Pr. Cv. Comentado

CODIGO PROCESAL
CIVIL Y MERCANTIL
COMENTADO
PLENO DEL CONSEJO
NACIONAL DE LA JUDICATURA
Presidente:
Lic. David Gonzalo Cabezas Flores
Consejales Propietarios:
Dr. Jorge Efran Campos
Lic. Jos Ricardo Chigila Durn
Licda. Nora Victorina Montoya Martnez
Lic. Carlos Arnulfo Cndido
Licda. Rosa Margarita Romagoza de Lpez Bertrand
Lic. Santos Cecilio Treminio Salmern
CDIGO PROCESAL CIVIL
Y MERCANTIL. COMENTADO
Elaborado por:
Dr. Juan Carlos Cabaas Garca
Dr. Oscar Antonio Canales Cisco
Dr. Santiago Garderes
Julio 2010
Presentacin
El Consejo Nacional de la Judicatura es el ente al que la Constitucin de la Repblica delega
la responsabilidad de capacitar a Magistrados y Jueces, una misin que cumple, en los ltimos
aos, con especial nfasis.
Por ello, tras la aprobacin y posterior entrada en vigencia del Cdigo Procesal Civil
y Mercantil, el CNJ ha impulsado una capacitacin sobre la nueva normativa para la
comunidad jurdica del pas y como complemento entrega esta obra comentada, que sin duda,
ser de vital apoyo para comprender los objetivos que persigue la Ley y los nuevos procesos.
Esta obra coordinada por el Consejo Nacional de la Judicatura constituye un primer esfuerzo
por documentar un cambio de legislacin que sustituye a ms de 100 aos de la anterior
normativa, una razn por la que el estudio, anlisis y revisin del cumplimiento de los
objetivos trazados, al momento de aprobar el nuevo Cdigo, debe ser permanente, sobre todo
porque la prctica nos pueoe inoicar la necesioao oe realizar mooincaciones.
Sin duda alguna, los argumentos y explicaciones contenidas en este texto, elaborado desde
la ptica y experiencia de los autores, servirn a los miembros de la comunidad jurdica
en general, pero especialmente a los operaoores juoiciales, para clarincar la gama oe
posibilioaoes oe interpretacion que uno o ms articulos pueoan tener, sin que esto signinque
una imposicin de criterios.
Los comentarios al Cdigo Procesal Civil y Mercantil han sido elaborados por tres expertos
en esta materia:
Dr. Juan Carlos Cabaas Garca: Magistrado de la Audiencia Nacional de Espaa y experto
en Derecho Constitucional.
Consejo Nacional de la Judicatura
Dr. Santiago Garderes: Experto de nacionalidad uruguaya quien particip en la capacitacin
impulsaoa por el Consejo Nacional oe la Juoicatura y nnalmente lormo parte oe la comision
de destacados juristas en la seleccin de Magistrados y Jueces civiles y mercantiles.
Dr. Oscar Antonio Canales Cisco: Experto nacional.
La revision nnal oel texto estuvo a cargo oel procesalista Jose Antonio Martinez y el Consejo
Nacional de la Judicatura, como parte de su responsabilidad, se complace en entregar esta
obra a la comunioao jurioica, con la segurioao y connanza que se convertir en una util
herramienta de consulta, anlisis y orientacin de la prctica en materia Civil y Mercantil,
segn las nuevas disposiciones contenidas en el Cdigo y de acuerdo a la Constitucin y la
realidad salvadorea.
LIC. DAVID GONZALO CABEZAS FLORES
PRESIDENTE DEL CONSEJO NACIONAL DE LA JUDICATURA
Repblica de El Salvador
Escuela de Capacitacin Judicial
Dr. Arturo Zeledn Castrillo
LIBRO PRIMERO.
DISPOSICIONES GENERALES
1 El Titulo Preliminar. Principios del Proceso y Aplicacin de las
Normas Procesales.
Artculos 1-20
2 Titulo Primero. Jurisdiccin y Competencia de los Tribunales
Artculos 21-57
3 Titulo Segundo. Las Partes Procesales
Artculos 58-89
4 Ttulo Tercero. El Objeto del Proceso
Artculos 90-94
Captulo Primero. La Pretensin Procesal
Artculos 95-97
Captulo Segundo. Acumulaciones
Artculos 98-104
Captulo Tercero. Acumulacin de Pretensiones
Artculos 105-125
Captulo Cuarto. Acumulacin de Procesos
Artculos 126-132
Capitulo Quinto. Finalizacin Anticipada del Proceso
Artculos 133-139
Captulo Sexto. Caducidad de la Instancia
5 Titulo Cuarto. Actividad Procesal
Artculos 140-148
Captulo Primero. Lugar, Tiempo y Forma
Artculos 149-159
Captulo Segundo. Cooperacin Judicial Internacional
Artculos 160-168
Captulo Tercero. Escritos y Expedientes
E S C U E L A D E
CAPACI TACI ON
NDICE
15
Artculos 169-192
Captulo Cuarto. Comunicaciones Judiciales
Artculos 193-211
Captulo Quinto. Sustanciacin del Proceso y Audiencias
Artculos 212-231
Capitulo Sexto. Resoluciones Judiciales
Artculos 232-238
Capitulo Sptimo. Nulidad de las Actuaciones Procesales
LIBRO SEGUNDO.
LOS PROCESOS DECLARATIVOS
1 Titulo Primero. Disposiciones Comunes
Artculos 239-245
Captulo Primero. Clases de Proceso Declarativos
Artculos 246-254
Captulo Segundo. El Acto de Conciliacin
Artculos 255-262
Captulo Tercero. Diligencias Preliminares
Artculos 263-270
Captulo Cuarto. Cuestiones Incidentales
Artculos 271-275
Captulo Quinto. Condena en costas
2 Titulo Segundo. El Proceso Comn
Artculos 276-289
Captulo Primero. Los Actos de Alegacin
Artculos 290-311
Capitulo Segundo. Audiencia Preparatoria
Artculos 312-329
Captulo Tercero. Actividad Probatoria
Artculos 330-401
Captulo Cuarto. Medios Probatorios
Artculos 402-410
Captulo Quinto. Audiencia Probatoria
Captulo Sexto. Alegatos Finales y Sentencia
Artculos 411-417
6 Titulo Tercero. El Proceso Abreviado
Artculos 418-430
235
7 Ttulo Cuarto. Las Medidas Cautelares
Artculos 431-456
LIBRO TERCERO.
PROCESOS ESPECIALES
1 Titulo Primero. El Proceso Ejecutivo
Artculos 457-470
2 Titulo Segundo. Los Procesos Posesorios
Artculos 471-476
3 Ttulo Tercero. Los Procesos de Inquilinato
Artculos 477-488
4 Titulo Cuarto. Los Procesos Monitorios
Artculos 489-500
LIBRO CUARTO.
LOS MEDIOS DE IMPUGNACION
1 Titulo Primero. Disposiciones Generales
Artculos 501-502
2 Titulo Segundo. Recurso de Revocatoria
Artculos 503-507
3 Ttulo Tercero. Recurso de Apelacin
Artculos 508-518
4 Titulo Cuarto. Recurso de Casacin
Artculos 519-539
5 Titulo Quinto. Revisin de Sentencias Firmes
Artculos 540-550
LIBRO QUINTO.
LA EJECUCION FORZOSA
1 Titulo Primero. Disposiciones Generales
Artculos 551-591
2 Titulo Segundo. La Ejecucin Provisional
Artculos 592-603
3 Ttulo Tercero. La Ejecucin Dineraria
Artculos 604-674
4 Titulo Cuarto. La Ejecucin de Hacer, No Hacer y Dar Cosa
Determinada
Artculos 675-699
5 Titulo Final. Capitulo nico. Disposiciones Finales
Artculos 700-707
485
531
635
LIBRO SEXTO
DISPOSICIONES FINALES1 actualizacin de
Cuantas de las multas
Derogatorias disposicin transitoria
ANEXOS
1 Tabla de Concordancias (para bsqueda rpida del lector de
norma similar del nuevo CPCM y el anterior
695
698
ABREVIATURAS
AA.VV. autores varios
art./arts. artculo/artculos
B.O.E. Espana Boletin Oncial oel Estaoo ,Espana,
c./cs. caso/casos
cc. concordante/concordantes
C.C. Cdigo Civil
C.Com. Cdigo de Comercio
Cfe. conforme
C.G.F. Cooigo General oel Froceso ,Uruguay,
C.A.D.H. Convencin Americana sobre Derechos Humanos
C.I.D.H. Comisin Interamericana de Derechos Humanos
Corte I.D.H. Corte Interamericana de Derchos Humanos
C.I.D.I.P. Convencin Interamericana de Derecho
Internacional Privado
cit./cits. citado/citados
C.M.P.C.I. Cdigo Modelo de Procesos Colectivos para
Iberoamrica
C.N. Constitucin de la Repblica
C.P. Cdigo Penal
C.P.P. Cdigo Procesal Penal
C.F.C. Cooigo oe Froceoimiento Civil ,por oerogarse,
C.F.C.M. Cooigo Frocesal Civil y Mercantil ,nuevo,
C.F.C. Italia Cooice oi Froceoura Civile ,Italia,
C.F.C. La Fampa Cooigo Frocesal Civil oe La Fampa Argentina,
C.F.C. Feru Cooigo Frocesal Civil ,Feru,
C.P.C.C.N.A. Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin
Argentina
C.P.C.M.I. Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica
C.P.P. Cdigo Procesal Penal
C.S.J. Corte Suprema de Justicia
C.N.J. Consejo Nacional de la Judicatura
CT Cdigo de Trabajo
CTri Cdigo Tributario
ed. edicin
Ed. Editorial
E.J.E.A. Editorial Jurdica Europa-Amrica
esp. especialmente
f./fs. foja/fojas
inc./incs. inciso/incisos
I.I.D.P. Instituto Iberoamericano de
Derecho Procesal
J.C. Juzgado de lo Civil
J.M. Juzgado de lo Mercantil
L.E.C. Ley oe Enjuiciamiento Civil ,Espana,
L.E.N.J.V.D. Ley del ejercicio notarial de la jurisdiccin
voluntaria y de otras diligencias
L.I. Ley de Inquilinato
L.O.P.J. Ley Orgnica del Poder
L.P.F Procesal de Familia
LBHES Ley del Banco Hipotecario de El Salvador
LFNVyAAP. Ley de la Financiera Nacional de la
Vivienda y de las Asociaciones de Ahorro y
Prstamo
LGF. Ley General oe Fublicioao ,Espana,
LITBMyPS. Ley de Impuesto a la Transferencia de
Bienes Muebles y a la Prestacin
de Servicios
LMCA. Ley de Mediacin, Conciliacin y Arbitraje
LOFGR. Ley Orgnica de la Fiscala General de la
Repblica
LPEAT. Ley de Procedimientos Especiales sobre
Accidentes de Trnsito
LPIPA. Ley de Propiedad Inmobiliaria por Pisos y
Apartamientos
LPI. Ley de Propiedad Intelectual
LSA. Ley oe Simplincacion Aouanera
num./nums. numeral/numerales
ob. cit. obra citada
p./pp. pgina/pginas
p. ej. por ejemplo
P.G.R. Procuradura General de la Repblica
R.D.P.I. Revista de Derecho Procesal
Iberoamericana
R.E. Fuerto Rico Reglas oe Evioencia ,Fuerto Rico,
R.P.C. Puerto Rico Reglas de Procedimiento Civil (Puerto
Rico,
R.U.D.P. Revista Uruguaya de Derecho Procesal
S. sentencia
S.C. Sala de lo Civil, Corte Suprema de Justicia
S.Const. Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de
Justicia
S.S.C. Sentencia de la Sala de lo Civil
S.S. Const. Sentencia de la Sala de lo Constitucional
s/f. sin fecha
ss. siguientes
t. tomo
trad. traduccin
T.E.D.H. Tribunal Europeo de Derechos Humanos
T.C.E. Tribunal Constitucional de Espaa
lt. ob. cit. ltima obra citada
v.g. verbigracia
vol. volumen
vta. vuelta
Z.F.O. Cooigo Frocesal Civil ,Alemania,
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Cdigo Procesal Civil y Mercantil Comentado
LIBRO PRIMERO
TTULO PRELIMINAR
PRINCIPIOS DEL PROCESO Y APLICACIN
DE LAS NORMAS PROCESALES.
CAPTULO PRIMERO
PRINCIPIOS PROCESALES
Juan Carlos Cabaas Garca
SUMARIO: Frevio: el Titulo Freliminar. Contenioo y nnalioao.- I.- Derechos
bsicos oe los justiciables.- II.- Frincipios que garantizan el carcter rogaoo oel
oroen jurisoiccional civil y mercantil.- III.- Frincipios relativos a las obligaciones
oe los sujetos.- IV.- Frincipios oel proceoimiento.
1.2 EL TTULO PRELIMINAR, CONTENIDO Y FINALIDAD
El nuevo Cooigo Frocesal Civil y Mercantil, aprobaoo por Decreto Legislativo n 712 oe 18
oe septiembre oe 2008 ,Diario Oncial n 22!, oel 27 oe noviembre oe 2008,, y cuya entraoa
en vigor ha oe prooucirse el 1 oe julio oe 2010, tras extenoerse su vacatio legis por Decreto
Legislativo n 220, oe 11 oe oiciembre oe 2009 ,Diario Oncial n 2!1, oe 23 oe oiciembre
oe 2009,, siguienoo una sistemtica mooerna se estructura en cinco Libros que abarcan los
oistintos mbitos oe la activioao procesal, oesoe los aspectos comunes hasta las instituciones
ms especincas, guaroanoo la oebioa homogeneioao oe tratamiento oentro oe caoa uno.
Aparecen asi, en oroen secuencial, los articulaoos sobre oisposiciones generales, los procesos
oeclarativos oroinarios, los procesos especiales, los meoios oe impugnacion ,recursos y revision
oe sentencia nrme, y la ejecucion lorzosa.
Se abre a su vez el Libro Frimero ,Disposiciones Generales, con el Titulo Freliminar que
ahora analizaremos, en el que se contiene el marco oe relerencia para la oroenacion oe la
activioao jurisoiccional a traves oe la ioentincacion oe ciertos principios oel proceso, y oe las
pautas oe interpretacion y aplicacion oe las normas oel propio Cooigo.
En cuanto a los principios, ha consioeraoo conveniente el legislaoor situar en el portico
oe sus oisposiciones una serie oe postulaoos lunoamentales sobre los que se asienta la
imparticion oe justicia civil y mercantil, sin perjuicio oe que estos principios encuentran
luego su materializacion en normas posteriores oispersas tanto en los restantes Titulos oe las
oisposiciones generales, como en los oistintos proceoimientos.
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A electos metooologicos, resulta posible sistematizar oichos principios en cuatro granoes
reas: a, oerechos bsicos oe los justiciables, b, carcter rogaoo oel proceso y mrgenes
oe connguracion y oisposicion oel objeto litigioso, c, pautas exigibles oe actuacion a los
sujetos que actuan en el, y o, oroenacion lormal oe la activioao proceoimental. Importa
tener presente que tooos estos principios se articulan como preceptos jurioicos perlectos y
vinculantes, oe aplicacion oirecta e inmeoiata. No se tratan, por tanto, oe meras oirectrices,
normas programticas o aomonitivas carentes oe encacia jurioica.
For el contrario, comportan manoatos vinculantes para jueces y en su meoioa tambien
para los ciuoaoanos que intervienen en el proceso ,ver arts. 12 y 13,, proouctores oe electos
jurioicos tanto en cuanto a su cumplimiento como a su eventual inlraccion, lrente a la que
poor reclamar la parte alectaoa a traves oe los meoios oe impugnacion y oelensa puestos a
su lavor por el oroenamiento.
En lo que importa a los nnes introouctorios oe esta obra oe comentarios al Cooigo, proceoe
una ioentincacion oe los principios incluioos en este Titulo Freliminar, con una resena sobre
el signincaoo esencial oe caoa uno, el cual, insistimos, aoquiere en caoa caso su plenituo con
el oesarrollo que luego presenta en los oistintos procesos regulaoos en los ulteriores Libros
de la ley:
1.3 DERECHOS BSICOS DE LOS JUSTICIABLES
1.3.1 Alcance del derecho a la tutela judicial
Se contiene en los siguientes preceptos:
1.3.1.1 Derecho a la proteccin jurisdiccional (Art. 1):
O Enunciado:
Tooo sujeto tiene oerecho a plantear su pretension ante los tribunales, oponerse a la ya
incoaoa, ejercer tooos los actos procesales que estime convenientes para la oelensa oe su
posicion y a que el proceso se tramite y oecioa conlorme a la normativa constitucional y a las
oisposiciones legales.
O Aplicacin:
Se recoge en este primer articulo la oennicion oel oerecho a la proteccion o tutela
jurisoiccional, por el que el ciuoaoano solicita oe los tribunales oe justicia la composicion oe
un connicto oe intereses irresuelto que tiene con una o ms personas. Este oerecho guaroa
cierta similituo en su enunciaoo con el oerecho a la tutela juoicial que reconoce por ejemplo
el inciso primero oel art. 2! oe la Costituzione italiana oe 19!7 ,Tooos pueoen actuar en
juicio para la tutela oe sus propios oerechos e intereses legitimos, y el apartaoo primero
oel art. 2! oe la Constitucion Espanola oe 1978, a proposito oel llamaoo oerecho a la tutela
juoicial electiva ,Tooas las personas tienen oerecho a obtener la tutela electiva oe los jueces y
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tribunales en el ejercicio oe sus oerechos e intereses legitimos sin que, en ningun caso, pueoa
prooucirse inoelension, . Fero aoems bien pueoe oecirse que este oerecho a la proteccion
jurisoiccional viene a concretar en el plano oe la legislacion procesal civil, el oerecho
constitucional al oebioo proceso recogioo en el art. 11 oe la Carta Magna salvaoorena.
La Sentencia oe la Sala oe lo Civil oe la Corte Suprema oe Justicia oe 1 oe mayo oe 2001,
oictaoa a las 10.10 horas ,rel o3-2000, maninesta por ejemplo que cuanoo una oemanoa
llega al Juzgaoor, este tiene la obligacion oe seguir el proceoimiento establecioo en la ley,
para salvaguaroar el oebioo proceso legal., y la Sentencia oe la misma Sala oe 30 oe abril
oe 200!, oictaoa a las 10.30 horas ,rel. 1730 SS,, senala que el oerecho al oebioo proceso es
un oerecho instrumentaoo para la oelensa oe los oerechos y libertaoes publicas, al servicio oe
la tutela oe los oems oerechos lunoamentales y oebe garantizar instrumentos procesales oe
proteccion oe los mismos, tal como lo establecen los Arts. 11 y 2 Cn.
Este oerecho a la tutela jurisoiccional no garantiza en ningun caso un resultaoo concreto
en terminos oe una sentencia estimatoria, pero si garantiza que la activioao juoicial tenor
necesariamente un resultaoo, jurioicamente lunoaoo.
Ese resultaoo en principio revestir la lorma oe una sentencia oe lonoo que se pronunciar
sobre la totalioao oe las pretensiones oeoucioas, ya lueren estas oe inoole oeclarativa,
ejecutiva y cautelar, tras la aomision y sustanciacion en tooas sus lases oel proceoimiento
previsto, a menos que la existencia oe un oelecto u obice procesal lleve a oictar una resolucion
interlocutoria ponienoo nn anticipaoamente las actuaciones, lo que tambien oeber motivarse
en oerecho. Ver ultimamente, las SSTC espanol 172008, oe 31 oe enero, IJ 3, 18o2008,
oe 2o oe oiciembre, IJ 2, 2009, oe 12 oe enero, IJ !, y 19o2009, oe 28 oe septiembre, IJ
2, tooas ellas en cuanto a su aplicacion al proceso civil, y las anteriores sentencias que ahi se
citan.
Asi tambien lo entienoe la Sala oe lo Civil oe la Corte Suprema oe El Salvaoor, al proclamar
por ejemplo en su Sentencia oe 22 oe oiciembre oe 200!, oictaoa a las 1 horas ,rel. apelacion
1703 SS, que: la ngura oel rechazo in limine litis` |oe la oemanoa|, se ha oisenaoo a nn oe no
prorrogar el trmite oe un proceso que, latalmente, oevenor en una sentencia oesestimatoria,
por evioentes vicios insubsanables y que, por su naturaleza, no aomiten correccion. Ello, en
mooo alguno, viola el oerecho oe accion, ni representa un obstculo al acceso a la justicia y
al oebioo proceso.
La tutela jurisoiccional se preoica conlorme a este art. 1 CFCM oe ambas partes oel
proceso y para tooas las instancias y graoos oe jurisoiccion, construyenoose en tres etapas,
cuya consecucion, a su vez, oepenoe estrictamente oel cumplimiento oe los requisitos
legales establecioos por la ley: a, acceso a los tribunales ,y que no se proouzca, por tanto,
la inaomision a trmite oe la oemanoa o solicituo presentaoa por el justiciable oe manera
arbitraria ni inmotivaoa,, b, tramitacion oel proceoimiento respectivo en tooas sus lases, y
c, oictaoo oe una oecision oe lonoo ,a menos, insistimos, que concurra una circunstancia
procesal que lo impioa,.
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1.3.1.2 Obligacin de resolver (art. 15):
O Enunciado:
El juez no poor, bajo ningun pretexto, oejar oe resolver, ni aplazar, oilatar o negar la
oecision oe las cuestiones oebatioas en el proceso.
El incumplimiento oe las obligaciones contenioas en este Cooigo ser sancionaoo oe
conlormioao a lo establecioo en la Ley Orgnica Juoicial.
O Aplicacin:
Como un correlato oel oerecho a la tutela jurisoiccional oel justiciable ya mencionaoo, el
Cooigo sanciona en este otro precepto la conocioa prohibicion oel non liquet, a cuya virtud y
oanoo por supuesto que no existen circunstancias oe oroen procesal que lo impioan, el juez
oebe proveer siempre a una respuesta oe lonoo respecto oe la pretension que se le plantea.
No pueoe el juzgaoor en consecuencia, suspenoer el proceoimiento sin causa prevista en la
ley y acreoitaoa en los hechos. Fero sobre tooo, una vez se han completaoo los trmites oel
mismo, ha oe oictar resolucion oennitiva en el expeoiente sin que pueoa oejar oe resolver
ninguno oe los puntos controvertioos en ese proceso, aoucienoo ouoas o ignorancia sobre
como aplicar o interpretar la ley, ni la presunta injusticia material oe la oecision que en su
caso tenoria que aooptar, como excusa para no hacerlo.
Debe pues resolver el juez o colegio oe Magistraoos lo que proceoa, oebe oar una solucion
al connicto oe intereses planteaoo, sin que le quepa justincar el silencio como respuesta. El
incumplimiento oe este oeber juoicial, como se previene en esta misma norma oel Cooigo
procesal, llevar aparejaoa la apertura oe las responsabilioaoes a que haya lugar ,civil, penal
y aoministrativa sancionaoora, para el juzgaoor.
1.3.1.3 Principio de gratuidad de la justicia (art. 16):
O Enunciado:
Tooa persona tiene oerecho a que se le imparta justicia gratuitamente.
O Aplicacin:
La gratuioao oe la justicia se conecta aqui en primer termino, con la no exigibilioao en
general a quienes actuan en los procesos, oel pago al Estaoo oe un impuesto, recargo u otro
tipo oe imposicion economica por el mero hecho oe solicitar la actuacion oe los tribunales. El
Estaoo no cobra por la prestacion oe la activioao jurisoiccional.
Asimismo, este precepto abre la puerta para la gratuioao oe las costas procesales a quienes
necesitan litigar y carezcan oe recursos economicos, siempre y cuanoo los solicitantes oe
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oicho benencio cumplan con los requisitos y conoiciones establecioos normativamente para
el otorgamiento oel mismo ,acreoitacion oe su situacion economica real,.
1.3.2 Sujecin del proceso a la Constitucin y las leyes:
1.3.2.1 Vinculacin a la Constitucin, leyes y dems normas (art. 2):
O Enunciado:
Los jueces estn vinculaoos por la normativa constitucional, las leyes y oems normas oel
oroenamiento jurioico, sin que pueoan oesconocerlas ni oesobeoecerlas.
Tooo juez, a instancia oe parte o oe oncio, oeber examinar previamente la constitucionalioao
oe las normas oe cuya valioez oepenoa la tramitacion oe cualquier proceso o el lunoamento
oe las oecisiones que aoopten en el mismo, y si alguna oe ellas contraoice la normativa
constitucional, la oeclarar inaplicable en resolucion oebioamente motivaoa, en la que
se consignen la oisposicion cuya inaplicabilioao se oeclara, el oerecho, principio o valor
constitucional que se consioera inlringioo y las especincas razones que lunoamentan.
Las pruebas que se hubieren obtenioo, oirecta o inoirectamente, con inlraccion oe oerechos
o libertaoes lunoamentales, no surtirn electo.
O Aplicacin:
El primero oe los oos preceptos oeoicaoos a consagrar el principio oe legalioao procesal con
un alcance amplio, parte asi oe la Constitucion para abrazar tambien el marco oe las normas
oe rango legal y en su caso reglamentarias.
En este art. 2 se recoge la vigencia oel imperio oe la legalioao oesoe el punto oe vista oel
lunoamento oe tooas las oecisiones juoiciales, el cual no pueoe ser otro que las luentes
establecioas por el oroenamiento, oesterranoo asi tooa tentacion oe arbitrarieoao,
voluntarismo y oiscriminacion por motivos subjetivos oel juzgaoor, completaoo luego con lo
establecioo en el art. 19.
Ahora bien, tiene un limite la sujecion a la legalioao y es cuanoo precisamente la norma se
muestra contraria a los postulaoos constitucionales.
En tal situacion, laculta al juez oe la causa este art. 2 CFCM para inaplicar el oispositivo oe
que se trate, lo que signinca como su nombre inoica no que el organo juoicial pueoa invalioar
la norma ni oeclarar su nulioao lormal con electos erga omnes ,potestao esta que le corresponoe
a la Sala Constitucional oe la Corte Suprema en el mbito oe sus competencias,, sino que
cualquier juez pueoe oecretar su no aplicacion al caso concreto, por apreciar su contraoiccion
con alguno oe los oerechos lunoamentales u otro manoato constitucional, explicnoolo
asi en su resolucion juoicial, susceptible por lo oems oel control por via oe recursos que
corresponoa.
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En segunoo lugar, como una subespecie oel control oe legalioao procesal, aprovecha el prralo
tercero y ultimo oe este art. 2 CFCM, para sancionar la prohibicion general oel uso juoicial
oe las pruebas ilicitas ,lo que luego se complementa con lo regulaoo en el art. 31o prralo
segunoo,. Se cualinca aqui la ilicituo proscrita como principio rector oe tooo proceso, oesoe
el plano oe su inconstitucionalioao y no por la simple inlraccion a la legalioao ,oepurable,
oesoe luego tambien, en cuanto comporta la inobservancia oe un precepto oel Cooigo, pero
no por el imperativo generico oe este art. 2, sino oel ms especinco art. 31o prralos primero
y tercero CFCM,.
Extenoienoo aoems la tara oe esa inencacia, no solamente a las vulneraciones oirectas, sino
tambien a las inoirectas que se causen a los oerechos o libertaoes lunoamentales, sobre tooo
cuanoo para el oescubrimiento oe luentes oe prueba se emplean intromisiones ilegitimas a esos
oerechos lunoamentales, que luego se intentan limpiar meoiante una solicituo posterior al
organo juoicial para que capte esa luente oe prueba oe manera ortoooxa,.
1.3.2.2 Principio de legalidad (art. 3):
O Enunciado:
Tooo proceso oeber tramitarse ante juez competente y conlorme a las oisposiciones oe este
cooigo, las que no poorn ser alteraoas por ningun sujeto procesal.
Las lormalioaoes previstas son imperativas. Cuanoo la lorma oe los actos procesales no este
expresamente oeterminaoa por ley, se aooptar la que resulte inoispensable o ioonea para la
nnalioao perseguioa.
O Aplicacin:
En esta otra vertiente oe la legalioao procesal, se persigue asegurar que tooos los actos oel
proceso se rijan por lo establecioo oe manera previa por el Cooigo, sin que pueoan relajarse o
inaplicarse sus reglas, ni excepcionarse ni mooularse el contenioo oe las mismas a voluntao oel
juez y oe las partes. Con inoepenoencia, asi, oe si el incumplimiento oe un requisito procesal
permite o no la subsanacion, y acarrea o no la peroioa oe trmites o la nulioao oe lo actuaoo
oelectuosamente, cuestiones que ha oe resolver caoa norma, bajo ningun concepto pueoe
preoicarse que las normas procesales son aomonitivas ni oevienen oe cumplimiento voluntario.
For contra, tooas las normas procesales son imperativas, incluso aquellas que otorgan al sujeto
la posibilioao oe optar entre oos conouctas posibles ,por ej., lueros territoriales electivos,, pues
incluso entonces no se hace sino actuar oentro oe los limites oe lo permitioo legalmente.
For ultimo, cuanoo lalte regulacion especinca sobre el mooo oe llevar a cabo un acto oe parte,
o oel juez, oispone este art. 3 oel Cooigo que el organo juoicial oeber tener en cuenta, se
entienoe que por analogia, aquella lormalioao que resulte ajustaoa al contexto oel acto y a la
nnalioao que se persigue con el.
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1.3.3 Actuacin de las partes dentro del proceso:
1.3.3.1 Principio de defensa y contradiccin (art. 4):
O Enunciado:
El sujeto contra quien se oirija la pretension tiene oerecho a oelenoerse en el proceso,
intervinienoo en las actuaciones y articulanoo los meoios oe prueba pertinentes. En tooo caso,
caoa parte tiene oerecho a contar con la oportunioao oe exponer su argumentacion y rebatir
la oe la contraria, y solo cuanoo expresamente lo oisponga la ley poorn aooptarse oecisiones
sin oir previamente a una oe las partes.
O Aplicacin:
Siempre oentro oe las garantias procesales, incluye el nuevo Cooigo oos oe ellas que incumben
respectivamente a los principios oe oelensa, auoiencia y contraoiccion, oe un laoo, y a la
igualoao procesal oel otro. En lo que hace a los tres primeros, aluoioos en el art. !, se oenne
sinteticamente su contenioo: ante tooo, la oelensa entenoioa como oerecho a alegar y probar
lo que interese a la pretension oe caoa parte en caoa estaoo oel proceoimiento, lo que implica
que no pueoe negarse injustincaoamente el empleo oe un trmite u oportunioao procesal
previsto en la ley para pooer verter alegaciones, solicitar pruebas, intervenir en su prctica
cuanoo la ley lo oisponga ,piensese en los interrogatorios orales,, lormalizar recursos, peoir
la ejecucion oe lo acoroaoo, y aooptar aquellas meoioas cautelares que aparezcan legalmente
posibles.
La auoiencia y la contraoiccion, a su vez, conciernen a la iniciativa oe accion y reaccion
oentro oel proceso, conlorme se ocupe la posicion respectiva oe oemanoante o oemanoaoo,
sin perjuicio oe reconocer que tambien este ultimo, el sujeto pasivo, no solo tiene oerecho
a oponerse a la pretension oeoucioa en su contra sino tambien y oentro oe ciertos limites,
a introoucir asimismo sus propias pretensiones ,por ej., por meoio oe una reconvencion,,
y que tambien el actor pueoe necesitar contraoecir lrente a lo alegaoo por el oemanoaoo,
en incioentes y recursos montaoos por este ultimo. Asimismo, estos tres oerechos ,oelensa,
auoiencia, contraoiccion, solo pueoen ceoer o verse sacrincaoos temporalmente cuanoo
por razones oe urgencia resulte necesario aooptar una meoioa provisoria sin escuchar a las
partes o al menos a alguna oe ella, pero entonces oeber restablecerse a posteriori el oerecho oe
auoiencia para la verincacion o levantamiento oe la meoioa ,en tal sentioo, habr que ver el
recorrioo constitucional luturo oe un precepto como el art. !3 CFCM, que oe mooo generico
suprime el trmite oe auoiencia previo a la aoopcion oe tooas las meoioas cautelares,.
1.3.3.2 Principio de igualdad procesal (art. 5):
O Enunciado:
Las partes oisponorn oe los mismos oerechos, obligaciones, cargas y posibilioaoes procesales
ourante el oesarrollo oel proceso.
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Las limitaciones a la igualoao que oisponga este Cooigo no oeben aplicarse oe mooo tal que
generen una peroioa irreparable oel oerecho a la proteccion jurisoiccional.
O Aplicacin:
La igualoao en el proceso oeviene eminentemente una igualoao lormal, no material. Las
partes entran al litigio rooeaoas oe unas circunstancias personales propias, que las hace
oiversas entre si, y que el proceso en si mismo no est llamaoo a mooincar ,si acaso las
consecuencias materiales oe la sentencia oe lonoo,.
De lo que se trata en este mbito que ahora se comenta, ms bien, es oe que las partes han oe
gozar oe las mismas oportunioaoes oe alegacion y prueba oentro oel proceso, que los actos oe
estos no pueoen ir encaminaoos a lavorecer a una sola oe ellas, que el juez no ha oe prejuzgar
el oesenlace oe la contienoa, en nn, en luncion a la posicion oe uno y otro contenoiente.
En ocasiones, incluso, la ley tiene que introoucir ciertos mecanismos oe oesigualoao material
entre partes oentro oe la litis, justamente con el nn oe asegurar aquella igualoao lormal. Tal
es el caso oe nguras tan oispares pero explicables oesoe esta perspectiva, como el benencio
oe justicia gratuita para quien carece oe recursos economicos, y la revision oe sentencia
nrme al oemanoaoo que por razones oe luerza mayor no puoo comparecer y oelenoerse en
la instancia.
Debe guaroar la norma en estos casos, siempre un sentioo oe la proporcionalioao, tanto en
cuanto al nn buscaoo como a los electos que se oesprenoan oe su aplicacion, precisamente
para no crear un mal mayor que aquel que pretenoia corregir.
1.4 PRINCIPIOS QUE GARANTIZAN EL CARCTER ROGADO DEL ORDEN
JURISDICCIONAL CIVIL Y MERCANTIL:
1.4.1 Principio dispositivo (art. 6):
O Enunciado:
La iniciacion oe tooo proceso civil o mercantil corresponoe al titular oel oerecho subjetivo
o interes legitimo que se oiscute en el proceso, y oicho titular conservar siempre la
oisponibilioao oe la pretension.
Las partes poorn electuar los actos oe oisposicion intraprocesales que estimen convenientes,
terminar el proceso unilateralmente o por acueroo entre las mismas y recurrir oe las
resoluciones que les sean gravosas, oe conlormioao a lo oispuesto en este Cooigo.
O Aplicacin:
Aparecen en este precepto las manilestaciones bsicas oel principio oispositivo o oe justicia
rogaoa, bajo el que se gobiernan los procesos regioos por el CFCM. De manera expresa, se
23
oetermina que la iniciativa para la apertura oe los procesos corresponoe siempre a las partes y
no al tribunal, proscribienoo asi cualquier tentacion oe proceso inquisitivo, tanto en la primera
instancia como en los graoos superiores ,recursos, oe jurisoiccion ,recurrir oe las resoluciones
que les sean gravosas,. No se olvioe, con tooo, que oentro oel concepto oe parte tambien
cabe situar al Ministerio Iiscal y a la Frocuraouria General oe la Republica, por lo que la
oelensa oe los intereses publicos no queoa oescuioaoa, solo que la solicituo oe composicion
oe los connictos no pueoe recaer justamente en quien est llamaoo a resolverlos, oe manera
imparcial e inoepenoiente, como ocurre con los tribunales oe justicia.
Un segunoo componente oel principio oispositivo, oerivaoo tambien oe este precepto se renere
a la nnalizacion oe la contienoa a traves oe la lormalizacion oe mecanismos autocompositivos
autorizaoos legalmente. Esto es, el oetraimiento oel asunto al organo juoicial oejanoo a las
partes, en ocasiones oe manera unilateral y en otras oe consuno, su terminacion voluntaria
anticipaoa.
Esta posibilioao queoa pues garantizaoa como principio oel proceso, siempre y cuanoo como
luego precisa el Cooigo, no se conculque con ello la legalioao y los oerechos oe terceros ,ver
art. 12o CFCM,.
Entremeoias, aparece un tercer componente oe la justicia rogaoa, aqui en este art. o asomaoa
oe manera implicita ,conservar siempre la oisponibilioao oe la pretension,: se trata oel
pooer exclusivo oe las partes sin cabioa oe injerencia juoicial, para la oelimitacion oel objeto
oe la controversia. Fapel que recae, oe manera preoominante aunque no exclusiva, en el
oemanoante o en el oemanoaoo cuanoo reconviene,, con el enriquecimiento objetivo oe la
controversia que aportan posibles excepciones procesales y perentorias oel sujeto pasivo y
oe las alegaciones oe los eventuales terceros coaoyuvantes e intervinientes provocaoos ,en
oennitiva: partes,. Tooo lo cual marca el limite oe la actuacion jurisoiccional en oroen a la
necesaria congruencia oe la sentencia.
1.4.2 Principio de aportacin (art. 7):
O Enunciado:
Los hechos en que se lunoamente la pretension y la oposicion que se conoce en el proceso
solo poorn ser introoucioos al oebate por las partes.
La activioao probatoria oebe recaer exclusivamente sobre los hechos anrmaoos por las partes
o por los que tienen la calioao oe terceros oe conlormioao a las oisposiciones oe este cooigo,
en su caso, en consecuencia, el juez no poor tomar en consioeracion una prueba sobre hechos
que no hubieran sioo anrmaoos o oiscutioos por las partes o terceros.
La proposicion oe la prueba corresponoe exclusivamente a las partes o terceros, sin embargo,
respecto oe prueba que ya lue oebioa y oportunamente aportaoa y controvertioa por las
partes, el juez poor oroenar oiligencias para mejor proveer con el nn oe esclarecer algun
punto oscuro o contraoictorio, oe conlormioao a lo oispuesto en este Cooigo.
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O Aplicacin:
Con buena tecnica procesal, el Cooigo separa como hemos visto en el art. o lo que es el
principio oispositivo, oe aquel otro principio oe aportacion en este art. 7, que tiene que ver
oe manera ms concreta con la imposicion a las partes oe la carga oe alegacion y prueba oe
los hechos lunoantes oe sus pretensiones. Si bajo el principio oispositivo oescubrimos que son
las partes y no el tribunal, quienes oeterminan sobre que relacion o estaoo jurioico quieren
que se oiscuta y con que alcance objetivo, por mor oel principio oe aportacion sabemos ahora
tambien que el organo juoicial tampoco pueoe ayuoar a las partes a conleccionar el relato
oe los hechos jurioicamente relevantes y que sirven para sostener sus respectivas peticiones
oe tutela, ni proponer que meoios oe conviccion pueoen resultar ms utiles y encaces para la
oemostracion oe la veracioao oe aquellas anrmaciones, lo que ms aoelante tiene su correlato
en lo oispuesto en el art. 321 oel propio Cooigo.
Y asi, sin romper con este estaoo oe cosas, mantenienoo el juez una posicion esencial oe
observaoor externo a la iniciativa oe prueba, aunque con plenituo oe lacultaoes para proveer
eso si a la prctica oe aquellas que peoioas previamente por las partes, aparecen como
pertinentes, utiles y no ilicitas, autoriza con tooo este art. 7 CFCM en su ultimo prralo la
ngura oe las llamaoas oiligencias para mejor proveer, cuya nnalioao en tooo caso no es la oe
suplir la negligencia oe las partes en su carga oe proposicion oe pruebas, sino la oe auxiliar
al propio tribunal en la inteleccion oe las pruebas ya practicaoas, cuanoo alguna arroja
ouoas ,periciales oscuras o ambiguas, por ejemplo,. Fermitienoo en oennitiva al juez, oroenar
oe oncio esas oiligencias, sin que las partes pueoan oponerse a ello ,a lo sumo, recurrir la
sentencia si consioeran que ha habioo exceso oe jurisoiccion, o que la supuesta oiligencia no
hace sino sustituir a la parte contraria en su carga probatoria respectiva,.
1.5 PRINCIPIOS RELATIVOS A LAS OBLIGACIONES DE LOS SUJETOS:
1.5.1 Obligacin de colaborar (art. 12):
O Enunciado:
Tooa persona o autorioao est en la obligacion oe colaborar con la justicia, cuanoo sean
requerioas para ello. En consecuencia, a quien se niegue a colaborar se le imponor una
multa cuyo monto, segun la graveoao oel caso, se njar entre cinco y oiez salarios minimos
ms altos, vigentes. Si el hecho luere constitutivo oe oelito, el juez certincar lo conoucente a
la Iiscalia General oe la Republica.
O Aplicacin:
La ley oenne los oistintos mooos en que ha oe prooucirse el oeber oe colaboracion al que
aluoe este precepto y que vincula, segun el caso, tanto a las partes como a los terceros que
oeben realizar una activioao o aportar una inlormacion util al proceso ,testigos, peritos,
terceros que reciben una notincacion juoicial oel oemanoaoo, o que oeben hacer exhibicion
de un documento relevante en la litis, etc.,. No se trata aqui oel cumplimiento oe una
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carga procesal, pues estas llevan aparejaoas consecuencias estrictamente procesales por su
inactivioao ,peroioa oe la expectativa oe obtener un resultaoo lavorable, interlocutorio o
oennitivo, oe haber actuaoo,, sino oe obligaciones oe las que el sujeto no pueoe sustraerse a
menos que meoie justa causa, con una repercusion sino sancionaoora, a traves oe una multa
cuyos limites ya se njan aqui, y segun el supuesto, a la apertura tambien oe responsabilioao
penal por obstruccion a la justicia.
1.5.2 Principio de veracidad, lealtad, buena fe y probidad procesal (art. 13):
O Enunciado:
Las partes, sus representantes, sus abogaoos y, en general, cualquier participe en el proceso,
oebern actuar con veracioao, lealtao, buena le y probioao procesal. El juez procurar
impeoir tooa conoucta que implique activioao ilicita o genere oilacion inoebioa oel proceso.
La inlraccion oe las obligaciones oe veracioao, lealtao, buena le y probioao procesal se
sancionar con la conoena en costas, y con el resarcimiento oe los oanos y perjuicios que
hubiera causaoo el inlractor, sin perjuicio, oe que el juez remita a la Seccion oe Investigacion
Frolesional oe la Corte Suprema oe Justicia la respectiva certincacion sobre la conoucta oe
los abogaoos intervinientes.
Si la inlraccion luese constitutiva oel oelito oe lalseoao, el juez certincar lo conoucente a la
Iiscalia General oe la Republica.
O Aplicacin:
For lo que respecta a las partes y a quienes las representan y oel ienoen en juicio
,representantes legales, voluntarios, y oel abogaoo que ejercita la postulacion,, impone el art.
13 amoloar su comportamiento a los oeberes oe:
a, Veracioao: no se trata tanto oe un sentioo absoluto oel termino, pues resulta oilicil
que las partes por ejemplo no incurran en imprecisiones y errores lrecuentes al
articular el relato oe sus alegaciones acerca oe como ocurrieron los hechos oel caso,
lo que explica aoems que oeba existir una lase oe prueba ,los hechos no se tienen
por veroao porque si, a menos que la otra parte los aomita,. Se trata en este art.
13, sobre tooo, oe no amparar el engano y el lalseamiento consciente oe los oatos
relevantes al proceso, empezanoo por la ioentincacion oe la parte contraria en la
oemanoa con el nn oe sacar un provecho espurio oe la mentira ,que la oemanoa no le
esa notincaoa, etc.,. No se pueoe manipular, conlunoir ni entorpecer conscientemente
la labor oel organo juoicial, y si asi se hace el sujeto estar incurrienoo en una
conoucta prohibioa.
b, Lealtao: es un sinonimo oel atributo anterior, su antitesis seria la traicion y el lrauoe.
Aunque caoa parte mantiene su propia posicion en la contienoa y no tiene por que
ceoer en sus legitimas pretensiones ni compartir su estrategia oe oelensa con su
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oponente, tampoco caben los comportamientos lrauoulentos ni el ocultamiento oe
oatos y pruebas. De alli el rigioo sistema preclusivo que introouce el Cooigo en
materia oe prueba oocumental y pericial, evitanoo la aparicion oe estas por sorpresa
o en un momento oe las actuaciones en las que el perjuoicaoo no pueoe reaccionar.
c, Buena le: aluoe a una rectituo y honraoez en los actos, a comportarse conlorme se
espera oe caoa parte. Implica que no se oebe sostener aquello que conscientemente
se sabe contrario a la ley y a la realioao oe las cosas, ni a procurar un perjuicio
ilegitimo o ilegal a la contraparte.
o, Frobioao procesal: la probioao es sinonimo oe honraoez, y por tanto oe la buena le
procesal.
Segun se senala aoems en este art. 13 CFCM, la inlraccion oe estos estnoares oe consulta
poor ser repelioa oe oiversas maneras, bien sea meoiante la imposicion oe costas ,ver art.
272 prralo segunoo y 273 prralo primero oel Cooigo,, sea meoiante una conoena por oanos
y perjuicios, y en el caso oel abogaoo su posible responsabilioao civil, penal y oeontologica
,oisciplinaria, siguienoo el juez los conouctos onciales que aqui se preven para caoa situacion.
1.6 PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO:
1.6.1 Principio de oralidad (art. 8):
O Enunciado:
En los procesos civi les y mercant i les las actuaciones se real i zarn oe lorma
preoominantemente oral, sin perjuicio oe la oocumentacion, oe los actos procesales que
oeban hacerse constar por escrito y oe las aportaciones oocumentales que en este cooigo se
establecen.
O Aplicacin:
Senala este art. 8 CFCM la regla que luego oesarrolla el Cooigo al regular caoa uno oe los
procesos, en el sentioo oe primar la realizacion oral ,verbal, oe las alegaciones y las pruebas,
tanto en su intervencion por las partes como por el titular oel organo juoicial ,asi la auoiencia
preparatoria oel juicio comun, o la oe prueba oe este y oel abreviaoo, .
De tooos mooos, oeben oejarse a salvo y asi lo hace esta norma, que no recoge la oralioao
absoluta- aquellos actos que por su complejioao la ley prenere que se presenten por escrito
,oemanoa oe los procesos oeclarativos, interposicion oe recursos, solicituo oe meoioas
cautelares y ejecucion lorzosa,, lrente a aquellos otros oonoe la oralioao se preve por motivos
oe economia procesal ,contestacion en el juicio abreviaoo, y se impone atenoienoo a la
naturaleza convenientemente nexible oel acto procesal, en aras a lacilitar la busqueoa oe la
veroao real ,oesarrollo oe los interrogatorios oe prueba,.
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Respecto oe tooas las comparecencias y vistas que se practiquen oralmente, oeber no
obstante guaroarse un registro lehaciente oe su contenioo, como minimo a traves oe la ngura
oel acta escrita, y en su caso por instrumentos auoiovisuales oe grabacion ,ver arts. 20-20o
oel Cooigo,.
1.6.2 Principio de publicidad (art. 9):
O Enunciado:
Las auoiencias oe tooos los procesos previstos en este Cooigo sern publicas, salvo que el
juez, oe oncio o a instancia oe parte, oisponga lo contrario por razones oe segurioao nacional,
oe moral o oe oroen publico, o oe proteccion oe la privacioao oe alguna oe las partes.
La restriccion oe la publicioao oe las auoiencias oeber acoroarse en resolucion oebioamente
motivaoa, en la que se precisen oe manera expresa y clara las razones oe oicha restriccion,
asi como la oeterminacion oe quienes, aoems oe las partes, sus apooeraoos o representantes,
poorn estar presentes en las mismas.
Las partes, sus apooeraoos, representantes, los abogaoos y cualquiera otra persona que alegue
algun interes jurioicamente protegioo, tenorn acceso al expeoiente juoicial.
O Aplicacin:
Contempla el art. 9 oel Cooigo, segun correctamente especinca, oos clases oe publicioao
intraproceso: la primera oe ellas, reiteraoa luego en el art. 200, es la oe las auoiencias orales
,prralos primero y segunoo,, y es una publicioao que abarca tanto a las partes oel litigio
como a los terceros.
Supone que el acceso a las vistas no oebe ser prohibioo o limitaoo ,salvo elementales razones
oe espacio lisico, sino es para proteger un bien jurioico superior, como pueoen ser las
circunstancias relerioas en este prralo primero ,razones oe segurioao nacional, oe moral o
oe oroen publico, o oe proteccion oe la privacioao oe alguna oe las partes,.
Fermite esta publicioao oe las auoiencias el conocimiento simultneo oe lo actuaoo, y
la evitacion oe cualquier conjura, amano o artincio en presentar como realizaoa, una
comparecenci materialmente inexistente.
No pueoe obviarse asi lo que tooos han visto, y eso signinca que quienes han presenciaoo la
vista se convierten en testigos oirectos oe la limpieza y legalioao oel proceso.
Cuanoo, por concurrir alguna oe aquellas causas graves se oroena la celebracion oe la
auoiencia a puerta cerraoa, el tribunal mantenor como minimo la garantia oe la publicioao a
las partes ,salvo que la conoucta ingobernable oe alguna oe ellas obligue a que sea oesalojaoa
oe la sala,, sus apooeraoos y representantes, incluyenoo a sus abogaoos, y oisponor si se le
permite el acceso a alguien ms, acaso oe manera necesaria ,intervencion oe testigos y peritos,.
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Iinalmente, el ultimo prralo oel precepto se renere a la segunoa mooalioao oe publicioao, la
oel conjunto oe las actuaciones ,lisicamente, el expeoiente,, limitaoa esta siempre a las partes
oel proceso, representante en juicio y sus abogaoos, si bien la norma oeja abierta la alternativa
a consentir la lectura oe los autos a un tercero que alegue algun interes jurioicamente
protegioo.
Huelga oecir que esto oeber conceoerse oe manera restrictiva, si hablamos oe un tercero que
no va a peoir su personacion como coaoyuvante, sino que se va a mantener luera oel oebate,
pues ni siquiera el mero hecho oe que no pretenoa a priori un proposito inoigno pueoe justincar
acceoer a una inlormacion que por su naturaleza est reservaoa a las partes oel proceso.
Debe entenoerse que solo para salvaguaroar el oerecho oe ese tercero en caso necesario ,oatos
que requiere ante una oemanoa ajena,, o por autorizarlo otra ley, es que se permitir tal cosa.
1.6.3 Principio de inmediacin (art. 10):
O Enunciado:
El juez oeber presioir personalmente tanto la celebracion oe auoiencias como la prctica oe
los meoios probatorios, queoanoo expresamente prohibioa la oelegacion oe oicha presencia,
so pena oe nulioao insubsanable, excepto cuanoo la oiligencia probatoria oeba realizarse
luera oe la circunscripcion oel tribunal, en cuyo caso el juez poor encomenoarla meoiante
comision procesal, oebienoo el juez oelegaoo presioir la prctica oe la misma.
O Aplicacin:
Resulta tajante este art. 10 oel CFCM al sancionar la llamaoa inmeoiacion subjetiva juoicial
,para oistinguirla oe la objetiva: prelerencia oe pruebas oirectas lrente a inoirectas, a la que
tambien aluoe por cierto el Cooigo: ver art. 37,, entenoioa como oeber oel juez oe presioir
las auoiencias y presenciar la prctica oe las pruebas oe las que luego oeber hacer anlisis
en su sentencia, aoems oe intervenir en oicho acto en el ejercicio oe sus lacultaoes oe control
,inaomision oe pruebas y preguntas impertinentes, y aclaracion ,a las partes, testigos y peritos
cuanoo oeclaran,.
Como oice este oispositivo, so pena oe nulioao insubsanable si asi no ocurriere, lo cual
remacha luego el art. 200 oe manera concoroante.
Esto ha oe incluir los casos oe sustitucion oel juez antes oe oictarse sentencia por cualquier
motivo legal , jubilacion, traslaoo, etc.,, en cuya tesitura oebe repetirse la auoiencia probatoria
con el nuevo juez ,o los magistraoos, si era ante una Cmara oe Segunoa Instancia y se
sustituyo alguno,.
Con tooo, se excepcionan ciertas situaciones que impioen ad radice la presencia oel juzgaoor en
el acto oe prueba, como es la lalta oe jurisoiccion interna, o la necesioao oe practicar aquella
en el extranjero a traves oe los mecanismos oe cooperacion internacional ,ver art. 10 CFCM,.
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1.6.4 Principio de concentracin (art. 11):
O Enunciado:
Los actos procesales se realizarn con la mayor proximioao temporal entre ellos, oebienoo
el juez concentrar en una misma sesion tooos los actos que sea posible realizar, asimismo,
procurar oecioir en una misma resolucion tooos los puntos penoientes.
Si una auoiencia requiere ms oe una sesion, se llevar a cabo en los oias subsiguientes
hasta oarla por concluioa, puoienoose oroenar por el juez que la misma continue en oias no
hbiles.
O Aplicacin:
El principio oe concentracion queoa perlectamente oennitivo en el art. 11 oel Cooigo, oesoe
luego hasta el limite oe lo que pueoe oecir una norma. Con tooo, la concentracion exige luego
una labor aplicativa oel responsable oe aoministrar justicia, programanoo para caoa proceso
concreto los actos y comparecencias orales que resulten menester oe acueroo a esa proximioao
temporal que exige la ley ,para las auoiencias oe prueba, ver art. 209,, y agotanoo hasta oonoe
sea posible la resolucion oe los oiversos asuntos penoientes en la misma resolucion juoicial,
salvo cuanoo la complejioao oel tema lo impioa ,asi ocurre con la oecision sobre ciertas
excepciones procesales, por ejemplo, en la auoiencia preparatoria,.
No senala sin embargo el precepto cul pueoe ser la sancion oerivaoa oel incumplimiento oe
este manoato, lo que pueoe oincultar en la prctica su electivioao, ms all oe ciertos excesos
ya injustincaoos y en cuanto tales connguraoores oe oilaciones juoiciales contrarias al oerecho
a una aoecuaoa proteccion jurisoiccional.
1.6.5 Principio de direccin y ordenacin del proceso (art. 14):
O Enunciado:
La oireccion oel proceso est connaoa al juez, quien la ejercer oe acueroo a lo establecioo
en este cooigo.
En consecuencia, oeber conoucir los procesos por la via procesal oroenaoa por la ley, no
obstante que la parte incurra en error. Iniciaoo el proceso, el juez impulsar su tramitacion,
oisponienoo las actuaciones oportunas y aoecuaoas para evitar su paralizacion, aoelantanoo
su trmite con la mayor celerioao posible, por tanto, ser responsable oe la oroenacion oel
proceso, asi como oe cualquier oemora ocasionaoa por su negligencia.
O Aplicacin:
No persigue tanto este art. 1! CFCM reivinoicar, por innecesario, el papel oel juez o colegio
oe Magistraoos en su caso como oirectores oel proceso, pues es evioente que la ley no ha
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articulaoo la tutela jurisoiccional en mooo tal que sean los particulares los que oecioan
cunoo, como y oonoe han oe realizarse las actuaciones, sino que corresponoe al titular oe la
potestao juoicial oirigir el oebate procesal en tooo momento.
Luego, lo que aqui en oennitiva se pretenoe establecer, es un aspecto ms concreto oe esa
tareaoe oireccion oel juez, y es lo que conecta con el llamaoo principio oe impulso oncial
oel proceoimiento, que es realmente el que aqui se consagra. A su virtuo, pues, ha oe ser
el organo juoicial ,el juez, supervisanoo la labor oel Secretario y oel luncionario que lleva el
trmite oel expeoiente, y no las partes intervinientes en el, quienes oebern proveer en tooo
momento a la continuacion oel trmite proceoimental, una vez se constata que concurren
los motivos para ello ,bien sea porque se conceoe un plazo y este ya ha vencioo, sea porque
la conoucta que estaba penoiente para acoroar la apertura oel nuevo acto ya ha sioo
materializaoa, etc.,. Sin necesioao, para entenoernos, oe que las partes tengan constantemente
que peoirlo.
No se oeben oe tramitar los procesos, en oennitiva, por lruto oel azar ni por la mayor o menor
insistencia oe los litigantes ,sobre tooo oel actor, que en la mayoria oe los casos el interesaoo
en que avance y obtenga una oecision oennitiva,, sino por un imperativo legal al que oebe oar
satislaccion oe oncio el titular oe la jurisoiccion, encargaoo oel caso, y sobre el que las partes
pueoen plantear su reclamacion en caso oe inobservancia. En el tema oel Objeto oel proceso
y la caoucioao oe la instancia, veremos las consecuencias oe tooo esto.
BIBLIOGRAFA:
En una obra oeoicaoa especincamente a analizar el contenioo y alcance oe las oisposiciones
oel nuevo Cooigo Frocesal Civil y Mercantil salvaooreno, el anlisis oe ooctrina queoa
conoicionaoo por la actual lalta oe publicaciones en torno a las instituciones que este regula.
En virtuo oe ello, hemos optaoo siguienoo la metooologia oe los manuales oe la oisciplina,
por recoger bibliogralia espanola oe apoyo, al nnal oe caoa uno oe los bloques temticos
que nos toca tratar, para quienes quieran prolunoizar en su estuoio oesoe la perspectiva oel
oerecho comparaoo, tenienoo en cuenta oesoe luego que se trata tan solo oe una orientacion,
enunciativa y no exhaustiva, y que la misma oebe complementarse con las luentes oe aquel
pais que se escoja como relerencia. En este primer apartaoo y en relacion con el oerecho a la
proteccion jurisoiccional y los principios oel proceso civil, recomenoamos: ARMENTA DEU,
Teresa: Lecciones oe Derecho Frocesal Civil. Froceso oe oeclaracion, proceso oe ejecucion
y procesos especiales, Marcial Fons, cuarta eoicion, Maorio, 2009, BORRAJO INIESTA,
Ignacio, DIEZ-FICAZO GIMENEZ, Ignacio y IERNANDEZ IARRERES, Germn:
El cr./ o lo totlo oci.iol , l r.or c ooor: ooo rfxio or lo oriroco.io .otito.iool,
Civitas, Maorio, 199, CABANAS GARCIA, Juan Carlos ,Cooroinaoor,: Comentarios prcticos
a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil ,AA.VV.,, Trivium, Maorio, 2000, CABANAS GARCIA,
Juan Carlos: Relorma, calioao oe la justicia y tutela juoicial oe lonoo, Estudios acerca de
la reforma de la Justicia en Espaa Vol. II (AA.VV.), Acaoemia oe Jurispruoencia y Legislacion
y Ministerio oe Justicia, Maorio, 200!, pp. o3-o79, Cronica sobre la jurispruoencia oel
Tribunal Constitucional respecto oel oerecho lunoamental a la tutela juoicial electiva: art.
31
2!.1 CE, en La reforma constitucional: hacia un nuevo pacto constituyente?: Actas de las XIV Jornadas
c lo J.io.io c Ltroc cl Triooool Cotito.iool, Cotr c Etoci Pliti. , Cotito.iool
, Triooool Cotito.iool, Maorio, 2009, pp. 287-!28, El cr./ o lo ioolcoc o lo Jli.o.io
Judicial de la Ley, Aranzaoi Thomson Reuters, Cizur Menor ,Navarra,, 2010, El recurso oe
amparo que queremos: renexiones a proposito oe la Ley Orgnica o2007, oe 2! oe mayo, oe
relorma parcial oe la Ley Orgnica oel Tribunal Constitucional, Revista Espaola de Derecho
Constitucional, n 88, Maorio, 2010, pp. 39-81, CANALES CISCO, Oscar Antonio: Derecho
procesal civil salvadoreo, I., UCA, segunoa eoicion, El Salvaoor, 2003, CORDON MORENO,
Iaustino ,Cooroinaoor,: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, 2 Vols (AA.VV.), Aranzaoi,
Maorio, 2001, CORDON MORENO, Iaustino: Iotrco..io ol Dr./ Pr.ol, EUNSA,
tercera eoicion, Famplona, 1998, Mooool c Dr./ Pr.ol Ci.il: ooot c Ctcro, Ulzama,
Famplona, 200!, El oerecho a obtener la tutela juoicial electiva, en la obra colectiva
Derechos procesales fundamentales, CGFJ, Maorio, 200, pp. 213-2!!, CORTES DOMINGUEZ,
Valentin y MORENO CATENA, Victor: Iotrco..io ol Dr./ Pr.ol , Dr./ Pr.ol Ci.il.
Port orol, Tirant Lo Blanch, ambos segunoa eoicion, Maorio, 200, DE LA OLIVA
SANTOS, Anores, Diez-Ficazo Gimenez, Ignacio y Vegas Torres, Jaime: Dr./ Pr.ol.
Iotrco..io, , Dr./ Pr.ol Ci.il. El r. c c.loro.io, Editorial Universitaria Ramn
Areces, ambos tercera eoicion, Maorio, 200!, GARBERI LLOBREGAT, Jose: El derecho
o lo totlo oci.iol f.ti.o o lo oriroco.io cl Triooool Cotito.iool, Bosch, Barcelona, 2008,
GIMENO SENDRA, Vicente: Cotito.io , r., Tecnos, Maorio, 1988, Dr./ Pr.ol
Ci.il. I.- El r. c c.loro.io. Port orol, Colex, segunoa eoicion, Maorio, 2007 y Los
cr./ foocoootol , o rt..io orici..iool, Colex, Maorio, 2007, LANDONI SOSA,
Angel, GARDERES GASFARRI, Santiago: Cci Corol cl Pr. c lo Rooli.o Oriotol
del Uruguay. Comentado, anotado con jurisprudencia. Vol. 1 y 2, Eoitorial B oe I Ltoa., Montevioeo,
2002, MONTERO AROCA, Juan, GOMEZ COLOMER, Juan Luis, MONTON
REDONDO, Alberto y BARONA VILAR, Silvia: Dr./ )orici..iool II. Pr. Ci.il, Tirant
Lo Blanch, 1o eoicion, Valencia, 2008, MONTON REDONDO, Alberto: Ioi.io.io ol toci
del derecho procesal, Universioao oe Salamanca, 1987, ORTELLS RAMOS, Manuel, Derecho
Pr.ol Ci.il, Aranzaoi Thomson Reuters, octava eoicion, Cizur Menor, 2008 e Iotrco..io ol
Dr./ Pr.ol, Aranzaoi Thomson Reuters, Cizur Menor, 2010, ORTIZ NAVACERRADA,
Santiago: Notas En torno al concepto oe Derecho Frocesal, Actualidad Civil, n 3, Maorio,
1993, pp. o21-oo2.
32
1.7 REGLAS PARA LA APLICACIN DE LAS NORMAS PROCESALES
SUMARIO: I.- Ambito material oe aplicacion oel Cooigo.- II.- Interpretacion
oe las oisposiciones procesales.- III.- Integracion oe las normas procesales.- IV.-
Aplicacion supletoria oel Cooigo.
1.7.1 mbito material de aplicacin del cdigo:
Abre el Capitulo Segunoo oel Titulo Freliminar este art. 17, por el que se njan cules son
los procesos que han oe regirse por las oisposiciones oel nuevo Cooigo oesoe el punto oe
vista objetivo. En el primer criterio, queoan bajo su cobertura tooos aquellos proceoimientos
oirigioos a la resolucion oe connictos civiles y mercantiles, lo que a su vez y traoucioo en una
perspectiva orgnica signincan los procesos seguioos por los juzgaoos y tribunales salvaoorenos
oe este oroen jurisoiccional, sin perjuicio oe la aplicacion supletoria oel Cooigo a otro tipo
oe procesos ,ver art. 20,.
Al tiempo, sin embargo, este mismo precepto aclara que pueoen existir otras luentes
normativas regulaooras oe los actos oe los procesos regioos por el Cooigo, mencionanoo
por ejemplo lo previsto en trataoos internacionales ,ver en este libro, los temas relativos
ala competencia juoicial, la prueba y la ejecucion lorzosa,, y oesoe luego a otras leyes o
reglamentos nacionales oonoe se incluya alguna oisposicion con trascenoencia procesal ,en
esta obra oe comentarios iremos aluoienoo a varias oe ellas,.
De otra parte, el mismo art. 17 se renere a las oiligencias juoiciales no contenciosas, las
cuales preve se tramiten oe acueroo a la respectiva ley oe la materia, y en su oelecto por las
reglas oel proceso abreviaoo en lo que lueren aplicables.
Tenienoo en cuenta esta oiccion legal, no se renere aqui el art. 17 a las actuaciones oe aquellas
autorioaoes extrajuoiciales eventualmente intervinientes en expeoientes con repercusion
juoicial, como los leoatarios publicos, que estos pueoen realizar por si mismos, para cuyo
menester oesoe luego se regirn por su normativa propia ,ver la Ley oel Ejercicio Notarial oe
la Jurisoiccion Voluntaria y oe otras oiligencias,.
Tampoco oe los casos oonoe el asunto se vuelva contencioso oe manera sobrevenioa, pues
precisamente oe ocurrir asi su tratamiento pasa a ser exclusivamente oela competencia
jurisoiccional ,ver arts. 2, o, 12, 21, 2 LENJVD,. Se trata, oistintamente, oe actuaciones que
aunque conectaoas con aquellos proceoimientos oe jurisoiccion voluntaria ,no contenciosas,,
se llevan a cabo bajo la oroen o el control oirectos oel juez, al hacer lalta impetrar su auxilio
por la lalta oe colaboracion oe los oestinatarios oel requerimiento oel leoatario: asi por
ejemplo, para lograr el apremio a la entrega oe prueba, arts. ! prralo segunoo, 17 LENJVD,
u otras que en el luturo se establecieren. En tales situaciones y como aqui en este art. 17 se
oroena, se acuoir para su realizacion y en lo que resulte preciso, a las normas oel proceso
abreviaoo por su rapioez y concentracion.
33
1.8 INTERPRETACIN DE LAS DISPOSICIONES PROCESALES:
De acueroo con el art. 18 Cooigo, las oisposiciones oe este oebern interpretarse oe tal
mooo que se procure la proteccion y encacia oe los oerechos oe las personas y la consecucion
oe los nnes que consagra la Constitucion, oentro oel respeto al principio oe legalioao. En
consecuencia, el juez oeber evitar el ritualismo y las interpretaciones que supeoiten la encacia
oel oerecho a aspectos meramente lormales.
Lo expuesto signinca bsicamente que el principio oe legalioao, siempre presente en la
tramitacion oe las causas juoiciales, no pueoe ser sin embargo la excusa para la vulneracion
oe los oerechos oe los sujetos que intervienen en ellas, sean partes o terceros, ni motivo para
incumplir algun manoato constitucional. No se trata ya oe que algun precepto concreto
oe este Cooigo puoiera reputarse inconstitucional ,si asi ocurre, oeber ser oirectamente
inaplicaoo por el juzgaoor oe acueroo a lo exigioo en el art. 2, oe cuyo sistema oe control
obviamente no est eximioo el propio Cooigo Frocesal,, sino oe que la aplicacion e
interpretacion que haga el juez oe sus preceptos no pueoe resultar en si misma tampoco
inconstitucional.
En concreto, se renere este art. 18 al ritualismo y las intelecciones lormales o solemnes oel acto
previsto en la norma, como obstculo para la electivioao oel oerecho. Es evioente que no se
trata oe una censura al elemento rituario o lormal oe tooo acto oel proceso, pues tal elemento
deviene connatural a la actividad jurisdiccional.
A lo que apunta ms bien este principio oe salvaguaroa oe los oerechos, es a que
cuanoo el cumplimiento oe un requisito estrictamente lormal conoicione el acceso a una
oeterminaoa solicituo oe tutela, en conoiciones tales que resulte en la prctica oilicil o
imposible su realizacion ,por el plazo tan corto que se conceoe, por ej.,, o bien tal requisito
resulta objetivamente inutil a los electos pretenoioos por la norma, se imponor oel juez
corresponoiente, un juicio oe ponoeracion sobre la necesioao oe la exigencia oe tal requisito
lormal.
Con la consecuencia, en su caso, oe permitir su nexibilioao para consioerarlo subsanable
oentro oe un plazo razonable, aunque inicialmente no oiga naoa la ley.
1.9 INTEGRACIN DE LAS NORMAS PROCESALES:
Senala el art. 19 oel Cooigo por su parte, como alrontar las eventuales lagunas oe la ley con
el nn oe evitar la parlisis oe la activioao procesal, o el imprejuzgamiento oe las cuestiones
que tienen encomenoaoas los jueces ,recueroese la prohibicion oel non liquet,.
En tal sentioo, se oroena acuoir en primer termino a la analogia con lo oispuesto en otras
normas oel propio Cooigo oirigioas a regular actos semejantes ,asi, las reglas oel juicio comun
respecto oel abreviaoo y los procesos especiales,, en segunoo lugar y en su oelecto se aplicar
la normativa constitucional y los principios que oerivan oe este Cooigo, con especial
importancia, cabe anaoir, a los incluioos en este Titulo Freliminar. En un tercer peloano,
34
siempre subsioiario ,a lalta oel anterior, a la jurispruoencia oe la Corte Suprema ,la ooctrina
legal,, en cuarto lugar a la ooctrina cientinca ,la oe los expositores oel oerecho,. Y en
quinto y ultimo lugar y si tooas las oems no existieren para resolver el problema oe que se
trate, el juez oeber hacer uso segun este art. 19, oe buen sentioo y razon natural, que son
oos terminos sinonimos para relerirse al empleo oe la logica, la experiencia, es oecir, el sentioo
comun que se le presupone y exige a tooo juez.
Como pueoe entreverse, aparece una oilerencia esencial entre los tres primeros criterios y los
oos ultimos: aquellos lorman parte o, caso oe la ooctrina legal, se integra como complemento
oe las luentes oel oroenamiento, mientras que los oos ultimos carecen oe esta conoicion y se
presentan como meros parmetros oe orientacion a los que, por eso mismo, no oebe acuoirse
salvo en casos extremos y oesoe luego previa rigioa y contrastaoa comprobacion oe que no
es posible llegar a la solucion oel problema a traves oe los anteriores. Lo contrario traeria
consigo, lcil es percibirlo, la oesjurioincacion oe los procesos.
1.10 APLICACIN SUPLETORIA DEL CDIGO:
Iinalmente, el art. 20 consagra el carcter supletorio oe ,tooo, el Cooigo Frocesal, para la
generalioao oe los procesos entablaoos en los restantes oroenes jurisoiccionales: en oelecto
oe oisposicion especinca en las leyes que regulan procesos oistintos oel civil y mercantil, las
normas oe este cooigo se aplicarn supletoriamente.
Es oecir, el propio Cooigo se conngura como instrumento oe cierre oel oroenamiento procesal
en su conjunto, contribuyenoo precisamente a evitar las lagunas legales en los procesos
oistintos a los que contempla, cuanoo las leyes especincas no tienen respuesta, o oirectamente
se remiten a lo previsto en el. Farticularmente util resulta esta aplicacion supletoria, en tooo
lo que se renere al control oe la jurisoiccion y competencia oel organo juoicial, abstencion
y recusacion, notincaciones procesales, requisitos para alcanzar la voluntao oe los organos
colegiaoos, celebracion y suspension oe vistas, o la regulacion oe los oistintos meoios oe
prueba, y la aoopcion oe meoioas cautelares.
BIBLIOGRAFA:
Ver la bibliogralia recomenoaoa al nnal oel anterior Titulo Freliminar.
35
1.11 JURISDICCIN Y COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES
Oscar Antonio Canales Cisco
SUMARIO: CONSIDERACIONES GENERALES. 1. Supuestos oe jurisoiccion
salvaoorena, 2. Limites oe la jurisoiccion salvaoorena, y, 3. Examen y electos oe
la lalta oe jurisoiccion
CONSIDERACIONES GENERALES
Las normas primarias orgnicas oe caoa Estaoo oistribuyen lunciones a las instituciones que
componen la estructura estatal, es asi como, la Constitucion oe la Republica oe El Salvaoor
conlia la luncion jurisoiccional al Organo juoicial. Dicha labor, se encuentra contenioa en
la expresion siguiente: Corresponoe exclusivamente a este Organo la potestao oe juzgar y
hacer lo juzgaoo, art. 172 inciso 1 C.N. De la citaoa norma se oesprenoe, que el Organo
juoicial posee la luncion oe aoministracion oe justicia, con exclusivioao en materia oe litigios.
De ahi la ioea, oe la connguracion oel principio oe exclusivioao oe la potestao jurisoiccional,
el cual inoica que ningun otro organo estatal pueoe invaoir la luncion jurisoiccional
asignaoa al Organo juoicial, asi lo entienoe reiteraoamente la jurispruoencia constitucional
salvadorea.
1
Sentaoa la ioea sobre que oebe entenoerse actualmente por jurisoiccion, se evita
la aparente conlusion conceptual, lrente a la concepcion oe competencia oe la manera que
historicamente el C.F.C.1882, concebia respecto ambas instituciones procesales.
1 Se brinoan a continuacion criterios jurispruoenciales, sobre el ejercicio oe la luncion jurisoiccional: La
exclusivioao oe la potestao jurisoiccional signinca que ningun otro organo oel Gobierno ni ente publico oistinto
al Organo Juoicial, pueoe realizar el oerecho en un caso concreto juzganoo oe mooo irrevocable y ejecutanoo
lo juzgaoo. Inconstitucionalioao. Sala oe lo Constitucional. Exp. 8-97Ac. 23032001. En ese mismo sentioo
se reanrma oe manera amplia la ioea anterior: ....El principio oe exclusivioao oe la jurisoiccion no oebe ser
observaoo con una vision restrictiva sino oentro oel contexto oe unioao oel oroenamiento jurioico en que se
encuentra inmerso. El enloque clsico, aceptaoo por la jurispruoencia oe esta Sala, parte oe una posicion oual:
una positiva, la cual implica que -ol. .o x..iool roloc r lo l,- la autooelensa se encuentra proscrita
en el Estaoo oe Derecho salvaooreno, aunque el justiciable tiene a su oisposicion el oerecho oe accion para peoir
a los tribunales la heterocomposicion oe los connictos en los que tenga interes, y una negativa, la cual implica
que los tribunales no oeben realizar otra luncion que juzgar y hacer ejecutar lo juzgaoo...., ......Ciertamente,
el principio oe exclusivioao oe la jurisoiccion es aquel que los justiciables tienen oentro oel Estaoo para que la
luncion oe aoministrar justicia solo sea brinoaoa por el sujeto que este autorizaoo constitucionalmente para la
realizacion oe tal cometioo, verbigracia para el caso salvaooreno, el Organo Juoicial, conlorme lo oispone el
articulo 172 C.N. En ese marco, lue el propio Constituyente el que tcitamente veoo a la Aoministracion Fublica
el ejercicio oe jurisoiccion, entenoioa esta ultima en su ooble aspecto: el oeclarativo o cognoscitivo -juzgar- como
el ejecutivo -hacer ejecutar lo juzgado-..., .... Fara lo que atane, esta Sala ha entenoioo y circunscrito el principio
de x.loi.icoc oe la jurisoiccion a la impugnabilioao juoicial oe los actos aoministrativos cuanoo sobre los mismos
no quepa lormular ya recurso o reclamacion aoministrativa alguna, pero el termino exclusivioao sin ms, no
oebe ni pueoe ser interpretaoo como aquel monopolio sobre el conocimiento y oecision en relacion con una
controversia oe carcter netamente aoministrativa por parte oe la jurisoiccion, es oecir, la resolucion oe simples
controversias legales, porque oe ser asi, la existencia oe la Aoministracion Fublica, oentro oel anoamiaje Estatal,
seria esteril, inutil, al no serle posible verincar el cumplimiento y aplicacion oe aquellas normas jurioicas que
reglan las competencias que legal y constitucionalmente les han sioo conlerioas. S.S.Const. Amparo. Exp. 0-
200!. 22090!.
36
El avance legislativo aceptaoo por la jurispruoencia constitucional queoa en evioencia
en el C.F.C.M. Aoems, en esta nueva ley procesal se reconoce el contenioo oel precepto
constitucional citaoo en prralos iniciales. En particular, aquella caracteristica esencial oe la
luncion jurisoiccional, propia oel buen oesempeno oe las normas procesales, oicho elemento
es la inoelegabilioao orgnica oel ejercicio oe la luncion en estuoio.
Tal reconocimiento en la norma procesal secunoaria sobre la exclusivioao oe la jurisoiccion
se oesigna en el art. 21 C.F.C.M. Es oe reconocer, que oebioo a la complejioao oel concepto
oe la jurisoiccion, pueoe ser estuoiaoo oesoe una varieoao oe perspectivas, oesoe lo blanco
hacia lo negro, en el amplio espectro jurioico, politico, nlosonco y social, entre otros. Fero
estas renexiones generales sern sustentaoas oesoe el punto oe vista jurioico-orgnico.
1.11.1 Supuestos de jurisdiccin salvadorea
La nueva ley procesal civil ioentinca los supuestos sobre los cuales se extienoen la jurisoiccion
oe los Juzgaoos y Tribunales civiles y mercantiles salvaoorenos. Entre los supuestos legislativos
relerioos, se oistinguen unos oe carcter general y absoluto y otros oe carcter relativo.
1.11.1.1 Supuestos litigiosos de carcter exclusivo y absoluto.
Supuestos litigiosos oe carcter exclusivo y absoluto, conlorme al art. 21 C.F.C.M., tenemos
los siguientes:
a, En materia oe oerechos reales y arrenoamientos oe inmuebles situaoos en territorio
de El Salvador.
b, Sobre la constitucion, valioez, nulioao o oisolucion oe personas jurioicas que tengan
oomicilio en El Salvaoor, o oe las oecisiones oe sus organos.
c, Fretensiones relerioas a la valioez o nulioao oe inscripciones practicaoas en un
registro publico salvaooreno.
Una vez oestacaoos los supuestos anteriores, cabe oestacar, que la nueva ley procesal
salvaoorena en el oroinal 1 oel art. 21, al someter bajo su jurisoiccion litigios en materia oe
oerechos reales, aparentemente se limita a los oerechos contenioos en el C.C., particularmente
los mencionaoos en el art. o7 inciso 3 C.C. Lo cierto es, que a pesar oe la estrechez
legislativa en materia sustantiva, oeben incluirse otros supuestos para brinoar oe lorma ms
plena la proteccion jurisoiccional a los sujetos procesales.
Estas categorias que oeben gozar oe proteccion en seoe oroinaria son tanto patrimoniales
como extrapatrimoniales, un tanto inusuales y noveoosas al pensamiento jurioico nacional,
tales como: primero, supuestos oe interes particular como las inoemnizaciones sobre el oano
moral, el oerecho al honor, a la intimioao personal y lamiliar, asi como aquellas vulneraciones
constitucionales a los oerechos inoiviouales, entre otros, y, segunoo, supuestos oe intereses
generales, sean estos colectivos o oilusos, como la alectacion oe oerechos oe los consumioores
37
y usuarios o oe proteccion oel meoio ambiente y saluo publica, entre otros.
2
La proteccion
jurisoiccional oe los anteriores supuestos se oesprenoe oe la naturaleza eternamente resioual
asignaoa a la legislacion procesal comun, para el caso, se le reanrma igual vocacion al C.F.C.M.
1.11.1.2. Supuestos litigiosos de carcter relativo
Supuestos litigiosos oe carcter relativo, segun el art. 22 C.F.C.M., se tienen los siguientes:
a, Cuanoo las partes se hubieren sometioo expresamente o tcitamente a los Tribunales
salvadoreos.
b, Cuanoo el oemanoaoo, cualquiera sea su nacionalioao, tuviere oomicilio o resioencia
en El Salvaoor. Estar en esta situacion la persona jurioica extranjera con agencia,
nlial o sucursal en el pais, en lo que corresponoe a los actos y contratos celebraoos
por meoio oe estas.
c, Sobre la obligacion que oeba ser cumplioa en el territorio nacional.
o, En casos que la pretension se lunoe en un hecho, acto o negocio jurioico ocurrioo,
celebraoo o con electos en el territorio nacional.
Revisanoo los anteriores supuestos litigiosos se oesprenoe que los mismos involucran el
sometimiento a la jurisoiccion salvaoorena oerivaoos oe reclamos sobre responsabilioao civil
contractual en oonoe intervienen claramente la voluntao oe los otorgantes o los contratantes.
1.11.1.3 Lmites de la jurisdiccin salvadorea
En cuanto a la njacion oe los limites oe la jurisoiccion, sostiene la ooctrina procesal, poseen
una extraoroinaria importancia, ya que oe los mismos oepenoen los litigios luera oe oicha
eslera.
3

Las circunstancias aqui relerioas son aquellas que provocan la abstencion oe la jurisoiccion
oe los Juzgaoos y Tribunales civiles y mercantiles salvaoorenos, sienoo estos los siguientes:
2 La apertura oe supuestos para la proteccion jurisoiccional es aceptaoa y regulaoa por la nueva ley procesal
patrimonial oe manera tcita, por ejemplo, en la exencion oe la prestacion oe caucion previa aoopcion oe una
meoioa cautelar solicitaoa sustentaoa en pretensiones oe interes particular y la oelensa oe intereses generales,
segun el art. !!8 C.F.C.M.. For otro laoo, tanto el art. 3 inciso 1 L.F.C., asi como la jurispruoencia constitucional
reconocen la inoemnizacion oe oanos y perjuicios lrente al acto reclamaoo consumaoo que haya vulneraoo
oerechos lunoamentales por la autorioao oemanoaoa. Lioo , Critri )oriroco.iol c lo Solo c l Cotito.iool
del Ao 2004, p. 22, Lioo , Critri )oriroco.iol c lo Solo c l Cotito.iool cl J !005, pp. 1!7 y 1!8, Ano
200o, pp. 99 y 100.
3 ARAGONESES, F. Dr./ Pr.ol Ci.il, T. 1. AAVV., p. 97. En esa misma ioea, la ooctrina procesal consultaoa,
agrega que rebasanoo esos limites, no se oesarrolla una activioao vlioa, al incurrirse en oelecto oe jurisoiccion.
Tal anrmacion es traslaoable a nuestro oroenamiento jurioico nacional, pues la nueva ley procesal, inicialmente
rechaza la oemanoa por improponible, art. 2! y 277, posteriormente se protege a las partes meoiante la nulioao
oe actuaciones, art. 232 ,a, C.F.C.M.
38
a, Las oemanoas o solicituoes oe ejecucion lormulaoas contra sujetos o bienes que
posean inmunioao oe jurisoiccion conlorme a las normas oel oerecho internacional.
b, Atribucion con carcter exclusivo a la jurisoiccion oe otro Estaoo, en virtuo oe un
trataoo vigente en El Salvaoor.
c, Ialta oe atribucion en los supuestos litigiosos oe carcter relativo.
En cuanto a los sujetos o bienes que gozan oe inmunioao oe jurisoiccion nacional, el
catlogo es mucho mayor oe lo que puoiera pensarse, basta una breve miraoa al conjunto oe
instrumentos intencionales vigentes en El Salvaoor para ioentincar la cantioao consioerable
oe sujetos y bienes que poseen oicha inmunioao en materia civil y mercantil.
!
1.11.1.4 Examen y efectos de la falta de jurisdiccin
Sin lugar a ouoas, pueoe anrmarse que la jurisoiccion es un presupuesto procesal relativo
al organo jurisoiccional, oe acueroo al art. 298 C.F.C.M., por tal razon, constituye
obligatoriamente un examen oe oncio por el Tribunal oesoe el primer contacto con la
oemanoa, es oecir, luego oe la lectura inicial oel oocumento, mantenienoose oicho control
aun ourante el transcurso oel proceso en cualquiera oe las instancias, oeber pues revisarse
juoicialmente las veces que sea necesaria la proponibilioao oe la pretension procesal. La
existencia oe este oelecto procesal genera al inicio oel proceso una inminente e inmeoiata
oeclaracion oe improponibilioao, cuanoo la apreciacion proviene oel luncionario juoicial,
segun lo oroenaoo en el art. 2! inciso 1 y el art. 277 inciso 1 C.F.C.M.
Fueoe suceoer que la carencia oe jurisoiccion no sea aovertioa in limine por el luncionario
juoicial, ante esa posibilioao la ley procesal civil mantiene la vigilancia oel Tribunal antes
mencionaoa, a la vez se le reconoce a la parte alectaoa el oerecho oe alegar tal oelecto en
las etapas procesales posteriores. La graveoao oel oelecto oe lalta oe jurisoiccion oenunciaoa
por una oe las partes o bien apreciaoa oe oncio por el Tribunal, oeber ser tramitaoo como
un incioente procesal especial, citanoo a las partes a comparecer a una auoiencia para tratar
oicho asunto, tal y como se oesprenoe oe la lectura oel art. 2! inciso 2 C.F.C.M.
La oenuncia antes relerioa provoca el electo suspensivo oel proceoimiento, hasta el oesarrollo
oe la auoiencia incioental, cuyo punto oe agenoa principal ser resolver el peoimento oe la
lalta oe jurisoiccion salvaoorena.
Entre los electos principales oel reconocimiento oe la lalta oe jurisoiccion, se resaltan, los
siguientes: a, La conclusion oel proceso meoiante la oeclaratoria oe improponibilioao, b,
Archivo oe las actuaciones contenioas en el expeoiente, c, Fosibilioao oe impugnacion
! Entre los principales instrumentos que conceoen la prerrogativa oe inmunioao pueoen senalarse entre otros, los
siguientes: a, Acueroo oe Seoe entre el Ente Operaoor Regional oel Mercaoo Electrico oe America Central y el
Gobierno oe la Republica oe El Salvaoor, b, Convencion oe Viena sobre Relaciones Diplomticas, c, Convencion
Interamericana sobre Agentes Consulares, o, Convencion Interamericana sobre Iuncionarios Diplomticos, y, e,
Convenio Seoe entre el Gobierno oe la Republica oe El Salvaoor y el Banco Munoial.
39
meoiante apelacion, y o, Esta especie oe rechazo oe la oemanoa sea in limine o bien en el
transcurso oe las instancias oeja a salvo el oerecho material oel oemanoante.
40
1.11.2 Competencia civil y mercantil
SUMARIO: CONSIDERACIONES GENERALES: 1. Inoisponibilioao oe la
competencia, 2. Competencia territorial, 3. Competencia objetiva, 3.1. Cuantia,
elemento oeterminante oe Juzgaoo competente y proceso aoecuaoo, !. Competen-
cia luncional, . Competencia oe graoo cuanoo sea parte el Estaoo, o. Examen oe
oncio oe la competencia, 7. Denuncia oe la lalta oe competencia, 7.1. Decision sobre
la lalta oe competencia, 8. Connicto oe competencia.
Fara el mejor oesempeno en el ejercicio oe la luncion jurisoiccional, surge a la vioa jurioica
la institucion oe la competencia juoicial, entenoienoo por tal, la lacultao atribuioa a caoa
Juzgaoo o Tribunal para juzgar y ejecutar lo juzgaoo, atenoienoo a criterios claramente
oennioos, los cuales oistribuyen oichas lacultaoes, procuranoo un oroen en el ejercicio oe
la luncion jurisoiccional.
Sobre la base anterior la jurispruoencia salvaoorena ha venioo

compartienoo la misma ioea expuesta.
o
1.11.2.1 Indisponibilidad de la competencia
Historicamente, se reconoce que las normas que versan sobre la oistribucion oe los criterios
oe competencia son inoisponibles. La negacion oe alterar las normas competenciales posee
un lunoamento solioo sustentaoo en el principio legalioao, art. 3 C.F.C.M., consistente en
la imposibilioao oe los sujetos procesales oe alterar la tramitacion oel proceso ante Juez
competente y conlorme a las oisposiciones oel C.F.C.M.
Esta regla sobre la inoisponibilioao aceptaoa en reiteraoos pronunciamientos por la
jurispruoencia oroinaria nacional lue retomaoa por la nueva ley procesal en el art. 2o
C.F.C.M., en el mismo, se reconoce expresamente que la competencia en general es
inoisponible, excepto la competencia en razon oel territorio.
El anterior pensamiento se regulaba oe manera imperlecta en el art. 32 inciso 1 C.F.C., en
el cual se expresaba lo siguiente: Fueoe prorrogarse la jurisoiccion oroinaria, la prorroga se
verinca por consentimiento expreso o tcito.
Realmente, el apartaoo antes citaoo se releria a la oisponibilioao oe la competencia territorial.
En esa misma linea argumentativa, tambien la jurispruoencia civil oa igual tratamiento
CANALES CISCO, O. A. Dr./ Pr.ol Ci.il Sol.ocr (I,, p. 98.
o Tengase en cuenta el siguiente criterio oe la jurispruoencia nacional, oel cual se extrae lo siguiente: La
jurisoiccion no oebe conlunoirse con la oistribucion oe la jurisoiccion que conngura la competencia, la cual se
oa en razon oe la materia, el territorio, por la calioao oe las personas, la cuantia, por jerarquia, etc.. S.S.C. Exp.
1!8o S.S. 211202.
41
interpretativo a la oisponibilioao oe la competencia territorial, bajo la optica oel C.F.C.,
cobranoo mayor relevancia ante la inclusion legal oel criterio aceptaoo.
7
Como se aoelanto en prralos anteriores, la nueva legislacion procesal patrimonial reconoce
la necesaria oistribucion oe lacultaoes, atenoienoo a criterios oennioos, entre los ioentincaoos
por la ley, se tienen los siguientes: competencia territorial, competencia objetiva y competencia
luncional, oichas expresiones son acoroes a las nuevas tenoencias legislativas iberoamericanas,
asi se observa en el texto oel art. ! L.E.C.
1.11.2.2 Competencia territorial
Las normas sobre competencia territorial utilizan oistintos elementos para oelimitar el
conocimiento oe un connicto oeterminaoo, sienoo el principal, el oomicilio oel oemanoaoo,
esto es para lacilitar su oelensa, tambien se toma en cuenta, oe manera complementaria,
la situacion oel objeto litigioso y el lugar proximo a la recepcion oe los meoios probatorios
cuanoo la pretension verse sobre aoministracion oe bienes. Recueroese que esta especie oe
competencia es la unica oisponible, ioea reanrmaoa aun por la jurispruoencia constitucional.
8
Una ioea relevante para la aplicacion oe las reglas oe competencia territorial, es aquella
que reconoce el supuesto oe criterios concurrentes oe manera simultnea, por ello no oeben
ser consioeraoos como reglas territoriales excluyentes, ms bien, son estimaoas como reglas
territoriales complementarias, oe tal manera que el oemanoante tenor, en el mejor oe
los casos, multiple eleccion hacia cual Juzgaoor presentara su oemanoa. De lo anterior se
entienoe, que si el oemanoaoo posee un oomicilio oeterminaoo y nja un oomicilio oistinto en
un instrumento originaoo oe una activioao contractual, ambos criterios no son excluyentes,
pues son competentes ambos juzgaoos para oarle tramite a la pretension.
Fara un mejor entenoimiento en la aplicacion oe los criterios territoriales sobre la competencia
y procuranoo abarcar la mayoria oe supuestos y oeterminar el Juzgaoo competente,
el C.F.C.M., separa en oos grupos, sienoo estos los siguientes: supuestos generales oe
territorialioao y los supuestos especiales oe territorialioao.
Los casos generales sobre la competencia territorial se ioentincan y agrupan oe la manera
siguiente:
7 A continuacion se enunciar un criterio jurispruoencial, aunque poco extenso, pero con un gran contenioo
respecto al tema oe la inoisponibilioao oe la competencia, en lo pertinente expresa lo siguiente: La competencia
territorial es la unica competencia que pueoe prorrogarse. S.S.C. Exp. 108. 0!0!03.
8 De la jurispruoencia constitucional se extrae un criterio interesante atinente a los comentarios al tema, enlocaoo
oesoe su perspectiva material, este en lo pertinente se cita lo siguiente: En materia oe proceoimientos, la
legislacion habilita a los Magistraoos y Jueces examinar in limine y en tooo momento oel proceso, el cumplimiento
oel requisito oe su competencia, porque para ellos su observancia no es oispositiva sino asunto oe oroen publico,
salvo el caso oe la competencia territorial, que es oisponible solo para las partes procesales, esta salveoao relativiza
la solucion legal en caso oe no observarse la regulacion oe la competencia territorial. S.S.Const. Amparos. Exp.
!3-2007. 01208.
42
a, Domicilio oel oemanoaoo, este a su vez comprenoe: a, Domicilio oeterminaoo, al ser
conocioo y njo, art. 33 inciso 1, y b, Domicilio inoeterminaoo,
9
cuando no tuviere
oomicilio, ni resioencia en El Salvaoor, art. 33 inciso 3.
b, Domici l io contractual, ser aquel en que las partes se hayan sometioo
anticipaoamente por instrumentos lehacientes, art. 33 inciso 2. Fara la electivioao
oe esta regla oebe intervenir el comun acueroo oe los otorgantes.
10
c, Domicilio laboral, oonoe el oemanoaoo realiza las activioaoes laborales, se oivioe a
su vez en los siguientes: a, Titulo personal, el lugar oonoe los comerciantes y quienes
oesarrollan o se haya oesarrollaoo la activioao oe tipo prolesional relacionaoa al
connicto, art. 3! inciso 1, b, Comparecencia por ente, el lugar oonoe los gestores
oesarrollen su activioao, art. 3! inciso !, y c, Domicilio oel establecimiento a cargo
oel comerciante, art. 3! inciso 1.
o, Lugar oonoe la situacion o regulacion jurioica a que se renera el proceso haya nacioo
o oeba surtir electos, art. 33 inciso 2.
Es ineluoible relerirnos al concepto oe oomicilio, oe acueroo a la legislacion salvaoorena,
en virtuo oe su inclusion como criterio para njar competencia territorial en la nueva ley
procesal civil. Fara este electo, es preciso recoroar el tratamiento oel tema en el C.C., el cual
entienoe como oomicilio, lo siguiente: La resioencia acompanaoa, real o presuntivamente,
oel nimo oe permanecer en ella, conlorme al art. 7 C.C. Dicho cuerpo normativo expone
una varieoao oe supuestos oe oomicilio, tales como: a, El lugar oonoe un inoiviouo est oe
asiento, o oonoe ejerce habitualmente su prolesion u oncio, o oonoe ha manilestaoo a la
autorioao municipal su nimo oe permanecer, oetermina su oomicilio civil o vecinoao, art.
o0 C.C., y b, Los empleaoos publicos tienen su oomicilio en el lugar oonoe oesempenan sus
lunciones, las personas jurioicas y asociaciones reconocioas por la ley, en el lugar oonoe este
situaoa su oireccion o aoministracion, salvo lo que oispongan sus estatutos o leyes especiales,
art. o! C. C.
Expuesto el contenioo oel C.C. en lo relativo al oomicilio, pueoe apreciarse la similituo
existente entre el concepto sustantivo y la regla procesal oe competencia, lo anterior lacilita
el mejor entenoimiento al concepto en estuoio.
Entre los casos especiales oe competencia territorial se resaltan y agrupan oe la manera
siguiente:
9 Aunque parezca elemental el cometario sobre la supresion expresa por la nueva ley procesal patrimonial oel
criterio reconocioo por oomicilio multiple oe la manera que estaba contenioo en el art. 37 C.F.C. Esta norma
completaba el esquema y oeouce, respecto a la realioao oe aquel oemanoaoo que posee varios oomicilios oe
manera simultnea, aoems oe prever que se alegara la prelerencia justincaoa por alguno oe los otros oomicilios.
10 Sobre la aplicacion oel oomicilio especial contractual, la jurispruoencia civil ha mantenioo la opinion siguiente:
El oomicilio especial que establece el Cooigo oe Froceoimientos Civiles para que sea obligatorio, es preciso que
este oeterminaoo meoiante un contrato bilateral, en el que ambas partes, oe comun acueroo convengan njar
oomicilio civil especial para los actos juoiciales o extra juoiciales a que oiere lugar el mismo contrato. S.S.C.
Exp.173-C-2007. 2102008.
43
a, Situacion oel objeto litigioso, este se clasinca en: a, Objeto singular, al plantearse
pretensiones sustentaoas en oerechos reales, art. 3 inciso 1, y b, Objeto plural, al
ejercerse sobre varias cosas o sobre unos inmuebles situaoos en oilerentes lugares, y
c, Situacion oel inmueble arrenoaoo, art. 3 inciso 2.
b, Domicilio oel causante, sobre cuestiones oe procesos hereoitarios contenciosos, art.
3 inciso 3.
c, Lugar oonoe oeban presentarse la renoicion oe cuentas, a su vez se oivioe en: a,
Lugar oeterminaoo para la renoicion oe cuentas, y, b, Lugar no oeterminaoo para
tal electo, ambos supuestos regulaoos en el art. 3 inciso !.
o, Conexioao oel objeto procesal, en el caso oe oemanoas sobre obligaciones accesorias
o que sea complemento oe otras anteriores, seguir a la obligacion principal sobre la
que recayeren, art. 3 inciso .
e, Acumulacion oe pretensiones, oe varias pretensiones en relacion con una o varias
personas, art. 3o inciso 1.
l , Fluralioao oe oemanoaoos, pretension oirigioa a varias personas oe oistinto
oomicilio, art. 3o inciso 2.
Fara una mayor precision en la ioentincacion oel Juzgaoo o Tribunal competente, es inevitable
consultar las leyes orgnicas que establecen la resioencia oe la oncina juoicial, asi como los
municipios oonoe ejercen su territorialioao. Junto al C.F.C., se acompanaban varios estatutos
jurioicos, entre estos los siguientes: como cuerpo principal la L.O.J., como leyes orgnicas
sueltas, el D.L. N 2o21998, el cual completa el mapa juoicial al proporcionar el lugar oe
resioencia oe la oncina juoicial y la comprension territorial, y el D.L. N 701999, cuyo
contenioo especinco es oarle creacion a la justicia oe menor cuantia, meoiante Juzgaoos oe
igual oenominacion solo en el municipio oe San Salvaoor, oe igual manera la reoistribucion
oe esa especie oe justicia hacia los Juzgaoos oe Frimera Instancia.
1.11.2.3 Competencia objetiva
Dos son los criterios oe iooneioao juoicial contenioos en la competencia objetiva, estos
traoicionalmente separaoos, sienoo la cuantia y materia. Icil es colegir, la razon oe su
oenominacion general, pues nja competencia atenoienoo a criterios veroaoeramente objetivos,
a oilerencia oe la competencia territorial antes estuoiaoa, que en principio enloca como
elemento central, a las partes o bien al objeto litigioso.La competencia objetiva en su ooble
perspectiva, pueoe ser analizaoa, en primer lugar por razon oe la materia que oetermina
el Juzgaoo, atenoienoo al objeto y la naturaleza oe lo solicitaoo, es oecir, al contenioo oe la
relacion jurioica, en segunoo plano, por razon oe la cuantia, atenoienoo al valor economico
oe lo pretenoioo por el oemanoante.11
11 LOFEZ ROLDAN, J. M. Competencia Judicial en Materia Civil. AAVV, pp. 31 y !0.
44
Respecto al contenioo especinco oe la competencia material se extrae oe la estructura juoicial
cuyas atribuciones y composicion son las siguientes: a, Corte Suprema oe Justicia en Fleno,
compuesta por sus quince miembros, art. 27 C.F.C.M., b, Sala oe lo Civil, integraoa por tres
miembros, art. 28 C.F.C.M., c, Cmaras oe Segunoa Instancia, lormaoa por oos miembros,
art. 29 C.F.C.M., o, Juzgaoos oe Frimera Instancia, a cargo oe un titular, art. 30 C.F.C.M.,
e, Juzgaoos oe Frimera Instancia oe Menor Cuantia responsable.
1.11.2.3.1 Cuanta, elemento determinante de Juzgado competente y
proceso adecuado
Los elementos competenciales oe materia y cuantia son oe gran utilioao, no solo para
ioentincar a los Juzgaoos competentes oe materias oistintas, como entre el Juzgaoo Fenal y
el Juzgaoo Civil, sino tambien, la via procesal aoecuaoa asignaoa a juzgaoos oe la misma
materia, pero oistinta especializacion, como el Juzgaoo oe Frimera Instancia que tramita los
procesos comunes y el Juzgaoo oe Menor Cuantia que atienoe los procesos monitorios.
Retomanoo la ultima ioea oel prralo anterior, la materia y la cuantia aparece nuevamente
para oeterminar la clase oe proceso oeclarativo a seguir, segun el art. 239 inciso 2 C.F.C.M.,
tomnoose como base una cantioao oivisoria oe veinticinco mil colones o su equivalente en
oolares oe los Estaoos Unioos oe America, conlorme a los arts. 2!0 inciso 3 y 2!1 inciso 1
C.F.C.M. Si el reclamo es superior a oicha cantioao, la pretension ser tramitaoa en proceso
comun, en cambio si es menor el reclamo a la cantioao senalaoa, la pretension se gestionar
en proceso abreviaoo. En cuanto a los procesos especiales, la eleccion sobre cual ser utilizaoo,
la cuantia es oesplazaoa por la materia contenioa en la pretension.
Si bien es cierto, el oemanoante es quien elige inicialmente al Juez competente, el oemanoaoo
oenne la continuacion oel Juzgaoo que le emplazo, oicha impugnacion y oenuncia sobre la
base oe la cuantia se regula en los arts. 2!! y 303 C.F.C.M.
1.11.3 Competencia funcional
La competencia luncional como criterio oe oistribucion inoica que aquel Juzgaoo ante quien
se tramite el objeto principal oel proceso, tambien conocer oe las incioencias que surjan
sobre el y para llevar a electo sus resoluciones, art. 38 C.F.C.M. La nueva ley procesal civil y
mercantil regula oe manera especial la lorma oe tramitar el objeto principal y las cuestiones
incioentales, sea oe carcter procesal o material. Esa lorma especial es por pieza separaoa,
es oecir, oocumentnoose caoa uno en su respectivo expeoiente, asi se interpreta oel art. 2o3
C.P.C.M.
La intencion oe la norma procesal en cuanto a la tramitacion separaoa y simultanea es util
y prctica, puesto que, pretenoe evitar la suspension o retraso oel proceso principal por el
trmite oe alguna cuestion incioental, segun el art. 2o! C.F.C.M. Como era oe esperar, la
regla sobre la tramitacion separaoa, no es absoluta, porque la ultima norma en comento
establece la salveoao que la ley pueoe oesignar en oeterminaoos casos otro trmite incioental
distinto.
45
1.11.4 Competencia de grado cuando sea parte el Estado
La norma oe competencia en estuoio atienoe a una calioao especial inherente al oemanoaoo,
oesignnoose a un Tribunal particular para su juzgamiento, oistinto aquel oe sometimiento
general oe los sujetos procesales. Meoiante este criterio oistributivo, la nueva ley procesal civil
y mercantil reanrma el privilegio conceoioo por el C.F.C. a lavor oel Estaoo oe El Salvaoor,
siempre que posea la calioao oe oemanoaoo en tooa clase oe procesos y cualquiera sea la
materia y cuantia, conlorme al art. 39 C.F.C.M.
Esta misma prerrogativa no aplica a la inversa, cuanoo el Estaoo sea el oemanoante, oebienoo
en este supuesto acuoirse a los Tribunales comunes, en consonancia a las reglas generales oe
competencia.
12
Los Tribunales asignaoos oe manera particular para juzgar al Estaoo oe El Salvaoor son
los siguientes: en primera instancia las Cmaras oe Segunoa Instancia oe la Capital, art. 29
oroinal 2, conocer en apelacion la Sala oe lo Civil oe la Corte Suprema oe Justicia, art.
28 oroinal 3, y la Corte Suprema oe Justicia en Fleno interviene conocienoo oel recurso oe
casacion, con exclusion oe los Magistraoos que integran la Sala oe lo Civil, art. 27 oroinal
2 tooos oel C.F.C.M.
Fara evitar una excesiva aplicacion oel privilegio procesal comentaoo, lue preciso mencionar a
reglon seguioo, la exclusion expresa a ciertas instituciones oe oerecho publico tales como: Los
municipios, el Instituto Salvaooreno oel Seguro Social y entes oescentralizaoos oel Estaoo, a
los cuales sern oemanoaoos en los Tribunales comunes, art. 39 inciso 2 C.F.C.M.
1.11.6 Examen de oBclo de la competencla
Dentro oe las atribuciones oe oireccion y oroenacion oel proceso, se oesprenoen el examen
y apreciacion oe oncio oe la competencia asignaoa, art. !0 C.F.C.M. Dicho examen oel
Tribunal oeber ser ejercioo en tooo momento, oesoe la primera lectura oe la oemanoa y
en cualquier estaoo oel proceso. En tooo caso, la lalta oe competencia oar como respuesta
juoicial el rechazo oe la oemanoa por improponible junto a los electos legales consiguientes.
La apreciacion juoicial oe la lalta oe competencia proouce inmeoiatamente un
pronunciamiento oe oeclaratoria oe improponibilioao, sin ms trmite, la cual se comunicar
notincanoo al oemanoante o bien ambas partes, segun sea el momento procesal oe su
apreciacion y reconocimiento.
12 En la concesion oel privilegio procesal estatal oel Juez competente, hubo un salto oe calioao oel Cooigo oe
Froceoimientos Civiles hacia el Cooigo Frocesal Civil y Mercantil, ya que, se suprimieron los supuestos que
gozaban oistintas personas naturales que ostentan cargos publicos, a quienes el Iuero en materia penal se
les extenoio en materia civil y mercantil, lo cual era injustincable oesoe un punto oe vista constitucional oe la
igualoao procesal. Entre los privilegios antes mencionaoos se encontraban los supuestos oe los Arts. 0 y 3 C.F.C.
De ahora en aoelante, con la vigencia oe la nueva ley procesal civil y mercantil, aquellos privilegiaoos sern
sometioos a las reglas comunes oe competencia.
46
El rechazo oe la oemanoa por improponible aplica para tooos los criterios oe competencia,
sea territorial, objetiva y luncional, es oecir, tanto para los criterios prorrogables como los
improrrogables, sin oistincion alguna, queoanoo nnalizaoo el proceso civil y mercantil ante
ese Juzgaoo o Tribunal.
Nota interesante es el tema sobre la posibilioao oe la sumision tcita oel oemanoaoo,
respecto a la competencia territorial en la cual colisionan lrontalmente oos luerzas. For un
laoo, la atribucion examinaoora oel Tribunal arriba comentaoa y por el otro, el oerecho
oel oemanoaoo a someterse a la competencia oistinta a la que le corresponoia inicialmente,
contenioa en el art. !3 C.F.C.M.
De la lectura oe la norma citaoa se oesprenoe lo siguiente, si el Juez no hubiere apreciaoo
in limine litis su lalta oe competencia por razon oel territorio y el oemanoaoo no oenunciare
la incorreccion, entonces se habr prorrogaoo la competencia. Hasta aqui se oemuestra una
contraoiccion en el oroen oe aparecimiento en los acontecimientos, asi: primero, el Juez
aplicanoo su examen oncio y segunoo, el oemanoaoo consiente o inconscientemente interviene
sin alegar la oeclinatoria.
Segun este oroen el oerecho oe la parte esta conoicionaoo a la atribucion juoicial, es oecir,
que solo pooria consentirse voluntariamente el oerecho a prorrogar la territorialioao, si el
Tribunal pasa por inaovertioo la lalta oe aquella.
Ante los anteriores planteamientos sobre la regla oe la sumision tcita e interpretanoo la
ley procesal oe tal mooo que procure la proteccion y encacia oe los oerechos oe la parte
oemanoaoa, conlorme al art. 18 C.F.C.M., oeber entenoerse que las reglas oe competencia
por razon oel territorio se aplicarn en oelecto oe la sumision oel oemanoaoo, quien en
oennitiva posee el oerecho oe prorrogar la competencia.
13
1.11.6 Denuncia de la falta de competencia
De igual manera que la legislacion procesal atribuye un control juoicial al presupuesto oe
competencia, tambien aquella le reconoce el oerecho al oemanoaoo para alegar la lalta
oe competencia. Esa oportunioao oe oenuncia oe parte oepenoe oel tipo oe oelecto que se
alegue, asi se tienen los casos siguientes: a, Si se oenuncia la lalta oe competencia territorial,
solo poor alegarse en el plazo para contestar la oemanoa, sin contestarla, art. !2 inciso 1
C.F.C.M., y b, Si la oenuncia es sobre la lalta oe competencia objetiva, poor alegarse en oos
momentos: primero, al inicio oel proceso, contenioa como una excepcion procesal, y segunoo,
13 Realmente, el veroaoero contenioo oe la norma sobre sumision tcita es conservar la valioez y encacia oe tooo
proceso civil y mercantil, oonoe la parte oemanoaoa no haya consentioo expresamente oicho sometimiento
territorial, oistinto al que le corresponoiere conlorme a las normas respectivas. Cabe senalar, que la L.E.C. en el
art. !.1, prescribe lo siguiente: Las reglas legales atributivas oe la competencia solo se aplicarn en oelecto oe
la sumision expresa o tcita oe las partes a los tribunales oe oeterminaoa circunscripcion. La cita oel oerecho
comparaoo con luerte innuencia en la ley procesal salvaoorena connrma, la conclusion arriba expuesta sobre la
prelerencia en cuanto al oerecho prelerente oel oemanoaoo a oisponer oe tribunal ante quien someterse sobre la
opcion juoicial oe rechazo in limine.
47
en cualquier estaoo oel proceso, como una cuestion incioental, promovienoo el trmite
incioental especial, suspenoienoose el proceso, segun lo njaoo en el art. !1 inciso 2 C.F.C.M.
Las consecuencias que generen la resolucion juoicial que oecioa la oenuncia oe lalta oe
competencia se relacionan oirectamente al contenioo oe la misma, por consiguiente sern
estuoiaoas por separaoo.
En tooo caso, sin importar a cual criterio oe competencia se someta a oecision, la
consecuencia comun que poseen, es aquella prooucioa al oesestimarse la cuestion oe
competencia, sienoo esta, la continuacion oel proceso patrimonial y en su caso queoar sin
electo la suspension oel trmite, acompanaoa oe una conoenacion en costas procesales a la
parte que hubiere planteaoo la oenuncia, arts. ! inciso 1 y !o inciso 2 C.F.C.M.
1.11.6 Decisin sobre la falta de competencia
Distintos electos prooucen la lalta oe competencia, cuanoo la oenuncia oe parte es estimaoa
juoicialmente. Fara un mejor entenoimiento, los electos sern enumeraoos conjuntamente,
estos incluirn cualquier clase oe competencia cuestionaoa, en virtuo oe provocar ioenticos
electos.
A continuacion se mencionaran los electos comunes que generan cuanoo se estima
juoicialmente la lalta oe competencia, sienoo estos los siguientes: a, Rechazo oe la oemanoa
por improponible, b, Fone nn al proceso oe manera anticipaoa, y, c, Remision onciosa oel
expeoiente al Juzgaoo que se consioere competente.
For otro laoo, resalta la consecuencia oistintiva, en que la nueva legislacion procesal solo
reconoce el oerecho a impugnar la resolucion conclusiva meoiante el recurso oe apelacion
y el recurso oe casacion oportunamente, cuanoo se trata oe las competencias objetiva y
luncional, en cambio, se niega la posibilioao oe utilizar los mismos recursos lrente a la oecision
estimatoria sobre la lalta oe competencia territorial.
En el ultimo supuesto senalaoo, la restriccion legal para la utilizacion oe los recursos juoiciales
se justinca bajo el entenoioo que la parte oisconlorme posee aun el oerecho constitucional oe
promover el Connicto oe competencia ante el Juzgaoor que reciba el expeoiente rechazaoo
por el Juzgaoor inicial, art. !7 C.F.C.M.
1.11.7 conBlcto de competencla
Un proceoimiento juoicial con certincacion oe partioa oe nacimiento ooble, tanto en la
norma constitucional como la norma secunoaria, es el Connicto oe competencia, oenominaoa
impropiamente como Competencia en el art. 1193 C.F.C. Dicho trmite es oel conocimiento oe la
Corte Suprema oe Justicia en pleno, segun los arts. 27 oroinal 3 C.F.C.M. y 182 oroinal 2 C.N.
De la manera como se encuentra reoactaoo el art. !7 inciso 1 C.F.C.M., pareciera que el
Connicto oe competencia proceoiere bajo auspicio juoicial, lo cierto es, que este incioente
48
especial, pueoe aoems ser promovioo como cuestion oe competencia, planteaoo al nuevo
Juzgaoor que recibio el expeoiente juoicial proveniente inicialmente oel Juzgaoo que rechazo
la oemanoa por improponible sustentaoo en la lalta oe competencia territorial.
El segunoo rechazo oe la oemanoa por la oenciencia inoicaoa en el prralo anterior viene a
constituir un Connicto oe competencia negativa, pues ambos luncionarios juoiciales expresan
carecer oe competencia prorrogable.
Sumamente importante es oestacar, que la nueva legislacion procesal civil abre la oportunioao
oe utilizar el proceoimiento juoicial en estuoio, solo ante la lalta oe competencia territorial,
no asi por la lalta oe competencia objetiva y luncional, ya que, este ultimo supuesto, antes
oe ser recibioo por el nuevo Juzgaoor por el electo senalaoo en el art. ! inciso 1 C.F.C.M.,
se conceoio a la parte agraviaoa el oerecho a impugnar tal oecision y consecuentemente la
posibilioao oe reanrmarse la eleccion oe competencia meoiante los criterios oe los Tribunales
oe apelacion y casacion oportunamente.
De no ser asi, se incurriria en un ooble peregrinaje procesal, lo cual es absolutamente
inaceptable.
En la misma linea argumentativa, oe haberse aceptaoo el camino oe aplicar el trmite oel
Connicto oe competencia para tooos los criterios oistributivos, se hubiese cerraoo tooo tipo
oe impugnacion ante el rechazo oe la oemanoa por motivos competenciales oe la manera que
oroenaba el art. 120o C.F.C.
El oesarrollo oel proceoimiento oe la cuestion incioental en estuoio se caracteriza por su
aparente agilioao. Inmeoiatamente oespues oe pronunciaoa la resolucion oe incompetencia,
esto es, luego oe recibir el expeoiente como electo oel primer rechazo oel art. !o inciso 1
C.F.C.M., el segunoo Juzgaoor oeber remitir el expeoiente a la Corte Suprema oe Justicia.
Una vez recibioo el expeoiente por el Tribunal superior se oirimir el connicto, con la vista
oel expeoiente, en la oecision principalmente se oeber oesignar al Tribunal que corresponoa
conocer en oennitiva oel asunto, como consecuencia a lo anterior, ser el envio oel expeoiente
al luncionario juoicial oesignaoo y el llamamiento a las partes para que comparezcan en el
plazo oe cinco oias ante el Tribunal senalaoo, art. !7 inciso 2 C.F.C.M.
Iinalmente, aunque la nueva legislacion procesal civil no lo exprese, por logica se oeoucen que
las resoluciones pronunciaoas con ocasion oel incioente especial oe Connicto oe competencia
son irrecurribles, estas comienzan oesoe aquella en la cual se consioera a su vez incompetente
el segunoo Juzgaoor.
49
1.12 COMPETENCIA Y PREJUDICIALIDAD
SUMARIO: CONSIDERACIONES GENERALES: 1. Inoisponibilioao
oe la competencia, 2. Competencia territorial, 3. Competencia objetiva, 3.1.
Cuantia, elemento oeterminante oe Juzgaoo competente y proceso aoecuaoo, !.
Competencia luncional, . Competencia oe graoo cuanoo sea parte el Estaoo, o.
Examen oe oncio oe la competencia, 7. Denuncia oe la lalta oe competencia, 7.1.
Decision sobre la lalta oe competencia, 8. Connicto oe competencia.
Fara el mejor oesempeno en el ejercicio oe la luncion jurisoiccional, surge a la vioa jurioica
la institucion oe la competencia juoicial, entenoienoo por tal, la lacultao atribuioa a caoa
Juzgaoo o Tribunal para juzgar y ejecutar lo juzgaoo, atenoienoo a criterios claramente
oennioos, los cuales oistribuyen oichas lacultaoes, procuranoo un oroen en el ejercicio oe
la luncion jurisoiccional.
1!
Sobre la base anterior la jurispruoencia salvaoorena ha venioo
compartienoo la misma ioea expuesta.
1
1.12 Indisponibilidad de la competencia
Historicamente, se reconoce que las normas que versan sobre la oistribucion oe los criterios
oe competencia son inoisponibles.
La negacion oe alterar las normas competenciales posee un lunoamento solioo sustentaoo en el
principio legalioao, art. 3 C.F.C.M., consistente en la imposibilioao oe los sujetos procesales oe
alterar la tramitacion oel proceso ante Juez competente y conlorme a las oisposiciones oel C.F.C.M.
Esta regla sobre la inoisponibilioao aceptaoa en reiteraoos pronunciamientos por la
jurispruoencia oroinaria nacional lue retomaoa por la nueva ley procesal en el art. 2o
C.F.C.M., en el mismo, se reconoce expresamente que la competencia en general es
inoisponible, excepto la competencia en razon oel territorio.
El anterior pensamiento se regulaba oe manera imperlecta en el art. 32 inciso 1 C.F.C., en
el cual se expresaba lo siguiente: Fueoe prorrogarse la jurisoiccion oroinaria, la prorroga se
verinca por consentimiento expreso o tcito. Realmente, el apartaoo antes citaoo se releria a
la oisponibilioao oe la competencia territorial. En esa misma linea argumentativa, tambien la
jurispruoencia civil oa igual tratamiento interpretativo a la oisponibilioao oe la competencia
1! CANALES CISCO, O. A. Dr./ Pr.ol Ci.il Sol.ocr (I,, p. 98.
1 Tengase en cuenta el siguiente criterio oe la jurispruoencia nacional, oel cual se extrae lo siguiente: La jurisoiccion
no oebe conlunoirse con la oistribucion oe la jurisoiccion que conngura la competencia, la cual se oa en razon
oe la materia, el territorio, por la calioao oe las personas, la cuantia, por jerarquia, etc.. S.S.C. Exp. 1!8o S.S.
211202.
50
territorial, bajo la optica oel C.F.C., cobranoo mayor relevancia ante la inclusion legal oel
criterio aceptaoo.
1o
Como se aoelanto en prralos anteriores, la nueva legislacion procesal patrimonial reconoce
la necesaria oistribucion oe lacultaoes, atenoienoo a criterios oennioos, entre los ioentincaoos
por la ley, se tienen los siguientes: competencia territorial, competencia objetiva y competencia
luncional, oichas expresiones son acoroes a las nuevas tenoencias legislativas iberoamericanas,
asi se observa en el texto oel art. ! L.E.C.
1.12.2 Competencia territorial
Las normas sobre competencia territorial utilizan oistintos elementos para oelimitar el
conocimiento oe un connicto oeterminaoo, sienoo el principal, el oomicilio oel oemanoaoo,
esto es para lacilitar su oelensa, tambien se toma en cuenta, oe manera complementaria,
la situacion oel objeto litigioso y el lugar proximo a la recepcion oe los meoios probatorios
cuanoo la pretension verse sobre aoministracion oe bienes. Recueroese que esta especie oe
competencia es la unica oisponible, ioea reanrmaoa aun por la jurispruoencia constitucional.
17
Una ioea relevante para la aplicacion oe las reglas oe competencia territorial, es aquella
que reconoce el supuesto oe criterios concurrentes oe manera simultnea, por ello no oeben
ser consioeraoos como reglas territoriales excluyentes, ms bien, son estimaoas como reglas
territoriales complementarias, oe tal manera que el oemanoante tenor, en el mejor oe los casos,
multiple eleccion hacia cual Juzgaoor presentara su oemanoa.
De lo anterior se entienoe, que si el oemanoaoo posee un oomicilio oeterminaoo y nja un
oomicilio oistinto en un instrumento originaoo oe una activioao contractual, ambos criterios
no son excluyentes, pues son competentes ambos juzgaoos para oarle tramite a la pretension.
Fara un mejor entenoimiento en la aplicacion oe los criterios territoriales sobre la competencia
y procuranoo abarcar la mayoria oe supuestos y oeterminar el Juzgaoo competente,
el C.F.C.M., separa en oos grupos, sienoo estos los siguientes: supuestos generales oe
territorialioao y los supuestos especiales oe territorialioao.
Los casos generales sobre la competencia territorial se ioentincan y agrupan oe la manera
siguiente:
1o A continuacion se enunciar un criterio jurispruoencial, aunque poco extenso, pero con un gran contenioo respecto
al tema oe la inoisponibilioao oe la competencia, en lo pertinente expresa lo siguiente: La competencia territorial
es la unica competencia que pueoe prorrogarse. S.S.C. Exp. 108. 0!0!03.
17De la jurispruoencia constitucional se extrae un criterio interesante atinente a los comentarios al tema, enlocaoo
oesoe su perspectiva material, este en lo pertinente se cita lo siguiente: En materia oe proceoimientos, la
legislacion habilita a los Magistraoos y Jueces examinar in limine y en tooo momento oel proceso, el cumplimiento
oel requisito oe su competencia, porque para ellos su observancia no es oispositiva sino asunto oe oroen publico,
salvo el caso oe la competencia territorial, que es oisponible solo para las partes procesales, esta salveoao relativiza
la solucion legal en caso oe no observarse la regulacion oe la competencia territorial. S.S.Const. Amparos. Exp.
!3-2007. 01208.
51
a, Domicilio oel oemanoaoo, este a su vez comprenoe: a, Domicilio oeterminaoo, al ser
conocioo y njo, art. 33 inciso 1, y b, Domicilio inoeterminaoo,
18
cuando no tuviere
oomicilio, ni resioencia en El Salvaoor, art. 33 inciso 3.
b, Domici l io contractual, ser aquel en que las partes se hayan sometioo
anticipaoamente por instrumentos lehacientes, art. 33 inciso 2. Fara la electivioao
oe esta regla oebe intervenir el comun acueroo oe los otorgantes.
19
c, Domicilio laboral, oonoe el oemanoaoo realiza las activioaoes laborales, se oivioe a
su vez en los siguientes: a, Titulo personal, el lugar oonoe los comerciantes y quienes
oesarrollan o se haya oesarrollaoo la activioao oe tipo prolesional relacionaoa al
connicto, art. 3! inciso 1, b, Comparecencia por ente, el lugar oonoe los gestores
oesarrollen su activioao, art. 3! inciso !, y c, Domicilio oel establecimiento a cargo
oel comerciante, art. 3! inciso 1.
o, Lugar oonoe la situacion o regulacion jurioica a que se renera el proceso haya nacioo
o oeba surtir electos, art. 33 inciso 2.
Es ineluoible relerirnos al concepto oe oomicilio, oe acueroo a la legislacion salvaoorena, en
virtuo oe su inclusion como criterio para njar competencia territorial en la nueva ley procesal
civil. Fara este electo, es preciso recoroar el tratamiento oel tema en el C.C., el cual entienoe
como oomicilio, lo siguiente: La resioencia acompanaoa, real o presuntivamente, oel nimo
oe permanecer en ella, conlorme al art. 7 C.C.
Dicho cuerpo normativo expone una varieoao oe supuestos oe oomicilio, tales como: a, El
lugar oonoe un inoiviouo est oe asiento, o oonoe ejerce habitualmente su prolesion u oncio,
o oonoe ha manilestaoo a la autorioao municipal su nimo oe permanecer, oetermina su
oomicilio civil o vecinoao, art. o0 C.C., y b, Los empleaoos publicos tienen su oomicilio en el
lugar oonoe oesempenan sus lunciones, las personas jurioicas y asociaciones reconocioas por
la ley, en el lugar oonoe este situaoa su oireccion o aoministracion, salvo lo que oispongan
sus estatutos o leyes especiales, art. o! C. C.
Expuesto el contenioo oel C.C. en lo relativo al oomicilio, pueoe apreciarse la similituo
existente entre el concepto sustantivo y la regla procesal oe competencia, lo anterior lacilita
el mejor entenoimiento al concepto en estuoio.
18 Aunque parezca elemental el cometario sobre la supresion expresa por la nueva ley procesal patrimonial oel
criterio reconocioo por oomicilio multiple oe la manera que estaba contenioo en el art. 37 C.F.C. Esta norma
completaba el esquema y oeouce, respecto a la realioao oe aquel oemanoaoo que posee varios oomicilios oe
manera simultnea, aoems oe prever que se alegara la prelerencia justincaoa por alguno oe los otros oomicilios.
19 Sobre la aplicacion oel oomicilio especial contractual, la jurispruoencia civil ha mantenioo la opinion siguiente:
El oomicilio especial que establece el Cooigo oe Froceoimientos Civiles para que sea obligatorio, es preciso que
este oeterminaoo meoiante un contrato bilateral, en el que ambas partes, oe comun acueroo convengan njar
oomicilio civil especial para los actos juoiciales o extra juoiciales a que oiere lugar el mismo contrato. S.S.C.
Exp.173-C-2007. 2102008.
52
Entre los casos especiales oe competencia territorial se resaltan y agrupan oe la manera
siguiente:
g, Situacion oel objeto litigioso, este se clasinca en: a, Objeto singular, al plantearse
pretensiones sustentaoas en oerechos reales, art. 3 inciso 1, y b, Objeto plural, al
ejercerse sobre varias cosas o sobre unos inmuebles situaoos en oilerentes lugares, y
c, Situacion oel inmueble arrenoaoo, art. 3 inciso 2.
h, Domicilio oel causante, sobre cuestiones oe procesos hereoitarios contenciosos, art.
3 inciso 3.
i, Lugar oonoe oeban presentarse la renoicion oe cuentas, a su vez se oivioe en: a,
Lugar oeterminaoo para la renoicion oe cuentas, y, b, Lugar no oeterminaoo para
tal electo, ambos supuestos regulaoos en el art. 3 inciso !.
j, Conexioao oel objeto procesal, en el caso oe oemanoas sobre obligaciones accesorias
o que sea complemento oe otras anteriores, seguir a la obligacion principal sobre la
que recayeren, art. 3 inciso .
k, Acumulacion oe pretensiones, oe varias pretensiones en relacion con una o varias
personas, art. 3o inciso 1.
l, Fluralioao oe oemanoaoos, pretension oirigioa a varias personas oe oistinto
oomicilio, art. 3o inciso 2.
Fara una mayor precision en la ioentincacion oel Juzgaoo o Tribunal competente, es inevitable
consultar las leyes orgnicas que establecen la resioencia oe la oncina juoicial, asi como los
municipios oonoe ejercen su territorialioao. Junto al C.F.C., se acompanaban varios estatutos
jurioicos, entre estos los siguientes: como cuerpo principal la L.O.J., como leyes orgnicas sueltas,
el D.L. N 2o21998, el cual completa el mapa juoicial al proporcionar el lugar oe resioencia oe
la oncina juoicial y la comprension territorial, y el D.L. N 701999, cuyo contenioo especinco
es oarle creacion a la justicia oe menor cuantia, meoiante Juzgaoos oe igual oenominacion solo en
el municipio oe San Salvaoor, oe igual manera la reoistribucion oe esa especie oe justicia hacia
los Juzgaoos oe Frimera Instancia.
1.12.3. Competencia objetiva
Dos son los criterios oe iooneioao juoicial contenioos en la competencia objetiva, estos
traoicionalmente separaoos, sienoo la cuantia y materia. Icil es colegir, la razon oe su
oenominacion general, pues nja competencia atenoienoo a criterios veroaoeramente objetivos,
a oilerencia oe la competencia territorial antes estuoiaoa, que en principio enloca como
elemento central, a las partes o bien al objeto litigioso.
La competencia objetiva en su ooble perspectiva, pueoe ser analizaoa, en primer lugar por
razon oe la materia que oetermina el Juzgaoo, atenoienoo al objeto y la naturaleza oe lo
53
solicitaoo, es oecir, al contenioo oe la relacion jurioica, en segunoo plano, por razon oe la
cuantia, atenoienoo al valor economico oe lo pretenoioo por el oemanoante.
20
Respecto al contenioo especinco oe la competencia material se extrae oe la estructura juoicial
cuyas atribuciones y composicion son las siguientes: a, Corte Suprema oe Justicia en Fleno,
compuesta por sus quince miembros, art. 27 C.F.C.M., b, Sala oe lo Civil, integraoa por tres
miembros, art. 28 C.F.C.M., c, Cmaras oe Segunoa Instancia, lormaoa por oos miembros,
art. 29 C.F.C.M., o, Juzgaoos oe Frimera Instancia, a cargo oe un titular, art. 30 C.F.C.M.,
e, Juzgaoos oe Frimera Instancia oe Menor Cuantia responsable.
1.12.3.1. Cuanta, elemento determinante de Juzgado competente y proceso
adecuado
Los elementos competenciales oe materia y cuantia son oe gran utilioao, no solo para
ioentincar a los Juzgaoos competentes oe materias oistintas, como entre el Juzgaoo Fenal y
el Juzgaoo Civil, sino tambien, la via procesal aoecuaoa asignaoa a juzgaoos oe la misma
materia, pero oistinta especializacion, como el Juzgaoo oe Frimera Instancia que tramita los
procesos comunes y el Juzgaoo oe Menor Cuantia que atienoe los procesos monitorios.
Retomanoo la ultima ioea oel prralo anterior, la materia y la cuantia aparece nuevamente
para oeterminar la clase oe proceso oeclarativo a seguir, segun el art. 239 inciso 2 C.F.C.M.,
tomnoose como base una cantioao oivisoria oe veinticinco mil colones o su equivalente en
oolares oe los Estaoos Unioos oe America, conlorme a los arts. 2!0 inciso 3 y 2!1 inciso 1
C.F.C.M. Si el reclamo es superior a oicha cantioao, la pretension ser tramitaoa en proceso
comun, en cambio si es menor el reclamo a la cantioao senalaoa, la pretension se gestionar
en proceso abreviaoo. En cuanto a los procesos especiales, la eleccion sobre cual ser utilizaoo,
la cuantia es oesplazaoa por la materia contenioa en la pretension.
Si bien es cierto, el oemanoante es quien elige inicialmente al Juez competente, el oemanoaoo
oenne la continuacion oel Juzgaoo que le emplazo, oicha impugnacion y oenuncia sobre la
base oe la cuantia se regula en los arts. 2!! y 303 C.F.C.M.
1.12.4. Competencia funcional
La competencia luncional como criterio oe oistribucion inoica que aquel Juzgaoo ante quien
se tramite el objeto principal oel proceso, tambien conocer oe las incioencias que surjan
sobre el y para llevar a electo sus resoluciones, art. 38 C.F.C.M. La nueva ley procesal civil y
mercantil regula oe manera especial la lorma oe tramitar el objeto principal y las cuestiones
incioentales, sea oe carcter procesal o material. Esa lorma especial es por pieza separaoa,
es oecir, oocumentnoose caoa uno en su respectivo expeoiente, asi se interpreta oel art. 2o3
C.P.C.M.
20 LOFEZ ROLDAN, J. M. Competencia Judicial en Materia Civil. AAVV, pp. 31 y !0.
54
La intencion oe la norma procesal en cuanto a la tramitacion separaoa y simultanea es util
y prctica, puesto que, pretenoe evitar la suspension o retraso oel proceso principal por el
trmite oe alguna cuestion incioental, segun el art. 2o! C.F.C.M. Como era oe esperar, la
regla sobre la tramitacion separaoa, no es absoluta, porque la ultima norma en comento
establece la salveoao que la ley pueoe oesignar en oeterminaoos casos otro trmite incioental
distinto.
1.12.5 Competencia de grado cuando sea parte el Estado
La norma oe competencia en estuoio atienoe a una calioao especial inherente al oemanoaoo,
oesignnoose a un Tribunal particular para su juzgamiento, oistinto aquel oe sometimiento
general oe los sujetos procesales. Meoiante este criterio oistributivo, la nueva ley procesal
civil y mercantil reanrma el privilegio conceoioo por el C.F.C. a lavor oel Estaoo oe El
Salvaoor, siempre que posea la calioao oe oemanoaoo en tooa clase oe procesos y cualquiera
sea la materia y cuantia, conlorme al art. 39 C.F.C.M. Esta misma prerrogativa no aplica
a la inversa, cuanoo el Estaoo sea el oemanoante, oebienoo en este supuesto acuoirse a los
Tribunales comunes, en consonancia a las reglas generales oe competencia.
21
Los Tribunales asignaoos oe manera particular para juzgar al Estaoo oe El Salvaoor son
los siguientes: en primera instancia las Cmaras oe Segunoa Instancia oe la Capital, art. 29
oroinal 2, conocer en apelacion la Sala oe lo Civil oe la Corte Suprema oe Justicia, art.
28 oroinal 3, y la Corte Suprema oe Justicia en Fleno interviene conocienoo oel recurso oe
casacion, con exclusion oe los Magistraoos que integran la Sala oe lo Civil, art. 27 oroinal
2 tooos oel C.F.C.M.
Fara evitar una excesiva aplicacion oel privilegio procesal comentaoo, lue preciso mencionar a
reglon seguioo, la exclusion expresa a ciertas instituciones oe oerecho publico tales como: Los
municipios, el Instituto Salvaooreno oel Seguro Social y entes oescentralizaoos oel Estaoo, a
los cuales sern oemanoaoos en los Tribunales comunes, art. 39 inciso 2 C.F.C.M.
1.12.6 Examen de oBclo de la competencla
Dentro oe las atribuciones oe oireccion y oroenacion oel proceso, se oesprenoen el examen
y apreciacion oe oncio oe la competencia asignaoa, art. !0 C.F.C.M. Dicho examen oel
Tribunal oeber ser ejercioo en tooo momento, oesoe la primera lectura oe la oemanoa y
en cualquier estaoo oel proceso. En tooo caso, la lalta oe competencia oar como respuesta
juoicial el rechazo oe la oemanoa por improponible junto a los electos legales consiguientes.
21 En la concesion oel privilegio procesal estatal oel Juez competente, hubo un salto oe calioao oel Cooigo oe
Froceoimientos Civiles hacia el Cooigo Frocesal Civil y Mercantil, ya que, se suprimieron los supuestos que
gozaban oistintas personas naturales que ostentan cargos publicos, a quienes el Iuero en materia penal se
les extenoio en materia civil y mercantil, lo cual era injustincable oesoe un punto oe vista constitucional oe la
igualoao procesal. Entre los privilegios antes mencionaoos se encontraban los supuestos oe los Arts. 0 y 3 C.F.C.
De ahora en aoelante, con la vigencia oe la nueva ley procesal civil y mercantil, aquellos privilegiaoos sern
sometioos a las reglas comunes oe competencia.
55
La apreciacion juoicial oe la lalta oe competencia proouce inmeoiatamente un
pronunciamiento oe oeclaratoria oe improponibilioao, sin ms trmite, la cual se comunicar
notincanoo al oemanoante o bien ambas partes, segun sea el momento procesal oe su
apreciacion y reconocimiento. El rechazo oe la oemanoa por improponible aplica para tooos
los criterios oe competencia, sea territorial, objetiva y luncional, es oecir, tanto para los
criterios prorrogables como los improrrogables, sin oistincion alguna, queoanoo nnalizaoo el
proceso civil y mercantil ante ese Juzgaoo o Tribunal.
Nota interesante es el tema sobre la posibilioao oe la sumision tcita oel oemanoaoo,
respecto a la competencia territorial en la cual colisionan lrontalmente oos luerzas. For un
laoo, la atribucion examinaoora oel Tribunal arriba comentaoa y por el otro, el oerecho
oel oemanoaoo a someterse a la competencia oistinta a la que le corresponoia inicialmente,
contenioa en el art. !3 C.F.C.M.
De la lectura oe la norma citaoa se oesprenoe lo siguiente, si el Juez no hubiere apreciaoo
in limine litis su lalta oe competencia por razon oel territorio y el oemanoaoo no oenunciare
la incorreccion, entonces se habr prorrogaoo la competencia. Hasta aqui se oemuestra
una contraoiccion en el oroen oe aparecimiento en los acontecimientos, asi: primero, el
Juez aplicanoo su examen oncio y segunoo, el oemanoaoo consiente o inconscientemente
interviene sin alegar la oeclinatoria. Segun este oroen el oerecho oe la parte esta conoicionaoo
a la atribucion juoicial, es oecir, que solo pooria consentirse voluntariamente el oerecho a
prorrogar la territorialioao, si el Tribunal pasa por inaovertioo la lalta oe aquella.
Ante los anteriores planteamientos sobre la regla oe la sumision tcita e interpretanoo la
ley procesal oe tal mooo que procure la proteccion y encacia oe los oerechos oe la parte
oemanoaoa, conlorme al art. 18 C.F.C.M., oeber entenoerse que las reglas oe competencia
por razon oel territorio se aplicarn en oelecto oe la sumision oel oemanoaoo, quien en
oennitiva posee el oerecho oe prorrogar la competencia.
22
1.12.7. Denuncia de la falta de competencia
De igual manera que la legislacion procesal atribuye un control juoicial al presupuesto oe
competencia, tambien aquella le reconoce el oerecho al oemanoaoo para alegar la lalta
oe competencia. Esa oportunioao oe oenuncia oe parte oepenoe oel tipo oe oelecto que se
alegue, asi se tienen los casos siguientes: a, Si se oenuncia la lalta oe competencia territorial,
solo poor alegarse en el plazo para contestar la oemanoa, sin contestarla, art. !2 inciso 1
C.F.C.M., y b, Si la oenuncia es sobre la lalta oe competencia objetiva, poor alegarse en oos
22 Realmente, el veroaoero contenioo oe la norma sobre sumision tcita es conservar la valioez y encacia oe tooo
proceso civil y mercantil, oonoe la parte oemanoaoa no haya consentioo expresamente oicho sometimiento
territorial, oistinto al que le corresponoiere conlorme a las normas respectivas. Cabe senalar, que la L.E.C. en el
art. !.1, prescribe lo siguiente: Las reglas legales atributivas oe la competencia solo se aplicarn en oelecto oe
la sumision expresa o tcita oe las partes a los tribunales oe oeterminaoa circunscripcion. La cita oel oerecho
comparaoo con luerte innuencia en la ley procesal salvaoorena connrma, la conclusion arriba expuesta sobre la
prelerencia en cuanto al oerecho prelerente oel oemanoaoo a oisponer oe tribunal ante quien someterse sobre la
opcion juoicial oe rechazo in limine.
56
momentos: primero, al inicio oel proceso, contenioa como una excepcion procesal, y segunoo,
en cualquier estaoo oel proceso, como una cuestion incioental, promovienoo el trmite
incioental especial, suspenoienoose el proceso, segun lo njaoo en el art. !1 inciso 2 C.F.C.M.
Las consecuencias que generen la resolucion juoicial que oecioa la oenuncia oe lalta oe
competencia se relacionan oirectamente al contenioo oe la misma, por consiguiente sern
estuoiaoas por separaoo. En tooo caso, sin importar a cual criterio oe competencia se someta
a oecision, la consecuencia comun que poseen, es aquella prooucioa al oesestimarse la cuestion
oe competencia, sienoo esta, la continuacion oel proceso patrimonial y en su caso queoar sin
electo la suspension oel trmite, acompanaoa oe una conoenacion en costas procesales a la
parte que hubiere planteaoo la oenuncia, arts. ! inciso 1 y !o inciso 2 C.F.C.M.
1.12.8 Decisin sobre la falta de competencia
Distintos electos prooucen la lalta oe competencia, cuanoo la oenuncia oe parte es estimaoa
juoicialmente. Fara un mejor entenoimiento, los electos sern enumeraoos conjuntamente, estos
incluirn cualquier clase oe competencia cuestionaoa, en virtuo oe provocar ioenticos electos.
A continuacion se mencionaran los electos comunes que generan cuanoo se estima
juoicialmente la lalta oe competencia, sienoo estos los siguientes: a, Rechazo oe la oemanoa
por improponible, b, Fone nn al proceso oe manera anticipaoa, y, c, Remision onciosa oel
expeoiente al Juzgaoo que se consioere competente.
For otro laoo, resalta la consecuencia oistintiva, en que la nueva legislacion procesal solo
reconoce el oerecho a impugnar la resolucion conclusiva meoiante el recurso oe apelacion
y el recurso oe casacion oportunamente, cuanoo se trata oe las competencias objetiva y
luncional, en cambio, se niega la posibilioao oe utilizar los mismos recursos lrente a la oecision
estimatoria sobre la lalta oe competencia territorial.
En el ultimo supuesto senalaoo, la restriccion legal para la utilizacion oe los recursos juoiciales
se justinca bajo el entenoioo que la parte oisconlorme posee aun el oerecho constitucional oe
promover el Connicto oe competencia ante el Juzgaoor que reciba el expeoiente rechazaoo
por el Juzgaoor inicial, art. !7 C.F.C.M.
1.12.8 conBlcto de competencla
Un proceoimiento juoicial con certincacion oe partioa oe nacimiento ooble, tanto en la
norma constitucional como la norma secunoaria, es el Connicto oe competencia, oenominaoa
impropiamente como Competencia en el art. 1193 C.F.C. Dicho trmite es oel conocimiento
oe la Corte Suprema oe Justicia en pleno, segun los arts. 27 oroinal 3 C.F.C.M. y 182 oroinal
2 C.N.
De la manera como se encuentra reoactaoo el art. !7 inciso 1 C.F.C.M., pareciera que el
Connicto oe competencia proceoiere bajo auspicio juoicial, lo cierto es, que este incioente
especial, pueoe aoems ser promovioo como cuestion oe competencia, planteaoo al nuevo
57
Juzgaoor que recibio el expeoiente juoicial proveniente inicialmente oel Juzgaoo que rechazo
la oemanoa por improponible sustentaoo en la lalta oe competencia territorial.
El segunoo rechazo oe la oemanoa por la oenciencia inoicaoa en el prralo anterior viene a
constituir un Connicto oe competencia negativa, pues ambos luncionarios juoiciales expresan
carecer oe competencia prorrogable.
Sumamente importante es oestacar, que la nueva legislacion procesal civil abre la oportunioao
oe utilizar el proceoimiento juoicial en estuoio, solo ante la lalta oe competencia territorial,
no asi por la lalta oe competencia objetiva y luncional, ya que, este ultimo supuesto, antes
oe ser recibioo por el nuevo Juzgaoor por el electo senalaoo en el art. ! inciso 1 C.F.C.M.,
se conceoio a la parte agraviaoa el oerecho a impugnar tal oecision y consecuentemente la
posibilioao oe reanrmarse la eleccion oe competencia meoiante los criterios oe los Tribunales
oe apelacion y casacion oportunamente. De no ser asi, se incurriria en un ooble peregrinaje
procesal, lo cual es absolutamente inaceptable.
En la misma linea argumentativa, oe haberse aceptaoo el camino oe aplicar el trmite oel
Connicto oe competencia para tooos los criterios oistributivos, se hubiese cerraoo tooo tipo
oe impugnacion ante el rechazo oe la oemanoa por motivos competenciales oe la manera que
oroenaba el art. 120o C.F.C.
El oesarrollo oel proceoimiento oe la cuestion incioental en estuoio se caracteriza por su
aparente agilioao. Inmeoiatamente oespues oe pronunciaoa la resolucion oe incompetencia,
esto es, luego oe recibir el expeoiente como electo oel primer rechazo oel art. !o inciso 1
C.F.C.M., el segunoo Juzgaoor oeber remitir el expeoiente a la Corte Suprema oe Justicia.
Una vez recibioo el expeoiente por el Tribunal superior se oirimir el connicto, con la vista
oel expeoiente, en la oecision principalmente se oeber oesignar al Tribunal que corresponoa
conocer en oennitiva oel asunto, como consecuencia a lo anterior, ser el envio oel expeoiente
al luncionario juoicial oesignaoo y el llamamiento a las partes para que comparezcan en el
plazo oe cinco oias ante el Tribunal senalaoo, art. !7 inciso 2 C.F.C.M.
Iinalmente, aunque la nueva legislacion procesal civil no lo exprese, por logica se oeoucen que
las resoluciones pronunciaoas con ocasion oel incioente especial oe Connicto oe competencia
son irrecurribles, estas comienzan oesoe aquella en la cual se consioera a su vez incompetente
el segunoo Juzgaoor.
58
SUMARIO: CONSIDERACIONES GENERALES. 1. Frejuoicialioao penal, 2.
Frejuoicialioao civil o mercantil, 3. Impugnacion contra resolucion que oecioe la
prejuoicialioao, !. Casos oe excepcion a la suspension prelerente oel proceso civil
y mercantil.
Institucion noveoosa constituye la prejuoicialioao en materia procesal civil y mercantil, ya
que, ni siquiera en las leyes orgnicas salvaoorenas ha sioo mencionaoa aquella, ahora con
la vigencia oel C.F.C.M., se le connere un tratamiento legislativo bastante amplio al tema.
Lo cierto es, que la inclusion oe la prejuoicialioao en el nuevo cuerpo normativo responoe a
problemas oe oroen prctico sobre la continuacion o no oel proceso lrente al aparecimiento oe
otros procesos juoiciales con elementos conexos, sean anteriores o posteriores, los cuales han
sioo oetectaoos por la jurispruoencia oroinaria nacional, asi como por otros oroenamientos
jurioicos extranjeros.
23
De ahi que un sector oe la ooctrina espanola entienoa por cuestiones prejuoiciales, aquellas
conexas con la cuestion oe lonoo planteaoa en el proceso civil que por su naturaleza estn
atribuioas al conocimiento oe juzgaoos y tribunales oe oistinto oroen jurisoiccional, en el que
pueoen oar lugar a un proceso y resolucion propia.
2!
El tema en estuoio es sobre la continuacion o no oe los procesos juoiciales paralelos con un
elemento comun en el objeto oel proceso, en caso oe ser oroenaoo por ministerio oe ley, se
genera, entre otros, el electo principal oe la suspension oel proceso inoicaoo. Entranoo en los
comentarios sobre el tratamiento legislativo que brinoa el C.F.C.M., en general pueoe oecirse lo
siguiente: primero, la prejuoicialioao es reconocioa en oos sentioos: a, la prejuoicialioao penal, y
b, la prejuoicialioao civil o mercantil, segunoo, los motivos que la generan, y tercero, los electos
oerivaoos en cuanto a la oenuncia oe parte o apreciacion juoicial onciosa.
1.12.9 Prejudicialidad penal
Debioo a las multiples implicaciones que maninesta la responsabilioao penal, la nueva
legislacion procesal civil y mercantil le otorga a la prejuoicialioao penal, el espacio necesario
para un mejor entenoimiento, oe ahi su amplio contenioo en la misma norma procesal oel
art. !8 C.F.C.M.
De entraoa, la prejuoicialioao penal se regula, como sostiene el art. !8 inciso 1 C.F.C.M.,
si ourante la tramitacion oel proceso civil o mercantil, pueoe ser puesta oe maninesto por
23 La LEC2000 espanola oeoica una seccion al tema oe las cuestiones prejuoiciales, a partir oel art. !0 al !3, cuyo
tratamiento legal es bastante similar al aooptaoo por la nueva legislacion procesal civil y mercantil salvaoorena.
2! GOMEZ COLOMER, J. L. El ò. Pr. Ci.il, (L, 1.!000,. AAVV., p.123.
59
oenuncia oe parte interesaoa, o bien apreciacion juoicial onciosa, esta ultima como resultaoo
oe una evaluacion general no vinculante para otra autorioao, sobre el hecho que tenga
apariencia oe oelito o oe lalta que oiere lugar a accion penal. En ambos supuestos, el Juzgaoo
o Tribunal bajo oichas circunstancias, lo har oel conocimiento al Iiscal General oe la
Republica.
Tenganse en cuenta que hasta este momento el Juzgaoor unicamente hizo oel conocimiento
a la institucion publica competente la aparente manilestacion oe un hecho oelictivo, sin
prooucirse otros electos que incioan en la continuacion oel proceso patrimonial.
For el contrario, las causas oe proceoencia a la veroaoera prejuoicialioao penal conlorme
a lo escrito en el art. !8 incisos 2 oroinales 1 y 2 C.F.C.M., prooucirn la suspension oel
proceso civil y mercantil, onoole priorioao a la continuacion oel proceso penal al concurrir
las circunstancias siguientes:
a, Habienoose acreoitaoo la existencia oel proceso penal oonoe se oeouzca como un
hecho oe apariencia oelictiva, alguno o algunos que sustenten la pretension o la
resistencia oel proceso civil o mercantil, o se oeouzca la posible existencia oe un
oelito oe lalseoao oe alguno oe los oocumentos aportaoos.
b, La innuencia oe la oecision penal sea oecisiva en el asunto civil y mercantil.
Fresentes las circunstancias anteriores, oeber acoroarse la suspension oel proceso civil y
mercantil meoiante auto no oennitivo oebioamente motivaoo su resolucion, art. !8 inciso 3
C.F.C.M. Esta suspension por regla ser posible hasta que el proceso este penoiente solo oe
pronunciarse sentencia, oe manera excepcional se acoroar inmeoiatamente al acreoitarse
la existencia oel proceso penal sobre el oelito oe lalseoao y cuanoo, a juicio oel Tribunal el
oocumento puoiera ser oeterminante para oecioir el objeto oel proceso patrimonial.
El proceso civil y mercantil suspenoioo por la prejuoicialioao penal poor reanuoarse, oe
acueroo a la causa que la origino, la cual pueoe ser particular o general, asi se tiene: la
primera como causa particular, si la parte a quien lavorece el oocumento renunciare a su
utilizacion, en consecuencia se oroenar que el mismo sea separaoo oel expeoiente
2
, la
segunoa como causa general, la suspension cesa cuanoo se acreoite la terminacion oel proceso
penal, o se encuentra paralizaoo por motivos que hayan impeoioo su normal continuacion.
2o
2 Debe tenerse cuioaoo para evitar una interpretacion erronea sobre la clase oe renuncia a que se renere el art. !8
inciso C.F.C.M. La renuncia trataoa en esta oportunioao es a la aportacion y consecuente proposicion oel
meoio oe prueba oocumental, no asi oe la renuncia oe la pretension conlorme al art. 129 C.F.C.M., pues la parte
renunciante mantiene la intencion oe continuar el proceso sea como oemanoante o oemanoaoo.
2o Dentro oe las resoluciones pronunciaoas en seoe penal oeber comprenoerse una extensa varieoao. For ejemplo:
en las resoluciones oe terminacion se incluyen, a, Sentencia absolutoria, art. 3o0 C.F.F., y, b, Sobreseimiento
oennitivo, arts. !o, !7, 21 y 308. En los motivos oe paralizacion se incluye: a, Sobreseimiento provisional, arts.
20 y 309, b, Suspension oel proceoimiento, arts. 90 y 283, y, c, Rebeloia oel imputaoo, art. 91. Tooas las normas
citadas del C.P.P.
60
1.2.10 Prejudicialidad civil o mercantil
Bajo la rubrica oe la prejuoicialioao civil o mercantil homogenea resulta poco probable que
surja este problema, es oecir, supuestos en los cuales un proceso civil oepenoa oe otro proceso oe
igual naturaleza, pues la ley procesal oe reciente vigencia exige el agotamiento oe las reglas sobre
acumulacion oe procesos oe manera particular a lo observaoo en los arts. 10o y siguientes C.F.C.M.
For lo tanto, los supuestos ms constantes sobre esta especie oe cuestiones, sern aquellos oe
prejuoicialioao heterogenea que involucran procesos oe oistinta naturaleza, eso si, excluyenoo
a los procesos penales, por tener una regulacion especinca. Esta cuestion heterogenea se
encuentra comprenoioa en el art. 1 inciso 1 C.F.C.M. Aqui pueoen mencionarse entre las
posibles combinaciones, tales como: el proceso civil que oepenoa oe un proceso oe lamilia, el
proceso mercantil que este en manos oe un proceso civil.
El proceoimiento sobre la prejuoicialioao civil es oistinto a los cuestionamientos penales, este
constituye una cuestion incioental especial y escrito. Dicho cuestionamiento en materia civil
y mercantil es promovioo unicamente a peticion oe ambas partes o oe una ellas, no asi oe
lorma onciosa. Cuanoo se promueve por solo una oe las partes, se incluye como trmite la
opinion oe la parte contraria en el termino oe tres oias. Con la contestacion o sin esta se poor
acoroar la suspension oel proceso en el estaoo en que se encuentren, hasta la nnalizacion oel
otro proceso cuyo objeto es conexo a la cuestion prejuoicial.
Naoa se expresa en cuanto a la necesioao oe acreoitar la existencia oel proceso conexo,
como el hecho que pueoa tener innuencia oecisiva en la resolucion para el trmite anterior,
ni tampoco quien oeber reanuoar el proceso suspenoioo. Ante el primer vacio oe ley
oebe aplicarse la interpretacion analogica lo senalaoo en el art. !8 inciso 2 oroinal 1 y 2
C.F.C.M. Concluyenoo, si es inoispensable acreoitar la existencia oel otro proceso conexo,
como la innuencia oecisiva en el proceso que se pretenoe suspenoer.
1.12.11 Impugnacin contra resolucin que decide la prejudicialidad
Es razon oe igual tratamiento legislativo en torno a la materia oe recursos juoiciales la
resolucion que oecioe las cuestiones prejuoiciales penales y la prejuoicial civil y mercantil, oe
igual manera se harn los comentarios simultneamente. El contenioo oe la resolucion que
oecioe la prejuoicialioao marca la proceoencia oe recurso conceoioo, por ello se olrece los
postulaoos siguientes:
a, Contra la resolucion que oeniegue la suspension oel proceso civil y mercantil
proceoer la interposicion oel recurso oe revocatoria, sin perjuicio que oenegaoo
la peticion impugnativa, poor alegarse en segunoa instancia, o bien ourante la
tramitacion oe los recursos pertinentes, segun el art. !9 inciso 1 y el art. 1 inciso
2 C.F.C.M.
b, Contra el auto que acueroe la suspension oel proceso civil y mercantil proceoer el
recurso oe apelacion, art. !9 inciso 2 y art. 1 inciso 2 C.F.C.M. Cabe resaltar, que
61
a pesar que la resolucion impugnaoa constituye un auto no oennitivo, la legislacion
mooinca la proceoencia normal oel recurso oe revocatoria por la apelacion.
c, Contra los autos oictaoos en apelacion en los que se acueroe por el Tribunal oe
apelacion o connrme la suspension oaoa por el Juzgaoo oe primera instancia, en su
caso, proceoer el recurso oe casacion, art. !9 inciso 2 C.F.C.M.
27
1.12.12 Casos de excepcin a la suspensin preferente del proceso civil
y mercantil
Conlorme a las renexiones realizaoas hasta el momento se puso oe maninesto que uno oe
los electos principales oel reconocimiento en el tema oe la prejuoicialioao es la suspension
oel proceso civil y mercantil. La anterior regla general posee sus excepciones concretas y
oeterminaoas por ley, segun el art. 0 inciso 1 C.F.C.M.
Queoa sin electo la suspension por prejuoicialioao, cuanoo la legislacion penal requiera
que el asunto se resuelva previamente en la via civil o mercantil, por ejemplo en el oelito oe
Alzamiento oe bienes, que exige el agotamiento oe un resultaoo inlructuoso en la busqueoa
oe bienes, art. 2!1 inciso 2 C.F. Otro caso interesante es la suspension oel proceso oe oncio,
cuanoo la sentencia que oeba oictar oepenoa oe lo resuelto en otro proceso que verse sobre
una pretension que no pueoa ser oecioa en el proceso oe lamilia, oe acueroo al art. 27 L.F.I.
Fara nnalizar, los electos oe las sentencias pronunciaoas en los procesos en seoe penal y los
Tribunales oe lo civil y mercantil no prooucirn electos oe cosa juzgaoa en otras seoes, salvo
que la ley exprese lo contrario, art. 0 incisos 1 y 2 C.F.C.M.
27 El motivo oe casacion meoiante el cual se habilita la revision oe la resolucion acoroaoa o conlormaoa por el tribunal
oe apelacion, a pesar que la ley no exprese, viene a constituir un motivo oe lonoo por inlraccion oe ley por haberse
aplicaoo inoebioamente la ley, oe acueroo al art. 22 C.F.C.M.
62
1.13 ABSTENCIN Y RECUSACIN
SUMARIO: CONSIDERACIONES GENERALES. 1. Competencia oe la
abstencion y recusacion, 2. Tramitacion oe la abstencion, 3. Tramitacion oe la
recusacion, !. Electos oe la abstencion y recusacion, . Decision oe la cuestion
incioental, o. Recusacion oe perito: o.1. Motivos oe abstencion y recusacion, o.2.
Froceoimiento aplicable, o.3. Electos oe la oecision oel incioente.
Meoiante los proceoimientos juoiciales oe la abstencion y la recusacion se vuelve a instaurar
por un laoo, la necesioao constitucional oe la imparcialioao juoicial en el ejercicio oe la
luncion jurisoiccional, protegienoo a las personas colocaoas en oichos cargos oe situaciones
oonoe pueoa poner en peligro la imparcialioao senalaoa, por el otro, el oerecho oe las partes
a ser protegioos jurisoiccionalmente por Juzgaoores ajenos a cualquier causa oe parcialioao.
28
La ngura oe la abstencion viene a concentrar y oesplazar a los conceptos que ahora se entienoen
como impeoimentos y excusas, segun el C.F.C., por lo tanto, los principios e ioeas que inspiraban
a la excusa continuan vigentes para entenoer al concepto oe la abstencion.
Como se ha venioo aclaranoo, la abstencion y la recusacion pretenoen evitar la eventual
parcialioao juoicial lrente a las partes o la socieoao en un asunto sometioo a su conocimiento,
por ello, la ley procesal olrece causas sustentaoas en criterios que oebern ser serias,
razonables y comprobables. Meoiante tales causas legales se permite la separacion oel
luncionario juoicial en su labor al caso concreto.
29
Por la reubicacin de la abstencin y la recusacin en el C.P.C.M. de inmediato se reconoce
la naturaleza oe la institucion, como una cuestion incioental relativa a la competencia, ya no,
como recursos extraoroinarios, tal como lueron consioeraoos por el recien oerogaoo C.F.C.,
28 La jurispruoencia salvaoorena ha oaoo su aportacion sobre que entienoe por la recusacion en la expresion siguiente:
La recusacion es el meoio legal con que cuentan los litigantes para excluir oel conocimiento oe la causa, en el
supuesto oe que las relaciones o actituoes oel Juez con alguna oe las partes o con la materia oel proceso sean
susceptibles oe poner en ouoa la imparcialioao oe sus oecisiones. S.C.C. 1` oe lo Civil, 1` Seccion oel Centro,
San Salvaoor. 10:30, 2072001. Respecto a la imparcialioao como elemento a respectar en el ejercicio oe
la luncion jurisoiccional, se cita la linea jurispruoencial siguiente: La imparcialioao, no es ms que la lalta oe
oesignio anticipaoo o oe prevencion, a lavor o en contra oe personas o cosas, oe lo que resulta la posibilioao oe
juzgar o proceoer con rectituo. I.C.C. 3` oe lo Civil, 1` Seccion oel Centro, San Salvaoor. 1:0. 22112002.
29 El electo oe la necesaria separacion oel luncionario jurisoiccional por la posible alectacion a la imparcialioao es
ioentincaoo en el criterio siguiente: El objeto oe este recurso es apartar al luncionario juoicial recusaoo, oel
conocimiento o intervencion oe un asunto controvertioo, tratnoose oe un luncionario que ejerce jurisoiccion,
como lo es el caso oe un Juez oe Frimera Instancia, oebe oe hacerse con expresion oe causa y por escrito. S.C.C.
3` oe lo Civil, 1` Seccion oel Centro, San Salvaoor. Exp. 0-RERD-03. 08082003, y S. D Cmara 3` oe lo
Civil, 1` Seccion oel Centro, San Salvaoor. 08:!0. 170o2002.
63
aunque luertemente criticaoos por la ooctrina salvaoorena por la inaoecuaoa ubicacion.
30

Era inevitable oicha rectincacion, oesoe cualquier perspectiva, aquellas no cumplian con
las caracteristicas elementales oe la eliminacion, ni la sustitucion que gozan la mayoria oe
recursos juoiciales. Ese traslaoo oe calioao oe la abstencion y la recusacion, se ve renejaoo
tambien en el C.F.C.M. en los benencios, en cuanto a la reouccion signincativa oe las
causales que las originan, asi como la aoopcion oe un sistema oe abierto o Clausus apertus,
al incluirse un motivo abierto. Esos motivos que ponen en peligro la imparcialioao son los
siguientes: las relaciones oel Juez o Magistraoo con las partes o los abogaoos oe las partes
que les asisten o representen, la relacion con el objeto litigioso, por tener interes en el asunto
o en otro semejante, y cualquier otra circunstancia seria, razonable y comprobable, tooos los
motivos contenioos en el art. 2 C.F.C.M.
Como pueoe apreciarse en la norma procesal citaoa, las causales son generales, ello no impioe
la exigencia unilorme que sean las siguientes: serias, razonables y comprobables. No basta, la
simple alegacion oe cualquier causa por el abogaoo oe la parte con la intencion oe separar al
Juzgaoor oel conocimiento oe un proceso en particular, sino que lo alegaoo oeber sustentarse
y acreditarse en los criterios antes indicados.
31
El primer llamaoo a manilestar la potencial causa oe parcialioao es el Juez o Magistraoo, al
ser la persona ioonea sobre el conocimiento oe los hechos que pongan en ouoa su integrioao
prolesional. De la reoaccion y lectura oel art. 2 inciso 1 C.F.C.M., se oesprenoe que la
abstencion oe los Jueces y Magistraoos en conocer oe un asunto constituye una obligacion y
jams una opcion oe aquellos.
1.13.1 Competencia de la abstencin y recusacin
Inicialmente, la oportunioao oe las partes en plantear el incioente oe recusacion ser el primer
momento en que tenga oportunioao para ello, aunque esto, oepenoer oel momento en que
se tenga conocimiento oel motivo, porque si luere oesconocioo por el recusante, se encuentra
habilitaoo legalmente para plantear oicho incioente hasta antes oel pronunciamiento oe la
sentencia, pero tal circunstancia tenor que ser acreoitaoa oe manera sunciente, sienoo este
ultimo un requisito oe aomisibilioao para la tramitacion oel proceoimiento, segun el art. 2
inciso 2 C.F.C.M.
30 FADILLA Y VELASCO, R. Joot c Dr./ Pr.ol Ci.il Sol.ocr, T. II, pp. 227 y 228. CANALES CISCO, O. A.
Mci c Ioooo.io o l Pr. Ci.il Sol.ocr III, pp. 17 y 18. En las renexiones oel autor, se le niega la categoria
oe recurso extraoroinario a la recusacion juoicial y le unica oentro oe la categoria especial oenominaoa como:
Meoios oe control subjetivo. Dicha categoria la oenne como la herramienta procesal que tienoe a proteger la
imparcialioao oe Juzgaoor, o bien corrige al exceso y arbitrarieoao oe sus actuaciones jurisoiccionales.
31 En la misma linea oe pensamiento transita la jurispruoencia al expresar lo siguiente: Si bien es cierto que,
conceptualmente, para que se haga uso oe este recurso, basta que el recurrente conciba sospechas oe que el
recusaoo no proceoer justa y legalmente, no menos cierto lo es que la causal invocaoa oebe oe probarse, para
que se oeclare que ha lugar a la recusacion y separar al recusaoo oel conocimiento oe la causa principal, ello es
asi por cuanto no pueoe queoar a la simple arbitrarieoao, capricho, antojo o concepcion subjetiva oel litigante
el recusar a un luncionario, en perjuicio oe la garantia oe auoiencia y oelensa, oe otra inoole, el recurso pooria
constituir o convertirse en un simple aroio para excluir al juzgaoor oe aquel conocimiento. S.C.C. 3` oe lo Civil,
1` Seccion oel Centro, San Salvaoor. Exp. 0-RERD-03. 08082003.
64
De acueroo al replanteamiento institucional oel C.F.C.M., el incioente en estuoio es posible
promoverse, aun en la lase oe ejecucion realizaoa oe acueroo al Libro Quinto oel cuerpo
normativo citaoo, pues inclusive en esa etapa jurisoiccional pueoe alectarse la imparcialioao,
a oilerencia oel C.F.C., el cual segun interpretaciones jurispruoenciales, tanto lo que ahora en
aoelante se conoce como abstencion y la recusacion no aplican tal regulacion.
32
Las reglas oe la competencia luncional en la abstencion y la recusacion pueoen enunciarse
oe manera comun al seguir la misma linea, aunque la legislacion oe un tratamiento por
separaoo en los arts. 3 y ! C.F.C.M. El conocimiento y resolucion son asignaoos al Tribunal
jerrquicamente superior a aquel que pretenoa abstenerse o recusarse, segun sea el caso.
Irente a la regla anterior, se oesprenoen las excepciones legales siguientes:
a, Cuanoo el luncionario jurisoiccional involucraoo sea un Magistraoo oe la Sala oe
lo Civil oe la Corte Suprema oe Justicia, el Tribunal competente ser la misma Sala
con los Magistraoos restantes.
b, Cuanoo se abstengan o recusen la mayoria o tooos los Magistraoos que conlorman
la Sala oe lo Civil, la competencia luncional corresponoer a la Corte Suprema oe
Justicia en Pleno.
A pesar oe la clarioao oe los anteriores supuestos, aun queoan al margen algunos casos sin
regulacion expresa, sienoo aquellos, cuanoo la Corte Suprema oe Justicia en Fleno conozca
oel recurso oe casacion y algunos oe los Magistraoos que componen al Tribunal, se abstengan
o sean recusaoos por las partes.
Frcticamente, la legislacion pertinente oeja la respuesta oe tales supuestos a la interpretacion
analogica regulaoa en el art. 19 C.F.C.M., inoucienoo a la integracion con la normativa que
oesarrolla las reglas para la njacion oe la competencia luncional oe tales supuestos en los arts.
3 y ! C.F.C.M.
1.13.2 Tramitacin de la abstencin
Se reconoce la limitaoa regulacion oel trmite oe la abstencion, los comentarios pueoen
agregar otros elementos importantes, como la sustraccion legal oe la lacultao oe oisposicion
oe las partes, respecto a la manilestacion oel luncionario jurisoiccional que pretenoe la
abstencion, al consignarse que las partes no pueoen allanarse para que siga conocienoo el
luncionario, conlorme al art. 2 inciso ! C.F.C.M.
32 El criterio juoicial arriba senalaoo se ve renejaoo en la cita siguiente: For lo tanto, si existe
sentencia oennitiva cuyo cumplimiento est a cargo oel luncionario que se excusa, es oecir,
se trata oe un cumplimiento oe sentencia ejecutoriaoa que simplemente se est ejecutanoo
no existe por tanto motivo para establecer que el luncionario ser parcial en su proceoer
pues la oecision oennitiva en el juicio ya lue tomaoa y la misma no pueoe ser alteraoa y solo
se tiene que cumplir con su lase ejecutiva pues la lase cognoscitiva est ya agotaoa. S.C.C.
1` oe lo Civil, 1` Seccion oel Centro, San Salvaoor. 2202003.
65
La principal regulacion sobre la abstencion es el art. 3 inciso 2 C.F.C.M., oel cual se cita
textualmente lo siguiente: La abstencion se resolver sin ms trmite, sin que sea necesario
aportar prueba. Bsicamente, el proceoimiento se reouce al minimo, una vez enviaoo el
escrito motivaoo por el Juez o Magistraoo que pretenoe la abstencion hacia el Tribunal
competente, este ultimo oeber resolver el incioente con la vista oel mismo.
Entonces el Tribunal resolver la abstencion contanoo solo con la argumentacion juoicial oel
inlerior jerrquico, sin sujecion oe plazo, pero eso si en el tiempo ms breve posible a electo
oe no ocasionar oemora, art. 1! inciso 2 C.F.C.M.
La resolucion que oecioe el incioente pueoe tomar oos sentioos, sea estimanoo o oesestimanoo
la causa oe abstencion invocaoa, la cual no aomite recurso alguno, pues el unico interviniente
en el incioente lue el Juez o Magistraoo inlerior en graoo. Luego, el Tribunal competente
le har saber al luncionario jurisoiccional que pretenoia la abstencion el contenioo oe la
resolucion. Despues oe esto, por sanioao procesal la misma oecision ser notincaoa tambien
a las partes.
1.13.3 Tramitacin de la recusacin
El proceoimiento senalaoo para la recusacion se estructura como una cuestion incioental con
trmite especial en el art. , oistinto al marcaoo en el art. 2o3 y siguientes C.F.C.M. Dicho
apartamiento crea algunos vacios esenciales para completar la tramitacion completa, tales
oenciencias irn aparecienoo a meoioa que entremos en materia.
El escrito oe recusacion ser presentaoo por el abogaoo oe la parte ante el Tribunal que
conozca oel proceso principal, en esta se expresarn razonaoamente los hechos constitutivos
oel motivo oe apartamiento, junto a la oocumentacion probatoria, si la hubiere. Recibioo el
escrito, el luncionario jurisoiccional recusaoo peoir opinion a las partes ourante el plazo
comun oe tres oias. Las opiniones pueoe contener: la conlormioao oe la contraria, se oponga
al motivo invocaoo por el recusante, o bien se aohieren al trmite iniciaoo, agreganoo otro
motivo ms de recusacin.
33
Vencioo el plazo anterior, se remitir oe inmeoiato el expeoiente oe recusacion lormaoo al
Tribunal competente para su conocimiento y oecision, agreganoo un inlorme oel recusaoo
oonoe se pronuncie si connrma o no la existencia oe la causa alegaoa, tooo lo anterior segun
el art. inciso 2 C.F.C.M. Existe una mooalioao al trmite anterior, cuanoo es recusaoo
un Magistraoo oe la Sala oe lo Civil, esta variante se reouce en que el expeoiente queoar en
pooer oel mismo Tribunal que conoce oel proceso principal, onoole cumplimiento al resto
oel proceoimiento inoicaoo en el prralo anterior, art. inciso 3 C.F.C.M.
33 Es oe resaltar que la nueva ley procesal suprime como requisito oe aomisibilioao para el ejercicio oe la recusacion, que
el abogaoo posea lacultao especial, segun lo marcaba el art. 113 oroinal ! C.F.C. De ahora en aoelante bastarn
las lacultaoes generales oel manoato para que el procuraoor pueoa recusar a los luncionarios jurisoiccionales.
66
Una vez expuesta la sustanciacion reglaoa oe la recusacion, es inevitable leer entrelineas, es
oecir, oebemos olrecer respuestas a supuestos no regulaoos en la legislacion, entre esos casos
pueoen mencionarse los siguientes: Acreoitacion oe la causa legal lunoaoa en hechos que
requieran meoios oe probatorios oistintos a la oocumental, tal como la testimonial, lo anterior
en consonancia a la apertura oe los motivos oe recusacion que pueoen invocarse por las partes,
oe acueroo al art. 2 inciso 1 C.F.C.M.
Ante la omision legislativa subrayaoa, el panorama se completa con la integracion oe las
normas generales previstas para la tramitacion oe las cuestiones incioentales, tal y como
nos ilustra la parte nnal oel art. 2o3 inciso 1 C.F.C.M. De tal manera que la regulacion
aplicable en el supuesto no reglaoo ser la contenioa en los arts. 2o3 al 270 C.F.C.M. Cuanoo
la causa legal oe recusacion invocaoa por la parte alectaoa es consentioa por el luncionario
jurisoiccional en el inlorme, el incioente se oecioir sin ms trmite.
Iuera oe los supuestos anteriores, oilicilmente pueoe conngurarse otros oe mayor oincultao,
en caso oe aparecer, estos sern resueltos conlorme a las reglas oel oesarrollo oe las cuestiones
incioentales como queoo oicho oportunamente.
1.13.4 Efectos de la abstencin y recusacin
Los electos prooucioos por el planteamiento oel incioente oe abstencion y recusacion
respectivamente pueoen oivioirse en los momentos: primero, electos por la interposicion oel
escrito, extraioos oe los arts. 2 y o C.F.C.M., y, segunoo electos oerivaoos oe la oecision oel
incioente, contenioos en los arts. o y 7 C.F.C.M., los cuales se esbozarn a continuacion.
En el primer grupo oe electos por el planteamiento oel incioente oestacan los siguientes:
Necesaria acumulacion oe tooos los motivos oe recusacion existentes al tiempo oe promover
el incioente, tanto oe una misma parte, como oe tooas las partes intervinientes, so pena oe
rechazo al plantearse con posteriorioao.
El planteamiento oe la abstencion o la recusacion no prooucen el electo oe inhibir oel
conocimiento o intervencion, al Juez conoceoor oel asunto principal.
El luncionario jurisoiccional no poor pronunciar resolucion nnal en el proceso o recurso
mientras este penoiente la oecision oe la recusacion o abstencion.
Fara el segunoo grupo oe electos generaoos por el pronunciamiento oe la resolucion oel
incioente, resaltan los siguientes:
Estimaoa la abstencion o la recusacion se manoar a separar al Juez o Magistraoo oel
conocimiento, sea en la intervencion o resolucion nnal oel proceso civil y mercantil.
Si el luncionario a quien se pretenoa separar oel conocimiento oel proceso pronunciare
resolucion nnal, se habilita a la parte alectaoa para alegar oe la nulioao oe la misma.
67
El Tribunal competente en el incioente oesignar quien oeber suplirle en el cargo, segun la
ley orgnica respectiva.
Desestimaoa y comunicaoa la oecision oe la abstencion o la recusacion, el luncionario
jurisoiccional oeber continuar con el proceso, oesaparecienoo la limitacion oe pronunciar
resolucion nnal oel proceso, si luera el caso por el avance oel trmite.
De la ultima enumeracion oe electos, se oistingue la posible anulacion oe la resolucion nnal
estanoo aun penoiente la oecision oel incioente oe recusacion y abstencion, esto se oebe al
tratamiento legislativo oaoo por el C.F.C. utilizaba la ngura oe la Queja por atentaoo, para
oejar sin electo la resolucion nnal. Ahora con la vigencia oel C.F.C.M. al suprimir la pena oe
atentaoo oebio utilizar la Nulioao oe actuaciones procesales, asi se logra la misma nnalioao
oeseaoa, la cual es oejar sin electo esa resolucion nnal.
1.13.5 Decisin de la cuestin incidental
Como se oijo oportunamente, la oecision oaoa con ocasion oel incioente oe abstencion
y recusacion comprenoen varios pronunciamientos, entre estos, cuanoo el contenioo es
estimatorio oel motivo expuesto por el luncionario o alegaoo por la parte interesaoa. Asi el
Tribunal competente oe oel incioente en estuoio, oeber oesignar el Juez o Magistraoo, quien
oeba seguir conocienoo la tramitacion oel proceso, oe conlormioao a lo establecioo en los arts.
12 incisos 2 y ! y 23 L.O.J.
For otro laoo, oe acueroo al art. 7 inciso 2 C.F.C.M., si la oecision es oesestimatoria oel
motivo oe oesvinculacion juoicial, aoems oe habilitar al Juez o Magistraoos a continuar con
la tramitacion oel proceso, se conoenar en costas al recusante.
Fara concluir, el contenioo oe la oecision sobre la cuestion incioental, se reconoce
expresamente la imposibilioao oe impugnacion a las partes contra las resoluciones oictaoas
en el incioente. De ahi la necesaria conlormioao con lo oecioioo, tal restriccion legislativa
es justincable, pues en caso oe ouoa, si la labor oel luncionario jurisoiccional sea alectaoa su
imparcialioao, oeber oesignarse otro oistinto.
1.13.6 Recusacin de perito
Si bien es cierto, el C.F.C.M. suprime la institucion oe la Tacha oe peritos regulaoa en
el C.F.C., no menos cierto es la persistencia oe la justincacion oe aquella, consistente en
la eventual alectacion en la creoibilioao al momento oe olrecer su opinion lacultativa. Esa
inevitable realioao es retomaoa en la nueva ley procesal civil y mercantil por la Abstencion y
recusacion oel perito en benencio oe las partes, regulaoa sucintamente en el art. 38 incisos
2 y 3 C.F.C.M. En la regulacion citaoa nos oeja con interrogantes sobre la operativioao oe
la recusacion, las cuales pueoen ser responoioas por via interpretacion analogica, tales ouoas
versan sobre los puntos siguientes: los motivos oe abstencion y recusacion, el proceoimiento
aplicable y los electos oe la oecision oel incioente, estas cuestiones sern aboroaoas a
continuacin.
68
1.13.6.1. Motivos de abstencin y recusacin
Sobre las causas oe abstencion, el inciso 2 oel art. 38 C.F.C.M., no las menciona, aunque
oebe entenoerse, que estas son las mismas aplicables a la recusacion. En cuanto a las causas
oe recusacion oel perito mencionaoas en el inciso 3 oe la anterior norma jurioica, oebern
completarse con las precisiones oel art. 2 C.F.C.M.
1.13.6.2. Procedimiento aplicable
Esta cuestion incioental se sujetar al trmite senalaoo como regla general, a partir oe los arts.
2o3 y siguientes oel C.F.C.M., en virtuo no njarse un trmite oistinto. Fara la competencia
luncional oeber entenoerse que es atribuioa al mismo Juzgaoor que conoce oel objeto
principal oel proceso. Respecto a la abstencion oel perito, el trmite ser breve, pues invocaoo
el motivo se proceoer a nombrar otro perito en el plazo oe tres oias siguientes a la recepcion
de la abstencin.
1.13.6.3. Efectos de la decisin del incidente.
Flanteaoa la recusacion oel perito oentro oe los tres oias siguientes a su oesignacion impioe
la realizacion oel peritaje hasta que se oecioa el incioente, las oecisiones aooptaoas por el
Tribunal en la tramitacion son irrecurribles, luera oel plazo oe recusacion oel perito, tooa
solicituo es inaomisible por extempornea, consioernoose consentioa la oesignacion oel
experto.
69
1.14 LAS PARTES PROCESALES.
SUMARIO: I.- Concepto oe parte.- II.- La capacioao para ser parte: concepto
y oeterminacion.- III.- La capacioao procesal: concepto y oeterminacion.- IV.-
Tratamiento procesal oe la lalta oe capacioao.- V.- La legitimacion: 1, Concepto
y Clases: 1.1.- Concepto.- 1.2.- Clases: A, Legitimacion oirecta.- B, Legitimacion
inoirecta: B-1. Concepto y supuestos.- B-2. Caracteres.- 2, Tratamiento procesal
oe la legitimacion en general.
1.14.1 Concepto de parte:
Es parte tooa persona que actua oentro oe un proceso, para sostener u oponerse a una
pretension oeoucioa en oelensa oe un oerecho o interes legitimo propio, y excepcionalmente
ajeno, en la composicion oel connicto jurioico planteaoo.
Desoe esta perspectiva, es parte quien lormaliza una oemanoa en ejercicio oe una accion
oeterminaoa, y lo es tambien aquel contra el que se oirige oicha accion, queoanoo por ello
vinculaoos por lo que se resuelva juoicialmente, tanto oesoe el plano procesal ,electos oe la
litispenoencia, conoena en costas,, como materiales, oerivaoos oe la cosa juzgaoa.
Fero es tambien parte aquella persona que no aparece en principio inicianoo la contienoa, y
que sin embargo por su interes en el resultaoo oel pleito ingresa oespues al proceso, sea porque
es cotitular oe la relacion material, sea porque se va a ver alectaoo oe manera reneja por la
sentencia. Tooo ello oentro oe las pautas que oa la ley para pooer intervenir con este carcter.
Fara aoquirir la conoicion oe parte es preciso que tooa persona reuna oos requisitos: la
capacioao, en sus oos manilestaciones principales, y la legitimacion. Caoa una oe ellas viene
articulaoa por la ley y las veremos a continuacion. Con tales atributos, tooavia ser necesario
sin embargo, su aceptacion como tal parte por el juez oe la causa. Solo quien lo solicita y es
aomitioo como parte, o quien viene oesignaoo como oemanoaoo en una oemanoa y es tenioo
como tal por el juez, pueoe aoquirir los oerechos y obligaciones inherentes a esa conoicion.
Con esto lo que queremos oecir, es que se pueoe tener oerecho o interes oirecto en el objeto
litigioso oesoe el punto oe vista material, pero mientras se permanezca luera oel proceso el
sujeto ser tercero y no parte.
Si el juez, incluso oe manera erronea, le niega oicha personacion como parte, aquel seguir
sienoo tercero, al menos hasta que esa oecision juoicial no sea revocaoa por otra que asi lo
declare.
1.14.2 La capacidad para ser parte: concepto y determinacin:
La capacioao para ser parte implica la aptituo o posibilioao oe una persona, para ser
reconocioa como sujeto al que un proceso pueoe vincular en su oesarrollo y resultaoo, es
70
oecir, una persona cuyos oerechos o intereses legitimos pueoen ser materia oe un pleito, que
pueoe actuar oentro oel proceso para su consiguiente oelensa, y al que alectar la cosa juzgaoa
prooucioa en el mismo.
En principio, esta categoria engloba a tooa persona lisica ,natural,, y a tooa persona jurioica
que pueoan ser reconocioas como tal por el oroenamiento jurioico. Sin embargo y como
ahora veremos, el nuevo Cooigo ha avanzaoo ms all oe esta elemental clasincacion, con el
nn oe otorgar la posibilioao oe ser sujeto juoicialmente tutelable, a quienes sin cumplir con el
estatuto jurioico necesario, comprenoen una realioao humana, o jurioica, que se constituye en
luente oe oerechos y obligaciones cuya proteccion se consioera no pueoe queoar al margen oel
oroenamiento procesal. El art. 8 enumera entonces la lista oe quienes pueoen tener capacioao
para ser parte, en el que encontramos nuevos supuestos hasta ahora ineoitos:
1.14.2.1 Las personas fsicas:
Tanto en este caso, como en el oe las personas jurioicas segun oiremos luego, la capacioao
para ser parte se ioentinca con la propia personalioao civil, oe manera que si se cumplen
los requisitos establecioos por la ley para ser tenioo como persona lisica, obtenor
automticamente tambien la aptituo para ser sujeto oe un proceso conlorme al 8.1 CFCM.
La respuesta a este respecto la olrece el art. 1 inc. 2 Cn. Segun el cual se reconoce como
persona humana a tooo ser humano oesoe el instante oe la concepcion, no obstante que el art.
72 CC, oonoe se vincula la aoquisicion oe la personalioao con el nacimiento y la separacion
oel claustro materno oel recien nacioo, estanoo vivo.
Al mismo tiempo habr oe estarse a las oisposiciones oel oerecho comun para la
oeterminacion oel nn oe la vioa humana ,arts. 77 y ss., y con ello oe la conoicion oe parte
por quien previamente la habia aoquirioo en un proceso. En ese momento se ponor en
marcha el mecanismo oe la sucesion procesal ,arts. 8o-87 CFCM,, salvo que no haya naoie
que sostenga su posicion ,que es oistinto a que sienoo llamaoos no comparezcan,, oanoo pie
a su archivo ,art. 128,.
1.14.2.3 El concebido no nacido, para todos los efectos que le sean
favorables:
No pueoe obviarse el hecho, en segunoo lugar, oe que el propio oroenamiento civil reconoce
oeterminaoos benencios al nasciturus o concebioo no nacioo, ante la conoicion suspensiva
oe su nacimiento luturo. Asi ocurre por ejemplo al otorgrsele oerechos para suceoer por
transmision ,art. 9o3, en relacion con el 98 CC,, pero tambien para que el juez civil
aoopte, ex art. 73 CC, cualquier meoioa que se entienoa necesaria para preservar su saluo e
integrioao lisica mientras se oesarrolla en el claustro materno
3!
, y tambien para proteger sus
expectativas patrimoniales
3! A cuyo tenor: La ley protege la vioa oel que est por nacer. El Juez, en consecuencia, tomar, a peticion oe
cualquiera persona o oe oncio, tooas las provioencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia oel
no nacioo, siempre que crea que oe algun mooo peligra.
71
Ante esta realioao, resulta plausible la solucion legislativa oe atribuirle capacioao procesal
al nasciturus, para que pueoan oelenoerse lrontalmente sus oerechos e intereses legitimos, sin
perjuicio oe que evioentemente tenor que integrarse su capacioao oe obrar en el proceso por
quienes pueoen actuar en su nombre.
La atribucion oe la capacioao para ser parte oel nasciturus se anuoa a la vigencia oel hecho
que le oa sentioo, como es la continuacion oel embarazo, hasta que se proouce nnalmente el
nacimiento. Si esta expectativa se ve lrustraoa con su muerte ourante la gestacion, no habria
alcanzaoo la personalioao civil exigioa ,art. 72 io fo CC, y eso tambien repercutiria en una
ausencia oe la capacioao para ser parte, que llevaria al archivo oel proceso ya abierto ex art.
128 CFCM, o a impeoir que este se incoe, si no ha sioo aomitioa a trmite la oemanoa aun.
Ahora bien, como veiamos el art. 8.2 oel Cooigo expresamente senala que la capacioao para
ser parte oel concebioo no nacioo, solo pueoe serlo en ejercicio oe acciones oeoucioas para
tooos los electos que le sean lavorables, es oecir, que se trate oe reclamar oerechos subjetivos o
expectativas oe oerechos, no obligaciones ni la oeclaracion oe peroioa o extincion oe oerechos.
El contenioo oe la pretension oetermina a su vez que el nasciturus est llamado a asumir la
posicion oe parte actora en el proceso, no la oe oemanoaoo, porque esto ultimo suponoria
la lormalizacion oe una oemanoa en su contra con el nn oe que se oicte una sentencia
oenegatoria o perjuoicial para sus oerechos e intereses legitimos, y en tal caso la misma no se
pueoe aceptar porque no habria parte ,no pueoe serlo el nasciturus,. Ni siquiera la posibilioao
oe plantear luego una reconvencion a lavor oel nasciturus oemanoaoo, pooria justincar la
aomision a trmite oe una oemanoa inicial en su contra.Habr que esperar si acaso al
nacimiento oe este, para que ya pueoa ser parte a tooos los electos, lavorables y oeslavorables,
no slo como actor sino tambin como demandado.
1.14.2.3 Las personas jurdicas:
Conlorme anticipamos antes, la cualioao oe parte en este caso ha oe venir oaoa por la
acreoitacion oe los requisitos que establece la legislacion sustantiva para su nacimiento
,personalioao jurioica, oentro oe alguna oe las mooalioaoes regulaoas en oerecho publico
,organos oe las Aoministraciones publicas, corporaciones, lunoaciones, o en oerecho privaoo
,asociaciones civiles, socieoaoes oe responsabilioao limitaoa o anonima mercantiles, etc.,, estas
ultimas constituioas a traves oe su inscripcion en el registro competente ,arts. !0 y ss CC,
arts. 21 y ss CCom, art. 12 oe la Ley oe asociaciones y lunoaciones sin nnes oe lucro, etc,.
Tambien aqui habr que atenoer a las causas oe extincion oe su personalioao, como pueoe
ser la liquioacion oe la empresa o su absorcion por otra, siempre oe acueroo a lo regulaoo por
el ordenamiento material.
1.14.2.4 Las masas patrimoniales o los patrimonios separados que carezcan
transitoriamente de titular:
La ley arbitra tambien aqui, a los estrictos electos procesales, el reconocimiento oe una
realioao economica conlormaoa por un conjunto oe bienes y obligaciones que originalmente
72
pertenecian a un titular, persona lisica o jurioica, y que por razones naturales y oe ley han
oejaoo oe serlo. Son patrimonios sin titular aunque solo transitoriamente, pues una vez
concluya el proceso corresponoiente sern objeto oe transmision o oe retorno a su titular
anterior.
Mientras tanto, es preciso no solamente que gocen oe proteccion lrente a las acciones juoiciales
abiertas en relacion con el, por lo que se implementa esta nccion oe consioerarlos sujetos.
a, Como ejemplos paraoigmticos aparecen oos: oe un laoo, el oe la herencia yacente,
oonoe conlorme al art. 11o! CC, al no haber aparecioo hereoeros solicitanoo su
oeclaracion como tales en los 1 oias siguientes a la lecha oe la apertura oe la
sucesion, obliga al juez a acoroar la situacion oe yacencia y aooptar meoioas para
la conservacion oe la masa, antes oe resolver lo que proceoa sobre la titularioao oel
patrimonio.
b, El segunoo caso es el oel sujeto quebraoo, persona lisica o jurioica que tras la
oeclaracion juoicial oe quiebra queoa privaoo x l ,art. 03 y concoroantes CCom,
oe la aoministracion y oisposicion oe sus oerechos patrimoniales -con excepcion
oe los oe inoole estrictamente personal o oerivaoos oe activioaoes personales
posteriores ,art. 07 CCom,-, hasta tanto se proceoa a su liquioacion y reparto entre
los acreeoores, o en su caso se sobresea la oeclaracion por prosperar recurso contra
la sentencia respectiva. Tambien aqui ser necesario integrar la capacioao oe obrar
oe la masa patrimonial.
1.14.2.5 En calidad de demandadas las uniones y entidades que, sin haber
cumplido los requisitos legalmente establecidos para constituirse en
personas jurdlcas, acten en el trBco jurdlco:
a, En esta categoria se comprenoe, en primer lugar, el supuesto oe las sociedades
irregulares, que son aquellas que pese a actuar ante terceros como una persona
jurioica, carecen oe los requisitos para su constitucion oe acueroo a una oe las
lormas asociativas que reconoce el oroenamiento ,art. 3!o CCom,, o en tooo caso la
escritura oe constitucion no reviste tooos las exigencias necesarias ,art. 3!7 CCom,,
por lo que no ha sioo posible inscribirla y con ello tener lugar el nacimiento oe su
personalioao jurioica.
Ante la evioencia sin embargo oe que la entioao ha actuaoo en el trnco jurioico
ioentincnoose como tal, aoquirienoo oerechos y obligaciones y oanoo lugar tambien
a eventuales connictos, sienoo por ello reconocioas incluso como contribuyentes
tributarios
3
, el art. 8. CFCM, como ya antes lo hiciera el art. 3!8 oel CCom,
opta por atribuirles personalioao pero unicamente para pooer articular la oelensa oe
sus oerechos e intereses. Esto es, sin que ello comporte en absoluto una subsanacion
sobrevenioa oe su irregularioao, ni exima oe sanciones por su lalta oe aoecuacion a
3 Asi, el art. 20 LITBMyFS.
73
la legalioao ,ver art. 18o CCom,, ni tampoco obste a la exigencia oe responsabilioao
solioaria oe los socios que han participaoo en su gestion asi como la oe sus
representantes o manoatarios: arts. 3!8 y 3 CCom,.
Se trata, en ultimo extremo, oe lacilitar ms la tutela juoicial oe los terceros que
oe la propia entioao, en el sentioo oe no tener aquellos que estar oemanoanoo a
una pluralioao ms o menos inoeterminaoa oe miembros que estaban oetrs oe la
entioao, sino oirectamente a esta y en oennitiva al patrimonio que se reconoce como
adscrito a ella.
Ahora bien, tanto el art. 3!8 CCom al oecir que la personalioao se conceoe para la
oelensa oe lo que los perjuoique pero no en lo que puoiere benenciarles, como este
art. 8.! CFCM oe manera aun ms clara ,en calioao oe oemanoaoas.,, limitan
oicho reconocimiento a los procesos en que oeba la entioao asumir la posicion oe
parte oemanoaoa. No, por tanto, para pooer ejercitar acciones a su lavor, ni siquiera
por via reconvencional ,para entenoernos, una situacion inversa a la que veiamos
para el nasciturus,.
Esto no signil ica necesariamente que los oerechos subjetivos oe contenioo
esencialmente economico que ha pooioo aoquirir la entioao ourante el tiempo en
que oesarrollo su activioao, queoen oesprotegioos oe tutela jurisoiccional ,lo que
tambien, por cierto, pooria entranar una ilicituo
3o
,, sino que para reclamarla habrn
oe hacerlo a titulo inoivioual por quienes actuaron en su gestion o representacion.
En el entenoioo oe que, en esa hipotesis, la parte actora estar constituioa por tooos
y caoa uno oe ellos actuanoo con una misma representacion procesal, si, pero como
suma oe personas lisicas ,o alguna jurioica, incluso, si ngura como miembro,, nunca
la entioao irregular en cuanto tal.
b, En segunoo lugar, y atenoienoo a la oiccion oe la ley, se conceoe capacioao para
ser parte a aquellas uniones oe inoiviouos que han actuaoo bajo una annioao oe
intereses comunes, sin pretension oe hacerse pasar por persona jurioica, pero a los
que oistintas leyes atribuyen la aptituo para contraer oerechos y obligaciones en
oroen a la satislaccion oe aquellos intereses y oe los oerechos y bienes jurioicos que
les une. De esa aptituo en el plano sustantivo, se oeriva entonces conlorme a este
apartaoo quinto oel art. 8 CFCM, la posibilioao oe su oelensa juoicial oirecta
,capacioao para ser parte,. Habr que estar pues a lo que se oisponga en la ley,
pues oe no haber un cierto reconocimiento oe su existencia por esta, la accion oebe
oirigirse contra los miembros oel grupo.
3o Si lrauoulento es que la entioao se haga pasar por legal sin serlo, no lo es menos que sus oeuoores se proclamen
liberaoos oe tooa obligacion por el hecho oe ser aquella irregular, cuanoo tambien supieron aprovecharse oe
ese trnco jurioico mutuo. Luego, si civilmente tambien la entioao tiene oerechos subjetivos, ha oe permitirse
su oelensa en juicio al menos por quienes en ultimo extremo pueoan sulrir un perjuicio patrimonial con ese
incumplimiento, como socios que han invertioo capital. Tooo ello al margen, insistimos, oe las sanciones que
quepa imponer por el inoebioo luncionamiento oe la socieoao irregular.
74
b-1. Aparecen asi, por ejemplo, las comunioaoes oe propietarios oe bienes inmuebles
regulaoos por la LFIFA en las que, como se sabe, coexiste un regimen oe comunioao oe
bienes sobre aquellas zonas y elementos comunes oel eoincio, y aparte los bienes privativos
,apartamiento, oe caoa propietario. Fues bien, respecto oe los elementos comunes, la Asamblea
oe Fropietarios ha oe aooptar las oecisiones oportunas tanto sobre el regimen oe convivencia
como sobre tooos aquellos asuntos con repercusion economica para la comunioao, oecisiones
que pueoen generar connictos en via juoicial. Fara cuanoo ello ocurre, el art. 33.g, LFIFA
connere al aoministraoor oe la comunioao el representar en juicio a los propietarios en las
acciones relativas a tooo el inmueble, oebienoo otorgar los corresponoientes pooeres cuanoo
no luere abogaoo, lo que implica un cierto reconocimiento legal en cuanto al luncionamiento
peculiar oe esta comunioao oe bienes, que si bien no resulta bastante para tomarse como
reconocimiento oe personalioao jurioica, si lo es para reconoucir la situacion procesal unitaria
oe los propietarios al mbito oel apartaoo oel art. 8 CFCM.
Eso si, tenienoo presente como estamos inoicanoo, que este precepto se renere a la conoicion
oe oemanoaoas oe estas entioaoes sin personalioao. For tanto, para el ejercicio oe acciones
a lavor oe la comunioao oe propietarios ,por ejemplo, contra el impago oe la cuota por uno
oe los conoominos,, tenor que actuar el conjunto oe propietarios como suma oe inoiviouos,
bien que representaoos por el aoministraoor.
b-2. Tambien en el supuesto oel art. 8. oel Cooigo se halla, en nn, la agrupacion oe
personas jurioicas con sentioo temporal y oirigioa a la consecucion oe un objeto especinco,
cuya envergaoura justinca la suma oe su capacioao economica y oe recursos tecnicos y
humanos.
Esta agrupacion generalmente oe empresas-, reconocioa aunque no legitimaoa en el mbito
tributario
37
, conlorma un ente sin personalioao jurioica propia generaoora oe oerechos y
obligaciones, que en caso oe connicto y en los terminos oe este mismo precepto oel CFCM,
permite contestar la oemanoa y que esta se oirija contra oicha agrupacion- a nn oe
oesarrollar una oelensa comun en el proceso oe quienes la integran.
1.14.3 La capacidad procesal: concepto y determinacin:
Como poor suponerse, esta segunoa manilestacion oe la capacioao presupone a su vez la
existencia oe la anterior: solo quienes sean partes en un proceso pueoen actuar oentro oe el.
La capacioao procesal, o tambien llamaoa capacioao oe obrar oentro oe la litis, responoe
entonces a la pregunta oe quien y como pueoe llevar a cabo actos procesales vlioos oentro
oe un proceso susceptibles oe engenorar los electos asignaoos por ley, oe soportar las cargas
y obligaciones oerivaoas oe su tramitacion, y en su caso, oe gozar oe los oerechos tambien
estrictamente procesales surgioos oe el ,cobro oe costas, por ejemplo,.
37 El art. 27 LITBMyFS senala que: En el caso oe agrupamiento oe sujetos pasivos senalaoos en el Art. 20 oe
esta ley, organizaoos para un negocio u operacion especinca o particular, cuanoo no tiene una personalioao
jurioica propia, caoa sujeto asociaoo o participe es contribuyente inoivioual oel impuesto, en la proporcion que
le corresponoa.
75
La capacioao procesal comporta entonces el ejercicio, no ya la mera titularioao, oe los actos
oel proceso, y su aoquisicion electiva se corresponoe en principio con la propia tenencia oe
la capacioao civil oe obrar, oe acueroo a lo que por esto se entienoe en el oroenamiento
sustantivo tanto para personas lisicas ,art. 9 CFCM, como jurioicas ,art. o0 CFCM,, pues en
terminos prcticos la activioao procesal se presenta como una laceta ms oe aquella capacioao
civil ms generica.
Cuanoo, por el contrario, una u otra persona aoolecen oe la lalta oel pleno ejercicio oe oicha
capacioao civil, ser necesaria la integracion tambien a estos electos que aqui y ahora nos
importa oe su capacioao procesal, meoiante la actuacion oe un tercero, que lo har a nombre
oe la parte, meoiante lo que se conoce como integracion oe la capacioao. Lo mismo ocurre
cuanoo se tratan oe aquellas nguras oonoe la ley ha articulaoo una nccion oe personalioao
jurioica para mejor oelensa oe sus oerechos: tambien aqui ser precisa la integracion. Veamos:
1.14.3.1 En las personas fsicas:
Quienes no gocen oel pleno ejercicio oe sus oerechos civiles, ya por razones oe su minoria oe
eoao o a virtuo oe haber sioo incapacitaoos meoiante sentencia, oebern actuar a traves oe
quien resulte su representante ,art. 9 CFCM,. La oesignacion oe este pueoe ser:
a, Legal: como ocurre con los progenitores que no hubieren peroioo la autorioao
parental sobre su hijo menor o incapacitaoo: art. 223 CI, con las excepciones ahi
previstas
38
, o que no se haya extinguioo por las causas oel art. 239 CI ,muerte
oel hijo o oel progenitor respectivo, aoopcion, matrimonio o mayoria oe eoao oel
hijo,. De no haber progenitores, su oelensa la asume la Frocuraouria General oe la
Republica hasta que pueoa nombrarse un representante que pueoa intervenir como
su oelensor juoicial ,art. 22! CI y o0 CFCM,.
b, Juoicial: segun el regimen oe incapacioao o prooigalioao establecioo sobre la
persona: representacion por uno o ms tutores o en su caso curaoor, oe entre quienes
pueoen serlo por cumplir los requisitos necesarios para tal oesignacion ,arts. 272 y
ss CI,, salvo en caso oe connicto oe intereses, oonoe oe nuevo ser la Frocuraouria
General la que oenenoa al sujeto ,art. o0 ultimo prralo CFCM,.
Iuera oe tooo lo anterior, no cabe oescartar que una persona lisica en pleno uso oe sus
lacultaoes, oesee connar a un tercero la representacion oe sus intereses en juicio, otorganoo
un pooer oe manoato expreso. Estariamos asi ante una representacion voluntaria, que aunque
no lrecuente en la prctica resulta perlectamente vlioa en Derecho ,la parte ser siempre
el sujeto representaoo, cuyos oerechos e intereses legitimos se ventilan,. Esta representacion
voluntaria por tercero, oebe oilerenciarse a su vez oe la representacion juoicial oel
38 Frralo segunoo oel mismo art. 223 CI: .Se exceptuan oe tal representacion: 1, Los actos relativos a oerechos
oe la personalioao y otros que el hijo, oe acueroo con la ley y las conoiciones oe su maourez, pueoa realizar por
si mismo, 2, Los actos relativos a bienes excluioos oe la aoministracion oe los paores, y, 3, Cuanoo existieren
intereses contrapuestos entre uno o ambos paores y el hijo.
76
procuraoorabogaoo, cuya tarea siempre es preceptiva salvo en los procesos oonoe se oispensa
oe ello, como luego veremos al hablar oe la postulacion.
1.14.3.2 Por el concebido no nacido:
Aunque el Cooigo no senala naoa relativo a la capacioao procesal oel nasciturus, oeviene evioente
que este no la posee, y por tanto hace lalta su integracion a traves oe quienes, oe haber nacioo
ya, habrian oetentaoo la autorioao parental segun las reglas oel Cooigo oe Iamilia y en su caso
por oesignacion oel juez. A ellos parecer relerirse el art. !8o CC cuanoo se habla oel curaoor
oe los oerechos eventuales oel que est por nacer. Si esta oesignacion no se hubiere electuaoo,
actuaria en oelensa oe sus oerechos la Frocuraouria General oe la Republica.
1.14.3.3 En las personas jurdicas:
Meoiante la aportacion oocumental junto con el escrito oe oemanoa o oe contestacion, que
acreoite la constitucion lormal ,nacimiento, oe la asociacion o entioao oe que se trate, queoa
cubierto ex art. o1 CFCM el atributo oe la capacioao para ser parte en el proceso ,a salvo,
posibles objeciones oerivaoas oe su lalseoao o oe la existencia oe un hecho posterior que
probase su extincion a la vioa jurioica,. Ahora bien, precisamente por ser persona jurioica,
esta requiere materialmente oe la intervencion oe una o ms personas lisicas que ejecuten
los actos procesales en su nombre. A tales electos, habr que estarse a lo que oisponga el
oocumento constitutivo, o los estatutos oe regimen interno oe la entioao, para conocer la
ioentioao oel cargo o puesto oirectivo a quien se atribuye su representacion en juicio ,salvo
posible oelegacion, tambien contemplable,.
Tratnoose oe personas jurioicas publicas, su capacioao procesal viene oeterminaoa por
la ley o reglamento oonoe este prevista su creacion y luncionamiento, al margen en ciertas
lormas autonomas o oesconcentraoa oe lunciones, oe otros instrumentos aoicionales ,estatutos,
similares a los oe una entioao privaoa si luere el caso,. En principio, la representacion
corresponoe a la Iiscalia General oe la Republica, a traves oe sus miembros ,art. 18, apartaoos
b,, i,, y k, LOIGR
39
, aparte oe las que tambien tiene connaoas en procesos aoministrativos
y penales,. Eventualmente y oonoe la ley lo permita, pooria serlo meoiante la actuacion oe
servicios jurioicos propios oe la entioao publica, por ejemplo.
El art. o! oel Cooigo Frocesal aclara que cuanoo el Estaoo y ello pueoe preoicarse oe los
oems niveles oe la Aoministracion- actue en un proceso oentro oe los regioos por el CFCM,
su papel es el oe parte y oe ningun mooo situaoo al mismo rango oe la autorioao juoicial sino
39 En concreto, se senala en oichos apartaoos oel art. 18: Corresponoe institucionalmente a la Iiscalia General oe la
Republica, y al Iiscal General como titular oe la misma: ,., b, Demanoar y ser oemanoaoos en representacion
oel Estaoo. ,.,.
i, Representar al Estaoo y a otras entioaoes publicas en tooa clase oe juicios, con lacultaoes oe transigir, asi como en
la suscripcion oe contratos sobre aoquisicion oe inmuebles y oe bienes muebles sujetos a licitacion. Fara tales
electos, las entioaoes interesaoas solicitarn la intervencion oel Iiscal General, quien actuar en representacion
oel Estaoo o oe oichas entioaoes cuanoo tal atribucion no le haya sioo conlerioa por ley a otros luncionarios. ,.,.
k, Ejercer las acciones que sean proceoentes para hacer electivas las responsabilioaoes civil, penal o aoministrativa, en
las que incurrieren los luncionarios y empleaoos publicos o municipales.
77
sometioo a su jurisoiccion, en igualoao paritaria con los particulares que tambien actuen en el
proceso. Ello al margen oel goce oe aquellas prerrogativas que le reconozcan la Constitucion
y las leyes
!0
, alguna tambien es aplicable a los oems organos oe la Aoministracion publica
!1
.
Tener presente asimismo que tanto la Iiscalia General como eventualmente la Frocuraouria
General, poorian actuar tambien en materias oe oroen publico, oelenoienoo la legalioao
y no a las Aoministraciones publicas ni a un particular inoelenso. En esa hipotesis una y
otra actuarian como parte, en la meoioa que lo hagan en ejercicio oe una competencia
expresamente asignaoa por el oroenamiento: caso por ej. oel art. 91 CI para instar la nulioao
absoluta de un matrimonio.
For ultimo, respecto oe personas jurioicas extranjeras, se aplicar el mismo tratamiento
a electos oel ejercicio oe sus pooeres oe parte que a las nacionales, salvo lo que puoieran
oisponer convenios internacionales u otras leyes en oistinto sentioo.
El art. o3 CFCM oestaca el supuesto oe aquellas que tuvieren sucursales, agencias,
oelegaciones o en tooo caso realicen activioaoes en El Salvaoor, aunque lo cierto es que
esto ultimo tenor sobre tooo virtualioao cuanoo se trate oe oemanoar a la persona jurioica
extranjera. Sin embargo, tambien pueoe ocurrir que sea ella la parte actora, resultanoo
competentes los tribunales nacionales a virtuo oe alguno oe los criterios oe conexion oe los
arts. 21 y 22 CFCM.
Fues bien: en ese caso, y sin que tenga que exigirsele que posea alguna sucursal en El
Salvaoor, la persona jurioica extranjera poor oemanoar a otra que tambien lo sea, o a una
empresa nacional.
Fara la acreoitacion oocumental oe su personalioao jurioica, habr oe estarse a los requisitos
exigioos por el art. 33! CFCM, en la nueva reoaccion oaoa a este precepto por la relorma
parcial oe 2010.
1.14.3.4 Por las masas patrimoniales o los patrimonios separados que
carezcan transitoriamente de titular:
Aunque el Cooigo no oice expresamente naoa sobre su capacioao procesal, es evioente que
en los patrimonios autonomos carentes oe titular aquella oebe integrarse a traves oe un
tercero, que ser la persona ioentincaoa por la ley para ejercer su representacion en juicio,
previa oesignacion juoicial oe ser necesario: asi, el art. !89 CC
!2
en relacion con el art. !80,
!0 Asi: la competencia objetiva oe la Cmara oe Apelacion para conocer en primera instancia oe las oemanoas contra
el Estaoo, y luncional oe la Sala oe lo Civil oe la Corte Suprema para resolver la apelacion contra sentencia
oictaoa en tal caso por aquella ,arts. 29 y 39 CFCM,, o la lormalioao oel emplazamiento por esquela al IGR o
su agente ,art. 190,.
!1 Ver la prohibicion oe conciliacion previa a la oemanoa al Estaoo y oems Aoministraciones publicas ,art. 2!7.1,.
Tambien los arts. 90 y ss CFCM sobre especialioaoes para la ejecucion oe sentencias que han conoenaoo al
Estaoo, municipio o institucion oncial autonoma.
!2 Art. !89 CC: Toca a los curaoores oe bienes, en tooo lo que se renere a su aoministracion especial, el ejercicio oe
las acciones y oelensas juoiciales oe sus respectivos representaoos, y las personas que tengan creoitos contra los
78
que se renere al curaoor oe la herencia yacente, y los arts. 281 y 10 CCom respecto oel
representantes oel quebraoo.
1.14.3.5 Por las uniones y entidades sin personalidad jurdicas:
Iinalmente y aqui si oe manera especinca, senala el art. o2 oel Cooigo que las uniones y
entioaoes sin personalioao jurioica no tienen capacioao procesal por si mismas, sino que
requieren su integracion por meoio oe quienes aparezcan como sus oirectores, gestores o
aoministraoores, o oe quienes lo sean por oisposicion legal, o oe quienes oe hecho actuen en el
trnco jurioico en su nombre lrente a terceros. Fara estos casos, poor ser util que quien vaya
a interponer la accion solicite oiligencia preliminar al amparo oel art. 2o.1 CFCM, a nn oe
conocer previamente la ioentioao oe las personas que actuan en la oireccion o gestion oe la
entioao, o como su representante externo y evitar un posible obice procesal.
1.14.4 Tratamiento procesal de la falta de capacidad:
1. Tanto la capacioao para ser parte como la capacioao procesal, constituyen vertientes oe
un presupuesto subjetivo oel proceso, uno oe sus pilares oe valioez, por lo que no es posible
permitir la apertura y oesarrollo oe un litigio en el que una oe las partes carece oe ella, y si
esto tiene lugar, oeber oeclararse su inencacia
!3
.
2. Como cuestion oe oroen publico, la capacioao ,repetimos: en sus oos manilestaciones,
oeviene controlable oe oncio por el tribunal que conozca oel proceso, en cualquier estaoo
y graoo oel mismo, art. o CFCM, empezanoo oesoe la inaomision oe la oemanoa por
improponible ,art. 277,, hasta ms all oe la primera instancia puesto que la ausencia oe
cualquier presupuesto procesal, en este caso subjetivo, no resulta salvaoa por el mero hecho
oe que haya recaioo sentencia oel Juzgaoo.
3. En segunoo lugar, logicamente, tambien es controlable la lalta oe capacioao ,para ser parte,
o oe obrar, a instancia oe parte interesaoa, que generalmente lo ser la oemanoaoa aunque
no siempre ,piensese que tampoco al actor le interesa que el proceso se anule por un error oe
este tipo, que se halla luera oe su intencion,.
Si es el oemanoaoo, lo har a traves oe una excepcion procesal en la contestacion a la
oemanoa, que se resolveria bien en la auoiencia preparatoria oel proceso comun ,arts. 298 a
300 CFCM,, o en la auoiencia oe prueba oel abreviaoo ,art. !27 prralo segunoo,.
bienes oe los ultimos, poorn hacerlos valer contra los respectivos curaoores.
!3 .La Sala estima que la Cmara no ha inlringioo el Art. 13 C., ya que como se ha oicho no entro al lonoo oel
asunto, sino que oetermino que en base a los razonamientos antes expuestos, en el proceso lalta un presupuesto,
para que el juicio exista y es el presupuesto oe la legitimacion en el proceso` |capacioao procesal|, ya que la
lalta oe este proouce la inexistencia oel mismo, es oecir, expresa la Cmara en su sentencia, no se trata oe una
personeria oelectuosa, sino que inexistente y al no existir el pooer, no existe representacion, ya que como ha
queoaoo oemostraoo el senor G. C. no se encontraba en su sano juicio, se encontraba incapaz a la lecha en que
otorgo el pooer, no sienoo hbil para comparecer en juicio, ni personalmente ni por apooeraoo.: Sentencia oe
la Sala Civil oe la Corte Suprema oe 2 oe oiciembre oe 2003, oictaoa a las 10.20 horas ,rel. 1397 SS,.
79
Fero aoems, si no se hubiere suscitaoo en oichas auoiencias, el art. o oel Cooigo garantiza
la posibilioao oe abrir un incioente para su resolucion que acarrearia, oaoa su naturaleza,
la suspension oel proceso mientras se tramita ,art. 2o.1 CFCM,, y oesoe luego su archivo
oennitivo si se estima con lugar.
!. En cuanto a la posible subsanabilioao oe este presupuesto, anaoe el citaoo art. o oel
Cooigo que la incapacioao para ser parte es insubsanable, mientras que en cambio la
incapacioao procesal a su vez oeviene subsanable ,una vez aovertioo el oelecto en los actos
que hemos mencionaoo,. Desoe el punto oe vista oe su naturaleza, lo que oice este precepto
resulta cierto por supuesto para ambas lacetas oe la capacioao.
Ahora bien, esta premisa oebe matizarse en cuanto a su aplicacion al caso concreto, pues en
esa orbita pueoe oeparar a veces resultaoos oistintos, puesto que:
a, Si bien la lalta oe capacioao para ser parte no se pueoe suplir, el problema pueoe
concernir en un proceso no a que se intente pasar por parte a alguien o algo- que
no pueoe serlo segun la ley, sino a que lalte la acreoitacion oe que realmente se tiene
oicho carcter. Fiensese en la oemanoa que se interpone a nombre oe un nasciturus,
con tooa su lunoamentacion y en electo queoanoo patente que se ejercita una
accion a su lavor, pero sin acreoitar junto con oicho escrito oe oemanoa una prueba
oocumental ,lo seria hoy oe este tipo, por ejemplo, una ecogralia, ex art. 3!3 CFCM,
o en su caso inlorme meoico ,pericial, aoveranoo el hecho oel embarazo. Farece
logico que la oemanoa no se aomita a trmite sin esa prueba.
Mas, que la prueba se aporte o no, no signinca en purioao que quien ngura en la
oemanoa como parte actora, no pueoa serlo conlorme al art. 8.2 oel Cooigo, sino
que no se ha acreoitaoo su existencia en el caso.
Otro tanto pueoe oecirse oe los patrimonios autonomos, o oe las entioaoes sin
personalioao jurioica como parte oemanoaoa: oebe probarse oo ioiti, al menos, que
nos hallamos ante uno oe los supuestos reconocioos por la ley para tenerlas como
parte pasiva, precisamente para que el juez pueoa aomitir a trmite una oemanoa
en su contra, y no haya oe oirigirse contra las personas lisicas que esten oetrs oe la
entidad.
Tooo ello como vemos concierne a la capacioao para ser parte, pero la aportacion
oe la oocumental para su oemostracion se pueoe y oebe requerir al interesaoo, antes
oe oeclarar improponible la oemanoa, y si se presenta se estaria, llmese como se
quiera, ante una subsanacion o una correccion oe una omision oocumental.
b, Resulta a su vez que de facto la capacioao procesal, pueoe sin embargo no resultar
subsanable en tooas aquellas situaciones en las que la parte no acreoite el pooer oe
representacion corresponoiente, ni al principio, ni luego oe abrirse trmite oe subsanacion
para ese nn.
80
Fero es ms: cuanoo se habla oe subsanabilioao oe la capacioao procesal y si se quiere situar
el problema en sus justos terminos, hay que exigir que esa capacioao se posea precisamente
en la lecha en que se interpone la oemanoa y no en otra posterior.
De lo contrario es evioente que la oemanoa se oeoujo laltanoo uno oe los presupuestos
subjetivos oel proceso, y la consecuencia inexorable tenoria que ser la improponibilioao, por
mucho que a posteriori se presentase un oocumento renejo oe un acto tambien posterior.
Si, por poner un ejemplo, el senor Eouaroo C. R., aparece como representante legal oe la
entioao La Ielicioao SA, y a la lecha en que se interpuso la oemanoa en su nombre resulta
que no existia ningun estatuto interno ni acueroo oe sus organos nombranoo a aquel como su
representante ante los tribunales o para ese proceso concreto-, la oemanoa es improponible y
eso no pueoe cambiar porque en una lecha posterior el propio Eouaroo C.R. luese nombraoo
por un acueroo oe la compania. En tooo caso, tenoria que presentarse nueva oemanoa.
Dicho con otras palabras: un presupuesto procesal existe o no existe, pero el presupuesto en
si mismo no se pueoe subsanar. Lo que es subsanable, es la acreoitacion probatoria oe su
existencia.
. Iinalmente, tener en cuenta que la acreoitacion oe la capacioao procesal se oeriva oel
estuoio oe la oocumentacion aportaoa con la oemanoa o la contestacion o a raiz oel
pertinente requerimiento juoicial para que se aporte-, cuya realioao no queoa oesvirtuaoa ni
se conoiciona a su sucesiva y reiteraoa anrmacion en juicio, por innecesaria
!!
.
1.14.5 La legitimacin:
1.14.5.1 Concepto y clases:
1.14.5.2 Concepto:
A virtuo oe la legitimacion solo pueoen actuar en juicio como parte, quienes oenenoan un
oerecho subjetivo o un interes legitimo propio, lo que conlleva una relacion oe los sujetos con
!! Con palabras oe la reciente Sentencia oe la Sala oe lo Civil oe la Corte Suprema oe 17 oe agosto oe 2009, oictaoa a
las 11.8 horas ,rel. 1o3-CAC-2008,: Que la legitimacion ao proccesum es un presupuesto procesal, que se renere
a la capacioao para estar en juicio, o aptituo que oebe concurrir en una persona para intervenir en cualquier
clase oe juicio. Que la personeria corresponoe al personero, al sujeto que porta, por oecirlo asi, la personalioao
oe otro y pueoe, por enoe, actuar en su nombre y representacion para hacer valer los oerechos y pretensiones oe
aquel, lo que le constituye en parte lormal ,legitimacion procesal,. Que la legitimacion procesal, no est sujeta a
lrases sacramentales, en ese sentioo, el no haber consignaoo la lrase ,actuo en nombre y representacion oe, que
oenuncian los recurrentes que omitio la licenciaoa B. S., no es obice para consioerar que la relerioa prolesional,
no est legitimaoa procesalmente para actuar en el proceso, pues, reiteramos, la legitimacion, entenoioa esta
como la capacioao oe actuar y la titularioao para ejercer los oerechos procesales que le corresponoen como parte
actora, ha sioo oebioamente acreoitaoa en el juicio, en razon oe que el pooer general juoicial con que actua oicha
prolesional, agregaoo a ls. !, y o p.p., constituye prueba sunciente para legitimar su personeria. Y consioeranoo,
que ha manilestaoo en la oemanoa como en los escritos posteriores, que actua como apooeraoa oe la socieoao
cooperativa antes mencionaoa, entonces, preciso es concluir, que la inlraccion oenunciaoa no se ha connguraoo
en el caso sub lite..
81
el objeto oel proceso oebatioo, y solo por excepcion y en los casos tasaoos por la ley, para la
oelensa oe un oerecho o interes ajeno.
Se conngura asi la legitimacion ,antes llamaoa legitimatio ad causam, para oistinguirla a su vez
de la legitimatio ad processum o capacioao procesal
!
,, como un presupuesto para pooer aooptar
una oecision juoicial sobre el lonoo ,objeto, controvertioo
!o
, no como un presupuesto oel
proceso en si mismo, salvo excepciones a las que luego aluoiremos. La legitimacion oelimita el
elemento subjetivo oe la relacion jurioica procesal, permitienoo que la accion oe los tribunales
se ponga en luncionamiento unicamente cuanoo pueoe ioentincarse prima facie que quien
intenta la accion y aquel contra la que se oirige, son los sujetos concernioos por el estaoo,
situacion o relacion material oevenioa en connicto, que por tanto son ellos quienes necesitan
la heterocomposicion oel mismo. Lo contrario comportaria una injerencia en la eslera jurioica
ajena que no pueoe ser toleraoa ni por el oroenamiento ni por los tribunales oe justicia.
De lo expuesto se oeoucen una serie oe consecuencias que proceoe ya oestacar:
1. Resulta preciso que en el escrito oe oemanoa que propone la controversia, no solamente se
anrme la ioentioao oe las partes sino que se lunoamente el por que oe la vinculacion subjetiva
oe ambas con el objeto litigioso ,legitimacion,.
2. La legitimacion no constituye por lo general un presupuesto oel proceso, porque oe ella
no penoe la valioez oe este ni su ausencia por tanto conoiciona su eventual nulioao. Resulta
! De lo expuesto la Sala estima, que el ooctor M. V. ha conlunoioo los conceptos ooctrinarios oe legitimacion
procesal y legitimacion en la causa o legitimacion para obrar, la primera es un presupuesto procesal que se renere
a la capacioao para estar en juicio o aptituo que oebe concurrir en una persona para intervenir en cualquier clase
oe juicio, en cambio, la legitimacion en la causa o legitimacion para obrar, es la ioentioao oel actor con la persona
en cuyo lavor est la ley-legitimacion activa-, es oecir, que est legitimaoo el actor en la causa, cuanoo exige un
oerecho que realmente es suyo, en consecuencia, el senor C. D. en lo personal no es parte legitima en el proceso,
ya que como ha queoaoo resuelto en el juicio, la parte actora legitimaoa senora M. G. D. oe C. oesistio oe la
oemanoa, por la cual estaba exigienoo el cumplimiento oe una obligacion que era unica y exclusivamente a su
lavor, asi que el ooctor M. V., en el concepto que presento la oemanoa, ya no es parte en el juicio, por lo que no
es proceoente aomitir el recurso interpuesto por el motivo invocaoo y asi oebe oeclararse.: Sentencia oe la Sala
oe lo Civil oe la Corte Suprea, oe 2! oe marzo oe 2003, oictaoa a las 9.10 horas ,rel. 7 Nva SS,.
!o A este respecto, ha estatuioo la Sala oe lo Civil oe la Corte, que la legitimacion: Es un requisito oe la sentencia
oe - lonoo, que signinca tener oerecho a exigir que se resuelva sobre las peticiones lormulaoas en la oemanoa,
por consiguiente, cuanoo una oe las partes carece oe tal calioao, no ser posible aooptar una oecision oe lonoo
y el juez oeber limitarse a oeclarar que se halla inhibioo para hacerlo. La legitimacion oe que se trata es un
presupuesto oe la pretension contenioa en la oemanoa y oe la oposicion que a la misma lormula el oemanoaoo,
para que sea posible la sentencia oe lonoo, que resuelve sobre ellas. Iunoamentalmente, oetermina no solo
quienes pueoen obrar en el proceso con oerecho a obtener una sentencia oe lonoo, sino, aoems, quienes oeben
estar presentes, para que sea posible esa oecision. Asi, se habla oe necesarios contraoictores, para inoicar que en
ciertos procesos es inoispensable que concurran oeterminaoas personas ,como litisconsortes necesarios,, bien sea
como oemanoantes o como oemanoaoos, para que la oecision sobre las peticiones oe la oemanoa sea posible.
No existe oebioa legitimacion en la causa en oos casos: a, Cuanoo el oemanoante o el oemanoaoo no tenia en
absoluto legitimacion en la causa, por ser personas oistintas a quienes corresponoia lormular esas pretensiones
o contraoecirlas, y, b, Cuanoo aquellos oebian ser partes en esas posiciones, pero en concurrencia con otras
personas que no han comparecioo al proceso.: Sentencia oe 18 oe mayo oe 200o, oictaoa a las 10.0 horas
,rel. 1oo3 SS,.
En el mismo sentioo, Sentencias oe la Sala oe lo Civil oe 12 oe lebrero oe 200!, oictaoa a las 10.20 horas ,rel.
18! SS,, 2 oe marzo oe 200, oictaoa a las 12.20 horas ,rel. 1oo1 SS, y 2 oe marzo oe 200, oictaoa a las 1.30
horas ,rel. 1oo2 SS,.
82
perlectamente posible que el litigio se haya seguioo por alguien que, a partir oe la prueba
recabaoa en autos, se ha comprobaoo que no era el sujeto veroaoero oe la relacion material,
aunque esta en electo exista pero con otros sujetos. En eso se oilerencia oe la capacioao, que
si es un presupuesto oel proceso.
3. La legitimacion con mucha lrecuencia va unioa al anlisis mismo oe la cuestion oe lonoo
controvertioa, lo que implica que no es posible aooptar un criterio seguro sobre si caoa
una oe las partes tiene o no la legitimacion que se anrma, hasta tanto no se estuoian las
pretensiones oe lonoo para su resolucion en sentencia. Mas, lo que si resulta cierto, es que al
acometer este estuoio, la conclusion oe que una oe las partes carece oe la oebioa legitimacion
ha oe traer consigo, necesariamente, el no aooptar una oecision sobre el lonoo material, sino
que ha oe absolverse al oemanoaoo ,oesestimarse la oemanoa, cuanoo este o la parte actora
carecen oe legitimacion. No se oeben hacer pronunciamientos que oejen juzgaoa la cuestion
controvertioa, porque eso vincularia con electos oe cosa juzgaoa a quien no ha actuaoo
en el proceso oebienoo serlo porque era el titular oe la relacion material, ni por enoe se ha
oelenoioo.
!. Hemos aovertioo sin embargo que existen excepciones por las que el oelecto oe legitimacion
pueoe comprometer la valioez oe la relacion jurioica procesal y con ello la oel proceso mismo:
en ese caso se halla el litisconsorcio necesario, la legitimacion inoirecta y la sucesion procesal,
como luego explicaremos.
. Cuanoo se habla oe legitimacion en general, se est hacienoo relerencia a aquella relacion
oel sujeto con el objeto litigioso en graoo tal oe permitirle aparecer como parte actora o
oemanoaoa, o para pooer incorporarse a un proceso ya abierto en el que, oebia ,litisconsorcio
necesario, o pooia ,litisconsorcio lacultativo,, haber estaoo oesoe el principio.
Sin embargo, en sentioo amplio tambien se llama legitimacion al titulo que por ley laculta a
un tercero no para iniciar un proceso ni para ser oemanoaoo en el, pero si para actuar oentro
oel mismo una vez abierto, en oelensa oe un oerecho o interes legitimo propio separable
oe aquel que oeviene objeto oe controversia, y en apoyo o reluerzo oe alguna oe las partes
,coaoyuvante, intervencion provocaoa,, como luego veremos.
1.14.5.2 Clases:
1.14.5.2 Legitimacin directa:
1. Respecto oe la legitimacion en sentioo estricto, para oemanoar y ser oemanoaoo, preceptua
el art. oo CFCM en su prralo primero, que tenorn legitimacion para intervenir como parte
en un proceso los titulares oe un oerecho o un interes legalmente reconocioo en relacion con
la pretension.
Se recoge asi en este oispositivo lo que se conoce como legitimacion oirecta u oroinaria, esto
es, aquella oonoe el legitimaoo aparece como el sujeto integraoo en la propia relacion material
,en sentioo lato: estaoo jurioico, situacion jurioica, o relacion oe la que emanen oerechos y
83
obligaciones, que ha oerivaoo en connicto. Siempre que en la oemanoa, a traves en concreto
oe su lunoamentacion, se oeouzca que los sujetos son los propios oe oicha relacion, poseern
legitimacion para entablar juicio o que se incoe en su contra. Aparte queoarn los problemas
eventuales sobre su capacioao para ser parte oe uno u otro.
2. El titulo oe legitimacion se oetermina, como bien senala la norma, ya por la anrmacion
oe la titularioao oe un oerecho subjetivo, ya por la oe un interes legitimo legalmente
reconocioo.
Como se sabe, tooo oerecho subjetivo conceoe a su titular una lacultao oe imperio y pueoe
por ello exigir a aquellos a quienes concierna su respeto, el cumplimiento oel oeber general
oe abstencion a no prooucir su menoscabo, asi como la conoena al cumplimiento oe las
obligaciones que contraiga la otra persona con oicho titular.
La pauta la oa el oroenamiento material, sea porque utilice incluso expresamente la palabra
oerecho ,o el oe obligacion,, como ocurre en gran parte oe los casos, sea porque conngure
por sus caracteristica tal oerecho subjetivo aunque sin llamarlo asi
!7
.
3. En cambio, el interes legitimo, concepto este surgioo en origen en el seno oel Derecho
Aoministrativo y expanoioo oesoe entonces a tooos los mbitos materiales ,incluso el
constitucional, y oesoe luego tambien al civil y mercantil, se presenta como una posibilioao
o expectativa oe obtencion oe ventajas yo oe la evitacion oe perjuicios, que es lo que viene a
conceoer la norma que asi lo reconozca
!7
.
En ocasiones la ley material pueoe hablar oe interes o oe interesaoo para relerirse en
realioao a oerechos subjetivos y a titulares oe estos
!8
, o a sujetos que tanto pueoen tener un
oerecho como un interes legitimo segun su situacion personal
!9
.
Habr oe estarse como oeciamos, al contenioo oe la norma para oesentranar su veroaoera
naturaleza, si bien no sobre tooo a electos procesales ,pues, como vemos, tanto el oerecho
subjetivo como el interes legitimo, oevienen titulos oe legitimacion,, sino sustantivos ,alcance
oe lo que pueoe o no conceoer el juez,.
En algun caso la ley pueoe hablar oe oerecho, pero el contenioo oe este no es material sino
ms bien procesal ,oerecho oe accion,, pues consiste en pooer exigir una actuacion juoicial que
servir, con el tiempo, para salvaguaroar la expectativa oe otros oerechos o intereses propios
0
.
!7 Ver arts. 119!, 1303.2, 1979.2, 2219.1 CC.
!8 Ver por ejemplo arts. 12, o17 a o19, o8o, 703, 70, 709, 732, 8o3, 870, 938, 99, 11!1, 1180, 1209, 1213, 1217
apartaoos 3, o 8 y 9, 1222, 122, 1!38, 1!!, 20!0 a 20!2, 20!! y 20!, 2207 CC.
!9 Asi, art. 80.1, 80.3, o78, 90, 9o8, 97, 107!, 11!o, 11, 13 CC.
0 Vease el art. !7! prralo segunoo CC: Aoems, los acreeoores oel ausente tenorn oerecho para peoir que se
nombre curaoor a los bienes para responoer a sus oemanoas. Tambien el !88 CC, para los actos prohibioos a
los relerioos curaoores: El oueno oe los bienes tenor oerecho para que se oeclare la nulioao oe cualquiera oe
tales actos....
84
1.14.5.2.2 Legitimacin indirecta:
1.14.5.2.3 Concepto y supuestos:
Cuanoo se habla oe legitimacion inoirecta o por sustitucion, se parte oe una situacion oe
inactivioao oel sujeto titular oel oerecho o interes legitimo, quien puoienoo reclamar a su lavor
un electo jurioico oeterminaoo no lo hace, lo que oetermina un perjuicio para su propia eslera
personal, pero tambien una repercusion inoirecta para ciertos terceros, que tienen a su vez un
interes legitimo en que tenga lugar la oelensa juoicial oe aquel oerecho o interes.
Ha oe ser necesariamente la ley, entonces, la que para tutelar el interes legitimo oel tercero,
le laculte para pooer sustituir al titular oel oerecho o interes legitimo en su oelensa ante los
tribunales ,o en su caso en via aoministrativa,, invistienoole oe legitimacion para ello:
1.14.5.2.4 Accin subrogatoria:
En ocasiones, el interes legitimo oel tercero, que pasa a convertirse en legitimaoo inoirecto,
raoica en una alectacion patrimonial inoirecta, oerivaoa oe la inactivioao oel titular en
reclamar un creoito a su lavor, quien oe este mooo renuncia tcitamente a acrecer sus activos
meoiante el cobro oe la oeuoa con lo que pooria asi pagar a sus propios acreeoores. Estos
ultimos, por autorizacion legal y previa comprobacion oe la inactivioao oel titular, pueoen
sustituirle procesalmente. De tal mooo, se conngura asi el interes legitimo oe los acreeoores
para oelenoer el oerecho ajeno, lo que a su vez lacilitar la tutela oe su propio creoito al
aumentar el patrimonio oe su oeuoor. Es el caso oe la llamaoa accion subrogatoria oel art.
1.111 CC espanol para acciones no personalisimas
1
Y que en el oroenamiento salvaooreno
encuentra un cierto renejo en los arts. 11o0 y 1273 prralo segunoo CC, si bien la sustitucion
que en ambos se oescribe, parece circunscribirse al solo acto jurioico oe aceptacion oe bienes
2
.
1.14.5.2.5 Tutela de intereses colectivos y difusos: consumidores
2.1.- En otras ocasiones, no se tratar oe que el tercero se perjuoique propiamente por la
inactivioao oel titular, sino oe que el tercero es una entioao constituioa precisamente para
la oelensa oe los oerechos e intereses oe un oeterminaoo colectivo oe personas, y oe alli que,
entre otras lunciones, a traves oe la sustitucion oe los titulares a los que va oirigioa su accion
social, la entioao alcanza uno oe sus nnes justincativos: ahi raoica su propio interes legitimo.
1 A cuyo tenor: Los acreeoores, oespues oe haber perseguioo los bienes oe que este en posesion el oeuoor para
realizar cuanto se les oebe, pueoen ejercitar tooos los oerechos y acciones oe este con el mismo nn, exceptuanoo
los que sean inherentes a su persona. ,sigue luego la llamaoa accion revocatoria o pauliana en oelensa oe sus
oerechos: .pueoen tambien impugnar los actos que el oeuoor haya realizaoo en lrauoe oe su oerecho,.
2 Art. 11o0 CC: Los acreeoores oel que repuoia en perjuicio oe los oerechos oe ellos, poorn hacerse autorizar por el
Juez para aceptar por el oeuoor. En este caso la repuoiacion no se rescinoe sino en lavor oe los acreeoores y hasta
concurrencia oe sus creoitos, y en el sobrante subsiste.
Art. 1273 CC: No oona el que repuoia una herencia, legaoo o oonacion, o oeja oe cumplir la conoicion a que
est suboroinaoo un oerecho eventual, aunque asi lo haga con el objeto oe benenciar a un tercero.
Los acreeoores, con tooo, poorn ser autorizaoos por el Juez para sustituirse a un oeuoor que asi lo hace, hasta
concurrencia oe sus creoitos, y oel sobrante, si lo hubiere, se aprovechar el tercero.
85
Una oe estas materias es la proteccion oe los intereses y oerechos oe los consumioores y
usuarios. Fueoen ser acciones que conciernen a la universalioao oe estos, las cuales tienen por
nnalioao reprimir prcticas ilicitas empresariales, como por ejemplo inclusion oe clusulas
abusivas en contratos oe aohesion, campanas publicitarias enganosas, etc. Fueoen ser tambien
oemanoas oe reclamacion oe oanos y perjuicios causaoos a un grupo oe consumioores y
usuarios, ya sea este oeterminaoo ,intereses colectivos, o en su caso inoeterminaoo ,intereses
oilusos,. La oincultao oe localizar a tooos los alectaoos y menos aun oe ponerlos oe acueroo
para que oemanoen conjuntamente, con la consecuencia anaoioa oe inoelension para muchos
oe ellos si tienen que actuar inoivioualmente por lo antieconomico oe la accion, lo que
oeriva tooo ello en impunioao para el responsable, lleva a la ley a instrumentar un sistema
oe legitimacion inoirecta en el ejercicio oe tales acciones a traves oe entioaoes especializaoas
publicas o privaoas-.
2.2.- En El Salvaoor, el papel oe oelensa oe los consumioores y usuarios corresponoe a la
Delensoria oel Consumioor. Asi, el art. 8.i, LFC connere a esta ultima la competencia para
representar oirectamente o por meoio oe apooeraoos a los consumioores, en el ejercicio
oe sus oerechos y lacultaoes ante las instancias aoministrativas y juoiciales. Esa primera
mooalioao oe representacion oirecta, prescinoienoo oe un previo apooeramiento oel
alectaoo o alectaoos y oesoe luego, tooo inoica tambien, oe su presencia como partes en el
proceso corresponoiente que pueoe serlo no solo aoministrativo, sino tambien juoicial- abre
la puerta para que pooamos hablar materialmente no oe una mera representacion, sino oe
una legitimacion inoirecta en el que la Delensoria asume, con tooos los electos inherentes a la
conoicion oe parte actora, el peso oel ejercicio oe la accion y la concrecion oel petitum a lavor
de los consumidores tutelados.
2.3.- Distintamente, en Espana el peso principal oe esta legitimacion inoirecta o en sustitucion
oe los consumioores se hace recaer, sobre tooo, en las asociaciones oe oerecho privaoo
constituioas para su oelensa
3
, tanto para el ejercicio oe acciones en oelensa oe sus intereses
generales ,art. 11, apartaoos 1 y ! LEC,, como para la reclamacion oe oanos y perjuicios
a un grupo oe consumioores ,art. 11, apartaoos 2 y 3 LEC,. Fero tambien aparece una
ngura noveoosa, introoucioa por la LEC oe 2000, como es el grupo oe alectaoos en las
reclamaciones oe oanos a consumioores oeterminaoos, permitienoose que con el acueroo oe la
mayoria oe ellos -la mitao ms uno, para entenoernos-, el grupo actue en nombre oe tooos
!
.
3 La iniciativa oel Ministerio Iiscal y oel Instituto Nacional oel Consumo no es signincativa en la prctica en el
ejercicio oe acciones juoiciales, si el segunoo oe ellos en el oespliegue oe potestaoes aoministrativas sancionaooras.
! Acreoitnoose ante el juez, como oecimos, que la oemanoa se suscribe como minimo por la mitao ms uno oe tooos
los alectaoos, cuya ioentioao oebe constar previamente a interponer oicha oemanoa, el grupo tenor capacioao
para ser parte como tal grupo ,art. o.1.7 LEC, y oe obrar en el proceso a traves oe quienes hayan sioo
oesignaoos, oe hecho o en virtuo oe pactos, como sus representantes ,art. 7.7 LEC, sin importar cul luere el
numero total oe alectaoos ,oecenas o cientos oe personas quiz,. El grupo actuar en nombre oe tooos, es oecir,
tanto oe los que lormalizaron la oemanoa ,legitimacion oirecta, como oe los que no lo hicieron ,legitimacion
inoirecta: art. 11.2 LEC,, sin que resulte preciso recabar la conlormioao oe los ausentes aunque si se les oeber
notincar que se va a presentar la oemanoa.
Fara las reclamaciones a consumioores inoeterminaoos ,promovioas, como senalamos arriba, por las entioaoes
especializaoas,, se preve la publicioao oel proceso en la prensa ,art. 1 LEC, para lacilitar la personacion
voluntaria oe alectaoos.
86
La sentencia en estos procesos colectivos oe oanos a consumioores, causar siempre cosa
juzgaoa para tooos ,art. 222.3 LEC,.
1.14.5.2.6 Tutela de derechos de propiedad intelectual:
3.1.- De nuevo en el oerecho espanol, son tambien oe este tipo las acciones ejercitaoas por las
asociaciones oe gestion oe los oerechos oe propieoao intelectual, en sustitucion oe los autores
y artistas titulares oe los oerechos respectivos, quienes ni siquiera pueoen, aunque quisieran,
interponer su propia accion ,art. 10 LFI-Es
,. El sentioo ultimo oe esta legitimacion

no solo inoirecta sino imperativa, oimana oe la propia peculiarioao oe los oerechos oe
autor, cuya obra pueoe ser oilunoioa ilegalmente en multituo oe lormatos e innnioao oe
lugares simultneamente ,piensese por ejemplo en la reproouccion oe obras musicales en
establecimientos oe ocio como hoteles, restaurantes, etc.,. Una accion oe oelensa por caoa
titular material, llevaria a una multiplicioao oe reclamaciones juoiciales con el mismo nn,
cuyo tratamiento procesal seria oilicil oe gestionar por separaoo.
3.2.- Un caso que se presenta como oe legitimacion inoirecta en el oroenamiento salvaooreno
es el previsto en el art. 170 LFI, oonoe se recoge la lacultao oel licenciatario oe una patente
alectaoo por la perturbacion oe su oerecho por un tercero, a actuar contra interponienoo
la corresponoiente accion, una vez constataoa la inactivioao oel titular material, al que ha
oe oirigir requerimiento previo por plazo oe un mes, constatnoose que este ni actua ni
le apooera para oemanoar en su nombre
o
. Fues bien: aun cuanoo aceptemos sin mayores
problemas que, en tal hipotesis, la parte actora es el licenciatario y no el titular, no se trata
propiamente oe una sustitucion procesal porque el licenciatario actua justo para que cese
el hecho lesivo sobre la patente que tiene conceoioa a traves oe la licencia oe explotacion
temporal. Esto es, reacciona ante un oano patrimonial propio y no ajeno ,legitimacion
oirecta,.
Ello sin perjuicio oe que la sentencia justamente por su contenioo pueoe hacer oerivar electos
tambien para el titular, y sin perjuicio aoems oe que este ultimo pueoe apersonarse en autos
en cualquier tiempo mientras no se haya cerraoo el proceso por sentencia nrme, segun le
permite el mencionaoo art. 170 LFI.
Art. 10 LFI-Es: Las entioaoes oe gestion, una vez autorizaoas, estarn legitimaoas en los terminos que resulten
oe sus propios estatutos, para ejercer los oerechos connaoos a su gestion y hacerlos valer en tooa clase oe
proceoimientos aoministrativos o juoiciales.
Fara acreoitar oicha legitimacion, la entioao oe gestion unicamente oeber aportar al inicio oel proceso copia oe
sus estatutos y certincacion acreoitativa oe su autorizacion aoministrativa. El oemanoaoo solo poor lunoar su
oposicion en la lalta oe representacion oe la actora, la autorizacion oel titular oel oerecho exclusivo o el pago oe
la remuneracion corresponoiente.
o Art. 170 LFI: Un licenciatario exclusivo cuya licencia se encuentre inscrita, o uno que tenga una licencia obligatoria
o oe interes publico, poorn entablar accion contra cualquier tercero que cometa una inlraccion oel oerecho que
es objeto la licencia. Fara estos electos, si el licenciatario no tuviese manoato oel titular oel oerecho para actuar,
oeber comprobar al iniciarla que le solicito al titular o propietario que la entablara el y que transcurrioo ms
oe un mes y no lo hizo. El licenciatario antes oe transcurrioo oicho plazo, poor peoir que se tomen las meoioas
precautorias establecioas en este capitulo. El titular oel oerecho objeto oe la inlraccion poor apersonarse en
autos en cualquier tiempo.
87
Tras lo expuesto, pueoe concluirse oicienoo que este prralo segunoo oel art. oo CFCM
constituye una apuesta oe luturo oel legislaoor por la introouccion oe la legitimacion inoirecta
en oiversos mbitos materiales, tooavia en este momento no arraigaoa en el oroenamiento
salvaooreno. Fero sin ouoa util en materias oonoe los propios titulares pueoen tener
oincultaoes para accionar por si mismos, sea por razones economicas o oe otro tipo, lo que a
la larga lavorece con su inactivioao el abuso oe oerecho oe la parte contraria, y que es lo que
oe este mooo oe pretenoe evitar.
Conviene que tengamos en cuenta a continuacion, cules son los rasgos oistintivos oe esta
segunoa clase oe legitimacion:
B-2.- Caracteres:
1. Daoa la injerencia severa que comporta la legitimacion inoirecta en la eslera jurioica ajena,
esta oebe venir siempre contemplaoa en la ley, como aoems impone el art. oo CFCM ,a
quienes la ley permita expresamente...,. For tanto, el juez no pueoe aplicar la analogia ni
la interpretacion extensiva, para crear supuestos oe legitimacion inoirecta que no vienen
recogioos oe manera expresa en una norma.
2. Salvo que la ley oisponga otra cosa, las normas que otorgan legitimacion inoirecta lo hacen
para el ejercicio oe legitimacion activa, no pasiva.
3. La legitimacion inoirecta no pueoe conlunoirse con la representacion: en el proceso instaoo
por el legitimaoo inoirecto, la parte actora no es el titular oel oerecho sino el sustituto. Este no
actua, procesalmente hablanoo, en nombre oe otro sino en su propio nombre, aunque el objeto
litigioso verse sobre un oerecho o interes oe otra persona ,el titular que se mantuvo inactivo,.
La presencia oel titular oel oerecho ni es necesaria, ni pueoe exigirse su autorizacion previa
para que el sustituto pueoa actuar: cumplioo el presupuesto oe acreoitar la inactivioao oel
titular material, y existienoo norma legal conceoienoo la legitimacion inoirecta al tercero,
eso es sunciente.
!. Dentro oel proceso, el legitimaoo inoirecto actuar con plenas lacultaoes, sin necesioao
oe consultar al titular material sobre caoa acto procesal que vaya ejecutanoo, ni necesita su
conlormioao en cuanto a los terminos oe la oemanoa que presente, o oe las pruebas que pioa,
o oe la interposicion oe recurso si recae sentencia oeslavorable.
. El unico mbito que le est veoaoo al legitimaoo inoirecto, es aquel que suponga la
autocomposicion oel oerecho oe accion o oel oerecho subjetivo o interes legitimo litigioso,
pues solo el titular material tiene pooer oe oisposicion sobre sus propios oerechos y lacultaoes.
Fara entenoernos: pueoe el legitimaoo inoirecto oesistir en su caso oe la oemanoa ,el unico
electo es que se cierra ese proceso, pero no conoiciona la posibilioao oe otro luturo,, pero no
renunciar a la accion procesal oel titular material ni al oerecho subjetivo en connicto, que
tampoco le pertenece, asi como tampoco lormular transaccion oel objeto litigioso.
88
o. Una vez aomitioa a trmite la oemanoa presentaoa por el sustituto e incoaoo el proceso,
el titular material poor personarse en el, si bien no como oemanoante ,porque ya hay uno,,
ni como cooemanoante ,porque no hay litisconsorcio, ni necesario ni lacultativo,, sino como
coadyuvante de la accin del sustituto.
La entraoa oel titular material no oetermina pues que la oemanoa oel sustituto oeba
archivarse, a menos que oe los terminos oel escrito oe personacion oel titular material, oonoe
este vierte su pretension, se oesprenoa que existe connicto oe intereses con el legitimaoo
inoirecto respecto oe lo que ha oe reclamarse en el proceso: en esa eventualioao, y como
estamos hablanoo oe un oerecho o interes ajeno al sustituto, este no pueoe seguir aoelante
con una pretension que se opone a los intereses oe su propio titular.
7. En cuanto a los electos oel proceso una vez nnalizaoo ,generalmente, sin haberse personaoo
el titular material,, al haber llevaoo el legitimaoo inoirecto la conoicion oe autentica parte oel
litigio a pie oe igualoao con el oemanoaoo-, asume tooos los oerechos, cargas y obligaciones
inherentes a ello, lo que incluye, por ejemplo, el pago oe las costas si se proouce conoena
por oesestimacion oe la oemanoa. Cuestion oistinta es que exista un pacto autonomo entre
sustituto y titular material, por el que este ultimo asume en su caso los gastos juoiciales
prooucioos en el pleito iniciaoo por el sustituto a su nombre, pacto cuyo cumplimiento queoa
en tooo caso extramuros oe este proceso.
No ocurre asi con los electos oe cosa juzgaoa que proouzca la corresponoiente sentencia,
los cuales repercutirn no sobre el legitimaoo inoirecto, sino sobre el titular material cuyo
oerecho o interes legitimo ha queoaoo enjuiciaoo en esa controversia.
De alli que si el legitimaoo inoirecto, merceo a una oelectuosa o erronea estrategia jurioica,
arruina las expectativas oel titular material a una sentencia lavorable, por plantear mal el
asunto, pooria quiz, en un caso extremo ,alli oonoe se viera palmario e inequivoco que la
accion se planteo mal, ejercitar una accion oe reclamacion oe oanos contra el sustituto.
Fero lo que no pueoe soslayar, ser su vinculacion oirecta con lo resuelto en la sentencia una
vez esta oevenga nrme ,por no impugnable, y con autorioao oe cosa juzgaoa. Ese es el electo
bsico oel proceso con legitimaoo inoirecto.
2, Tratamiento procesal oe la legitimacion en general:
Tenienoo en cuenta, como ya hemos explicaoo, que la legitimacion no oeviene un presupuesto
oel proceso, sino el presupuesto subjetivo para el enjuiciamiento oe la cuestion oe lonoo, no se
precisa en terminos generales implementar un control juoicial in limine sobre su acreoitacion,
lo que en muchos casos pueoe ser hasta peligroso puesto que mientras no se tienen tooos los
oatos oe alegacion y prueba, el juez no conoce en su veroaoero alcance la conexion subjetiva
oe caoa una oe las partes con el objeto en litigio.
Es necesario, eso si, que el escrito oe oemanoa contenga la anrmacion necesaria oe esa
legitimacion, tanto oe la activa oe quien la interpone, como oe la pasiva oel oemanoaoo, esto
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es, que se oescriba con sunciente clarioao como y por que, ambos sujetos oesignaoos en la
oemanoa, son a su vez los sujetos oe la relacion material controvertioa.
Si esa anrmacion no aparece materialmente, no pueoe oarse por cumplioo el requisito, y la
oemanoa tenoria un oelecto que pueoe llevar a su inaomision ,art. 278 CFCM,.
Si lo hace, pero oe sus palabras se oesprenoe inequivocamente que quien ejercita la accion,
o contra quien se ejercita, no tiene naoa que ver con el objeto litigioso, y no existe tampoco
una norma que laculte su legitimacion inoirecta, entonces la relacion jurioico procesal est
a priori mal constituioa y oebe inaomitirse la oemanoa por improponible ,art. 277 CFCM,.
No habienoo problemas oe ese tipo, la oemanoa ser aomitioa y, como oecimos, no cabe
electuar controles a limine, sea en la auoiencia preparatoria o en un incioente abierto ad
hoc. La parte oemanoaoa, oesoe luego, poor oponer la lalta oe legitimacion suya o oel
actor en el trmite oe contestacion a la oemanoa, pero casi siempre esto no tenor que tener
respuesta hasta la sentencia. Si nnalmente se oeclara por el juez la ausencia oe legitimacion
oe alguno oe los sujetos, poor oecirse que la oemanoa se interpuso oe manera incorrecta y
ser oesestimaoa, pero no que el proceso lue invlioo, y en tooo caso el actor ver castigaoo
su error con la pertinente conoena en costas.
Dicho esto, no obstante, existen situaciones limite oonoe, sin estar luera oel campo oe la
legitimacion, resulta aconsejable oesplegar un control oe oncio y a instancia oe parte, que
permita un control in limine oe ciertos oelectos o lalta oe legitimacion. Situaciones oonoe
pueoe estar comprometioo el oerecho oe oelensa oe los sujetos, algo pues ms prioritario que
el aboroar con la cautela oebioa, el anlisis oel lonoo litigioso. Esos casos serian:
a, Donoe exista litisconsorcio necesario, y no nguren tooos los sujetos oe la relacion
material ,veremos esto oespues,, lo que apunta a un oelecto oe la relacion procesal.
b, La invocacion oe un titulo oe legitimacion inoirecta: si bien aqui no se trata oe que
el juez examine in limine el contenioo o titularioao oel oerecho subjetivo o interes
legitimo que se controvierte ,la legitimacion oirecta oel titular ausente,, si que
oebe hacerlo preliminarmente con el sustituto, verincanoo al menos si: b-1* Existe
la norma jurioica expresamente atributiva oe esa legitimacion inoirecta a quien
presenta la oemanoa, y b-2*
Que el actor acreoita oocumentalmente ser el sujeto al que la norma, en ese mbito
material, inviste oe semejante legitimacion inoirecta.
c, La sucesion procesal: como luego veremos al hablar oe esta ngura, una vez que
se proouce la oesaparicion lisica o en su caso jurioica oe la parte, o tiene lugar la
transmision oel objeto en litigio, y ello llega a conocimiento oel organo juoicial, se
oesencaoenan trmites y electos procesales ineluoibles que logicamente suceoern
con lrecuencia antes oe nnalizar el proceoimiento.
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SUMARIO: I.- La postulacion: concepto.- II.- Las lormas oe acreoitacion: el
pooer: 1, Iormas oe otorgamiento.- 2, Clases y contenioo oe las lacultaoes oel
procuraoor-abogaoo.- III.- Aceptacion oel pooer.- IV.- Delegacion.- V.- Termina-
cion oe la representacion.- VI.- Representacion sin manoato.- VII.- Tratamiento
procesal oe la postulacion.
1.14.6 La postulacin: concepto:
En el sistema procesal salvaooreno, la postulacion auna oos lunciones oistintas: la
representacion juoicial oe las partes oentro oel juicio ,el mooo oe oirigirse y actuar ante
los tribunales,, y la oelensa jurioica oe estas ,la eleccion oe la estrategia ms aoecuaoa
para sostener la pretension oe lonoo lavorable a sus intereses, y la exposicion oe oicho
planteamiento, por vias escritas u orales,.
En otros sistemas como el espanol ambas lunciones se hallan separaoas, oe mooo que
la representacion juoicial la asume un prolesional que es el procuraoor ,organizaoos sus
miembros en Colegios propios y ootaoos oe su estatuto,, cuya unica luncion es esa, mientras
la oelensa jurioica se conlia a su vez a los abogaoos, que no presentan escritos tarea esta
oel procuraoor- aunque si los reoactan, y son quienes intervienen oralmente en las vistas
programaoas.
El nuevo Cooigo ioentinca ambas lunciones en los arts. o7 y ss., pero asignnoolas
conjuntamente a los abogaoos, que es el unico estamento prolesional existente ,aparte, claro,
oe la Frocuraouria General oe la Republica y Ministerio Iiscal,. Con tooo, casi siempre que
utiliza el termino procuraoor en la ley lo hace, en realioao, para relerirse a su laceta oe
representante juoicial, ms que la oe oelensor.
No cabe conlunoir en tooo caso la representacion juoicial oel abogaoo-procuraoor, con tooas
las variantes oe representacion, legal o voluntaria, que llevan a un tercero a sostener en juicio
los oerechos e intereses ajenos. Estas ultimas, como vimos oportunamente, son instrumentos
oe integracion oe la capacioao procesal cuanoo oe manera imperiosa o lacultativa el titular no
pueoe oesempenarse por si mismo como parte oentro oe la contienoa. Aqui, la representacion
juoicial a la que ahora prestamos atencion es la que se requiere siempre para pooer actuar
ante el juez y ante las oems partes y terceros intervinientes en el proceso.
Desoe esa perspectiva, la postulacion es un requisito esencial oentro oe la oebioa constitucion
oe la relacion jurioica-procesal y su ausencia oetermina la lalta oe un presupuesto oel proceso,
pues en ello va conoicionaoa la electiva oelensa en juicio, que la ley no permite se oesarrolle
en regimen oe autooelensa oe los inoiviouos, salvo que alguno oe ellos sea abogaoo y oeseare
ejercitar su propia oelensa y representacion.
A tal electo, el art. o7 oel Cooigo establece que la postulacion ser preceptiva y recaer en
un abogaoo oe la Republica, sin cuyo concurso no se le oar trmite al proceso, previenoo
91
cinco supuestos oe sujetos excluioos oe esta luncion ,los oos primeros con carcter absoluto y
los tres siguientes, sometioos a posibles excepciones,
7
.
Como situacion especial en aquellas personas que no oispongan oe recursos suncientes para
litigar, y se les reconozca en juicio oicho benencio, sern oelenoioas gratuitamente por los
agentes oe la Frocuraouria General oela Republica, aparte oe la exencion para constituir
aquellos oepositos y consignaciones que pueoa establecer la ley ,art. 7 CFCM,.
1.14.6.1 Las formas de acreditacin: el poder:
1.14.6.1.1 Formas de otorgamiento:
1.14.6.1.1.1 Poder general:
Senala el art. o8 oel Cooigo que el pooer en el que ha oe contenerse el manoato oe
representacion y oelensa- oel procuraoor ,abogaoo,, constar en una escritura publica
constituioa ante Notario, los arts. 129 a 131 tambien requieren la comparecencia personal
oe la parte ante el organo juoicial otorganoo verbalmente su voluntao, cuanoo se trate oe
la suscripcion oe mecanismos oe autocomposicion oe la litis ya iniciaoa ,vgr., por renuncia,
oesistimiento y allanamiento,, en estos casos el pooer pueoe ser general con clusula especial,
porque se renere como vemos a lacultaoes concretas que han oe aparecer expresamente
oeterminaoas, en la escritura publica caben oos tipos oe representacion: el oel pooer general
y el especial.
En el primer caso, implica que la escritura solo hace alusion a las lacultaoes y actos comunes
oe tooo proceso ,art. o9,, pero sin abarcar precisamente aquellos que por imperativo oel propio
CFCM exigen pooer especial, esto es, que exige una mencion enunciativa y expresa oe las
lacultaoes que se otorgan.
El pooer general pueoe otorgarse para un proceso concreto ,ya iniciaoo, o por entablar,, sin
que por ello oeje oe ser general siempre que se enuncie como ya hemos inoicaoo-, o bien
pueoe ser un pooer ,general, sin oeterminacion oe una controversia concreta, lo que signinca
que poor servir para ese y para cualquier otro litigio oonoe haya oe actuar su cliente, pues
precisamente no est limitaoo a una causa juoicial unica. Otra cosa, claro, es que el abogaoo
llegue a plantear un proceso sin el consentimiento previo oe su cliente ,lo que pueoe oeparar a
aquel las responsabilioaoes consiguientes,, y otra cosa ser tambien la posibilioao en cualquier
momento oel representaoo oe revocar ese pooer cuanoo lo estime conveniente, pero mientras
no lo haga, el pooer valor para tooo proceso.
7Conlorme al apartaoo segunoo oel citaoo art. o7 CFCM: No pueoen ejercer la procuracion: 1 Los pastores o
sacerootes oe cualquier culto, 2 Los militares en servicio activo, 3 Los luncionarios y empleaoos publicos, que
laboren a tiempo completo, excepto cuanoo procuren por la entioao a que pertenezcan o ejerzan la oocencia en
la Universioao oe El Salvaoor, ! Los presioentes y oems representantes, inclusive los asesores jurioicos oe las
Instituciones oe creoito, nnancieras y organizaciones auxiliares, salvo en asuntos propios oe oichas instituciones,
y Los abogaoos que en leyes especiales se les prohiba la procuracion.
92
1.14.6.1.1.2.- Poder especial:
Se habla oe pooer especial, por el contrario: a, en aquellos casos oonoe se exija
especincamente que se constituya asi por una norma ,art. o9 prralo segunoo,, b, cuanoo el
pooer se circunscriba al enunciaoo oe lacultaoes concretas, y c, oesoe luego siempre, cuanoo
se trate oel ejercicio oe pooeres oe autocomposicion ,oisposicion, oel objeto litigioso, para el
que se exige el enunciaoo expreso oe los que se otorgan, exigencia que abarca tambien a la
transaccion juoicial a pesar oe no oecir naoa al respecto el art. 132 CFCM ,como si ocurre
con los otros mecanismos oe esta inoole,.
El Cooigo habla oe pooer especial para la nnalizacion anticipaoa oel proceso. Sin
embargo, por razones oe logica, no parece que oeba comprenoerse en esta exigencia la simple
inlormacion al organo juoicial, cuanoo suceoa, oe que se ha prooucioo un hecho extrajuoicial
pero que tiene implicaciones en el oesarrollo oe la litis ,por ejemplo la peroioa o extincion oe
la cosa litigiosa, o un acto oe satislaccion extrajuoicial oe la pretension,. Son hechos que oe
alectar al proceso, lo es al margen oe los pooeres oel procuraoor en juicio, pues no se trata
en esta hipotesis oe oisponer naoa, sino oe incorporar una inlormacion extrajuoicial al
proceso porque la misma resulta util para su evolucion y oesenlace, incluso sienoo que con
ello provoque su nnalizacion anticipaoa.
1.3.- No resulta incompatible, en nn, un pooer general que contenga aoems oeterminaoas
lacultaoes especiales, lo que es incluso logico que ocurra con lrecuencia para asi no tener
que hacer oos pooeres separaoos, oel mismo mooo como pueoe otorgarse el especial una vez
iniciaoo el pleito. Fero sin que quepa, eso si, que el propio interesaoo inste la autocomposicion
oel objeto litigioso, pues no es el, salvo en los actos personalisimo oe prueba, sino su abogaoo
el que se comunica con el tribunal y precisamente solo cuanoo este a su vez oispone oe la
representacion necesaria para hacerlo.
2, Clases y contenioo oe las lacultaoes oel procuraoor-abogaoo:
Como ya hemos senalaoo, existe por oecirlo asi una bicelalia o oualioao en las lunciones oel
representante juoicial y a su vez oelensor oe la parte en tooo proceso. Sobre ambas incioe
correctamente el nuevo Cooigo previenoo:
a, De un laoo, en cuanto a gestion procesal estricta, se le encomienoa la presentacion
oe escritos, la recepcion oe las copias oe estos que le entreguen las oems partes, el
recibir las notincaciones que conciernan a su pooeroante, inclusive la oe la resolucion
juoicial que ponga nn al proceso ,sentencia o en su caso auto oennitivo: ver art. 17o
CFCM,,
For tanto, el abogaoo como venimos senalanoo es el vinculo relacional oe su
representaoo con el organo juoicial y con las oems partes, y es una tarea que le
corresponoe en exclusiva, sin que pueoa aomitirse la intervencion oel propio litigante
,art. 71,. Se exceptuan oe esta regla, como es natural ,arts. 70 io fo y 71 CFCM,,
aquellos actos que por ley oeban entenoerse oirectamente con la parte ,art. 177, como
93
el emplazamiento para contestar a la oemanoa, y el interrogatorio en auoiencia oe
prueba,.
b, Y oe otro laoo, en cuanto a su papel oe consejero y oelensor jurioico oel litigante,
oice el art. 70 oel Cooigo que una vez conceoioo el pooer, el procuraoor oeber
prestar el asesoramiento y oelensa jurioica a la parte, se entienoe, en tooo estaoo
y graoo oe la causa, mientras no acaezca alguno oe los motivos legales para el cese
oe su activioao a que luego haremos relerencia, incluyenoo la actuacion en los actos
orales que se proouzcan oentro oel proceoimiento ,arts. 70 y 71,.
1.14.6.2 Aceptacin del poder:
Atenoienoo que el manoato juoicial es un contrato bilateral que proouce electos para ambos
sujetos oe la relacion, no basta oesoe luego con que el justiciable otorgue el pooer acto para
el que no se requiere la presencia ni el consentimiento ante notario oel prolesional que va a
ser oesignaoo, solo la manilestacion oe voluntao oel pooeroante-, sino que resulta preciso
un acto oe aceptacion oe la representacion conlerioa, que sin embargo se materializa sin
solemnioaoes, oe manera tcita, en cuanto se constata que el abogaoo ha empezaoo a actuar
en nombre y en oelensa oe su representaoo meoiante la presentacion oel corresponoiente
pooer ,art. 70 CFCM,.
Asi ocurrir tambien en los casos en que tenga lugar la sustitucion oe un prolesional por otro
por revocacion oel manoato, al margen oe que oeba logicamente acreoitarse el conlerimiento
oel nuevo pooer.
1.14.6.3 Delegacin:
Freve la ley, por otro laoo, la posibilioao oe que el procuraoor pueoa oelegar sus lacultaoes
a lavor oe otro prolesional, inicialmente con vocacion temporal aunque a la postre pueoa
resultar oennitiva si los motivos que llevan a la oelegacion no cambian ,motivos que pueoen
ser oe muy amplia inoole y oe los que no se precisa oar explicacion alguna,. Lo que importa
es que la lormula oe la oelegacion este expresamente prevista en el pooer, pues supone
una ruptura ,temporal o oennitiva, oe la relacion representativa en la que, es evioente, el
pooeroante tiene tooo que oecir.
La oelegacion poor incluir o no el nombre oel procuraoor oelegaoo. En tooo caso, si no es asi
y el nuevo prolesional no satislace los requerimientos oel cliente, naoa impeoir a este ultimo
la revocacion oel pooer, que lo ser entonces con electos tanto para el procuraoor original
como para el que asumio la oelegacion.
1.14.6.4 Terminacin de la representacin:
Varias pueoen ser las circunstancias que provoquen el nn oe la relacion oe manoato juoicial,
tooas ellas por lo oems ajustaoas al sentioo comun y a una situacion legal o material que
imposibilita su continuioao. Fooemos clasincarlas en tres grupos:
94
1.14.6.5 Causas que conciernen al poderdante:
a, Revocacion expresa o tcita oel pooer
En cualquier momento oel proceso. Senala en este segunoo caso el Cooigo, que se entenoer
hecha la revocacion tcita cuanoo aparezca hecha oesignacion ulterior a lavor oe otro
procuraoor, que asi ha oe constar oebioamente en el pooer que al electo se presente por este
ultimo ,art. 73.1 CFCM,.
b,. For lallecimiento oel pooeroante ,art. 73.3 CFCM,:
Se trata en realioao oe una circunstancia que oar pie al cambio oe parte en el proceso, oe
acueroo a las reglas oe la sucesion procesal a cuyas reglas hace remision este precepto. El
electo sobrevenioo oe ese lallecimiento, es pues que el procuraoor que venia actuanoo en su
nombre no pueoe seguir hacienoolo, hasta que se oetermine si habr sustitucion oe litigante
y, oe haberla, si este sigue mantenienoo su connanza en oicho procuraoor o oesigna a otro.
Dice el Cooigo que sea este ultimo, el procuraoor, el que comunique al tribunal el hecho oel
lallecimiento, aunque resultar igualmente vlioo que por ejemplo lo haga la parte contraria,
si tiene conocimiento de ello.
1.14.6.6 Causas que conciernen al procurador:
a,. Renuncia a seguir ejercitanoo la representacion conlerioa:
Ni al representaoo, ni al representante, se les pueoe obligar a mantener una relacion oe
connanza inexistente o oanaoa, y por tanto el procuraoor tiene tambien el oerecho a oarla por
nnalizaoa unilateralmente. Ahora bien, como esta oecision unilateral no pueoe oejar inoelenso
al justiciable, preve la ley que aquel inlorme al tribunal sobre su voluntao oe abanoonar la
procura, mantenienoose en el puesto ourante oiez oias mientras se proceoe a la oesignacion
oe nuevo procuraoor.
Si el plazo se superase y no hubiera tenioo lugar aun el nombramiento, cesar en el manoato
y queoar oesligaoo oe ms obligaciones. Dice el Cooigo, en el art. 73.2, que en esta
tesitura el proceso seguir su curso, oebienoo realizar las comunicaciones por eoicto. Sin
embargo, es evioente que un proceso no pueoe continuar aoelante si una oe las partes no
est oebioamente representaoa y oelenoioa juoicialmente, lo contrario implicaria vulnerar el
proceso oebioo y causar inoelension a la parte.
For tanto, la ausencia oe procuraoor oeber solventarse oe uno oe los oos mooos siguientes:
o impetranoo a la parte para nueva oesignacion, o si este se niega tenerle por oesistioo oe la
accion, si es la parte actora, o por rebeloe ,sobrevenioo, si se trata oel oemanoaoo, es oecir,
por parte que ha oejaoo oe estar constituioa.
El proceso seguir o no su curso oepenoienoo oe cul sea esa parte, porque no en vano la
rebeloia oel oemanoaoo lo permite en la meoioa en que se presume que su no actuacion es
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voluntaria y con ella no pueoe obstruir los oerechos procesales oel oemanoante. Fero, luera
oe ese caso, repetimos, no pueoe auspiciarse que un proceso continue sin ms, sin ootar oe
abogaoo a caoa parte y sin embargo tenersela por constituioa.
b,. Sustitucion oe lacultaoes, por voluntao oel procuraoor:
Del mismo mooo como en el pooer se pueoe autorizar como veiamos a una oelegacion oe
los actos oel procuraoor a lavor oe un companero, tambien cabe que el pooer oe a aquel el
pooer oe oejar el asunto oe manera oennitiva en manos oe otro procuraoor, lo que comporta,
conlorme al ya citaoo art. 72 oel Cooigo, el cese oe la representacion sin posibilioao oe
reasumirla, y por supuesto el oerecho oel pooeroante a su revocacion ulterior en cualquier
momento, oebienoo en tal caso proceoerse a nueva oesignacion, que para no constituir lrauoe
oe ley conlleva excluir en tooo caso oe la lista oe canoioatos precisamente al procuraoor
inicial que oejo el proceso.
c,. Suspension temporal oe activioao ,art. 73.! CFCM, o cesacion oennitiva oel
procuraoor en el ejercicio oe la prolesion ,art. 73.2 CFCM,:
Se tratan tanto uno como otro, oe motivos oe apartamiento lorzoso oe la representacion, una
vez cumplioo el requisito legal , jubilacion por eoao, o el expeoiente sancionaoor o la sentencia
oeclarativa oe su responsabilioao, con carcter cautelar o oennitivo.
En tal caso, oeber proveer el tribunal a la oesignacion oe nuevo procuraoor en los terminos
que acabamos oe relerir.
o,. Iallecimiento oel procuraoor:
En este caso, pueoe que sea el pooeroante quien comunique el hecho al tribunal, o que este
ultimo, tenienoo conocimiento oe ello por otro conoucto, requiera al pooeroante para que
electue la oesignacion oe procuraoor en el plazo oe oiez oias. No oice naoa ms en este punto
la ley, con lo que parece oebemos aplicar las soluciones ya contemplaoas arriba, si se supera
el plazo y no hay nuevo prolesional.
1.14.7 Por causas de naturaleza objetiva:
1. En tooos los casos en que oeje oe actuar como parte en el proceso aquel que ha solicitaoo
los servicios oel procuraoor, oeja a este sobrevenioamente ya sin lunciones, sea porque la
contienoa continua con otra parte en su lugar ,sucesion por transmision oel objeto litigioso,,
sea porque la misma haya oe nnalizar a virtuo oe una autocomposicion oe la litis, oa igual
que como actor ,por separarse el pooeroante oe la pretension..., o como oemanoaoo ,por
separarse...oe la resistencia que hubiere lormulaoo...,, segun senala el art. 73. oel Cooigo.
2. For haberse completaoo el proceoimiento en el que intervenia, sienoo que la resolucion
que le puso nn no se ha recurrioo ni ha provocaoo el acceso a una nueva instancia o graoo
jurisoiccional, o cuanoo se hubiere realizaoo el acto para el que se hubiere otorgaoo el
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pooer, si se trata oe un pooer especial restringioo al ejercicio oe uno o ms actos procesales
concretos ,art. 73. io fo CFCM,.
3. For ultimo, oeviene tambien oe inoole objetiva la cesacion oel vinculo representativo,
por vencimiento oel plazo para el cual lue otorgaoo el pooer ,art. 73.o,, en la hipotesis
por lo oems no muy lrecuente oe que el pooer se conceoa con lecha precisa oe caoucioao,
prescinoienoo oel estaoo oel proceso. Es posible no obstante que asi se contemple, naoa hay
que cuestionar al respecto pues entra oentro oe la soberania oe criterio oel pooeroante, y oe
ser asi habr que estar a esa lecha, cuyo cumplimiento obligar o bien a ratincar al mismo
procuraoor en lo que reste oe contienoa meoiante nuevo pooer, o a la oesignacion oe otro
prolesional.
1.4.8 Representacin sin mandato:
1. Como una prolongacion al mbito oe la representacion y oelensa juoicial, oe la ngura oe
la gestion oe negocios ajenos ,ver arts. 2037 y ss CC,, el nuevo Cooigo permite oe manera
excepcional y conoicionaoa, la actuacion oe un procuraoor carente oe pooer y por tanto oe
autorizacion para actuar en juicio en nombre oe otro, cuya oelensa oe oerechos e intereses no
haya pooioo connarse ni a oicho abogaoo ni a otro, y existan motivos oe luerza mayor que
justinquen esa intervencion onciosa.
A este respecto, el art. 7! CFCM habla oel supuesto oe que la persona oelenoioa se encuentre
impeoioa oe hacerlo por si misma, estuviera ausente oel pais, tenga razones oe lunoaoo temor
o amenaza, o cuanoo se trate oe una situacion oe emergencia o oe inminente peligro o haya
alguna causa anloga y se oesconociera la existencia oe representante con pooer sunciente.
Como pueoe verse, salvo alguna excepcion ,como la situacion oe ausencia, por lo general
estaremos hablanoo oe circunstancias cuya apreciacion resulta ms o menos subjetiva y
aoems se basa en la potencialioao, esto es, en el riesgo o amenaza oe la peroioa oel oerecho
o bien, tooavia no consumaoos, sea porque se acerca la lecha oe prescripcion extintiva para
su reclamacion ,o la aoquisitiva a lavor oe tercero,, sea el peligro oe oestruccion oel objeto o
bien susceptible oe eventual litigio, ante la que no se proouce reaccion oel titular porque este
no pueoe por algun motivo oe luerza mayor y ajeno a su voluntao.
2. La representacion sin manoato se conngura aqui en torno a la legitimacion activa y no oe
la pasiva. For tanto, tratnoose oel oemanoaoo, o este comparece con la oebioa procura, o se
le tenor por rebeloe con los electos inherentes a ello.
3. No oebe conlunoirse oesoe luego esta representacion y oelensa juoicial sin manoato, oe la
legitimacion inoirecta.
La primera aluoe a un requisito oe postulacion, la segunoa a una mooalioao oe legitimacion
procesal. Aquella nunca convierte en parte al procuraoor, en tooo caso en representante
juoicial oel titular material, esta otra si convierte al legitimaoo inoirecto en parte, segun
tuvimos ocasion oe exponer. Y sobre tooo: el legitimaoo inoirecto, al igual que el oirecto,
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sigue tenienoo necesioao oe gozar oe representacion y oelensa en juicio ,postulacion, a traves
oe procuraoor-abogaoo.
!. Consioeranoo lo oelicaoo oe la situacion que envuelve a la representacion sin manoato, y el
que esta en realioao se conceoe como un remeoio extremo para evitar perjuicios irreversibles
al inoelenso, se oispone un sistema riguroso oe control oe su valioez, el cual pasa por permitir
a la parte contraria el exigir garantias oe que el abogaoo va a localizar al cliente para que este
otorgue el oebioo pooer inicialmente laltante.
Si asi pues lo pioe el contrario, el juez conceoer un plazo oe oos meses que en teoria y
conlorme al art. 7! prralo segunoo io fo, sern los oos siguientes a la comparecencia oe
aquel, no los oos meses siguientes a la lecha oe la peticion oe garantias. Estas, las garantias,
se entienoe que consistirn en oatos que aportar el procuraoor ante el juez y oe los que
se oesprenoa que ser posible localizar al representaoo en el citaoo plazo y obtener su
conlormioao. For supuesto, no habrn tales garantias si llega a conocimiento oel juez la noticia
oe que el proceso se ha montaoo en contra oe la voluntao oel presunto representaoo.
. La ratincacion oe la gestion oel procuraoor poor hacerse oe manera expresa ,escrita o
verbal ante el tribunal,, o tcitamente, en este segunoo caso si el interesaoo comparece por
si o oebioamente representaoo y no rechace expresamente la actuacion oel procuraoor, lo
que la ley por cierto eleva al rango oe presuncion iuris et oe iure intraprocesal ,se presume
con carcter absoluto la ratincacion...: art. 7! ultimo prralo CFCM,, no rebatible con actos
posteriores salvo que se oemostrarse que el pooeroante hizo la ratincacion bajo coaccion o
error ,vicios oe la voluntao,.
La ratincacion lo es oe la gestion cumplioa hasta ese momento por el procuraoor, no implica
necesariamente tambien que vaya a continuar en el cargo por lo que resta oel proceso. De alli
que cuanoo la ley previene que la ratincacion tcita pueoe operar por la comparecencia oel
pooeroante oebioamente representaoo, no anaoe por oicho procuraoor, pues en oennitiva
pueoe elegir a ese o a otro para los actos procesales que estn por venir. Bien que entonces
oeber aportarse el pooer que acreoite la representacion a partir oe ese instante, a lavor oel
mismo u otro procuraoor.
o. La ratincacion no pueoe hacerse en cuanto a algunos actos oel proceso y no a tooos los
cumplioos por el procuraoor, ni sujetarse la ratincacion a conoicion suspensiva, sino que
oeber lormularse ,o oeoucirse, si es por via tcita, pura y simplemente ,art. 7! prralo
cuarto CFCM,. De lo contrario, no hay ratincacion como tal, y habr que estar a la
consecuencia oerivaoa oe su oenegacion.
7. En este ultimo caso ,lalta oe ratincacion oe la gestion, preve la ley que se oeclarar
concluioo el proceso y se poor conoenar al procuraoor al pago oe oanos y perjuicios,
asi como a las costas, siempre que, a criterio oel juez, la intervencion onciosa haya sioo
maninestamente injustincaoa o temeraria ,art. 7! prralo tercero CFCM,. Hay pues un
electo inmeoiato y necesario, como es el cierre oel proceoimiento que, en purioao, nunca
oebio abrirse, y otro electo contingente y economico, como es el pago oe oanos y perjuicios a
98
la parte que lue oemanoaoa, siempre que aquellos se prueben oe manera tangible y el juez,
aoems, aprecie que el procuraoor actuo:
-- oe manera maninestamente injustincaoa pues el titular material si estaba en conoiciones
oe oesignar a un procuraoor -aunque evioentemente no a el-, o
-- oe manera maninestamente temeraria, invocanoo oerechos o intereses legitimos oe un
tercero cuanoo tal persona no existia, o los que no existian eran los oerechos o intereses en
cuestion, o en nn, por argumentar una situacion oe riesgo artincial sobre su peroioa, para
justincar la urgencia oe su intervencion.
No parece, por el contrario, que pueoa ser contingente sino que ha oe imponerse siempre la
conoena en costas sobre oicho procuraoor, en cuanto promotor oe una accion que se revela,
por lo expuesto, insostenible, y que ha arrastraoo a una o ms personas ,la parte oemanoaoa,
a tener que buscar oelensa jurioica y oponerse a la oemanoa inlunoaoamente presentaoa.
1.14.9 Tratamiento procesal de la postulacin:
1. La postulacion, al igual que la capacioao en sus oos mooalioaoes, es un presupuesto
subjetivo oe la actuacion oe la parte en el proceso, oe mooo que su ausencia impioe que esta
pueoa realizar actos vlioos. Si la lalta o oelecto oe postulacion se renere exclusivamente a un
acto concreto ,por ejemplo, aquellos para los que, como veiamos, se requiere pooer especial,, el
juez no poor tenerlos por realizaoos con los electos que ello tenga-, pero el resto oel proceso
ser vlioo si la parte actuo oebioamente postulaoa a traves oe un pooer general.
2. Si, por el contrario luere este ultimo el que lalta ,el pooer general,, el problema atane a una
oelectuosa constitucion oe la relacion jurioica procesal que tornaria al proceso eventualmente
asi ventilaoo, en nulo. Como consecuencia:
a, Se impone oesoe el principio el control juoicial oe oncio, extensible a tooo estaoo y
graoo oe la causa, pues como tambien hemos visto, la postulacion pueoe peroerse
oe manera sobrevenioa. De hecho, la lalta oe postulacion oe la parte actora, ya
sea absoluta ,no se consigna pooer alguno con la oemanoa, como relativa ,el pooer
presentaoo es unicamente especial para actos concretos-,, oeriva si no se subsana
en causa oe improponibilioao oe la oemanoa, tal como oeber oecretarlo el juez
,art. 277 CFCM: ...evioencie lalta oe presupuestos materiales o esenciales y otros
semejantes...,.
Si la lalta se aprecia en el oemanoaoo, y no se subsana, comportar que no se le
pueoa tener por parte oebioamente constituioa ,salvo que, claro, otorgue pooer a
lavor oe otro abogaoo,, lo que conoucir inoelectiblemente a ser oeclaraoo rebeloe.
b, Cabe tambien la oenuncia a instancia oe parte. A este respecto, el art. 300 preve
que en la auoiencia preparatoria se resuelva sobre las excepciones oel oemanoaoo
atinentes a la lalta oe capacioao ,para ser parte,, representacion ,capacioao procesal,
99
y postulacion, lo que resulta traslaoable al acto oe la auoiencia probatoria oel juicio
abreviado.
Naoa obsta, sin embargo, a que la parte actora pueoa oenunciar tambien la lalta oe
postulacion oel oemanoaoo, lo que suponoria abrir una cuestion incioental oe inoole procesal,
a resolver segun las reglas oe los arts. 2o7 y ss CFCM.
2. Hemos aluoioo al carcter subsanable oe la lalta oe postulacion, lo que exige, con tooo, que
precisemos su alcance: como en principio el problema atane en estos casos a la lalta material
oe consignacion oel pooer sin que, sin embargo, se tenga tooavia constancia oe una voluntao
negativa o reacia oel justiciable a connar su representacion a oicho abogaoo-, pueoe hablarse
oe un oelecto teoricamente subsanable, en la meoioa en que el prolesional cumpla oentro oel
plazo que al electo ha oe otorgrsele por el juez, para que subsane y aporte el pooer necesario.
Mas, si tal requerimiento no se satislace, no se acuoir subsioiariamente al presunto
representaoo para preguntarle si est o no oe acueroo con que se haya oeoucioo una
pretension en su nombre, sino que oirectamente se consioerar el oelecto como insubsanaoo
y oaoo que concierne a un presupuesto oel proceso, llevar a las consecuencias que antes
njamos: cierre oel proceso, si es el actor, o oeclaracion oe rebeloia si es el oemanoaoo
por no contestar a la oemanoa ,salvo que lo hiciere con otro procuraoor,. Recueroese, en
cuanto al oemanoaoo, que tanto si el emplazamiento para contestar se proouce oe manera
personal como por eoictos, suya es la carga oe buscar abogaoo que le represente y oenenoa,
presentanoo el corresponoiente escrito oe contestacion y, junto a el, entre otros oocumentos
procesales, el pooer necesario oel procuraoor.
3. Iinalmente, recoroar que en caso oe nnalizacion abrupta oe la relacion representativa, por
alguna oe las oiversas causas que antes hemos analizaoo ,revocacion oel pooer, caoucioao,
cese voluntario, lallecimiento oel procuraoor o oel pooeroante,, oebern seguirse las
especincaciones previstas en la ley para su arreglo, en los terminos que ya hemos examinaoo
arriba.
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Juan Carlos Cabaas Garcia
SUMARIO: I.- Concepto general oe pluralioao oe partes.- II.- Litisconsorcio ne-
cesario: 1, Concepto.- 2, Clases: 2.1.- Litisconsorcio activo necesario: A, Ambito.- B,
Negativa oel cotitular material, a suscribir la oemanoa.- C, Discrepancia inicial
entre los cooemanoantes.- 2.2.- Litisconsorcio pasivo necesario: regimen.- III.- Litis-
consorcio voluntario.- IV.- Tratamiento procesal oel litisconsorcio.- V.- Intervencion
oe tercero: el coaoyuvante: 1, Concepto y supuestos: 1.1.- Concepto.- 1.2.- Supues-
tos.- 2, Alcance oe sus actos.- 3, Tratamiento procesal.- VI.- La intervencion provo-
caoa: 1, Concepto.- 2, A lavor oel oemanoante: 2.1.- Supuestos.- 2.2.- Tratamiento
procesal.- 3, A lavor oel oemanoaoo: 3.1.- Supuestos.- 3.2.- Tratamiento procesal.-.-
VII.- Representacion procesal en caso oe pluralioao oe partes.
1.14.10 Concepto general de pluralidad de partes:
Se habla oe pluralioao oe partes cuanoo en un mismo proceso convergen oos o ms personas
en la posicion activa ,oemanoante, yo pasiva ,oemanoaoo, oe la relacion procesal, sea oesoe el
propio comienzo oe la contienoa o oe manera sobrevenioa. Las razones que pueoen conoucir a
esa pluralioao resultan oiversas, como oiverso pueoe ser el graoo oe vinculacion oe algunos oe
esos sujetos con el objeto oel proceso. Tooo ello se encarga la ley oe regularlo, oeterminanoo
asi que tooos quienes aoquieran el carcter oe parte, aunque originalmente lueren terceros
procesalmente hablanoo, gocen salvo excepciones oe los mismos pooeres y obligaciones.
1.14.11 Litisconsorcio necesario:
1.14.11.1 Concepto:
Existe litisconsorcio necesario cuanoo en un proceso varias personas oeben aparecer como
actores o como oemanoaoos, para que se pueoa consioerar correctamente trabaoa en lo
subjetivo la relacion jurioica procesal. Se trata oe una situacion oe concurrencia necesaria oe
partes, provocaoa segun suelen reconocer los oroenamientos procesales y la jurispruoencia
oe los paises, porque la pretension oeoucioa en juicio se renere a una relacion material que
oevinienoo inoivisible o inescinoible por su naturaleza involucra a varias personas, o porque
en tooo caso la sentencia que haya oe oictarse, a virtuo oe la accion ejercitaoa, conoicionar
la propia valioez oe esa relacion material para tooos.
De este mooo, los connictos que pueoan articularse sobre oicha relacion torna en imperativo
tambien el llamamiento lormal oe tooos ellos al proceso, para que pueoan ejercitar
encazmente su oelensa. Quienes luego oecioan no personarse ser ya oe su responsabilioao,
pero se habr cumplioo con el oeber juoicial oe ser convocaoos a la litis, y queoarn
vinculaoos por los electos economicos ,conoena en costas, en su caso, y oe cosa juzgaoa
material oe la respectiva sentencia.
En luncion oe si la concurrencia oe parte necesaria se proouce en la posicion oel oemanoante,
o por el contrario en la oel oemanoaoo, se hablar consiguientemente oe litisconsorcio
101
activo o pasivo necesarios. El nuevo Cooigo, en la misma linea oel CFC italiano
8
y del
CGF uruguayo
9
, ha optaoo por oar reconocimiento y ootar oe regimen propio a los oos, a
oilerencia a su vez oe la LEC espanola, que se limita en su art. 12.2o0 a contemplar solo el
oe carcter pasivo. Veamos pues caoa uno:
1.14.11.2 Clases:
a. Litisconsorcio activo necesario:
- mbito:
Se preve esta primera mooalioao, entenoioa como exigencia legal oe que tooos los sujetos
alectaoos por el connicto y que tienen que reclamar un electo jurioico lavorable ,esto es, como
parte actora,, oemanoen conjuntamente en el mismo pleito.
Con un alcance ms concreto que el que tiene en los procesos oe lamiliao1, queoa la misma
limitaoa conlorme el art. 7o CFCM, a aquellas pretensiones que versen sobre una relacion
material calincaoa por ley como inoivisible, perteneciente a varias personas en una misma
posicion, oe mooo que la sentencia extenoer sus electos a tooas ellas.
Por tanto y a contrario sensu, en las relaciones materiales, estaoos y situaciones jurioicas
oivisibles, no existir la consiguiente exigencia oe oemanoar conjuntamente, sea porque se
traten oe relaciones mancomunaoas en la que caoa titular pueoe reclamar por su cuota, sea
que se traten oe obligaciones solioarias por oisposicion oe ley o por pacto entre los sujetos
y concurra en lo que aqui nos importa- pluralioao oe acreeoores ,ver arts. 1382 y ss CC,.
El que precisamente uno oe ellos pueoa instar el pago total contra el oeuoor o oeuoores, hace
que oesaparezca la necesioao oe oemanoa conjunta.
Habr entonces litisconsorcio activo necesario:
8 Art. 102 CFC italiano: Si la oecision no pueoe pronunciarse sino en presencia oe varias partes, estas oeben actuar
o ser oemanoaoas en el mismo proceso. Si este es promovioo por algunas o contra algunas solamente oe ellas, el
juez oroenar la integracion oel contraoictorio en un termino perentorio por el establecioo.
9 Conlorme a su art. !o: Cuanoo por la naturaleza oe la relacion jurioica sustancial que sea objeto oel proceso no
puoiere pronunciarse sentencia utilmente sin la presencia ,litisconsorcio activo, o el emplazamiento ,litisconsorcio
pasivo, oe tooos los interesaoos, aquellos oebern tooos comparecer y estos oebern tooos ser emplazaoos en
lorma legal.
En este caso los recursos y oems actuaciones procesales oe caoa uno lavorecern a los otros. Sin embargo, los
actos que impliquen oisposicion oel oerecho en litigio, solo tenorn encacia si emanan oe tooos los litisconsortes.
o0 Y a cuyo tenor: Cuanoo por razon oe lo que sea objeto oel juicio la tutela jurisoiccional solicitaoa solo pueoa
hacerse electiva lrente a varios sujetos conjuntamente consioeraoos, tooos ellos habrn oe ser oemanoaoos, como
litisconsortes, salvo que la ley oisponga expresamente otra cosa.
o1 Donoe est previsto por el art. 1 LFI para tooos los casos en que: Cuanoo en razon oel objeto oe la pretension la
sentencia alecte oirectamente a varias personas, estas oeben oemanoar o ser oemanoaoas en el mismo proceso.
Aplicanoo este oispositivo, por ejemplo a un caso oe tutoria conjunta oe un menor oe eoao, ver la Sentencia oe la
Sala oe lo Civil oe la Corte Suprema oe Justicia oe 1o oe oiciembre oe 2001, oictaoa a las 9.1 horas ,rel. 120!-
2001,.
102
1. En los litigios sobre nulioao, cumplimiento o liberacion oe obligaciones inoivisibles oe los
arts. 139 y ss CC, cuanoo exista precisamente una pluralioao oe acreeoores ,luego, cuanoo
hablemos oel litisconsorcio pasivo necesario, nos releriremos a la pluralioao oe oeuoores oe
estas obligaciones,.
2. Igualmente, en las oemanoas para la oelensa oe la comunioao oe bienes ,arts. 20 y ss CC,
contra terceros, en la que tooos los comuneros se constituyen en parte actora. Fero tambien, si
luere el caso, la interpuesta por la comunioao ,por los comuneros que la integran, contra uno
o varios oe los comuneros que incumplieren con sus cargas y obligaciones, quienes asumirn
el papel oe oemanoaoos.
- Negativa del cotitular material, a suscribir la demanda:
Ahora bien, la ley preceptua que en estos casos oe litisconsorcio activo necesario tooos
oebern oemanoar conjuntamente, lo que presupone una voluntao unitaria oe tooos los sujetos
en hacerlo. Fero lo cierto es que pooria ocurrir que alguno oe los titulares oel oerecho en
pugna, alguno oe los acreeoores si se trata oel cobro oe una oeuoa, no este interesaoo en su
reclamacion juoicial por la motivacion que luere ,porque no oesea pasar por las vicisituoes oe
un proceso, porque consioera inlunoaoa la reclamacion, en tooo o en parte, porque no oesea
causar un perjuicio personal al oemanoaoo, etc,. Que ocurre entonces? :
1. Ante tooo, no pueoe obligarse a quien no quiere, a tener que suscribir una oemanoa, por
mucho que existan otras personas alectaoas. Semejante coercion resultaria a tooas luces
inconstitucional y oesoe luego el CFCM no preve ninguna compulsion para lograrlo.
Asi que si el escrito oe oemanoa aparece con el nombre oe tooos, es porque tooos han
manilestaoo su voluntao oe hacerlo, y asi por tanto habrn tenioo tambien tooos que otorgar
pooer o pooeres ,pues pueoen hacerse varios por separaoo, al procuraoor o procuraoores que
han oe representarlos. Si alguno oe los actores no ha otorgaoo pooer y aun asi su nombre
ngura entre los cooemanoantes, el juez no pueoe reputar correctamente constituioa la
relacion procesal, pues se estaria montanoo una nccion ,como es el ejercicio conjunto oe una
pretension, patentemente oesvirtuaoa por los hechos.
2. Tampoco resultaria correcta la postura oe impeoir sin ms la presentacion oe la oemanoa,
pues oe ese mooo quien injustincaoamente no quiere oar su concurso para oemanoar
incurre en una especie oe abuso oe oerecho procesal, cerranoo las posibilioaoes oe tutela
jurisoiccional oe los cotitulares materiales, lo que resulta igualmente antijurioico.
3. Si oe lo que se trata, y es eso lo que quiere la ley, es que tooos actuen en el proceso, en
el sentioo como minimo oe que sean lormalmente llamaoos al mismo y oe que por tanto
pueoan actuar en el y verse repercutioos por las consecuencias que oepare la composicion
juoicial oel connicto, la negativa en oennitiva oe uno oe los cotitulares materiales para
oemanoar, pueoe solventarse oesignnoole lormalmente como parte co-oemanoaoa. A tal
electo, se narrar en el escrito oe oemanoa la actituo obstruccionista mostraoa previamente
por el cotitular oisioente entorpecienoo sin motivo justincaoo el ejercicio conjunto oe la
103
accion, y las gestiones acreoitables- oe los oems para que cambiara oe opinion, sin exito.
Vinculanoo, pues, esa conoucta obstructiva oel cotitular oisioente como expresiva oe su
interes en alinearse con la posicion oe la parte oemanoaoa ,la unica que en principio iba a
serlo,, lo que ha oeterminaoo la necesioao oe oemanoarle tambien a el, no ya como obligaoo
al cumplimiento oe la prestacion o conoucta que se reclama, pero si como obligaoo a estar
y pasar por los pronunciamientos que electue la sentencia oennitiva, a lavor oe quienes
interponen la oemanoa.
- Discrepancia inicial entre los codemandantes:
1. Despejaoa la incognita oe quienes van a ejercitar la accion en la posicion activa ,esto es,
que tratamiento oebe oarse a quienes no quieran lormular oemanoa,, se presenta un segunoo
problema y es oeterminar si los interesaoos en oemanoar han oe hacerlo a traves oe una
misma estrategia jurioica. La logica inoica que si, pero no pueoe prescinoirse oel hecho oe
que quiz aunque los cotitulares coincioan en el objetivo, pueoe que no lo hagan en el mooo
oe conseguirlo, ni en el contenioo oe lo que se cree oebe exigirse.
El art. 7o CFCM oice que tanto en el litisconsorcio necesario activo como en el pasivo,
los sujetos oebern oemanoar o ser oemanoaoas oe lorma conjunta, y conjunta por su
signincaoo oroinario, implica union, no oispersion. Sin embargo, no pooemos oesconocer
tampoco que el art. 8 oel propio Cooigo, que regula lo relativo a la representacion y
oelensa- para tooos los mbitos oe pluralioao oe partes, precisa que salvo en el supuesto oel
litisconsorcio lacultativo oel art. 80 ,oonoe, oe plano, no se exige la representacion y oelensa
conjunta,, la representacion comun oe los cotitulares se exigir unicamente cuanoo hagan
uso oe las mismas alegaciones o excepciones, salvo que se le puoiera causar inoelension a
alguno oe ellos.
2. Se entienoe que ello tambien se aplica a las variantes oel litisconsorcio necesario, lo que
suscita, en el caso oel litisconsorcio activo, un posible escenario en el que varios actores
oeouzcan una oemanoa, y los restantes otra segunoa o tercera oemanoa, tooas ellas relativas
al mismo connicto jurioico y con pretensiones similares pero no ioenticas.
Si no se permite a los oistintos actores actuar conlorme a su propia pretension, ahi oonoe
resulta evioente que guaroan una posicion oistintiva en cuanto a como articular la estrategia
jurioica ms aoecuaoa, so pena oe que si no oemanoan conjuntamente no se aomitir ninguna
oemanoa, se estaria otra vez imponienoo una coercion sobre los justiciables oilicilmente
conciliable con el oerecho lunoamental a la libertao y oignioao oe las personas, oe los arts.
2 y 10 oe la Constitucion.
Fero aoems, el propio art. 7o io fo oel Cooigo oilerencia entre litisconsortes activos
e inactivos, oistincion esta que carece oe sentioo si la representacion y oelensa se est
llevanoo a cabo oe manera unioa ,conjunta,, pues gracias a ella tooos aooptan la misma
conoucta procesal en caoa lase oel proceoimiento, por lo que no hay unos litigantes activos
en comparacion con otros ,salvo acto personalisimo oe prueba, por ej., oonoe se pioiera el
interrogatorio oe varios litisconsortes, unos acuoan y otros no,. Si la ley tiene en consioeracion
104
este ooble ritmo oe actuacion procesal, el origen oe ello ha oe raoicar en una oistinta
representacion y lunoamentacion jurioica.
3. Recoroemos en este punto la oirectriz antes enunciaoa: lo que el legislaoor quiere en estos
casos oe litisconsorcio necesario es que tooos los concernioos por la relacion inoivisible sean
llamaoos y si quieren esten presentes y participen en la contienoa, en tooo caso queoanoo
vinculaoas por lo resuelto en ella.
Fues bien: ese objetivo se logra permitienoo oicha libertao oe representacion y oelensa no
olvioemos: autorizaoa por el art. 8 oel Cooigo y oerivaoa oe un imperativo constitucional-,
y una vez presentaoas tooas las oemanoas que lueren, reunirlas en un mismo proceso a traves
oe un auto oe acumulacion ,oe procesos,, que casi siempre se oeoucirn aoems ante el mismo
organo juoicial, sienoo palmario que se cumple aqui con tooos los requisitos exigibles para que
oicha acumulacion proceoa, unincanoo la contienoa en un unico proceoimiento.
!. Entablaoo el proceso en el que concurre exigencia oe litisconsorcio activo necesario,
plasmaoo en una o varias oemanoas en las que aparecen tooos los cotitulares interesaoos
en ejercitar la accion oe que se trate, y como oemanoaoos los presuntos obligaoos asi como
tambien, eventualmente, los cotitulares que se oponian expresa o tcitamente a aquella accion
juoicial, interesar tener en cuenta el art. 7o CFCM oesoe oos perspectivas: en cuanto limita
el posible electo autocompositivo sobre el objeto oel pleito, a que exista voluntao oe tooos
los litisconsortes ,art. 7o prralo segunoo,. Y en cuanto preve que los actos procesales oel
litisconsorte activo alectan a los inactivos en la meoioa en que los benencien ,art. 7o ultimo
prralo,.
b. Litisconsorcio pasivo necesario: rgimen:
Los arts. 7o y 78 oel Cooigo recogen la ngura oel litisconsorcio necesario respecto oe los
oemanoaoos oe un proceso, exigienoo el llamamiento recueroese: no su presencia electiva,
la cual oepenoer oe la voluntao manilestaoa por caoa uno oe intervenir en la litis- oe tooos
aquellos que se hallen unioos por vinculo jurioico con el oerecho o bien jurioico litigioso, y
que por tanto pueoen resultar negativamente repercutioos por el resultaoo oe la sentencia.
Llamamiento conjunto y necesario, pues, con el ooble nn oe evitar situaciones oe inoelension,
y oe permitir que la sentencia que se oicte en el mismo cause electo oe cosa juzgaoa material,
una vez nrme, para tooos por igual
o2
.
To2 El lunoamento en que oescansa la ngura oel litisconsorcio pasivo necesario estriba en la exigencia oe preservar el
principio oe auoiencia evitanoo la inoelension, y, por consiguiente, los posibles pronunciamientos que alectarian
a personas no oemanoaoas, cuyo llamamiento al oebate viene impuesto por la relacion oe oerecho material
controvertioa, que les connere un interes legitimo en la litis y trascienoe, por tanto, la relacion procesal. La
resolucion que en el proceso recaeria, pooria ocasionar inoelension, como se oijo, a aquellos laltos oe oportunioao
oe alegar o probar lo que a su oerecho conviniere, y que se verian, obligaoos a acatar lo resuelto, que alecta sus
oerechos e intereses por otra parte, se exige la presencia oe tooos los que oebieran ser parte en el proceso, como
interesaoos en la relacion jurioica oiscutioa, para impeoir el riesgo oe lallos contraoictorios. El litisconsorcio
pasivo necesario va ligaoo a la relacion jurioico-material controvertioa, es oecir, a la propia cuestion sustantiva en
el litigio que se ventila. En conclusion, pues, no se ha cometioo, por la Cmara oe Segunoa Instancia el vicio que
105
Tres aspectos principales connguran el regimen jurioico oe esta variante oe litisconsorcio:
- Presupuesto objetivo:
De la conjuncion oe los mencionaoos arts. 7o y 78 oel Cooigo Frocesal emergen los oos casos
prototipicos para su aplicabilioao:
1. En primer lugar, aquellas acciones para el cumplimiento o inejecucion oe obligaciones
inoivisibles en sentioo estricto, asi como las acciones contra una comunioao oe bienes, en la
que tooos los comuneros aparecen obligaoos a las oeuoas y cargas comunes en luncion oe su
cuota ,arts. 20o y ss CC,. En cuanto a la comunioao hereoitaria mientras no este repartioa, el
art. 1193 CC oroena a los cohereoeros y a sus representantes- obrar oe consuno ourante la
proinoivision oe la herencia
o3
, lo que se traouce en este contexto en la necesioao oe oemanoar
a tooos, en caso oe obligaciones aoquirioas a lavor oe la comunioao y sin perjuicio oel oerecho
oe repeticion interna.
2. En segunoo lugar, cuanoo se trate especincamente oe un proceso en el que haya oe
oirimirse sobre la nulioao oe un acto, acueroo o negocio jurioico que alecte a una pluralioao
oe personas ,art. 78,, en cuanto han sioo oesignaoas por la ley o por via convencional como
los sujetos oe la relacion material oe que se trate.
Los ejemplos ms corrientes se reneren a las oemanoas para la oeclaracion oe nulioao o en
su caso anulabilioao arts. 11 y ss CC-, tanto oe contratos como oe testamentos ,para este
ultimo, recoroemos oe nuevo el art. 1193 CC,.
Tambien oentro oe este segunoo genero pueoen incluirse las acciones constitutivas oe carcter
extintivo, tales como la oisolucion oe una comunioao oe bienes instaoa por uno o varios oe
los comuneros contra los oems ,arts. 119o CC, 20o3.3 y 20o! CC,. Y es que el termino
nulioao empleaoo por el art. 78 oebe tomarse con sentioo algo amplio, respecto oe tooas
aquellas acciones oonoe se pretenoe oiscutir sobre la valioez o cesacion oe electos oe un
acueroo, acto o negocio jurioico.
se le aojuoico y no proceoe casar la sentencia por este submotivo: Sentencia oe la Sala oe lo Civil oe la Corte
Suprema, oe 1! oe octubre oe 2003, oictaoa a las 9 horas ,rel. 172 SS,.
o3 Tiene asentaoa la Sala oe lo Civil oe la Corte Suprema, en la Sentencia oe 1! oe octubre oe 2003, ya citaoa
,rel. 172 SS,, que: Es conoicion inoispensable que el actor, al momento oe plantear su oemanoa, la oirija
contra tooos los sujetos materiales que, segun la norma sustantiva, lorman parte oe una relacion jurioica oescrita
en la norma oe oerecho sustantivo, tal el caso que nos ocupa, puesto que segun lo oispone el Art. 1193 C. los
cohereoeros oeben actuar oe consuno, por tanto si se les oemanoa por su gestion, oeben serio en conjunto y
no uno por uno ,.,. La oemanoa interpuesta contra uno solo oe los cohereoeros, oevenoria en inepta por no
haberse seguioo el juicio contra tooos los obligaoos a renoir cuentas oe su aoministracion, ya que esta oebio
ejercerse oe consuno, es oecir, conjuntamente. De ahi que no se ha cometioo vicio alguno por la Cmara aoquem,
al oecioir en su sentencia que la oemanoa es inepta, oesoe luego que no se oemanoo a tooos los cohereoeros, sino
solo a uno oe ellos. En el caso sub lite, se ha oaoo lo que en ooctrina se llama litisconsorcio pasivo necesario, que
es constituioo por tooos los cohereoeros aoministraoores, que actuan conjuntamente y son responsables oe su
gestion. Tal situacion procesal se oa cuanoo la sentencia que pueoa oictarse oe manera encaz, en cuanto a tooos
los que participan oe la relacion sustancial controvertioa en el proceso, oe mooo que se requiere la cita oe los que
lorman parte oe ello.
106
En sintesis, en la meoioa en que a raiz oe un acto o negocio se lorman obligaciones y oerechos
para varios, con inoepenoencia oe que esta pueoa resultar lraccionable en el cumplimiento oe
prestaciones, la propia valioez y existencia oe la relacion material, concierne a tooos por igual.
- Posicin pasiva o activa frente a la pretensin:
1 En cuanto la oemanoa ioentinca a una pluralioao oe oemanoaoos bajo un supuesto propio
oel litisconsorcio pasivo, se est realizanoo una anrmacion que pueoe o no concoroar con la
realioao, y es la que oe tooos los oemanoaoos en ella lo son, precisamente, porque estn en
contra oe lo pretenoioo por el actor. Esto, sin embargo, pueoe no ser asi en oiversas ocasiones,
sobre tooo cuanoo la accion que se ejercita tiene electos mero-oeclarativos y no oe conoena. Es
oecir, oeviene lactible que ms oe uno oe los sujetos oe la relacion, oe hecho alguno o algunos
senalaoos como oemanoaoos, acepten que el contrato o el testamento en electo resulta nulo
y, en esa optica, consioeren que no tiene sentioo oponerse a la pretension, pero no ya solo
porque no tienen argumentos para ello sino porque participan oel interes jurioico oe que se
estime la pretension actora.
Como esto insistimos es posible, el propio art. 78 CFCM, segunoo prralo, contempla con
buen criterio que en oicha hipotesis la persona oejar oe ser litisconsorte pasiva y ser tenioa
por oemanoante a tooos los electos, sin necesioao oe presentar escrito oe oemanoa.
Esta lormula, con tooo, pueoe resultar insunciente cuanoo el nuevo cooemanoante
espera extraer oe la sentencia estimatoria no solamente electos jurioicos comunes sino
particularizaoos en torno a ciertas circunstancias personales propias. Cuanoo eso es asi,
aparece necesaria la posibilioao oe permitirle oeoucir una oemanoa aparte.
2. Tanto en este ultimo caso ,peticion oe tutelas inoivioualizaoas, aoems oe lo peoioo por
el actor inicial,, como cuanoo lo que ocurre es que alguno oe los senalaoos litisconsortes
coincioen con el nn oe la accion ejercitaoa, pero no con el metooo seguioo ,oiscrepancia en
la linea argumental oe la oemanoa,, resulta necesario oispensar al sujeto ya no una posicion
pasiva, sino activa en el proceso, pero sin encaoenarlo a su vez a los terminos oe la pretension
oe la oemanoa ya presentaoa.
For tooo esto, el citaoo art. 78 CFCM sigue oicienoo que si el senalaoo litisconsorte estuviera
conlorme con la nulioao pero por causa oilerente, presentar la corresponoiente oemanoa en
el plazo conceoioo para contestar.
Y como tal segunoa oemanoa, acumulaoa asi en el mismo proceoimiento por autorizacion
legal, obligar a oar traslaoo oe ella a los oems oemanoaoos para que pueoan lormular
la oportuna contestacion, con suspension oel plazo para la celebracion oe la auoiencia
preparatoria proceso oroinario- o la auoiencia oe prueba oel abreviaoo.
3. Cuanoo sean varios los que quieren plantear oemanoa por separaoo sobre sobre la nulioao
oe ioentico acto, acueroo o negocio jurioico, la ley lo permite siempre que soliciten al organo
juoicial al lormalizarlas, que se tengan por acumulaoas al mismo proceoimiento por tratarse
107
oel supuesto oel art. 78, sea que se trate oe un proceso ya abierto, o que se halla oeoucioo
una primera oemanoa tooavia penoiente oe proveerse su aomision a trmite ,art. 78 ultimo
prralo,.
- La solidaridad rompe el litisconsorcio, salvo en el supuesto de los arts. 76 y 78
CPCM:
Con carcter general, las obligaciones solioarias tanto oesoe el punto oe vista activo como
pasivo, rompen el presupuesto oe tooo litisconsorcio necesario, precisamente porque la ley
laculta para intentar la accion a cualquiera oe los acreeoores ,activo, contra uno, varios o
tooos los oeuoores y, a la inversa, permite a la parte actora exigir el cobro oe la obligacion a
uno solo oe los oeuoores -art. 138 CC- y no a tooos ,pasivo,, sin perjuicio, claro es, tanto oe
la amplituo oe las excepciones que pooria oponer el oemanoaoo en ese caso ver art. 1391
CC- y oel oerecho oe repeticion ante los oems, para resarcirse oe lo pagaoo con exceso.
Esta concepcion traoicional, imbuioa oesoe el oroenamiento sustantivo, presenta sin embargo
ahora las excepciones oe los arts. 7o y 78 CFCM.
Asi, aun respecto oe las obligaciones solioarias resultar necesario que tooos oeuoores oe la
obligacion inoivisible, o titulares oe la cosa comun inoivisa que ha generaoo la oeuoa, o oe la
que se pioe su nulioao, anulabilioao o extincion, sean llamaoos al proceso sin excepcion para
que pueoan oelenoerse como entienoan proceoente, pues prima en este caso el oispositivo
procesal por sobre lo oispuesto en los arts. 1398 y 1399 CC
o!
.
Tooo ello sin perjuicio, que es algo oistinto, oe que una vez obtenioa una sentencia oe
conoena, en el proceso oonoe oe tal guisa se ha oemanoaoo a tooos, se pueoa oirigir oespues
la ejecucion lorzosa contra aquel o aquellos oe los oeuoores ms solventes ,a cuyos electos
ejecutivos si sigue valienoo la prevision solioaria oe los arts. 1398 y 1399 CC,, y sin perjuicio
oel oerecho oe repeticion entre ellos.
1.14.12 Litisconsorcio voluntario:
El art. 80 oel nuevo Cooigo recoge tambien la institucion oel litisconsorcio voluntario,
tambien llamaoo lacultativo, que comparte con aquel otro el requisito comun oe la pluralioao
oe oemanoantes o oe oemanoaoos, pero con un sentioo y unas consecuencias, esencialmente
distintos.
Aqui, en el voluntario, no se trata oe una unica relacion jurioica que vincula simultneamente
a varios sujetos y oetermina, por ello mismo, la reunion oe tooos en la litis con el nn oe
garantizar la oelensa y la cosa juzgaoa unitaria. En el voluntario, ms bien, suele tratarse
o! Art. 1398 CC: Caoa uno oe los que han contraioo unioamente una obligacion inoivisible, es obligaoo a
satislacerla en el tooo, aunque no se haya estipulaoo solioarioao, y caoa uno oe los acreeoores oe una obligacion
inoivisible tiene igualmente oerecho a exigir el total.
Art. 1399 CC: Caoa uno oe los hereoeros oel que ha contraioo una obligacion inoivisible es obligaoo a satislacerla
en el tooo, y caoa uno oe los hereoeros oel acreeoor pueoe exigir su ejecucion total.
108
oe una pluralioao oe relaciones jurioicas que guaroan entre si una conexion objetiva, y que
justamente por concernir a varias personas, comporta tambien un problema oe legitimacion
y no solo oe acumulacion oe pretensiones.
De esta manera, y por razones estrictamente oe economia procesal, el legislaoor entienoe que
oebe permitir el ejercicio oe aquellas acciones que uno tenga contra varios, o varios contra
uno, o varios contra varios, siempre que las oistintas pretensiones guaroen ioentioao oe
titulo o causa oe peoir y por tanto laciliten la labor oe enjuiciamiento oe los oistintos objetos
procesales, en vez oe lorzar una oispersion oe causas juoiciales, cuanoo a nn oe cuentas los
hechos van a ser sino los mismos si parecioos y el problema jurioico bsico a resolver tampoco
oinere.
Esta mooalioao litisconsorcial presenta clara aplicacion en tres mbitos materiales:
a, En el campo oe las acciones colectivas, ya por responsabilioao extracontractual por
los oanos y perjuicios causaoos a varias personas, ya en materia oe consumioores
y usuarios oebioo a la labricacion o comercializacion oe proouctos o servicios
oelectuosos, resultanoo alectaoa una pluralioao oe clientes.
b, Cuanoo se trata oe una serie oe contratos casi ioenticos con arreglo a su objeto,
en el que una oe las partes siempre coincioe ,contratos oe alquiler suscritos por el
propietario oe los apartamentos oe un eoincio con los oistintos inquilinos, contratos
en serie comercializaoos por entioaoes nnancieras o oe seguros, etc.,.
c, En los supuestos oonoe la ley preve la existencia oe responsabilioao subsioiaria oe
un sujeto, en caso oe incumplimiento oe la responsabilioao principal oe otro. Fueoe
tratarse al electo oe obligaciones oe origen contractual
o
, extracontractual
oo
, oe
responsabilioao civil x cli.t
o7
, y en nn, oe la asumioas por el Estaoo actuanoo como
garante oel sistema nnanciero
o8
.
o Con carcter general, ver arts. 10, 117 y 1791.` CC, arts. o13, 112 CCom.
Ver tambien art. ! LSA sobre los bancos y la inlormacion erronea, incompleta o lalsa que trasmitan oe los pagos
oe obligaciones aouaneras oe sus clientes.
oo En el caso oe autos, se trata oe un litisconsorcio voluntario y no necesario, ya que ha oepenoioo oe la voluntao
oel actor, oemanoar a quienes este consioera que oebe cancelar los oanos y perjuicios que se oicen causaoos, y
en ese sentioo, asi puoo haber solo oemanoaoo al senor Iiscal General, o a las oos personas respecto oe quien lo
ha hecho, o aoicionanoo a la senora Jueza oe Instruccion oe San Luis Talpa, esto porque la accion es oivisible,
tan es asi, que oel merito oe las pruebas oel proceso pooria ser absolutoria para uno oe los oemanoaoos y
conoenatoria para otro oe los que estn en esa misma calioao.: Sentencia oe la Sala oe lo Civil oe la Corte
Suprema oe Justicia, oe 22 oe oiciembre oe 200!, oictaoa a las 1 horas, en proceso oe apelacion contra Sentencia
oictaoa en primera instancia por la Cmara Frimera oe lo Civil oe la Frimera Seccion oel Centro, en oemanoa
oe responsabilioao civil por oanos y perjuicios contra oichos luncionarios, y la subsioiaria oel Estaoo, por lalsa
imputacion penal a los reclamantes ,rel. apelac. 1703 SS,.
o7 Ver arts. 38 y 119 y ss CF. Ver tambien la Sentencia oe la Sala Civil oe la Corte Suprema citaoa en la nota
anterior. En lo que aqui nos importa, la accion civil ex oelicto pueoe entablarse en un proceso civil oe tal mooo
regioo por las previsiones oel CFCM- si se hizo reserva oe ella en la via penal por el olenoioo, conlorme lacultan
los arts. !3 ,para los oelitos oe accion publica, y !! ,oelitos oe accion privaoa, CFF.
o8 De esta guisa, por ejemplo, art. 2! CN ,Los luncionarios y empleaoos publicos responoern personalmente
y el Estaoo subsioiariamente, por los oanos materiales o morales que causaren a consecuencia oe la violacion
109
Es evioente que aqui no resulta posible vincular por sentencia al responsable subsioiario si
antes no es llamaoo al proceso como co-oemanoaoo para que se oenenoa, puoienoo alegar
las oelensas comunes y las propias que tuviera con el acreeoor.
Este ultimo no tiene oesoe luego la carga oe oemanoar a ambos ,por ello se trata oe un
litisconsorcio lacultativo,, pero si oirige su accion solo contra el responsable principal, la
sentencia -estimatoria o no- vincular exclusivamente a quien a la sazon resulto oemanoaoo.
Una insolvencia patrimonial suya no pueoe subsanarse oirigienoose sin ms en via ejecutiva
contra los bienes oel responsable subsioiario: el acreeoor tenor que montar otro proceso
para que se oeclare juoicialmente la obligacion oe este ultimo, precisnoose el alcance oe
tal responsabilioao subsioiaria, y oonoe oeber queoar establecioo tambien como cierta la
obligacion principal que oa pie a responoer oe ello, vinculanoo con electo oe cosa juzgaoa
lo que hubiera pooioo juzgarse al respecto en el proceso previo entre acreeoor y responsable
principalo9.
Respecto oel concepto oe ioentioao oe titulo o causa oe peoir, nos remitimos a lo explicaoo
en el tema oel objeto oel proceso y la acumulacion oe procesos ,art. 10o CFCM,.
1.14.13 Tratamiento procesal del litisconsorcio:
Como poor suponerse, la cuestion varia segun que nos encontremos ante un litisconsorcio
necesario, o simplemente voluntario. En el primer caso est en juego la correcta constitucion
oe la relacion jurioica procesal en su aspecto subjetivo y, por enoe, la propia valioez oel
proceso.
En el segunoo oesoe luego la correcta aplicacion siempre oe las normas procesales, pero no
la satislaccion oe un imperativo superior sino el ejercicio oe una opcion oel actor. For tanto
y oistinguienoo, tenemos:
1.14.13.1 Cuando sea litisconsorcio necesario, tanto activo como pasivo:
a, Cabe control oe oncio oel juez en la propia lase inicial oe aomision oe la oemanoa,
oe manera que si aovierte la existencia oe esta ngura y que en la oemanoa no vienen
tooos los sujetos que han oe estar en el proceso ,como actores o como oemanoaoos,,
oeber otorgar plazo perentorio al actor para que corrija el escrito, so pena oe
oecretar la improponibilioao oe la oemanoa ex art. 277 CFCM ,por laltar un
presupuesto esencial subjetivo oel proceso,.
a los oerechos consagraoos en esta Constitucion,, art. 121 prralo ultimo CF ,por el que resulta obligaoo
subsioiariamente el Estaoo, por los oanos y perjuicios oerivaoos oe los hechos punibles cometioos por sus
luncionarios o empleaoos con motivo oel oesempeno oe sus cargos, oe igual manera responoern las instituciones
publicas autonomas y las municipalioaoes cuanoo asi expresamente lo oroene la ley,, art. o2 LBHES respecto
oe las ceoulas emitioas por el Banco Hipotecario ,precepto interpretaoo por el Decreto !! oe la Asamblea
Legislativa, oe 21 oe mayo oe 193,, y art. 21 LINVyAAF sobre los bonos nacionales oe vivienoa y sus intereses,
o9 Dejamos aparte las especialioaoes aoministrativas en materia tributaria: ver art. 27-B oel CTri
110
b, A instancia oe parte, el oemanoaoo en su contestacion ,art. 77 CFCM, pueoe oponer
una excepcion procesal por oelectuosa constitucion oel oebioo litisconsorcio, en
cuyo caso habr oe resolverse por el juez en el acto oe la auoiencia preparatoria
oel proceso oroinario, conlorme a lo previsto en el art. 301 CFCM y con el mismo
plazo oe 10 oias que en el se establece
70
,remitimos al lector al tema corresponoiente,.
Sienoo el proceso abreviaoo, lo har oentro oe la auoiencia oe prueba tenienoo en
cuenta las reglas oel citaoo art. 301.
Fero aunque el juez estime, en electo, que oebe haber integracion litisconsorcial,
la oecision ultima oe llevar a cabo tal integracion recae sobre la parte que ha
presentaoo la oemanoa: si esta no acepta la oecision oel organo juoicial, no lo har,
bien que con la consecuencia entonces oe que el proceso se archive.
c, Aparte oe la posible alegacion oel oemanoaoo en la contestacion en la oemanoa,
naoa obsta a que el propio actor se oirija al organo juoicial aovirtienoo que existe un
problema oe oelectuoso litisconsorcio necesario, a nn oe que se le permita corregir la
demanda.
o, Tambien resulta posible que el litisconsorte no emplazaoo al proceso pero que llega
a tener conocimiento extrajuoicial oel mismo, aparezca y solicite que se le tenga
como parte ,actora, o oemanoaoa, segun corresponoa,. En esa situacion, el art. 79
CFCM prralo segunoo CFCM preve que se oiga a las partes por plazo oe solo tres
oias y el juez resuelva luego. El plazo aqui no se ha unilormaoo ,a pesar oe que el
problema que suscita sigue sienoo el mismo que si lo oenuncia el oemanoaoo en
la contestacion, y por tanto al mismo habr oe estarse, aunque si la causa llega al
trmite oe auoiencia preparatoria, prevalecer el 301 y los oiez oias que establece.
Sea como luere, si el juez acceoe a la peticion, cabe la posibilioao oe que el actor se
niegue expresamente, lo que, a lalta oe norma en contrario, oebe llevar al archivo oel
proceso, no a que este continue con una parte co-oemanoaoa contra el que el actor
no tiene interes en pleitear. Suya es la carga oe que se sobresean las actuaciones y no
poor quejarse si asi lo acueroa el juez ante su negativa a aceptar la integracion oel
litisconsorcio, pero no se le pueoe obligar a que oemanoe a quien no quiere.
e, Iinalmente, que ocurre a partir oel momento en que el litisconsorte comparece para
oelenoerse y no aparecen obstculos para tenerle por tal parte? El Cooigo oistingue
en este punto, mismo art. 79, entre el litisconsorte que habia sioo emplazaoo para
actuar como oemanoaoo y se entera con posteriorioao oe la incoacion oel proceso,
personnoose en el mismo, y el supuesto oonoe no ha sioo emplazaoo siquiera a
contestar la oemanoa, pero comparece. Con buen criterio, la ley entonces oroena que
el proceso se tenga por vlioo en la primera hipotesis, sin posibilioao oe retroaccion
ni repeticion oe loa ctuaoo, permitienoo al litisconsorte oesoe ese momento realizar
70 For un lapsus, el art. 77 CFCM aprobaoo en 2008 preveia un plazo oe tres oias para integrar el litisconsorcio,
lo que chocaba con el plazo oe oiez otorgaoo a su vez por el art. 301. A virtuo oe la relorma oe 2010, se han
unilormaoo ambos plazos en el sentioo inoicaoo.
111
tooos los actos que restan oel proceoimiento. Mientras que en la segunoa hipotesis
,lalta oe emplazamiento,, por interpretacion a contrario sensu oel supuesto anterior
,.salvo que., oice la norma,, el juez oeber oecretar la nulioao oe actuaciones y
retrotraer la causa a la lase oe contestacion a la oemanoa, a partir oe la cual tooos
actuarn con los mismos oerechos y prerrogativas.
1.14.13.2 Cuando sea litisconsorcio voluntario:
a, No se preve control oe oncio sino solamente a instancia oe parte, bsicamente el que
pueoe ejercitar el oemanoaoo en lorma oe excepcion procesal, con las variantes al
respecto que hemos trazaoo antes para el litisconsorcio necesario.
b, En esencia, cambia aoems la naturaleza oel oelecto que pooria oenunciarse en
estos casos, que no es tanto ya un problema oe lalta oe litisconsorcio sino justo al
contrario: que el litisconsorcio ,voluntario, que se alega en la oemanoa en realioao
no concurre, al laltar alguno oe los requisitos oel art. 80 CFCM, ya en lo subjetivo
,no coincioen las partes oe oos o ms oe las pretensiones oeoucioas,, ya oel objetivo
,no existe ioentioao oel titulo o causa oe peoir,.
c, No se oispone naoa en el art. 80 en cuanto al regimen oel litisconsorte voluntario
que comparece oespues. El problema, oesoe la perspectiva oe si hay que retrotraer
o no las actuaciones oel proceso cumplioas en su ausencia, no conciernen si bien
se mira tanto al hecho en si oe la pluralioao oe partes, como a la circunstancia oe
concretar si realmente el inoiviouo oetenta o no un oerecho subjetivo o un interes
legitimo oirecto, respecto oel objeto controvertioo en alguna oe las pretensiones
acumulaoas ,legitimacion,, pues en esa meoioa habr inoelension si no se la emplaza
como oemanoaoa y se busca que la sentencia surta electos para ella.
Si, por el contrario, se la emplazo pero no contesto la oemanoa, comparecienoo
oespues, cabe aplicar por analogia el art. 79 en el sentioo arriba visto, es oecir, no
habr entonces retroaccion oe los autos sino que el oemanoaoo aprovechar los actos
que resten para oelenoerse.
1.14.14 Intervencin de tercero: el coadyuvante:
1.14.14.1 Concepto y supuestos:
1.14.14.1.1.- Concepto:
Recoge asimismo el art. 81 oel CFCM la ngura oel coaoyuvante, conocioo tambien en
ooctrina como interviniente aohesivo, o ms mooernamente como interviniente ,art.
13 LEC,. Hablamos en estos casos oe un sujeto que no lorma parte oe la relacion material
controvertioa, pero a la que esta no le resulta inoilerente, pues oe su resultaoo pueoen
surgir electos renejos positivos para su propia posicion. Ese interes legitimo se vuelve por
ello coincioente o alineaoo con la pretension que sostiene la parte actora o en su caso el
112
oemanoaoo, o oicho oe otro mooo, la unica manera oe ayuoar causalmente a lograr un
electo lavorable a si mismo es contribuyenoo que triunle la pretension que se ioentinca con
sus propios intereses.
No ha oe conlunoirse la exigencia hecha por el art. 81 CFCM, en cuanto al interes oirecto
y legitimo oel coaoyuvante, y el interes legitimo que se tutela en el proceso en cuestion,
que pueoe ser eso, justamente ,un interes legitimo,, o bien un oerecho subjetivo ,ver las
consioeraciones que hemos hecho al principio oe este tema sobre los titulos oe legitimacion
oirecta,, cuya titularioao pertenece a su vez a los sujetos que son parte originaria, actor y
demandado.
De alli que el precepto relerioo aclare que el interes oel coaoyuvante, aunque sea oirecto, no
se corresponoe con el objeto principal en litigio, respecto oel cual unicamente guaroa una
relacion oe suboroinacion o oepenoencia.
1.14.14.1.2.- Supuestos:
a, Con lrecuencia, la aparicion oel tercero en el proceso y su solicituo oe ser tenioo
como parte coaoyuvante, no viene preceoioa oe ninguna actuacion oel organo
juoicial tenoente a lacilitar el ejercicio oe esa intervencion, sino que ello se oebe
simplemente a su conocimiento extraprocesal oe la penoencia oe la causa, a veces
gracias a la noticia oe aquella oe las partes a la que pueoe ayuoar, pero sin constancia
ni electos intraprocesales oe tal comunicacion.
b, En ocasiones, con tooo, la ley impone al organo juoicial el oeber oe electuar la
notincacion a terceros oe la incoacion oel proceso, en concreto sobre aquellos quienes,
por la lectura oel escrito oe oemanoa, resultan alectaoos prima facie oe manera reneja
pero tangible, por las resultas oel litigio:
-- Dentro oel propio CFCM, el art. 179 se renere a la notincacion a quienes no sean parte
en el proceso, aunque esto no tiene que ver con la notincacion a terceros alectaoos, sino a la
citacion oe quienes han oe colaborar en el proceoimiento como testigos, peritos o prestanoo
otro tipo oe auxilio ,oepositarios, etc.,.
-- Con mayor aplicabilioao, el art. 230 CFCM prralo segunoo, inciso segunoo recoge la
extension a terceros oe los electos oe la cosa juzgaoa, cuanoo aquellos hubieran sioo citaoos
a raiz oe la oemanoa
71
.
Citaoos, se entienoe, como tales terceros, pues sino no seria extension oe la cosa juzgaoa, sino
oespliegue oe sus electos naturales lrente a quienes han nguraoo como parte.
71 Art. 230 prralo segunoo CFCM: La cosa juzgaoa alectar a las partes oel proceso en que se oicte y a sus
sucesores, y se pueoe extenoer a los terceros cuyos oerechos oepenoen oe los oe las partes, si hubieran sioo citaoos
a raiz oe la oemanoa.
113
-- Iuera oel Cooigo Frocesal, pooemos encontrar supuestos en que se oroena al organo
juoicial la notincacion oe la oemanoa ,una vez aomitioa, a los terceros perjuoicaoos por la
accion oel oemanoaoo: asi, tanto en las acciones oel licenciatario en materia oe patentes
ex arts. 91-A, 92-A y 170 LFI, oebienoose oar traslaoo oe la oemanoa a quienes tuvieran
oerechos inscritos o resultaren inlringioos.
-- Desoe luego, tambien pueoe excitar la intervencion oe tercero, aunque ya en lase oe recurso,
lo oispuesto en el art. 1o9 oel Cooigo, en cuanto a la notincacion oe la resolucion oennitiva
oel pleito en el ms breve plazo a las partes y a los interesados.
c, For excepcion y como ya oejamos apuntaoo al hablar oe la legitimacion inoirecta,
oe manera excepcional la coaoyuvancia pueoe servir para permitir la entraoa al
proceso oel titular oe la relacion material que, mantenienoose inactivo, permitio en
aquellos supuestos autorizaoos x l la interposicion oe oemanoa por un sustituto
,el legitimaoo inoirecto,, sin necesioao oe contar con la presencia electiva oe oicho
titular material. Mas, si este percataoo oespues oe la apertura oe la contienoa en
la que a nn oe cuentas se trata sobre oerechos propios, oecioe peoir su entraoa, no
pueoe serlo ya como oemanoante a lo sumo, pooria interponer oemanoa y peoir
la acumulacion oe procesos-, sino como coaoyuvante oe la pretension oeoucioa
por el legitimaoo inoirecto. Mientras no anore un connicto oe intereses, la mera
entraoa oel titular material, oeciamos, no invalioa la oemanoa oel sustituto ,la ley,
no lo olvioemos, est tutelanoo tambien el interes legitimo oe este, al otorgarle la
lacultao oe oemanoar,, que seguir su curso. Fero tampoco obviamente se pueoe
ni oebe impeoir la presencia oel titular material. De alli que el titulo procesal oe su
legitimacion, en ese peculiar pero lactible caso, seria el oe coaoyuvante.
En la misma situacion se halla el titular oel oerecho oe patente en cuanto a la accion
ejercitaoa por el licenciatario ,ver art. 170 LFI,, si bien ya oijimos en el tema oe la legitimacion
inoirecta que este supuesto legal no se ajusta exactamente a sus caracteristicas, pues el
licenciatario actua ante la inactivioao oel titular material, si, pero merceo a la perturbacion
o perjuicio que est sulrienoo oe manera oirecta en el goce y ejercicio oe su licencia, no por
el mero interes legitimo oe oelenoer el oerecho ajeno oe aquel.
1.14.14.2 Alcance de sus actos:
Una vez ioentincaoa la sintonia oel tercero con la postura oel actor o la oel oemanoaoo, y
aceptaoa por el juez la titularioao oe un interes legitimo propio en cuanto su alectacion reneja
a las resultas oel pleito, el otorgamiento oe la conoicion oe coaoyuvante le convierte a partir
oe ese punto, ya no en tercero sino en parte.
Depenoiente en origen oe otra, pero con importante capacioao oe autonomia para manejarse
oentro oel proceoimiento, siempre y cuanoo no entre en connicto con la oel titular originario.
El coaoyuvante, por tanto, oeviene siempre un tercero, que no ostenta la posicion oe sujeto
activo o pasivo oe la accion ejercitaoa en la oemanoa, y quien por tanto no pooia haber
114
lormalizaoo esta ni ser lormalizaoa en su contra, porque son actos que corresponoen
unicamente a las partes originarias y que sirven aoems para trazar los connnes objetivos oel
pleito, objeto sobre cuya oelimitacion el coaoyuvante naoa pueoe interlerir.
El art. 82 oel Cooigo oetermina que el coaoyuvante pueoe realizar tooos los actos oel proceso,
excepto aquellos oe los que resulte que actua en contra oe la parte a la que ayuoa, ni |poor|
realizar actos oe oisposicion oel oerecho oe esta.
En cuanto el juez aomite tenerlo como coaoyuvante poor lormular las alegaciones oe lonoo
a lavor oel actor o oel oemanoaoo, si no lo ha hecho ya en el propio escrito oonoe solicitaba
se le tuviera por coaoyuvante. Aoems, se entienoe que poor lormular peticiones oe pruebas,
peoir la apertura oe incioentes si luera proceoente, y evacuar tooo trmite oe auoiencia que
sea abierto a las parte en general.
De manera expresa asimismo, aclara la ley que una vez recaioa sentencia en la instancia o
graoo procesal corresponoiente ,art. 82 ultimo prralo,, el coaoyuvante poor recurrirla sin
necesioao oe recabar la conlormioao oe alguno oe los legitimaoos originales, quienes poorian
oe hecho mantenerse inactivos y no recurrir.
1.14.14.3 Tratamiento procesal:
3.1.- Iinalmente y porque estamos hablanoo oe una parte meramente contingente, no
necesaria, oel proceso, la valioez oe este no penoe oel correcto llamamiento oel tercero a
la litis ,no es asunto oe correcta constitucion oe la relacion jurioica procesal,, sino que la
iniciativa oe personacion corresponoe al propio tercero, quien habr tenioo conocimiento oel
proceso por otras vias. Mas, sienoo ello asi, no signinca que el tercero no tenga oerechos ni
que pueoa atropellarse su posicion.
El tercero tiene oerecho a ser tenioo como coaoyuvante con base en el art. 81 CFCM, siempre
que cumpla con su carga oe alegar un interes legitimo propio, reconocible como repercusion
o electo renejo a lo que pueoa resolver la sentencia lutura, un interes inoivioualizable y no
abstracto. No oeviene oiscrecional para el juez otorgarle o no oicha conoicion oe parte
coaoyuvante, es un tema oe estricta legalioao, aunque sin ouoa si oisponor el juez oe cierta
nexibilioao para meoir el susooicho interes legitimo renejo.
1.2.- Ser normalmente tras la contestacion oe la oemanoa, o como minimo no antes oe la
aomision a trmite oe la oemanoa, cuanoo el coaoyuvante ,uno o varios, solicitar al juez
que se le tenga como tal, con ioentincacion en su escrito oel interes legitimo que oenenoe
,explicanoo, pues, como y en que meoioa aprecia que la lutura sentencia pueoe alectarle,.
El art. 81 habla oe que el juez electue un primer control prima facie oe sus alegaciones, que
si revisten por tanto apariencia oe creoibilioao ,si la solicituo, en palabras oel art. 81, no se
hubiera oenegaoo oe plano, abrir trmite oe alegaciones a las partes ya personaoas para
que estas pueoan opinar sobre la solicituo oe coaoyuvancia oel tercero, y con arreglo a ello
proveer en oennitiva sobre su solicituo.
115
1.3.- Una vez aomitioa su presencia como coaoyuvante, oeber evacuar las alegaciones oe
lonoo a lavor oe la postura oel actor o oel oemanoaoo, si es que no estaban contenioas en el
propio escrito oe solicituo. De tales alegaciones oe lonoo se oar trmite oe auoiencia a las
partes ya personaoas ,actor y oemanoaoos originales, y eventualmente otros coaoyuvantes
ms antiguos, por plazo oe tres oias conlorme al art. 82 prralo segunoo para que tooas
ellas pueoan pronunciarse sobre esas alegaciones ,para entenoernos: un segunoo trmite
oe auoiencia, pues ya tuvieron uno para pronunciarse sobre si se le permitia la entraoa al
coadyuvante en la litis,. En oennitiva, para que pueoan atacar, o a la inversa relorzar y alabar,
la linea oe oelensa que ha venioo a sostener el coaoyuvante.
1.14.15 La intervencin provocada:
1.14.15.1 Concepto:
1.1.- La intervencion provocaoa supone la entraoa oe un tercero en un proceso, a
requerimiento oe una oe las partes, con el ooble proposito oe contribuir a la oelensa oe su
pretension, y a que la sentencia oennitiva vincule al tercero, si bien con electos limitaoos.
Comparte la intervencion provocaoa con la ngura oe la coaoyuvancia un presupuesto comun:
el benencio que pueoe para el oemanoante o oel oemanoaoo el que actue un tercero en
reluerzo oe su posicion. Dinere sin embargo oe aquella, en cuatro tres esenciales:
-- En primer lugar, la iniciativa oe entraoa oel tercero recae sobre el litigante lavorecioo con
su intervencion, sienoo suyo el interes por que comparezca, oe tal manera que es la parte
quien se oirige al juez solicitanoo el llamamiento oel tercero, quien a su vez posiblemente
naoa sepa hasta ese momento oel proceso incoaoo. A la inversa, pues, oe como ocurre en la
coaoyuvancia ,oonoe es el tercero quien solicita se le tenga como parte,.
-- En segunoo lugar, mientras que en la coaoyuvancia la actuacion oel tercero viene impulsaoa
por la expectativa para este oe alcanzar electos positivos renejos si la parte a la que ayuoa
vence en el litigio, por el contrario, en la intervencion provocaoa, la actuacion oel tercero
va oirigioa no tanto a lograr una ventaja sino a evitar un perjuicio, que seria el oerivaoo oe
la oesestimacion oe la pretension oe aquel a quien reluerza, en cuanto pueoe provocar la
exigencia oe obligaciones que tenia aoquirioas con la parte, a virtuo oe una relacion propia
entre ambos.
-- For ultimo y enlazanoo con lo que acaba oe oecirse, oaoo que entre la relacion material
litigiosa y aquella otra que une al tercero con la parte, existe un nexo causal lo que no se
oa en la coaoyuvancia-, lo que resuelva la sentencia respecto oe aquella primera ,la relacion
litigiosa, causar un electo positivo oe cosa juzgaoa ,prejuoicialioao, sobre esta segunoa, oe
manera que los hechos y oerechos ya estatuioos aqui no poorn revisarse ni volverse a oebatir
entre ambos, en la hipotesis oe un ulterior proceso oe uno contra el otro. A este respecto, art.
230 prralo segunoo oel CFCM ,oel que ya hicimos cita al hablar oe la coaoyuvancia,.
1.2.- For otro laoo, existe un aspecto sustancial que separa los casos oe intervencion provocaoa
que ahora veremos, y aquellos otros oonoe la ley oroena notincar al tercero la aomision oe la
116
oemanoa, por si resulta oe su interes personarse en el proceso ,ver art. 230 prralo segunoo
CFCM, arts. 91-A, 92-A y 170 LFI,: en aquellos ,intervencion provocaoa,, el tercero queoa
vinculaoo por los electos oe la sentencia comparezca o no comparezca, pues su llamamiento
persigue precisamente constituir ese vinculo juoicial tambien para el.
En el segunoo grupo oe casos, la notincacion oe la oemanoa unicamente otorga una lacultao
la oe comparecer- y oesactiva la posibilioao oe inoelension al tercero interesaoo quien luego
no poor peoir la nulioao oel juicio por no aovertirsele oe su penoencia, pero naoa ms.
A menos que el tercero oe voluntariamente el paso y pioa que se le tenga como coaoyuvante
o eventualmente como litisconsorte, si oebio ser llamaoo como parte-, ningun electo
vinculante se engenorar para el con ocasion oe la sentencia oennitiva oictaoa.
Aclaraoo lo que anteceoe, veamos entonces como est regulaoa esta institucion oe la
intervencion provocaoa:
1.14.15.2 A favor del demandante:
1.14.15.2.1.- Supuestos:
La intervencion provocaoa ha oe estar prevista expresamente en la ley, oaoos los severos
electos que proouce sobre alguien lormalmente ajeno a la relacion controvertioa: ante tooo
imponienoo al tercero una autentica carga procesal, como es la oe comparecer a la litis para
contribuir a la oelensa oel otro e inoirectamente a la suya propia, vinculnoole aoems con
la oecision que se oicte, aparte oe tener que soportar las costas procesales pagaoas por su
propia oelensa.
Sea entonces por razones oe economia procesal o oe segurioao jurioica, no resulta aomisible
consentir el llamamiento incontrolaoo oe terceros al proceso sin meoiar voluntao previa oe
los mismos, sino en los casos previstos en la ley. Asi se encargan oe enlatizarlo los arts. 83 y
8! oel Cooigo, oonoe respectivamente se trata oe la intervencion provocaoa o oenuncia oe
la litis oel oemanoante, y la oel oemanoaoo.
Siguienoo este mismo oroen y empezanoo por la intervencion provocaoa a instancias oel
oemanoante, es lo cierto que a pesar oe su prevision en el CFCM, las leyes ni en El Salvaoor,
ni en paises oe nuestro entorno no suelen ocuparse oe contemplar supuestos oe esa mooalioao,
oirigienoo su atencion ms bien a los casos oe intervencion provocaoa oel oemanoaoo, como
luego veremos. Sin embargo, existen oos mbitos en los que pueoe tener virtualioao esta
primera subespecie:
a, En el ejercicio oe acciones mero-oeclarativas, cuanoo el titular oel oerecho
sobre el que sabe existe un connicto extrajuoicial, toma la iniciativa y antes oe
ser oemanoaoo, oeouce el la oemanoa con el nn oe obtener una sentencia que
asegure la virtualioao oe su oerecho, transmitioo previamente por el tercero, al
que llama en reluerzo oe su posicion y para que le vincule el lallo que se oicte. Fara
117
entenoernos, se trata oe las mismas hipotesis que pueoen oar lugar a la intervencion
oel oemanoaoo, pero oonoe este ha tomaoo antes la iniciativa, sienoo entonces
oemanoante, oe mooo que la intervencion oel tercero se provoca por el actor.
b, Como una concrecion oe lo que acaba oe oecirse, pooria ser el caso oe una accion
oe jactancia ,ver arts. 2o.10 y 2o1.o CFCM, en la que se insta al supuesto acreeoor
que alaroea oe ello a que concrete su reclamacion juoicial contra el actor, o a que
cese en la ostentacion oel presunto creoito, a cuyo nn se pioe el emplazamiento oel
tercero causante del crdito discutido.
1.14.15.2.2.- Tratamiento procesal:
a, Fara esta primera mooalioao, el Cooigo en su art. 83 senala que solicitaoo el
emplazamiento oel tercero por el actor, bien sea en su oemanoa o en otro momento
ulterior cuanoo la ley asi lo oisponga expresamente, oeber el juez verincar que
este ultimo parece tener vinculo, obligacion o responsabilioao respecto oel objeto
oel proceso, en el sentioo antes explicaoo oe vinculo o conexion causal con una
segunoa y oistinta relacion material, la que le une con el actor. Sobre esta base el
juez proveer.
b, No oice el precepto que oeba escucharse a las oems partes antes oe resolverse como
si lo hace en la intervencion a instancia oel oemanoaoo-, lo cual parece tener una
logica estrictamente proceoimental y es que si, tal como se supone, la solicituo oe
intervencion oebe oespacharse junto con la propia aomision a trmite oe la oemanoa,
nos hallamos en un momento inicial oel proceso en el que solo existe una parte
personaoa, el oemanoante, cuya opinion ya se conoce, por lo que no tiene sentioo
consultar a nadie ms.
Esta premisa, no obstante, se caer si se pioe cuanoo la ley permita el emplazamiento
en otro momento posterior a aquel en el que ya se ha personaoo el oemanoaoo y
logicamente su criterio tambien cuenta, no oe mooo vinculante pero si preceptivo.
c, Como la relacion material oel tercero no es propiamente la oiscutioa en el pleito, el
art. 83 aclara que el tercero intervenor sin la calioao oe oemanoaoo, sino como
tercero. Eso si, una vez aomitioo oisponor oe las mismas lacultaoes oe actuacion
que la ley conceoe a las partes.
Con una unica excepcion, claro: la oe no pooer ejercer oisposicion alguna sobre el
objeto oel proceso ,oesistimiento o renuncia, en este caso, ya que hablamos oe un
alineamiento con la parte actora,, pues tal objeto no le pertenece.
La autocomposicion oeviene acto personalisimo que proscribe para el tercero el
art. 82 io fo para el coaoyuvante, oispositivo que ha oe aplicarse aqui por analogia
tambien aqui.
118
1.14.15.3 A favor del demandado:
1.14.15.3.1 Supuestos:
Tambien para esta intervencion provocaoa oel oemanoaoo, se requiere que el tercero tenga
con aquel un vinculo, obligacion o responsabilioao respecto oel objeto oel proceso ,art.
8! CFCM,, como antes veiamos, en graoo tal oe verse repercutioo en su propia relacion
jurioica con la que guaroa nexo oe causalioao. El caso ms tipico en esta materia es oe la
responsabilioao por garantia, tanto oe la realioao oel titulo como oel ejercicio oel oerecho
que el tercero transmite a la parte, oeoucienoose lrente a este ultimo una accion en contra
precisamente por cuestionarse su valioez. Tal cosa ocurre:
a, En el saneamiento por eviccion oe la cosa recibioa oe un cohereoero ,art. 1190 CC,,
o la eviccion sulrioa por este ,art. 122o CC,.
b, En el saneamiento por eviccion oe la cosa venoioa: arts. 1o27 y 1o39 y ss CC.
c, En el saneamiento oebioo por el arrenoaoor al arrenoatario, en cuanto a la posesion
oel bien ,eviccion,: arts. 170! y 1718 CC
o, En el saneamiento por vicios ocultos, tanto oe la cosa venoioa ,accion reohibitoria
oe los arts. 1o9 y ss CC,, como oe la cosa arrenoaoa ,art. 1722 CC,, este ultimo con
aplicacion al mbito oe la intervencion provocaoa sobre tooo en la hipotesis oe un
subarrenoamiento ,art. 173! CC,.
1.14.15.3.2 Tratamiento procesal:
a, La solicituo oe que se tenga al tercero como parte oerivaoa lorzosa, ha oe hacerla el
oemanoaoo en el plazo oel que oisponga para contestar a la oemanoa, es oecir, antes
oe realizar esta ultima, trayenoo como consecuencia inmeoiata la suspension oel
citaoo plazo para contestar ,art. 8! prralo primero CFCM,, hasta tanto se resuelve
sobre la entrada del tercero.
b, Aqui oeviene preceptivo entonces consultar a las oems partes personaoas por tres
oias, tras lo cual el juez proveer lo que corresponoa con arreglo, se entienoe, a la
legalioao y no oiscrecionalmente. De acceoerse a lo solicitaoo se emplazar al tercero
en ioenticos terminos a los establecioos para el emplazamiento oel oemanoaoo ,art.
8! prralo tercero CFCM, y a partir oe ese momento pueoen suceoer tres cosas:
b-1.- Que el tercero no comparezca, en cuyo caso el juicio se reanuoar y con ello el plazo
oel oemanoaoo para contestar a la oemanoa, queoanoo vinculaoo el tercero por las resultas
oel proceso.
b-2. Que el tercero comparezca y presente sus alegaciones en oelensa oe la posicion oe la parte
que le ha llamaoo, y en oelensa oe su propia posicion, ante los pronunciamientos oe lonoo
119
que pooria hacer la sentencia: por ejemplo, poor negar tener ningun pacto oe garantia con
el oemanoaoo, por no haberle trasmitioo el oerecho en litigio. A partir oe ese momento el
tercero, asimismo, actuar como una parte ms oel proceso, aunque oepenoiente oe la oelensa
oe quien le ha convocaoo.
b-3. Que el tercero se ioentinque como el veroaoero titular oe la relacion material. En este
peculiar caso, y oe acueroo a lo autorizaoo por el art. 8! prralo cuarto oel Cooigo, el
oemanoaoo poor peoir que se tenga al tercero como la veroaoera parte oemanoaoa, salienoo
el oe la contienoa. Si a la vista oe lo argumentaoo, el juez lo acepta, se proceoer conlorme
a lo oispuesto para la sucesion procesal ,ver epigrale siguiente,.
c, Tanto si el juez rechaza la solicituo oe intervencion, como si el tercero acuoe y presenta
sus alegaciones, se reiniciar el computo para el oemanoaoo oel plazo que le queoaba para
contestar la oemanoa cuanoo hizo la solicituo oe llamamiento oel tercero ,.en el plazo que
le hubiera restaoo.,, ex art. 8!, prralo ultimo CFCM.
1.14.15.4 Representacin procesal en caso de pluralidad de partes:
Iinalmente, y aunque ya hemos traioo antes a colacion este precepto, inoicar que el art. 8
oel Cooigo introouce la regla general oe que los sujetos que actuan bajo una misma posicion
procesal oebern hacerlo con una unica representacion y oelensa ,abogaoo,, salvo en los casos
oe litisconsorcio lacultativo oonoe se presupone la autonomia oe estrategia jurioica oe caoa
uno, aunque oesoe luego si comparecen bajo una misma oelensa naoa oponor el organo
juoicial-, y en los oems casos oonoe pueoa el litigante aoucir inoelension, por obligrsele a
compartir una tesis oe oelensa con la que oiscrepa.
120
SUCESIN PROCESAL
SUMARIO: I.- Sucesion procesal: concepto.- II.- Sucesion por causa oe muerte.-
III.- Sucesion por transmision oel objeto litigioso.- IV.- Sucesion por oisolucion oe
personas jurioicas.
1.14.16 Sucesin procesal: concepto:
La sucesion procesal comporta un cambio oe parte, con el nn oe aoaptar los cambios
sobrevenioos en la titularioao oe la relacion material controvertioa ,legitimacion, ourante la
tramitacion oel proceso en alguna oe sus instancias, logranoo asi su acomooacion a la realioao
oe los hechos.
Se trata oe permitir que pase a oesempenar el papel oe parte a aquel quien ha pasaoo a
convertirse con arreglo al oroenamiento sustantivo en sujeto oe la relacion material oe que se
trate, y oe eximir continuar con este carcter a quien, por el contrario, ha peroioo ese nexo
objetivo por alguna oe las circunstancias que contempla al electo la ley y que ahora veremos.
1.14.16.1 Sucesin por causa de muerte:
1. Cuanoo lallece alguna oe las partes, es evioente que el proceso exige oeterminar si existe
alguien al que atribuir la conoicion oe causahabiente oe quien venia actuanoo como actor o
oemanoaoo, convocnoole para que se persone, o proveyenoo con un electo cierto oe negarse
a ello, o no aparecer naoie en su lugar.
Siguienoo lo regulaoo en el art. 8o CFCM, se presupone en principio que prooucioo el
lallecimiento oe la parte, ser su sucesor o sucesores ,a titulo universal o particular, segun
el caso, quien a traves previsiblemente oel procuraoor que venia actuanoo en nombre oel
causante, inlormar al tribunal oe lo suceoioo y solicitara que se le tenga como la nueva
parte, sea que lueren nombraoos interinamente como curaoores oe la herencia en los
terminos oel art. 11o3 CC al que se remite el oispositivo procesal-, o que incluso ya luera su
aojuoicatario oennitivo ,oepenoe oe cunto se taroo en comunicar el lallecimiento a oicho
juez y si el patrimonio ya lue repartioo,.
Asi las cosas, se oir por plazo oe cinco oias a las partes personaoas, tras lo cual el tribunal
acceoer al cambio oe parte siempre y cuanoo oisponga oe los oocumentos necesarios para
autorizar la sucesion procesal ,art. 8o.1,.
De lo contrario, si se acreoita el hecho oel lallecimiento pero no el titulo oe sucesion, o este
oe tooos mooos no concierne al bien o oerecho en litigio, rechazar el cambio oe parte, pero
queoar abierto a su vez el problema oe la sucesion, que tenor que resolver el juez como
ahora oiremos.
121
2. Fueoe ocurrir tambien que sea la parte contraria la que se aoelante al procuraoor oe la
parte originaria, e inlorme al tribunal oel hecho oe su lallecimiento, precisamente con el nn
oe instar a su sucesion procesal ,art. o8.2,. En este caso, si se conoce la supuesta ioentioao
oe los hereoeros o legatarios se comunicar al juez para que se les emplace a comparecer por
plazo oe oiez oias a la oireccion, oomicilio o resioencia, que se suministre.
De no conocerse oonoe hallarlos, pueoe acuoir al juez a las vias oe averiguacion que le olrece
el art. 181 CFCM, queoanoo suspenoioo mientras tanto el curso oel proceso principal. Una
vez electuaoa la comunicacion y si los sucesores responoen al llamaoo y presentan alegaciones,
aceptanoo su conoicion oe causahabientes, el juez los tenor por tales salvo que existieren
oatos que impioan tener por cierta su conoicion.
3. Si oistintamente a tooo lo anterior, transcurren quince oias sin que naoie aparezca
reclamanoo ser tenioo como sucesor procesal oel lallecioo, ni sea ioentincaoo como tal a nn
oe hacerle aquel emplazamiento, el juez oeber proveer al nombramiento oe un curaoor oe
la herencia yacente, o comunicarlo al tribunal que tenga jurisoiccion para ello, suspenoienoo
mientras tanto el proceoimiento. Una vez electuaoa la oesignacion oe curaoor, este
representar a la herencia yacente con la personalioao que tiene investioa, ex arts. o2 y 8o.3
CFCM, reanuonoose el trmite oel proceso.
!. Iinalmente, si los sucesores son ioentincaoos y emplazaoos pero no comparecen porque no
quieren ni alegan motivo oe luerza mayor impeoitivo, habr que oistinguir si estos venian a
ocupar la posicion oel actor o oel oemanoaoo.
En el segunoo caso la ley es inexorable: se les oeclarar en rebeloia y el proceso seguir su
curso ,art. 87 prralo primero,, sienooles aplicables tooas las reglas propias oe la rebeloia,
antes y oespues oe que recaiga la corresponoiente sentencia.
Si lo lueren oe la parte actora y siempre hablanoo, claro est, oe ausencia voluntaria ,lalta
oe interes en litigar,, el juez oeber tomarlo por imperativo legal ,art. 87 prralo segunoo
CFCM, como una renuncia tcita, que no mero oesistimiento, a la pretension ejercitaoa por
el causante, con los electos inherentes a la misma ,sobre la renuncia a la accion, nos remitimos
al tema siguiente oeoicaoo al Objeto oel proceso,.
1.14.16.2 Sucesin por transmisin del objeto litigioso:
A esta segunoa causa oe sucesion procesal se renere el art. 88 oel Cooigo, cuanoo lo que sea
objeto oel proceso se hubiere transmitioo o ceoioo y el nuevo titular oel oerecho exprese su
interes al organo juoicial por ocupar en el juicio la posicion oel transmitente, salienoo este
ultimo oel oebate procesal. En estos casos y oanoo por supuesto que la persona que presenta
el escrito oe solicituo o bien la propia parte que venia actuanoo, aportan la oocumentacion
acreoitativa oel hecho oe la transmision o cesion, el juez lo acoroar si no se plantea objecion
por la parte contraria ,art. 88 prralo primero,. Y si esta se plantea, el juez resolver
conlorme a oerecho, cabienoo entonces oos posibilioaoes:
122
a, Que el juez acceoa al cambio oe parte: en esa tesitura, el sucesor procesal asume
tooo lo hecho hasta ese momento por la parte originaria, incluyenoo sus alegaciones
oe oelensa, sin que quepa peoir retroaccion alguna oe autos, aunque a partir oe ese
momento logicamente oisponor oe tooas las lacultaoes oe actuacion en juicio, pues
no es un tercero ni un coaoyuvante, es la propia parte principal oel pleito. Dice la ley
que queoar sujeto tambien a las nuevas |alegaciones| que puoieran ejercitarse en su
contra, lo que en tooo caso oebe entenoerse comprenoioo siempre oentro oel marco
oel proceso ya iniciaoo y en el que ha entraoo a ocupar la posicion oe sucesor. Naoa
preoetermina este precepto, como es natural, respecto oe luturas acciones y luturos
procesos oirigioos contra la cosa litigiosa.
b, Que el juez no acceoa al cambio oe parte: si asi lo resuelve y, tal como oetermina
la norma en examen, el transmitente continuar en el proceso, queoanoo a salvo
las relaciones jurioicas privaoas que existan entre ambos. Es oecir, la no sucesion
procesal no alecta en absoluto a la valioez oel negocio jurioico que haya originaoo
la transmision o cesion oel oerecho, lo unico que implica es que a los electos oe este
proceso, ha oe seguir sienoo el transmitente quien oenenoa la posicion jurioica ya
lormalizaoa.
No precisa en este punto la ley cules poorian ser las causas para rechazar la solicituo oe
sucesion procesal: es evioente que asi oebe hacerlo si lalta algun requisito material que haga
ouoar oe la titularioao oe la transmision, o oel hecho mismo oe esta. Mas, sentaoo que tooo
esto se cumple, pueoe rechazar el juez la solicituo oe sucesion, simplemente porque entienoa
menos conveniente para el oebate la presencia oe una nueva parte? La respuesta, con carcter
general, oebe ser negativa en cuanto suponoria oejar vacio oe contenioo el oispositivo legal,
con el que como hemos visto se pretenoe ajustar la realioao procesal a la material.
Con tooo, no obstante, si que es cierto que pueoen haber situaciones oonoe el cambio oe
parte oebilite la posicion oe oelensa oel contrario, tanto respecto oe la pretension propiamente
relativa a la cosa litigiosa, como oe otras oeoucioas en el proceso oentro oel marco permitioo
por el Cooigo ,acumulacion oe pretensiones, reconvencion,.
En ese sentioo, no pueoe obligarse a una parte a sulrir las consecuencias oerivaoas oe un
pacto oe su oponente con un tercero, cuanoo ello pueoe acarrearle inoelension o una negacion
oe la oebioa tutela juoicial, sienoo que incluso pueoe ocurrir que aquel pacto se haga con el
proposito oeliberaoo oe lograr el cambio oe parte y lacilitar la oerrota en juicio oel contrario,
para oespues retornar la titularioao oel bien a su estaoo primitivo.
Sirva como orientacion a este respecto, que pooria utilizarse perlectamente como criterio
juoicial por los tribunales salvaoorenos, lo establecioo en el art. 17.2, prralo segunoo oe la
LEC espanola para esta misma mooalioao oe sucesion procesal:
No se acceoer a la pretension cuanoo oicha parte acreoite que le competen
oerechos o oelensas que, en relacion con lo que sea objeto oel juicio, solamente
pueoe hacer valer contra la parte transmitente, o un oerecho a reconvenir, o que
123
penoe una reconvencion, o si el cambio oe parte puoiera oincultar notoriamente
su oelensa.
A oilerencia oe las excepciones procesales, que casi siempre, oe existir, lo es con inoepenoencia
en tooo caso oe quien las plantee, no ocurre lo mismo con algunas excepciones oe oerecho
material, oonoe la subrogacion subjetiva si pueoe oevenir relevante. Fiensese por ejemplo en
un pacto oe espera suscrito solo con el transmitente para no reclamar la cantioao hasta cierto
tiempo, o en una excepcion oe compensacion oe creoitos. Fero incluso la propia excepcion
procesal oe lalta oe capacioao, que pooria haber sioo invocaoa, o que ya lo ha sioo, queoaria
oesactivaoa si la nueva parte posee tooos los atributos sobre ello.
Y en nn, la reconvencion queoa casi siempre inutilizaoa oe plano si cambia tambien la parte
actora original contra la que se iba a oeoucir. Tooo ello por tanto tiene que ser examinaoo
por el tribunal antes oe acoroar la sucesion.
c, Iinalmente, si el juez rechaza la solicituo, la necesaria continuioao oel transmitente
en su papel oe litigante como actor o oemanoaoo, con tooos los oerechos, cargas y
obligaciones que ya tenia, no impeoir sin embargo que el nuevo titular pueoa entrar
en el proceso, como coaoyuvante oe aquel, en los terminos oe los arts. 81-82 CFCM.
1.14.16.3 Sucesin por disolucin de personas jurdicas:
Cierra el articulaoo oe la sucesion procesal el art. 89 oel Cooigo, oisponienoo que tooa
persona jurioica en trmites oe oisolucion ,sea por una operacion oe lusion oe empresas, sea
por un proceoimiento concursal en caso oe insolvencia,, mantenga su personalioao jurioica
y por enoe su conoicion oe parte en aquellos procesos oonoe venga actuanoo, hasta que
nnalicen por sentencia nrme tooos los procesos que tuviera penoientes, momento en el que
se oar por concluioo el proceso oe liquioacion.
BIBLIOGRAFA:
CABANAS GARCIA, Juan Carlos: Lo totlo oci.iol cl tr.r. Etoci or lo Litioo.io
indirecta, individual y colectiva, en el proceso civil, Dijusa, Maorio, 200, L r. .i.il or
consumidores y usuarios y de control de las clusulas generales de los contratos (con jurisprudencia asociada);
Tecnos, Maorio, 200, CONSEJO GENERAL DEL FODER JUDICIAL: Las partes :
roloti.o r.ol ,AA.VV.,, Maorio, 200o, GARBERI LLOBREGAT, Jose: Capacidad,
tolo.io , litioo.io c lo ort o l r. .i.il, B./, !00, SJMJÈS JRJ, Coroo: Lo
partes en el proceso civil, La Ley, Maorio, 2000.
124
1.15 LA PRETENSIN PROCESAL
SUMARIO: I.- Concepto y clases.- II.- Sus elementos: 1, Sujetos.- 2, Causa oe
peoir.- 3, Ptitoo.- III.- Electos.-
1.15.1 Concepto y clases:
1. Se entienoe por pretension procesal, la solicituo oe tutela oirigioa al organo jurisoiccional
para la resolucion oe un connicto jurioico entre oos o ms personas. La pretension es un
concepto acunaoo en la ooctrina procesal para oar lorma y oroen al planteamiento ante un
tribunal oe justicia, oel caso real que provoca la lesion jurioica que se intenta restituir.
Ese caso real, que se presenta como una historia en bruto con una serie oe oatos lcticos
pero con consecuencias contemplaoas en las leyes, requiere una presentacion oepuraoa, en el
sentioo oe su aoecuaoa oelimitacion tanto en los hechos como en el Derecho que se reclama.
De alli la utilioao oe esa oroenacion o racionalizacion oe la inlormacion.
2.- Desoe el punto oe vista legal, interesa njar aoems lo que resulta relevante para oelimitar
ese objeto o materia oe conocimiento jurisoiccional por tres razones pooerosas: primero,
porque sin pretension no hay necesioao oel Estaoo oe intervenir a traves oel Fooer Juoicial,
ya que no existe connicto conocioo que pacincar, segunoo, porque con la pretension se
establecen los oistintos presupuestos sobre los que ha oe girar la incoacion oel proceso
, jurisoiccion y competencia, proceoimiento aplicable, correcta constitucion subjetiva oe la
relacion procesal, litispenoencia,, y tercero, porque es la pretension la que marca el limite oe
la tutela jurisoiccional, interlocutoria y oe lonoo, que pueoe oarse: luera oe ella se vulneraria
el principio oe la oebioa congruencia.
Es siempre acertaoo por tanto que la ley procesal regule estos aspectos.
3.- El nuevo Cooigo sigue una concepcion clsica al oiscriminar las clases o tipos oe
pretensiones oeoucibles ,art. 90,: oe un laoo oistingue entre pretension ,accion, oeclarativa,
ejecutiva y cautelar, y oentro oe la primera oe las inoicaoas, oilerencia a su vez entre: a, accion
mero-oeclarativa, b, accion oe conoena ,lo que envuelve siempre tambien una oeclaracion:
la oel oerecho que engenora la obligacion que ha oe satislacerse, y c, accion constitutiva ,que
tanto pueoe serlo sobre el nacimiento, sobre la mooincacion o sobre la extincion oe un estaoo
o situacion jurioica,. Se tratan oe categorias generales, que sirven para orientar cul es el tipo
oe pronunciamiento juoicial llamaoo a colmar la proteccion que se impetra.
Fero este objeto, entenoioo en sentioo abstracto o impersonal, ha oe ootarse luego con
un contenioo concreto, que es el que aparece en caoa proceso a partir oe los terminos oe
la oemanoa ,oeclarativa o ejecutiva, o oe la solicituo oe meoioa cautelar,, que es el acto
primigenio en el que como ya tenoremos ocasion oe examinar, se vierte la pretension oeoucioa
por quien acuoe al auxilio jurisoiccional, sin perjuicio oe la posible ampliacion a un segunoo
125
objeto procesal posterior, a virtuo oel ejercicio oe una accion reconvencional ,nos remitimos
a las explicaciones oaoas en el tema corresponoiente,.
3. Dicho esto, si bien anaoe el mismo art. 90 que aoems oe tooas las anteriores, tambien
cabr plantear cualquier otra clase oe proteccion expresamente prevista por la ley, es oilicil
concebir cualquier otra pretension que no se vincule con alguna oe las ya mencionaoas, o se
conecte a ellas oe mooo causal o instrumental ,una solicituo oe oiligencias preliminares, o oe
aseguramiento oe una luente oe prueba, etc.,.
1.15.2 Sus elementos:
1.15.2.1 Sujetos:
En sentioo integral tooa pretension procesal involucra oos elementos: uno subjetivo, las partes,
y otro objetivo stricto sensu, que se oescompone a su vez en otros oos: la causa oe peoir, y la
solicitud de tutela o petitum.
Ante tooo la justicia civil es siempre paritaria, y el hecho mismo oe que se hable oe pacincar
un connicto implica que existen oos sujetos con intereses contrapuestos que lo generan, o que
uno oe ellos actua para que la oecision que se oicte surta electos lrente al otro y le vincule. Sin
partes no hay proceso pero tampoco pretension, oe alli que el art. 90 io fo incluya tambin en
la oennicion oe esta el elemento subjetivo, oe cuya regulacion se ocupa en el Titulo anterior
,segun hemos tenioo ocasion oe ver en el tema corresponoiente a las partes, al que reenviamos
al lector,, reservnoose este Titulo Tercero al aspecto objetivo oe la pretension.
1.15.2.2 Causa de pedir:
Asi, integraoa en tooa pretension aparece en primer lugar la causa oe peoir o lunoamento oe
la pretension oe tutela jurioica. El Cooigo, con buen criterio y sin apartarse oe los cnones
oe la ciencia procesal, opta por una lormula realista que haga compatible los enunciaoos oe
las lamosas teorias oe la inoivioualizacion y oe la sustanciacion. Dispone como regla general
que la causa petendi se integra por hechos, que son los sacaoos oe la realioao oel caso, no la
mera transcripcion oel supuesto oe hecho ioeal oe una norma jurioica sustantiva ,teoria oe la
inoivioualizacion,. Fero a la vez esos hechos no son cualesquier tengan relacion con el estaoo,
situacion jurioica o oerecho subjetivo reclamaoo ,teoria oe la sustanciacion,, sino unicamente
aquellos que oe acueroo a una norma material, pueoen engenorar los electos jurioicos
oeseaoos por quien oeouce la pretension ,actor, o oemanoaoo que reconviene,.
Con tooo, ha oe aovertirse que cuanoo el Cooigo senala en el art. 91 que tales hechos con
relevancia jurioica no son solamente los que permiten ioentincar la accion sino tambien
los que se oirigen a su estimacion, en purioao lo que hace es aovertir lo que resultaria
necesario para oeclarar con lugar la oemanoa ,o la reconvencion,, pero no lo que es necesario
simplemente para aomitir a trmite la oemanoa, para lo cual basta con que se enuncien los
hechos que permitan ioentincar el tipo oe accion ejercitaoa.
126
Lo que no se pueoe exigir oe los jueces es que in limine litis se examine si una oemanoa oice
tooo lo que tiene que oecir para que se le oe la razon en sentencia, lo cual comporta un
control oe lonoo que conllevaria prejuzgar la contienoa en una lase procesal inapropiaoa a
todas luces.
Lo que importa es que el juez, a la lectura oe la oemanoa ,extensa o sucinta proceso
abreviaoo-, reconozca que se est planteanoo un connicto jurioico, que este no es oe objeto
ilicito ni imposible, que en ella aparecen unos sujetos concretos, y que lo que se pioe, se tenga
o no razon, responoe a una relacion o estaoo jurioico contemplaoo en el oroenamiento ,en la
ley, en la costumbre, aparte oe la jurispruoencia,. No pueoe exigirse ms.
Con tooo, lrente a la regla general lormulaoa sobre la causa oe peoir, el Cooigo introouce
oos matizaciones ,art. 91,:
a, Cuanoo se ejercite una accion lunoaoa en un titulo jurioico, tomaoa la expresion
como oerecho conceoioo x l ,oerechos sucesorios, por ej.,, o oerivaoo oe un titulo-
oocumento, caso tipico oe las acciones reales oerivaoas oe la propieoao, el usulructo,
etc.: en estos la causa oe peoir se conlormar por la alegacion oe que se tiene o
invoca oicho titulo, sin importar otras circunstancias ,en concreto cunoo, como y
por que se acceoio a el, salvo que asi lo impusiera la propia naturaleza oel pleito ,ej.
nulioao oe una compraventa o testamento,.
b, Cuanoo se ejercite una accion para reclamar un electo jurioico previsto por una
causa o motivo legal, sern solo relevantes los hechos que segun la norma en cuestion
permiten obtener tal electo.
Est pensanoo aqui el Cooigo, sobre tooo, en la oeclaracion oe estaoos o situaciones
jurioicas, o en la ausencia oe oerecho subjetivo por lalta oe los requisitos legales
72
.
En este caso lo caracteristico no es tanto la oescripcion oe un supuesto oe hecho por
la norma, lo que suceoe casi siempre, sino la acotacion a hechos o circunstancias
especincas que se presentan como conoicionantes, en sentioo negativo o positivo, oe
los electos jurioicos.
72 For poner ejemplos, la presuncion oe muerte por oesaparicion con base en las circunstancias oescritas en el art.
80 CC, la posibilioao oe cazar y pescar en terrenos y aguas, respectivamente autorizaoos por los arts. 90 y ss
CC, la oeclaracion oe incapaz ,arts. 9o!-9o, o inoigno para suceoer ,arts. 9o9 a 973 CC, o inhbil para testar
,art. 1002 CC, o recibir alimentos por via testamentaria ,art. 11!1 CC,, la exigencia a un unico oeuoor oe una
oeuoa no solioaria ni inoivisible, en los casos oel art. 1397 CC, la constitucion oel oeuoor en mora ,art. 1!22
CC,, carcter vinculante oe una promesa oe contrato ,art. 1!2 CC,, nulioao oel pago hecho al acreeoor ,art.
1!!8,, la compensacion oe creoitos ,art. 12o CC,, inexigencia oe la obligacion oe saneamiento ,art. 1o!8 CC,,
las obligaciones oel manoante ,art. 1918 CC,, causas oe oisolucion oe las socieoaoes ,arts. 9 y 187 CCom,, la
extincion oe una quiebra ,art. !3 CCom,, oposicion a una accion ejecutiva oe titulo-valor ,art. o39 CCom,,
caoucioao oe la accion cambiaria ,art. 77! CCom,, responsabilioao oel banco en caso oe lalsincacion oe cheque
,art. 818 CCom,, causas que impioen las rescision oel contrato oe seguro por la entioao aseguraoora ,art. 1372
CCom,, etc.
127
1.15.2.3 Petitum:
la peticion oe tutela est oeterminaoa por la naturaleza oe la accion que se ejercita, conlorme
la clasincacion antes electuaoa ,si la solicituo oe oeclaracion oe un oerecho sin ms-, si
la conoena al pago oe una suma oe oinero o a la entrega oe un bien mueble, si la peticion
oe que se aoopte una meoioa cautelar oe embargo, etc.,, oebienoo particularizarse en el
escrito corresponoiente oe alegaciones el bien jurioico o oerecho sobre el que se quiere el
pronunciamiento juoicial.
En el entenoioo oe que el petitum resulta oe la estimacion oe la causa oe peoir y oe la
aplicacion oe las oisposiciones sustantivas que regulan la relacion material o el estaoo jurioico.
1.15.2.4 Efectos:
La oeouccion oe una pretension procesal a traves oel vehiculo lormalmente establecioo en el
Cooigo, que es la oemanoa o la reconvencion, trae una serie oe electos que se reunen en torno
a tres conceptos lunoamentales: a, la litispenoencia, que se activa con la aomision a trmite
oe la oemanoa, b, la inmutabilioao oel connicto jurioico u objeto procesal planteaoo hasta el
nnal oe esa contienoa, salvo que la ley expresamente consienta el cambio oe pretension
73
en
cuyo caso este oebe hacerse respetanoo los limites oel CFCM ,oentro oel plazo oe ampliacion
oe la oemanoa: ver tema corresponoiente,, y c, un principio oe preclusion sobre los elementos
oe la pretension oeoucioa.
A los oos primeros lactores aluoen los arts. 92 a 9! CFCM, y las veremos con oetalle ms
aoelante, en el tema oe las alegaciones.
En cuanto al tercero, el oe la preclusion, enunciaoo por el art. 91 prralo segunoo, supone la
imposicion a una carga a la parte actora para que proponga, oe existir varias, tooas las causas
oe peoir ,hechos jurioicamente relevantes, en torno a la pretension que oeouce, sin que pueoa
silenciar alguna oe ellas con el nn oe tener una opcion oe recambio en un segunoo proceso
si pieroe el que ya ha iniciaoo. No pueoe: tooo lo que tenga que alegar para lunoamentar
la accion ejercitaoa oeber hacerlo en el momento procesal oispuesto por la ley, esto es, la
oemanoa o reconvencion, salvo que se reneran a hechos, titulos o causas nuevas o oe nuevo
conocimiento que pueoen alectar la oelimitacion oe la pretension, para lo cual oisponor
hasta la nnalizacion oe la auoiencia preparatoria oel proceso comun ,art. 91 ultimo prralo,
y se entienoe que hasta el inicio oe la auoiencia oe prueba oel proceso abreviaoo.
Del resto y luera oe esas excepciones, tanto lo alegaoo como lo que pooia alegarse en su
oelensa en sustento oe su pretension, queoar cubierto por la cosa juzgaoa material y no poor
ser motivo oe un nuevo proceso.
73 Segun el art. 992 CCom es posible sustituir una accion oe resolucion oe contrato, por la oe cumplimiento inicialmente
oeoucioa, aunque no al reves: Es vlioo ejercitar la accion oe resolucion como cambio oe accion, en el mismo
juicio en que se haya oemanoaoo el cumplimiento, pero la que exija aquella, una vez oeoucioa, no se poor
abanoonar para sustituirle la oe cumplimiento, la oemanoa oe resolucion impeoir que la parte en mora, pueoa
cumplir su obligacion luera oe tiempo.
128
ACUMULACIN DE OBJETOS PROCESALES.
ACUMULACIN DE PRETENSIONES
SUMARIO: I.- La acumulacion oe objetos procesales: nnalioao y alcance: 1,
Acumulacion en primera instancia.- 2, Acumulacion oe recursos.- 3, Acumulacion
oe ejecuciones.- !, Electos generales.- II.- Acumulacion oe pretensiones: 1, Clases:
1.1.- Acumulacion meramente objetiva: A, Acumulacion oe causas oe peoir.- B,
Acumulacion oe peticiones: B-1, Acumulacion simple.- B-2, Acumulacion eventual
o subsioiaria.- C, Acumulacion por manoato oe ley.- 1.2.- Acumulacion subjetivo-
objetiva.- 2, Fretensiones no acumulables: 2.1.- Fretensiones incompatibles.- 2.2.-
Fretensiones alternativas.- 3, Tratamiento procesal.
1.16.3 La acumulacln de objetos procesales: Bnalldad y alcance:
1.15.3.1 Acumulacin en primera instancia:
La acumulacion oe objetos tiene por nnalioao reunir una pluralioao oe pretensiones procesales
que poorian oiscutirse en procesos oistintos, a nn oe que sean resueltos en uno solo oaoa la
conexion que existe entre ellos, evitanoo asi el riesgo oe lallos contraoictorios y alcanzanoo
oe paso el ahorro oe los recursos humanos y economicos oisponibles.
La acumulacion no es un presupuesto ni un imperativo oe encacia jurisoiccional, sino una
tecnica o expeoiente por el que la ley autoriza el tratamiento conjunto oe varios connictos
jurioicos oentro oe un mismo proceoimiento, ponoeranoo las ventajas que ello oepara, en el
sentioo expuesto ,art. 9,.
Cuanoo los oiversos objetos se acumulan oesoe el principio en una oemanoa, oanoo lugar
a la apertura oe una unica causa juoicial, se hablar oe acumulacion oe pretensiones en los
terminos oe los arts. 98 y ss CFCM.
Si por el contrario esos oiversos objetos han permitioo ya la apertura oe oos o ms
proceoimientos separaoos, por quererlo inicialmente oe este mooo la parte actora, aparecienoo
con posteriorioao el interes por reunirlos tooos ,interes oe oncio o a instancia oe parte, ya lo
veremos,, se estar oistintamente ante la acumulacion oe procesos regulaoa en los arts. 10 y
ss oel Cooigo. Sea una u otra, como vemos la posibilioao oe acumular objetos en un proceso,
opera ante tooo en los procesos oeclarativos en primera instancia siguienoo las reglas oel
regimen general que ahora se analizar, tanto para acumulacion oe pretensiones, como oe
procesos.
1.15.3.1.1 Acumulacin de recursos:
Cabe tambien la acumulacion ms all oe la primera instancia, esto es, en via oe recurso, en
oos supuestos principales:
129
a, Dentro oe un mismo proceso, en cuanto a los oiversos recursos que hayan
lormalizaoo oos o ms oe las partes personaoas ,se entienoe, actuanoo con oistinta
oelensa y representacion procesal, porque caoa una vea gravosa la resolucion que
impugna. En este caso, incluso oe oncio, se proceoer a la acumulacion en cuanto
conste que tooos se reneren a la misma pretension y proceso ,art. 9o prralo segunoo
CFCM,.
b, Cuanoo se hayan interpuesto oos o ms recursos respecto oe otras tantas resoluciones
juoiciales recaioas en litigios que originalmente pooian haberse acumulaoo porque
concurrian los requisitos para ello- aunque entonces no se pioiera. En esta hipotesis
oe acumulacion taroia ,apelacion, o casacion,, conlorme a lo oispuesto en el art.
9o oel Cooigo, los recursos alectaoos pueoen estarse tramitanoo ante el mismo o
oistintos organos con competencia luncional.
Acreoitnoose que existe conexion entre ellos, en el sentioo oel art. 10o CFCM
que luego veremos ,conexion lctica o jurioica, incluyenoo en tooo caso su posible
prejuoicialioao,, oeber oecretarse la acumulacion a lavor oel recurso interpuesto
en el proceso a su vez ms antiguo en la primera instancia ,no el recurso que se
interpuso primero,, segun se oeouce oel art. 9o io fo, en relacion con el art. 97.
1.15.3.1.2 Acumulacin de ejecuciones:
For ultimo, tambien se permite la acumulacion oe ejecuciones penoientes ,por tanto, no
satislechas aun, contra un mismo oeuoor ejecutaoo, aunque penoan ante oistintos juzgaoos,
art. 97 CFCM.
Fueoe tratarse oel mismo o oistintos organos juoiciales, oe tooos mooos la acumulacion
se har siempre al proceoimiento oe ejecucion ms antiguo, segun la lecha y hora oe la
presentacion oe la oemanoa oe ejecucion, por aplicacion analogica oel art. 110 oel Cooigo.
Fara acoroar la acumulacion, habr que calibrar si con ella se obtiene un electo oe economia
procesal tangible, si existe conexion lctica y en su caso tambien jurioica entre tooas ellas y,
atenoienoo tambien siempre a la mejor satislaccion oe los oiversos acreeoores ejecutantes
,art. 97 prralo segunoo,. Tales tres lactores concurrentes, que no tienen que oarse con igual
intensioao pero si estar presentes, han oe arrojar en una ponoeracion global que la mejor
solucion es acumular y no mantener las ejecuciones por separaoo. Eso es lo que oebe esgrimir
el solicitante, y eso es lo que oebe valorar el juez al resolver sobre ello.
For lo oems, mantenienoo la regla oe la antigueoao ahi oonoe haya comunioao oe embargo
en varias oe esas ejecuciones, precisa la ley oos cosas: a, que si hubieren bienes hipotecaoos
o pignoraoos la acumulacion se har al proceso con garantia hipotecaria o prenoaria, y oe
ser varias se guaroar la oebioa prelerencia legal ,art. 97, prralo tercero,, y b, oel resto, se
aplicar la misma regla oe la antigueoao, que aqui venor oaoa por la lecha oe realizacion
oel primer embargo, a salvo el supuesto anterior ,art. 97 prralo cuarto,.
130
1.15.3.1.3 Efectos generales:
Como electos generales oerivaoos oe la acumulacion oe objetos, y enlazanoo con lo que
venimos ya exponienoo, caben resaltar oos: a, la reunion en un mismo proceoimiento y a
cargo oe un unico organo juoicial oe tooas ellas, lo que pueoe exigir el emparejamiento oe
causas que se hallen en estaoios oistintos, esto es, con electo suspensivo oe la que vaya ms
avanzaoa, hasta su nivelacion, b, que a partir oe este ultimo momento se vaya oictanoo para
caoa acto una sola resolucion juoicial, tanto para oroenar el trmite, como para resolver las
cuestiones interlocutorias o en su caso oennitivas oel conjunto oe tooos objetos acumulaoos,
evitanoo asi la pluralioao y oispersion oe proceoimientos, expeoientes y resoluciones juoiciales.
1.15.3.2 Acumulacin de pretensiones:
1.15.3.2.1 Clases:
Ya hemos oennioo antes lo que implicaba la acumulacion oe pretensiones, con ese signincaoo
tecnico que oa la ley, para oistinguirla a su vez oe la acumulacion oe procesos. Importa tener
presente ahora, cules son entonces las oistintas mooalioaoes oe pretensiones que pueoen ser
acumulaoas, sobre que aspecto se proyectan, y al contrario cules queoan proscritas:
a. Acumulacin meramente objetiva:
Los arts. 98 y ss oel Cooigo establecen en primer lugar, las conoiciones por las que un
sujeto pueoe acumular tooas las pretensiones que tenga contra otro, oeoucienoolas en la
misma oemanoa. En principio y por concoroancia con otras normas que exigen la conexion
entre objetos, tanto cuanoo concurre pluralioao subjetiva ,art. 10!, como cuanoo se trata oe
acumulacion oe procesos ,art. 10o,, ha oe entenoerse, tambien aqui, que si la acumulacion
se preoica oe pretensiones oel mismo actor contra el mismo oemanoaoo, oicha acumulacion
poor versar respecto oe varias causas oe peoir o oe varios petita, pero vinculaoos a una misma
relacion jurioica comun o lunoaoa por tanto en unos hechos comunes.
Con tooo, en teoria habria que aceptar que si las oistintas pretensiones aun sienoo
heterogeneas y relerioas a relaciones materiales oistintas, cumplen sin embargo con los
requisitos y limitaciones establecioas en este articulaoo y a las que ahora nos releriremos,
oebern aomitirse a trmite tambien y conocerlas en el mismo proceoimiento, pues la ley no
nja expresamente en este caso la exigencia oe la conexion entre objetos.
Sea como luere, la acumulacion orbitar alreoeoor oe los elementos objetivos stricto sensu de
la pretension, esto es:
a-1) Acumulacin de causas de pedir:
Aun tratnoose oe la misma pretension oeoucioa, es posible que un mismo hecho con
relevancia jurioica pueoa olrecer una cobertura en oos o ms normas sustantivas, por ejemplo
en los casos oe yuxtaposicion oe responsabilioao contractual o extracontractual, o cuanoo
131
una oeterminaoa materia ha sioo regulaoa tanto por el llamaoo oerecho comun ,CC, CCom,
y a la vez por leyes especiales, oe tal manera que al no haber sioo oerogaoas las normas
oe aquel, tooas ellas resultan utiles y establecen consecuencias jurioicas -oe igual o oiverso
signo-, lrente a ese acto licito o ilicito. For tanto, unos mismos hechos pueoen oeterminar el
ejercicio oe la accion lunoaoa en oos o ms titulos jurioico-legales. Sienoo asi y merceo a la
regla preclusiva ,art. 91 CFCM, que ya sabemos ha oe soportar la parte actora y en su caso
el oemanoaoo-reconviniente, tooas esas causas oe peoir oeber verterlas en la oemanoa sin
que quepa reservar alguna para un proceso ulterior.
Si se oeoucen varios connictos jurioicos la pluralioao oe causas oe peoir oeviene inevitable,
aunque solo sea porque caoa uno oe ellos ,caoa pretension,, ir ootaoo necesariamente
oe su propia causa petendi, oe lo contrario seria un objeto incompleto y aooleceria oe
improponibilioao ,art. 277: ver tema posterior oe la oemanoa,.
a-2) Acumulacin de peticiones:
Un mismo connicto globalmente entenoioo como pretension, pueoe oeparar a su titular
una oiversioao oe tutelas jurioicas amparaoas en la ley material para el reconocimiento oel
oerecho o situacion oevenioa en litigio, asi como para lograr su inoemnioao o en su caso
la reparacion lo ms integra posible, ante la amenaza o consumacion respectivamente oe
actuaciones lesivas. Fara ello oebe atenoerse a la naturaleza oe la accion ejercitaoa, que oar
la pauta oe los pronunciamientos que resultan compatibles oe otorgar en oroen a su proteccion
jurisdiccional ms adecuada.
Fueoe que un mismo titulo o causa oe peoir permita la oeouccion oe oos o ms petitorias, o
que los hechos se enmarquen en una pluralioao oe causas oe peoir y caoa una oe ellas a su
vez genere ioentica o oiversas peticiones oe tutela. Es incluso posible, que la ley conoicione la
proceoencia oe una oeterminaoa reclamacion juoicial, al hecho oe que antes o junto a ella
,acumulacion, se impetre tambien otra tutela oe lonoo, en cuanto causalmente relacionaoas
entre s
7!
.
Es importante tener en cuenta que la preclusion oel art. 91 como veiamos opera en torno
a las oiversas causas oe peoir oe un mismo connicto jurioico. No se renere sin embargo tal
preclusion a la pluralioao oe peticiones oe tutela, las cuales, oe ser inoivioualizables entre
si, perlectamente poorian plantearse en procesos oistintos aunque oeriven oe la misma
causa petendi. For ejemplo: si ante el ataque al honor oe una persona por la publicacion en
una columna periooistica oe una noticia que se consioera olensiva para el actor, se solicita
la conoena a emitir en el meoio oe comunicacion una rectincacion oe la noticia olensiva
publicaoa, naoa impioe oejar para otro proceso posterior respecto oe esa misma noticia, una
peticion oe conoena pecuniaria por los oanos y perjuicios paoecioos.
7! De este tenor, por ejemplo, el art. !70 prralo primero CCom: No poor ejercitarse ninguna accion contraoictoria
oe hechos o relaciones jurioicas que consten en el Registro, sin que previa o simultneamente, se entable oemanoa
oe nulioao y cancelacion oe la inscripcion respectiva.
132
Otro ejemplo: si suspenoioo el servicio telelonico por el cobro oe una lactura inoebioa ,por
servicios no prestaoos, o mal tarilaoos, etc., se insta la conoena oel operaoor a restituir el
servicio, pueoe oejarse para otro proceso posterior la peticion oe un resarcimiento por los
perjuicios prooucioos por la suspension. Si se interpone una accion reivinoicatoria para la
oeclaracion oe propieoao oe un terreno, pueoe oejarse para otro proceso la peticion oe que
se retiren oel mismo las maquinarias oejaoos en su interior, o se oesmonten las construcciones
realizaoas a costa oel responsable, etc.
En oennitiva, oeviene prerrogativa oel actor oeoucir o no tooas las solicituoes oe tutela que
tenga en el mismo proceso o en varios, pues sobre ello no hay preclusion. Esta solo rige para
las oos o ms causas oe peoir invocables lrente a una misma pretension oe tutela.
1) Acumulacin simple:
Habr acumulacion simple cuanoo oos o ms peticiones oe tutela pueoan peoirse oe manera
conjunta y simultnea, en el entenoioo oe que la ley material otorga tooas ellas a la vez y no
se precisa elegir una en oetrimento oe otra: asi ocurre en primer lugar con las obligaciones
que resultan civilmente accesorias oe otras ,asi la conoena al pago oe un capital y a los
intereses oe oemora oerivaoos oe la misma acreencia, las oiversas consecuencias imputaoas
al incumplimiento oe una prestacion oe hacer
7
,.
Fero tambien aquellas peticiones que revelan oistintas consecuencias oerivaoas oe un mismo
acto, caoa una oe las cuales necesita oe una reparacion o restitucion propia: asi por ej.,
la conoena a cesar en la labricacion oe un prooucto sin la corresponoiente autorizacion
oe su propietario y el pago oe los oanos y perjuicios por el lucro cesante imputable a la
comercializacion oe las imitaciones, el reconocimiento oe un oerecho oe servioumbre
preoial y la conoena al oemanoaoo para que elimine los obstculos que ha puesto para
impeoir el paso oel actor, la oeclaracion oe oerechos sucesorios y la solicituo oe entrega oe
los bienes que le corresponoen y que este en pooer oe alguno oe los oemanoaoos, etc. Ser
pues la norma sustantiva, la que al oescribir la relacion jurioica controvertioa, oerive tooas
las consecuencias legales que se pueoen exigir en juicio.
2) Acumulacin eventual o subsidiaria de peticiones:
En este caso la parte tiene ouoas oe cul es el pronunciamiento al que tiene oerecho por ley,
oe entre varios oe los hipoteticamente posibles ,la ouoa es solo suya, pues en realioao la ley,
salvo remota laguna, siempre habr establecioo el electo jurioico corresponoiente,, por lo que
opta por una seleccion jerarquizaoa oe las oistintas peticiones oe tutela establecienoo asi un
oroen para que sean juzgaoas. De tal manera, que el otorgamiento oe la primera peticion
7 Al electo, art. 1!2! CC: Si la obligacion es oe hacer y el oeuoor se constituye en mora, poor peoir el acreeoor,
junto con la inoemnizacion oe la mora, cualquiera oe estas oos cosas, a eleccion suya: 1` Que se apremie al oeuoor
para la ejecucion oel hecho convenioo.
2` Que se le autorice a el mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas oel oeuoor.
Tambien poor peoir que se rescinoa la obligacion y que el oeuoor le inoemnice oe los perjuicios resultantes oe
la inlraccion oel contrato.
133
releva oe entrar a conocer oe las oems, que oe no conceoerse la primera se pasar entonces
y solo entonces- a estuoiar y resolver la segunoa, que solo oe negarse esta se proseguir con
la siguiente, y asi sucesivamente. Las peticiones subsioiariamente oroenaoas pueoen resultar
incompatibles entre si oesoe el punto oe vista legal. Lo que si en tooo caso oeviene obligaoo
es que oe ser incompatibles atenoienoo a la naturaleza oe caoa una, el actor ha oe oeoucirlas
oe manera eventual ,subsioiaria, y nunca meoiante una acumulacion simple, porque entonces
se invalioarian reciprocamente y seria como si no se hubiera oeoucioo ninguna ,art. 99,.
Volveremos sobre esto ms aoelante.
a-3) Acumulacin por mandato de ley:
Iuera oe lo que pueoa prever cualquier otra oisposicion normativa ajena al CFCM, preceptua
el art. 101 oe este ultimo que se acumularn oe oncio las pretensiones que versen sobre la
oeclaracion oe un acto o negocio jurioico ,caso uno,, y las que se reneran a la anulabilioao
oe los acueroos aooptaoos en una misma reunion oe los organos oe una persona jurioica ,caso
oos,. La expresion acumular oe oncio ha oe tomarse aqui como sinonimo oe acumulacion
necesaria, no otra cosa, porque si al nn y al cabo estamos hablanoo oe acumulacion oe
pretensiones oentro oe un mismo proceso, es porque tooas ellas ya se han oeoucioo, no pueoe
hacerlo el organo juoicial sustituyenoo al actor , justicia rogaoa,, por tanto el papel aqui oel
juez no es otro sino el oe no impeoir tal acumulacion, cuanoo se trate oe alguno oe los oos
mbitos que entienoe conveniente el art. 101 siempre garantizar su tratamiento conjunto.
b) Acumulacin subjetivo-objetiva:
La acumulacion oe pretensiones se abre tambien por el art. 10! oel Cooigo a una situacion
oe pluralioao oe los sujetos legitimaoos, a la que inextricablemente va unioa tambien la
pluralioao oe objetos, al relerirse a las oiversas pretensiones que uno |actor| tenga contra
varios sujetos |oemanoaoos| o varios |actores| contra uno |oemanoaoo|, o tambien aunque
no lo mencione expresamente este oispositivo- varios actores contra varios oemanoaoos,
siempre que exista un nexo o conexion por razon oel titulo o oe la causa oe peoir. Se
trata oe un correlato oe la misma pluralioao ya reconocioa en el art. 80 oel Cooigo para
el litisconsorcio lacultativo, segun tuvimos ya ocasion oe ver en el tema relerioo a las
Fartes, precepto oonoe se oeja hecha la reserva al respeto en estos casos, a las reglas sobre
acumulacion oe pretensiones,.
Consioeranoo entonces, en lo que aqui importa, que caoa relacion procesal bilateral ,el actor
unico contra el oemanoaoo A, el actor unico contra el oemanoaoo B, y asi sucesivamente, o a
la inversa: el actor A y el oemanoaoo unico, el actor B y el oemanoaoo unico, etc., se proyecta
sobre una pretension inoivioualizable y separable oe las oems, la virtualioao oe este art. 10!
raoica en oejar claro que la pluralioao oe partes tambien provoca la pluralioao oe objetos,
como tal susceptible oe ser conocioa en el mismo proceoimiento.
Fara que esa ooble acumulacion subjetivo-objetiva se proouzca, sin embargo, resulta
necesario que exista como ahi se senala una conexion oel titulo o causa oe peoir, esto es, que
oeriven oe titulos ioenticos o semejantes o cuanoo la causa oe peoir este constituioa total
134
o parcialmente por el mismo conjunto oe hechos jurioicos relevantes. For ejemplo, oerivaoo
oe un mismo contrato suscrito por varias personas, o se reneran a bienes inmuebles situaoos
en el mismo eoincio oonoe habitan los varios actores o los ,varios, oemanoaoos y se plantee
un connicto semejante ,oelectos constructivos, impago oe cuotas comunitarias,, etc.
1.15.3.3 Pretensiones no acumulables:
En su laoo negativo, la ley tambien establece limitaciones oirigioas a evitar la oeouccion
oe pretensiones que evioencian una quiebra logica oe su enunciaoo, o que lleva a una
intervencion oncial oel juez que pooria comprometer su imparcialioao, sustituyenoo al
oemanoante en la ioentincacion oe la pretension realmente oeoucioa. Dos son esos supuestos:
1.15.3.3.1 Pretensiones incompatibles:
Conlorme al art. 98 CFCM ya mencionaoo, no cabe acumular pretensiones que resulten
incompatibles entre si salvo que se lormulen oe manera subsioiaria , jerarquizaoa,, pero oe no
hacerse asi y oaoo que son pretensiones que o bien se excluyen mutualmente ,vgr., la peticion
oe cumplimiento oe contrato y a la vez oe su resolucion, o bien la estimacion oe una oe ellas
hace inutil el otorgamiento oe la otra ,la solicituo oe entrega oe una mercancia, y la oe una
suma con la que aoquirir en el mercaoo el mismo lote a cuya oevolucion se conoena,, oeviene
evioente que solo una pueoe sostenerse. El oelecto pueoe subsanarse por el interesaoo, como
ahora veremos, pero oesoe ya lo que importa tener presente es que no se permite articular una
pretension con causas oe peoir incompatibles, o lormulanoo peticiones oe tutela que lo sean.
1.15.3.3.2 Peticiones alternativas:
a, En segunoo lugar y oe acueroo al art. 99 io fo CFCM, no se aomitir la
acumulacion oe pretensiones a titulo alternativo. Ha oe entenoerse que con esta
expresion se hace relerencia a un oelecto, consistente en manilestar al juez que
cabienoo la posibilioao oe ser satislecho con varias prestaciones cuyo contenioo
oetalla, y oejanoo clara la oemanoa que al actor le resulta inoilerente con cul oe
ellas lo sea, oeja en oennitiva a aquel ,al juez, la eleccion nnal oe cul conceoer y cul
no. Con inoepenoencia oe que el oemanoante tuviera razon en el lonoo en cuanto
a que pueoe aspirar a cualquiera oe esas varias prestaciones a la vez, o no ,pooria
en realioao no ser asi, estar equivocaoo y unicamente caber por ley material una
unica consecuencia jurioica,, lo cierto es que exigir oel juez semejante protagonismo
conouciria a este a participar en la oelimitacion concreta oe la pretension,
contrarianoo asi la vigencia oel principio oispositivo.
b, Esto mismo ocurre cuanoo se trate oe las llamaoas obligaciones alternativas oel art.
1370 y ss CC, especincamente cuanoo se haya pactaoo que sea el acreeoor quien
elija la concreta prestacion que liberar al oeuoor. Dicha capacioao electiva, que
se antoja perlectamente vlioa en el mbito extrajuoicial, no pueoe traslaoarse sin
embargo en caso oe connicto a una oemanoa en la que se entregue al juez el pooer
oe seleccionar el bien jurioico que le parezca ms justo o conveniente reconocer a
135
lavor oel oemanoante. Este ultimo oebe hacer uso oe la lacultao material que se le
atribuye concretanoo en su oemanoa cul es la prestacion cuyo otorgamiento oesea
en primer o en unico termino ,si valoria oroenarlas jerrquicamente, bastanoo al
juez con comprobar que la primera peticion cabe por ley, con lo cual ya no entraria
a analizar la segunoa, siguienoo el parmetro oe tooa acumulacion eventual,.
c, La situacion varia sin embargo, si tratnoose tambien oe obligaciones alternativas
corresponoiese al oeuoor elegir la oe cumplimiento, sienoo que no satislace ninguna,
pues entonces el acreeoor pooria plantear la oemanoa con el nn oe que se conoene
a aquel a llevar a cabo alguna oe las prestaciones elegibles. En esa hipotesis, el juez
no tiene que integrar naoa ni sustituir a la parte, simplemente resolver en sentencia
acerca oe si tooas las prestaciones que han sioo oeterminaoas por el actor pueoen ser
exigibles, y si se est o no ante una convencion oel art. 1370 y ss CC.
En caso positivo, conoenaria al oemanoaoo a estar y pasar por oicha eleccion y su
consiguiente cumplimiento. Si el oemanoaoo luego no cumple ninguna oe ellas, el
problema no concernir ya al proceso oeclarativo ,como tal nnalizaoo, y menos aun a
una inoeterminacion oe la pretension oeoucioa, sino a una inejecucion oe la sentencia
cuyo oesenlace en ultimo extremo pooria llevar a un incioente ,ejecutivo, para njar
una inoemnizacion por equivalencia, pero sin alectar a la valioez oe lo resuelto.
Tratnoose oe acumulacion oe pretensiones, no se plantean problemas acerca oe cul es el juez
o tribunal competente para conocer oe ella, porque siempre estaremos hablanoo oe un unico
proceoimiento y por enoe oe un unico organo juoicial con competencia para resolverla, oe
mooo que ser ante el que se oeoucir la solicituo oe que se acepte la acumulacion contenioa
en la oemanoa ,o en la reconvencion,, solicituo que en realioao se subsume oentro oe la
peticion misma para que se aomita a trmite aquella oemanoa-, o en su caso la ampliacion
oe la oemanoa ,o la ampliacion oe la reconvencion,.
El art. 102 oel Cooigo utiliza oe nuevo la lrase apreciar oe oncio para relerirse a la
acumulacion solicitaoa por el oemanoante. En realioao, lo que esto signinca es que el
juez velar por la comprobacion oe si la acumulacion suscitaoa en la oemanoa ,o en la
reconvencion, es legalmente correcta o no. Si entienoe que no es asi oe acueroo a los limites
anteriormente enunciaoos, oar plazo oe cinco oias al actor para que elimine una oe las
peticiones incompatibles ,lo que la ley llama subsanar,, y oe no hacerlo, la oemanoa ser
inaomisible tal como oeclara el art. 102, prralo segunoo CFCM.
Al margen oel control oe oncio, la parte oemanoaoa poor oponer como excepcion procesal la
oe acumulacion inoebioa oe acciones, que oeber resolverse en el trmite establecioo para ello
,auoiencia preparatoria oel proceso comun, o auoiencia oe prueba en el abreviaoo,, o si es en
lase ejecutiva, o en un incioente, en el primer acto oral oel trmite procesal corresponoiente
,art. 103,.
136
ACUMULACIN DE PROCESOS
SUMARIO: I.- Disposiciones comunes: 1, Requisitos oe proceoencia.- 2,
Acumulaciones prohibioas.- 3, Control y electos oe la presentacion oe la solicituo.-
!, Reglas particulares en la tramitacion oe la acumulacion oe procesos ante el
mismo tribunal.- , Reglas particulares en la tramitacion oe la acumulacion oe
procesos ante oistintos tribunales.
1.15.4 Disposiciones comunes:
1.15.4.1 Requisitos de procedencia:
Aoems oe las razones que lunoan la reunion en un mismo proceoimiento oe tooas las
pretensiones que se tienen por el oemanoante contra el oemanoaoo, implementa el nuevo
Cooigo, como antes ya lo hacia el CFC, el instituto oe la acumulacion oe procesos para evitar
la existencia oe lallos contraoictorios entre causas que presentan annioaoes lcticas y jurioicas
entre si ,aunque no ioentioao total, pues entonces el menos antiguo estaria inlringienoo la
litispenoencia,, aoems oe lograr la economia procesal subyacente a la unincacion oe trmites
y resoluciones.
Objetivos que tambien reconoce la jurispruoencia patria
7o
.Dentro oe este campo oe la
acumulacion oe procesos, entonces, se oistingue por la ley aquella que se lormaliza ante un
mismo organo juoicial, pues tooas las causas alectaoas se ventilan ante su jurisoiccion, y por
otro laoo el supuesto en que los oiversos contenciosos se hallan atribuioos a oistintos tribunales
de justicia.
Veremos la regulacion especinca que se contempla para caoa uno. Con tooo, existen tambien
unas reglas comunes que oeben respetarse en ambas mooalioaoes acumulativas. En concreto
las que siguen:
7o Como ensena la Sentencia oe la Sala oe lo Civil oe la Corte Suprema oe 8 oe agosto oe 2003, oictaoa a las 9.02
horas ,rel. o! Nva. SS,, a proposito oe la entonces oenominaoa acumulacion oe autos, hoy oe procesos: La
ley oetermina que la acumulacion oe autos oebe tener lugar, siempre que se tramiten separaoamente oos o ms
procesos, que oeban constituir un solo juicio y terminar por una sola sentencia- ,., para mantener la continencia
o unioao oe la causa, como consecuencia la acumulacion proceoe, para evitar que no se oivioa la continencia oe
la causa, si se siguen separaoamente los procesos ,.,. La ooctrina establece, que la continencia o unioao oe la
causa se oestruye, cuanoo oiversos juicios que se sigan por separaoo tienen oe comun por lo menos oos oe estos
tres elementos: a, Las partes, b, El objeto oe la accion, y, c, La causa oe peoir la accion ,.,. Que la acumulacion
en el caso oe autos, se prooujo porque, por lo menos entre los oos juicios, existen el mismo objeto oe la accion,
o sea oeclarar nula la compraventa oe la empresa comercial, y aoems la misma causa oe peoir la accion, o sea
en juicios sumarios mercantiles, situaciones por las cuales no se ha oestruioo la continencia o unioao oe la causa
,., y, b, Que el electo oe la acumulacion, es constituir un solo juicio y terminar por una sola sentencia ,., con el
objeto precisamente oe mantener la continencia o unioao oe la causa, oe ahi que la acumulacion nunca ha tenioo
como objetivo, que se tenga como parte, a quien no ha sioo parte oemanoaoa en uno oe los juicios acumulaoos
y que si lo ha sioo en el otro juicio que se acumula, tal como ha ocurrioo en el caso en estuoio, es oecir, que los
juicios no se conlunoen, sino que caoa juicio conserva su inoivioualioao.
137
a, La legitimacion para pooer peoir la acumulacion corresponoe a cualquier persona
que este actuanoo con el carcter oe parte en alguno, varios, o tooos los procesos
involucraoos, sin importar si en ellos existe o no pluralioao oe partes, ni si actua con
la conoicion oe actor o oemanoaoo ,art. 10 CFCM,.
b, Fara que pueoan acumularse las causas, es necesario que exista conexion lctica,
o lctica y jurioica entre ellas, existienoo por tanto riesgo oe pronunciamientos
contraoictorios, incompatibles o mutuamente excluyentes, ex art. 10o.
Habr siempre conexion, prosigue oicienoo este oispositivo, si concurre relacion oe
prejuoicialioao oe un objeto procesal a otro, para lo cual hemos oe remitirnos al
signincaoo tecnico que otorga a esta ngura el art. 1 oel propio Cooigo. Situaciones
en las que, para entenoernos, en un proceso se este oebatienoo sobre una relacion
material que a su vez sirve para calincar alguno oe los presupuestos oe la accion
ejercitaoa en el segunoo proceso.
c, El organo juoicial que absorber la competencia para conocer oe las pretensiones
reunioas ,acumulaoas,, ser aquel ante el que se este ventilanoo la causa ms antigua,
lo que a su vez se oeterminar por la lecha y hora oe presentacion oe la oemanoa
,arts. 107 prralo tercero y 110 inciso segunoo,.
o, Solo poor caber acumulacion entre aquellas pretensiones conocioas en procesos
oistintos, si el juez oe la causa ms antigua posee tambien competencia objetiva para
conocer oe las oems ,art. 107 prralo tercero,. No importa sin embargo que no la
tenga en lo territorial, incluso si alguna oe las acciones tuviere atribuioo un luero
improrrogable: la relorma parcial oe 2010 al nuevo Cooigo, ha suprimioo el prralo
o inciso ultimo oel citaoo art. 107 oonoe precisamente se hacia reserva expresa oe
la alectacion oe un luero territorial oe esta clase. Ello signinca que el legislaoor ha
optaoo por una mayor nexibilizacion en este punto, a lavor oe la acumulacion.
e, Cabr acumulacion unicamente respecto oe causas que se esten sustancianoo por
el mismo tipo oe proceoimiento, con la unica excepcion oe oos o ms procesos
oeclarativos en el que la causa ms antigua se sigue por el proceso comun ,por razon
oe la materia o oe la cuantia,, y las otras pretensiones por el abreviaoo en razon a la
cuantia. No cabe la acumulacion, por el contrario, respecto oe aquellas causas que se
conozcan por el abreviaoo en razon oe la materia, a virtuo oe que oicha atribucion
lo es por motivos oe oroen publico ,art. 107 prralo primero,.
l , Unicamente pueoen acumularse las pretensiones que se hallen penoientes oe oecision
en primera instancia, no con aquella que ya haya sioo objeto oe recurso ,sin perjuicio
oe la posibilioao oe acumulacion oe estos, ex art. 9o,.
g, Sienoo a instancia oe parte, la acumulacion oeber solicitarse antes oel acto oe la
auoiencia preparatoria oel proceso comun, o la oe prueba oel proceso abreviaoo ,art.
107 prralo segunoo,.
138
1.15.4.2 Acumulaciones prohibidas:
La ley preve algunas limitaciones a la lacultao oe acumular procesos a pesar oe cumplirse
con los requisitos anteriormente expuestos, al encubrir la respectiva solicituo una anomalia
procesal que oebe resolverse por otros mecanismos. Veamos:
a, No pueoen acumularse oos pretensiones cuyos tres elementos sean ioenticos ,partes,
causa oe peoir y petitum,, porque con inoepenoencia oe que cambien las posiciones
oe los sujetos en uno y otro, es evioente que la oemanoa ms antigua engenoro con
su aomision a trmite la excepcion oe litispenoencia, lo que implica la prohibicion
oe un segunoo o ulterior proceso para conocer oe lo mismo ,art. 109 CFCM,.
En tal caso el tribunal rechazar oe oncio la acumulacion, pero aoems y si conociera
oe la segunoa o posterior accion ,que por oespiste ha permitioo que se abriera,
ponor nn a esos procesos o lo comunicar ante el tribunal o tribunales oonoe se
esten sustancianoo para que los archiven, con conoena en tooas las costas causaoas
en los procesos nnalizaoos.
b, Tampoco pueoe instarse la acumulacion, conlorme al art. 108 oel Cooigo, cuanoo las
pretensiones que han oaoo lugar a la apertura oe varios procesos, hubieran pooioo
oeoucirse conjuntamente en la misma oemanoa en un proceso unico, es oecir, porque
cumplia con los requisitos para la acumulacion oe pretensiones en los terminos oe los
arts. 98 y ss CFCM.
En esta segunoa situacion, lo que establece el Cooigo no es que las pretensiones que
no se acumularon en el mismo proceso ya no poorn lormalizarse en otro u otros
,solo hay preclusion, recoroemos, para las varias causas oe peoir oe una misma
pretension: art. 91 prralo segunoo,. Lo que ms bien se quiere oecir es que esa
separacion es ya oennitiva, que una vez que el interesaoo hizo oejacion voluntaria
oe la prerrogativa que tenia oe reunirlas oo ioiti en la misma contienoa, no poor
recuperar ese oerecho posteriormente a traves oe un expeoiente oe acumulacion oe
procesos, por el contrario, tooas las pretensiones queoarn oennitivamente separaoas
en proceoimientos oistintos. El menoscabo a la economia procesal que a esa oecision
legal pueoe subyacer, se justinca o compensa, por asi oecirlo, con la necesioao oe
evitar que el proceso se convierta en un juguete en manos oe los particulares, cuyo
capricho puntual internera en el normal oevenir oel oesarrollo juoicial oe los asuntos.
1.15.4.3 Control y efectos de la presentacin de la solicitud:
1.15.4.3.1 Control:
Fresentaoa la solicituo ,se trate oe acumulacion oe causas ante el mismo o oistintos
organos juoiciales: ver punto siguiente para su oeterminacion,, ha oe ejercitarse siempre un
control a limine oe su proceoencia por el tribunal receptor, verincanoo esencialmente oos
extremos: que la solicituo tiene el contenioo necesario para pooer atenoerla, con oetalle oe
139
los proceoimientos involucraoos y el cumplimiento oe los requisitos para que se acueroe la
acumulacion, y que prima facie no resulte inviable lo que se pioe, bien porque el otro proceso
ya est nnalizaoo o se halla en instancia oistinta, bien porque son proceoimientos oe cauce
oistintos ,un oroinario y otro especial, un oeclaracion y una ejecucion,, bien porque no se
tiene la legitimacion para hacer la solicituo ,no se acreoita el carcter oe parte en alguno oe
los procesos,. Si aparece pues un motivo oe rechazo objetivo, asi lo acoroar el juez ,art. 111
CFCM,, conceoienoo antes plazo perentorio para subsanar cualquier oelecto oel escrito que
se antojara subsanable ,oencit oe inlormacion,.
1.15.4.3.2 Efectos:
En cuanto a los electos oerivaoos oe la presentacion y aomision a trmite ,que no tooavia
oe la oecision, oe la solicituo, aparte oe la propia apertura oel incioente en si, interesa tener
presente que oe acueroo con lo establecioo en el art. 112 oel Cooigo, no suspenoer el curso
oe los que se pretenoa acumular, pero el tribunal que conozca oe caoa uno oeber abstenerse
oe oictar sentencia en cualquiera oe ellos en tanto no haya oecision sobre la proceoencia oe
la acumulacion, suspenoienoose al electo el plazo para oictarla. Lease, sentencia o en su
caso la resolucion oennitiva oe esos proceoimientos ,por ej., en lorma oe auto, tratnoose oe
ejecuciones,.
1.15.4.4 Reglas particulares en la tramitacin de la acumulacin de
procesos ante el mismo tribunal:
!.1.- Cuanoo el tribunal que lleva tooos los asuntos susceptibles oe acumulacion sea el mismo,
al no haber existioo ningun motivo legal para que conociera oe alguno oe ellos un tribunal
oistinto, ser el obviamente ante el que se plantear la corresponoiente solicituo. Bien por
escrito, o en el mbito oel proceso abreviaoo oe manera oral, ourante la auoiencia oe prueba,
si no se hizo antes ,art. 113 CFCM,.
!.2.- Una vez prooucioa la aomision oe la solicituo, el incioente oe acumulacion conlleva en
estos casos la apertura oe un trmite oe alegaciones por tres oias, tanto a las oems personas
que son parte en el proceso oonoe lo es quien ha presentaoo oicha peticion, como a quienes
sean partes en los oems procesos involucraoos, a nn oe que pueoan oar su opinion con
arreglo a Derecho, en sentioo lavorable o oiscrepante ya sea en tooo -la acumulacion no cabe
por ilegal- o ya sea en parte -si cabe, pero no al que se oice como ms antiguo, sino a otro oe
ellos-, a la acumulacion.
La unica excepcion ser para las partes oel proceso abreviaoo oonoe en concreto se lormula la
solicituo in voce ,no las partes oe los oems procesos, que aunque se esten tambien ventilanoo
por el juicio abreviaoo, no estn ese oia ahi,, las cuales contestarn en el mismo acto oicienoo
lo que tengan por conveniente sobre la misma ,art. 11! CFCM,.
!.3.- Fasaoo el plazo ,o habienoose presentaoo antes alegaciones por tooos,, con base en lo
que se hubiere alegaoo el organo juoicial en los cinco oias siguientes resolver, cabienoo oos
posibilioaoes al respecto ,art. 11 CFCM,:
140
a, Si tooas las partes estuvieran oe acueroo con la acumulacion, el juez la acoroar, este
o no oe acueroo con ella. Cuanoo se habla oe acueroo oe las partes, no se renere al
acueroo oe tooos los que hubieran presentaoo alegaciones, sino a que oe hecho tooas
las partes oe tooas las contienoas involucraoas, sin excepcion, han oebioo alegar y
aoems en sentioo lavorable. El silencio no vale. La oiccion oel art. 11! CFCM ,si
tooas las partes estuvieren oe acueroo con ella, oistinta a su vez a la que emplea el
Cooigo en el art. 120 para la acumulacion ante oistintos tribunales ,ver infra,, resulta
oeterminante. Solo la conlormioao expresa vincular aqui al juez.
b, Si por el contrario alguna oe las partes no se pronuncia, o si alguna oe ellas lo hace
pero oisintienoo oe la acumulacion, el tribunal resolver lo que corresponoa en
Derecho, es oecir:
-- Si aprecia la concurrencia oe los requisitos legales exigioos acceoer a la acumulacion, ya
sea a lavor oel proceso que haya inoicaoo el solicitante, ya sea a aquel otro oe los procesos
involucraoos que resultare realmente el ms antiguo.
-- O bien rechazar la acumulacion, si no proceoe por ley.
!.!.- De aceptarse la acumulacion, esta se har como ya se sabe a lavor oe la causa ms
antigua, lo que bsicamente implica tres cosas:
a, Suspension oe oicho proceoimiento el ms antiguo-, si luera necesario, hasta que
tooos los oems lleguen a su mismo estaoio.
b, Suspension oe los oems proceoimientos si han avanzaoo ms que aquel, o
continuacion oe oichos procesos hasta que alcancen ioentica tramitacion que el ms
antiguo.
c, Una vez equiparaoos, se imponor la unioao oe acto y oe proceoimiento para tooas
las partes, actuaciones que se irn unienoo al expeoiente oe la causa ms antigua,
y que una vez completaoo nnalizar por una sentencia unica, en la que se resolver
por separaoo sobre caoa una oe las pretensiones ,objetos procesales, acumulaoas.
1.15.4.5 Reglas particulares en la tramitacin de la acumulacin de
procesos ante distintos tribunales:
En esta hipotesis y oaoa la oiversioao oe organos juoiciales concernioos, el iter procesal oel
incioente logicamente se torna ms complejo:
1.15.4.5.1.- Tramitacin de la solicitud (Fase 1):
De entraoa, hay que oistinguir entre ,1, la competencia para recibir el escrito oe solicituo oe
la acumulacion, y ,2, la competencia para tramitar y resolver el incioente oe acumulacion.
141
De acueroo con el art. 110 oel Cooigo, la solicituo poor presentarse ante cualquiera oe los
jueces que este conocienoo oe las causas alectaoas ,1,, puoienoo ocurrir sin embargo que no
sea oicho tribunal aquel que oeba sustanciar el incioente, tarea que la ley asigna en concreto
a aquel oonoe se este ventilanoo el proceso ms antiguo ,2,, pues ser a su vez el competente
para conocer oe tooos los objetos procesales una vez acumulaoos.
Asi pues, el tribunal que reciba la solicituo ,y que no pueoe negarse a hacerlo,, oe no ser el
competente a su vez para llevar a cabo el incioente, se limitar a oarle cauce remitienoola al
tribunal que si lo sea.
Fara pooer saber a que tribunal remitir la solicituo, el juez receptor oeber atenoer a los
terminos oel escrito que se presenta ,art. 117 CFCM,, o bien solicituo oral sienoo la auoiencia
oel abreviaoo ,aplicacion por analogia oel art. 113, siempre que se levante acta con el contenioo
oe la solicituo para constancia oe los oems tribunales,, en el que se supone que tienen que venir
especincaoos los proceoimientos que se pretenoe que se acumulen.
Si oel escrito no se oeriva cul seria el ms antiguo, ni cuanto menos la mayor antigueoao
oe alguno oe ellos respecto oel que est tramitanoo ,si asi luera, le enviar el escrito,, se
oebe oirigir a los respectivos tribunales comunicanoo la circunstancia oe la presentacion
oe la solicituo, a nn oe que caoa uno oe ellos le inoique la lecha oe presentacion oe las
corresponoientes oemanoas y asi oeterminar cul es el pleito ms antiguo, para saber en
oennitiva si asumir el o no la sustanciacion oe la primera lase oel incioente oe acumulacion,
o si lo oebe reenviar a otro organo juoicial.
1.15.4.5.2.- Determinacin de si procede la acumulacin (Fase 2):
Recibioa la solicituo por el tribunal competente prima facie para tramitar el incioente ,ver lo
que ya se ha explicaoo al respecto,, este abrir en el seno oel proceso ms antiguo al que se
acumularian los oems- un trmite oe auoiencia por tres oias a las partes personaoas en el,
tras el cual resolver por auto si estima que la acumulacion proceoe, si proceoe ante el, y a
que proceso se acumularian los otros.
Si rechaza la acumulacion lo comunicar al tribunal que le hubiere remitioo la solicituo si
luere el caso, para que sepa que esta se ha rechazaoo ,art. 117 CFCM,.
Daoo que el art. 11o oeclara aplicables las normas anteriores, entre ellas el art. 11!, habr
que entenoer que si tooas las partes oel proceso ms antiguo estn oe acueroo expresamente
con la acumulacion, el juez no tenor margen aqui para oecioir otra cosa ,oe lo contrario si
la tenor, comprobanoo los requisitos legales,, sin perjuicio oe oe lo que luego ocurra ante
los otros jueces.
Del enunciaoo oel art. 12 oel Cooigo, se oesprenoe la prohibicion general oe segunoas o
ulteriores peticiones oe acumulacion por el mismo sujeto a lavor oe otros tribunales y procesos.
Si tales se lormalizan sern oenegaoas por el tribunal oonoe se plantee, o este oejar oe
conocer oe la misma en cuanto tenga conocimiento oe que hubo otra anterior.
142
1.15.4.5.3 Requerimiento (Fase 3):
De oictarse auto estimatorio, ha oe tener lugar una comunicacion con los oems tribunales
que estuvieran conocienoo oe las otras causas, inlormnooles el requirente su aceptacion oe
la acumulacion, y requirienooles para que le remitan las actuaciones hasta el presente ,lo que
tanto signinca, como que acepten esa acumulacion,, con certincacion oe lo pertinente para
oar a conocer la causa por la que se pretenoe la acumulacion y las alegaciones que, en su caso
hayan lormulaoo las partes oistintas oel solicitante oe la acumulacion ,art. 118,.
Atenoienoo a la naturaleza especinca oe lo que aqui se plantea, la certincacion o testimonio
oebe incluir los elementos necesarios para pooer juzgar por caoa tribunal cules son las
pretensiones oeoucioas en los procesos alectaoos, njar su posible conexion entre ellas, y los
oatos sobre competencia y proceoimiento oe caoa causa, incluyenoo en cuanto a este ultimo,
si lo ha sioo por razon oe la materia o oe la cuantia.
1.15.4.5.4.- Decisin por el rgano u rganos requeridos (Fase 4):
Recibioo el requerimiento, caoa organo juoicial requerioo oeber entonces actuar conlorme
a una primera circunstancia oecisiva, que conoicionar tooo lo oems:
a) Si constata que se le han formulado dos o ms requerimientos de
acumulacin, provenientes por tanto de dos o ms tribunales:
Automticamente traslaoar el asunto a la Corte Suprema oe Justicia cesanoo oe hacer naoa
ms, esto es, suspenoienoo el proceoimiento que lleva a su cargo, con notincacion oe ello tanto
a los tribunales requirentes como a las partes oe su proceso ,art. 12! CFCM,: a aquellos, para
que tambien eleven testimonio oe las actuaciones a la Corte, y a estos para que pueoan acuoir
ante la Corte a oelenoerse.
El trmite ante la Corte Suprema es el previsto en el art. 123, al que luego haremos relerencia.
De no ser asi y recibir un unico requerimiento, actuar el requerioo conlorme a los pasos que
ahora veremos, en el entenoioo oe que si posteriormente recibe un segunoo requerimiento oe
otro tribunal, aplicar a partir oe ese instante la regla oel art. 12! que se acaba oe exponer.
b) Si slo existe un tribunal requirente:
Ser la generalioao oe los casos. Caoa uno oe los organos requerioos oeben abrir entonces
un trmite oe auoiencia por tres oias a las partes personaoas en los corresponoientes
proceoimientos, salvo aquellos que lo estuvieran tambien en aquel proceso ms antiguo ,pues
estas ya estn enteraoas y han lormulaoo alegaciones ante el requirente,, permitienooles
acceoer a los testimonios que se han recibioo oel organo requirente a nn oe pooer hacer
las alegaciones que estimen oportunas ,art. 119,. A la vista oe ello, caoa uno oe los jueces
requerioos resolver, respecto oel proceoimientos que tuviera a su cargo alguna oe las cuatro
soluciones posibles, excluyentes entre si ,art. 120 CFCM,:
143
a, Acceoer a la acumulacion a lavor oel recurrente y le remitir lo actuaoo hasta ese
momento, si ninguna oe las partes personaoas en oicho proceso a su cargo se oponen
a ello. No es preciso que emitan su conlormioao expresamente, solo que no lo hagan
en contra, incluso porque no aleguen naoa ,art. 120: si ninguna oe las partes ,..., se
opusiere a la acumulacion...,.
b, Acceoer tambien a la solicituo acumulativa si pese a no oiscrepancia oe alguna oe
las partes oel proceso a su cargo, lo que se alegare para lunoar la oisconlormioao
luere lo mismo oe lo ya alegaoo y tenioo en cuenta por el juez requirente, conlorme
anaoe el mismo art. 120 CFCM ,para eso, ser oecisivo el examen oe los testimonios
que se hayan remitioo por este ultimo,.
c, Acceoer a la acumulacion tambien, si pese a existir oiscrepancias, el tribunal aprecia
que al menos respecto oe ese proceso a su cargo, si concurren los requisitos legales
para la acumulacion.
o, Rechazar la acumulacion, por el contrario, si a partir oe las oiscrepancias y oe
lo que el juez compruebe en estricto seguimiento oe la legalioao, resulte como no
acreoitaoa la causa oe acumulacion vlioa. O bien entienoe que ha oe ser ante el
suyo, que se acumulen tooos los oems.
1.15.4.5.5.- Contestacin al requirente (Fase 5):
Si se acepta la acumulacion por el requerioo ,o por los que lo sean,, se comunicar asi al
organo requirente y a las partes oel proceso a su cargo, para que pueoan personarse en el
plazo oe tres oias ante el tribunal requirente y continuar alli la oelensa oe sus pretensiones
,art. 121 CFCM,, tooo ello con remision oe los autos. Una vez recibioos estos, se proceoer a
la equiparacion en la tramitacion oe los procesos y a partir oe ahi a su sustanciacion unica,
oel mooo como ya mencionamos en la acumulacion oe procesos ante el mismo tribunal.
1.15.4.5.6.- Posible planteamiento de cuestin de competencia ante la Corte
Suprema (posible Fase 6):
Si alguno oe los organos juoiciales requerioos no aceptare la acumulacion que se le insta,
lo inlormar asi al requirente, planteanoo la cuestion ante la Corte Suprema oe Justicia. El
tribunal requirente oeber inlormar tambien a la Corte que se ha oaoo por notincaoo oe la
oecision oel requerioo, a nn oe reconocer que es la Corte la que ha oe resolver el problema.
Al mismo tiempo, tanto tribunal requirente como requerioos, oeber notincar oe ello a las
partes personaoas ante el, para que pueoan presentar alegaciones ante la Corte Suprema por
escrito en el plazo oe tres oias, acerca oe la acumulacion ,art. 122 CFCM,.
Senala el art. 123 oel Cooigo, que la Corte Suprema oe Justicia en pleno oecioir por meoio
oe auto y en el plazo oe los cinco oias siguientes lo que corresponoa, oe acueroo con tooa la
oocumentacion remitioa ,alegaciones, testimonios oe los escritos oe las partes, etc.,.
144
La expresion en pleno, no oebe tomarse como relerioa a tooa la Corte, sin embargo, sino
solo a su Sala oe lo Civil. En electo, y por importante que sin ouoa pueoa revestir una solicituo
oe acumulacion oe oos o ms procesos ante oistintos tribunales civiles ,cuanoo es ante el
mismo tribunal, a pesar oe que el perjuicio oe no acumular oesoe la perspectiva oe sentencias
contraoictorias- resulta exactamente el mismo, no cabe sin embargo control oe la Corte,, no
vemos ninguna cuestion oe oroen publico ni oe gran trascenoencia orgnica que justinque,
naoa menos, que avocar a tooos los Magistraoos oe las tres Salas oe la Corte a que estuoien
si proceoe o no la acumulacion. Si que lo hagan los Magistraoos oel oroen jurisoiccional al
que corresponoen los relerioos asuntos, que son los oe la Sala Civil.
Lo que oecioa la Corte Suprema vincular oesoe luego a tooos los proceoimientos
concernioos, y lrente al auto que oicte no cabr recurso alguno, ex art. 123 CFCM.
145
FINALIZACIN ANTICIPADA DEL PROCESO:
SUMARIO: I.- Iinalizacion anticipaoa: concepto.- Iinalizacion por improponi-
bilioao sobrevenioa oel proceso.- II.- Iinalizacion por cambio oe circunstancias:
1, Relacion con la litispenoencia.- 2, La posible satislaccion extraprocesal oe la
pretension.- III.- For la lormalizacion oe mecanismos oe autocomposicion proce-
sal: 1, Renuncia oel actor.- 2, Desistimiento oe la instancia.- 3, Allanamiento oel
oemanoaoo.- !, Transaccion entre las partes.-
1.6 FINALIZACIN ANTICIPADA: CONCEPTO. FINALIZACIN POR IMPROPO-
NIBILIDAD SOBREVENIDA DEL PROCESO:
1.- Regula este Capitulo Quinto oel Titulo Tercero oel Cooigo, tooa una serie oe causas
que pueoen oeterminar el archivo oe las actuaciones sin que se haya prooucioo el nn logico
oe tooo proceso, como es la emision oe una resolucion juoicial que juzgue sobre el lonoo
oe la tutela jurioica impetraoa por las partes, y sin que ni siquiera se haya tramitaoo el
proceoimiento en tooas sus lases. Las razones para ese archivo vienen oeterminaoas en
terminos generales por una peroioa oel interes en el mantenimiento oe la controversia, no
necesariamente oebioa a la voluntao oe los sujetos aunque a veces tambien gracias a ello.
Aunque el articulaoo se inserta oentro oel Titulo oeoicaoo al objeto oel proceso, algunas
oe esas causas a veces no tienen que ver estrictamente con la peroioa o mutacion oe las
pretensiones oeoucioas, sino con la carencia oe algun presupuesto oel proceso, que hace
inviable su continuacin.
2.- Ejemplo oe ello son las circunstancias que componen la primera oe las causas posibles oe
terminacion anticipaoa, relerente a que sobrevenga el carcter improponible oe la oemanoa
o la reconvencion luego oe su aomision a trmite, art. 127 CFCM. Los requisitos para la
invocacin de este motivo son dos:
a, Que se trate no oe cualquier oelecto procesal, sino oe alguno oe los lactores oe
improponibililioao oel art. 277 oel Cooigo, los cuales en teoria pueoen concernir
tanto a la lalta oe competencia oel organo juoicial, como oe carencias esenciales oe la
pretension oeoucioa o la concurrencia oe un motivo oe litispenoencia o cosa juzgaoa.
b, A nn oe no solapar el incioente al que oa lugar esta alegacion, con la propia oinmica
oe los actos oe contestacion a la oemanoa y la reconvencion, oonoe el respectivo
legitimaoo pasivo pueoe entre otras cuestiones plantear motivos oe improponibilioao,
para que sean resueltos en la auoiencia pautaoa para ello ,la preparatoria en el
proceso comun, o la oe prueba en el abreviaoo,, se entienoe que la causa que ha
hecho aqui improponible a la pretension, con base en el art. 127 CFCM, ha oe
haber suceoioo o cuanto menos haberse conocioo, con posteriorioao a oichos actos
oe contestacion, y oesoe luego que no se basa en los hechos que ya hallan pooioo
lunoar una alegacion similar oe tales legitimaoos pasivos, y resuelta ,se supone
146
que negativamente, o el proceso ya estaria archivaoo, por el juez con valor oe cosa
juzgaoa a partir oe este momento oentro oel proceso.
3.- Como proceoer en estos casos?: ante tooo, la presentacion oe esa alegacion no suspenoer
el curso oe las actuaciones, que continuar normalmente hasta tanto se resuelva el incioente
que se abre en paralelo.
Senala la ley que una vez lormulaoa la alegacion por escrito o en el turno oe alegacion oral
oe alguna auoiencia, el organo juoicial abrir plazo oe tres oias a las oems partes para que
se pronuncien: oe aparecer algun escrito oe oposicion tenor entonces que convocarse una
vista oral en los oiez oias siguientes salvo que ya estuviera programaoo para antes alguna
auoiencia con otro nn, el cual se aprovechar tambien para este ,se incluir el incioente como
punto oe agenoa,.
!.- A contrario sensu, si no se presenta ninguna oposicion oe las partes que obligue a llevar a
cabo la vista oral, la aplicacion oel art. 127 CFCM lleva a pensar que el juez, este o no oe
acueroo, oebe oecretar el archivo. Fero aoems, si convocaoa la mentaoa vista oral y llegaoo
el momento tooos maninestan su conlormioao al archivo o ninguna oice naoa en contra,
ya sin ambage el art. 127 io fo sanciona que oe inmeoiato se acceoer a lo solicitaoo ,la
nnalizacion,.
Asi pues, en caso oe no oposicion el juez acoroar el archivo queoanoo vinculaoo por la
intencion, expresa o tcita oe las partes. Asi ser por lo general, pero no siempre. En realioao,
si la oemanoa -o la reconvencion- no oeviene improponible porque no aoolece oel oelecto
que se les imputa, oa igual lo que pueoan pensar las partes, aquella seguir sienoo correcta y
no pooria caber por ello la nnalizacion anticipaoa, la cual se antojaria sencillamente ilegal.
Luego, si la ley aomite el archivo en este caso no es porque oevenga improponible la
pretension sino, en ultimo extremo, porque tanto si lo es como si no, las partes estn oe
acueroo con que se cierre la contienoa anticipaoamente. Rigienoonos por un principio oe
justicia rogaoa, el resultaoo prctico es que el proceso oebe acabar.
Mas, si la no oposicion conouce en purioao a la nnalizacion oel proceso por autocomposicion
oe las partes, y es asi como oebe calincarse, no poor el juez oejar oe hacer uso en esa tesitura
oe la lacultao oe control que le otorga el precepto anterior, el art. 12o CFCM, el cual prohibe
su homologacion en los casos en los que la ley prohiba la oisposicion o la limite por razones
oe oroen publico, oe interes general, oe proteccion oe menores y terceros, o cuanoo implique
lrauoe oe ley. Y eso pueoe llevar, para oejar clara las cosas, a que razonnoolo oebioamente
el tribunal rechace el archivo y oroene proseguir la contienoa.
.- Meoianoo oposicion, por el contrario, el juez resolver lo que proceoa en aplicacion
estricta oel regimen oe improponibilioao, si es en sentioo estimatorio oecretanoo el archivo
y resolvienoo sobre la conoena en costas oel proceso principal que oe tal guisa lenece, si bien
tenienoo en cuenta que cuanoo ello proceoa por voluntao oe tooas las partes que no oe una
sola-, asi oeber tratarse tambien a electos oe costas.
147
Si por el contrario no se acceoe a lo peoioo, el proceso continua y se conoenar en las costas
oel presente incioente a quien promoviere el mismo, y se acoroar el levantamiento oe las
meoioas cautelares aooptaoas en su caso previamente ,art. 127 prralo ultimo CFCM,.
o.- Iinalmente, la ley recueroa que al margen oe la alegacion oe las partes, el organo juoicial
conserva la potestao oe oncio para oeclarar improponible la pretension o el proceso, previo
trmite oe auoiencia a aquellas en la auoiencia ms proxima para que aleguen lo pertinente
,art. 127 prralo cuarto,.
1.16.1 Finalizacin por cambio de circunstancias:
1.16.1.1 Relacin con la litispendencia:
La prevision oel art. 128 CFCM, a cuya virtuo el cambio oe estaoo oe las cosas o personas
que han oaoo pie a la interposicion oe la oemanoa ,o la reconvencion, aomitioa a trmite,
no alectar a la valioez y oesarrollo oel proceso oe que se trate, es un electo incaroinaoo
en la litispenoencia, que estuoiaremos convenientemente en el tema oe la oemanoa, al que
reenviamos al lector.
Importa si consioerar que cuanoo esos cambios, sin embargo, llevan a la oesaparicion oel
objeto oel proceso, o a la oesaparicion oe alguna oe las partes sin que aparezca naoie que
pueoa suceoerle procesalmente, la contienoa no pueoe queoar abierta. Fuesto en conocimiento
oel tribunal el problema, oebe abrir el incioente oel art. 127 que acabamos oe repasar,
puoienoo culminar en el archivo oel proceso, con los consiguientes pronunciamientos
inherentes a ello.
1.16.1.2 La posible satisfaccin extraprocesal de la pretensin:
Una oe las hipotesis que pueoen excitar tambien esta nnalizacion por privacion oennitiva
oel interes legitimo en litigar ,art. 128,, lo seria por la posible satislaccion extraprocesal oe la
pretension oeoucioa en juicio.
Si reclamaoo el cumplimiento oe una oeuoa esta se paga tras aomitirse la oemanoa, o si
las partes suscriben un nuevo contrato que oeja sin electo el que ha oevenioo en oiscusion,
o como quiera que luese el oemanoaoo lleva a cabo una actuacion en el trnco jurioico
lrente a la cual el actor se oeclara resarcioo oe tooo lo que peoia, el proceso que monto con
la nnalioao oe ser tutelaoo por el Estaoo pieroe ya su razon oe ser, en tooo o en parte ,la
satislaccion extrajuoicial pooria ser solo parcial, y, en esa misma meoioa, el connicto jurioico
ha oesaparecioo y el proceso oebe cerrarse.
O al menos, el oemanoaoo tiene oerecho a que se reouzca el objeto litigioso en proporcion a
lo que ya ha queoaoo satislecho. Fara ello, abierto el pertinente incioente, el organo juoicial
oeber examinar los terminos oe la oemanoa o la reconvencion-, oe un laoo, y el contenioo
y electos materiales y jurioicos oe los actos cumplioos extraprocesalmente, por el otro laoo,
oeterminanoo si han lograoo o no proyectarse en la eslera particular oel oemanoante o oel
148
oemanoaoo reconviniente- y con que resultaoos. En luncion oe tooo ello, poor acoroar la
nnalizacion anticipaoa o oelimitar la controversia oe nuevo.
1.16.2 Finalizacin por la formalizacin de mecanismos de autocompo-
sicin procesal:
En tercer y ultimo lugar, se regula en el ya citaoo art. 12o y en los arts. 129 y siguientes oel
Cooigo, como categoria oe eventos susceptibles oe poner nn al proceso antes oel tiempo y
mooo que le hubiera sioo natural, aquellos que envuelven una manilestacion oe voluntao
unilateral o consensuaoa oe las partes para que asi se haga, a traves oe los que se conocen
como meoios autocompositivos.
Se trata oe una consecuencia ms oel principio oispositivo, que asi como entrega a las partes
la llave para acuoir al auxilio oe la Jurisoiccion u optar si lo preneren en cambio por el
sometimiento oel asunto a arbitraje ,salvo en las materias no oispositivas,, o incluso que nunca
lleguen a plantear la pretension a pesar oe existir un connicto jurioico, extienoe tambien el
principio oe rogacion al mbito oe la nnalizacion anticipaoa oel proceso por su voluntao.
El Cooigo, a tal electo, recoge las oiversas l iguras representativas oel lenomeno
autocompositivo, oistinguienoo las que ahora veremos. Antes, oebemos lormular cuatro
observaciones generales que servirn para tooas ellas:
a, Rige la prohibicion prevista en aquel art. 12o a partir oe los limites que marque la
ley, el oroen publico, el interes general, o la proteccion oe los oerechos e intereses
oe los menores y oe los terceros que no son parte en el proceso pero pueoen queoar
perjuoicaoos por electo renejo, merceo a esa lalta oe tutela a que llevaria el cierre
abrupto oel proceso.
b, Habr que oeterminar en caoa caso si la autocomposicion electuaoa abarca a la
totalioao, o solo a una porcion oe la pretension procesal oeoucioa, como resulta
perlectamente posible que ocurra. En este segunoo caso, no estaremos hablanoo
propiamente oe una nnalizacion oel proceso, sino si acaso oe una reouccion oel
connicto jurioico u objeto procesal controvertioo.
c, Tooos los mecanismos que entranen abanoono oel proceso por una u otra parte,
exigen para su oebioa lormalizacion que esta se haga en terminos claros y expresos,
sin sujecion a conoicion alguna, meoiante apooeramiento apuo acta oel procuraoor
ante el propio tribunal u otorganoo a su lavor pooer notarial oonoe conste el ejercicio
oe oicha lacultao especinca ,pooer especial,: asi, arts. 129 prralo segunoo, 130
ultimo prralo y 131 prralo tercero.
No es necesario contemplar lo mismo en la transaccion juoicial, que por si misma
no implica abanoono sino concesion reciproca oe electos a lavor oe ambos litigantes,
una composicion estricta y bilateral oe los terminos oel connicto, para su superacion.
149
o, En aquellos procesos oonoe concurra pluralioao oe partes, sea en la legitimacion
activa como en la pasiva, los meoios oe autocomposicion solo vincularn a aquellas
personas que lo suscriban. For tanto, oe existir al menos un oemanoante o un
oemanoaoo que no manineste su voluntao en ese sentioo, la causa juoicial oeber
continuar entre las partes que queoen: esto es, por un laoo aquel que se ha negaoo
a la autocomposicion, y por otro laoo quienes nguren a su vez en el proceso como
parte contraria. El organo juoicial oictar al nnal la sentencia que en Derecho
corresponoa en cuanto a lo que se ha mantenioo controvertioo, al margen oe las
oecisiones que precise para oeclarar la autocomposicion parcial. Veamos caoa uno
de esos mecanismos:
1.16.2.1 Renuncia del actor (art. 129):
1.1.- Tal como oispone la ley, la renuncia corresponoe a una lacultao unilateral oel legitimaoo
activo oel proceso, que pueoe realizarse sobre uno oe los oos posibles oerechos siguientes:
a, Del oerecho procesal oe accion, en el sentioo oe que la persona maninesta
su voluntao oe oejar o abanoonar oennitivamente tooo interes por reclamar
juoicialmente contra el oemanoaoo, en concreto en cuanto al connicto jurioico
vertioo en la oemanoa o la reconvencion-. Esto implica no solamente el cierre
oe oicho proceso sino, como tal renuncia, la peroioa oennitiva e irremisible oel
oerecho a oemanoarle en el luturo ,insistimos: solo lrente a ese oemanoaoos y solo
en relacion con el objeto oe la pretension oeoucioa, no al socaire oe otras relaciones
materiales oistintas que pueoan oevenir asimismo en connicto entre ellos,.
b, La renuncia al oerecho material, siempre que este por su naturaleza resulte
oisponible, en cuya eventualioao el oerecho oe accion procesal aunque no haya sioo
renunciaoo, carece por electo sobrevenioo tambien ya oe virtualioao. La renuncia oel
oerecho material, en sintesis, acarrea la peroioa oe tooo interes jurioico procesal, y
proyecta pues su electo sobre la contienoa ya iniciaoa. El oerecho oe accion procesal
queoa convertioo a la postre en un cascaron sin contenioo, por lo que se impone el
archivo oe la causa salvo, recueroese, que la renuncia electuaoa a uno u otro oerecho
,el procesal oe accion, o el material, luese parcial y no total.
1.2.- Si proceoe la renuncia en cualquiera oe los oos aspectos, se oeclarar oirectamente por
sentencia, con el consiguiente archivo oe las actuaciones.
En caso contrario oictar auto cuanoo acueroe su oenegacion, o cuanoo oeba limitar
su alcance a solo una porcion oe lo reclamaoo en ese proceso, oroenanoo entonces su
continuacion en los terminos oel oebate original, o excluyenoo la porcion ya autocompuesta-.
1.16.2.2 Desistimiento de la instancia (art. 130):
2.1.- Manilestacion oe voluntao tambien oel actor, por la que oeclara no tener interes en
continuar especincamente con ese proceso iniciaoo, sin conoicionar en terminos absolutos, su
150
interes posterior por una tutela jurisoiccional, ni la peroioa ni oesoen por el oerecho material
en juego. En el oesistimiento, lo unico que importa al oemanoante es no seguir aoelante con
ese proceso por razones personales -que ni tiene que justincar ni importa conocer-, sienoo lo
unico jurioicamente relevante el que no exista motivo legal impeoitivo para su lormulacion,
ex art. 12o CFCM.
Ahora bien, como el oesistimiento no trae consigo la certioumbre oe la extincion absoluta
oe la accion juoicial sino solo la no prolongacion oe la presente contienoa, emerge en
estas situaciones el interes oel oemanoaoo, quien pueoe tener interes en que la cuestion
controvertioa se oilucioe oe una vez por tooas aqui y no tener que ver como penoe la espaoa
oe Damocles oe un luturo nuevo proceso en su contra.
Como pueoe verse, el oesistimiento es algo muy oilerente a la renuncia oe la accion o oel
oerecho, resultanoo una evioente mejora legal la oistincion entre ambas nguras, que aparecian
mezclaoas en el oerogaoo CFC
77
.
Tenienoo esto en cuenta, el Cooigo, con buen criterio, oistingue tres alternativas oistintas:
a, Si el oesistimiento se presenta ,recueroese: por escrito, oe manera expresa y clara,
con pooer especial o apuo acta, en cualquier momento anterior a serle comunicaoa
la oemanoa al oemanoaoo o oemanoaoos para que la conteste, el oesistimiento
tenor encacia inmeoiata y solo pooria rechazarse por el juez oebioo a alguna oe las
prohibiciones generales oel art. 12o.
b, Si por el contrario el oemanoaoo ya ha sioo emplazaoo a contestar, es oecir, se ha
prooucioo lo que clsicamente se conoce como la trabazon oe la litis, el Cooigo
vela por el interes jurioico oe ambas partes oebienoo contarse con la opinion
oel oemanoaoo. Como antes apuntbamos, una vez que este tiene noticia oe la
pretension interpuesta en su contra, pueoe querer oilucioar la controversia oe una
vez y no esperar a la amenaza oe otra oemanoa lutura oel mismo o similar tenor.
De este mooo, la ley preve que se conceoa trmite oe auoiencia a oicho oemanoaoo
,o oemanoaoos, por plazo oe tres oias: si no contesta, o lo hace conlormnoose
con el oesistimiento, este se aprobar ,excepto causas oel 12o,. Si se opone, el juez
oeber resolver lo que proceoa, y eso signinca no solamente con base en la ley
sino ponoeranoo los motivos aoucioos por una y otra parte, para consioerar la
conveniencia o no oe que los oerechos o situaciones jurioicas en connicto acaben ya
oe tutelarse en el proceso ya abierto, o resulte secunoario cesar en esa tutela.
c, Como caso especial, el Cooigo permite que el oesistimiento pueoa presentarse con
posteriorioao a la notincacion oe la oemanoa, en cualquier momento oel proceso,
si el oemanoaoo no se persona a contestar y por tanto se le oeclara en rebeloia ,art.
130 prralo primero, io fo,.
77 En electo y oe acueroo a lo que preceptuaba su art. !o!: Desistimiento es el apartamiento o la renuncia oe alguna
accion o recurso.
151
A estos electos resulta igual que la notincacion oe la oemanoa haya pooioo hacerse
oe manera personal o por estraoos, lo que importa es que otorgaoo el plazo ,proceso
comun, o el termino ,proceso abreviaoo, para comparecer, la persona no acuoio y a
partir oe entonces se la ha tenioo por rebeloe.
Fues bien, entienoe el legislaoor que pese a que quiz en los hechos el oemanoaoo
pueoa conocer la oemanoa ,oesoe luego, asi ser si se logro su notincacion personal,,
el haberse oesentenoioo oe su oesarrollo y oesenlace oejanoo oe personarse, inviste
sobrevenioamente por oecirlo asi- al actor para reconsioerar y lormalizar por su
cuenta el oesistimiento, antes oe que recaiga sentencia.
2.2.- La homologacion juoicial oel oesistimiento ,meoiante auto, oeja imprejuzgaoa la accion
oe lonoo, y naoa impioe como oeciamos su lormalizacion oe nuevo entre las mismas partes,
interponienoo nueva oemanoa ,art. 130 prralo tercero CFCM,.
1.16.2.3 Allanamiento del demandado (art. 131):
3.1.- Acto unilateral oel sujeto pasivo oel proceso, por el que acepta en tooo o en parte,
los elementos conjuntos oe la pretension oeoucioa en su contra ,esto es: la causa oe peoir,
y lo que se le pioe,. En el allanamiento, por tanto, se aomiten los hechos, el Derecho y las
consecuencias jurioicas extraioas oe el por la parte actora, pero representa ante tooo una
conlormioao o capitulacion para oecirlo en terminos grncos- con el petitum de la demanda
,o oe la reconvencion, por lo que hace al actor-reconvenioo,.
El que se oiga que el allanamiento pueoe ser total o parcial, por tanto, no se renere a
una lragmentacion entre los hechos o el Derecho, que integra a este respecto una unioao
inoisoluble, sino a que el oemanoaoo pueoe estar oe acueroo con que, con arreglo a la historia
particular acontecioa y a lo que contempla la ley sustantivo, el oerecho reclamaoo por el actor
es real solo hasta cierto punto, o que la obligacion que se le imputa es unicamente cierta y
exigible en oeterminaoo importe, etc.
Fara pooer hablar oe allanamiento parcial, claro, resulta imprescinoible que lo pretenoioo
por el oemanoante resulte oescomponible cuantitativamente hablanoo, bien porque se pioan
oos o ms prestaciones, bien porque la unica reivinoicaoa resulta oivisible.
3.2.- Como impeoimentos para pooer oecretar la homologacion juoicial oel allanamiento,
proceoe oestacar tres hipotesis principales:
a, Los limites siempre aplicables oel art. 12o.
b, Con cierto tono reiterativo a ese precepto, el posterior art. 131 prralo primero
CFCM oonoe se regula esta ngura, aovierte que el allanamiento poor oenegarse
juoicialmente por meoio oe auto, si resulta contrario al oroen publico o al interes
general, o que se realiza en perjuicio oe tercero, o que encubre un lrauoe oe ley.
152
c, Si tratnoose oe un allanamiento parcial, y queoanoo por tanto en pie otras
pretensiones no allanaoas, resulte que la oeclaracion interlocutoria oe las que
si lo han sioo pueoe entranar o repercutir, por si mismo, en un prejuzgamiento
sobre aquellas otras ,art. 131 prralo segunoo CFCM,. Siempre que ese riesgo oe
prejuzgamiento aparezca, el legislaoor impone al juez que no se oeclare naoa tooavia,
ms all se explicar por meoio oe auto que se ha lormalizaoo allanamiento parcial
pero sobre el mismo no habr pronunciamiento hasta la sentencia, al existir riesgo
oe prejuzgar lo no allanaoo. Es oecir, el tribunal lo hace constar, pero oejanoo que el
proceoimiento se complete y sea, al socaire oe oictarse la sentencia oennitiva, oonoe
se empiece por oiscriminar entre lo allanaoo y lo no allanaoo, y en cuanto a caoa
uno, motivar la respectiva oecision oe acueroo a la ley.
3.3.- La homologacion juoicial oel allanamiento oeber llevar lorma oe sentencia cuanoo la
voluntao oe allanamiento se haya proyectaoo sobre la totalioao oe la pretension oeoucioa por
el actor, pues aunque el tribunal ya no oebe enjuiciar el caso para obtener una solucion legal
,esta es la que proponia el actor en su oemanoa y que el oemanoaoo ha aceptaoo,, si que oebe
oeclarar que el asunto ha queoaoo compuesto y por tanto con un Iallo oonoe se realice el
pronunciamiento mero-oeclarativo, constitutivo o oe conoena que corresponoa. Conlorme al
penultimo prralo oel mismo art. 131, y a los electos particulares oe la njacion oe las costas, si
el allanamiento se electuara antes oe la electiva contestacion a la oemanoa por el oemanoaoo
78

no habr conoena oe aquellas, salvo maninesta temerioao procesal.
3.!.- Distintamente, se oictar auto y no sentencia aprobanoo el allanamiento cuanoo este
hubiere sioo parcial, lo que signinca, como ya observbamos antes, que sigue persistienoo
una parcela oe la pretension actora que ha sioo resistioa oe alguna manera por el oemanoaoo
,en los hechos y el Derecho, o solo en el Derecho, o aleganoo excepciones procesales o
perentorias.,, que en esa misma meoioa requiere oe una solucion juoicial con arreglo a la
legalioao ,art. 131 ultimo prralo,.
Fero aoems, es necesario para que pueoa oictarse el auto que no nos encontremos en la
situacion antes oescrita oe que su oeclaracion in limine conlleve prejuzgar las oems cuestiones
que queoasen en litigio.
3..- Sea por auto o en la sentencia oennitiva, tooo lo allanaoo alcanza electo oe cosa juzgaoa
material y no pueoe volver a ser objeto oe una controversia posterior.
1.16.2.4 Transaccin entre las partes (art. 132):
!.1.- Iinalmente y oentro oe las mooalioaoes oe mecanismos autocompositivos, el Cooigo
hace mencion oe la posible transaccion oel objeto procesal oentro oel proceso, en el logico
entenoimiento oe que es transaccion y no capitulacion unilateral oe alguna oe las partes,
porque ambas han ceoioo una cuota oe sus exigencias iniciales a lavor oel otro, y viceversa.
78 No conlunoir con aquel otro plazo, el oel emplazamiento o citacion al oemanoaoo para contestar, que es el aplicable
a su vez para saber si ha oe contarse tambien con su criterio.
153
Es oecir, es transaccion juoicial porque la misma se lormaliza a traves oe escritos que se
oirigen al juez, bien sea uno conjunto o bien por separaoo pero oe ioentico tenor, con el nn
oe que este tenga por compuesto el connicto jurioico en los terminos que han oeterminaoo
libremente las partes.
Conviene no conlunoir por enoe esta transaccion, exteriorizaoa en el seno oel proceoimiento
juoicial y bajo la tutela oel juez quien en oennitiva tenor que autorizarla o no, con el
contrato oe transaccion oel art. 2192 y ss CC, el cual se suscribe por los sujetos al margen oe
la contienda judicial.
El contrato oe transaccion, ciertamente, pueoe suscribirse en los hechos una vez ya iniciaoo
un proceso y con la nnalioao no oculta oe servir para poner nn a la oisputa que los ha llevaoo
a juicio.
Sin embargo, si asi se hiciere, para que pueoa surtir electos en el tenor que presentarse un
escrito al organo juoicial inlormanoo oe su suscripcion, con copia oel contrato y solicitnoose
que se oecrete la nnalizacion oel proceso por peroioa sobrevenioa oel interes en litigar, ex art.
128 CFCM, a virtuo oe haberse verincaoo una satislaccion extraprocesal oe la pretension.
Que es como oeber ser trataoo por la autorioao juoicial.
For cierto que el contrato oe transaccion presenta restricciones por imperativo legal, a las que
oeber atenoer el juez antes oe oarlo por bueno como mecanismo oe satislaccion extrajuoicial
oe la pretension, cuya remision impone el varias veces citaoo art. 12o CFCM ,los casos en
los que la ley prohiba la oisposicion o la limite.,.
!.2.- La transaccion no se homologar si concurre alguna oe las causas oescritas en el relerioo
art. 12o oel Cooigo, algunas oe las cuales reitera el precepto que ahora se comenta: vgr.,
aquella transaccion juoicial que no sea conlorme a la ley o se realiza en perjuicio oe tercero
,art. 132 io fo,.
Y si luera solo parcial ,como perlectamente cabria hacerlo,, el auto asi lo oeterminar con lo
que el proceoimiento seguir su curso para resolver por sentencia, al nnal, lo que proceoa
respecto oe la porcion no transigioa.
154
1.17 CADUCIDAD DE LA INSTANCIA
SUMARIO: I.- Concepto, nnalioao y presupuestos.- II.- Ambitos incluioos en la
caoucioao y plazos.- III.- Ambitos excluioos.- IV.- Electos oe su oeclaracion.- IV.-
Impugnacion oel auto oe caoucioao.-
1.17.1 concepto, Bnalldad y presupuestos:
1.- La caoucioao oe la instancia tambien conocioa como perencion oe la instancia- constituye
una presuncion legal iuris tantum por la cual se consioera que las partes han peroioo el interes
en seguir impetranoo la tutela jurisoiccional oel connicto jurioico planteaoo, cuanoo se
constata la paralizacion oel proceoimiento por un plazo minimo que es el previsto por la
propia ley como sunciente y expresivo a tal electo, con la consecuencia oe que asi se oeclare y
archive el proceoimiento. Introoucioa en el proceso civil salvaooreno por el D.L. N 213, oel
7 oe oiciembre oe 2000 ,D.O. N 2!1, Tomo 3!9, oel 22 oe oiciembre oe 2000,, siguienoo la
estela oel oerecho comparaoo, mantiene y reluerza su regulacion el nuevo Cooigo.
2.- La nnalioao oe este instituto es liquioar la insegurioao jurioica que oeriva oe mantener una
causa judicial abierta sine die, cuanoo por actituoes oeoucibles tcitamente oe la inactivioao
oe los sujetos, es oe prever que el proceso ya no cumple la luncion para la que lue incoaoo.
Subyace pues a la caoucioao un elemento externo, acreoitaoo, y otro interno, supuesto: el
externo es la realioao oe la paralizacion oe tooo acto procesal por lalta oe iniciativa oe las
partes, situacion que se ha prolongaoo ourante el tiempo legal marcaoo. El elemento interno
es la voluntao presumioa oe las partes oe querer que asi ocurra, a partir oe lo cual se asienta
la presunta lalta oe interes en que exista ya el proceso
79
.
3.- Como se sabe, el nuevo Cooigo apuesta oecioioamente por la vigencia oel principio oe
impulso oncial oe las actuaciones en los procesos civiles ,arts. 19! y 198 CFCM,, lo que
oetermina que las partes no tienen que estarse oirigienoo continuamente al organo juoicial
para peoirle que provea a la terminacion oe caoa acto oel proceso, para que permita abrir el
siguiente y asi sucesivamente. No: es el juzgaoo o tribunal el que ya sabe que oebe hacerlo,
oictanoo oe oncio las resoluciones que oevengan menester a tal nn, abrienoo los trmites y
plazos oel proceso siguienoo las pautas oel proceso, a virtuo oe la legalioao oe este ex art. 3,.
Fero aoems y sienoo ello asi, resulta que si cualquiera oe las partes oeja pasar la oportunioao
procesal oe presentar un escrito, o oe realizar una conoucta a su lavor, la consecuencia
79 Con palabras oe la Corte Suprema: Especincamente, el lunoamento oe la ngura oe la caoucioao oe la instancia,
pues, raoica en la necesioao oe evitar que los procesos se prolonguen sine oie, y en la presuncion oe la voluntao
oe abanoonar el pleito en razon oel tiempo transcurrioo, oebioo a la no intervencion oe las partes. Es oecir, que
su base resioe en la presuncion oe abanoono oel proceso por el litigante, oebioo a su inactivioao ourante cierto
tiempo, asi como en el proposito prctico, oe librar a los organos jurisoiccionales, oe las obligaciones que oerivan
oe la existencia oe un juicio, que ha sioo abanoonaoo por las partes: Sentencia oe la Sala oe lo Civil, oe o oe
lebrero oe 2008, oictaoa a las 12.20 hh ,rel. Cas. 1-C-200o,.
155
generalmente no ser por ley la oe la paralizacion oel proceoimiento, sino el sulrir los electos
negativos oe la correspectiva carga procesal que recaia sobre sus hombros ,no contestar a la
oemanoa, no solicitar pruebas, etc.,, lo que implica que si el proceso sigue, no hay presupuesto
para la caoucioao.
Lo mismo ha oe oecirse en aquellos casos oonoe se preve que merceo a la apertura oe algun
incioente o a un motivo oe luerza mayor, pueoa suspenoerse el proceso principal
80
, asi como
tambien con ocasion oe concurrir una cuestion prejuoicial oeba suspenoerse el plazo para
oictar sentencia ,ver arts. !8 y ss CFCM,: pasaoo el motivo concreto que ha oaoo lugar a la
suspension, la propia ley oa por sentaoo que el proceso se reanuoe, o en su caso nnalice si se
trataba oe suspension por prejuoicialioao, tooo ello sin necesioao oe que lo insten las partes.
Tampoco por aqui se proouciria caoucioao.
!.- Con tooo, existen oos situaciones que si pueoen justincar el computo oel plazo oe
caducidad de la instancia:
a, Cuanoo se haya acoroaoo la paralizacion oel proceoimiento por la previa solicituo oe
ambas partes, conceoioa ex art. 199 CFCM como una expresion ms oel principio
oispositivo ,ver tema respectivo oe este libro,. En esa perspectiva, las partes cuanoo
pioan que el trmite no continue ,ya porque van a intentar lraguar un acueroo
sobre el objeto litigioso que pueoa poner nn a la contienoa, ya porque sencillamente
preneren oejar esta aparcaoa,, han oe saber tambien que a partir oe ese momento,
empiezan a correr en simultneo los plazos oe caoucioao que pueoen conoucir al
archivo ya no temporal sino oennitivo oel proceso. Asi se oeouce claramente aoems
oel ultimo inciso oel citaoo art. 199: ...se proceoer al archivo provisional oe las
actuaciones, el cual se mantenor mientras no se solicite la continuacion oel proceso
o se produzca la caducidad de la instancia.
b, No se contempla en el CFCM que cuanoo tras una paralizacion excesiva oel
proceso, aunque improceoente porque por ley el tribunal oebia cumplir con el oeber
oe impulso oe oncio y no oevenia preciso que las partes lo pioieran, no suscite sin
embargo ningun tipo oe respuesta o reaccion critica oe las partes, meoiante la
presentacion oe escritos instanoo la reactivacion oel proceoimiento.
No se trata, por supuesto, oe oisculpar la negligencia oe la oncina juoicial que incurre en
oesobeoiencia al oeber inexcusable oe impulso oncial al que antes aluoimos. Mas tampoco se
pueoe soslayar una realioao y es que lrente a semejante incumplimiento oncial, las oos partes
oel proceso y no una sola ,lo que seria comprensible, sobre tooo en el oemanoaoo,, se mantiene
injustincaoamente inerme.
A virtuo oe la presuncion legal iuris tantum que oeriva oe una postura oe aquiescencia tcita
con ese estaoo oe cosas, es que esa lalta oe interes prolongaoa pueoe traer consigo un computo
oe caoucioao si se rebasa el plazo legal.
80 Ver arts. 2!, !!, 78, 88, 11, 198, 208, 2o! y 2o, 301, 311 in nne, !0o y !2 oel Cooigo.
156
De cualquier mooo, se antoja evioente que el organo juoicial ha oe tener sumo cuioaoo antes
oe optar por oeclarar la caoucioao en una hipotesis como esta, en la que el mismo ,el juez, los
magistraoos,, han tenioo la responsabilioao oirecta oe que el proceso no se reanuoe, y que sin
embargo ahora y tras pasar el plazo teorico oe caoucioao, si se muestra oiligente pero para
cerrar el proceso.
Una actuacion juoicial oe este tipo seria casi siempre censurable, y por tanto oebe revisarse y
ponoerarse aoecuaoamente cules han sioo las circunstancias concurrentes ,las que llevaron
a la suspension, lo que luego unos y otro han hecho o oejaoo oe hacer,, antes oe penalizar a
los justiciables con la caducidad
81
.
.- Como tal presuncion iuris tantum, sin embargo, esta aomite prueba en contrario una vez
oeclaraoa juoicialmente, en tooos aquellos casos en que pueoa oemostrarse que al menos
una oe las partes si tenia interes en actuar y en que el proceso siguiera avanzanoo hasta la
sentencia ,ver ultimo epigrale,.
Empero, no vale cualquier acto oe parte para interrumpir la caoucioao: tenor que serlo
pioienoo la reanuoacion oel proceoimiento. Un escrito solicitanoo por ejemplo testimonio oe
las actuaciones o copia oe alguna resolucion, en si naoa signinca en oroen a un interes en que
avance el juicio y por ello no tenoria consecuencias.
1.17.2 mbitos incluidos en la caducidad y plazos:
1.- La caoucioao oe la instancia se aplica a los procesos que esten abiertos y sustancinoose
tanto en primera como en segunoa instancia, oejanoo aclaraoo la ley que tambien se oecretar
contra el Estaoo y oems personas oe oerecho publico que en ellos intervinieren ,art. 133,
prralo segunoo,.
2.- Fara la primera instancia, el art. 133 impone el plazo oe seis ,o, meses, el cual se acorta a la
mitao en la apelacion -tres ,3, meses-, oebienoo contarse ambos oesoe la ultima notincacion
electuaoa a las partes. Son los mismos plazos que ya traia el art. !71-A oel oerogaoo
CPC
82
. No signinca oesoe luego que la caoucioao vaya a ser oeclaraoa al oia siguiente oe su
vencimiento, sino que a partir oe entonces poor serlo en cualquier momento por el titular
oel organo juoicial.
3.- Si cumplioo alguno oe los plazos oel art. 133 pero tooavia no oeclaraoa la caoucioao,
apareciere algun escrito oe parte instanoo la reanuoacion oel trmite, pooria oejarse sin
81 Al electo ha renexionaoo tambien la Corte Suprema en la ya citaoa Sentencia oe o oe lebrero oe 2008, 12.20 hh
,rel. Cas. 1-C-200o,: La Sala estima, que para oeclarar la caoucioao oe la instancia oebe meoiar inactivioao
procesal`, vale oecir, que el proceso oebe queoar paralizaoo. Fero esa inactivioao oebe proceoer oe las partes y
no oel Juez oe la causa, porque si este puoiera prooucir la perencion, entonces se habria puesto en sus manos la
terminacion arbitraria oe los procesos. Y, esa no es la naturaleza jurioica oe la caoucioao oe la instancia, pues la
activioao oel Juez es para mantener con vioa el juicio, pero su inactivioao no es motivo para caoucar la instancia.
82 Frecepto que lue objeto oe interpretacion autentica por D.L. n 03, oe 10 oe agosto oe 2001, D.O. n 1o, Tomo
32 oe 22 oe agosto oe 20001, en cuanto al inicio oe su vigencia.
157
electo la inminencia oe esa oeclaracion? Tal cosa no parece lactible por oos razones: primero,
porque los plazos oe caoucioao se connguran como un obice oe oroen publico procesal, no
oisponible por los sujetos quienes unicamente tienen la opcion oe interrumpirla antes oe que
se consume, o oe lo contrario sulrir sus electos. Y en segunoo lugar, porque a pesar oe tratarse
como veiamos oe una presuncion iuris tantum, la acreoitacion oe que la caoucioao no concurre
tiene que ver con circunstancias eximentes ourante el transcurso oel plazo oe la caoucioao
,ver epigrale siguiente, y no cuanoo esta ya se ha consumaoo.
Aoems, su oeclaracion aunque inmeoiatamente negativa para el actor que no para el
oemanoaoo-, no oeja sin tutelar para siempre el oerecho material concernioo, simplemente lo
que obliga al interesaoo es a instar nueva oemanoa, un perjuicio en si mismo no irreversible.
3.- Naoa se oice en este articulaoo oel Cooigo, a su vez, sobre la caoucioao oe los
proceoimientos oe meoioas cautelares -abiertas y no resueltas-, pero en principio naoa parece
oponerse a la aplicacion por analogia oe los plazos oel art. 133, en luncion oe la instancia
en la que se halle a su vez el proceso principal ,pues tambien una meoioa cautelar se pueoe
solicitar en apelacion,.
1.17.3 mbitos excluidos:
No opera por el contrario la caoucioao, por oeseo expreso oe la ley, en oos clases oe
proceoimientos:
1, En los recursos oe casacion, al no hacerse mencion a ellos en el art. 133 y concoroantes oel
Cooigo. Seguramente su exclusion se oeba a los nnes oe politica juoicial ,ius constitutionis, que
orientan la nlosolia oe este recurso extraoroinario y que no han oe queoar menoscabaoos por
la inercia oe las partes. Que ouoa cabe, aoems, que el volumen oe recursos penoientes ante
la Corte Suprema ,en El Salvaoor y en los oems paises, haria muy oilicil muchas veces evitar
la caoucioao salvo que se impusieran plazos muy largos.
2, Asimismo y conlorme el art. 13! CFCM ,lo que por cierto ya establecia el art. !71-E oel
oerogaoo CFC, tampoco cabe la caoucioao en los procesos oe ejecucion lorzosa. Se renere
la ley al proceso para la ejecucion oe titulos juoiciales o asimilaoos, previsto en los arts. 1
y ss CPCM
83
.
For tanto, no abarca esta excepcion al llamaoo proceso ejecutivo oel art. !7 y ss oel Cooigo,
respecto oel cual, acaso porque no se trata oe lograr la electivioao oe lo resuelto previamente
por un tribunal oe justicia, sino brinoar una via ms expeoita para la satislaccion oe
obligaciones civiles y mercantiles contenioas en ciertos oocumentos extrajuoiciales, no se
consioera necesario eximir a las partes oel oeber oe cuioar que el proceoimiento no entre
en via muerta sin hacer naoa al respecto. Trayenoo asi consigo, por esa actituo pasiva, su
caducidad.
83Con ese mismo sentioo, tampoco computaba la caoucioao segun el oerogaoo art. !71-E CFC, para los
proceoimientos oe ejecucion oe sentencia.
158
En la ejecucion lorzosa oe titulos juoiciales, existen muchas ocasiones en que la oincultao
para localizar bienes oel patrimonio oel oeuoor, o la aparicion oe incioentes oe oistinto
tipo en su sustanciacion ,tercerias, etc., pueoe llevar de facto a paralizaciones ms o menos
prolongaoas y oesoe luego superiores a los plazos oel art. 133, que es lo que se quiere evitar
por ello con su no aplicacion, como sanciona a su vez el 13!. Aplicar aqui la caoucioao no
solo lavoreceria casi siempre a quien ha oejaoo oe cumplir con sus obligaciones ,el ejecutaoo,,
perjuoicanoo al titular oel oerecho, sino que oe paso supone un cierto oesprecio hacia tooa la
activioao juoicial que anteceoe a la emision oel titulo juoicial oe ejecucion, el cual queoa asi
oesactivaoo, obliganoo al ejecutante a tener que instar una nueva ejecucion, probablemente
sin que un horizonte claro a la vista si los hechos que han llevaoo a aquella paralizacion no
han cambiaoo. For tooo ello se protege la ejecucion lorzosa lrente a la caoucioao.
1.17.4 Efectos:
Freve la ley oiversos electos que se engenoran oentro oel propio proceso en el que se oeclara
la caoucioao, y que alectan tambien a la lutura interposicion oe un nuevo litigio. Veamos:
1.17.4.1 Efectos generales:
1.1.- De un laoo, la caoucioao se oeclarar meoiante auto, para el que no ser preciso abrir
trmite oe auoiencia previo: no lo preve la ley porque la caoucioao oeviene una causa objetiva
no sujeta oe simple constatacion lctica ,aunque no exenta oe errores,. Lo que si autoriza el
Cooigo es la impugnacion oel auto una vez oictaoo, con base en oos posibles motivos que
luego examinaremos.
1.2.- Junto a la propia oeclaracion oe caoucioao se contenor aoems el pronunciamiento oe
costas contra la parte que hubiera oaoo lugar a aquella ,art. 133 prralo tercero,. Quiere
oecir en cuanto a su origen, pues ya hemos oicho que a la postre la inactivioao resulta siempre
imputable en su oevenir a ambas partes. Si no pueoe njarse una responsabilioao unica,
queoaria abierta la posibilioao oe no lormular tal conoena en costas.
1.3.- Con la caoucioao se prooucir el cese oe tooas las resoluciones que oroenan cualquier
meoioa o actuacion oentro oe ese proceso, asi como el archivo oe las actuaciones ,art. 13o
CFCM,.
1.17.4.2 Efectos particulares en la primera instancia:
2.1.- Ya como electos concretos oe la oeclaracion, oepenoienoo oe la instancia en que se
hallare la controversia, se oispone si se trata oe proceso en primera instancia, que se
entenoer prooucioo el oesistimiento en oicha instancia, y poor incoarse nueva oemanoa,
art. 13o prralo segunoo oel Cooigo.
En la reoaccion oe 2008, este precepto incluia al nnal la coletilla ...salvo que hubiera
prescrito o caoucaoo el oerecho que se hace valer. Aunque se ha borraoo con la relorma
oe 2010, parece evioente que sigue valienoo lo que ahi se oecia, pues si la actituo negligente
159
oe las partes y sobre tooo oe la actora, ha sioo la que ha impeoioo que el proceso en el que
ya estaban se completara, cortnoose su tramitacion, mal pueoe concebirse sin embargo
que los plazos oe una prescripcion extintiva oel oerecho material litigioso, o un eventual
plazo original para el ejercicio oe la accion, se tengan por congelaoos o por interrumpioos
en benencio oe oicha persona. Fara eso, sencillamente, no se oeclararia la caoucioao y se
mantenoria vivo el proceso ya iniciaoo. Asi tambien lo ha entenoioo la Corte Suprema en su
jurispruoencia
8!
.
2.2.- De cara a esa lutura oemanoa, las pruebas que se hubieran presentaoo en el proceso
lenecioo por caoucioao no valorn para ningun otro, excepto aquellas oe carcter
preconstituioo y que se aportan con los escritos iniciales oe alegaciones: oocumentos, inlormes
periciales y la practicaoa antes oe la oemanoa como prueba anticipaoa, pero siempre y cuanoo
se respeten los plazos y lormas para su aportacion, oe acueroo al regimen general ,art. 133
ultimo prralo,.
1.17.3 Efectos particulares en la apelacin:
En cambio, si se oecreta la caoucioao ya en la segunoa instancia, se tenor por nrme la
oecision impugnaoa y se oevolvern los autos al juzgaoo oe origen, junto con la certincacion
corresponoiente ,art. 137,
8
. Logicamente, sin posibilioao ya oe reiterar un nuevo recurso,
oaoa la nrmeza alcanzaoa por la resolucion impugnaoa.
1.17.5 Impugnacin de la declaracin de caducidad:
1.- Como comentbamos antes, el Cooigo recoge circunstancias que pueoen oejar sin lugar el
pronunciamiento oe caoucioao una vez oictaoo, pero que son circunstancias impeoitivas, no
subsanaooras oe ella. En primer termino, el art. 138 lo permite cuanoo una vez notincaoo oe
la oecision y en el plazo oe los cinco oias siguientes, la parte alectaoa alegue y pruebe que su
8! El Art. !71-D Fr. C. establece que la caoucioao oeclaraoa en primera instancia, no extingue la accion oeoucioa,
por consiguiente, el interesaoo poor intentarla en tooo tiempo, sin perjuoicar las prescripciones que pueoan
haber corrioo en su contra. En el expeoiente oe segunoa instancia, aparece la certincacion juoicial oel juicio
ejecutivo, incoaoo por la Caja ,., contra la senora ,.,, en la que consta que por resolucion oel Juzgaoo oe lo
Civil oe Usulutn, pronunciaoa a las ocho horas y quince minutos oel once oe enero oe oos mil oos, se oeclaro la
caoucioao oe la instancia oel relerioo juicio ejecutivo, manonoose archivar los autos y el cese inmeoiato oe tooas
las oiligencias juoiciales oictaoas en el mismo, resolucion que se oeclaro ejecutoriaoa, por resolucion oel mismo
tribunal, oe las oiez horas oel once oe marzo oe oos mil oos. De conlormioao con el Art. !71-D. Fr. C oichas
resoluciones no alectan la prescripcion que est aleganoo la parte actora en este proceso, y cuanoo la Cmara
oice que el juicio ejecutivo queoo como no iniciaoo o sea que las cosas volvieron al estaoo en que se encontraban
antes oe iniciar la accion por haberse oeclaraoo la caoucioao oe la instancia y que ello signinca que la obligacion
volvio a su estaoo original, queoanoo por tanto como plazo oe oicha, obligacion el estipulaoo en el contrato, y
que la accion ejecutiva no ha nacioo, la Cmara ha razonaoo apartnoose oel Art. !71-D Fr. C., ya que la accion
nacio cuanoo hubo mora, antes oel ejecutivo, y la caoucioao no oano la prescripcion oe las acciones, es oecir,
que el tiempo antes oe la caoucioao ha contaoo para la prescripcion. En tal caso existe la violacion al Art. !71-
D. Fr. C., alegaoa por la parte recurrente y es proceoente casar la sentencia recurrioa y pronunciar la que luere
legal.: Sentencia oe la Sala oe lo Civil oe la Corte Suprema oe Justicia, oe 2o oe julio oe 200, oictaoa a las
12 hh. ,rel. 1o-C-200,.
8 El rotulo oel precepto, que por una errata inoicaba electos oe la caoucioao en segunoa instancia o casacion, ha
sioo corregioo por la relorma parcial oe 2010.
160
inactivioao se oebio a alguna causa oe luerza mayor o a otra causa contraria a la voluntao
oe las partes o a retraso no imputable a ellas.
En tal eventualioao, el organo juoicial tenor que abrir un incioente convocanoo a tooas las
partes a una vista oral, a la que oebern concurrir con las pruebas oe que intenten valerse,
en un sentioo o en otro ,segun lo que caoa una oenenoe,, y al que seguir un auto resolvienoo
lo que proceoa, segun se hayan probaoo o no aquellas circunstancias impeoitivas. Auto contra
el que cabr recurso oe apelacion, ex art. 138 io fo CPCM.
2.- Distintamente, si lo que ha ocurrioo es que hubo un error en el computo objetivo oe los
plazos legales, bien por conlusion en cuanto a la njacion oel oies a quo, bien por erronea
constatacion oe si hubo realmente inactivioao real oe las partes ourante tooo ese tiempo
para que se reanuoara la causa, con lo que en realioao lalta alguno oe los presupuestos para
que aquella se puoiera oeclarar, poor promoverse recurso oe revocatoria contra el auto oe
oeclaracion respectivo ,art. 139,.
BIBLIOGRAFA:
Aoems oe las obras generales citaoas al nnal oel Titulo Freliminar, recomenoamos:
ARMENTA DEU, Teresa: Acumulacion oe acciones y oe autos, en Cuadernos de Derecho
Judicial, n 1, CGFJ, Maorio, 2000, pp. 219-282, DE LA OLIVA SANTOS, Anores: Oot
del proceso y cosa juzgada en el proceso civil, Thomson-Civitas, Maorio, 200, GUASF, Jaime: La
rtoio r.ol, Civitas, 1981, TAFIA IERNANDEZ, Isabel: El ot cl r.: olo.io,
sentencia, cosa juzgada, La Ley, Maorio, 2000.
161
1.18 ACTIVIDAD PROCESAL
SUMARIO: CONSIDERACIONES GENERALES. I. LUGAR DE LA ACTI-
VIDAD FROCESAL: 1. Activioao en Seoe juoicial, 2. Activioao luera oe Seoe ju-
oicial, 3. Comisiones procesales. II. TIEMFO DE LA ACTIVIDAD FROCESAL.
1. Dias y horas hbiles, 1.1. Dias hbiles, 1.2. Horas hbiles, 2. Flazos procesales,
2.1. Inoicacion o njacion oel plazo. 2.2. Computo oe plazos, 2.3. Frincipio general
oe suspension oe los plazos. III. IORMA DE LAS ACTUACIONES FROCESA-
LES: 1. Frincipio general oe oralioao, 2. Ioioma oe actuaciones procesales.
1.18.1 CONSIDERACIONES GENERALES
La activioao oe los sujetos procesales oebe sujetarse a un regimen legal, cuya nnalioao
principal sea generar un ambiente oe segurioao jurioica a tooos los involucraoos en el
proceso civil y mercantil. En especial, la segurioao benencia a las partes procesales, ourante
el oesenvolvimiento oel proceso, ya que, oe este oepenoer una eventual alectacion oe su
patrimonio, oe manera positiva o negativamente por las resoluciones juoiciales. Fartienoo
oe la ioea, que la unioao bsica oe tooo proceso juoicial es el acto procesal, oe cuya valioez
y encacia oepenoen los elementos que lo estructuran. A estos aspectos oe lorma general, se
le ioentincan como requisitos oe valioez oel acto procesal. Entenoienoose por tales, aquellos
elementos que oeben concurrir en caoa acto procesal en lorma inoivioual oel que oepenoe su
encacia.Existe una varieoao oe actos procesales a los cuales pueoen ioentincrseles requisitos
comunes, se entienoen por tales, las circunstancias establecioas legalmente a las que oeben
acomooarse los actos para prooucir los electos previstos logranoo asi su encacia.
8o
Un criterio
sobresaliente oe oistincion en los requisitos oe valioez oe los actos procesales, es aquel respecto
a los elementos lormales oel acto procesal, el cual senala tres principales elementos, entre
estos los siguientes: el sujeto, el objeto y la activioao. La activioao a su vez, se oivioe en tres
componentes: el lugar, el tiempo y la lorma oe los actos.
87

Es precisamente, la ultima estructura mencionaoa en torno a la activioao procesal la aooptaoa
por la nueva legislacion procesal civil y mercantil salvaoorena en el Libro I, Titulo Cuarto,
Capitulo Frimero, en virtuo oe su utilioao prctica y lcil entenoimiento al interprete oe la
norma procesal, aoems oe lograr la encacia oe la activioao procesal.
1.18.2 Lugar de la actividad procesal
El lugar oe la activioao procesal es oeterminante para su valioez. En materia procesal, la
ubicacion geogrnca es concluyente sobre lactores innuyentes para la oesignacion oel Tribunal
competente, entre estos: la jurisoiccion y la competencia territorial.
8o BARONA VILAR, S. El Nuevo Froceso Civil, ,Ley 12000,. AAVV., p. 1!8.
87 MAURINO, A. Nulioaoes Frocesales, p. 2.
162
El primer lactor, ioentinca positivamente que el Estaoo salvaooreno ejercer oicha luncion
sobre oeterminaoo litigio, el segunoo lactor procura, entre otros, a lacilitarle al oemanoaoo
un ejercicio real oe oelensa. La exposicion en este apartaoo, ser trataoa bajo el supuesto,
cuanoo ya lue examinaoa y ratincaoa la jurisoiccion interna por el luncionario jurisoiccional.
Sobre el lugar oe la activioao procesal, la nueva legislacion en el art. 1!0 C.F.C.M., oistingue
claramente oos supuestos, en cuanto al lugar oe oesarrollo oe la activioao, ante el Juzgaoor
que penoa el proceso. La oistincion senalaoa, se renere a la activioao procesal realizaoa
en los supuestos siguientes: a, Dentro oe la seoe juoicial, y b, Iuera oe la seoe juoicial. En
ambos casos, se toma como criterio oilerenciaoor, la circunscripcion territorial asignaoa al
luncionario juoicial quien tramite el proceso principal.
1.18..2.1 Actividad en Sede judicial
Conlorme a la legislacion arriba citaoa, oebe entenoerse por seoe juoicial, el espacio
geogrnco oonoe este raoicaoo el Tribunal que conozca oe la pretension. Dicho oe otra
manera, la activioao se realizar oentro oel territorio asignaoo por las leyes orgnicas a caoa
Juzgaoo o Tribunal. La expresion legislativa oe Seoe juoicial, no oebe limitarse unicamente,
solo al espacio oonoe raoica la oncina juoicial o bien la sala oe auoiencias, esta connotacion,
es mucho ms amplia, renrienoose aoems a tooa la comprension territorial, ms all oel
eoincio que alberga las eoincaciones juoiciales.
Bajo la optica inoicaoa, se permite el oesplazamiento tanto oel Juzgaoor, como oe sus
auxiliares para oistintos nnes, entre los principales: la prctica oe la activioao probatoria y la
comunicacion hacia los intervinientes en el proceso civil y mercantil.
1.18.2.2 Actividad fuera de Sede judicial
En principio la activioao procesal oebe ejecutarse oentro oe la seoe juoicial, solo oe manera
excepcional, la nueva ley procesal conlorme al art. 1!0 C.F.C.M, laculta al Juzgaoor para el
oesplazamiento luera oe los limites territoriales.
88

Dicha posibilioao oe oesplazamiento luera oe la competencia territorial asignaoa al
luncionario juoicial busca, en palabras oe la misma ley, el mejor logro oe los nnes oel proceso,
como la inmeoiacion. En esa linea oe pensamiento, se habilita al Juzgaoor a su traslaoo luera
oe la seoe habitual oonoe oesarrolla sus labores, eso si, previa justincacion meoiante resolucion
motivada.
Los razonamientos lcticos y jurioicos contenioos en la motivacion habilitante oebern
sustentarse entre otras en las activioaoes siguientes: a, Frctica oe pruebas, aqui se comprenoe
88 El oesplazamiento oel Juez luera oe la seoe juoicial viene a constituir un cambio signincativo respecto al C.F.C. La
unica manera oe electuar cualquier tipo oe activioao juoicial era permitioa meoiante comisiones procesales entre
juzgaoores. Caso oe no respetar los limites territoriales, se exponia a la inencacia oe la activioao procesal, en el
peor oe los casos a la anulabilioao oe aquel, en virtuo oe aoecuarse a la incompetencia oe jurisoiccion.
163
a la recepcion oel meoio probatorio oe manera oirecta por el Juzgaoor que sentenciara, y b,
Realizacion oe cualquier acto procesal que intervenga el Juzgaoor, tal como en la meoioa
cautelar oe la lormacion oe inventario oe bienes.
1.18.2.3 Comisiones procesales
Reconocioa la lacultao juoicial oe actuar luera oe la seoe habitual, es preciso aclarar, que
oicho oesplazamiento no es habitual, sino eventual, al auto limitarse el mismo luncionario
por razones oe oroen prctico, como la necesioao oe presioir las auoiencias oe otros procesos
y la prctica oe los respectivos meoios probatorios en su seoe juoicial.
Irente a esa eventual limitacion oel tiempo que cuenta el Juez competente para tramitar
sus procesos, agreganoo la restringioa oisponibilioao oe recursos economicos asignaoos y el
reconocimiento oe la unioao jurisoiccional conlerioa al Organo juoicial, se reanrma en el
art. 1!1 C.F.C.M., la posibilioao oe solicitar la cooperacion y auxilio oe otro Tribunal oe la
Republica para la realizacion oe la activioao procesal luera oe la seoe habitual.
For otro laoo, cuanoo la nueva legislacion procesal involucra a un Tribunal como oelegaoo
juoicial, se plantea la interrogante siguiente: Que Tribunal especinco practicar oicha
comision procesal? La respuesta es categorica, el Tribunal oelegaoo a involucrarse en
ejecucion oe la comision procesal pueoe ser: tanto un Tribunal superior, como un Tribunal
igual e inclusive aquel inlerior en graoo oe conocimiento al oelegante.
89

Tooos los luncionarios juoiciales se encuentran comprenoioos en la reoaccion legislativa
citaoa, esto a pesar oe la aparente restriccion oel texto oel art. 32 C.F.C.M., el cual atribuye
solo el conocimiento oe los actos oe conciliacion, pero es oe consioerar que la cita legislativa
se renere al supuesto, que los Juzgaoos oe Faz poseen competencia para la tramitacion
completa oe tales oiligencias conciliatorias. En suma, esta clase oe Juzgaoos oebern acatar
el peoimento oe cooperacion oel Tribunal oelegante en la realizacion oe la comision procesal.
De manera sencilla y breve, se instaura el trmite para la cooperacion en las comisiones
procesales, el mismo se verinca oe manera oirecta, utilizanoo como mecanismo oe
comunicacion oocumental el oncio, al cual se acompanar la inlormacion necesaria para
ilustrar al Tribunal oelegaoo, tal como: una copia certincaoa juoicialmente oe los escritos
oe las partes y principales resoluciones juoiciales oel proceso, relacionaoos a la activioao
que se oelega, tooo para una mejor ilustracion y encaz prctica oe la comision procesal por
el oelegaoo. Freparaoa la oocumentacion mencionaoa, se habilita por ley, la entrega oe la
misma a la parte interesaoa en la realizacion oel acto procesal, bajo el criterio conoicionante,
si la entrega no causare riesgos a los nnes oel proceso. La intencion oe involucrar a las partes
89 El nuevo C.F.C.M. no utiliza la expresion oistintiva oel suplicatorio, la requisitoria y la provision u oroen oe acueroo
al oestinatario juoicial para la comision procesal contenioa en el C.F.C. oel art. 27. Aquella oistincion conceptual
oaba lugar a entenoer una aparente sumision jerrquica, ms que oe cooperacion entre juzgaoores. A partir oe la
vigencia oel nuevo cuerpo oe ley procesal civil y mercantil, solo oebern utilizarse en las comisiones procesales, la
expresion Oncio, sin incluir otro calincativo.
164
en estas oiligencias oe traslaoo oe inlormacion en la comision procesal, busca oarle celerioao
al proceso, oescarganoo el peso oe actuaciones oe mero trmite a las partes oirectamente
interesadas.
1.18.3 Tiempo de la actividad procesal
La justicia civil y mercantil en el ejercicio oe sus lunciones responoe oe manera limitaoa,
respecto oel tiempo que oeoica a la misma, pues se sujeta a los horarios normales para
el cumplimiento oe sus labores, esto oebioo a la orientacion oe la tutela jurisoiccional
encomenoaoa. La activioao procesal reglaoa en la materia procesal bajo estuoio responoe
entonces, a la njacion oe un horario juoicial, un tanto oistinto al resto oe empleaoos
publicos, pero siempre tenienoo en cuenta, el buen oesempeno laboral oe los Tribunales en
circunstancias normales. Al igual que el lugar oe la activioao procesal, el tiempo oe ejecucion
oe actuaciones, es importante y este oepenoe entre otras razones al cumplimento oel principio
oe concentracion, el cual inoica que los actos procesales oebern realizarse con la mayor
proximioao temporal entre ellos, segun el art. 11 C.F.C.M. De ahi, que para el ejercicio oe
los oerechos, las cargas y el cumplimiento oe las obligaciones procesales, la nueva legislacion
nje plazos a tooos los sujetos procesales, sin excluir a las actuaciones jurisoiccionales.
De ahi que se utilicen como meoioas bsicas oel tiempo, los oias y las horas hbiles para oarle
concrecion al precepto legal oe la Fronta y cumplioa justicia, como atribucion relevante oe
la Corte Suprema oe Justicia, conlorme al art. 182 oroinal C.N.
1.18.3.1 Das y horas hbiles
De acueroo al tiempo oe la activioao procesal, constituye como regla general la siguiente:
Tooas las actuaciones provenientes oe los sujetos procesales, oeber prooucirse en los oias y
horas hbiles. Excepcionalmente, se laculta al Juzgaoor para la habilitacion oe horarios no
laborables. Tal lacultao esta conoicionaoa a la urgencia en la realizacion oel acto procesal,
oe acueroo al art. 1!2 inciso 1 C.F.C.M.
90
Mientras la Corte Suprema oe Justicia no aoopte
el Acueroo normativo que establezca el horario oe luncionamiento oe las oncinas juoiciales
en materia civil y mercantil, estas se sujetarn a lo njaoo en las normativas pertinentes. El
horario oe luncionamiento oe las oncinas juoiciales resulta principalmente oe la combinacion
oe las legislaciones siguientes: el art. 8! oe Disposiciones Generales oe Fresupuesto y los arts.
32-3! Ley oe la Carrera Juoicial.
91
90 El criterio oe urgencia utilizaoo por el C.F.C.M., es bastante limitaoo en cuanto a los supuestos que pueoen
comprenoerse en oicha habilitacion extraoroinaria, al oejar por luera por ejemplo la continuioao oe la
celebracion oe las auoiencias oespues oel horario habitual, sea cual luere su nnalioao, oe acueroo a lo consignaoo
en el art. 11 inciso 2 C.F.C.M. Sin lugar a ouoas, se excluye en este criterio la recepcion oel anticipo oe prueba,
segun las reglas oel art. 32o y siguientes C.F.C.M. Sumamente clara era la justincacion que olrecia el C.F.C.,
al relerirse a este criterio oe urgencia, pues el art. 1277 inciso 2, sostenia lo siguiente: Ser causa urgente
para la habilitacion oe los oias leriaoos el riesgo oe queoar ilusoria una provioencia juoicial o oe malograrse una
oiligencia importante para acreoitar el oerecho oe las partes.
91 En el respectivo Acueroo oe Corte Flena que se aoopte, se oebern consioerar entre otros criterios para la njacion oel
horario oe luncionamiento oroinario y extraoroinario, aquellas lechas contenioas en las leyes secunoarias arriba
mencionaoas, oe tal manera que resulte un buen horario para el mejor oesempeno normal oe las activioaoes
165
1.18.3.1.1 Das hbiles
Respecto a los oias normales oe luncionamiento oe los Tribunales, segun el art. 1!2 inciso
1 C.F.C.M, tantas veces citaoo, se aoopta la misma oenominacion oe oias hbiles utilizaoa
por otras leyes procesales y aoministrativas, las cuales se reneren exclusivamente a los oias
laborales. Se oeja a un laoo, la anterior calincacion oe oia util, utilizaoo por el C.F.C. y
consignaoo el art. 1288, este ultimo generaba conlusion en el interprete al momento oe
realizar los computos oe los plazos.
92
Fara precisar los oias hbiles e inhbiles oebe consultarse la Ley oe Asuetos, Vacaciones y
Licencias oe los Empleaoos Fublicos, para electos oe ioentincar los oias laboraoos por el
Organo Juoicial.
A los periooos no laboraoos, segun la ley citaoa, se agregan los oias conceoioos oe manera
extraoroinaria por la Asamblea Legislativa a titulo oe licencia, conocioos comunmente como:
Fuente oe los empleaoos publicos.
93
1.18.3.1.2 Horas hbiles
Las horas hbiles para la activioao procesal son aquellas oispuestas por las leyes pertinentes,
relacionaoas en prralos anteriores, sin exceoer a las ocho horas como tiempo mximo,
entonces queoar a oiscrecion oe la Corte Suprema oe Justicia, la njacion y oistribucion oe
los horarios extraoroinarios.
Debe entenoerse que coexisten las clases oe horarios oe oncina siguientes: a, Horario normal
oe oncina, y b, Horario extraoroinario oe oncina.
En el primer supuesto, se comprenoen las horas oe luncionamiento general oe oncina, este
tiempo se utiliza para las horas laborares cotioianas, como para la celebracion oe tooas las
auoiencias y realizacion oe actos procesales.
Fara el segunoo supuesto, el tiempo extraoroinario ser utilizaoo para la continuacion o
conclusion en la celebracion oe una auoiencia especinca y la realizacion oe una actuacion
juoicial particular.
Unicamente poorn aprovecharse oel horario extraoroinario oe oncina aquellas partes
involucraoas en la tramitacion oel proceso, queoanoo excluioo cualquier otro litigante oe
oistintos procesos oel que goza oe habilitacion extraoroinaria.
procesales, sin oescuioar criterios vitales como los limites oe resistencia oe la conoicion humana.
92 CANALES CISCO, O. A. Derecho Frocesal Civil Salvaooreno ,I,, pp. 13!-13.
93 Recientemente, en El Salvaoor se ha instauraoo una prctica legislativa, oirigioa a los empleaoos oel sector
gubernamental, incluioos los servioores juoiciales, conceoienooles licencia oe carcter general, el oia inicialmente
laborable por ser proximo a un oia oe asueto, sienoo este un oia lunes o viernes, agregaoo al periooo oe licencia,
oebienoo compensarse el oia no laboraoo oe acueroo a la prctica, el oia sbaoo anterior a la lecha oe licencia
ordinaria.
166
1.18.3.2 Plazos procesales
Como se oijo anteriormente, la activioao oe los sujetos procesales se sujeta al cumplimiento
oe plazos. Doctrinariamente, los plazos se agrupan en oistintas categorias para su mejor
entenoimiento y aplicacion a caoa supuesto, asi se tenemos, oe acueroo a quien lo establece
son: plazos legales y plazos juoiciales, o bien a lavor oe quien se conceoen son: plazos propios
y plazos impropios.
9!
Fara el C.F.C.M, rige la utilizacion oe los plazos legales e inusualmente
se laculta al Juzgaoor a njar plazos para la realizacion oe activioao procesal, como la citacion
para la comparecencia oe quien se pretenoa oemanoar a la auoiencia extraoroinaria oe
anticipo oe prueba, segun el art. 329 inciso 2 C.F.C.M.
1.18.3.2.1 lndlcacln o Bjacln del plazo
Entre las atribuciones juoiciales onciosas aoicionaoas en el art. 1!! inciso 1 C.F.C.M, en
benencio oe las partes, en cuanto al ejercicio oe oerechos procesales, o bien el cumplimiento
oe obligaciones, se encuentran: la njacion oe la ouracion oel plazo y la inoicacion especinca
oel oia oe su vencimiento. La exigencia legal oe inoicacion o njacion oel plazo, tiene por
objeto realzar las consecuencias negativas por la no utilizacion oel mismo en perjuicio oe su
oestinatario. Ejemplos oe perjuicios procesales en plazos propios, se mencionan los siguientes:
a, Incomparecencia oel oemanoante a la auoiencia preparatoria proouce electos conclusivos
oel proceso, oe acueroo al art. 292 C.F.C.M, y b, Retraso en la realizacion oel acto, como la
interrupcion oe la rebeloia oel oemanoaoo, cuya intervencion taroia no permite retroceoer
en ningun caso el estaoo oel proceso, segun el art. 287 inciso 3 C.F.C.M.
Tambien se extienoe la obligacion oe njacion en los plazos juoiciales, conlorme al art. 1!!
inciso 2 C.F.C.M. Bajo la norma procesal citaoa, se habilita al Juzgaoor a la njacion oel plazo
o termino, brinoanoo como unico criterio objetivo para su njacion que el plazo sea el ms
breve posible. Aoems se oeber inoicar, como en el supuesto anterior, las consecuencias oe
la omision o retraso en la realizacion oel acto. En la nueva legislacion procesal, se encuentran
una varieoao oe supuestos sobre plazos juoiciales, entre estos los siguientes: a, la njacion oel
plazo juoicial oentro oel cual el solicitante habr oe hacer valer sus oerechos, so pena oe
caoucioao, art.18 inciso 2, b, el plazo juoicial para que el oemanoaoo o cualquier otro
compareciente, inoiquen la oireccion para recibir las notincaciones, transcurrioo el mismo las
notincaciones se harn en el tablero oel Tribunal o en la oncina comun oe notincaciones, art.
171 inciso 1, c, el plazo juoicial para la ejecucion oe obligaciones oe hacer no personalisimas,
art. o7 C.F.C.M.
1.18.3.2.2 Cmputo de plazos
Fara el computo oe los plazos oesoe su inicio, transcurso y vencimiento, la ley olrece
parmetros claros y concretos, por lo que oeben ser comentaoos oe lorma separaoa.
9! CANALES CISCO, O. A. Derecho Frocesal Civil Salvaooreno ,I,, p. 137.
167
Antes que tooo, la nueva ley procesal reanrma la existencia oel computo oel plazo inoivioual y
el plazo comun. El primero, inicia su computo al oia siguiente al oe la respectiva notincacion,
constituyenoo la regla general, y el segunoo en mencion, inicia su computo el oia siguiente
al oe la ultima notincacion a las partes intervinientes, sienoo este la excepcionalioao en la
aplicacion oe los plazos. Dichas reglas se oocumentan en el art. 1! inciso 1 C.F.C.M. Tanto
el plazo inoivioual, como el plazo comun njan el inicio oel computo oe los mismos al oia
siguiente oe la comunicacion oe las resoluciones.
Inoistintamente, lrente al tipo oe plazo que estemos, es aplicable el principio general seguioo
por las legislaciones iberoamericanas y reconocioo segun el alorismo latino siguiente: Dies a
quo non computatur in termino, oies ao quem computatur in termino, en ioioma castellano
se entienoe asi: El oia en que se notinca un acto no se cuenta en el plazo, pero el ultimo oia
oel plazo si lorma parte oe el, en consecuencia, cabe actuar en este.
9
Fara el transcurso oe los plazos procesales se tomarn en cuenta unicamente, los oias hbiles,
segun el art. 1! inciso 2 C.F.C.M, entenoienoose estos oe la manera explicaoa en prralos
anteriores.
Respecto al vencimiento oe los plazos procesales, lo normal es que se proouzca en un oia
hbil, aunque inusualmente el vencimiento pueoe ser un oia inhbil, como en los supuestos
que la legislacion haga senalamientos en meses, ejemplos: a, Flazo oe oos meses para oar
garantia sunciente para la gestion oel procuraoor oe oncio, art. 7! inciso 2, b, Flazo oe
Caoucioao oe la Instancia oe tres y seis meses oe acueroo a la instancia oonoe se proouzca,
art. 133, y c, Flazo oe caoucioao oe tres meses para la proceoencia oe la revision oe la
sentencia nrme, art. !.
Tooas las normas oel C.F.C.M. En los casos anteriores, cuanoo el ultimo oia oel plazo sea
un oia inhbil antes citaoo, se entenoer que el mismo se prorrogo automticamente hasta el
siguiente oia hbil, conlorme a lo regulaoo en el art. 1! inciso ! C.F.C.M.
Funtualmente, el vencimiento oe los plazos ser el ultimo momento hbil oel horario normal
oe oncina oel oia respectivo, oe acueroo al art. 1! inciso C.F.C.M.
La instauracion oel precepto aluoioo rompe con la costumbre insana toleraoa por la
legislacion procesal recien oerogaoa y practicaoa por algunos abogaoos litigantes, consistente
en presentar escritos ms all oel horario oe oncina, estos eran presentaoos a los Juzgaoos oe
turno con competencia en lo penal, o bien llevaoos a la casa oe habitacion oe los luncionarios
jurisoiccionales. En ambos supuestos se utilizaba hasta la meoianoche oel vencimiento oel
plazo procesal. Con la vigencia oe la nueva normativa, oebern rechazarse aquellas peticiones
presentaoas luera oel horario normal oe oncina por extemporneas, aunque el Tribunal labore
para la conclusion oe una actuacion penoiente.
9o
9 DE LA OLIVA SANTOS, A. Derecho Frocesal Civil II, AAVV., p. 118.
9o Fara el vencimiento oe los plazos procesales, se sostiene, que hubo un abuso oel oerecho conceoioo a los litigantes
en la presentacion oe sus escritos a las autorioaoes juoiciales oespues oel horario normal oe oncina, segun el
168
1.18.3.2.3 Principio general de suspensin de los plazos
Sienoo los plazos propios aquellos oirigioos a las partes, estos pueoen ser mooincaoos por
oistintas razones, tal interlerencia pueoe prooucirse oesoe el inicio, el transcurso o hasta el
vencimiento oel plazo, lo cual perjuoica al oestinatario oel mismo. Basaoos en la premisa
anterior, surgio la necesioao oe incluir en la legislacion procesal una institucion que permitiera
el lavorecimiento perlecto al ejercicio oe los oerechos oe las partes.La ngura aluoioa hasta el
momento, se le ioentinca como: Suspension oe los plazos procesales, ubicnoose en el art.
1!o C.F.C.M.
Es justo reconocer la vision garante oel C.F.C., pues le mencionaba en variaoa normativa,
por ejemplo: la suspension oestinaoa al oemanoaoo en el plazo para contestar la oemanoa,
ni oesierta la accion en el art. 229, y la suspension lavorecienoo al recurrente para evitar la
oesercion oe la apelacion el art. 1039. En ambos casos la suspension oe los plazos era posible
siempre que la parte alectaoa alegar y oemostrar el motivo oe impeoimento.Entonces, la
noveoao sobre el tema, en la nueva ley procesal, es la aplicacion universal oe la suspension oe
plazos, asi como la ioentincacion oe las causas genericas, sienoo estas la luerza mayor y el caso
lortuito, las cuales colocan a la parte en la imposibilioao oe realizar el acto por si e impioen
la utilizacion oel plazo por el alectaoo.
97
Cabe reconocer, la oincultao oe oemostrar en una auoiencia incioental el motivo oe
suspension oel plazo alegaoo. Sea cual lueren las causas impeoitivas esa oincultao aparece,
como la sustentaoa en la luerza mayor por motivos personales, ya que oepenoer oe la
impresion en el razonamiento juoicial para reconocer la connguracion oel justo impeoimento
y consecuente oeclaratoria oe suspension oel plazo para el ejercicio oe un oerecho.
Lo anterior no limita la creativioao oe la parte alectaoa para valerse oe cualquier meoio
probatorio que oemuestre las causas impeoitivas.
1.18.4 Forma de las actuaciones procesales
El requisito oe la lorma en las actuaciones procesales revela el tipo oe proceso juoicial, asi
tenemos la eterna oualioao oe lormas a elegir entre la escrituralioao y la oralioao, en los
art. 1288 C.F.C., que a su vez remitia al texto oel art. !o C.C. Las normas citaoas eran mal interpretaoas, pues
la habilitacion para la activioao procesal hasta la meoianoche oel ultimo oia oe un plazo tenia un oestinatario
oilerente. Fara el caso, la norma procesal se oirigia a las actuaciones propiamente juoiciales, en cambio la norma
sustantiva regulaba exclusivamente la aplicacion oel cumplimiento oe obligaciones contractuales, jams hacia los
actos procesales oe partes. Esta interpretacion erronea lejos oe lavorecer el oesarrollo oel proceso civil y mercantil,
causo insegurioao y oesoroen en el mismo.
97 No est oe ms recoroar que la luerza mayor es aquella proveniente oe motivos atribuibles a la conoucta humana,
ejemplo oe causas generales: la suspension oe labores oe los empleaoos publicos y el bloqueo oel trnco sea
por el paro oel transporte o bien por exigencias oe necesioaoes sociales, asimismo pueoe alegarse motivos
meramente personales. En cambio, el caso lortuito es originaoo por causas naturales, tales como: los supuestos
oe calamioao publica oerivaoa oe sismos y lluvias torrenciales, estas pueoen alectar al territorio nacional o bien
slo a determinadas localidades.
169
cuales se enmarcan los procesos. Sin oiscusion alguna se aomite que las actuaciones procesales
en el C.F.C. eran eminentemente escritas, con escasos matices oe oralioao, esta inclinacion
oe lorma, trajo consigo las normales oesventajas oe lalta oe inmeoiacion y lentituo en el
desarrollo en los trmites entre otras.
Innegable es la coexistencia oe la escrituralioao y la oralioao en los procesos juoiciales, tal
combinacion oar como prooucto, el tipo oe proceso juoicial lrente al cual estemos. Fara
la nueva ley procesal civil y mercantil, conlorme al art. 1!7 C.F.C.M., la proporcion oe los
elementos inoicaoos oio como resultaoo un proceso preoominantemente oral, es oecir, que
oe la totalioao oe actuaciones procesales poseen un luerte acento oe oralioao, sobre tooo en
la lase intermeoia oe la celebracion oe las auoiencias.
1.18.4 Principio general de oralidad
Meoiante el principio general oe oralioao se reconoce que los nuevos procesos civiles y
mercantiles sern tramitaoos oe manera oral en sus etapas principales, sin perjuicio oe la
respectiva oocumentacion, asi como oe las alegaciones iniciales oe las partes y las resoluciones
conclusivas. La oralioao a su vez atrae otros benencios como la inmeoiacion entre los sujetos
procesales.
Como se ha oejaoo entrever, no oebe prescinoirse oe la oocumentacion a pesar oe la activioao
oral, esto asegura la noelioao oe lo suceoioo en las auoiencias.
Es imposible concebir una implementacion oe la oralioao en un proceso juoicial sin la
celebracion oe auoiencias, por ello tooo llamamiento oel Tribunal a los sujetos para la
realizacion oe la activioao procesal oebe oesarrollarse en el marco legal oel regimen oe
auoiencias. La anterior anrmacion se sustenta en el texto inicial oel art. 1!7, en relacion
oirecta oel art. 8 C.F.C.M.
1.18.4.2 Idioma de actuaciones procesales
Atenoienoo a la normativa constitucional, el ioioma oncial oe El Salvaoor es el castellano,
art. o2 C.N., consecuente con la ley primaria, la nueva ley procesal civil y mercantil reitera
aquel imperativo en el art. 1!8 inciso 1 C.F.C.M, sobre la obligatorieoao oe utilizar el
ioioma castellano en tooas las actuaciones procesales, tanto en los escritos oirigioos a las
autorioaoes juoiciales, como en la celebracion oe las auoiencias. La exigencia oel uso oel
ioioma oncial se extienoe hacia tooos aquellos sujetos procesales que oebieran oir y expresar
las actuaciones procesales, incluyenoose a las personas que no comprenoan el ioioma, sea por
poseer oincultao auoitiva o los extranjeros quienes no comprenoan el ioioma castellano, en
ambos supuestos la ley procesal prescribe la oesignacion oe un interprete a propuesta y costo
oe la parte interesaoa.
Otro material supeoitaoo a la exigencia oel ioioma oncial, es tooa clase oe oocumentacion que
se pretenoa hacer valer en el proceso e incorporar al expeoiente, entre estos: los instrumentos
publicos o privaoos, cuyo texto conste en ioioma extranjero, para este supuesto se requiere oe
170
la traouccion oel mismo al castellano, para tal electo, se oispone oe la intervencion notarial a
costa oe la parte interesaoa, segun el art. 2! L.E.N.J.V.D., asi como la oesignacion oe perito
por oroen juoicial, a peticion oe parte interesaoa, segun los arts. 1!8 inciso 3 y 333 C.F.C.M.
El incumplimiento en la utilizacion oel ioioma oncial en las actuaciones procesales en
cualquiera oe sus expresiones, coloca a cualquiera oe las partes en una veroaoera inoelension
procesal, alectnoose oirectamente el ejercicio oe los oerechos constitucionales oe auoiencia
o oe oelensa, respectivamente.
171
1.19 COOPERACIN JUDICIAL INTERNACIONAL
SUMARIO: CONSIDERACIONES GENERALES, I. COOFERACION JU-
DICIAL FOR AUTORIDADES EXTRAJERAS, 1. Cooperacion oe acueroo a
Trataoos internacionales, 2. Cooperacion conlorme a la ley procesal secunoaria.
II. COOFERACION JUDICIAL FOR TRIBUNAL NACIONAL.
Durante el oesarrollo oel proceso civil y mercantil, no solo se requiere la ayuoa oe
Tribunales nacionales luera oe la seoe juoicial, sino aoems, para la concrecion oe la
proteccion jurisoiccional se ve necesaria la intervencion oe Tribunales extranjeros para el
oiligenciamiento oe las actuaciones. Esa justincacion es sunciente para la reglamentacion oe
la cooperacion juoicial internacional involucrnoose en oicha activioao a las autorioaoes oe
Estaoos extranjeros.
Cabe oistinguir que en la ejecucion oe actuaciones pueoen oarse en los supuestos siguientes:
a, Actuaciones oroenaoas por un Tribunal nacional, pioienoo la cooperacion oe autorioaoes
extrajeras, y b, Actuaciones emanaoas por autorioaoes extranjeras solicitanoo la cooperacion
oe Tribunales nacionales. Fara ambos supuestos se combinan una serie oe las leyes nacionales
junto a las leyes extrajeras para el oiligenciamiento oe las actuaciones procesales. La oistincion
antes hecha ser prolunoizaoa a continuacion.
1.19.1 Cooperacin judicial por autoridades extrajeras
Los Tribunales salvaoorenos pueoen solicitar la cooperacion oe los Tribunales extranjeros
para la ejecucion oe actuaciones procesales luera oel territorio oe la Republica, esa labor
jurisoiccional ms all oe las lronteras patrias, se encuentra normaoa en el art. 1!9 C.F.C.M.
Inmeoiatamente oespues el art. 10 C.F.C.M reconoce al menos oos tramitaciones para
lograr la intencion. Aqui se tiene en cuenta la vigencia oe instrumentos internacionales con
oeterminaoos Estaoos, por esto se oilerencian oos principales proceoimientos en este tipo oe
actuaciones.
1.19.1.1 Cooperacin de acuerdo a Tratados internacionales
Las pautas comunes para la realizacion oe actos procesales luera oe El Salvaoor son las
siguientes: a, Feticion oe parte interesaoa, b, Inoicacion oe la causa, y c, Alcance oe la
actuacion procesal solicitaoa.
A las pautas anteriores se agregan las contenioas en los instrumentos internacionales vigentes,
tanto multilaterales como bilaterales. As de los Tratados conocidos tenemos: la Convencin
Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias, la Convencion Interamericana sobre
Recepcion oe Fruebas en el Extranjero, entre otros. En sintesis, el proceoimiento resaltaoo
172
en este apartaoo se realiza conlorme a las reglas contenioas en los cuerpos normativos
internacionales
1.19.1.2. Cooperacin conforme a la ley procesal secundaria
Esta cooperacion internacional es una categoria resioual, en cuanto a la exclusiva aplicacion
oe proceoimientos enmarcaoos en la ley procesal secunoaria, contenioos a partir oel
art. 10 C.F.C.M, ante la carencia oe instrumentos internacionales que contribuyan a la
realizacion actuaciones luera oel territorio nacional. La ley secunoaria salvaoorena olrece el
proceoimiento comun aplicable al supuesto. Ms que una excepcion en proceoimientos oe
cooperacion internacional, esta clase oe reglas constituyen una generalioao, por la relativa
escasez oe Trataoos internacionales sobre la materia oe El Salvaoor con otros Estaoos.
1.19.2 Cooperacin judicial por tribunal nacional
De lo sostenioo al momento, la cooperacion juoicial opera en ooble sentioo, asi como se pioe
la colaboracion a Tribunales extranjeros, oe la misma manera, ellos peoirn el auxilio oe los
Tribunales salvaoorenos, cuanoo oeban realizarse actos procesales en el territorio nacional
originaoos oe procesos juoiciales sustanciaoos en el extranjero.
Comunmente, el contenioo oe las actuaciones procesales son: Las comunicaciones procesales,
la activioao probatoria, las meoioas cautelares y la ejecucion oe sentencias extranjeras. Estas
actuaciones se reglamentan en los articulos comprenoioos oel 11 al 18 C.F.C.M.
173
1.20 ESCRITOS Y EXPEDIENTES
SUMARIO: CONSIDERACIONES GENERALES, 1. Suscripcion oe escritos
oe las partes, II. EXFEDIENTES, 1. Iormacion oe expeoientes, 2. Derecho oe
acceso al expeoiente.
1.20.1 Consideraciones generales
Claro esta, que tooa peticion oe las partes oirigioa al Tribunal ser reoactaoa y suscrita por
un abogaoo, sea por oesignacion particular, por intervencion onciosa o bien un procuraoor
requerioo a la Frocuraouria General oe la Republica, oepenoienoo oe la linea legislativa oe
procuracion elegioa por la parte. Los escritos oe parte oeben guaroar un oroen, clarioao y
autoria oe los mismos. Esas exigencias legales pretenoen garantizar aquellas aspiraciones.
De manera general, las lormalioaoes relacionaoas a los escritos oe las partes pueoen
oilerenciarse entre las lormalioaoes intrinsecas y las lormalioaoes extrinsecas, las cuales sern
expuestas a continuacion.
1.20.1.1 Suscripcin de escritos de las partes
Meoiante el concepto legal oe suscripcion oe escritos se pretenoe incluir, no solo la
necesaria nrma oe autoria oel escrito, sino aoems tooas aquellas exigencias que laciliten el
entenoimiento, comprension y respeto en caoa peticion oirigioa al Tribunal. En este apartaoo
nos releriremos a las lormalioaoes propias oel escrito oe parte, sin oejar a un laoo oel camino
las lormalioaoes que acompanan a la presentacion y aomision oel mismo. Se entienoe por
lormalioaoes intrinsecas, las exigencias relativas al contenioo oel escrito, en cuanto a un
oroen y entenoimiento oel mismo. Conlorme al art. 1o0 C.F.C.M., bajo esta categoria se
enmarcan las lormalioaoes siguientes: a, Los escritos oebern ser legibles, b, Evitar expresiones
olensivas hacia los sujetos procesales, c, Consignar oatos ioentincaoores oel expeoiente, cuanoo
ya se tuviere, o, Expresar con clarioao la pretension, y, e, Suscripcion y sello oel abogaoo
presentante.
98
For otro laoo, las lormalioaoes extrinsecas no oepenoen oel escrito mismo, sino ms bien
al acompanamiento oe oocumentacion relacionaoa a las peticiones, que ante la ausencia oe
estas la peticion no pueoe ser atenoioa por el Tribunal. Ejemplos: la presentacion oe copias
oel escrito y oocumentos originales, entre estos oocumentos que acreoiten los presupuestos
procesales, el pooer juoicial, los oocumentos probatorios que lunoamenten su oerecho, los
oictmenes sobre el valor oe la cosa litigiosa, segun los arts. 1o2 y 288 C.F.C.M.
98 Se agregan a otros requerimientos oe legalizacion oe los escritos cuanoo no son presentaoos personalmente por los
abogaoos oe las partes. Al respecto, una tenoencia mayoritaria oel sector juoicial, pioe que los anteriores escritos
sean nrmaoos y sellaoos aoems por un notario, sea por el mismo abogaoo que posee esa ooble calioao, o bien por
otro prolesional oistinto, esto para oarle autenticioao al escrito presentaoo, conlorme a las reglas oel art. ! L.Not.
174
El incumplimiento e imprecision tanto oe las exigencias intrinsecas, como las extrinsecas
siempre oarn la posibilioao que la parte interesaoa pueoa corregir la oenciencia. Eso si, la
enmienoa se logra meoiante una unica prevencion originaoa por apreciaciones juoiciales,
segun el art. 278 C.F.C.M., aunque tambien es posible senalar la oenciencia por la oenuncia
oe parte, art. 30! C.F.C.M.
1.20.2 Expedientes
1..2.2.1 Formacin de expedientes
Importante es la oistincion realizaoa por la nueva ley procesal civil y mercantil sobre
expeoiente y proceso, algo asi como, el continente y el contenioo. El expeoiente es
propiamente tooa la oocumentacion oe lo suceoioo ourante la tramitacion oel proceso
juoicial. Como lo expresa la ley procesal, el expeoiente principia con el escrito que contiene
la oemanoa o peticion, incorpornoose sucesivamente los escritos subsiguientes.
La realioao pioe lrente al expeoiente original, la existencia oe una copia oe respaloo, el
cual se ir lormanoo con las copias oe escritos presentaoos por las partes, las resoluciones
y actuaciones juoiciales, como hasta ahora la ley y prctica acepta. La copia oe respaloo
posee una utilioao oe reposicion oel expeoiente original, segun el art. 1o3 C.F.C.M. Dicha
reposicion oel original pueoe ser total o parcial, oepenoienoo oe la peroioa, oestruccion u
ocultacion, se le reconoce el mismo valor probatorio que poseia el expeoiente inicial, asi se
oesprenoe oel texto oel art. 1o8 C.F.C.M.
1.20.2.2. Derecho de acceso al expediente
La publicioao como principio rector oe los procesos civiles y mercantiles es vista en su
ooble oimension, tanto en la publicioao externa con relerencia al publico en general, como
la publicioao interna oe la cual gozan las partes, apooeraoos, representantes, abogaoos y
cualquier persona que alegue un interes jurioicamente protegioo, oe acueroo al art. 9 inciso
3 C.F.C.M.
Queonoonos con la ioea principal oel Derecho oe acceso al expeoiente, el cual signinca, el
oerecho a consultar el expeoiente original por las personas arriba mencionaoas para conocer
el avance y contenido de las actuaciones.
Aparentemente la lectura oel art. 1o C.F.C.M., no revela oincultao alguna oe interpretacion,
pero oetrs oe esta, se esconoe una problemtica sobre la correcta interpretacion y aplicacion
oel oerecho conceoioo. La oincultao interpretativa gira en torno a interrogantes oe oroen
prctico siguientes: a, Como se acreoita el oerecho? , b, Quien calinca si posee el oerecho?,
y c, Quien posee un interes legitimo? A continuacion se oarn respuestas a las inquietuoes
planteaoas.
Frimero, Como se acreoita el oerecho? La acreoitacion oel oerecho al acceso al expeoiente
se lacilita cuanoo la consulta proviene oe las partes, pues se logra meoiante su ioentincacion,
175
los abogaoos y representantes cumplen el requisito al exhibir el pooer juoicial, o bien el
oocumento que oemuestra la vinculacion entre representante y representaoo. En cambio,
la aparente oincultao aparece con quien alega interes legitimo. No es cualquier persona
particular que por simple curiosioao pueoe tener en sus manos el expeoiente, para el caso
se suele citar, el procuraoor que pretenoe estuoiarlo antes oe aceptar el nombramiento oe
abogaoo oe la parte. Este ultimo supuesto requiere para tener por cumplioa la acreoitacion, la
presentacion oe una autorizacion escrita otorgaoa y suscrita por la parte, tal lcil como eso.
99
Segunoo, Quien calinca si posee el oerecho? En principio la calincacion corresponoe al
Secretario Juoicial oel Tribunal competente, oe acueroo a las asignaciones oe las leyes
orgnicas. De manera general se permite el acceso al expeoiente a los sujetos procesales ya
constituioos, verincnoose por meoio oe la ioentincacion oe ellos, excepcionalmente, basta la
exhibicion oe la autorizacion para permitir la consulta oel expeoiente por el abogaoo, quien
aun no se ha constituioo procuraoor oe las partes.
Tercero, Quien posee un interes legitimo? De lo oicho hasta el momento, se consioera
que posee interes legitimo, los abogaoos con intencion oe constituirse eventualmente como
procuraoor oe las partes. Al anterior supuesto se suma, las personas que puoiera resultar una
alectacion oirecta por las resoluciones juoiciales, sea como tercero procesal o litisconsorte.
Iinalmente, la nueva legislacion procesal prohibe a quienes poseen el oerecho a acceso oel
expeoiente al retiro oel mismo. En suma, el acceso al expeoiente se limita a la consulta y
examen en la seoe oel Tribunal, nunca retirarlo luera oe esta, art. 1o inciso 2 C.F.C.M.
99 La exigencia oe la autorizacion legalizaoa por notario pueoe verse como un ritualismo por aquel procuraoor
particular, pues bastaria invocar verbalmente la intencion oe mostrarse parte eventualmente, tal y como se
acostumbra en la actualioao. Visto oe un criterio garante a las partes conviene la exigencia oe la autorizacion
escrita oe la parte, oe tal manera que se evitaria la posibilioao oe intervenciones malintencionaoas y hasta una
alteracion o oestruccion oel expeoiente original. Distinto es el supuesto oe aquellas personas que trabajan con
los abogaoos oe las partes, sea como asistentes o colaboraoores, ellos no tienen la posibilioao oe consultar el
expeoiente, a lo ms que pueoen aspirar es el recibimiento oe notincaciones, oe acueroo al art. 180 C.F.C.M., ya
que, la ley es precisa en cuanto a la intervencion oe estas ultimas personas.
176
1.21 COMUNICACIONES JUDICIALES
SUMARIO: CONSIDERACIONES GENERALES. I. NOTIIICACIONES,
1. Frincipio general oe notincacion, 2. Carga procesal oe senalar oireccion para
recibir notincaciones, 3. Clases oe notincaciones, 3.1. Notincacion Tcita, 3.1. No-
tincacion en auoiencia, 3.3. Notincacion por meoios tecnicos, 3.!. Notincacion a
quienes no sean parte en el proceso, !. Autorizacion para notincarse. II. EMFLA-
ZAMIENTOS, 1. Frincipio oe emplazamiento, 2. Contenioo oel emplazamiento, 3.
Diligenciamiento oel emplazamiento, !. Clases oe emplazamientos, !.1. Emplaza-
miento por apooeraoo, !.2. Diligenciamiento por notario, !.3. Emplazamiento por
eoictos, !.!. Emplazamiento en caso oe oemanoaoo esquivo, !.. Emplazamiento a
los representantes, !.o. Emplazamiento oe persona no oomiciliaoa en El Salvaoor,
III. COMUNICACION FARA COOFERACION JUDICIAL INTERNA.
Irente a las constantes peticiones oe las partes con la intencion oe obtener una respuesta
satislactoria oe la autorioao jurisoiccional, se lormulan una varieoao oe actos procesales
oe comunicacion por oroen juoicial. En innegable, la nuioa comunicacion que oebe existir
entre el tribunal y las partes, oe la cual oepenoe en gran meoioa la encacia y segurioao
oe la activioao procesal. Mantener inlormaoas en tooo momento a las partes, no solo les
permite conocer el oesenvolvimiento oel proceso y las respuestas juoiciales a caoa peticion,
sino aoems, abre a las partes la posibilioao para un ejercicio real oel oerecho oe oelensa
y auoiencia ante contingencias oeslavorables, conlorme al contenioo oe las resoluciones
judiciales.
100
Tenienoo en cuenta las ioeas generales anteriores, la nueva legislacion procesal civil y
mercantil olrece como principales actos oe comunicacion oirigioas a los sujetos procesales, los
siguientes: a, La notincacion hacia las partes, b, El emplazamiento oestinaoo al oemanoaoo,
y, c, La citacion oirigioa a cualquier sujeto oe oeba internar en el proceso juoicial. Es oe
aclarar, a pesar que este ultimo acto oe comunicacion no lue incluioo oecioioamente por la
legislacion en el apartaoo respectivo, si es mencionaoo en normas oispersas en el nuevo cooigo
procesal, oe la manera como ms aoelante se comentar. Iinalmente, no oebe olvioarse que
la interrelacion entre el tribunal y las partes, constituye un oerecho oe rango constitucional,
conlorme al art. 18 C.N. Esa premisa constitucional obliga al luncionario jurisoiccional a
comunicar tooas sus oecisiones en benencio oe los intervinientes.
100 La jurispruoencia constitucional entienoe que una notincacion es constitucional, al cumplirse el principio nnalista,
asi se entienoe oel criterio constitucional siguiente: . Aoems, conlorme al principio nnalista oe los actos oe
comunicacion, se ha sostenioo jurispruoencialmente que la situacion a evaluar en seoe constitucional oebe ser
si la notincacion cuya inconstitucionalioao se reclama lue practicaoa a electo oe generar posibilioaoes reales
y concretas oe oelensa, ms no si se hizo oe una u otra lorma, encontrnoose oentro oe estos supuestos si la
misma lue realizaoa oe lorma personal o meoiante alguna oe las nguras que regula la legislacion secunoaria, sin
incioencia negativa en la posicion oel interesaoo.... S.S.Const. AMFARO, Exp. o8-200, 10:22, 1o01200o.
177
1.21.1 NotlBcaclones
La notincacion tiene por nnalioao, sostiene un sector ooctrinario, aoems oe garantizar la
vigencia oel principio oe bilateralioao, el oeterminar el punto oe comienzo oe los plazos
procesales.
101
En la misma linea oe pensamiento, opina la jurispruoencia constitucional
salvaoorena, que la notincacion al ser uno oe los actos procesales oe comunicacion, se pretenoe
que los oistintos sujetos procesales pueoan, no solo conocer las resultas oe la sustanciacion,
sino tambien que eventualmente pueoan recurrir oe estas cuanoo lo estimen pertinente.
102
1.21.1.1 Prlnclplo general de notlBcacln
La nueva legislacion procesal civil y mercantil en el art. 1o9 C.F.C.M, propone como regla
orientaoora, El principio general oe notincacion, el cual resalta la urgencia oe comunicar
tooa resolucion juoicial en el ms breve plazo a las partes y a los interesaoos. Vease que en
tal principio no lue consignaoo expresamente plazo legal alguno para la realizacion oe la
notincacion.
De la premisa anterior, se resaltan tres elementos a consioerar para el cumplimiento oel
principio enunciaoo, estos son los siguientes: a, La comunicacion oe tooa resolucion juoicial,
b, La ejecucion oe la comunicacion se har en el ms breve plazo, y c, el oestinatario oe la
notincacion son las partes e interesaoos.
La oroen oe comunicar tooa resolucion juoicial no oistingue el proceoimiento en que hayan
sioo pronunciaoas, sea un proceso principal, ourante un incioentes, o bien en la tramitacion
oe los recursos juoiciales. Asimismo, no se oistingue la clase oe resoluciones comunicables,
pero oe acueroo al cuerpo normativo se sobreentienoe que se reneren a los oecretos, los autos
simples, los autos oennitivos y las sentencias. For tanto, oebern oe aplicarse a tooo tipo oe
resolucion el principio general oe notincacion, oaoa en cualquier trmite.
Respecto, a la expresion legislativa, se notincar en el plazo ms breve, se entenoer que
oe lcil cumplimiento resulta traslaoar la inlormacion sobre las oecisiones aooptaoas en las
auoiencias, en virtuo oel contenioo oel art. 17! C.F.C.M., pues oel tenor literal se extrae lo
siguiente: se tenorn por notincaoas a los que esten presentes o hubieran oebioo concurrir en
ella. For otro laoo, el manoato oe practicar la notincacion en el plazo ms breve, se oinculta
para aquellas resoluciones pronunciaoas por escrito y luera oe las auoiencias, pues se sujetan
al tiempo oe oisponibilioao oe la persona autorizaoa a oarle cumplimiento a la oroen juoicial
de comunicacin.
103
101 DE SANTO, V. Notincaciones Frocesales, p. 70.
102 S.S.Const. Amparo. Exp. 882-2002, 1!:!, 1802200!.
103 Lo cierto, es que el tiempo para realizar la notincacion no queoa al arbitrio juoicial o oe aquella persona u oncina
oesignaoa por ley para notincar, sino ms bien, el plazo oe ejecucion no oebe exceoer oel tiempo razonable, el
cual no oenote oemora ocasionaoa por negligencia, pues oe ser asi pooria causar hasta oanos y perjuicios sujetos
a un resarcimiento oe responsabilioao civil por la conoucta oel inlractor, conlorme a lo establecioo el art. 1!
inciso 2 C.F.C.M. En este mismo sentioo, la jurispruoencia constitucional nacional ha reconocioo la intervencion
oe otras variables en la ejecucion oe las notincaciones, ejemplo oe estos criterios se citan los siguientes: a, .
178
Cuanoo la nueva legislacion procesal civil y mercantil se renere a que los oestinatarios oe la
notincacion son las partes e interesaoos, se reconoce para los primeros que el contenioo oe
la resolucion comunicable es oe exclusivo conocimiento al resultar vinculaoos por aquellas
resoluciones, oe ahi que la legislacion se renera a las partes como oestinatarios principales oe
las notincaciones.
Fooria olrecer una aparente conlusion, la utilizacion oe la expresion legal oe interesaoos,
como oestinatarios oe las notincaciones. Esto no signinca aceptar una amplituo conceptual,
sino ms bien una perspectiva limitaoa, pues se renere a la notincacion oe resoluciones para
aquellos oestinatarios inoeterminaoos, quienes eventualmente pueoan oemostrar algun interes
en la intervencion, momentnea o permanente en el proceso. Tal es el caso oe la notincacion
sobre los supuestos hereoeros en la sucesion procesal oe una persona natural, segun el art.
8o oroinal 2 C.F.C.M. En general, los interesaoos pueoen eventualmente ser partes o bien
los interesaoos en la aoquisicion oel objeto litigioso en la etapa oe ejecucion oe un proceso.
1.21.1.2. carga procesal de sealar dlreccln para reclblr notlBcaclones
La unica manera oe cumplir juoicialmente el oerecho oe las partes a ser inlormaoo oe lo
suceoioo en el proceso, se logra cuanoo las partes proporcionan el meoio iooneo para recibir
las comunicaciones. Inicialmente, corresponoe al oemanoante la carga oe la aportacion oe
tal inlormacion. For consiguiente, aoems oe la nominacion e ioentincacion oe a quienes se
le atribuyen la calioao oe partes, va unioa la carga oe proporcionar con precision la oireccion
o bien el meoio tecnico, electronico o magnetico o oe cualquier otra naturaleza para ser
notincaoo, tooo esto se incluir en la presentacion oe la oemanoa escrita.
En primera opcion, como olrecimiento oe meoio iooneo y a la vez obligatorio para mantener
la comunicacion entre el Juez y las partes, lo constituye brinoar la oireccion exacta oel
oomicilio oe las partes, oentro oe la circunscripcion oel tribunal para recibir notincaciones,
asi se entienoe oel contenioo oel art. 170 C.F.C.M. Tal oisposicion jurioica agrega otros
meoios oe enlace, aoems oel traoicional antes oicho, para recibir las notincaciones, entre
estos: el meoio tecnico sea electronico, magnetico o oe cualquier otra naturaleza que posibilite
la constancia oe su recibimiento y olrezcan garantias oe segurioao y connabilioao, tal como
sostiene la norma procesal citaoa.
Una vez constituioas las partes ante el Juez competente, oepenoer oe caoa quien mantener
actualizaoo al tribunal, tanto oe cualquier posible mooincacion oe la oireccion oel oomicilio,
como oel meoio iooneo para recibir las notincaciones. Originariamente, en el caso oel
Imposible oemarcar aprioristicamente, con carcter inmutable y absoluto, la oilacion temporal oe un plazo
razonable, pues la extension oel lapso oentro oel que una autorioao oebe oar contestacion escrita a una peticion
oel gobernaoo, varia segun el caso concreto oe que se trate.... S.S.Const. Inconstitucionalioao.. Exp. 13-2003,
11:00, 1!120!, b, .El plazo razonable se relaciona con el oenominaoo Frincipio oe intervencion oportuna
oel Estaoo, enlazaoo, aoems, con el oerecho a la proteccion jurisoiccional o tutela juoicial electiva, pues una
respuesta taroia a la busqueoa oe justicia es susceptible oe traoucirse en una respuesta inencaz.. S.S.Const.
Amparo. Exp. 3!8-200!. 13:7, 021009.
179
oemanoaoo la carga procesal oe su localizacion la posee el oemanoante. Como era oe
esperar, ante el irrespeto oel imperativo oe no brinoar oireccion alguna oonoe pueoan ser
localizaoas ambas partes, conlorme a la ley, se proouce un oelecto procesal subsanable, el
cual es inoicaoo por el Juez meoiante una prevencion. Esta omision pueoe ser corregioa a
traves oe un escrito posterior. Igual tratamiento acarrea el olrecimiento oe una oireccion
luera oe la circunscripcion oel tribunal, segun el art. 170 incisos 2 y 3 C.F.C.M. Noveoosa
resulta, la solucion oaoa por la legislacion procesal civil y mercantil, ante la omision oe
parte en inlormar inmeoiatamente el cambio oe oireccion para ser localizaoo, ya que,
no alecta la continuacion oel proceso y por ministerio oe ley, se consioeran valioas las
notincaciones realizaoas en la anterior oireccion. Leyenoo entrelineas el anterior argumento,
la responsabilioao oe mantener y proporcionar una oireccion vlioa para comunicar a las
partes las resoluciones, se oesvincula al tribunal y se traslaoa hacia el abogaoo oe la parte. For
lo tanto, proporcionar la oireccion oe las partes, nunca oeja oe ser una carga procesal ourante
el proceso, como consecuencia, no ser atenoible ningun reclamo oe inoelension sulrioo por
las partes, en cuanto a los posibles perjuicios causaoos por el incumplimiento a lo establecioo
en el art. 170 inciso ! C.F.C.M.
1.21.1.3. clases de notlBcaclones
Meoiante la apertura oe lormas oe realizar la notincacion se pretenoe cumplir la nnalioao
oe la misma, es oecir, comunicar al oestinatario oel acto sobre el contenioo oe la resolucion
juoicial. No oebe causar extraneza, la inclusion oe lormas noveoosas oe llevar a cabo las
notincaciones, sin oescuioar la segurioao jurioica que implica su naturaleza.
Nos traslaoamos oe lormas traoicionales oe comunicacion tales como: el acto oe comunicacion
personal, el acto oe comunicacion por esquela y el acto oe comunicacion por eoicto,
10!
hacia
lormas oe comunicacion mooernamente aceptaoas por las legislaciones iberoamericanas, tan
variaoas como los sujetos, los meoios y las conoiciones que intervengan al momento oe la
ejecucion oel acto, aoems oe aprovecharse oe esas lacilioaoes. Entre las principales noveoaoes
se tienen las siguientes: la notincacion por tcita, la notincacion en auoiencia, la notincacion
por meoios tecnicos, entre otros vienen a sumarse a las lormas traoicionales antes oichas, por
ello vale breves comentarios sobre estos.
1.21.1.3.1. NotlBcacln 1clta
Se sostiene que la notincacion tcita se verinca meoiante la consulta oel expeoiente por
el abogaoo oe la parte involucraoa en la inlormacion contenioa en la resolucion que
constan hasta el momento oe la consulta, conlorme al art. 173 C.F.C.M.
10
Esta manera
oe comunicacion corrige la insana prctica instauraoa por un reoucioo sector oe litigantes,
quienes al comparecer a la oncina juoicial con la intencion oe conocer oeterminaoa resolucion,
10! CANALES CISCO, O. A. Derecho Frocesal Civil Salvaooreno ,I,, pp. 20!-208.
10 DE SANTO, V. Notincaciones Frocesales, pp. 282-28. El citaoor autor entienoe que esta especie oe notincacion,
. se proouce cuanoo oel contexto oe la resolucion que se notinca se innere que el litigantes oebe, necesariamente,
estar en conocimiento oe otra anterior..
180
una vez lograoo el objetivo se retiraban, esquivanoo cualquier tipo oe notincacion lormal, asi
lograban retrasar el oesarrollo oel proceso y ganar tiempo para sus luturas intervenciones.
La principal ventaja que posee la notincacion tcita es agilizar la tramitacion oel proceso,
aprovechnoose la presencia oel abogaoo en la seoe juoicial. Dicha notincacion se acreoita
meoiante el oocumento elaboraoo por el encargaoo oe la prctica oe la comunicacion,
hacienoose constar que la entrega y consulta oel expeoiente por el abogaoo, nrmanoo la
constancia junto al prolesional si quisiere. Basta pues, la le publica oe autorizacion oel reoactor
oel oocumento para tener por cumplioa la nnalioao oe la comunicacion juoicial.
1.21.1.3.2. NotlBcacln en audlencla
Noveoosa lorma es la notincacion en auoiencia, porque hasta el momento antes oe la vigencia
oel C.F.C.M., solo se oocumentaban las comunicaciones a las partes oe lorma escrita, en
cambio, con la nueva ley procesal civil y mercantil se aprovecha la celebracion oe auoiencias
y la asistencia oe los abogaoos oe las partes, para tenerlos por inlormaoos oe las resoluciones
juoiciales oaoas oralmente en la auoiencia, oe acueroo al art. 17! C.F.C.M. Esta clase oe
notincacion permite la celerioao en la sustanciacion oe los procesos y sus respectivos electos,
pues se suprime la etapa oe comunicar por separaoo lo oecioo en auoiencia en la cual hubo
asistencia oe los sujetos procesales. For otro laoo, se exigir la notincacion escrita conlorme a
las reglas general oe su prctica para aquella parte que no asistio a la auoiencia.
1.21.1.3.3. NotlBcacln por medlos tcnlcos
Era cuestion oe tiempo para que la tecnologia invaoiera a la ciencia procesal civil y mercantil
en nuestro pais, especincamente en lo relativo a la comunicacion oe las resoluciones. Fara
que sea posible esta clase oe notincacion se requiere que tanto el tribunal como el abogaoo
oe la parte oispongan igualmente oel mismo meoio tecnico.
10o
Esta lorma oe comunicacion
constituye una opcion aoicional para la parte en recibir notincaciones.
En tal sentioo, el tribunal no pueoe obligar al abogaoo oe la parte a que proporcione
un meoio tecnico. El tema oe la utilizacion oe meoios tecnicos para notincar es trataoo
inicialmente en el art. 170 C.F.C.M., oonoe se requieren a las partes hagan mencion oe
cualquiera oe los meoios oe comunicacion alli enumeraoos. Luego en el art. 17o C.F.C.M.,
se requiere al procuraoor oe la parte inoicar el numero oe lax o cualquier otro meoio tecnico
que posibilite la comunicacion.
10o MARES ROGER. I. Los Actos oe Comunicacion Juoicial en la Nueva Ley oe Enjuiciamiento Civil ,perspectivas
oe prctica lorense,. DIJRIO LJ LE1, ` 5!8. En oicho articulo se sostiene una opinion que abona nuestra
posicion sobre la utilizacion oe los meoios tecnicos para notincar resoluciones, se pronuncia en el sentioo
siguiente: . la LEC conoiciona su utilizacion a que tanto los juzgados y tribunales, como las partes o
los destinatarios, dispongan de ellos. Que los prolesionales oel Derecho oisponen oe estos meoios es algo
que parece luera oe tooa ouoa ,33,, por lo que ningun inconveniente van a tener para cumplir con la obligacion
que el art. 1o2.1, II, les impone oe comunicar al tribunal el hecho oe oisponer oe los meoios antes inoicaoos y
su oireccion --oe correo electronico, numero oe lax, etc.. For tanto, la aplicacion oe la oiscutioa lorma oe
notincacion incluioa en la legislacion salvaoorena, su aplicacion est conoicionaoa a la oisposicion que los sujetos
procesales tengan oe los mismos.
181
Categoricamente, la notincacion por meoios tecnicos es una lorma opcional elegioa por el
abogaoo oe la parte y jams una obligacion impuesta por el tribunal. No pueoe ser atenoible,
ni justincable argumentar la exigibilioao oe un meoio tecnico por el tribunal, en el aln
oe mayor agilioao oel proceso. La ley procesal civil y mercantil preve que se cumple como
el minimo oe comunicacion al proporcionar la oireccion oentro oe la circunscripcion oel
tribunal, conlorme al art. 170 C.F.C.M.
107
Un ultimo comentario sobre esta lorma especial y noveoosa oe notincar, es la presuncion oel
objetivo oe la comunicacion, en el cual se nja un plazo oe veinticuatro horas oespues oe su
recibo, eso si, al tribunal le oeber constar evioencia oel recibo oe la comunicacion.
1.21.1.3.4. NotlBcacln a qulenes no sean parte en el proceso
Meoiante esta especie oe comunicacion se pretenoe extenoer la lista oe oestinatarios oe la
notincacion, puesto que, se incluye como oestinatarios oe aquellos a los testigos, los peritos
o las personas que sin ser parte en el proceso oeban intervenir en el, oe acueroo al art. 179
C.P.C.M.
A pesar oel tratamiento legislativo anterior, en aras oe una economia en la reoaccion oe
normas jurioicas, tal esluerzo queoa inlructuoso, en virtuo que ourante el oesarrollo oe
la normativa, cuanoo se pretenoe hacer intervenir en el proceso en las auoiencias a las
personas mencionaoas al inicio, la ley procesal emplea la expresion oe Cita y no la palabra
oe Notincacion, como la sugerioa por legislacion en comento al inicio oe esta apartaoo.
Ejemplos sobre la observacion senalaoa, basta mencionar, los siguientes: a, La realizacion oel
nuevo senalamiento, conlorme al art. 202 inciso 3, b, El llamamiento oe los sujetos luego oe
una suspension oe la auoiencia, segun el art. 208 oroinal 2, y, c, Fara convocar a los sujetos
oespues oe una interrupcion oe la auoiencia, art. 211 oroinal 3, tooos oel C.F.C.M.
Concluyenoo, a pesar oel inoistinto tratamiento legislativo sobre notincar y citar, a quienes
no sean parte en el proceso, se oeber entenoer que la intencion es la misma, sienoo esta
la intervencion oe aquellas personas en el oesarrollo oel trmite juoicial, genernoose la
obligacion oe comparecencia a la auoiencia.
1.21.1.4 Autorlzacln para notlBcarse
Un oato curioso que sugiere breves comentarios en el tema oe las comunicaciones juoiciales,
es el reconocimiento legal oe autorizar a una tercera persona, mayor oe eoao, aunque
no posea la calioao oe abogaoo para notincarse a nombre oel abogaoo oe la parte que lo
107 Agreganoo a los argumentos arriba expuestos, es una realioao nacional la oincultao oe acceso a la tecnologia,
entre estos: un lax o un correo electronico a oisponibilioao oe los abogaoos a los meoios tecnologicos en las
plazas oe trabajo, en particular en el interior oe la Republica. Fara cerrar los comentarios, sobre la opcion
oel abogaoo oe senalar un meoio tecnologico para recibir notincaciones, se oesprenoe literalmente oel texto
siguiente: Cuanoo se notinque una resolucion por meoios tecnicos. La expresion jurioica oemuestra una opcion
ms que obligacion, art. 178 C.F.C.M.
182
proponga, situacion regulaoa en el art. 180 C.F.C.M. Estamos lrente a una costumbre luera
oe la ley aceptaoa juoicialmente en los procesos civiles y mercantiles, bajo la vigencia oel
C.F.C. Dicha costumbre consiste en permitir la entrega oe la notincacion y los oocumentos
que la acompanan a persona ajena al proceso, quien es autorizaoa por escrito a voluntao oel
apooeraoo juoicial. Como pueoe verse, la costumbre innuyo signincativamente en la nueva
legislacion procesal civil y mercantil, al punto oe ser incluioa en la misma.
La autorizacion para notincar a tercera persona, incluioa en la ley expresamente, oebe ser
interpretaoa y aplicaoa con pruoencia por el tribunal, en el sentioo oe comunicar bajo esta
mooalioao, unicamente aquellas resoluciones juoiciales oe menor relevancia oel proceso en
las cuales no se exija la notincacion personal. Tales como los oecretos y autos no oennitivos,
queoanoo excluioas las resoluciones que tengan un contenioo relevante, como los autos
oennitivos y la sentencia. Estas ultimas resoluciones oebern ser notincaoas exclusivamente a
las partes, en el aln oe garantizar, tanto el oerecho a la proteccion jurisoiccional, escrito en
el art. 1, como tambien lograr la encacia oel oerecho oe oelensa y contraoiccion, regulaoo en
el art. !, ambas oisposiciones contenioas en el C.F.C.M.
108
1.21.2 Emplazamientos
Dentro oe las clases oe comunicaciones juoiciales, el emplazamiento es un acto cuyo
oestinatario unico ser el oemanoaoo, sea inoiviouo o una pluralioao oe ellos supuesto oe
cooemanoaoos , cuya intencion es la oe inlormar al oestinatario la aomision oe una oemanoa
en su contra, con la nnalioao que prepare la oelensa oe sus oerechos patrimoniales. A pesar
que la legislacion se renere pluralmente a los emplazamientos, esta comunicacion suceoe una
sola vez en el proceso, con la unica y principal nnalioao antes resaltaoa. Fara la jurispruoencia
constitucional salvaoorena, el elemento inlormativo oel emplazamiento ms que un aviso,
constituye un llamamiento a ejercer sus oerechos procesales.
109
1.21.2.1. Principio de emplazamiento
La ioea oe inlormar al oemanoaoo como una pauta constitucional necesaria, pretenoe el
ejercicio oe la oelensa oe la manera que mejor convenga a sus intereses. Esto solo se logra, si el
oemanoante cumple la carga procesal oe proporcionar la oireccion oonoe pueoe ser localizaoo
108 La ngura oe autorizacion para notincarse no oebe ser conlunoioa con la oiligencia oe entrega oe la esquela a
persona mayor oe eoao, como lorma subsioiaria oe la notincacion personal, contenioa en el art. 177 inciso 2
C.F.C.M., en la cual la persona que se encontrare en la oireccion senalaoa para tal nn se encuentra habilitaoa
para recibir la oocumentacion respectiva. La oilerencia esencial oescansa que la autorizacion para notincarse se
oesplaza hacia la oncina juoicial a recibir la notincacion, en cambio la notincacion por esquela, el auxiliar juoicial
se oesplaza al oomicilio oel oestinatario oe la notincacion personal.
109 A continuacion se transcribe lo pertinente al criterio jurispruoencial sobre el emplazamiento, que en lo pertinente
sostiene lo siguiente: ... El emplazamiento oe la oemanoa, no se limita a oar al oemanoaoo la noticia o aviso oe
las pretensiones juoicialmente lormulaoas por el oemanoante, sino aoems, contiene el llamamiento citacion
oel tribunal para asistir o apersonarse ante la instancia jurisoiccional, en ejercicio pleno y oportuno oe los
oerechos proceoimentales corresponoientes y es oe la esencia oe tooa citacion que se realice personalmente con
el citaoo.... S.S.Const. Amparo, Exp. 3!2-2003, 1!:!0, 1!08200o. Lioo , Critri )oriroco.iol c lo Solo c
lo Constitucional, 2006.
183
aquel contra quien se oirige la pretension procesal. Tal carga oel oemanoante no revela mayor
oincultao en cuanto a su cumplimiento, ocasionalmente, suceoe que el oemanoante no posee
la oireccion para localizar al oemanoaoo.
Fara solucionar la oincultao antes planteaoa, la nueva ley procesal civil y mercantil marca
un trmite preliminar que pueoe oenominarse como: Diligencias oe localizacion oel
oemanoaoo. Se acceoe a este trmite, una vez que el abogaoo oel oemanoante haya
consignaoo en la oemanoa que le es imposible proporcionar la oireccion oonoe pueoe ser
localizaoo el oemanoaoo, segun el art. 181 inciso 2 C.F.C.M., por lo que pioe la intervencion
juoicial para obtener esa inlormacion necesaria oe aomisibilioao oe la oemanoa.
En general, meoiante las oiligencias oe localizacion se utilizan los meoios iooneos, asi
consioeraoos por el Juzgaoor para averiguar la oireccion oel oemanoaoo, habilitnoose
la lacultao juoicial oe averiguacion, ejercitaoa contra tooa persona o autorioao para que
colaboren proporcionaoo alguna oireccion util oel oemanoaoo que consten en sus registros
particulares o publicos en el plazo que no exceoa oe oiez oias. No oebe olvioarse que el
trmite es originaoo a instancia oe parte oemanoante.
Otro supuesto que oe paso a las oiligencias ahora en comento es aquel, que a pesar oe haberse
buscaoo al oemanoaoo para emplazarle en la oireccion proporcionaoa en la oemanoa, no
luere hallaoo, porque ya no resioe en la misma, aun en este caso, el trmite ser iniciaoo
a instancia oe parte. El Juzgaoor en ningun momento oebe conlunoir su rol oe oirector
oel proceso, con el rol oe investigaoor oncioso. A esto se agrega, que la carga procesal oel
oemanoante en proporcionar la oireccion oel oemanoaoo persiste a pesar oel supuesto
planteaoo, jams oicha carga ser oesplazaoa por la labor juoicial onciosa.
Ante posibles resultaoos negativos para la obtencion oe alguna oireccion util, sea oomicilio o
lugar oe resioencia para emplazar al oemanoaoo, la comunicacion oeber practicarse en la
lorma inoicaoa en el emplazamiento por eoictos, segun el art. 18o C.F.C.M.
1.21.2.2. Contenido del emplazamiento
Fara ootar con las mejores herramientas y preparar una buena estrategia oe oelensa a la parte
oemanoaoa, se exige que la prctica oel emplazamiento no consista unicamente en la lectura
oe la resolucion vinculante que el auxiliar juoicial haga al oemanoaoo.
El acto oe comunicacion ser completo e ilustrativo a traves oe la entrega oe un legajo oe
oocumentos relacionaoos con la oemanoa interpuesta en su contra, ese legajo se compone
oe la esquela oe emplazamiento que oeber contener la inlormacion inoicaoa en el art. 182
C.F.C.M., acompannoose las copias oe la oemanoa y la resolucion oe aomision oe esta, asi
como los oocumentos anexos.
Unioo a la esquela oe emplazamiento y los oocumentos anexos, el auxiliar juoicial que
practique la comunicacion oeber reoactar un acta, en la cual oeje constancia oe lo suceoioo,
conlorme al tenor oel art. 183 inciso 3 C.F.C.M. Tooos los requisitos en torno a la prctica
184
oel emplazamiento siguen el mismo oestino oe crear las conoiciones optimas oe oelensa, la
lalta oe algunos oe estos pueoe acarrear inencacia oel mismo.
El incumplimiento oe lo preceptuaoo en la normativa relacionaoa expone a la inoelension
procesal en perjuicio oel oemanoaoo, pues no queoaria constancia oe la prctica oe la
oiligencia que brinoe segurioao que las actuaciones se realizaron conlorme a las exigencias
legales.
110
1.21.2.3. Diligenciamiento del emplazamiento
Debioo a la importancia oel contenioo oe la resolucion comunicable, la prctica oel
emplazamiento se reviste oe lormalioaoes que buscan garantizar su encacia, por lo mismo, es
realizaoo por el luncionario o empleaoo juoicial competente, oe acueroo a las leyes orgnicas,
estas mencionan que la prctica oel emplazamiento es a cargo oel secretario juoicial y el
notincaoor oel Juzgaoo o tribunal competente, segun los arts. 70, 71 y 78 L.O.J., oichos
auxiliares juoiciales, sean luncionarios los primeros y empleaoos los segunoos, se encuentran
lacultaoos para practicar el emplazamiento, asi como cualquier acto oe comunicacion.
Fero son los notincaoores a quienes especialmente se les encarga la busqueoa oel oestinatario
oel emplazamiento, traslaonoose luera oe la oncina juoicial hasta la oireccion inoicaoa en
la demanda como domicilio o residencia del demandado.
Como se aprecia oe la lectura integra oe los arts. 182 y 183 C.F.C.M., el oiligenciamiento
oel emplazamiento es similar al oroenaoo en el C.F.C.1882, con la introouccion oe algunas
variantes que lacilitan el cumplimiento oe aquella, entre estas: a, Supresion oe caracteristicas
especiales oe la persona a quien pueoe entregrsele la esquela oe emplazamiento, cuanoo
no luere encontraoo momentneamente el oemanoaoo en su oomicilio, bastar que sea una
persona mayor oe eoao, se halle en el lugar y tenga algun vinculo o relacion con aquella, b,
Exigencia rigurosa en la inlormacion contenioa en el acta levantaoa con ocasion oe la prctica
oel emplazamiento, y c, Inclusion oel senalamiento oel plazo oe vencimiento para contestar
la oemanoa, con apercibimiento al oemanoaoo que oe no hacerlo el proceso continuar sin
su presencia, entre otras.
1.21.2.4. Clases de emplazamientos
La clasincacion oe emplazamientos regulaoos en la nueva ley procesal civil y mercantil
oepenoen a supuestos oel tipo oe oestinatario oel acto comunicable, tales como: los
110 El criterio oe la jurispruoencia civil nacional entienoe la importancia oel cumplimiento oel trmite oisenaoo
por la legislacion, el cual se expresa a continuacion: . La ley crea una mecnica a traves oel emplazamiento,
senalanoo oeterminaoos lormalismos y requisitos sin los cuales el emplazamiento no es vlioo y pueoe en un
momento oeterminaoo acarrear la nulioao oe tooo lo actuaoo siempre y cuanoo la omision o inlraccion le
haya prooucioo perjuicios a la parte en cuyo lavor se establece la nulioao.. S.S.C. Exp. N !18-2001. 09:1.
1!032001.
185
emplazamientos realizaoos al apooeraoo, a un menor oe eoao, a la persona jurioica, al Estaoo,
y la persona no oomiciliaoa en El Salvaoor. Esa oistincion legal pretenoe resolver oe manera
expresa y coherente los inconvenientes que puoieran surgir en la prctica oe las oiligencias,
al concurrir las cualioaoes especiales oel emplazaoo.
Otros supuestos oe emplazamiento responoen al tipo oe proceoimiento utilizaoo en la
verincacion oel acto, por ejemplo: el oiligenciamiento por notario, el emplazamiento por
eoictos y el emplazamiento en caso oe oemanoaoo esquivo. Estas ultimas variantes persiguen
que el acto oe comunicacion sea gil y encaz. Vease a continuacion las mooalioaoes oe
emplazamiento incluioos por la nueva legislacion.
1.21.2.4.1. Emplazamiento por apoderado
En el emplazamiento por apooeraoo se exige que oeba tener lacultao especial para recibir
emplazamientos oirigioos a su pooeroante, oe conlormioao al art. 18! C.F.C.M. Esta
exigencia tiene por intencion establecer el compromiso entre los sujetos vinculaoos por oicho
pooer juoicial, aoems oe conocer la trascenoencia en recibir el emplazamiento.
La mooalioao oe emplazamiento por apooeraoo es subsioiaria, es oecir a lalta oel
oemanoanoo, cuanoo no pueoa hacersele oirectamente al oestinatario, oebienoo expresar el
abogaoo oemanoante son las razones por las cuales se hace necesario el emplazamiento oe
esa lorma.
1.21.2.4.2. Diligenciamiento por notario
La intervencion oel notario en la prctica oel emplazamiento posee innovaciones respecto a
la regulacion oel C.F.C., ourante la vigencia oel cuerpo normativo mencionaoo era posible,
en supuestos oe impeoimento legal o oe incapacioao oel Juez inlerior, oe acueroo al art. 27
oe aquella legislacion.
El oiligenciamiento por notario en la nueva ley procesal civil y mercantil generaliza la
intervencion oel prolesional leoatario sin ningun conoicionamiento, ms que la peticion oe
parte en utilizar ese meoio, la previa autorizacion oel tribunal y el costo a cargo oel solicitante,
asi se entienoe oe la lectura oel art. 18 inciso 1 C.F.C.M.
Las lormalioaoes oel oiligenciamiento son las mismas a las inoicaoas para el auxiliar juoicial,
tanto en la oocumentacion como en la entrega oe legajo oe anexos al oestinatario. Eso si,
para tal prctica se nja el plazo oe cinco oias para el oiligenciamiento notarial, lrente al
eventual incumplimiento oel plazo, poor prorrogarse una sola vez por igual periooo, si se
alega y prueba causa razonable para la prorroga, solicitnoolo oentro oel plazo original, art.
18 inciso 2 C.F.C.M. De no cumplirse tales requisitos, queoar sin electo la autorizacion
oe utilizar esta lorma oe emplazamiento y oeber realizarse por el empleaoo respectivo.
111
111 Es oiscutible la posibilioao oe imponer algun tipo oe sancion por el incumplimiento oel emplazamiento via notarial,
sea al abogaoo oe la parte o bien al notario que incumpla con la obligacion impuesta juoicialmente. Estamos ante
186
1.21.2.4.3. Emplazamiento por edictos
El emplazamiento por eoictos busca la continuioao oe la tramitacion oel proceso, al no haber
localizaoo al oemanoaoo a pesar oe los esluerzos combinaoos oel oemanoante y el tribunal.
Este trmite pretenoe garantizar el oerecho oe oelensa al oemanoaoo a quien se le oesconoce
su oomicilio, tras el agotamiento oe las oiligencias oe localizacion oel oemanoaoo, art. 18o
C.P.C.M.
112
La oenominacion legal oe Emplazamiento por eoictos se oeriva oe la consecuencia, oe no
encontrar al oemanoaoo en la oireccion proporcionaoa por el oemanoante. En el anteproyecto
oel C.F.C.M. presentaoo a la oiscusion oe la Asamblea Legislativa, oicho trmite se limitaba
a oroenar publicaciones meoiante eoictos insertos una sola vez en el Diario Oncial y tres en
un periooico oe circulacion oiaria y nacional, tras las mismas el proceso civil y mercantil
seguia su tramitacion, unicamente con la intervencion oel oemanoante, naoa ms. En las
oiscusiones oaoas en la seoe oe la Asamblea Legislativa en el ano 2009, previo a la aprobacion
oel C.F.C.M., al trmite anterior se agrego lo siguiente: Luego oe vencioo el plazo oe oiez
oias para la comparecencia, se proceoe al nombramiento oe un Curaoor ao litem para
que represente al oemanoaoo no localizaoo. Esto ultimo agregaoo, tuvo como intencion
salvaguaroar los oerechos procesales oe oroen constitucional oel representaoo.
113
De la propuesta legislativa oel emplazamiento por eoicto, se plantea el problema prctico
sobre, A partir oe cuanoo se tiene por realizaoo el emplazamiento? Fueoen olrecerse
los puntos oe vista siguientes: a, Se tiene por cumplioo el acto comunicable, oespues oel
vencimiento oel plazo oe oiez oias oe la ultima publicacion oe los eoictos, y b, Hasta que
se emplace al Curaoor ao litem nombraoo, para que sea quien ejerza la oelensa oel no
localizaoo, oe tal manera que pueoa utilizar tooo tipo oe estrategia, inclusive preparar con
tiempo sunciente la oenuncia oe excepciones procesales.
El segunoo punto oe vista se consioera la mejor opcion, ya que, el emplazamiento realizaoo
al Curaoor ao litem reneja un mayor lunoamento y resguaroo constitucional, oe tal manera
que se permite la intervencion oel Curaoor, con los mismos oerechos que hubiera poseioo el
una omision legislativa, oe haber algun perjuicio, seria solo a la parte oemanoante por el retraso oel proceso, no
existienoo perjuicio alguno al oestinatario oel emplazamiento, pues oesconoce la reclamacion en su contra, por
consiguiente no ha prooucioo inoelension procesal. La oiscusion queoaria abierta para oirigir la responsabilioao
por incumplimiento a cargo oel notario que no llevo a cabo la oiligencia injustincaoamente.
112 El lineamiento jurispruoencial salvaooreno anrma que la oesignacion oel Curaoor especial es posible, una vez
agotaoo los proceoimientos oe busqueoa, tal renexion se extrae oel apartaoo siguiente: .Fara la utilizacion oe
la ngura oel curaoor especial o ao litem oeben haberse agotaoo los meoios posibles para garantizar el oerecho
oe auoiencia en benencio oel oemanoaoo, esto signinca que oebe haberse intentaoo realizar el emplazamiento
para contestar la oemanoa por los mecanismos que la ley preve al electo.... S.S.Const. Amparo. Exp. 7o-2002.
08:23. 29072002.
113 En reiteraoas ocasiones se ha sometioo bajo examen constitucional, la oesignacion oel Curaoor ao litem, resultanoo
siempre una misma interpretacion, la cual se encierra en la expresion siguiente: . Ante la imposibilioao material
oel Juez oe electuar una notincacion personalmente, lo pueoe hacer por meoio oe esquela, sin embargo, cuanoo
se oesconoce el paraoero oe la persona contra la que se reclama, el mismo legislaoor ha previsto la ngura oel
curaoor especial o curaoor ao litem, quien oebe proteger los intereses oel oemanoaoo ausente, oicha ngura no
contraviene a la Constitucion, si se usa conlorme a oerecho.. S.S.Const. Exp. 27o-2001. 08:2!, 110o2002.
187
oemanoaoo. For tanto, es la prctica e interpretacion a prevalecer cuanoo se conngure tal
supuesto.
1.21.2.4.4. Emplazamiento en caso de demandado esquivo
La mooalioao oe emplazamiento en caso oel oemanoaoo esquivo viene a constituir la solucion
ante el problema oe la renuencia oemostraoa por el oestinatario a recibir la oocumentacion
relacionada al acto comunicable.
11!

Bajo este supuesto, una vez el auxiliar juoicial se haya cercioraoo que se entrevista con el
oemanoaoo, porque el mismo reconocio ser la persona que buscaba o en el mejor oe los casos
porque lo ioentinco, pero este ultimo se niega a recibir el emplazamiento.
A pesar esa actituo esquiva oe quien oebiera ser emplazaoo, se oeber hacer constar aquella
actituo, oe acueroo a lo consignaoo en el art. 187 con relacion al art. 183 inciso 3 C.F.C.M.
Sobresale un oetalle interesante en la presente mooalioao oe emplazamiento, sienoo este la
omision legislativa en aomitir la utilizacion oe njar una constancia en la puerta oe la casa
oel oemanoaoo esquivo, una vez se agote la posibilioao oe oejarla con una persona mayor oe
eoao, quien se encuentre vinculaoa o relacionaoa con el oestinatario.
Dicho supuesto era solucionaoo por el C.F.C.1882 en el art. 208 inciso 2 con relacion al art.
210 inciso 2, parte nnal. Aquella normativa permitia la njacion oe la esquela en la puerta oe
la casa oel oemanoaoo, tal supuesto es omitioo expresamente en el art. 187 C.F.C.M.
Flanteaoa la aparente omision oe la nueva ley procesal civil y mercantil respecto oel tema
en estuoio, ahora, pueoe elaborarse una respuesta concluyente oe la manera siguiente: Si es
posible realizar el emplazamiento meoiante aviso njaoo en lugar visible oel oomicilio oel
oemanoaoo esquivo, el lunoamento legal oe la anrmacion se halla en la aplicacion analogica
al supuesto planteaoo, regulaoa en el art. 19 C.F.C.M., integranoo las normas procesales oel
art. 177 inciso 2 y el art. 187 ambas normas oel C.F.C.M.
1.21.2.4.5. Emplazamiento a los representantes
Una variante oe emplazamiento en cuanto a quien oeber practicar la comunicacion surge
cuanoo el proceso civil y mercantil se plantea contra personas naturales que no poseen
capacioao procesal como un menor oe eoao, las personas jurioicas y el Estaoo. Tooas las
personas oemanoaoas antes mencionaoos, comparten un oenominaoor comun, a pesar
11! VELASCO ZELAYA. M. E. Rfxio Pr.ol, pp. 1o 17. Tomanoo en cuenta lo expresaoo por el autor citaoo,
consioero oesoe una percepcion propia, que el concepto sobre el oemanoaoo esquivo oebe ser entenoioo en
amplio sentioo, es oecir, que se esquiva las oiligencias por malicia, temor o mieoo a ser encontraoo. Aunque es oe
agregar, inoepenoientemente sea la causa interna que motiva la conoucta oel oemanoaoo en rehusarse a recibir
el emplazamiento, para utilizar el proceoimiento marcaoo por la legislacion, bastar que el notincaoor observe
que el oemanoaoo se resiste a recibir la esquela oe emplazamiento y la oocumentacion anexa.
188
oe ser parte oemanoaoa, no se les oebe entregar el emplazamiento a ellos, esa cualioao
especial obliga a reorientar la prctica oel emplazamiento hacia sus representantes, solo asi
el oicho acto oe comunicacion seria valioo. Analicemos a continuacion caoa supuesto por
separaoo para ioentincar la persona ioonea para recibir el emplazamiento en nombre oe su
representaoo.
a. Emplazamiento de un menor de edad o mayor de edad incapaz
Fara el emplazamiento oe un menor oe eoao, vale oecir, se incluyen como representantes,
segun el art. 188 C.F.C.M., no solo a los Faores oe lamilia oel menor. En supuestos especiales
ejercen tal lacultao el Frocuraoor General oe la Republica respecto a los menores oe eoao
huerlanos oe Faore y Maore o oe nliacion oesconocioa o abanoonaoos, y, el Tutor a lavor
oe los menores oe eoao no sometioos a autorioao parental, oe acueroo a los arts. 223, 22!
y 31! C. I. Se retoman los oos ultimos cargos para el caso oe las personas mayores oe
eoao oeclaraoos incapacitaoos y siempre que no se encuentren bajo autorioao parental
prorrogaoa o restablecioa, puesto que, la legislacion lamiliar se les otorga iguales lacultaoes
oe representacion, arts. 22! y 290 C. I.
b. Emplazamiento de una persona jurdica
Es oe consioerar, en el caso oe las personas jurioicas se habilita a quien usualmente ejerce
la luncion oe representante, abrienoose por oisposicion oe ley, la oportunioao oe emplazar
a otras personas, o por convenio para ejercer tales lacultaoes, art. 189 C.F.C.M. Fara ello,
la oesignacion oeber inscribirse para el ejercicio oe las lacultaoes oe representacion en el
registro publico oe acueroo a la naturaleza oe aquellas.
c. Emplazamiento del Estado
De acueroo a la nueva legislacion procesal, el emplazamiento oirigioo al Estaoo como
oemanoaoo ser realizaoo al Iiscal General oe la Republica, segun lo inoica el art. 190
C.F.C.M., constituye una reiteracion oel contenioo oe la norma lunoamental en el art. 193
oroinal C.N. For tanto, es inoiscutible que el representante oe la Republica oe El Salvaoor
sea oicho Organo oel Estaoo.
Aquellas personas oesignaoas por la ley procesal civil y mercantil son las oirectamente
responsables en la intervencion oe los procesos en oelensa oe sus representaoos, oebienoo
ejercer sus lacultaoes oe representacion con la oebioa oiligencia que su cargo impone, caso
contrario oebern responoer por los perjuicios causaoos en el ejercicio oe sus lacultaoes.
1.21.2.4.6. Emplazamiento de persona no domiciliada en El Salvador
Fara realizar el emplazamiento oirigioo a personas no oomiciliaoas en el pais, se plantea un
proceoimiento que involucra reglas oistintas oe aquellas oe aplicacion general, asi se oesprenoe
oe la lectura oel art. 191 C.F.C.M. Bajo este supuesto se oistinguen los siguientes:
189
a, Fersona con oomici l io en el extranjero. Debe poseer el oemanoaoo un
establecimiento en marcha oentro oel territorio salvaooreno, esto es, cuanoo el
oestinatario posea una oncina, sucursal o oelegacion y aquella estuvieran abiertas
en El Salvador.
b, Fersona con oomicilio unicamente en el extranjero. Se poor encargar a persona
autorizaoa para oiligenciar el emplazamiento en el pais que oeba practicarse el
emplazamiento, segun la inoicacion oel oemanoante. Fara este segunoo supuesto
se tienen en cuenta los proceoimientos njaoos en el tema oe la cooperacion juoicial
internacional, oe acueroo a los arts. 1!9, 10 y 11 C.F.C.M.
1.21.3 Comunicacin para cooperacin judicial interna
Fara llevar a cabo oeterminaoas activioaoes procesales que involucran la intervencion oe
otras instituciones, el tribunal necesita oe la cooperacion y auxilio oe aquellas, tales como: Las
autorioaoes publicas, como Registros publicos, Municipalioaoes, Folicia Nacional Civil, entre
otras, oe igual manera otros tribunales juoiciales, en general cualquier organismo y entioao,
tooo con el nn oe oarle cumplimiento a sus resoluciones juoiciales.
La nueva ley procesal civil y mercantil oenomina a oichas comunicaciones con la expresion
oe Oncios, conlorme al art. 192 C.F.C.M. Ejemplos oe la comunicacion constante entre
oichos sujetos, pueoen mencionarse los siguientes: a, Oncio para comunicar al Registro oe
Comercio para que no se inscriba la escritura oe Liquioacion oe socieoao, art. 89 inciso 2,
b, Cooperacion y auxilio entre organos juoiciales, art. 1!1 inciso 2, c, Embargo oe bienes
inscritos a lavor oe la parte, art. o18, tooas las normas jurioicas citaoas oel C.F.C.M.
El meoio oe que se vale para traslaoar a sus oestinatarios es a traves oe correo, por meoio iooneo
y nnalmente poor encomenoarse a la parte interesaoa en la realizacion oel acto procesal.
Fara nnalizar estos comentarios relerioos a esta particular comunicacion juoicial oe Oncios,
oanoo un vistazo unos anos atrs oicha expresion era aceptaoa por la jurispruoencia civil y
mercantil salvaoorena, asi como un oeterminaoo sector oe la ooctrina nacional.
11
11 VELASCO ZELAYA. M. E. Rfxio Pr.ol, p. 122. El autor salvaooreno en el oocumento citaoo menciona
a los Oncios como actos procesales oe comunicacion, junto a los Requerimientos y los Manoamientos.
Respecto a los Oncios, sostiene el autor nacional, -son los remitioos a oepenoencias publicas o privaoas para
la cancelacion oe hipotecas o embargos, obtencion oe cualquier otro tipo oe inlormacion, prueba o oe simple
comunicacion-.
190
1.22 SUSTANCIACION DEL PROCESO Y AUDIENCIAS
SUMARIO: CONSIDERACIONES GENERALES. I. SUSTANCIACION
DEL FROCESO, 1. Despacho oroinario e impulso oel proceso, 2. Suspension
oel proceso, 2.1. Suspension oel proceso oe oncio, 2.2. Suspension oel proceso a
instancia oe parte.
1.21.1. Consideraciones generales
La operativioao oel proceso por auoiencias posee caracteristicas oennioas respecto al
proceso eminentemente escrito al que hemos estar acostumbraoo ourante largo tiempo los
salvaoorenos. Entre las caracteristicas oe los procesos juoiciales aooptaoos por el C.F.C.M.,
pueoen oistinguirse oos grupos principales, sienoo estos los siguientes: a, Las actuaciones
juoiciales propiamente oichas, y b, El oesarrollo oe las auoiencias publicas. Ambas lacetas
vienen a constituir las oirectrices generales oe orientacion al Juez o Magistraoo, segun el
momento procesal en que nos encontremos.
En las actuaciones juoiciales propiamente oichas, el rol oel Juzgaoor es protagonico, puesto
que, se actua principalmente meoiante actos oe impulso oel proceso, sea inoivioual o
colegiaoamente. Fara estas intervenciones juoiciales se oesignan, bajo conceptos legales, como
el oespacho oroinario e el impulso oel proceso, regulaoos respectivamente en los arts. 193 y
19! C.F.C.M.
Respecto al oesarrollo oe las auoiencias, constituye la otra laceta oe intervencion oel
luncionario jurisoiccional y sus auxiliares, involucrnoose como activioao juoicial especinca,
la oireccion y conouccion oe las auoiencias publicas.
Meoiante la sustanciacion oel proceso se cumple la operativioao oel proceoimiento, el mismo
comprenoe oesoe la recepcion oel primer y posteriores escritos presentaoos por las partes en
manos oel luncionario o empleaoo oesignaoo en la seoe juoicial, pasanoo por el impulso oel
proceso por el Juez y secretario juoicial oe lorma conjunta, hasta una eventual suspension
oel aquel a iniciativa juoicial o bien a peticion oe parte. Sin oejar a un laoo el oesenlace por
meoio oe un sistema para la toma oe oecisiones oe manera unipersonal bastante simple, y
relativamente complejo cuanoo se trata oe las oecisiones oe los tribunales colegiaoos.
Veamos a continuacion estas lacultaoes juoiciales oe sustanciacion, comenzanoo por el
oespacho oroinario e impulso oel proceso, para luego pasar a los comentarios oe la eventual
suspension oel proceso juoicial.
1.22.2 Despacho ordinario e impulso del proceso
En el oesenvolvimiento oel oespacho oroinario intervienen, aoems oel Juez o Magistraoos,
tambien el secretario juoicial junto al notincaoor. Con la intervencion oe las personas
191
mencionaoas se reconoce la imposibilioao lisica oel Juzgaoor en realizar absolutamente
tooas las activioaoes procesales, por esto, se necesita oe la colaboracion oe los auxiliares
oepenoientes oel tribunal, ya mencionaoos.
11o
Como se oejo entrever en prralos anteriores, en principio, el secretario juoicial recibe
materialmente los escritos y oocumentos presentaoos por los abogaoos oe las partes, oe
acueroo al art. 193 inciso 1 C.F.C.M. Conlorme a la ooctrina procesal espanola este tipo oe
activioao procesal se oenomina como Dacion oe cuentas.
117
Ese traslaoo oe los escritos al alcance y conocimiento oel Juzgaoor, se verinca a ms taroar
en el oia hbil oespues oe la presentacion oe aquellos. Otro aspecto importante, para el buen
oesempeno oel oespacho oroinario oepenoe siempre oel secretario juoicial, quien oeber
mantener inlormaoo al tribunal, conlorme al C.F.C.M., sobre la preclusion oe los plazos
procesales propios otorgaoos a las partes, tales como: a, Vencimiento oel plazo para contestar
la oemanoa en el proceso comun, art. 283, y b, Vencimiento oel plazo para emitir opinion
solicitaoa a la parte contraria, previo a la oecision oe un incioente, art. 2o8, ambos oel
C.F.C.M. Tambien aquel inlormar sobre el transcurso oe los plazos impropios oestinaoos al
tribunal, entre otros los siguientes: a, Vencimiento para oictar la caoucioao oe la instancia, art.
133, y b, El inminente vencimiento oel plazo para pronunciar la sentencia, art. !17, ambos oel
C.F.C.M. Tooa esta activioao oe recoroatorio mantiene en constante movimiento el proceso,
meoiante el impulso oncioso oe las actuaciones procesales.
Cabe recoroar, que la activioao juoicial onciosa bajo estuoio se origina oel principio oe
oireccion y oroenacion oel proceso, el mismo inoica que sobre el Juez recae esta particular
activioao procesal, una vez iniciaoo el proceso el impulso oe la tramitacion, recoronoole
al Juzgaoor oicha regla orientaoora, sobre la existencia oe la responsabilioao patrimonial
que puoiere generarse por cualquier oemora ocasionaoa por su negligencia, segun el art. 1!
C.F.C.M. Tal regla oe oro, acompana al Juzgaoor en tooo momento ourante el oespacho
oroinario oe los procesos civiles y mercantiles.
La ioea oe proporcionar herramientas onciales al Juzgaoor para el buen oesempeno oel
proceso civil y mercantil, evitan cualquier oemora procesal injustincaoa a cargo oel mismo
luncionario jurisoiccional, conceoienoosele lacultaoes coercitivas con electos oe carcter
economico en caso oe no obtener la ayuoa oe los requerioos. Esas lacultaoes pueoen ser
oirigioas hacia el personal jurisoiccional y aoministrativo y aplicarlas, incluso lrente a tooa
persona o autorioao no jurisoiccional para que presten colaboracion con la justicia, asi se
oepreoen oe la lectura oe los arts. 12 y 19! C.F.C.M.
11o IALCON. E. M. Dr./ Pr.ol Ci.il, Cor.iol, Co.orol, Loorol , Jcoioitroti., p. 22-22o. En el texto citaoo se
reconoce el apoyo a la luncion juoicial que brinoan la serie oe luncionario y empleaoos, tooos como auxiliares
oel oespacho juoicial.
117 BARONA VILAR. S. El ò. Pr. Ci.il, (L, 1.!000,. AAVV., p. 1!. Fara la autora espanola, en los actos oe
oacion oe cuenta se parte oe la necesioao que los actos provenientes oe las partes, cualquier persona o entioao,
presentaoos a la secretaria oel tribunal, oeben participarse a este.
192
Fara la toma oe oecisiones respecto a los juzgaoos unipersonales es simple y sencilla, porque
oepenoe oe la unica voluntao oe aquel. En cambio, las oecisiones en oeterminaoos supuestos
pueoen tornarse complejas, especialmente en la seoe oe los tribunales colegiaoos, previenoose
esa potencial oincultao al momento oe resolver, por la nueva legislacion al brinoar las
respectivas soluciones contenioas en las reglas siguientes:
a, Corresponoe al Magistraoo presioente la sustanciacion oe los asuntos que se ventilen,
es oecir el pronunciamiento oe los oecretos y autos no oennitivos, arts. 19 y 19o en
relacion con el art. 212 inciso 2 y 3, tooos oel C.F.C.M.
b, Fara sentenciar se requiere oe la unanimioao oe votos oel tribunal, segun el art.
197 C.F.C.M., con relacion al art. 1! L.O.J. Excepcionalmente, cuanoo no resultare
unanimioao oe votos en tooos los puntos se llamar al Magistraoo suplente para
dirimir la discordia.
1.22.3. Suspensin del proceso
Como queoo escrito en los comentarios electuaoos a las cuestiones prejuoiciales, la ley
procesal civil y mercantil introouce la ngura oe la Suspension oel proceso por los motivos
all inoicaoos. En este apartaoo se agregan otros motivos oe suspension originaoos oe causas
ajenas a la voluntao oe los sujetos procesales y el acueroo oe las partes para lograr tal nn.
Al igual que aquel apartaoo al tema oe la prejuoicialioao, el electo oe la suspension oel
proceso pueoe ser oeclaraoo oe oncio, asi como tambien promovioa a instancia oe las partes,
oe la manera y los motivos que se exponorn a continuacion.
1.22.3.1 8uspensln del proceso de oBclo
A pesar oe la existencia oe la obligatorieoao oel impulso procesal, el proceso civil y mercantil
pueoe verse paralizaoo por causas legales claramente oennioas, tales como: El caso lortuito
originaoo oe un imprevisto que alecta a la generalioao oe personas y la luerza mayor que
innuye oe manera inoivioual a la parte que invoca su benencio.
Tal oecision sobre la suspension oel proceso poor oeclararse onciosamente por el tribunal con
la oebioa motivacion oe las resoluciones, segun el art. 198 C.F.C.M. De la misma manera que
el principio general oe suspension oe los plazos, esta especie oe suspension ahora comentaoa
se suscita en cualquier momento en la tramitacion oel proceso.
La nueva legislacion no establece un plazo oe reinicio oel proceso civil y mercantil, pues la
suspension oepenoer oe la subsistencia oe las causas que la originaron la misma.
1.22.3.2 Suspensin del proceso a instancia de parte
La suspension oel proceso a instancia oe parte se rige por la voluntao, solicitnoose oe mutuo
acueroo, asi se regula en el art. 199 C.F.C.M. Las veroaoeras causas que llevaron a las partes
193
a peoir la paralizacion oel trmite no son exigioas para aooptar oicha resolucion, bastanoo
la intencion oe suspension oel proceso para que sean atenoioas.
La resolucion juoicial oe suspension no es inmeoiata, sino oeber someterse a una calincacion
juoicial conlorme a los criterios legales previamente senalaoos, sienoo estos: a, La suspension
oel proceso no oebe ser contraria al oroen publico, y, b, No oebe suponer un perjuicio para
el interes general o para tercero.
Una vez acoroaoa la suspension, no poor exceoer oe cuarenta y cinco oias. La reanuoacion
oel proceso esta sujeta a la peticion oe las partes, vencioo el plazo sin meoiar peticion alguna
se estar a las reglas oe la caoucioao oe la instancia.
194
1.23 RGIMEN DE LAS AUDIENCIAS
SUMARIO: CONSIDERACIONES GENERALES. 1. Fublicioao e inmeoiacion,
2. Senalamiento oe auoiencias, 3. Regimen oe celebracion oe las auoiencias: 3.1.
Tiempo oe realizacion oe las auoiencias, 3.2. Lugar oe instalacion oe las auoien-
cias, 3.3. Comprobacion oe asistencia oe los sujetos procesales, 3.!. Anteceoentes
oel caso, 3.. Oroen oe intervencion oe los sujetos procesales, !. Direccion oe las
auoiencias, . Documentacion oe las auoiencias, o. Mooincacion en la celebracion
oe las auoiencias, o.1. Repeticion oe la auoienciao.2. Suspension, o.3. Interrupcion,
o.!. Receso.
La normativa aplicable al oesarrollo oe las auoiencias es marcaoa por normas sobre la
oireccion y las normas sobre la conouccion a cargo oel Juzgaoor, a este conjunto oe normas
procesales se les oenomina como: Regimen general oe las auoiencias. Se oice general,
porque constituyen el marco principal aplicable a las auoiencias con carcter general, a las
cuales se incorporan posteriormente otras normas sobre auoiencias con propositos especincos,
ambos componentes normativos lorman el regimen completo aplicable a las auoiencias. Sobra
oecir, la prelerencia que gozan estas ultimas reglas sobre las primeras oe carcter general.
Tenienoo en cuenta las matizaciones anteriores, se pueoe manilestar que en el Cooigo Frocesal
Civil y Mercantil se oistinguen oiversas clases oe auoiencias, tales como: las auoiencias
oroinarias, las auoiencias extraoroinarias y las auoiencias incioentales, tooas cuentan con sus
respectivas reglas aplicables, oe las cuales pueoen mencionarse las caracteristicas oistintivas
siguientes:
Auoiencias oroinarias son aquellas que se realizan oe manera usual, sienoo imprescinoibles
oentro oe caoa estructura procesal, tales como: En primera instancia, la auoiencia
preparatoria, art. 290 y la auoiencia probatoria, art. !02 en los procesos comunes, la unica
auoiencia en los procesos abreviaoos y los procesos especiales, art. !2 y siguientes. En la
segunoa instancia, la auoiencia oe alegaciones y prueba, art. 1!.
Auoiencias extraoroinarias tienen lugar oe acueroo a la necesioao oe las partes, cuyo
contenioo es obtener inlormacion relevante para oecioir el objeto oel proceso, asi se tienen: la
auoiencia para obtener prueba separaoa oe la auoiencia probatoria principal, art. !0!, y la
auoiencia para recibir el anticipo oe prueba, art. 329.
Auoiencias incioentales estas son eventuales tenienoo por objeto conocer y oecioir algun
obstculo que evite la continuacion normal oel proceso, estas pueoen ser oe carcter procesal
o material oistinto oel objeto principal, art. 2o3.
Sea cual luere el tipo oe auoiencias, las mismas se sujetan inicialmente al regimen general oe
auoiencias y si luera el caso, se complementaran con los regimenes especiales oesignaoos por
195
la legislacion, por tal razon tanto las partes como el Juzgaoor estar atento a lo prescrito en
oicha normativa.
1.23.1 Publicidad e inmediacin
Filares lunoamentales en la celebracion oe las auoiencias son la publicioao y la inmeoiacion
como principios rectores oe las mismas. La publicioao se renere a la externa, permitienoo
la presencia no solo oe las partes, sino tambien la presencia oel publico en general ourante
el desarrollo de las audiencias. Este acceso a las audiencias en materia civil y mercantil
es un oerecho reconocioo expresamente en el mbito nacional en el art. 9 C.F.C.M., y en
el mbito internacional en el art. 1!.1 Facto Internacional oe Derecho Civiles y Foliticos,
aunque tenienoo en cuenta las restricciones consignaoas en oichos instrumentos jurioicos. Se
reclama en la inmeoiacion, la inoispensable presencia oel Juez ourante las auoiencias, oesoe
su instalacion hasta su conclusion, asi tenor un contacto oirecto con las argumentaciones oe
las partes y la proouccion oe los meoios probatorios incorporaoos en aquellas.
El respeto a la publicioao y la inmeoiacion en las auoiencias publicas se encuentran protegioas
con la nulioao oe actuaciones procesales, meoiante su mxima expresion oe inencacia, sienoo
esta calincaoa insubsanable, segun el art. 200 C.F.C.M. En caso oe vulnerarse la publicioao
y la inmeoiacion juoicial, la auoiencia es anulable por la parte que invoque la inoelension
procesal.
1.23.2. Sealamiento de las audiencias
Dentro oe las actuaciones juoiciales oe impulso se enmarca el senalamiento oe las auoiencias,
reconocioo en el art. 201 C.F.C.M. Esta activioao involucra tanto al Juez, como al secretario
juoicial, el primero senalanoo lugar, oia y hora cuanoo se llevar cabo las auoiencias, en
cambio, el segunoo, llevanoo el registro cronologico oe los luturos senalamientos oe las
auoiencias, con la intencion oe mantener inlormaoo oportunamente al Juez sobre el oroen
oe programacion oroenaoa al momento, oe tal manera que pueoa aoecuar los posteriores
senalamiento y la cantioao oe auoiencias, atenoienoo a la complejioao oe aquellas.
Otra atribucion asignaoa al secretario juoicial respecto al tema, es aquella oe inlormar a las
partes las lechas oe sus respectivas auoiencias, oroenaoas previamente por el Juez. Fara la
njacion oe la lecha, se toma en cuenta el periooo minimo oe quince oias y mximo oe veinte
que oeben existir entre el oia oel senalamiento y la celebracion oe la auoiencia, conlorme a
lo oroenaoo en el art. 201 inciso 3 C.F.C.M.
Una vez njaoo e inlormaoo el senalamiento oe la auoiencia a los abogaoos oe las partes, poor
obtener un cambio en las lechas inoicaoas, esto es proceoente por causas legales claramente
oennioas, art. 202 C.F.C.M. Ese cambio oe lechas se logra en oos momentos:
Inmeoiatamente oespues oe la notincacion oel senalamiento oe la celebracion oe la auoiencia,
sea lrente al Juez antes oe concluir la auoiencia o bien por escrito, luego oe la notincacion por
escrito. En ambos supuestos oeber justincarse el motivo oe la imposibilioao para su asistencia.
196
Fosteriormente, concluioa la auoiencia, se conceoe el mismo oerecho a las partes para
reprogramar la lecha oe la celebracion, cuanoo concurra cualquiera oe las causas oe
suspension oe las auoiencias, las cuales oebern ser alegaoas y oemostraoas por el interesaoo
o bien comunicaoas por el Juzgaoo, oe acueroo a quien es imputable la causa oe suspension.
1.23.3. Rglmen de celebracln de las audlenclas
El tema central sobre el regimen oe celebracion oe las auoiencias gira en torno los aspectos
siguientes: Las horas y oias oe realizacion, el lugar oonoe se instalar, la verincacion oe la
comparecencia oe los sujetos procesales, la relacion oe los anteceoentes oel caso y el oroen oe
intervencion oe los mismos. Comentemos brevemente los aspectos mencionaoos.
1.23.3.1. Tiempo de realizacin de las audiencias
En el manejo oe las horas y oias oe realizacion oe las auoiencias son orientaoas especialmente
por el principio oe concentracion, el cual inoica que: Los actos procesales se realizarn con
la mayor proximioao temporal entre estos, art. 11 C.F.C.M.
Fartienoo oe la ioea anterior, el art. 203 inciso 1 oe igual cuerpo normativo, primero reanrma
que las auoiencias se realizarn en el tiempo hbil, renrienoose al contenioo oel art. 1!2
C.F.C.M., y segunoo, marca el proposito oe no cortar la atencion oel objeto oesarrollaoo
en las auoiencias. La legislacion laculta al Juzgaoor a oarle la continuioao a las auoiencias,
para ello tenor que ser pruoente y razonable, puesto que la continuioao en horas no hbiles
oeber ser utilizaoa solo para aquellos casos oonoe las intervenciones en la auoiencia estn
proximas a terminar.
De ninguna manera la nueva ley procesal exige luncionarios juoiciales que empleen al
limite mximo su resistencia humana. Lo recomenoable para situaciones extremas oonoe
el contenioo oe la auoiencia no sea agotaoo, a pesar oe habilitar horas y oias inhbiles, en
particular para aquellas auoiencias complejas, oroenara el receso oe estas para continuar el
oia siguiente y asi sucesivamente hasta su conclusion.
1.23.3.2. Lugar de instalacin de las audiencias
Normalmente, el lugar oe instalacion oe las auoiencias ser la sala oestinaoa para tal nn,
esta pueoe encontrarse en la misma seoe oonoe opera la oncina juoicial o bien en un local
proximo a esta. La ubicacion oe las instalaciones oepenoer oe las conoiciones que preste la
inlraestructura oe la eoincacion.
De manera excepcional, la auoiencia oeber ser instalaoa luera oe los lugares antes inoicaoos,
a nn oe presenciar por si la prctica oe las pruebas luera oe la seoe juoicial, tal como queoo
oemostraoo en el apartaoo oel Lugar oe la Activioao Frocesal, solo asi queoa justincaoa
la movilioao oel Juzgaoor. En amplio sentioo se oice lo siguiente: Tooo lugar oonoe el Juez
convoque a las partes para asistir para la realizacion oe un acto procesal, estar instalanoo
una auoiencia. El mejor ejemplo oe la anterior ioea, se regula en los arts. 1!0 y !0! C.F.C.M.
197
1.23.3.3. Comprobacin de asistencia de los sujetos procesales
Una vez situaoos en el espacio aoecuaoo para la celebracion oe la auoiencia, el Juez asistioo
oe su Secretario juoicial, tomaran como primera accion oe la agenoa juoicial, la verincacion
oe la presencia oe los sujetos procesales citaoos para su comparencia, tal como se oesprenoe
oel texto oel art. 203 inciso 2 C.F.C.M., esta norma menciona a quienes se les comprobar la
asistencia en el oroen siguiente, inicianoo por las partes, los abogaoos, los testigos, los peritos
y los interpretes que oeban intervenir.
Fositivamente oe la comparecencia oe los sujetos procesales oepenoe la continuacion normal
oe la auoiencia. For otro laoo, la inasistencia oe ellos proouce importantes y variaoos electos
en el proceso, asi tenemos, la incomparecencia injustincaoa a la auoiencia oe ambas partes
junto a sus abogaoos por oisposicion legal oeber ponersele nn al proceso, segun los arts.
291 inciso 1 y !2 inciso 1 C.F.C.M. En la misma linea oe pensamiento, la inasistencia por
primera vez oe un testigo o un perito cuya aportacion oe inlormacion al proceso es esencial
pueoe provocar la interrupcion oe la auoiencia, art. !0o inciso 2 C.F.C.M.
La unica inasistencia superable oe los sujetos procesales es la aquella oe la parte propiamente
oicha, esto es, por la sencilla razon que la misma es representaoa por el abogaoo nombraoo
por ella. Caso contrario, la incomparecencia oel abogaoo oe la parte prooucir en el peor oe
los casos electos procesales conclusivos.
1.23.3.4. Antecedentes del caso
Comprobaoa la asistencia oe los sujetos procesal imprescinoibles para la celebracion oe las
auoiencias, a continuacion se har a introouccion una presentacion oel caso, meoiante una
sucinta relacion oe los anteceoentes. La inlormacion se extraer oe los escritos que contienen
las alegaciones iniciales oe las partes o bien oe los escritos incorporaoos al expeoiente que
oieron lugar a la convocatoria oe la auoiencia.
La sucinta relacion oe los anteceoentes oel caso, como le oenomina la nueva ley procesal civil
y mercantil en el art. 203 inciso 2 C.F.C.M., poseer un contenioo extractaoo breve oe las
intenciones oe las partes intervinientes, la nnalioao oe la misma es unicamente ilustrativa
principalmente para tooos las partes comparecientes. Sin lugar a ouoas la reoaccion oe los
anteceoentes estar a cargo oe oncinal juoicial. Tanto la reoaccion como la extension oel
oocumento queoa a la oiscrecion oel Juzgaoor, quien lo aprobar.
118
No se oescuioarn los oetalles concernientes a la incorporacion oe la agenoa oe las auoiencias,
aquellas peticiones oe naturaleza incioental y que han sioo acumulaoas para el conocimiento
pleno y oecision en la auoiencia que puoiera tener una nnalioao oistinta a la apuntaoa.
118 En la reoaccion oe la relacion oe los anteceoentes oel caso, se oebe evitar a tooa costa que el contenioo oe la misma
sea una trascripcion literal oe los escritos oe la oemanoa y la contestacion, pues oe no ser asi el Juzgaoor incurria
en el ritualismo, art. 18 C.F.C.M.
198
La legislacion procesal no inoica quien ser el encargaoo que oralmente leer la presentacion
oel caso, por tanto se entienoe que tal labor poor ser ejercioa por el mismo Juzgaoor si lo
consioera conveniente y tambien oesignanoo a un auxiliar juoicial o al Secretario juoicial.
1.23.3.5. Orden de intervencin de los sujetos procesales
Fara el oroen oe intervencion oe los sujetos procesales en las auoiencias inicia principalmente
por el oemanoante y el oemanoaoo, o el recurrente y el recurrioo, por meoio oe sus abogaoos
o por si mismos cuanoo la ley lo permita. Existen normas aoems oel art. 203 inciso 3
C.F.C.M., que mencionan el oroen oe intervencion oe las partes, aunque es oe aovertir que
no aportan algo noveooso a la norma general antes citaoa, solo nos recueroan oe manera
reiteraoa ese oroen oe intervencion al que nos venimos renrienoo. Entre las normas relerioas,
se tienen las siguientes: la presentacion oe las pruebas, art. !0o inciso 1, intervencion oe las
alegaciones nnales, art. !1 inciso 1, intervencion oe alegaciones iniciales, art. !27 inciso 1,
C.F.C.M., entre otros supuestos.
No pueoe oejarse escapar un oetalle relevante que pueoe causar algun tipo oe conlusion, es
cuanoo el texto legislativo en el art. 203 inciso 3 sostiene, que intervenorn por su oroen el
oemanoante y el oemanoaoo, o el recurrente y el recurrioo, por si mismos cuanoo la ley lo
permita. De la lectura oe la norma permitiria concluir que la parte material esta lacultaoo
para intervenir oirectamente en las auoiencias, lo cual es erroneo, porque inicialmente el
espiritu oe la ley en la reoaccion oe sus anteproyectos permitia la intervencion oe las partes oe
manera oirecta en el proceso abreviaoo y el proceso monitorio, pero una vez que la Asamblea
Legislativa aprobo el Cooigo Frocesal Civil y Mercantil, suprimio oicha lacultao, instauranoo
la postulacion preceptiva en tooa clase oe proceso y oiligencias juoiciales.
119
1.23.4. Direccin de las audiencias
No basta reconocerle al Juez o Magistraoos las lacultaoes oecisorias sometioos a su
conocimiento, sino aoems en los procesos por auoiencias oeber ootrseles oe atribuciones
que oemuestren un rol activo ourante las auoiencias que ante ellos se celebren, oe acueroo
al art. 20! C.F.C.M. Dentro oel protagonismo juoicial se oistingue la activioao rectora
consistente en la Direccion oe las auoiencias, en el cual se comprenoen oe manera particular
la Direccion oel oebate, la Mooeracion oe las oiscusiones y el Mantener el buen oroen en las
audiencias.
Direccion oel oebate. Se comprenoen oesoe la activioao procesal elemental como: El oroenar
las lecturas oe la relacion oe los anteceoentes oel caso, la lectura oe las actas juoiciales
reoactaoas con ocasion oe la prctica oe la prueba, las aovertencias legales oirigioas a las
partes en la conciliacion preprocesal e intraprocesal sobre los oerechos y oeberes generaoos
119 A pesar oe lo antes oicho, utilizanoo una creativioao excesiva, se pueoen ioentincar supuestos concretos en los
cuales las partes propiamente oichas pueoen intervenir oirectamente en las auoiencias, por ejemplo: Cuanoo la
parte se encuentre autorizaoo para ejercer la postulacion y el supuesto oe la conciliacion para alcanzar arreglos
segun su conveniencia e intereses.
199
por el arreglo que puoieran alcanzar, recibir los juramentos o las promesas, segun sea el caso,
a los testigos y peritos, y, recibir las oeclaraciones oe tooo sujeto procesal que intervengan.
Mooerar las oiscusiones. En esta clase oe activioao ejercioa por el Juzgaoor requiere la
atencion en las intervenciones oe los abogaoos oe las partes, al momento oe los interrogatorios
lormulaoos hacia las oeclaraciones oe parte, testigos y peritos. Tal control pueoe ser oe oncio
u originaoo por las objeciones a las preguntas lormulaoas ourante los interrogatorios, las
objeciones a las respuestas oe los interrogaoos y las objeciones a la conoucta oe las partes.
Tambien el control se extienoe a las alegaciones nnales. Fara un electivo control juoicial
al no acatamiento oe las instrucciones, la legislacion laculta al Juzgaoor a retirar el uso oe
la palabra. Mantener el buen oroen en las auoiencias y velanoo se guaroe el respeto y la
consioeracion oebioos a tooos los asistentes como el publico en general que se hallen en la
sala de audiencias.
Las potestaoes oe correccion y oisciplinarias otorgaoas al Juzgaoor por la nueva legislacion
procesal, en el art. 20! inciso 2 C.F.C.M., se resumen oe lorma graoual a la graveoao oe la
conoucta oel inlractor en las siguientes: Dar las instrucciones corresponoientes a los abogaoos
oe las partes que no cumplan con su oeber, esto como un primer llamaoo oe atencion,
Retirar la palabra a quien no siga las instrucciones, ante el incumplimiento reiteraoo oe las
instrucciones relerioas anteriormente, y como ultima meoioa oroenar la expulsion oe la sala
oe auoiencias oe la persona que no guaroe el respeto y la consioeracion oebioas tanto al Juez
como al resto de asistentes.
1.23.5. Documentacin de las audiencias
Si bien es cierto, la nueva legislacion procesal nacional aoopta un sistema oe procesos por
auoiencia, esto no signinca, que el oesarrollo oe las auoiencias ser absolutamente puro, sino
ms bien, las mismas sern oocumentaoas por razones oe segurioao jurioica, asi se oesprenoe
oe la lectura oel art. 8 C.F.C.M., el cual contiene el principio oe oralioao, el cual sostiene que
los actos procesales oebern contar por escrito. De manera concreta el art. 20 C.F.C.M.,
oesarrolla el principio procesal antes citaoo, oe tal manera, que ilustra oe ampliamente
en particular al Juzgaoor y en general al tooo interprete oe la norma, sobre la manera oe
oocumentar las auoiencias. Eso si, es oe reconocer que la ley procesal civil y mercantil hace
suya la prctica inveteraoa por la costumbre juoicial salvaoorena, toleraoa por la pasivioao oel
Cooigo oe Froceoimientos Civiles oe 1882 en cuanto a la lalta oe regulacion sobre el tema.
La ioea principal oe la segunoa norma citaoa es que el oocumento contentivo oe las auoiencias
oeber plasmar integramente tooo lo suceoioo, utilizanoo en su reoaccion el acta juoicial.
120

Asi pues se oesigna como encargaoo oe la reoaccion al Secretario juoicial. Tal oesignacion
prcticamente requiere la presencia inoispensable oe oicho luncionario juoicial, para
120 Respecto a la oocumentacion en su integrioao oe lo suceoioo en las auoiencias, no oebe ser tomaoo oe manera
estricta, puesto que seria ilusorio pensar que el Secretario juoicial, no oejar escapar expresiones vertioas por
cualquiera oe los sujetos procesales. Ms bien, la norma jurioica al emplear la palabra integrioao, se renere
a que los aspectos relevantes para el proceso acaecioos en las auoiencias sern consignaoos en el acta juoicial.
200
garantizar la noelioao oel contenioo oel acta juoicial. No oebe olvioarse que la reoaccion oel
acta juoicial constituye el contenioo vital minimo para garantizar la segurioao jurioica oe lo
sucedido en las audiencias.
La nueva legislacion procesal incluye como lorma oe oocumentar las auoiencias la utilizacion
oe los meoios auoiovisuales, conlorme al art. 20o C.F.C.M. Siguienoo la misma linea oe
pensamiento al momento, esta clase oe oocumentacion es subsioiaria, pues se encuentra
conoicionaoa tanto a la existencia, como al buen luncionamiento oe los recursos materiales
con que cuente los Juzgaoos y Tribunales oe la Republica.
De ahi que la norma citaoa sostenga que las auoiencias se registrarn meoiante soportes aptos
para la grabacion y reproouccion oel sonioo y oe la imagen, o solo oel sonioo, oe permitirlo la
ootacion material oe la oncina juoicial. Esta oocumentacion por meoios tecnologicos no suprime
la obligacion oe reoactar acta juoicial conlorme a los requerimientos oel art. 20 C.F.C.M.
121
Otro elemento contributivo para la oocumentacion meoiante los meoios auoiovisuales, es
aquel que ante la lalta oe ootacion material con recursos propios oel Organo Juoicial, es
la posible la misma a traves oe la aportacion que las partes propongan al Juez, asumienoo
aquellos los costos economicos oe tales meoios, oe conlormioao al art. 20o inciso 3 C.F.C.M.
El Juzgaoor calincar tal propuesta, tenienoo como criterio esencial, si el olrecimiento procura
un mejor oesarrollo oe la activioao procesal.
En caso que anrmativamente se acceoa a la propuesta oe las partes, los soportes originales oe
las auoiencias queoarn en pooer y resguaroo juoicial.
1.23.6. ModlBcacln en la celebracln de las audlenclas
Lo normal es que la auoiencia transcurra oe manera corriente y completa, oesoe su instalacion
en el lugar, oia y hora senalaoos en la convocatoria, hasta el cierre oe la actuacion procesal.
Aunque es oe reconocer las oistintas eventualioaoes que pueoen girar en torno oe las
auoiencias, las cuales van oesoe las regulaoas expresamente como la repeticion, la suspension
y la interrupcion oe las auoiencias, hasta aquellas que oeben ser utilizaoas por las necesioaoes
reales, como los recesos oe las auoiencias.
Tooas estas alteraciones en el progreso oe las auoiencias son motivaoas por causas taxativas
atribuibles o no a los sujetos procesales, pero al nn causas legales oe mooincacion oe las
audiencias.
121 No es un capricho exigir la ooble oocumentacion, sino una seria justincacion oe levantar acta juoicial oe lo suceoioo
en las auoiencias es oe oroen preventivo, como se suele oecir, el Tribunal oebe curarse en saluo, pues ante una
eventual lalla o extravia oel sistema oe oocumentacion por meoios auoiovisuales, cobran importancia los registros
por escritos. Dichas lallas tecnologicas van oesoe aquellas que los soportes no reprooucen aoecuaoamente los
registros, hasta los errores oe inoole humano.
201
1.23.6.1. Repeticin de la audiencia
Se entienoe por repeticion la celebracion oe una nueva auoiencia iniciaoa y no concluioa por
causas legales. Las causas legales para repetir una auoiencia se encuentran regulaoas en los
arts. 207 y 21! inciso 2 C.F.C.M. Es necesario aclarar, a pesar que el texto legislativo oel art.
207 consigne la proceoencia oe la repeticion oe las auoiencias suspenoioas, tal consecuencia
no es posible, pues oe logica se oeouce que no pueoe repetirse una auoiencia que ni siquiera
se instalo. For tanto solo cabe la repeticion oe una auoiencia interrumpioa por causas legales.
1.23.6.2. Suspensin
La suspension oe la auoiencia es aquella no celebraoa, ni siquiera instalaoa por causas
legales. De acueroo a los supuestos inoicaoos en el art. 208 C.F.C.M. oicha suspension
responoe al aparecimiento oe supuestos que impioen que la auoiencia se celebre en el lugar,
oia y hora para el cual lueron convocaoos los sujetos procesales. Si las causas oe suspension
son atribuibles a los abogaoos oe las partes, las partes mismas, los testigos o peritos, poor
acoroarse la misma, cuanoo la causa impeoitiva luere comunicaoa y solicitaoa con antelacion
al Tribunal. Un oetalle interesante curioso sobre las causas oe suspension es la reiteracion
oe estos primeramente en el art. 202 y luego oe manera sistemtica en el art. 208, lo cual
constituye unicamente una vision oilerente oe observar las causas impeoitivas, puesto que la
primera norma senalaoa, le oa un enloque sobre la necesioao oe un nuevo senalamiento, es
oecir una consecuencia oirecta oe la suspension acoroaoa juoicialmente, en cambio la segunoa
norma procesal, se oeoica a enumerar esas causas impeoitivas.
1.23.6.3. Interrupcin
Cuanoo una auoiencia iniciaoa no pueoe ser concluioa por causas legales, se oice que estamos
lrente a la interrupcion oe las auoiencias. Tales supuestos se oetallan en el art. 211 C.F.C.M.
De tooas las causas oe interrupcion ms sobresaliente es la contenioa en los oroinales 1 y
3, en virtuo que, la nueva legislacion procesal civil y mercantil en reiteraoas ocasiones se
renere como Causas oe suspension oe auoiencias, cuanoo en realioao oebe ser trataoa como
Causas oe interrupcion oe la auoiencia.
Ejemplos oe los supuestos comentaoos, se mencionan los siguientes: a, La auoiencia
preparatoria oonoe se alega como excepcion procesal, la lalta oe litisconsorcio, art. 77 inciso
2, b, La oenuncia y examen oe oelectos oe capacioao procesal, y postulacion procesal en la
auoiencia preparatoria, art. 300 inciso 1 y c, La incomparecencia oel testigo o perito citaoo
juoicial y se consioere imprescinoible su oeclaracion o inlorme para que intervengan en la
auoiencia respectiva, art. !0o inciso 2 C.F.C.M.
1.23.6.4. Receso
El receso oe las auoiencias no se encuentra regulaoo en la legislacion procesal civil y
mercantil, pero oebe ser incluioa en el apartaoo oe las mooincaciones oe la celebracion
202
normal oe las auoiencias. La justincacion oe los recesos responoe a razones oe oroen
prctico, en los cuales se pretenoe mantener la continuioao oe las auoiencias pero realizanoo
pausas para atenoer necesioaoes nsiologicas tanto oel Juez sus auxiliares y tooos los sujetos
procesales, tale como: oormir en horas nocturnas, alimentarse en los tiempos normales oe
ingesta oe alimentos y el oescanso en periooos cortos para reestablecer luerzas y continuar
inmeoiatamente oespues las auoiencias.
122
122 Como se ha venioo manilestanoo, la ley procesal civil y mercantil no requiere oe luncionarios juoiciales que
empleen esluerzos ms all oel limite oe resistencia oe la conoicion humana. For tanto, oeber utilizarse estos
espacios breves con la intencion arriba senalaoa.
203
1.24 RESOLUCIONES JUDICIALES
SUMARIO: CONSIDERACIONES GENERALES: I. CLASES DE RESOLU-
CIONES JUDICIALES: 1. Decretos. 2. Autos. 3. Sentencias. !. Responsabilioao
oe oictar resoluciones. . Imposibilioao oe oictar resoluciones. II. REGIMEN DE
LAS RESOLUCIONES JUDICIALES: 1. Requisitos lormales oe las resoluciones.
1.1. Iorma oe las resoluciones juoiciales. 1.2. Iorma y contenioo oe la sentencia. 2.
Requisitos internos oe las resoluciones 2.1. Motivacion. 2.2. Congruencia. 3. De-
liberacion y voto oe sentencias en los Tribunales. 3.1. Deliberacion. 3.2. Votacion
en sentencia y autos. !. Sentencia oral. !.1. Supuestos en el pronunciamiento oe
sentencias. . Froceoimientos para subsanar errores en la sentencia o auto que pone
nn al proceso. .1 Aclaracion oe la sentencia o auto oennitivo. .2 Rectincacion oe
la sentencia o auto oennitivo. .3. Subsanacion oe la omision oe pronunciamientos.
Las activioaoes oesplegaoas ourante la tramitacion oel proceso civil y mercantil por el Juez
o Tribunal, en general son multiples, oicha activioao oepenoe oe la nnalioao y contenioo
que las mismas pretenoan lograr. Sin oincultao alguna se colige, que tales activioaoes
pueoen reoucirse en oos grupos claramente oennioos, estas son: Las actuaciones juoiciales
propiamente oichas y las resoluciones juoiciales. Sobre este ultimo grupo nos ocuparemos en
los siguientes comentarios.
For el hecho que las partes acuoan bajo la intervencion jurisoiccional para solucionar
sus connictos patrimoniales, ellas irn obtenienoo una serie oe oecisiones oel luncionario
competente, cuyo contenioo va oesoe las elementales, como el impulso y la oroenacion oel
proceso, hasta aquellas conclusivas y complejas, sean que oecioan o no el objeto oel proceso
civil y mercantil sometioo a su conocimiento, meoiante los autos oennitivos y las sentencias.
1.24.1 Clases de resoluciones judiciales
Traoicionalmente, a lo que en aoelante le llamaremos como resoluciones juoiciales, el C.F.C.
1882 le oenominaba oe manera general como las provioencias juoiciales, las cuales a su
vez se les oivioia en las siguientes: La sentencia oennitiva, la sentencia interlocutoria o autos
y los oecretos oe sustanciacion. La normativa oerogaoa les entenoia oe la siguiente manera:
La primera como aquella en que el Juez, concluioo el proceso, resuelve el asunto principal,
conoenaoo o absolvienoo al oemanoaoo, las segunoas, como las que se oan sobre algun articulo
o incioente, y nnalmente a la tercera, como las provioencias que expioe el Juez en el curso oel
proceso, oe acueroo a los arts. !18 y !19 C.F.C.
123
123 CANALES CISCO. O. A. Mci c Ioooo.io o l Pr. Ci.il Sol.ocr III, pp. 91-93. Es preciso aclarar,
que en el texto oel C.F.C. 1882, respecto a las sentencias interlocutorias, les suboivioian en las siguientes: Las
interlocutorias simples, las interlocutorias con luerza oe oennitiva, las interlocutorias que pone nn al proceso y las
204
Con la implementacion oe la nueva legislacion procesal civil y mercantil, a las resoluciones
juoiciales antes llamaoas provioencias juoiciales se les oivioe, oe acueroo a su contenioo en
las siguientes clases: Los oecretos, los autos y las sentencias. En esencia, ambas categorias
oe resoluciones juoiciales regulaoas en el recien oerogaoo C.F.C., y el nuevo C.F.C.M., se
ioentincan, en cuanto a su contenioo. A pesar oe esa ioentioao conceptual sobre el tema
oe las resoluciones juoiciales en los cuerpos normativos, estas se oistinguen esencialmente
por el momento y la lorma en que se pronuncian, pues en el primer cuerpo normativo, las
provioencias se oan unicamente por escrito, en cambio, en los procesos por auoiencias, las
resoluciones juoiciales pueoen pronunciarse tanto oe manera escrita, como oe lorma oral
durante las audiencias y en el intermedio de estas.
1.24.2 Decretos
De acueroo a la nueva legislacion procesal salvaoorena, los oecretos tienen por objeto el
impulso y oroenacion material oel proceso, segun el art. 212 inciso 2 C.F.C.M. A lo anterior
pueoe agregarse que por el contenioo, los oecretos se encuentran exentos oel requisito oe
motivacion, a las que estn sujetas el resto oe resoluciones juoiciales. Otra caracteristica
oistintiva que resalta en este tipo oe resoluciones es su particular reoaccion oe lorma
imperativa, lo cual inoica, el necesario cumplimiento oel manoato juoicial para el oestinatario
oe la resolucion, entre ellos se encuentran, tanto los sujetos procesales como cualquier sujeto
extraprocesal que tenga la obligacion oe colaborar con la autorioao jurisoiccional, conlorme
al art. 12 C.F.C.M.
1.24.3 Autos
De manera general, los autos se caracterizan por ser resoluciones juoiciales complejas en
cuanto a su contenioo, respecto a los oecretos antes comentaoos. Esta especie oe resoluciones,
a su vez la legislacion les oivioe en los siguientes: Los autos simples y los autos oennitivos.
12!

Conlorme al texto legislativo, los autos simples poseen entre otros propositos, los siguientes:
a, Resolver tooo planteamiento oe los incioentes materiales y procesales, tales como: La
existencia oe alguna nulioao oe actuaciones procesales, b, La oenuncia oe parte por la lalta
oe presupuestos procesales alegaoos en el transcurso oel proceso, y, c, El acoroar, sustituir,
mooincar y cancelar tooo tipo oe meoioas cautelares. Los autos oennitivos se caracterizan por
ser resoluciones juoiciales conclusivas, sea en la instancia o por via oe recurso juoicial, como
aquellas que nnalizan anticipaoamente el proceso, tales como: La renuncia oe la pretension
interlocutorias que causan un oano irreparable o oe oilicil reptacion por la oennitiva. Esta serie oe resoluciones
son simplincaoas por el C.F.C.M., lo cual se traouce en un mejor manejo y entenoimiento para el interprete oe la
ley procesal ante una eventual impugnacion.
12! El interprete oe la norma procesal oebe tener en cuenta, que la reoaccion oel nuevo texto legal en comento, no es
oel tooo leliz, en virtuo oe no utilizar cuanoo se renere a la clasincacion oe los autos expresiones antonimas que
oemuestren la ioea opuesta. Fara el caso, sobre el auto oennitivo su extremo opuesto es el auto no oennitivo y no
el auto simple como se lee oel texto oel art. 212 inciso 3 C.F.C.M. El comentario anterior que reanrma la tesis,
oemuestra su rostro legislativo en el art. 03 oel mismo cuerpo legal, en el cual se oenomina al auto simple, como
auto no oennitivo, como susceptible oel recurso oe revocatoria.
205
procesal, el oesistimiento oe la instancia, la transaccion juoicial, entre otros. Inoistintamente
oel tipo oe auto lrente al cual nos encontremos, la nueva legislacion procesal salvaoorena por
segurioao jurioica oe las partes reclama la existencia oe la motivacion y la congruencia en el
contenido de las sentencias y de los autos.
1.24.4 Sentencias
Utilizanoo el mismo texto legal que conceptualiza a las sentencias, se entienoen por tales,
aquellas que oecioen el lonoo oel proceso en cualquier instancia o recurso, segun el art.
212 inciso ! C.F.C.M. Sienoo ms preciso en la elaboracion conceptual oe las sentencias
propuesta por la legislacion, cuanoo se oice que oecioen el lonoo oel proceso, vale oecir,
que la sentencia oecioe el objeto oel proceso, en los terminos oe los arts. 90 y siguientes oe la
nueva ley procesal civil y mercantil.
Apuntalaoo oennitivamente el anterior concepto oaoo sobre las sentencias, pueoe anrmarse
categoricamente que oesaparecen oel panorama juoicial, las sentencias inhibitorias a las
que estbamos acostumbraoos en El Salvaoor.
12
Esto suceoe porque, si el contenioo oe la
resolucion juoicial conclusiva es sustentaoo por motivos oistintos que el oecioir el objeto oel
proceso, tal resolucion oeber contenerse en un auto oennitivo, jams oentro oel lormato oe
la sentencia, oe acueroo al manoato legal.
Antes oe abanoonar estos comentarios generales sobre las sentencias, es oportuno resaltar
que la principal clasincacion oe la sentencia, es aquella que obeoece a la lorma oe
pronunciamiento, asi tenemos: La sentencia escrita y la sentencia oral. Dicha clasincacion ser
ampliaoa aoelante, al comentar la sentencia oral, bajo la luz oel art. 222 C.F.C.M.
1.24.5 Responsabilidad de dictar resoluciones
Los parmetros legales inoican que el pronunciamiento oe las resoluciones juoiciales estar
a cargo oel Juez o los Magistraoos oel Tribunal que hubieren presenciaoo en su integrioao
la auoiencia vinculaoa con el asunto. Con esta regla general se reconoce la necesaria
inmeoiacion como principio lunoamental oe los procesos por auoiencias, aprecinoose la
inmeoiatez juoicial en tooo su esplenoor, segun el art. 213 C.F.C.M.
12 A continuacion se transcribirn extractos jurispruoenciales pronunciaoos en seoe juoicial oroinaria, los cuales
nos ilustran sobre la ioea manejaoa sobre la existencia oe las sentencias inhibitorias oaoas bajo la vigencia oel
C.F.C.1882. Veamos a continuacion los criterios juoiciales siguientes: a, En la sentencia inhibitoria es oonoe se
oeclara la improceoencia oe la oemanoa contrario sensu, si se verinca la existencia oe los presupuestos procesales
oe lonoo el juez oeber emitir una sentencia oe merito en la cual se oeclara lunoaoa o inlunoaoa la oemanoa.
S.S.C. Exp. 218-C-2007. 27032008. b, La sentencia que no se pronuncia sobre el lonoo oel asunto, por un
impeoimento sustancial como la lalta oe interes en la pretension u oposicion, la inoebioa legitimacion en la causa
o oel litisconsorcio necesario, sin prooucir el electo oe cosa juzgaoa, recibe el nombre oe sentencia inhibitoria,
sentencia meramente procesal o sentencia oe inaomisibilioao. S.S.C. Exp. 18! S. S. 1202200!. c, La
sentencia inhibitoria, es aquella en las que como su nombre lo inoica, se inhibe al Juez oe conocer y oecioir sobre
las pretensiones oel oemanoante por haber este utilizaoo via procesal inaoecuaoa oeclaranoo inepta la oemanoa,
oejnoole al oemanoante su oerecho a salvo para oiscutir por el trmite correcto la pretension oesestimaoa.
S.S.C. Exp. 1222 Apelacion S.S. 2302200!.
206
Vease que la legislacion procesal civil y mercantil se renere a la responsabilioao cuanoo se
trata oe la auoiencia en particular y jams oe la integrioao oel proceso, pues esto ultimo
resultaria complicaoo su cumplimiento, tenienoo en cuenta la movilioao oe los luncionarios
juoiciales por multiples razones, sean voluntarias o involuntarias.
La interrogante que se plantea ante el incumplimiento oe la responsabilioao oe oictar
resoluciones se resuelve con relativa lacilioao, esto es meoiante la ngura oe la Repeticion
oe la auoiencia, la cual en terminos oel art. 207 C.F.C.M., oicha norma inoica que al verse
suspenoioa o interrumpioa una auoiencia y oeba ser sustituioo el Juez o Tribunal quien
comenzo a celebrarla, se repetir integramente oicha auoiencia a presencia oel nuevo Juez,
salvo los hechos irreprooucibles, los cuales poorn ser rescataoos oel acta que haya consignaoo
la intervencion juoicial o la proouccion oe la prueba.
1.24.6 Imposibilidad de dictar resoluciones
Logicamente la nueva legislacion procesal civil y mercantil releva oe la responsabilioao
oe oictar resoluciones en la auoiencia que hubiere presenciaoo integramente, cuanoo en el
luncionario juoicial concurran oeterminaoas circunstancias, tales como:
a, Feroioa oe la conoicion oe Juez o Magistraoo,
b, Suspension en el ejercicio oe las lunciones,
c, Existencia oe incompatibilioao, tal como un motivo oe abstencion y recusacion
juoicial, entre otros motivos.
En los anteriores supuestos la nueva ley procesal civil y mercantil salvaoorena oroenan la
repeticion oe la auoiencia integra con la intencion oe oarle cumplimiento a la inmeoiacion,
segun lo establecioo en los arts. 10 y 21! C.F.C.M.
1.24.7 Rglmen de las resoluclones judlclales
Fara un mejor oesenvolvimiento oe la labor juoicial es inoispensable un regimen claro y
coherente sobre el contenioo oe las resoluciones juoiciales, el cual brinoe al Juzgaoor las
oirectrices principales sobre la reoaccion y pronunciamiento oe aquellas, sustentaoas en los
principios y las garantias oel oroen constitucional salvaooreno.
12o
.
12o Con el criterio jurispruoencial veremos la trascenoencia oel respeto oe las lormalioaoes, oesoe una perspectiva
constitucional, el cual se transcribe oe la manera siguiente: Sienoo que las lormalioaoes o requisitos legales no
oeben verse como imposibles oe interpretar ms all oe su texto literal, ello no implica que oeba oesconocerse
la importancia oe las lormas en los procesos y proceoimientos, y es que, negar tal valor signincaria que, so
pretexto oe lomentar el respeto oe las categorias jurioicas oe naturaleza material prescritas en la norma primaria,
se terminaria vulneranoo la segurioao jurioica, ya que las mencionaoas lormas sirven, precisamente, para
resguaroarla. S.S.Const. Amparo. Exp. 21-2007. 190o2009.
207
Entre las exigencias naturales oe inlormacion que oeben poseer las resoluciones juoiciales, se
tienen los siguientes: Los requisitos lormales o externos y los requisitos sustanciales o internos,
veamos a continuacion oichos requisitos.
1.24.7.1 Requisitos formales de las resoluciones
Fueoen oistinguirse oe entre tooos los requisitos lormales o internos oe acueroo al tipo oe
resolucion juoicial,
127
se tienen las exigencias legales siguientes:
a, Generales. Son los aplicables a tooa resolucion escrita en general, salvo aquellas
pronunciaoas en la auoiencia, las cuales conlorme al texto legal sern sucintas en su
motivacion, segun el art. 21 C.F.C.M.,
b, Especincas. Aplicables solo a la sentencia en particular, oictaoa en cualquiera oe los
graoos oe conocimiento, art. 217 y 219 C.F.C.M.,
c, Especiales. Consiste en la inlormacion aoicional para oeterminaoas sentencias, asi en la
sentencia oe apelacion se tienen los arts. 1 al 17, y para la sentencia oe casacion se pioe
lormalioaoes tales como las planteaoas en los arts. 3! al 37 C.F.C.M.
1.24.1.1. Forma de las resoluciones judiciales
Fara las resoluciones juoiciales oictaoas por escrito se ioentincarn meoiante la incorporacion
oe la inlormacion general siguiente: El tipo proceso, si es oeclarativo o especial, el numero
correlativo oel expeoiente, el lugar, oia y hora oe su pronunciamiento y el luncionario juoicial
que la oicta. Inmeoiatamente oespues, oeber reoactarse con la mayor clarioao y precision, la
oecision sobre el objeto oel proceso, si se tratase oe la sentencia, o bien la cuestion planteaoa.
Tambien sobre el punto concreto al que se reneran los autos y oecretos, oichos elementos
se oesprenoen oe la lectura oel art. 21 C.F.C.M. Otro requisito oe lorma que se agrega a
los anteriores, es la nrma oel Juez o Magistraoos que pronuncian las resoluciones juoiciales,
oemostranoo el asentimiento oe la oecision, tal exigencia se menciona en el art. 22
inciso 1 C.F.C.M. Junto a esta, aoems se estampa la nrma oel Secretario juoicial, sea
que la resolucion se encuentre en un acta juoicial o bien en lormato oe resolucion escrita
inoepenoiente, arts. 197 inciso 3 C.F.C.M., y los arts. 70 atribucion 1`, 71, 77 atribucion !`
L.O.J.
128
127 De manera como se ha reoactaoo, se utilizan inoistintamente las expresiones oe requisitos lormales y requisitos
externos, en virtuo que la nueva legislacion procesal les llama oe esa manera, oicha oualioao en sinonimos se
reneja en el art. 23 oroinal 1! C.F.C.M., el cual encierra a uno oe los motivos oe lorma para la interposicion
del recurso de casacin.
128 Respecto a las nrmas oel Juez o Magistraoos es oe aclarar la innecesaria oistincion que realiza la L.O.J, sobre el
registro oe nrmas oe los luncionarios juoiciales, clasincaoas como: meoias nrmas y rubricas que usen, art. o9
atribucion 2` L.O.J., por ser oesplazaoa la misma con la oerogacion oel C.F.C., el cual le utilizaba para electos
oe la relevancia oel tipo oe resolucion, segun el art. !29 C.F.C., por tanto, en la reoaccion oe las resoluciones
juoiciales y las actas se completar con estampar la unica nrma oncial que consta en el Documento Unico oe
Identidad.
208
1.24.7.1.2. Forma y contenido de la sentencia
De manera oroenaoa la nueva legislacion procesal civil y mercantil, oe acueroo al art. 217
C.F.C.M., propone al Juzgaoor la lorma oe reoaccion oe la sentencia, en tooo caso, se persigue
que la misma, no sea excesivamente extensa, oebienoo sujetarse al estilo oe caoa Juzgaoor
tipo y tamano oe letra, interlineaoo, mrgenes, entre otros-, sin oescuioar la estructura lormal
oe la propuesta siguiente:
a, Encabezamiento. Consiste en la parte eminentemente oe ioentincacion oe la resolucion,
aqui se incluye la mencion oel Juzgaoo o Tribunal que oicta la sentencia, las partes, sus
abogaoos y representantes, inoicanoo la peticion que conlorma el objeto oel proceso.
b, Anteceoentes oel hecho. En estos se expresan oe lorma oroenaoa, clara y resumioa
las alegaciones oe caoa parte.
En especial, a los alegaoos y no controvertioos, a los meoios probatorios propuestos
y practicaoos, oeclaracion expresa oe los hechos que se consioeran probaoos y oe los
no probaoos.
129
c, Iunoamentos oe oerecho. Aqui se incorporan los razonamientos sobre los hechos
probaoos o no probaoos, la argumentacion oe los hechos y valoracion oe las pruebas,
junto a las bases legales que sustenten los oiversos pronunciamientos oel lallo.
Tambien se incorporar razonaoamente las causas oe peoir oe acueroo al objeto oel
proceso.
130
o, Iallo o pronunciamiento. Estos oebern ser oictaoos o pronunciaoos por separaoo oe
acueroo a caoa pretension, en las cuales estimar o oesestimar oe manera clara caoa
uno oe aquellos. Cuanoo la pretension sea pecuniaria, el pronunciamiento oeber ser
concreto. En este apartaoo se consignar a cargo oe quien sern las costas procesales,
oe acueroo a las reglas generales y especiales sobre la conoena.
e, Iirmas oel Juez y Magistraoo y el Secretario juoicial.
129 En los prralos oe anteceoentes oe los hechos el luncionario juoicial tenor el cuioaoo necesario para no
incurrir y evitar en los vicios oe reoaccion ourante la vigencia oel recien oerogaoo C.F.C.1882, entre estos:
la trascripcion integra oe la oemanoa, la contestacion oe esta, el contenioo oe las actas que oocumentaron las
auoiencias celebraoas ourante la sustanciacion oel proceso, lo cual se traouciria en un gigantismo oocumental oe
la sentencia, al haberse introoucioo material innecesario a la sentencia, bastanoo incorporar oe manera sucinta
las alegaciones antes relacionaoas.
130 De acueroo a la jurispruoencia nacional, es conveniente ioentincar el signincaoo oe los lunoamentos
lcticos oe la sentencia, a manera oe ilustracion a continuacion se extrae el apartaoo pertinente: For
lunoamento lctico se entienoe la relacion oe los hechos que le acercan la realioao al juzgaoor, si bien
oesoe una optica subjetiva, y por lunoamento jurioico la normativa relacionaoa con aquellos hechos
que hace posible su jurioicioao y concrecion. S.S. Const. Amparo. Exp. N !!!-2003. 2110200!.
209
1.24.7.2. Requisitos internos de las resoluciones
Los requisitos sustanciales o internos oe las resoluciones juoiciales responoen a la calioao
oe la misma, pues, oe naoa sirve que el luncionario juoicial reoacte excelentemente, si la
resolucion no posee inlormacion oe calioao que justinque el sentioo oe la oecision. Entre las
caracteristicas ioentincaoas por la ooctrina procesal y las legislaciones iberoamericanas se
tienen las siguientes: La motivacion, la exhaustivioao y la congruencia. Dichas caracteristicas
se encuentran regulaoas en los arts. 21o y 218 C.F.C.M. For requisitos internos oe la sentencia,
entienoe un sector oe la ooctrina procesal, son aquellos que tiene que contener la sentencia
en cuanto ha oe oar respuesta a las pretensiones oe las partes ,congruencia,, y oe la exigencia,
constitucionalmente establecioa, oe que las resoluciones juoiciales razonen e juicio jurioico a
que han oe llegar en su resolucion ,motivacion,.
131
Es oe aclarar, que no tooos los requisitos arriba aluoioos son exigioos para tooas las
resoluciones, sino solo para aquellas cuyo contenioo sea una oecision por impulso oncioso
o bien ante la peticion concreta oe alguna oe las partes, como aoelante se exponor.
Frincipalmente, las resoluciones juoiciales sujetas a la totalioao oe los requisitos internos oe
las resoluciones juoiciales son: La sentencia y los autos, asi se oesprenoen oe la lectura oel art.
21o inciso 1 C.F.C.M.
1.24.7.2.1. Motivacin
La motivacion posee un contenioo bastante complejo, pues en el se encierran oistintos
elementos que en su conjunto cumplen con ese requerimiento legal, oe tales elementos se
ioentincan los siguientes: Los razonamientos lcticos y jurioicos que njan los hechos en los
autos y sentencias, y, para la sentencia,132 la apreciacion y valoracion oe las pruebas, asi
como la aplicacion e interpretacion oel oerecho, oe manera ms amplia el art. 217 inciso
! C.F.C.M., olrece otras ioeas para una mejor comprension sobre el tema en anlisis. El
cumplimiento oe la motivacion oebe entenoerse con sumo cuioaoo por el Juzgaoor, ya que
oe no ser asi pooria vulnerarse protecciones oe naturaleza constitucional, lo cual oa paso al
control en sede ordinaria y eventualmente un control constitucional.
133
131 TAFIA IERNANDEZ, I. El Oot cl Pr.. Jlo.io. Soto.io. Co )ooco, pp. 87-88.
132 La motivacion oe las resoluciones ser suncientemente clara si como minimo se coligen las razones lcticas y
jurioicas que han originaoo el convencimiento oe la autorioao para resolver oe oeterminaoa lorma, pues ello
permite no solo conocer el porque oe la resolucion, sino tambien ejercer un control sobre la activioao oe la
autorioao a traves oe los meoios establecioos en la ley. S.S. Const. Exp. N !2o-200!. 12:33. 02092009.
133 Vease el criterio sostenioo por la jurispruoencia constitucional al respecto, se citan las siguientes: a, La obligacion
oe motivacion oe las resoluciones no pueoe consioerarse cumplioa con la mera emision oe una oeclaracion oe
voluntao oel juzgaoor, acceoienoo o no a lo pretenoioo por las partes, sino que el oeber oe motivacion que la
Constitucion y la ley exigen, impone que en los proveioos ya sean estos juoiciales o aoministrativos se exterioricen
los razonamientos que cimenten las oecisiones estatales, oebienoo ser la motivacion suncientemente clara para
que sea comprenoioa no solo por el tecnico jurioico, sino tambien por los ciuoaoanos. S.S. Const. N 2!-2007.
09:30. 13012010, y, b, El incumplimiento a la obligacion oe motivacion aoquiere connotacion constitucional,
por cuanto su inobservancia incioe negativamente en la segurioao jurioica y oelensa en juicio, y es que al no
exponerse la argumentacion que lunoamente los proveioos jurisoiccionales no pueoen los justiciables observar el
sometimiento oe las autorioaoes a la ley, ni permite el ejercicio oe los meoios oe oelensa, especialmente el control
a posteriori por la via oel recurso. S.S. Const. N 2!-2007. 09:30. 13012010.
210
Se sostiene que el cumplimiento oe la motivacion tiene entre otras nnalioaoes: Evitar
arbitrarieoaoes y permite ejercer un control oe las partes meoiante la eventual utilizacion oe
los meoios oe impugnacion.
13!
1.24.7.2.2. Congruencia
La congruencia oe la sentencia y los autos inoica al Juzgaoor sobre aspectos resolutivos a tener
en cuenta al momento oe oecioir, esto es la inclusion oe las pretensiones oel actor y lo resistioo
por el oemanoaoo. Como suele oecirse, el requisito interno oe las resoluciones juoiciales
lcilmente se enmarca en la ecuacion jurioica siguiente: Lo peoioo por las partes igual a lo
resuelto por el Juzgaoor en la sentencia.
De acueroo a los parmetros jurispruoenciales la congruencia es parte integrante oel oerecho
a la proteccion jurisoiccional, consagraoo en las puertas oel C.F.C.M. y el oroenamiento
constitucional.
13
Junto a lo anterior se une la expresion exacta oe lo que se entienoe por
congruencia oesoe la optica constitucional, asi: El principio oe congruencia oetermina
que el Juez en el ejercicio oe la jurisoiccion oebe cenir su resolucion a lo que lue materia
oel litigio, ya que las partes son los actores oel proceso y los que proporcionan el material
y lunoamento para llegar a la sentencia, encontrnoose lacultaoas para iniciarlo, njar los
hechos concernientes al objeto, oesarrollarlo y pooer renunciar a oistintos actos, limitanoo
las lunciones oel Juez a la oireccion y oecision oel connicto.
13o
El incumplimiento oe lo preceptuaoo en el art. 218 inciso 2 C.F.C.M., abre la posibilioao oe
una oesviacion anormal en la congruencia, oe tal manera que se prooucen agravios que oan
pie a la utilizacion oe recursos juoiciales, estos son catalogaoos por la ooctrina procesal y la
misma legislacion en anlisis, como: La extra petita, resolver cosa oistinta a la solicitaoa por
las partes, la citra petita, oeje oe resolver menos oe lo resistioo por el oemanoaoo, y, la plus
petita otorgue ms oe lo peoioo por el actor.
137
13! Respecto al tema en oiscusion se brinoa una cpsula jurispruoencial que apoya la tesis: La motivacion oe las
resoluciones elimina tooo sentioo oe arbitrarieoao al consignar las razones que originaron el convencimiento
oel juzgaoor para resolver en oeterminaoo sentioo, puoienoo los justiciables conocer oel porque oe las mismas
y controlar la activioao jurisoiccional a traves oe los meoios impugnativos. S.S. Const. Exp. N o3-98. 1:2.
18122000.
13 El oerecho a la proteccion jurisoiccional comprenoe el obtener una resolucion congruente, es oecir, una resolucion
en la que exista ajuste entre el lallo y las peticiones oe las partes, al respecto, la ooctrina ha reconocioo que la
lalta oe congruencia en una oecision juoicial pueoe oarse a traves oe oistintas manilestaciones, tales como: que
la sentencia otorgue ms oe lo peoioo por el actor, que conceoa menos oe lo aomitioo por el oemanoaoo, o
que resuelva cosa oistinta oe lo peoioo por ambas partes, omitienoo asi el pronunciamiento respecto oe las
pretensiones oeoucioas en el proceso. S.S. Const. Amparo. Exp. N 30o-2007. 09:20. 20o2009.
13o S.S.C. Exp. N 180-C-200. 11:00. 23072008.
137 Criterios jurispruoenciales sobre el tema oe la inlraccion a la congruencia: a, La Sala oe lo Civil, consioera que
la sentencia extra petita se conngura, cuanoo no hay corresponoencia o conlormioao entre lo resuelto en el lallo
con las pretensiones hechas por las partes en el proceso, es oecir, cuanoo hay lalta oe congruencia entre lo peoioo
y lo resuelto en la sentencia. S.S.C. Exp. N 1oo-C-200o. 1!:30. 23102007. b, La lalta oe congruencia o
incongruencia en el lallo, pueoe presentarse oe las siguientes lormas: que se oeje oe resolver sobre algo peoioo
citra petita, que se otorgue ms oe lo peoioo plus petita, o que se otorgue algo oistinto oe lo peoioo extra petita.
S.S.C. Exp. N CAS-9-C-07. 11:!. 11112008.
211
Iinalmente, en el contenioo oe la sentencia jams se ver una oecision oe carcter inhibitorio
originaoo por oelectos procesales insubsanables, pues como se oijo oportunamente, oicha
anormalioao queoa relegaoa exclusivamente para los autos oennitivos. En consecuencia, la
sentencia siempre poseer como tema la oecision oel objeto principal oel proceso.
1.24.7.3. Deliberacin y voto de sentencias en los Tribunales
Debioo a la composicion oe los Tribunales colegiaoos, la aoopcion oe oecisiones para
pronunciar la sentencia se torna un tanto compleja al ser comparaoa con los juzgaoos, estos
ultimos en virtuo oe poseer vocacion unipersonal, basta la unica oecision para pronunciar
la resolucion juoicial. Tomanoo como punto oe partioa la realioao senalaoa, se torna
imprescinoible relerirnos a la activioao oerivaoa oe las oiscusiones y variaoas posturas que
aoopten los miembros oe Tribunales colegiaoos, como antesala a llegar a una oecision nnal,
asi como su corresponoiente votacion.
Queoan por luera oe la oeliberacion y voto las resoluciones juoiciales, cuya intencion sea la
sustanciacion, cuyo contenioo sea el impulso y oroenacion material oel proceso, nos relerimos
en concreto a los oecretos. Fara este tipo oe resoluciones las leyes orgnicas salvaoorenas
prescriben que sern pronunciaoas por el Magistraoo oesignaoo Fresioente oe la Sala oe
lo Civil y oe las Cmaras oe Segunoa Instancia, respectivamente, como se oesprenoe oe la
lectura oe los arts. 28 literal ,b, y 29 oroinal 8 L.O.J.
Lo anterior, con la intencion oe oarle celerioao a la tramitacion oe los procesos, evitanoo tooa
oilacion que pooria suscitarse en la oeliberacion y votacion por resoluciones cuyo contenioo
no poseen la relevancia oe la sentencia.
1.24.7.3.1. Deliberacin
Como se oijo en prralos iniciales, el acto oe la oeliberacion suceoe solo en los Tribunales,
oe acueroo a la legislacion orgnica salvaoorena, en la Sala oe lo Civil y en las Cmaras
oe Segunoa Instancia. A pesar que la ley orgnica no ioentinque oe manera precisa a la
oeliberacion, la misma si es trataoa en el art. 219 C.F.C.M.
Otro aspecto relevante a consioerar ser, si los autos oenominaoos asi por la nueva ley
procesal civil y mercantil en el art. 212 inciso 3 C.F.C.M- son sujetos a oeliberacion o
no, pues la norma secunoaria arriba expuesta, naoa oice al respecto, sobre cual ser el
tratamiento que oeba orsele a tal resolucion. Leyenoo entrelineas la ley procesal, se extrae
el art. 1! inciso 2 L.O.J., oicho texto oesarrolla el sistema oe la votacion en los Tribunales
para oictar sentencia o interlocutoria. En consecuencia, la logica inoica que, si la ley orgnica
requiere oe votacion para oictar interlocutoria Llamaoos autos por el C.F.C.M.-, la misma
requiere como paso previo una oeliberacion.
La oportunioao oe oeliberacion oe la sentencia y los autos poor verincarse en oos momentos:
a, Inmeoiatamente oespues oe la auoiencia, para pronunciar la resolucion en ese momento,
art. 1 inciso 1 C.F.C.M. o bien para acoroar que la resolucion ser oictaoa oe manera
212
oilerioa sin oeliberacion-, y, b, Momento ms proximo posible a su celebracion, cuanoo la
resolucion es oilerioa y se hace uso oe los plazos conceoioos por la ley en los arts. 1 inciso
1 y 33 inciso 1 C.F.C.M.
Fara concluir, la oeliberacion ser siempre a puerta cerraoa. Tal anrmacion excluye la
posibilioao que la activioao oe oebates oe los Magistraoos previa a tomar una oecision sea
publica, asi como lo es el resto oe las auoiencias. Ni siquiera los abogaoos oe las partes estarn
presentes en la oeliberacion, logrnoose una oiscusion reservaoa y libre oe interlerencias oe
cualquier naturaleza.
1.24.7.3.2. Votacin en sentencia y autos
Como acto seguioo a la oeliberacion oel cuerpo jurisoiccional colegiaoo, luego continua la
votacion oe los miembros oel Tribunal sobre las posturas juoiciales propuestas, las cuales sern
expresaoas oe viva voz por caoa uno oe ellos, sin que conste registro alguno oe los oebates
y posturas no conclusivas, esto es por la privacioao que goza la oeliberacion y la votacion,
lo unico registrable en el acta oe la auoiencia respectiva ser la oecision a la cual se logro
meoiante la votacion requerioa por ley.
138
Conlorme a las normas procesales se tiene oiversos sistemas oe votacion, sienoo estos los
siguientes: a, Voto unnime, b, Voto por mayoria, c, Voto oisioente, y, o, Voto imposibilitaoo.
Revisanoo las normas especincas oel sistema oe votacion acogioo en el art. 220 inciso 1
C.F.C.M., es oel Voto unnime, la cual es connrmaoa por el art. 1! inciso 2 L.O.J.,
inoicnoose que en la Sala oe lo Civil se requiere oe los tres votos oe los magistraoos que la
componen y las Cmaras oe Segunoa Instancia se exige los oos votos oe los magistraoos que
la integran.
Cuanoo se trata oe la oeliberacion y votacion oe la Corte Suprema oe Justicia en pleno, la
nueva ley procesal nos remite tcitamente a la ley orgnica, la cual regula la excepcionalioao
asi: Se necesita solo oe la Votacion por mayoria, es oecir oel numero minimo oe ocho votos
conlormes oe los magistraoos que la integran, segun el art. 0 L.O.J.
En aquellas situaciones anormales que los magistraoos no conlormes por la oecision acogioa
por votacion unnime o votacion por mayoria, se rescatan los argumentos oel magistraoo
oiscrepante, meoiante la ngura oel Voto oisioente, el cual acompanar al oocumento que
contenga el auto o la sentencia, oe acueroo al art. 220 inciso 2 C.F.C.M. Siempre en el mismo
supuesto oebioo a la oisconlormioao y para electos oe lograr unanimioao exigioa por ley, se
llamar la magistraoo suplente, quien se aoherir a uno oe los votos oiscoroantes o razonaoos,
art. 197 C.F.C.M.
138 No tenoria sentioo conceoerle privacioao a la oeliberacion y votaciones suscitaoas previas al pronunciamiento oe
la sentencia y los autos, si tooa la activioao ahi realizaoa se registra en acta. For tanto, la activioao en torno a la
oeliberacion y votacion queoar en la privacioao privilegiaoa por la nueva ley procesal civil, queoanoo solo para
el conocimiento oel publico la resolucion juoicial acoroaoa.
213
Fara concluir con las ioeas sobre los tipos oe votacion en los autos y sentencias, se reconoce
en el mbito legislativo el Voto oel imposibilitaoo, con el cual se reanrma la inmeoiacion,
al graoo oe no oesplazar el voto oel magistraoo que presencio la auoiencia y que por
circunstancia justincaoa le imposibilite concurrir a la oeliberacion y votacion, se le habilita a
enviar su voto por escrito, justincaoo y nrmaoo. Si la causa luere una imposibilioao absoluta
oe obtener el voto se llamar al magistraoo suplente, repitienoo la auoiencia, oe acueroo al
art. 221 C.F.C.M.
1.24.7.4. Sentencia oral
Fareceria que oebioo al sistema preoominantemente oral acogioo por la nueva legislacion
procesal civil y mercantil salvaoorena por acto renejo la sentencia oeberia ser pronunciaoa
oe lorma oral, al menos por regla general, pero se reconoce que tal premisa no es la seguioa
por el art. 222 C.F.C.M.
A continuacion se ioentincarn los oistintos supuestos oe utilizacion oe la sentencia oral y
escrita, tenienoo en cuenta, los criterios legislativos tales como: El tipo oe proceso seguioo y
la complejioao lctica y jurioica oel objeto oel proceso a resolver.
1.24.6.4.1. Supuestos en el pronunciamiento de sentencias
Fara una mejor compresion en el pronunciamiento oe las sentencias se mencionarn los
supuestos que pueoen aooptar la sentencia oral y escrita, oe tal manera que pueoa apreciarse
un panorama completo oel tema.
a, Sentencia integra en auoiencia. El Juez o Tribunal poor pronunciar esta clase
oe sentencia meoiante una sucinta motivacion y el lallo respectivo en el proceso
abreviaoo y los procesos especiales, si lo permite la complejioao lctica y jurioica oel
proceso, art. 222 inciso 1 C.F.C.M.
b, Anunciacion solo oel lallo. Bajo este supuesto la motivacion ser oictaoa
posteriormente a la nnalizacion oe la auoiencia, oentro oel plazo que inoica la ley
procesal imperativamente para el proceso comun y lacultativamente en el proceso
abreviaoo, arts. 222 inciso 2, !17 y !30 C.F.C.M.
c, Sentencia integra oilerioa. Gozan oe la aplicacion oe esta mooalioao unicamente
para los procesos abreviaoos y los procesos especiales. Se entienoe que la motivacion
oeber ser normal y cumplienoo los requisitos internos y externos oe la sentencia,
art. !30 C.F.C.M.
Ioealmente, una vez concluioa las alegaciones nnales oe los abogaoos oe las partes en la
auoiencia respectiva, se esperaria inmeoiatamente oespues el pronunciamiento oe la sentencia,
inoepenoientemente oel tipo oe proceso, pues se consioera que el luncionario juoicial se
encuentra suncientemente ilustraoo al haber recibioo los meoios probatorios y escuchaoas las
alegaciones respectivas.
214
Este supuesto planteaoo no solo es aplicable, sino tambien recomenoable al Juez o Tribunal,
por razones oe oroen prctico, tales como: Evitar la peroioa oe la memoria historica oe la
prueba y los argumentos, y, evitar la sobrecarga innecesaria oe reoaccion oe sentencias,
con lo cual se pueoa incurrir en la inoeseaoa sancion por el incumplimiento oel plazo oe
pronunciamiento.
1.24.7.5. Procedimientos para subsanar errores en la sentencia o auto que
pone Bn al proceso
La nueva legislacion procesal reconoce la realioao ante las oenciencias en que pueoe incurrirse
en la reoaccion oe las resoluciones juoiciales, las cuales se ubican oe menor a mayor importancia
respecto oe la alectacion que pueoan causara los sujetos procesales.
Esa realioao inoeseable se corrige con los proceoimientos juoiciales oe Rectincacion y Aclaracion
oe la sentencia o los autos oennitivos. De las oenciencias en el contenioo oe las resoluciones
juoiciales citaoas, se oistinguen: los errores materiales y los errores puramente numericos.
La bonoao oe la nueva regulacion es la versatilioao que goza el proceoimiento, en permitir la
rectincacion oe las resoluciones juoiciales, en cualquier graoo oe conocimiento, aun ourante la
etapa oe la ejecucion oe la sentencia por el Juez que pronuncio la resolucion, oe acueroo al art.
22 inciso C.F.C.M., cualioao no aplicable a la aclaracion oe la sentencia o auto oennitivo.
La utilizacion oe estos proceoimientos juoiciales proouce al igual que los recursos juoiciales,
el electo oe suspenoer la nrmeza oe la sentencia o auto, esto mientras, aun penoa el trmite
oe los mismos, e iniciar un nuevo plazo para alcanzar la nrmeza o bien para ejercer la
impugnacion hasta la notincacion oel auto que complemente la resolucion juoicial rectincaoa
o aclarada.
1.24.7.6.1 Aclaracln de la sentencla o auto deBnltlvo
Fara subsanar los errores materiales se utiliza el proceoimiento oenominaoo como:
Aclaracion oe la sentencia o auto oennitivo cuya nnalioao, segun el art. 22 inciso 2
C.F.C.M., es electuar las aclaraciones oe los conceptos oscuros.
Frecisanoo el tema, la ooctrina procesal salvaoorena ha sioo ms especinca al ioentincar que
se entienoe por conceptos oscuros, sostenienoo que se renere a la motivacion oenciente, o bien
aoicionar la lalta oe motivacion en oeterminaoa resolucion juoicial.
139
Tal proceoimiento complementario pueoe ser empleaoo oe a iniciativa onciosa y a voluntao
oe las partes. Este trmite oe subsanacion vino a oesplazar al recien oerogaoo recurso oe
explicacion regulaoo en el art. 23o C.F.C.
139 CANALES CISCO. O. A. Mci c Ioooo.io o l Pr. Ci.il Sol.ocr III, pp.112.
215
1.24.7.6.2 RectlBcacln de la sentencla o auto deBnltlvo
La correccion oe los errores materiales y los puramente numericos se subsanan con el
proceoimiento juoicial oe la Rectincacion oe la sentencia o auto oennitivo, segun el art.
22 C.F.C.M. Este trmite implica la mooincacion oe la inlormacion incluioa en la resolucion
que oebe ser corregioa y sustituioa sin alterar la oecision principal, ni el lallo oe la resolucion.
Es precisamente este punto oe inalterabilioao que lo oistingue oel proceoimiento oe la
aclaracion oe la sentencia o auto oennitivo estuoiaoo en prralos anteriores. Bastante
ilustrativa es la norma pertinente, al reconocer los errores objeto oe este proceoimiento,
consistentes en los anteceoentes oe hecho o los lunoamentos oe oerecho y los puramente
numericos, por ejemplo: Las inconsistencias en cuanto al lugar, lecha y hora oe la resolucion
juoicial, la ioentincacion oe los sujetos procesales, las cilras, cantioaoes, numeros y oatos que
ioentinquen al objeto litigioso, entre otros elementos.
1.24.7.5.3. Subsanacin de la omisin de pronunciamientos
Meoiante la subsanacion oe la omision oe pronunciamientos se procura subsanar la omision
en el pronunciamiento sobre una o ms pretensiones oportunamente introoucioas en el
proceso por las partes. El pronunciamiento obligatorio para el luncionario juoicial recae en
las pretensiones o las peticiones accesorias a la principal, pues esta ultima es inalterable por el
mismo luncionario jurisoiccional que oicto o pronuncio la sentencia o auto. Este mecanismo
se regula en los apartaoos oel art. 22o C.F.C.M.
De igual manera que la aclaracion oe las resoluciones juoiciales, la subsanacion oe la omision
pueoe ser promovioa, tanto oe oncio, como a instancia oe la parte interesaoa. Fara un
mejor entenoimiento, pueoe oecirse que el anteceoente oirecto oel proceoimiento juoicial en
anlisis viene a constituirlo, el tambien oerogaoo recurso oe relorma regulaoo en el art. !3o
C.F.C.1882.
216
EFICACIA DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES
SUMARIO: CONSIDERACIONES GENERALES. I. RECTIIICACION Y
AMFLIACION DE LOS DECRETOS Y AUTOS NO DEIINITIVOS: 1. En-
cacia oe los oecretos, 2. Encacia oe los autos simples, 3. Iirmeza oe las resoluciones
oennitivas. II. COSA JUZGADA EN GENERAL: 1. Cosa juzgaoa material, 2.
Cosa juzgaoa lormal, 3. Electo oe la cosa juzgaoa en otro proceso.
Hablar sobre la encacia oe las resoluciones juoiciales signinca, tratar oe entenoer que las
mismas por el contenioo cumplan su oestino para el cual lueron oaoas, oe ahi la exigencia
reiteraoa que, estas oebern estar claramente reoactaoas, no solo eso, las resoluciones oeben
ser entenoibles y comprensibles, en particular por los sujetos procesales intervinientes quienes
en oennitiva son sus oestinatarios, puoienoo ser tambien sus oestinatarios, tooa persona ante
quien se opongan aquellas resoluciones que pretenoan conoucir al proceso hacia la oecision
oel objeto principal. El laoo oscuro oel tema, -utilizanoo metloras- viene a constituirse en
los oelectos contenioos en las resoluciones antes mencionaoas, tales vicios evitan su correcto
entenoimiento y como consecuencia la lalta oe cumplimiento oe los oestinatarios por ms
voluntao que exista. Fara subsanar las posibles oenciencias, la nueva legislacion procesal civil
y mercantil brinoa la posibilioao oe rectincar, ampliar y mooincar, segun sea la especie oe
oelecto que posea la resolucion juoicial.
1!0
Es oe aovertir, que las unicas resoluciones juoiciales a las cuales se les aplicar el
proceoimiento juoicial que ser objeto oe estuoio a continuacion son los oecretos y los autos
simples o tambien llamaoos por la legislacion como autos no oennitivos, queoanoo excluioos la
sentencia y los autos oennitivos, pues como se recoroar estos poseen un tratamiento legislativo
por separaoo, en los arts. 22 y 22o C.F.C.M.
Veanse a continuacion los proceoimientos juoiciales oe rectil icacion, ampliacion y
mooincacion oe los oecretos y autos no oennitivos por separaoo.
1.26.1 RectlBcacln y ampllacln de los decretos y autos no deBnltlvos
Bajo esta rubrica se comentarn los proceoimientos juoiciales activaoos oe manera onciosa,
los cuales pretenoen alterar el contenioo oe los oecretos y autos no oennitivos, con la intencion
oe subsanar los posibles oelectos oe lorma y contenioo que posean. A tales proceoimientos la
1!0 Meoiante los proceoimientos juoiciales oe encacia oe los oecretos y oe los autos simples, ambos vienen a sustituir
la activioao onciosa que realizaba el Juzgaoor con el oerogaoo recurso oe revocatoria, segun los arts. !2 y
!2o C.F.C. oe tal manera en no cerrar la posibilioao que el mismo luncionario juoicial enmienoe sus errores
materiales, realizanoo esta separacion oe trmites, se reanrma la esencia oe los recursos juoiciales, sienoo esta la
absoluta oisponibilioao oe las partes.
217
nueva legislacion procesal les oenomina oe la manera siguiente: La encacia oe los oecretos
y la encacia oe los autos simples, ambos sern analizaoos a continuacion.
1.26.1.1 EBcacla de los decretos
La posibilioao oe rectincar y ampliar los oecretos oe manera onciosa es permitioa al Juzgaoor
en tooo momento por la ley procesal, conlorme al art. 227 C.F.C.M., tanto por motivos oe
lorma y oe lonoo. Entranoo en oetalle sobre el tema, la rectincacion oel oecreto proceoe
cuanoo el Juez o Tribunal encuentren errores materiales en el contenioo y logren corregirlos.
En cambio, meoiante la ampliacion oel oecreto se habilita al luncionario juoicial aoicionar la
inlormacion omitioa oe manera involuntaria en su contenioo.
Entre los errores materiales ms lrecuentes en que suele incurrirse por el Juzgaoo o el Tribunal
en el contenioo oe los oecretos, se pueoen mencionan los siguientes: a, La ioentincacion y
calioao oe los sujetos procesales intervinientes, b, Las lechas, horas y lugares, tanto oe la
resolucion misma, como oe los senalamientos a las convocatorias a las auoiencias y citaciones,
y, c, La naturaleza oel acto que tenga por intencion impulsar y oroenar materialmente el
proceso, entre otros.
Fara lacilitar la rectincacion y ampliacion oe los oecretos se exige como requisito especial, que
la activioao oe subsanacion no cause perjuicio a algunas oe las partes. La anterior exigencia
se establece, porque oe ser lo contrario, no pooria electuarse las correcciones meoiante este
proceoimiento, ms bien, la subsanacion oe la activioao juoicial se oejaria a voluntao oe las
partes, quienes oisponen oel trmite oe la revocatoria, invocanoo como agravio el perjuicio
causado.
1.26.1.2. EBcacla de los autos slmples
La encacia oe los autos simples o autos que no ponen nn al proceso como tambien se le llama
legalmente, al igual que los oecretos pueoen ser mooincaoos, pero no en tooo momento, sino
unicamente al oictarse por escrito o pronunciarse oralmente la sentencia. Vease que el art.
228 C.F.C.M., utiliza la expresion mooincacion oel auto simple, esto inoica una apertura, en
cuanto a la correccion oe este tipo oe resoluciones juoiciales.
Lo mooincable en los autos que no ponen nn al proceso en principio es la motivacion,
especincamente los razonamientos lcticos y jurioicos, asi como la interpretacion oe los
hechos, hasta el punto oe permitirse la alteracion oe lo oecioioo en aquel momento, puesto
que, la mooincacion realizaoa oe oncio contribuir a la coherencia oel pronunciamiento nnal,
sienoo este la sentencia. Entienoase que la activioao mooincaoora poor oejar sin electo la
decisin de la resolucin inicial.
Ante la inconlormioao oe alguna oe las partes sobre la mooincacion oe los autos simples,
se lacilita el ejercicio oel recurso oe la apelacion contra la sentencia, porque los motivos oe
agravios se oesprenoern oe la actituo juoicial.
218
1.26.1.3. Flrmeza de las resoluclones deBnltlvas
El cobijo oe la segurioao jurioica oebe acompanar a las partes en el transcurso oel proceso
hasta su conclusion, es asi como una oe las manilestaciones oe aquella es la necesaria nrmeza
oe las resoluciones oennitivas, las cuales se sujetan a varios aspectos legales, tales como: La
inmutabilidad e irrecurribilidad de lo ya decidido en las resoluciones.
De tal suerte que, al sostenerse, que las resoluciones oennitivas son nrmes, a la vez se reconoce
que las mismas no poorn mooincar el contenioo por otra resolucion juoicial posterior, se oice
que es irrecurrible cuanoo aquellas no poorn ser impugnaoas meoiante recursos juoiciales
por algunas oe las partes.
Legislativamente se reconoce en el art. 229 C.F.C.M., la aoquisicion oe nrmeza oe los autos
oennitivos y las sentencias en supuestos claramente oeterminaoos, sienoo estos los siguientes:
a, Cuanoo se hubieren agotaoo los recursos juoiciales interpuestos y hubieren sioo
resueltos contra la resolucion oennitiva por las partes y los litisconsortes agraviaoos.
b, For renuncia expresa oe las partes a ejercer algun recurso juoicial contra la resolucion
oennitiva, esta pueoe expresarse oe las maneras siguientes: For consentimiento
oral, al pronunciarse la sentencia, segun el art. 222 inciso 2 C.F.C.M., y, por
consentimiento escrito presentaoo por la parte, luego oe oictarse y notincarse la
resolucion oennitiva que consta por escrito.
c, For renuncia tcita, cuanoo se oeje transcurrir el plazo oe impugnacion sin
interponer el recurso corresponoiente contra la resolucion oennitiva.
Sin importar cual oe los anteriores supuestos sea el aplicaoo, el electo principal ser siempre
el mismo, sienoo este la nrmeza oe las resoluciones juoiciales oennitivas.
1.25.2 Cosa juzgada en general
La institucion procesal oe la cosa juzgaoa constituye la mxima expresion oe segurioao jurioica
en el mbito jurisoiccional para los sujetos procesales, la cual evita el ooble juzgamiento sobre
lo oeoucioo en un proceso juoicial. A su vez, la cosa juzgaoa trae consigo uno oe los principales
electos, sienoo este la nrmeza oe las resoluciones juoiciales oennitivas.
Traoicionalmente, oesoe la vigencia oe leyes procesales preconstitucionales como el
C.F.C.1882 e inclusive oesoe la optica oe las normas constitucionales en El Salvaoor se
ha proyectaoo la imagen oe unico rostro oe la cosa juzgaoa, lo cual impioe el correcto
entenoimiento sobre los electos oe oicha ngura.
Esa ioea oe unica oimension esta lejana a la realioao oe las legislaciones iberoamericanas que
aomiten la oivision oe la cosa juzgaoa en su ooble oimension material y lormal, oepenoienoo
oel tipo oe resolucion y proceso.
219
Una vez meoioa la prolunoioao oe las aguas por las cuales navega la institucion en estuoio, se
observar cautelosamente las consioeraciones al respecto sobre el tratamiento oaoo a la cosa
juzgaoa en la nueva ley procesal civil y mercantil en el art. 230 C.F.C.M.
La cosa juzgaoa, sostiene un sector oe la ooctrina procesal, en sentioo tecnico es el electo
vinculante para los procesos luturos que prooucen una sentencia que oecioe irrevocable la
controversia.
1!1
En cambio, para la jurispruoencia civil salvaoorena la cosa juzgaoa implica
la inimpugnabilioao y la inmutabilioao oe la sentencia, oe ahi se oeriva la encacia oe la
misma.
1!2
Realizanoo un examen oe conciencia, la nueva legislacion procesal civil y mercantil aomite y
regula involuntariamente la oivision oe la cosa juzgaoa, oesprenoienoose tal conclusion por el
contenioo oe varias normas procesales. Esa oivision relerioa, se proouce al reconocerseles por
regla general que existen sentencias que si poseen el electo oe cosa juzgaoa y otras sentencias
que se les niega oicho electo.
Concluyenoo estas ioeas introouctorias sobre el tema, cuanoo la ley procesal reconoce por
regla el electo oe cosa juzgaoa, realmente se trata oe la cosa juzgaoa material, mientras al
negrseles excepcionalmente oicho electo a las sentencias mencionaoas en el prralo anterior,
se esta renrienoo a la cosa juzgaoa lormal. Irente a tales anteceoentes es conveniente comentar
por separaoo la cosa juzgaoa material y la cosa juzgaoa lormal con la intencion oe completar
los esbozos oe tan importante institucion procesal.
1.25.2.1. Cosa juzgada material
Es oigno oe reconocer los pasos en nrme oaoos por la jurispruoencia civil nacional en armonia
con la evolucion legislativa y ooctrinaria sobre el concepto oe cosa juzgaoa bajo el titulo oe
material, por ello, es oportuno transcribir el criterio juoicial siguiente: Cosa juzgaoa material
o sustancial, se renere a aquella sentencia que aunaoa a la calioao oe inimpugnabilioao
meoiante otro recurso, se le agrega la conoicion oe inmutabilioao en cualquier otro
proceoimiento posterior.
1!3
Siguienoo la misma linea oe pensamiento, ahora es lcilmente comprensible la justincacion
oel texto oel art. 20 C.F.C.M., en el cual regula la improceoencia oel recurso oe casacion
contra resolucion oictaoa en asuntos oe jurisoiccion voluntaria ahora llamaoas oiligencias
juoiciales no contenciosas, o en procesos especiales, cuanoo la sentencia no proouzca electos
oe cosa juzgaoa material. Vease la aceptacion oel concepto material oe la cosa juzgaoa, bajo
la rubrica aqui impuesta, constituyenoo una oe las justincantes oe la oivision antes aluoioa.
1!1 TAFIA IERNANDEZ, I. El Oot cl Pr.. Jlo.io. Soto.io. Co )ooco, p.1!!.
1!2 La Sala oe lo Civil sobre el tema posee el criterio siguiente: Cosa juzgaoa es la encacia misma oe la sentencia,
encacia que ya no pueoe ser atacaoa por ninguna suerte oe recurso, es pues inimpugnable y revestioa oe una
luerza tal que la vuelve inmutable. S.S.C. Exp. 130 S.S. 09:1. 2!112003.
1!3 S.S.C. Exp. Ca. 108 U.S. 09:0. 18122002.
220
1.25.2.2. Cosa juzgada formal
De lo expuesto al momento se reconoce que el electo oe cosa juzgaoa lormal solo se proouce
en aquellas sentencias expresamente oeterminaoas por la legislacion pertinente y en los autos
oennitivos pronunciaoos en procesos contenciosos, en los cuales las pretensiones, peticiones
y resistencias poorn ser nuevamente planteaoas y oiscutioas posteriormente en un nuevo
proceso ante el mismo u otro luncionario juoicial. Es oecir, que oicho electo lormal habilita
un nuevo juzgamiento, a pesar oe la ioentioao oe los sujetos procesales y el objeto oel proceso.
Entonces, la cosa juzgaoa lormal se constituye como un sinonimo oe nrmeza oe la resolucion
oennitiva, contnoose para estos supuestos, solo con la caracteristica oe no impugnable en
el mismo proceso oonoe lue pronunciaoa la resolucion oennitiva, pero si es mutable, por
la iniciacion oe otro proceso posterior sobre el mismo asunto. La aceptacion oe la ngura
comentaoa tambien ha sioo aomitioa por la jurispruoencia civil salvaoorena, aunque con
menos prolunoioao oe lo oeseaoo.
1!!
Ahora, conviene aclarar ligeramente la alectacion oe la cosa juzgaoa lormal que recae sobre
las resoluciones oennitivas, segun las reglas siguientes:
a, En las sentencias oe los procesos contenciosos es aplicable, solo cuanoo lo inoica
la legislacion oe manera expresa, por ejemplo: En el juicio ejecutivo, art. !70, los
procesos posesorios, art. !7o, y, los procesos por oesocupacion a causa oe mora, art.
!8o. C.F.C.M.
b, Fara los autos oennitivos, el electo oe cosa juzgaoa lormal es general, por tal razon,
las legislaciones iberoamericanas lo sobreentienoen en este tipo oe resoluciones, hasta
el punto oe no lo incluirlo en el texto legal, ejemplos son los autos oe resuelven las
lormas anticipaoas oe nnalizar el proceso:
El oesistimiento oe la instancia, art. 130 inciso 3, la improponibilioao e
inaomisibilioao oe la oemanoa, arts. 277 y 278, y, los oistintos supuestos oe
incomparecencia regulaoos en los arts. 291 y !0 C.F.C.M. La excepcionalioao,
en los autos oennitivos, sern cuanoo la ley oiga que tales autos no poorn volverse
a platear en procesos posteriores, contaginooles expresamente el electo oe la cosa
juzgaoa material por ejemplos la renuncia oe la pretension, art. 129 C.F.C.M.
1!
1!! En el criterio jurispruoencial se observa en la minima aproximacion que se ha tenioo sobre la cosa juzgaoa lormal,
lo cual signinca un avance, oicho criterio sostiene lo siguiente: A los electos oe una sentencia que causa ejecutoria
se le oenomina ooctrinariamente cosa juzgaoa lormal, y a los electos oe una sentencia que pasa en autorioao oe
cosa juzgaoa o que causan estaoo, se le oenomina cosa juzgaoa material. S.S.C. Exp. 28o-CAC-2008. 11:00.
09092009.
1! Es inoiscutible, la justincacion oe permitir la mutabilioao en los autos oennitivos nrmes meoiante un proceso
posterior, sienoo unnime tal ioea en la ooctrina procesal. La principal razon oe la anterior anrmacion es
simplemente que por el contenioo oe este tipo oe resoluciones que concluyeron el proceso son estrictamente por
oelectos procesales, tales como la ausencia oe presupuestos procesales, por lo mismo el objeto oel proceso queoa
intacto, sin oiscusion, ni valoracion juoicial oe las alegaciones y los meoios probatorios que se hubieren recibioo.
221
1.25.2.3. Efecto de la cosa juzgada en otro proceso
La nueva legislacion procesal, bajo el tema oel electo oe la cosa juzgaoa en otro proceso,
oesarrollaoo en el art. 231 C.F.C.M., realiza un enloque limitaoo oe las consecuencias oe la
terminacion oel proceso, en virtuo oe ser parcializaoo, ya que, se renere exclusivamente al
aspecto material oe la cosa juzgaoa, oejanoo a un laoo el importante aspecto lormal, al cual
me he venioo renrienoo en lineas anteriores. Tambien es oportuno plantear en este instante,
los electos que sobre el tema ha ioentincaoo nuestra jurispruoencia nacional. Varios oe los
electos ioentincaoos han sioo anticipaoos a la vigencia oe la noveoosa normativa salvaoorena,
sienoo este, la prohibicion oe promover un proceso ulterior entre las mismas partes sobre la
misma pretension.
1!o
La consecuencia oel anterior electo, sobre la vinculacion al tribunal oe un proceso posterior,
cuanoo aparezca en sus anteceoentes que las partes oe ambos procesos sean las mismas, es
oecir la ioentincao oe los sujetos procesales intervinientes oebe ser vista en amplio sentioo.
1!7
1!o En los extractos oe las sentencias se aprecian los elementos a tener en cuenta para la constitucion oel electo
material oe la cosa juzgaoa, los cuales oicen lo siguiente: a, La cosa juzgaoa se oa o se presenta cuanoo, entre oos
procesos, uno anterior y otro posterior, existen las circunstancias siguientes: Ioentioao oe personas, ioentioao oe
cosas e ioentioao oe causas, oe tal manera que, si lalta alguna oe ellas, no habr cosa juzgaoa, si por el contrario,
existen las tres circunstancias, proceoe oponer en el nuevo juicio la excepcion oe cosa juzgaoa. S.S.C. Exp.
130 S.S. 09:1. 2!112003, b, Fara que proceoa cosa juzgaoa como excepcion, oebe concurrir ioentioao oe
SUJETOS, OBJETO y CAUSA. S.S.C. Exp. Ca. 108 U.S. 09:0. 18122002, y, c, Fara que en un juicio
proceoa la excepcion oe cosa juzgaoa, se requiere la concurrencia oe los tres elementos: ioem persona, ioem
RES e ioem causa petenoi, o sea, que en un juicio anterior se haya ventilaoo una accion con ioentica causa a
la intentaoa en el segunoo proceso, que haya tenioo por objeto el mismo nn jurioico perseguioo en el segunoo
juicio y que las respectivas pretensiones hubieren sioo ventilaoas entre las mismas partes. S.S.C. Exp.11o -2001.
11:00, 12 09. 2001.
1!7 La cita jurispruoencial amplia y aclara a quienes oeben comprenoerse oentro oe la ioentioao oe los sujetos, veamos
a continuacion oicho extracto: La ioentioao oe sujetos, se renere a que la oemanoa sea entre las mismas partes y
propuesta por ellas y contra ellas o sus causahabientes a titulo singular o universal, y con la misma calioao, la oe
objetos, se renere a que la cosa oemanoaoa sea la misma y por ultimo, la ioentioao oe causa, se trata que la causa
oe la oemanoa sea ioentica. S.S.C. Exp.Ca. 108 U.S. 09:0. 18122002.
222
NULIDAD DE LAS ACTUACIONES PROCESALES
SUMARIO: CONSIDERACIONES GENERALES. I. FRINCIFIOS RECTO-
RES DE LA NULIDAD DE ACTUACIONES: 1. Frincipio oe especincioao, 2.
Frincipio oe trascenoencia, 3. Frincipio oe conservacion. II. CLASIIICACION
DE LOS MOTIVOS DE NULIDAD DE ACTUACIONES. 1. Nulioao subsana-
ble, 2. Nulioao insubsanable, 3. Nulioao oe pleno oerecho. III. OFORTUNIDAD
Y FROMOCION: 1. Denuncia oe parte alectaoa, 2. Apreciacion juoicial. IV.
INCIDENTE DE NULIDAD DE ACTUACIONES FROCESALES: 1. Genera-
lioaoes. 2. Via procesal para la oenuncia oe nulioao: 3. Electos oe la oeclaratoria
oe nulioao, 3.1. Anulacion oe actuaciones, 3.2. Reposicion oe actuaciones, 3.3.
Conoena oe costas procesales, 3.!. Inoemnizacion oe perjuicios.
Historicamente, a la nulioao oe actuaciones procesales la legislacion procesal civil le oio el
tratamiento oe recurso juoicial extraoroinario. Dicha ubicacion oe la ngura en el cuerpo
normativo no lue oel tooo leliz, por sobraoas razones, entre estas: la imposibilioao oe cumplir
la sustitucion como caracteristica general oe los recursos, al ser conocioa por el tribunal
superior en via oe recurso juoicial, limitnoose solo al reenvio oel expeoiente oel Juez inlerior
para su reposicion, si luere posible.
En la nueva legislacion procesal civil y mercantil le oa un tratamiento oistinto, traslaoanoo a
la nulioao oe actuaciones, oel campo oe los recursos juoiciales hacia el Libro Frimero oe las
Disposiciones Generales, inmeoiatamente oespues oe la encacia oe las resoluciones juoiciales,
lo cual lleva a pensar que en u ubicacion se tomo en cuenta, ms su electo oe anulacion sobre
la activioao procesal que la intencion oe inconlormioao oel alectaoo por la inlraccion.
A pesar oe la reubicacion legislativa oel tema en estuoio, es innegable la naturaleza oe
meoio oe impugnacion que posee la nulioao oe actuaciones, en esencia, el objetivo oe
tales proceoimientos es la correccion y oportunioao regularioao oe la erronea activioao
jurisdiccional.
1!8
La nnalioao oe la nulioao oe actuaciones procesales, en sentioo restringioo es la proteccion
real oe los oerechos oe oelensa y auoiencia oe las partes, aun ms que el respecto oe mera
lormalioaoes procesales. Esto ultimo, se pone oe maninesto en la interpretacion oe las
oisposiciones procesales, a cuyo contenioo se renere el art. 18 C.F.C.M. De aceptar una
nnalioao oe manera amplia, en la cual se incluya esto ultimo, se sacaria oe contexto la utilioao
prctica oel instituto oe la nulioao oe actuaciones, provocanoo una serie oe inconvenientes,
ya experimentaoos por los litigantes, como el retraso injustincaoo oel trmite, entre otros.
1!8 CANALES CISCO. O. A. Mci c Ioooo.io o l Pr. Ci.il Sol.ocr III, pp. 3 !, y, 11-13.
223
Fara concluir estos comentarios generales, tambien oebe tenerse presente, que la logica inoica
que las conouctas anulables constituyen una luncion estrictamente legislativa y no una labor
jurispruoencial, es oecir, corresponoe propiamente al legislaoor oescribir las actuaciones que sern
objeto oe anulacion, oejanoo a la autorioao jurisoiccional principalmente el reconocimiento y la
aplicacion oe la conoucta anulable oescrita en la norma procesal.
1.26.1 Principios rectores de la nulidad de actuaciones
La ooctrina procesal iberoamericana es generosa al brinoarle a las legislaciones procesales
abunoantes elementos bsicos para estructurar la Teoria oe la Inencacia oe la Actuaciones
Frocesales, entre estos elementos se tienen los principios rectores, aunque a razon oe ser
sinceros, la inclusion oe aquellos al cuerpo normativo oebe ser mesuraoa para evitar una
sobrecarga al interprete, en cuanto a criterios orientaoores para reconocer el aparecimiento
oe un supuesto oe anulacion.
1!9
En los cuerpos normativos oe reciente vigencia como la LEC es inusual incluir articulaoo
relerente a los presupuestos o principios rectores oe la nulioao oe actuaciones, una oe
las posibles razones oe tal omision pooria ser, el oejar esa labor a la ooctrina procesal,
para oeoicarse a regular aspectos relativamente ms importantes. A pesar oe la anterior
observacion el legislaoor salvaooreno oecioio resalta en el C.F.C.M., al menos tres principios
rectores oe la nulioao oe actuaciones procesales por ser consioeraoos oe mayor relevancia,
sin menospreciar a otros principios oerivaoos oe estos, sienoo los siguientes: el principio oe
especincioao, el principio oe trascenoencia y el principio oe conservacion, oe los cuales nos
ocuparemos a continuacion.
10
1.26.1.1 Prlnclplo de especlBcldad
La premisa legal que oa vigor al principio oe especincioao, se encierra en la expresion
legislativa siguiente: Los actos procesales sern nulos solo cuanoo asi lo establezca
expresamente la ley, esto oe acueroo al art. 232 C.F.C.M. Renexionanoo a la inversa, por
injusta que parezca una actuacion juoicial, la misma unicamente constituir una actuacion
irregular que ser objeto oe una sancion oe carcter orgnica al Juzgaoor inlractor.
Amplianoo la ioea esbozaoa en prralos anteriores sobre a quien corresponoe la oescripcion
oe las conouctas juoiciales anulables, se sostuvo inicialmente que es propiamente una luncion
legislativa, ms que una labor juoicial. Esa principal labor oel tribunal sobre la nulioao,
1!9 La jurispruoencia civil salvaoorena agrega a la lista oe la nueva legislacion procesal civil y mercantil otros principios
que le oan vioa a la nulioao oe actuaciones procesales. A continuacion la cita siguiente: ... Hay oos principios,
entre otros tantos, que rigen en materia oe nulioaoes y que son: el oe proteccion y el oe trascenoencia. . El
principio oe proteccion en materia oe nulioaoes est encaminaoo a garantizar los oerechos oe la parte alectaoa
por el vicio.... S.S.C. Exp. 200-C-200. 09: 00, 0702200o.
10 Bajo la sistematizacion legislativa en no incluir los principios rectores en el texto legislativo se encuentra la LEC
espanola, pues oeoica mayor esluerzo en otros elementos como las consecuencias que proouce la promocion
oel incioente respectivo, aoems oe ser consioeraoo oe oominio elemental oel interprete oe la norma jurioica
procesal.
224
oebe reoucirse a la ioentincacion y oeclaracion oe las actuaciones procesales anulables, sea
por apreciacion o oenuncia, los errores oe proceoimiento cometioos por el mismo o bien sus
auxiliares, provocanoo la inoelension procesal.
11
Tenienoo en cuenta las renexiones anteriores, es recomenoable al interprete en general y
en particular oel tribunal competente ser sumamente cuioaooso al momento oe aplicar el
contenioo oel art. 232 literal ,c, C.F.C.M., oe tal manera, en no invaoir la competencia
constitucional en materia oe amparo atribuioa a la Sala oe lo Constitucional oe la Corte
Suprema oe Justicia, en el control oe las posibles vulneraciones constitucionales en la activioao
jurisoiccional para supuestos abstractos y no oescritos por la legislacion procesal. Contrario a
la norma general sentaoa por el principio oe especincioao, es el supuesto senalaoo porque se
autoriza al Juzgaoor civil y mercantil a reconocer inlracciones a los oerechos constitucionales
oe auoiencia o oe oelensa oe las partes.
1.26.1.2. Principio de trascendencia
De acueroo al principio oe trascenoencia, no basta la aoecuacion oe la conoucta juoicial a la
oescripcion oe la actuacion anulable, aoems, la misma oebe prooucir una inoelension real a
las partes, oe acueroo al art. 233 C.F.C.M. Cuanoo no aparece oe maninesto tal inoelension
procesal, es improceoente que se oeclare la nulioao oe actuaciones.
12
Se aprecia objetivamente la inoelension procesal, al no cumplirse el nn al que estaba oestinaoa
la actuacion, en el sentioo apuntaoo, la jurispruoencia salvaoorena se ha pronunciaoo en
reiteradas ocasiones.
Tal como sostiene la ooctrina procesal, la inoelension oebe ser apreciaoa en amplio sentioo,
pues incluye el eventual perjuicio causaoo tanto al oerecho oe oelensa oel oemanoaoo, como al
oerecho oe auoiencia oe ambas partes, por tal motivo, cualquiera oe las partes pueoe resultar
agraviaoa en el oesarrollo oe las actuaciones juoiciales, no solo la parte oemanoaoa.
Si a la especincioao se acompana la trascenoencia, es oecir al concurrir ambos presupuestos,
la oeclaratoria juoicial oe nulioao oe actuaciones es inminente, sea reconocioa por el mismo
Juzgaoor que la propicio, o bien por el tribunal superior por via oe recurso juoicial oevolutivo.
11 Otra renexion oe oroen prctico, que suma a la necesaria limitacion oe la labor juoicial en materia oe nulioaoes
procesales, es aquella que un tribunal no pueoe ser Juez y parte oe manera simultnea. Iormular y sancionar
errores proceoimentales es una combinacion oe oilicil solucion, pues se oejaria al arbitrio oel Juzgaoor, cuanoo
electivamente se genero una inoelension procesal a las partes por una conoucta propia. Esto oe reconocer errores
propios, trae consigo reconocer la eventual inoemnizacion oe perjuicios a la parte alectaoa. For lo anterior, el
tribunal seria extremaoamente celoso en reconocer, si se incurrio ante sus buenos oncios en una nulioao oe
sus actuaciones, en particular por las posibles consecuencias procesales oe valioez oe las mismas, asi como oe
eventuales electos oe resarcimiento economicos.
12 GARCIMARTIN MONTERO, R. El Io.icot c òlicoc c J.too.io o l Pr. Ci.il, p. 91. Comentanoo la
necesaria existencia oe la inoelension para generar el incioente oe nulioao, expresa que, la ooctrina le asigna
importancia a que la inoelension haya prooucioo consecuencias perjuoiciales reales y no una inoelension
eventual, caso contrario el Juez oeber rechazar el incioente oe nulioao oe actuaciones cuanoo la inlraccion
procesal no se aoecue a oicho requisito.
225
Meoiante el reconocimiento legislativo oel principio oe la trascenoencia se excluye
abiertamente la aplicacion oe la nulioao oe actuaciones originaoa por meras lormalioaoes.
Ms bien, constituir una tarea oel Juzgaoor orientar la motivacion oel auto sobre la existencia
o no oe la inoelension prooucioa a la parte alectaoa.
13
1.26.3. Principio de conservacin
El principio oe conservacion es una consecuencia oel reconocimiento juoicial oe la nulioao
oe actuaciones, oebienoo tenerse cuioaoo en conservar la encacia oe tooos aquellos actos
procesales sucesivos al anulaoo, aqui se reclama la inoepenoencia oe tales actos, cuyo
resultaoo hubiere sioo el mismo, si nulioao no se hubiere cometioo, asi se entienoe oe lo
regulaoo en el art. 23! C.F.C.M.
Fara el caso, el meoio oe prueba obtenioo oe manera separaoa oe la auoiencia principal,
el cual luere anulaoo por lalta oe notincacion oel lugar oia y hora oe la proouccion oe
aquella, oe ninguna lorma perjuoica al resto oe meoios oe prueba obtenioos en la auoiencia
probatoria. De igual manera, la activioao anulaoa en un incioente tramitaoo en pieza
separaoa, oilicilmente alectaria a las actuaciones oel proceso principal.
De lo antes oicho es recomenoable que el tribunal incluya en la resolucion estimatoria oe
nulioao oe actuaciones, el senalamiento preciso oe los actos procesales anulaoos, oe tal lorma
que los intervinientes en el proceso juoicial tengan el conocimiento y la segurioao oe los actos
conservan su valioez o no.
1.26.2 claslBcacln de los motlvos de nulldad de actuaclones
La nueva legislacion procesal civil y mercantil oecioio que oel universo oe motivos oe nulioao
oe actuaciones serian oistinguioos entre supuestos subsanables e insubsanables, atenoienoo a
la graveoao oel mismo y la intervencion oe la parte alectaoa, luego oe haberse prooucioo la
conducta anulable.
Entonces, la nueva legislacion oeja a un laoo la traoicional clasil icacion aceptaoa
traoicionalmente por la comunioao jurioica salvaoorena, entre motivos oe nulioao absoluta y
la nulioao relativa, la cual responoia a orientaciones propias oe la ley sustantiva, aoems oe no
acomooarse a las necesioaoes actuales, que responoen a una nnalioao garantista en materia
procesal. La clasincacion oe los motivos oe nulioao al poseer una nliacion legal innegable,
resulta un tanto innecesaria la utilizacion oe otros tipos oe clasincaciones que responoan
a otros intereses oistintos a los consignaoos en la nueva ley procesal civil y mercantil. La
13 A continuacion el criterio juoicial que abona al principio oe trascenoencia incluioo en la nueva legislacion procesal
civil y mercantil: ... En el sistema procesal salvaooreno no existe la nulioao por la nulioao misma, es oecir, que la
existencia y comprobacion oe un vicio proceoimental no conouce inoelectiblemente a la oeclaratoria oe nulioao,
pues oebe oe tomarse siempre en cuenta si el vicio prooujo o pueoe prooucir perjuicio al oerecho oe oelensa oe
la parte que lo alega o en cuyo lavor se ha establecioo, es oecir, oebe cerciorase el juzgaoor si el vicio trascenoio
al interes oel recurrente.... S.S.C. Exp. 1o08-Cas. S.S. 10:00, 2!072003.
226
legislacion es la encargaoa oe calincar, si el motivo oe nulioao es subsanable o insubsanable,
oe acueroo al texto oel art. 23! C.F.C.M., esto otorga comooioao al interprete, pues
oepenoer oe la oesignacion expresa oe la norma procesal, si el motivo encaja en tal o cual
tipo. Aunque es oe aovertir, los motivos oe nulioao oispersos en la legislacion en su mayoria
carecen oe oicha calincacion.
For tanto, se entenoer que gozan unicamente oe calincacion legal expresa las nulioaoes
insubsanables, no asi los motivos subsanables, pues la ley se limita a manilestar que tal
conoucta es anulable y naoa ms. De ahi que, por regla oe exclusion oebern reconocerse
como nulioaoes subsanables estos ultimos. Nota oistintiva merece la nulioao oe pleno oerecho,
cuya inclusion como categoria oe inencacia oe los actos procesales, pues la misma no encaja
oentro oe la clasincacion antes comentaoa, a pesar oe ello, oeber buscasele un tratamiento
aoecuaoo para evitar conlunoirla con la nulioao insubsanable.
1.26.2.1. Nulidad subsanable
La categoria oe nulioao subsanable es otorgaoa para aquellos motivos en los cuales es
posible la convalioacion oel acto viciaoo, sea expresa o tcitamente por el alectaoo. La
legitimacion para revalioar la conoucta anulable es conceoioa legalmente a la parte expuesta
a la inoelension procesal. Tales motivos oe anulacion constituyen inlracciones oe menor
relevancia, a criterio oel legislaoor, solo pueoen ser oenunciaoos por la parte alectaoa,
restnoole lacultaoes oe apreciacion onciosa al tribunal. Como queoa oicho, la subsanacion
oe la actuacion anulable se logra oe lorma tcita meoiante la convalioacion oe la parte en el
plazo oe cinco oias, luego oel conocimiento oel acto viciaoo. No basta, la simple intervencion
oel alectaoo por la nulioao, sino aoems oeber vencer el plazo antes mencionaoo, segun el
art. 23o inciso 2 C.F.C.M., esto es para tener por saneaoa la conoucta anulable.
1.26.2.2. Nulidad insubsanable
Los motivos oe nulioao insubsanables son aquellos oeterminaoos expresamente por la
legislacion procesal civil y mercantil, sienoo aquellos oe mayor relevancia. Como su nombre
lo inoica, no existe posibilioao alguna oe convalioacion. For tal razon, a reglon seguioo el
art. 23! inciso 1 C.F.C.M. reconoce que la actuacion insubsanable pueoe ser oeclaraoa
en cualquier estaoo oel proceso. Esta clase oe nulioaoes aparece escasamente en la nueva
legislacion procesal, entre los motivos oenominaoos oe manera expresa se tienen las siguientes:
a, Irrespeto a la inmeoiacion juoicial y la proouccion oe la prueba, si se oelega la oireccion y
conoucencia en las auoiencias atribuioa exclusivamente al Juzgaoor competente, segun el art.
10 C.F.C.M., y b, Ialta oe publicioao externa en la celebracion oe las auoiencias, conlorme
al art. 200 C.F.C.M.
Iuera oe los motivos oe nulioao antes inoicaoos, poorian oiscutirse por la relevancia en
las actuaciones, la inclusion oe otros supuestos en la categoria oe las actuaciones procesales
insubsanables, tales como: a, La lalta oe jurisoiccion, b, La competencia que no pueoa
prorrogarse, y c, La activioao procesal realizaoa bajo violencia o intimioacion o comision oe
un acto oelictivo. Tooos regulaoos en el art. 232 literales ,a, y ,b, C.F.C.M.
227
1.26.2.3. Nulidad de pleno derecho
Como se oijo al respecto en lineas anteriores, la nulioao oe pleno oerecho es una categoria oe
inencacia noveoosa en la legislacion procesal civil y mercantil salvaoorena. De acueroo a un
sector oe la ooctrina procesal, es utilizaoa para oejar sin encacia la realizacion oe actuaciones
que carecen oe requisitos esenciales o inoispensables para la valioez oel acto.
1!

Este tipo oe nulioao unicamente es empleaoo por la ley procesal salvaoorena en el art. o23
C.F.C.M., en los supuestos oe alectacion oe bienes inembargables, segun el art. o21 y el exceso
en los limites oe embargo oe ingresos economicos, conlorme al art. o22 C.F.C.M.
1
Cuanoo se conceoe la nulioao oe pleno oerecho a los supuestos anteriores, implica la normal
tipincacion legal oe la conoucta anulable, aoems oe un reconocimiento legal. Basta pues, la
connguracion oel supuesto para que proouzcan sus electos y el Juzgaoor oeber oroenar la
anulacion y consiguiente restitucion oe las cosas, tal y como se encontraban al momento oe
prooucirse la actuacion procesal anulable.
1.26.3 Oportunidad y promocin
La oportunioao o momento para generar el incioente oe nulioao oe actuaciones procesales
oepenoer oel tipo oe nulioao oenunciaoo o apreciaoo, asi se tiene lo siguiente: Si la nulioao
es subsanable, el plazo para la oenuncia por la parte inoelensa, ser oe cinco oias hbiles
luego que tuvo conocimiento oel acto viciaoo, esto se entienoe oe la lectura oel art. 23o inciso
2 C.F.C.M.
En cambio, al estar lrente oe un motivo oe nulioao insubsanable, la misma no esta sujeta a
plazo alguno, en virtuo oe la graveoao oe aquella. Dicho oe otra manera, la anulacion oe
actuaciones se pueoe ser reconocioa y oeclaraoa, como expresa la norma jurioica, en cualquier
estaoo oel proceso, oe acueroo al art. 23 inciso 1 C.F.C.M.
En este ultimo supuesto, se entienoe que la posibilioao oe la anulacion oe actuaciones poor
realizarse en cualquiera oe las instancias, inclusive como resultaoo oe la utilizacion oel recurso
oe casacion, segun se oesprenoe oe la lectura oel art. 37 inciso 2 C.F.C.M.
1! CANALES CISCO. O. A. òlicoc c J.too.io )oci.iol o l Pr. Ci.il Sol.ocr, p. o1. el autor traslaoa al
mbito nacional las concepciones oe un sector oe la ooctrina espanola, entre ellos, De Lamo Rubio, quien a su vez
cita al procesalista Verge Grau. òlicoc c J.too.io )oci.iol, R/ioo orici. o.tool , r.ti.o, p. 8.
1 La nulioao oe pleno oerecho introoucioa por el legislaoor salvaooreno, categoricamente no encaja en el sistema oe
clasincacion senalaoo en el art. 23 C.F.C.M., no resultaria extrano que la oenominacion oaoa al supuesto oel art.
o23 C.F.C.M., sencillamente lue una mencion por acto renejo, traslaoaoo oel texto oe la LEC. Esta lue tomaoa
como oocumento base para la reoaccion oe nuestra nueva ley procesal. El lunoamento anterior se observa oe la
lectura oel art. o09 en relacion oel art. 22 ambas normas oe la LEC. Sienoo injustincable la expresion utilizaoa
por la legislacion salvaoorena, en virtuo que no constituye una categoria normal oe inencacia al naciente sistema
procesal salvaooreno. En consecuencia, para electos oe oroen prctico el interprete salvaooreno entenoer que la
expresion oe nulioao oe pleno oerecho es asimilable al concepto oe nulioao insubsanable, sobre tooo para lacilitar
temas como, los electos y la imposibilioao oe convalioacion que proouzca.
228
1.26.3.1. Denuncia de parte afectada
La legislacion habilita a la parte alectaoa a oenunciar la inoelension sulrioa por el error
juoicial en el proceoimiento, sin oistincion alguna oel tipo oe motivo oe nulioao, pues en
general, no oebe oistinguirse la subsanacion o no oel acto viciaoo, ya que oepenoer oe la
imposibilioao oe oelenoer su posicion como parte en oetrimento oe sus oerechos procesales.
Cabe aclarar, bajo esta ioea, que la oenuncia oe la nulioao oe actuaciones proviene oe la parte
expuesta a la inoelension procesal, eso si, el momento oepenoer para su estimacion o no.
For ello, oe la lectura oel art. 23 C.F.C.M., se oesprenoen las siguientes reglas oe oenuncia
oe parte alectaoa por el acto viciaoo, queoanoo asi: a, Si se tratare oe un motivo subsanable,
oeber oenunciarse en el plazo legal, y b, Si la parte alega un motivo insubsanable, poor
oenunciarse la inlraccion en cualquier momento oel proceso y en cualquiera oe las instancias.
Sobre los motivos subsanables no pueoe evitarse el comentario, que solo proceoer su
reconocimiento por oenuncia exclusiva oe la parte inoelensa y naoie ms, conlorme al art. 23
inciso 2 C.F.C.M. De esta anrmacion se oeriva la posibilioao oe la convalioacion expresa o
tcita, sienoo una opcion oe la parte, si oecioe oar por bien hecho o oenunciar el acto anulable
para su reconocimiento juoicial.
1.26.3.2. Apreciacin judicial
La intervencion juoicial lrente a la inencacia, como la nulioao oe actuaciones, se ve
relativamente limitaoa oentro oel contexto general oel proceso, solo se atribuye intervencion
juoicial onciosa al apreciarse la existencia oe una inlraccion oescrita expresamente por la ley
como una nulioao insubsanable. Situacion oistinta ocurre lrente al supuesto oe una nulioao
subsanable, el Juez o tribunal oeber queoar unicamente a la expectativa oe la oenuncia oe
la parte expuesta a la inoelension.
Resulta comprometeoora la intervencion juoicial onciosa cuanoo se trata oe aquellos motivos
oe nulioao oe ouoosa naturaleza, en virtuo oe su oescripcion excesivamente general, tales
como la contenioa en el art. 232 literal c, C.F.C.M., ya que, en estas inlracciones conlorme
a la legislacion procesal secunoaria, se connguran al inlringir oerechos constitucionales oe
auoiencia y oelensa.
Aun bajo estos supuestos oe trascenoencia constitucional, el tribunal oeber contener su
intervencion y esperar la oenuncia oe la parte alectaoa.
1.26.4 Incidente de nulidad de actuaciones procesales
1.26.4.1. Generalidades
A oilerencia oel incioente oe nulioao oe actuaciones regulaoo en el C.F.C., en cuanto al
proceoimiento no poseia un trmite oennioo y coherente. En cambio, la tramitacion oisenaoa
en el C.F.C.M., se caracteriza por su unilormioao y aparente clarioao. Esto ayuoa al buen
229
oesarrollo oel proceoimiento, oe tal manera, que evita tanto al Juzgaoor como a las partes, la
recurrente utilizacion oe trmites anlogos por parte oel tribunal al momento oe sustanciar
oel incioente especial ahora en estuoio.
1o
For otro laoo, tal incioente no se genera, cuanoo la inlraccion es apreciaoa juoicialmente,
pues se oroena inmeoiatamente la oeclaratoria oe nulioao insubsanable, lo cual es logico, ya
que a criterio legal la inlraccion es sumamente grave la inoelension prooucioa para realizar
consultas a las partes, previo a su oeclaracion. Despues oe apreciaoa y oeclaraoa este tipo oe
nulioao, viene la notincacion oe la resolucion a las partes.
1.26.4.2. Va procesal para la denuncia de nulidad
El incioente oe nulioao oe actuaciones procesales se aparta oe la tramitacion general senalaoa
para las cuestiones incioentales, segun el Libro Segunoo, Capitulo Cuarto, oe las oisposiciones
comprenoioas oe los arts. 2o3 al 270 C.F.C.M., constituyenoo una excepcion a la regla en
materia oe incioentes. Tambien se oistingue al permitir la insistente nnalioao oe anulacion oe
actuaciones, en caso oe oesestimarse la peticion oportuna ante el tribunal oonoe se prooujo la
inlraccion, con la reiteracion oe la oenuncia oe parte como motivo oe agravios en el recurso
oe apelacion y el recurso oe casacion, oe acueroo al art. 238 C.F.C.M.
Entre las principales oistinciones oe las normas aplicables a los incioentes en general y el
incioente oe nulioao oe actuaciones procesales, se tienen las siguientes: a, Inicialmente, en
el incioente oe nulioao el trmite completo es escrito, salvo que se plantee la oenuncia oe
nulioao ourante la celebracion oe la auoiencia, el incioente en general, la activioao principal
se oesarrolla aomite en la auoiencia, b, La promocion oel incioente oe nulioao, el plazo oe
oenuncia ser oe cinco oias posteriores al conocimiento lehaciente oel acto viciaoo, el otro
incioente, no se encuentra sujeto a plazo alguno, y, c, La oecision oel incioente oe nulioao se
resuelve, previa opinion por cinco oias a la parte contraria, en cambio, el trmite oel incioente
en general se sujeta a las reglas oel proceoimiento abreviaoo. De la lectura sobre la legislacion
pertinente, pueoe anrmarse categoricamente que el incioente oe nulioao oe actuaciones
procesales es escrito, oesoe su inicio meoiante la interposicion oe la queja por la parte
alectaoa, hasta la resolucion juoicial que oecioe el mismo y luego se notinca a las partes.
1.26.4.3. Efectos de la declaratoria de nulidad
El auto que oecioe el incioente oe nulioao oe actuaciones trae consigo varios electos,
estos oepenoen oel contenioo oe la resolucion juoicial, oebienoo realizarse la separacion
oe oichos electos por tal razon, oe estos los siguientes: El primero electo prooucioo por el
auto estimatorio oe la oenuncia oe parte, y, segunoo el electo originaoo en virtuo oel auto
oesestimatorio oe la nulioao, oe acueroo al art. 237 incisos 3 y ! C.F.C.M. De estos electos
1o De las mayores oesventajas atribuioas al incioente oe nulioao procesal oel C.F.C., era la constante recurrencia oe
la analogia con la intencion oe completar la escasa normativa para atenoer y oesarrollar el incioente. Debioo a
la estructura unilorme oe la nueva normativa procesal que regula el tema, la principal oesventaja antes senalaoa
es superaoa con creces.
230
relerioos, oirectamente por ley se mencionan expresamente los siguientes: a, La anulacion oe
actuaciones oe imposible aprovechamiento, b, La reposicion oe las actuaciones anulaoas, y, c,
La conoena oe costas procesales. Queoa por luera oe la ley procesal, la eventual reclamacion
oe los oanos y perjuicios causaoos al alectaoo por la inoelension por la conoucta juoicial, esto
no impioe realizar algunos comentarios generales al respecto.
1.26.4.3.1. Anulacin de actuaciones
La anulacion oe actuaciones procesales se encuentra contenioo en el auto estimatorio, en
virtuo oel examen y reconocimiento juoicial oe aquellas actuaciones procesales que resultan
oe imposible aprovechamiento. Esto ultimo oemuestra la alectacion oel principal acto anulaoo
tambien pueoe contaminar a otras actuaciones procesales oirectamente relacionaoas con la
primera anulaoa. Fara mayor segurioao oe las partes, el tribunal oesignar con precision en
el auto estimatorio los actos anulaoos y las actuaciones procesales que conservan su valioez.
Solo oe esta manera se evita cualquier oiscrecionalioao posterior, sea propia oel tribunal o
bien inoucioa cualquiera oe las partes.
1.26.4.3.2. Reposicin de actuaciones
La reposicion oe actuaciones procesales se origina oel reconocimiento oe la nulioao apreciaoa
o oenunciaoa. Fara los procesos por auoiencias como el seguioo por la ley procesal civil y
mercantil salvaoorena, bsicamente se traouce en la reproouccion oe la auoiencia, siguienoo
aquellos puntos oe agenoa anulaoos.
El electo ahora apuntaoo se extrae oe la cita legislativa siguiente: se acoroar que el proceso
se retrotraiga al estaoo en que se encontraba en el momento oe incurrirse en el vicio, segun el
art. 237 inciso 3 C.F.C.M. Expuesta la norma pertinente, llevaria a pensar que la inlraccion
reconocioa ya lue solucionaoa, pues se toma como ioea central, la repeticion oe la auoiencia,
la cual no siempre la reproouccion es posible y lograr los nnes perseguioos por aquella.
1.26.4.3.3. Condena de costas procesales
De acueroo a la nueva ley procesal civil y mercantil la conoena en costas procesales es
proceoente en el supuesto que la oenuncia luera oesestimaoa, oroennoose la imposicion oe las
costas a la parte que hubiere planteaoo el incioente oe nulioao, asi se oesprenoe oe la lectura
oel art. 237 inciso ! C.F.C.M.
Comparanoo el supuesto planteaoo con las reglas especiales oe conoenacion oe costas
regulaoas en los arts. 109 y 112 C.F.C., inoicaban como responsable oel pago oe las costas
procesales al luncionario culpable oe la nulioao oeclaraoa. Tal imposicion oe costas, si bien
es cierto se renere a supuestos oistintos, este ultimo no es regulaoo por la nueva ley procesal.
Lo cierto es, que la eventual anulacion oe actuaciones genera gastos economicos, tanto en la
promocion oel incioente por la parte inoelensa, como a la parte contraria por intervencion
oel abogaoo en una actuacion anulaoa, aoems oe otros gastos que oepenoieron para la
realizacion oe una actuacion procesal anulaoa.
231
1.26.4.3.4. Indemnizacin de perjuicios
Respecto a la atribucion oe los oanos y perjuicios originaoa por la anulacion oe tooo o
parte oel proceso, naoa expresa el C.F.C.M. sobre a cargo oe quien oebe reclamarse la
inoemnizacion oe perjuicios. Esto llevaria a pensar como si no puoiere oarse tal situacion.
Recoroanoo una vez ms, el tratamiento legal oaoo al tema por el C.F.C., si bien es
cierto, se completa el panorama anterior, al reconocer como responsable al luncionario
jurisoiccional, tambien es oe reconocer el exceso incurrioo por aquellas normas, al imponerse
una conoenacion al luncionario culpable oe manera automtica.Tomanoo en cuenta ambas
posiciones legislativas, se concluye que al no regular expresamente la posible responsabilioao
civil oel Juez por los perjuicios causaoos a las partes ante el supuesto oe actuaciones anulaoas
e imposibles oe reposicion.
Lo anterior no oebe interpretarse como sinonimo oe supresion oe tal responsabilioao juoicial
por oanos causaoos, conlorme a la nueva ley procesal civil y mercantil, sino ms bien se oeja a
opcion oe la parte expuesta a la inoelension procesal, la promocion oe un proceso oeclarativo
con esa pretension en particular oirigioa a quien resulte responsable oe los oanos y perjuicios
ocasionados.
233
LIBRO SEGUNDO
LOS PROCESOS
DECLARATIVOS
SUMARIO: CONSIDERACIONES GENERALES. I. COMPETENCIA
JUDICIAL EN PROCESO DECLARATIVO: 1. Consideraciones generales;
2. mbito del proceso comn; 3. Contenido de pretensiones sobre materias
especincas, !. Otros mbitos oel proceso comun, . Inoisponibilioao oe normas
sobre procedimiento adecuado; 6. Cuestionamiento de proceso adecuado; 7.
Impugnacin de la clase de proceso y cuanta.
El Cdigo Procesal Civil y Mercantil salvadoreo de reciente aprobacin y cuya vigencia
se nja para el ano 2010, abanoono la oistincion oe los juicios extraoroinarios y los juicios
oroinarios utilizaoa por el C.F.C.1882. El primer cuerpo normativo aoopta una clasincacion
oistinta y noveoosa en procesos patrimoniales para la lase oe juzgamiento jurisoiccional,
separanoo a los mismos en oos principales grupos, sienoo estos los siguientes: a, Frimer
grupo, son los procesos oeclarativos que comprenoen a su vez: al proceso comun y el
proceso abreviaoo, y b, Segunoo grupo, son los procesos especiales que incluyen a su vez: al
proceso ejecutivo, el proceso posesorio, el proceso oe inquilinato y los procesos monitorios.
18
El presente estuoio ser oeoicaoo exclusivamente a los procesos oeclarativos, en particular al
proceso comun y el proceso abreviaoo, en virtuo que ambos poseen caracteristicas similares,
tales como: la misma naturaleza declarativa de la pretensin y al poseer un tratamiento
legislativo amplio en su contexto. Aunque ambas lormas oeclarativas se oistingan por su
cuantia, tramitacion e incioentes generaoos en los mismos. For las razones antes inoicaoas se
omitirn amplios comentarios sobre los procesos especiales, los cuales sern objeto oe otro
estuoio oilerente. Debe tenerse presente la nnalioao unincaoora en el tema oe trmites que
a la nueva ley procesal patrimonial se le ha pretenoioo ootar. Antes oe su aprobacion, tanto
18 La oenciencia atribuioa a la clasincacion oe juicios oel C.F.C., consistia en la oiversioao oe mooos oe proceoer
contenioos en la anterior normativa, lo cual generaba una multiplicioao oe trmites, tomanoo como esquema
general al proceso sumario, es oecir que para caoa pretension existia un mooo oe proceoer particular. De ahi
su nombre especial, que era un veroaoero cooigo oe proceoimientos varios, tanto como tipos oe reclamaciones
existieran.
234
los juicios mercantiles, como los juicios oe inquilinato eran regulaoos separaoamente por
leyes especiales, ahora, oe acueroo a la exposicion oe motivos, se le pretenoe oar, un mismo
tratamiento legislativo a tooas las pretensiones, junto a los procesos civiles. Dicha nnalioao
se logra, meoiante un regimen general oe auoiencias y normativa procesal comun.
19
Volvienoo hacia los comentarios iniciales sobre los procesos oeclarativos, se oice, que la
nueva ley nacional aoopta como lorma procesal, la oenominacion ms amplia que pueoa
otorgarse a un proceso jurisoiccional.
Dicha lorma es oel Froceso oeclarativo, tomanoo su oenominacion oel objeto oel mismo
proceso tramitaoo en aquel, asi se tiene, como punto oe llegaoa un contenioo oeclarativo
en la sentencia, la cual es oaoa con ocasion oe una pretension civil o mercantil oe la misma
naturaleza.
En esencia, tooo proceso oeclarativo reconoce oerechos preexistentes ante una legitima
contencion a quien se oponen tales reclamaciones. Meoiante el proceso oeclarativo se
instaura la supletoriedad del mismo; siendo a criterio del legislador salvadoreo el proceso
que garantiza oe mejor manera los oerechos lunoamentales hacia las partes.
Es oecir, si la ley procesal no inoica un proceso especial para tramitar oeterminaoa clase
oe pretension, la misma se tramitar conlorme a la lorma oeclarativa comun. Unioo a lo
anterior y para aclarar mejor las ioeas sobre el contenioo oe un proceso oeclarativo, se cita
a la oogmtica clsica que oesigna bajo esta oenominacion: aquellos que tienen por objeto
una pretension en que se reclama oel organo jurisoiccional la emision oe una oeclaracion oe
voluntao, una mera mutacion ioeal oe situaciones, lrente a los procesos oe ejecucion en los
que se pretenoe es una manilestacion oe voluntao, esto es, una operacion lisica o material
oe los estaoos oe hecho o oe oerecho a que el proceso se renere.
1o0
Vease entonces que el proceso oeclarativo comun se compone esencialmente por las cuatro
etapas siguientes:
a, Alegaciones iniciales oe las partes, la cual es eminentemente escrita y comprenoe
tanto la presentacin de la demanda del demandante y las resistencias del
demandado;
19 Es cuestionable el citaoo espiritu unincaoor oe la nueva ley procesal, conlorme a su Exposicion oe motivos y
oenominacion otorgaoa al cuerpo legislativo. La anterior controversia sobre su correcta estructura se origina,
porque reiteraoamente, la legislacion procesal oe pronta vigencia, elabora una varieoao oe trmites para solucionar
cuestiones incioentales, a pesar oe poseer un trmite general. Asimismo, no se encuentra una estructura general
aplicable a tooos los procesos patrimoniales, cuya ubicacion sea consioeraoa como Farte General. Esta ultima
oenciencia habilita una constante aplicacion analogica oe supuestos regulaoos en el proceso comun emigranoo
hacia las escasas normas de los procesos especiales e inclusive al mismo proceso abreviado.
1o0 ARAGONESES MARTINEZ, S. Los Procesos Declarativos Ordinarios (Procesos ordinarios y sus especialidades), pp. 17-20.
Es oe aovertir, que la autora espanola comenta los procesos bajo este concepto, pues en la Ley oe Enjuiciamiento
Civil Espanola oel ano 2000, tambien se aoopta al proceso oeclarativo como tipo generico, que a su vez comprenoe
al proceso ordinario y el proceso abreviado.
235
b, Auoiencia preparatoria, cuyas nnalioaoes son compartioas por otras oe su misma
clase, sienoo estas: la conciliacion oel litigio, el saneamiento oe los oelectos
procesales, la njacion oel objeto oe oebate y la oeterminacion oe los meoios
probatorios que oemostrarn las alegaciones oe las partes,
c, Auoiencia probatoria, constituye el momento para la prctica oe los meoios
probatorios;
o, Concluyenoo el proceso comun con la sentencia, aunque con la particularioao que
el lallo poor oictarse inmeoiatamente oe cerraoo el oebate oe las partes, oe lorma
oral y su motivacion escrita poor ser oilerioa para lecha posterior, oe acueroo a
la complejioao oel litigio.
161
Los procesos declarativos adoptan dos criterios para acomodar la va procesal adecuada
para tramitar la pretension contenciosa oe tooo oemanoante, sienoo estos: prelerentemente,
la materia y oe manera subsioiaria, la cuantia sobre la pretension.
Entre ambos criterios, la legislacion nacional se oecanto por oarle prelerencia a la materia, lo
cual signinca que, prevalece sobre el valor oeterminaoo para elegir entre el proceso comun
o bien el proceso abreviado.
Es preciso explicar, el tipo oe proceso por razon oe la materia, viene a constituir
veroaoeramente una pretension objetiva, oe tal manera que la normativa procesal
inoica al interprete oe la ley sobre el proceso aoecuaoo a seguir, como consecuencia al
Juzgaoor competente oeber analizar inicialmente, la norma por razon oe la materia y
subsioiariamente, la norma por razon oe la cuantia, oe acueroo con el art. 239 inciso 2
C.F.C.M. De manera concreta, respecto a las clases oe procesos oeclarativos, marcan una
diferencia sobre el valor determinado de la pretensin.
Otras oilerencias que pueoen resaltarse entre los procesos oeclarativos son los siguientes: el
proceso comun posee oos principales auoiencias, la auoiencia preparatoria y la auoiencia
probatoria, cuyas nnalioaoes son oistintas.
En cambio, el proceso abreviaoo posee una sola auoiencia general, la cual tiene por
nnalioao que en la misma se realice tooa la activioao procesal oe manera concentraoa.
Para no descuidar esta resumida introduccin sobre las caractersticas esenciales de los
procesos oeclarativos, se oejar el resto oe oetalles atinentes a caoa uno oe aquellos en los
posteriores capitulos oe esta exposicion.
161 ESCRIBANO MORA, I. La Prueba en el Proceso Civil, pp. IX-X. De acueroo a los cometarios oel espanol Escribano
Mora, tal estructura procesal que lue aooptaoa por el legislaoor salvaooreno, se asemeja a las bases o caracteristicas
lunoamentales oel Cooigo Frocesal Mooelo para Iberoamerica, el cual a su vez, tuvo en cuenta las concepciones
de la audiencia preliminar austriaca de Klein.
236
2.1 Competencia judicial en proceso declarativo
2.2 Consideraciones generales
En este apartaoo se tratar la competencia juoicial asignaoa a los luncionarios juoiciales,
oesoe la perspectiva oel proceso oeclarativo comun, enlocnoose exclusivamente hacia la
competencia objetiva, oejnoose a un laoo los comentarios sobre el resto oe competencias,
como la territorial, subjetiva y luncional para otro estuoio general oel mismo.
El conocimiento oe la competencia objetiva sobre el proceso oeclarativo comun es atribuioo
oe acueroo a la ley procesal a los siguientes luncionarios juoiciales:
a, Juzgaoos oe Frimera instancia, cuya competencia se someten la generalioao oe
personas, sin oistincion alguna, segun el art. 30 oroinal 1 C.F.C.M.
b, Cmaras oe Segunoa Instancia oe la Capital, cuanoo el oemanoaoo sea el Estaoo
oe El Salvaoor, conlorme al art. 29 oroinal 2 con relacion al art. 39 C.F.C.M.
162
La anterior aseveracion oebe ubicarse en el contexto oe la nueva conlormacion oe la
estructura orgnica que el C.F.C.M., el cual reoistribuye lunciones respecto a como se
encuentran en la actualidad.
Entre las mooincaciones orgnicas relevantes se encuentra la siguiente: a los Juzgaoos oe Faz
les fue suprimida totalmente la competencia contenciosa en lo civil y mercantil de menor
cuantia, la cual se les connaba oe acueroo al C.F.C.
163

La nueva ley solo atribuye el conocimiento oe los actos oe conciliacion, oe acueroo a los
arts. 32 y 2!o C.F.C.M., njnoole como objetivo evitar un proceso contencioso.
Irente a la anterior supresion orgnica oe competencia privativa, se reanrma la necesaria
presencia oe los Juzgaoos especializaoos oe Menor Cuantia, en el mbito nacional a quienes
se les oesplazarian la labor que ejercian los Juzgaoos oe Faz.
Luego oe las aclaraciones previas oebe establecerse categoricamente que son los Juzgaoos
oe Frimera Instancia con competencia especializaoa en lo Civil y Mercantil, quienes
orgnicamente sern los encargaoos para la tramitacion oe los procesos oeclarativos
comunes, eso si, excluyenoo oe esta categoria oe primera instancia a los Juzgaoos
162 En la Capital oe la Republica oe El Salvaoor, actualmente se encuentran luncionanoo tres tribunales colegiaoos,
estos corresponoen a la Frimera Seccion oel Centro, cuyas oenominaciones son las siguientes: Cmara Frimera
oe los Civil oe la Frimera Seccion oel Centro, Cmara Segunoa oe lo Civil Cmara oe la Frimera Seccion oel
Centro y la Cmara Tercera oe lo Civil oe la Frimera Seccion oel Centro. Tooos los tribunales mencionaoos
poseen competencia para tramitar los procesos comunes cuyo demandado sea el Estado.
163 Por naturaleza las normas procesales son irretroactivas; en consecuencia los procesos patrimoniales iniciados
con el C.F.C., continuarn impulsnoose bajo la competencia oe los Juzgaoos oe Faz hasta su conclusion. Este
reconocimiento se encuentra contenioo en la Disposicion transitoria, segun el art. 70o C.F.C.M.
237
especializaoos oe Menor Cuantia, los cuales poseen otras atribuciones, asi se oesprenoe oe
la lectura oe los arts. 30 y 31 C.F.C.M.
2.2.1 mbito del proceso comn
Fara un mejor entenoimiento sobre cuales pretensiones oebern tramitarse en el proceso
comun ante el Juzgaoo oe Frimera Instancia, o bien ante una Cmara oe Segunoa
Instancia, segun sea el caso, la legislacion propone oistintas reglas poco comprensibles.
A pesar oe la oincultao oe interpretacion pueoen elaborarse reglas, aun ms especincas
que las senalaoas en los arts. 239 y 2!0 C.F.C.M., esto con la nnalioao oe lograr un mejor
entendimiento del tema.
Los criterios utilizaoos para la elaboracion oe las reglas para oeterminar con exactituo la
clase oe litigios que se sometern bajo el trmite oel proceso oeclarativo comun, se extraen
oe la combinacion realizaoa por la misma legislacion en el art. 239 inciso 1 C.F.C.M.
De manera general las reglas oe ioentincacion oe litigios se pueoen enunciar oe la lorma
siguiente: Criterio cuya pretension se lunoe por razon oe la cuantia oel objeto litigioso, el
cual siempre ser oe valor oeterminaoo.
Este es njaoo a partir oe una oeterminaoa cantioao oe oinero, y Criterio cuya pretension
se lunoe por razon oe la materia, esta se oivioe en litigios sobre materias en general y oe
materias especincas.
Sobre este ultimo criterio, la ley procesal se encarga expresamente oe su ioentincacion.
Seguioamente se brinoarn las reglas sobre el mbito oel proceso comun oe la lorma
siguiente:
Cuanoo la pretension sea unicamente sobre materia especinca, tal como litigios que
versen sobre: la Competencia oesleal, la propieoao inoustrial, la propieoao intelectual y la
publicioao, conlorme al art. 2!0 inciso 2, primera parte C.F.C.M. ,Solo Materia especinca,.
Fretensiones combinaoas, una sobre materia especinca y la otra cuyo valor oel objeto
litigioso sea superior a veinticinco mil colones o su equivalente en oolares oe los Estaoos
Unioos oe America, segun el art. 2!0 inciso 2, segunoa parte C.F.C.M. ,Materia especinca-
Cuantia,
Cuanoo la pretension sea unicamente por razon oe la cuantia, cuyo valor oel objeto litigioso
sea superior a veinticinco mil colones o su equivalente en oolares oe los Estaoos Unioos oe
America, conlorme al art. 2!0 inciso 3, primera parte C.F.C.M. ,Solo Cuantia,
Fretensiones combinaoas, una sobre materia que no tenga senalaoa por la ley procesal
una tramitacion especial y la otra pretension por razon oe la cuantia, cuyo valor oel objeto
litigioso sea superior a veinticinco mil colones o su equivalente en oolares oe los Estaoos
Unioos oe America, asi se establece en el art. 239 inciso 1 C.F.C.M. ,Materia general-
Cuantia,
238
Fretension cuyo interes economico resulte imposible oe calcular, ni siquiera oe mooo
relativo, art. 2!0 inciso 3, segunoa parte C.F.C.M.
1o!
,Materia general-Cuantia invaluable,
2.2.2 contenldo de pretenslones sobre materlas especBcas
Las reclamaciones sobre pretensiones por razon oe la materia especinca que alecten
oirectamente a los oerechos y las obligaciones oe sus titulares, poseen un contenioo
particular, puesto que aquellos se encuentran regulaoos en leyes sustantivas especiales.
Dichas pretensiones sern comentaoas a continuacion.
a, Competencia oesleal. Comprenoe tooo acto realizaoo en el ejercicio oe una
activioao mercantil o con motivo oe ella, que sea contrario a los usos y prcticas
honestas en materia comercial, segun se expresa en los arts. 100-103 Ley oe Marcas
y Otros Signos Distintivos.
b, Fropieoao inoustrial. Implica las alectaciones sobre las invenciones, mooelo oe
utilioao o oiseno inoustrial contenioos en la propieoao inoustrial, conlorme al art.
113 Ley oe Marcas y Otros Signos Distintivos, y los arts. 10, 10o, 120, 123 y 1o8
Ley oe Iomento y Froteccion oe la Fropieoao Intelectual.
c, Fropieoao intelectual. Se incluyen connictos entorno a los oerechos oe autor
provenientes oe la propieoao literaria, artistica y cientinca, conlorme a los arts. 1,
!, , 89, 90 y 91 Ley oe Iomento y Froteccion oe la Fropieoao Intelectual.
o, Fublicioao. La proteccion jurisoiccional se basa en torno a la publicioao enganosa o
lalsa, cualquier mooalioao oe inlormacion o comunicacion oe carcter publicitario
total o parcialmente lalsa o que oe cualquier otro mooo, incluso por omision,
sea capaz oe inoucir a error, engano o conlusion al consumioor, respecto a la
naturaleza, caracteristicas, calioao, cantioao, propieoaoes, origen, precio, tasa o
tarila y cualquier otro oato sobre el bien o servicio olrecioo, segun el contenioo oe
los arts. 31 y 10 Ley oe Froteccion al Consumioor.
La nueva legislacion procesal precisa que se tramitarn las materias antes mencionaoas
bajo las lormas comunes, siempre que no versen exclusivamente sobre reclamaciones oe
cantidad de dinero.
1o! Esta regla oe mbito oel proceso comun resulta inaplicable, en virtuo que la misma lue introoucioa inicialmente
con la intencin de favorecer el planeamiento de demandas colectivas; estas mismas seran promovidas por las
asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas legitimadas para la defensa de los derechos
e intereses oe sus asociaoos y los oe la asociacion, asi como los intereses generales oe los consumioores y
usuarios, conlorme al art. o! Version-noviembre 200o C.F.C.M. En estos casos la cuantia oe la pretension resulta
imposible oe calcular, ni siquiera oe mooo relativo, pues al momento oe la interposicion oe la oemanoa no
pooria oimensionarse el perjuicio economico a la colectivioao, lo cual hubiera impeoioo la aomision oe la
oemanoa por constituir un requisito oe aomisibilioao sobre el valor oe lo oemanoaoo. For lo anterior, incluir
oicha regla excepcional habilitaba el juzgamiento oe este tipo oe pretensiones colectivas.
239
Dicho en otras palabras, se conocer en mbito comun las pretensiones eminentemente oe-
clarativas puras, en las cuales se persiga unicamente un reconocimiento juoicial en oisputa.
For otro laoo, cuanoo se ejerzan pretensiones amparaoas en las materias especiales
mencionaoas en esta categoria oe pretensiones, oonoe se reclamen aoems cantioaoes
oeterminaoas en concepto oe inoemnizaciones, la lorma procesal oeclarativa que se aoopte
oepenoer oel valor a la cual ascienoa la cuantia oel oano reclamaoo.
Bajo este supuesto, la legislacion especial al tema brinoa concretamente al Juzgaoor y el
alectaoo criterios objetivos para establecer el clculo oe la inoemnizacion, entre estos: los
oanos ocasionaoos, los benencios que oebio obtener el titular, los benencios obtenioos por
el inlractor, regalias no percibioas entre otros, asi se interpreta oel art. 173 Ley oe Iomento
y Proteccin de la Propiedad Intelectual.
2.2.3 Otros mbitos del proceso comn
La legislacion acepta otros supuestos oe pretensiones complejas oe tramitacion, bajo
el esquema oel proceso comun, nos relerimos en particular a la ngura procesal oe la
Acumulacion oe pretensiones, contenioas en una misma oemanoa.
En el caso anterior, estamos lrente a una oemanoa que posee pretensiones oe oiversa
naturaleza, que estas oe manera aislaoa oeberian tramitarse en procesos separaoos conlorme
a su naturaleza, pero que oebioo a la conexioao sobre el objeto oel proceso, o bien por el
titulo o causa oe peoir entre las pretensiones y por razones oe economia procesal, se permite
la lormulacion simultnea en un mismo proceso comun. Debe aovertirse que se nja una
regla general para que la acumulacion oe pretensiones se proouzca, sienoo esta, la pretension
que oeba sustanciarse por meoio oe proceso comun poor acumularse la que por si solo,
se ejercitaria en proceso abreviaoo, siempre que ambas pretensiones lo sean por razon oe
su cuantia. Tooo lo anterior se innere oe lo expuesto en los arts. 98, 100 y 10! C.F.C.M.
Otro caso particular, sobre el mbito oel proceso comun oerivaoo oel anterior, es el supuesto
oel proceso especial oe inquilinato, cuanoo la pretension que origina la especialioao oel
trmite es la terminacion oel contrato se reclame aoems, como pretension conexa la lalta
oe pago oel canon oe arrenoamiento, poor acumularse la pretension oe reclamacion oe
las cantioaoes aoeuoaoas, si la cuantia oel canon reclamaoo exceoiere los veinticinco mil
colones o su equivalente en oolares oe los Estaoos Unioos oe America, oe conlormioao al
art. !79 C.F.C.M.
2.2.4 Indisponibilidad de normas sobre procedimiento adecuado
La indisponibilidad de las normas sobre el procedimiento adecuado a las partes y el
Juzgaoor se sustentan entre otras razones, en los principios procesales rectores que sustentan
al nuevo Cooigo Frocesal, esencialmente en el principio oe Derecho a la proteccion
jurisoiccional y el principio oe Legalioao, ambos regulaoos respectivamente en los arts.
1 y 3 C.P.C.M.
240
El Derecho a la proteccion jurisoiccional, como principio procesal, reconoce el oerecho
que poseen las partes a que sus intervenciones se tramiten en el proceso juoicial conlorme
a la normativa constitucional y las oisposiciones legales, por lo tanto, aquel no pueoe
mooincarse o alterarse oe manera alguna por voluntao oe las partes, y el principio rector
oe la Legalioao impone que tooo proceso oeber tramitarse conlorme a las oisposiciones
oel Cooigo Frocesal Civil y Mercantil, inoicanoo que no poorn ser alteraoas por ningun
sujeto procesal, conceoienooles el carcter oe imperativas.
Ante tal imperativioao oe las normas sobre el proceoimiento aoecuaoo, la ley procesal le
otorga signincativa relevancia, a tal graoo que nja la obligacion juoicial onciosa oe examinar
la correcta eleccion oel proceso, hecho inicialmente por el oemanoante. Como resultaoo oe
lo anterior, ante una incorrecta invocacion oe proceso por el oemanoante, el Juzgaoor es
obligaoo expresamente a inoicar y tramitar las pretensiones, tomanoo en cuenta la materia
y el valor oe las pretensiones, conlorme al art. 2!! inciso 1 C.F.C.M.
Cabe oestacar, la instauracion oe la causa legal oe subsanacion oe pleno oerecho, sobre la
nulidad de actuaciones por error de procedimiento adecuado no advertido oportunamente
por el Juzgaoor y las partes, siempre que las pretensiones se hayan tramitaoo en el proceso
comun. La logica oel interprete inouce a pensar que el lunoamento oe oicha valioacion
procesal, oescansa en la Teoria oe la conservacion oe los actos procesales, la cual evita
en la manera oe lo posible, la anulacion oe actuaciones procesales por causa oe simples
formalismos cmodamente subsanables.
1o
Asimismo, pueoen agregarse como justincantes oe la conservacion oe las actuaciones
juoiciales, que ante un error en la eleccion oel proceso aoecuaoo, oe ninguna manera
vulnera oerechos procesales en perjuicio oe las partes, porque, la lorma comun es la
tramitacion ms completa para garantizar los oerechos procesales elementales, tales como:
el someterse a un Juzgador con mayor conocimiento; contar con plazos procesales amplios;
y, la posibilioao oe ejecucion oe mayor cantioao oe auoiencias, entre otros.
2.2.5 Cuestionamiento de proceso adecuado
La eleccion oel proceso aoecuaoo, como se oijo hasta el momento, oepenoer oel contenioo
oe las pretensiones, primoroialmente oe la materia y subsioiariamente oe la cuantia. Aquella
inlormacion se consigna y oesprenoe oel contenioo oe la oemanoa interpuesta, oonoe se
expresa justincaoamente la pretension a reclamar.
El cuestionamiento sobre la eleccion correcta oel proceso aoecuaoo pareciera que
inicialmente esta connaoo solo al oemanoaoo, tal ioea es imprecisa, oebioo a que el primer
acercamiento al escrito oe la oemanoa es oel Juzgaoor ante quien se interpuso, el es quien
oeber examinar in limine la eleccion correcta oel proceso, tomanoo en cuenta los criterios
oe competencia objetiva expuestos oportunamente.
1o CANALES CISCO, O. A. Nulidad de Actuaciones Judiciales en el Proceso Civil Salvadoreo, pp. 88-90.
241
Consecuencia oe ese primer acercamiento juoicial a la oemanoa surge la obligacion oe
examinar el proceoimiento aoecuaoo, oicha actuacion ser ejercitaoa por el Juzgaoor oesoe
un inicio, aun previo a la instalacion oe la auoiencia preparatoria o unica auoiencia segun sea
el tipo oe proceso oeclarativo. La actuacion juoicial senalaoa oeviene oel principio Iura Novit
Curia, -El Juez conoce oel oerecho- y el principio Daome los hechos y te oare el oerecho,
es por eso que, si el Juez conoce la ley procesal aplicable al caso concreto, tiene la obligacion
oe encausar a las partes sobre el aoecuaoo proceso, en caso que se invoque erroneamente el
mismo. Tal lacultao juoicial correctiva aplica no solo para el proceso juoicial, sino tambien a
cualquier proceoimiento especinco que origine cualquier auoiencia incioental.
En conclusion, al igual que el Juzgaoor, el oemanoaoo posee el oerecho oe oenunciar en
la contestacin de la demanda sobre el inadecuado proceso elegido por el demandante.
Aunque ante la oenuncia oel oemanoaoo ser hasta la celebracion oe la auoiencia
preparatoria oonoe se resolver el oelecto procesal senalaoo.
La nnalioao oel anterior senalamiento es subsanar el proceso y naoa ms, ya que el error
proceoimental inoucioo por el oemanoante, jams tenor electos procesales conclusivos,
por lo que oeber continuarse con la sustanciacion oel proceso una vez corregioo su
procedimiento conforme a las pretensiones deducidas.
166
Fara nnalizar estos comentarios sobre el proceoimiento aoecuaoo, es importante relerirse
sobre la imposibilidad de alterarse el proceso declarativo iniciado cuando posteriormente se
mooincan las circunstancias esenciales, entre estos, el valor monetario oe la pretension que
sustente la cuantia consignaoa en la oemanoa que oio lugar oesoe el inicio a la eleccion oel
proceso. Inoepenoientemente se mooinque la pretension, sea aumentanoo o oisminuyenoo
el valor oe mercaoo oel objeto litigioso por circunstancias sobrevinientes, tal variante
economica no implica la alteracion oe la clase oe proceso en el transcurso oel mismo, acoroe
al art. 2!! inciso 3 C.F.C.M.
2.2.6 Impugnacin de la clase de proceso y cuanta
La posibilioao oe impugnacion por parte oel oemanoaoo, como oice la legislacion procesal, se
oesprenoe oe la posibilioao que el proceso patrimonial invocaoo por el oemanoante lunoaoo
en el valor de la pretensin y la materia sea el incorrecto.
Tal imprecision, surge por el hecho oel erroneo valuo oe la pretension propuesta en la
oemanoa. Ante tal suposicion, la nueva ley procesal otorga expresamente al oemanoaoo
166 Historicamente, la jurispruoencia civil nacional regulo oe manera contraria la lacultao en comento, aquella
enmarco el oelecto procesal oe mala eleccion oel proceso patrimonial inoucioo por el oemanoante, como un
oelecto insubsanable, conocioo por la comunicaoa jurioica como: Ineptituo oe la oemanoa, este motivo era
sunciente para la conclusion oel trmite oe manera anormal y anticipaoa. Dicha reaccion juoicial se origina por
la limitaoa concepcion sostenioa oel principio oe Iura novit curia, el cual siempre ha pregonaoo la lacultao
juoicial oe aoecuacion oel proceso ante una erronea invocacion oel oemanoante. S.S.C. Exp. !7-AF-200,
20!2007, y el Exp. 2-AF-200o, 10122007.
242
la lacultao oe impugnar oicha eleccion proceoimental, lunoaoa en la cuantia y la clase oe
proceso, la cual lue consignaoa en el auto oe aomision oe la oemanoa, conlorme al art. 2!
inciso 1 C.F.C.M.
Conlorme a la misma linea legislativa, el oemanoaoo oisponor oe la impugnacion oel
adecuado proceso por razn de la cuanta nicamente: Cuando se haya planteado la
oemanoa en un proceso oeclarativo comun y aquel consioere, que el proceso correcto era
un proceso oeclarativo abreviaoo por razon oe la cuantia, o bien un proceso especial por
razn de la materia.
Ejercitaoa la impugnacion por la clase oe proceso y cuantia se tratar oe corregir la
tramitacion oe la pretension planteaoa por el oemanoante, asi poor continuar el proceso
en su cause normal, oe ninguna manera se trata oe una alegacion que proouzca electos
procesales conclusivos.
La oenominaoa impugnacion no es propiamente la ioea manejaoa en materia oe recursos
juoiciales, sino ms bien posee una connotacion oe oenuncia oe oelecto procesal subsanable,
la cual es comprenoioa en una excepcion procesal alegaoa por el oemanoaoo en el plazo
para contestar la demanda.
El oelecto procesal ser resuelto por el Juzgaoor en la auoiencia preparatoria, luego oe
vencido el plazo de veinte das para contestar la demanda e incluir la inconformidad del
proceso invocaoo por razon oe la cuantia oe parte oel oemanoante, precluye tal oerecho, oe
acueroo al art. 2! inciso 2 con relacion a los arts. 298 inciso 2 y 303 C.F.C.M.
167
Cabe plantearse la ouoa, Foor impugnarse o oenunciarse por el oemanoaoo la via
procesal erronea en cualquier momento oel proceso y en las instancias? Categoricamente,
si proceoe la oenuncia oe parte, inoicanoo la existencia oel oelecto procesal senalaoo. En
este caso, la tramitacion para resolver la via procesal erronea se sujetaria al njaoo para las
cuestiones incioentales oel art. 2o3 C.F.C.M., en aoelante.
167 Cuanoo la nueva ley procesal utiliza el concepto oe Impugnacion oe la clase oe proceso y oe la cuantia,
aparentemente nos oa entenoer que el oemanoaoo ejercitara un recurso juoicial, lo cual no es cierto, porque
hasta el momento no existe resolucion juoicial que cause agravio, solo se cuenta con el auto oe aomision oe
la oemanoa, la cual lue comunicaoa meoiante emplazamiento. Abonaoo a lo anterior, si proceoiere alguna
impugnacion, este seria por meoio oel recurso oe revocatoria, lo cual no es cierto, pues al estar lrente a un plazo
oe veinte oias oe interposicion, rompe con las reglas generales oel recurso no oevolutivo, tanto en el plazo y la
lorma oe interposicion, conlorme al art. 0! Fr. C. En suma, la nueva ley en lugar oe relerirse a impugnacion oe
la clase oe proceso y oe la cuantia, esta oebio consignarse como: el oerecho a lavor oel oemanoaoo para corregir
un oelecto procesal subsanable y naoa ms, porque el mismo consiste en una alegacion en ese sentioo.
243
2.3 EL ACTO DE CONCILIACIN
SUMARIO: I. CONSIDERACIONES GENERALES. 1. Competencia; 2.
Materias excluioas oe la conciliacion, 3. Solicituo oe conciliacion: 3.1. Trmite
oe la aomision oe la solicituo, !. Asistencia a la auoiencia, . Celebracion
de la audiencia. II. IMPUGNACIN Y EJECUCIN DEL ACUERDO DE
CONCILIACION. 1. Impugnacion oel acueroo oe conciliacion, 2. Ejecucion oel
acuerdo de conciliacin.
La conciliacion objeto oe estuoio es la preventiva o preprocesal, al tomar como perspectiva
principal, el inicio oel proceso juoicial, ourante el cual se realiza un nuevo intento oe
conciliacion, pero esta vez oe manera intraprocesal.
Ambas clases oe conciliacion juoicial se oistinguen esencialmente en que la conciliacion
preprocesal es un proceoimiento juoicial optativo oel cual pueoen hacer uso los litigantes
en connicto, en cambio, en la conciliacion intraprocesal es un contenioo obligatorio para
la auoiencia preparatoria en el proceso comun o la unica auoiencia para los procesos que
rigen sus destinos conforme al procedimiento abreviado. Como suele sostenerse en materia
procesal, la conciliacion tiene por nnalioao lograr, si luera posible, un acueroo entre los
litigantes que evite el oesarrollo oe tooo un proceso juoicial con tooas sus consecuencias
negativas sobre el oesgaste emocional, el tiempo y oinero invertioos.
168

A la ioea anterior, se agrega que la conciliacion se origina oe un connicto oe intereses, y tal
acueroo se realiza en presencia oe la autorioao jurisoiccional oesignaoa por la legislacion
procesal.
1o9
La legislacin especial salvadorea entiende por conciliacin de la manera siguiente: Un
mecanismo oe solucion oe controversias a traves oel cual, oos o ms personas tratan oe
lograr por si mismas la solucion oe sus oilerencias con la ayuoa oel Juez o rbitro, segun el
caso, quien actua como tercero neutral, y procura avenir los intereses oe las partes, art. 3
letra b, L.M.C.A. For otro laoo, la nueva ley procesal civil y mercantil por su pernl general
unicamente nos recueroa que el acto oe la conciliacion tiene por objeto evitar un proceso,
art. 2!o C.F.C.M.
Debe oejarse claro que la activioao oe conciliacion como tema central oe las presentes
renexiones se circunscribir a la suceoioa en seoe juoicial preprocesal, oejanoo por luera
las conciliaciones realizaoas ante las autorioaoes aoministrativas o los tribunales arbitrales,
como ha queoaoo oemarcaoo en el prralo anterior.
168 ASCENCIO MELLADO, J. M. Derecho Procesal Civil, Farte Frimera, 2` eoicion, Ley 12000, p. 173.
1o9 MONTERO AROCA, J. El Nuevo Proceso Civil, (Ley 1/2000). AAVV., pp. 21o-217.
244
2.3.1 Competencia objetiva
El conocimiento y la sustanciacion oe las oiligencias juoiciales oe conciliacion preprocesal
corresponoen al Juzgaoo oe Faz competente, segun los arts. 32 y 2!o C.F.C.M.
Sienoo ms preciso en la inoicacion ante quien se promovern las oiligencias oe
conciliacion, se tomarn en cuenta solo las reglas generales y especiales oe competencia
relativas al territorio, comprenoioas en los arts. 33-3o C.F.C.M.
Queoan al margen para la njacion oe competencia sobre la conciliacion, el resto oe criterios
oe oistribucion oe competencia como la objetiva en lo que respecta a la cuantia, en virtuo
que inoepenoientemente el valor oe lo pretenoioo en la solicituo no innuye en la njacion
del Juzgado de paz competente.
Establecioa la exclusivioao oe la competencia oe las oiligencias oe conciliacion, oe logica se
oeouce que la parte citaoa juoicialmente para auoiencia poor alegar la incompetencia por
lalta oe territorio, es oecir la oeclinatoria, art. !2 C.F.C.M, sienoo posible al no respetarse
el precepto principal oel oomicilio oel responsable contra quien se pretenoe la conciliacion.
2.3.2. Materias excluidas de la conciliacin
Debioo a los electos oennitivos y ejecutorios que puoieran prooucirse en el arreglo
conciliatorio, en el cual se obtenga un resultaoo menor oe lo pretenoioo, esperaoo y
eventualmente comprobaoo, tales electos en la negociacion son tolerables en cualquier
patrimonio, excepto en aquellos que requieren una proteccion especial conlorme a la
voluntao legislativa, estos se encuentran sistematizaoos en el art. 2!7 C.F.C.M.
Esos supuestos patrimoniales estn oestinaoos a lograr un bienestar oe la colectivioao al ser
un componente de la hacienda pblica estatal y los patrimonios socialmente protegidos. As
tenemos las materias excluioas oe la conciliacion, las siguientes:
a, Frocesos oe interes oel Estaoo, las aoministraciones publicas, corporaciones o
instituciones oe igual naturaleza. Inoistintamente la calioao oe parte en la que
pueda intervenir eventualmente en un proceso contencioso.
b, Frocesos en los que el Estaoo intervenga junto a este personas privaoas, como
principal o coaoyuvante. Se excluyen principalmente la intervencion lrente a
responsabilioao civil estatal solioaria junto a los luncionarios que puoieren ser
oemanoaoos, art. 2! C.N.
c, Frocesos en que esten interesaoos los incapaces. Dicho supuesto comprenoe la
imposibilidad de intentar conciliar a los representantes a nombre de los menores
de edad y los mayores de edad incapaces en pudieran resultar involucrados como
partes.
245
o, Frocesos en los que se niegue oicho trmite por ministerio oe ley y los promovioos
sobre materias no susceptibles oe transaccion, ni compromiso. En este supuesto la
prohibicion se encuentra contenioa en leyes especiales que regulan la materia.
En el caso oe plantersele al Juzgaoo oe paz una solicituo oe conciliacion oonoe
involucre cualquiera oe los supuestos legales planteaoos, se oeber rechazar la misma por
improponible, sea in limine o en el transcurso oe las oiligencias, en virtuo que la pretension
conciliatoria no se encuentra sujeta a la proteccion jurisoiccional.
2.3.3. Solicitud de conciliacin
For esencia la conciliacion preprocesal, utilizanoo expresiones legales, son oiligencias
juoiciales no contenciosas, oe ahi que el Petitum se encuentre contenioo en una solicituo, cuya
informacin contentiva es mnima en comparacin a la demanda planteada en los procesos
contenciosos. Esto era oe esperar, pues oicha inlormacion oescansa en la relerente al pleito
en concreto y los oatos oe la persona presentante y hacia quien va oirigioa. Asi se oesprenoe
oe la lectura oel art. 2!8 C.F.C.M.
La solicituo conciliatoria no requiere oe la mencion oe meoios probatorios, en virtuo que
no servirn oe ninguna manera al Juzgaoo oe paz, quien ejercer unicamente una labor oe
aproximacion entre los involucraoos oe la manera establecioa legalmente.
El acento de la solicitud en comento lo lleva en la narracin de los hechos de manera
clara y concreta sobre los cuales verse su peticion, asi como su el monto economico oe los
pretenoioo, si esa luera la pretension. Tooo esto si es necesario para que el oestinatario sepa
frente a lo pretendido.
Un requisito no expresaoo en la norma jurioica que oebe agregarse es la postulacion
preceptiva relerioa por el art. o7 C.F.C.M. Si bien es cierto, estas oiligencias lueron
concebioas para una intervencion oirecta oel litigante, sin intervencion tecnica oel abogaoo,
esta facilidad desapareci al adoptarse el imperativo de la norma citada.
2.3.3.1. Trmite de la admisin de la solicitud
Al igual que la oemanoa, tambien la solicituo pueoe recorrer las mismas vias, sienoo estas:
la aomision, la prevencion y el rechazo oe la misma. Queoemos con las ultimas oos posturas
juoiciales. La prevencion resulta oe la solicituo cuya inlormacion sea incompleta, sienoo esta
bsicamente la senalaoa en el art. 2!8 antes comentaoo. Ante este supuesto la legislacion
procesal oesigna un plazo mximo oe cinco oias para que el interesaoo brinoe o corrija la
inlormacion objeto oe prevencion.
Es oe aovertir, que la omision legal en inoicar, cual es la consecuencia prooucioa cuanoo
el solicitante no subsana o corrige los oelectos senalaoos en la prevencion, aqui se har una
analogia con el art. 278 C.F.C.M., el cual inoica la ocurrencia oel supuesto planteaoo ser
la inadmisibilidad de la solicitud.
246
Igual razonamiento por analogia se aplicar al rechazo juoicial oe la solicituo que contenga
oelectos insubsanables, tales como aquellas presentaoas sobre materias excluioas oe la
conciliacion, o bien cuya pretension no goce oe proteccion jurisoiccional, en consecuencia
se oeber pronunciarse la improponibilioao oe la solicituo conciliatoria. Iuera oe las
expresiones legales oe rechazo no cabe ninguna otra, al excluirse la creativioao juoicial
sobre el tema. Cualquiera sea la expresion oe rechazo oe la solicituo, la nueva legislacion
procesal niega la generacion oe tooa clase oe electos lavorables al solicitante, como la
interrupcion oe la prescripcion, oe acueroo a los arts. 2!9 inciso 2 y 3 C.F.C.M.
Irente al supuesto positivo que la solicituo cumple con la inlormacion requerioa legalmente,
el Juzgaoo aomitir la misma y citar a las partes a la celebracion oe la auoiencia
conciliatoria en los plazos njaoos en el art. 20 C.F.C.M.
2.3.4. Asistencia a la audiencia
Tratanoo oe ser congruentes con la comunicacion enviaoa en las oiligencias conciliatorias, se
oijo que la nueva ley procesal manoa a citar a las partes, sobre este punto conviene aclarar
si aquel comunicaoo pretenoe que los involucraoos asistan o comparezcan, puesto que estos
son conceptos oistintos, el primero es voluntario y el segunoo es obligatorio.
En consecuencia, si se emplea la expresion cita, la misma se entienoe que las partes oeben
comparecer obligatoriamente.
For tanto a pesar oe la utilizacion oe la palabra asistencia a la auoiencia, como se titula
el art. 21 C.F.C.M., se entenoer que las partes oebern comparecer, pues oe no ser asi,
no se prooucirian una serie oe electos perjuoiciales a los mismos. Entre esos posibles por
incomparecencia de las partes se tienen los efectos siguientes:
a, Incomparecencia injustincaoa oel solicitante, se tenor por no presentaoa la
solicituo, archivnoose lo actuaoo.
b, Incomparecencia injustincaoa oe la otra parte, se consioerar sin electos la
conciliacin intentada.
c, En los casos anteriores, el no compareciente ser conoenaoo en costas en benencio
oe la parte que si comparecio.
o, Incomparecencia oe ambas partes, caoa quien cubrir las costas causaoas a su
instancia y las comunes por mitad.
A pesar oe lo escrito en la ley procesal, ms que asistencia voluntaria oe las partes a la
auoiencia conciliatoria, la cita signinca una veroaoera comparecencia a las aquellas, porque
se prooucen una serie oe electos propios oel incumplimiento al llamaoo juoicial a oicha
audiencia especial.
247
2.3.5. Celebracin de la audiencia
La auoiencia conciliatoria poor oesarrollarse normalmente siguienoo su agenoa, solo
cuanoo comparezcan ambas partes oebioamente convocaoas al electo, caso contrario, la
asistencia oe una sola oe ellas, siempre se oeber instalar la auoiencia para oejar constancia
oe la comprobacion oe la comparecencia, reoactnoose el acta juoicial respectiva, para los
efectos legales consiguientes.
La instalacion oe la auoiencia bajo las circunstancias especiales oe incomparecencia oe
una oe las partes es oe imperativa realizacion, sin caer en la oesioia oe ni siquiera haberse
instalaoo la auoiencia y reoactar el acta como un mero lormalismo, pues se incumpliria una
oe las principales obligaciones juoiciales para estos procesos por auoiencias.
Operativamente, el punto importante oe la agenoa oe la auoiencia oe conciliacion ser el
avenimiento de las partes para lograr acuerdos. El protagonismo en la intervencin de la
auoiencia es propio oe las partes con la oebioa asistencia oe sus respectivos abogaoos, oe
conlormioao a las reglas contenioas en el art. 22 C.F.C.M. Al constituir una auoiencia
especial posee ciertas particulares que oineren oe la reglamentacion oel regimen general
oe las auoiencias, aunque lo no regulaoo, estas le aportarn la tramitacion complementaria.
Luego oe las intervenciones respectivas, si las partes no hubieren lograoo inicialmente un
acueroo satislactorio oel trato oirecto, el Juez poor sugerir soluciones equitativas, basaoos
en los olrecimientos oe aquellas sin introoucir nuevos hechos no propuestos, ni oiscutioos
por las partes.
170
Una vez concluioas las intervenciones oe las partes ourante un tiempo pruoencial, como
resultaoo oe las conversaciones pueoen acontecer los supuestos siguientes: Frincipalmente,
la avenencia por acuerdos conciliatorios y como efecto secundario puede darse en esta
auoiencia un acueroo transaccional preventivo, art. 2192 C.C.,
171
y, la terminacion oe la
auoiencia sin avenencia, a pesar oe las sugerencias equitativas propuestas por el Juez.
170 ARIAS GARCIA, E. R. Las Diligencias Conciliatorias Civiles en Seoe oe Juez oe Faz. Ventana Jurdica, N 2 Ao
I-Vol.2, Septiembre- Diciembre 2003. San Salvaoor, El Salvaoor, 200!. AAVV., p. 231. De acueroo al citaoo autor,
el rol oel Juez en la auoiencia conciliatoria conlorme al Cooigo oe Froceoimientos Civiles1882, lo enmarcaba oe
la manera siguiente: La avenencia, en caso oe lograrse, es obra oe las partes, no existienoo oecision juoicial que
resuelva el connicto. El Juez se limita a aproximar a las partes, pero no resuelve. Dicha opinion sobre la activioao
juoicial es perlectamente aplicable, a la conciliacion preventiva celebraoa siempre ante el Juez oe Faz en la nueva
ley procesal civil y mercantil.
171 IORNACIARI, M. A. Modos Anormales de Terminacin del Proceso. Tomo II, pp. 119, 12!-12. Fara el ooctrinario
argentino el acueroo conciliatorio pueoe contener una transaccion, un allanamiento en nn, un acto complejo que
participe oe algunas oe estas lormas extintivas oe manera combinaoa. Fersonalmente, no comparto el criterio
senalaoo, tomanoo como relerencia el Cooigo Frocesal Civil y Mercantil salvaooreno, pues consioero que la
consecuencia oe la conciliacion preventiva no pueoe prooucir un oesistimiento o renuncia, un allanamiento, ya
que son proouctos propios oe un proceso juoicial contencioso, pues lo que veroaoeramente se obtiene en esta
etapa previa es una avenencia de las personas involucradas es un arreglo conciliatorio. Las instituciones procesales
inicialmente mencionaoas solo proceoern en la conciliacion intraprocesal, segun lo establecioo en el art. 29o
C.P.C.M.
248
Aunque en el primer supuesto el Juez oeber tener en cuenta, previa aprobacion oel acueroo,
que lo convenioo no constituya una lesion grave para alguna oe las partes, oe lrauoe oe ley
o oe abuso oe oerecho, si existiere alguno oe estos aspectos el Juez no aprobar el acueroo
alcanzado por las partes.
2.3.6 Impugnacin y ejecucin del acuerdo de conciliacin
Farece increible que la legislacion procesal reconozca la posibilioao oe impugnar la
resolucion que aprueba el arreglo conciliatorio lograoo por las partes. Esta anrmacion se
sustenta en el entenoioo que en el mismo lue aceptaoo voluntariamente. De igual lorma la
ejecucion oel acueroo oe conciliacion oescansa sobre la base oe la intencionalioao oe las
partes en darle cumplimiento al acuerdo.
Fartienoo oe las ioeas anteriores, vale la pena oeoicar breves pero interesentes renexiones
sobre el tema planteaoo en el prralo anterior.
2.3.6.1. Impugnacin del acuerdo de conciliacin
Las ioeas generales sobre la impugnacion oel acueroo oe conciliacion que pueoen
proponerse para ser aclaraoas son las siguientes: la clase oe recurso juoicial, el Juzgaoo
competente, el objeto oe impugnacion, el plazo oe interposicion, la legitimacion, sin oejar
a un lado el procedimiento aplicable en el conocimiento del recurso.
La impugnacion oe la resolucion que aprueba los acueroos se logra meoiante el recurso oe
apelacion, lo cual sigue la logica que tooa resolucion oennitiva ser impugnaoa por oicho
recurso, lo que si constituye una marcaoa oilerencia es la competencia, al habilitarse al
Juzgaoo oe Frimera Instancia que puoiera conocer oe las causas oe invalioacion oe los
contratos, segun el art. 23 inciso 1, el cual encaja en el art. 30 oroinal ! C.F.C.M. Fara
oelimitar aun ms la competencia luncional oeber utilizarse analogicamente el precepto
oebioamente matizaoo oe la manera siguiente: Conocer oe la apelacion el Juzgaoo
Frimera Instancia oe la jurisoiccion a la que pertenezca el Juzgaoo oe Faz que aprobo el
arreglo conciliatorio oel cual se recurre. Tal precepto se extrae oel contenioo en el art. 08
inciso 2 C.F.C.M.
172
El objeto oe impugnacion se circunscribe a los agravios relerentes a las causas que invalioan
los contratos, por tal razon oebemos tomar oichas causas que prooucen la nulioao absoluta
o la nulioao relativa oe los actos y contratos, es oecir, aquellas mencionaoas por los arts.
11 y 12 C.C.
El tiempo para oemostrar la inconlormioao contra el acueroo oe conciliacion, ms que un
plazo oe impugnacion, pueoe verse como un plazo oe caoucioao para ejercer la pretension
oe nulioao oel acueroo conciliatorio, pues se nja en treinta oias oe aquel en que se aoopto
172 Fara un mejor entenoimiento, la expresion legal oe jurisoiccion utilizaoa en la norma procesal citaoa oeber
entenderse como sinnimo de la competencia territorial.
249
el acueroo, o bien oesoe que lo conocieran los posibles perjuoicaoos, segun el art. 23 inciso
2 C.F.C.M.
173
La legitimacin en la apelacin del acuerdo conciliatorio se reconoce no slo a las partes
intervinientes en las oiligencias, sino aoems a las personas que puoieran salir perjuoicaoas
por dicho arreglo.
El procedimiento aplicable en el recurso de apelacin contra la resolucin pronunciada
en estas oiligencias juoiciales ser aquel aplicables analogicamente las reglas generales
a la apelacion contenioas en los arts. 08 al 18 C.F.C.M., tenienoo en cuenta las
particularioaoes oel objeto oe impugnacion en el presente caso.
2.3.6.2. Ejecucin del acuerdo de conciliacin
Cuanoo el acueroo oe conciliacion no se haya cumplioo voluntariamente por aquella
parte que resulto vinculaoa, la parte lavorecioa poor acuoir ante el Juzgaoo oe Frimera
Instancia oe la circunscripcion territorial a la que pertenece el Juzgaoo oe Faz quien aprobo
el acueroo con el objetivo oe ejecutar oicha resolucion.
Consioero oportuno comentar la expresion legislativa utilizaoa en el art. 2! C.F.C.M.,
en el sentioo oe oarle el correcto entenoimiento, pues la norma procesal citaoa sostiene
lo siguiente: Lo acoroaoo en conciliacion tenor luerza ejecutiva entre las partes. Tal
expresion no se encuentra acoroe al electo, porque la luerza ejecutiva posee aquellos
oocumentos para iniciar una pretension ejecutiva, conlorme al art. !7 y siguientes C.F.C.M.
Entonces se oebio consignar la expresion, titulo oe ejecucion y no luerza ejecutiva,
cuanoo se renere al trmite a emplearse. La anterior imprecision lue superaoa en el art.
29 C.F.C.M., al relerirse a la ejecucion oel acueroo, pero esta vez en seoe intraprocesal.
17!
Iinalmente, la aparente conlusion ioentincaoa anteriormente, es aclaraoa meoiante el
contenioo oe las normas complementarias relerentes a la ejecucion lorzosa oel acueroo
conciliatorio aprobaoo, entre estas se mencionan los arts. ! oroinal 3 y o1 inciso !
C.P.C.M.
173 La impugnacin regulada por la nueva legislacin procesal civil y mercantil salvadorea contra el acuerdo
conciliatorio, sin ouoa alguna constituye una mooincacion a la via procesal aoecuaoa conlorme a las reglas
generales para reclamar la nulioao oe oicho acueroo, en su lugar se sustituye la utilizacion oel recurso oe
apelacion, otorgnoole un plazo breve en comparacion oe aquellos senalaoos para lograr la inencacia oe los
contratos.
17! Las consecuencias regulaoas en los arts. 2! y 29 C.F.C.M., obeoecen a una misma razon, sienoo esta el
incumplimiento voluntario oel acueroo conciliatorio, onoole un trmite oe satislaccion ms encaz y oirecto, en
lugar oe enviarlo a promover un proceso oe conoena, la nueva ley procesal envia oirectamente a la promocion
oe un proceso oe ejecucion utilizanoo como titulo oe ejecucion la certincacion oe la resolucion oel acueroo
conciliatorio lograoo en la seoe respectiva, asi se oesprenoe oe la lectura oel art. ! oroinal 3 C.F.C.M.
250
2.4 DILIGENCIAS PRELIMINARES
SUMARIO: I. CONSIDERACIONES GENERALES. II. OBJETO DE
LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES. III. SUSTANCIACIN DE LAS
DILIGENCIAS: 1. Competencia juoicial. 2. Solicituo y caucion. 3. Decision sobre
la solicituo. ! Incioente oe oposicion. IV. AFLICACION DE LA CAUCION Y
COSTAS.
Fartienoo oe la premisa sentaoa en el art. 17 inciso 2, el cual revela que la aplicacion
del cuerpo normativo en general es aplicable principalmente para los procesos civiles y
mercantiles contenciosos, lo cierto es que, el C.F.C.M. incluye aoems en su contenioo
una serie oe proceoimientos juoiciales no contenciosos, entre estos, el tema a oesarrollar a
continuacion, sienoo este Las Diligencias Freliminares.
Los Juzgaoos y Tribunales aoems oe intervenir en la labor jurisoiccional, brinoan otro
tipo oe servicios en colaboracion a los usuarios sobre solicituoes, resaltanoo aquellas que
pretenoen preparar un luturo proceso patrimonial, recabanoo la inlormacion necesaria para
plantear completamente la lutura oemanoa, o bien en su caso preparar su oelensa.
A estos proceoimientos juoiciales el recien oerogaoo C.F.C.1882, les llamaba como: Actos
previos a la demanda.
17
Fara tener una ioea general sobre el signincaoo oe las Diligencias preliminares regulaoas
en la nueva legislacion salvaoorena, a partir oel art. 2 C.F.C.M. Consioero oportuno
citar la ioea que al respecto sostiene un sector oe la ooctrina argentina sobre el tema, con
la aclaracion que a tales proceoimientos se les oenominan como: Meoioas preparatorias
denominadas as por el Cdigo Procesal Civil y Comercial de Argentina. A estas se les
oenne como: Aquellas que persiguen la inoivioualizacion oe los sujetos oel proceso, su
capacioao y legitimacion, asi como la oeterminacion oe oatos sobre el objeto o sobre el tipo
de proceso a iniciar.
176
Como pueoe apreciarse tal ioea sobre el contenioo oe las oiligencias preliminares, sin
realizar mayor esfuerzo intelectual es perfectamente trasladable hacia nuestro ordenamiento
jurioico nacional.
17 For el tiempo oe vigencia oel C.F.C. consioeraba oentro oe los actos previos a la oemanoa, no solo contenia los
proceoimientos cuyo objeto era preparatorio oe luturos procesos, sino aoems, involuntariamente comprenoia
otros trmites con objetos oistintos tales como las meoioas cautelares, entre estas el secuestro preventivo oe
bienes muebles y anotaciones preventivas sobre inscripciones registrales.
176 ARAZI, R. Derecho Procesal Civil y Comercial, p. 22.
251
2.4.2 Objeto de las diligencias preliminares
Es inouoable que las oiligencias preliminares en la nueva legislacion procesal salvaoorena
en el art. 2 C.F.C.M., se les atribuye una justincacion preparatoria claramente oennioa.
Ese elemento oistintivo en las oiligencias es reconocioo oesoe tiempos historicos, vienoose
renejaoo en la expresion siguiente: Invanum abeo iuris, que traslaoaoo al castellano se
traouce oe manera siguiente: Que queoe en la naoa la relacion jurioica u objeto litigioso.
177

Lo anterior justincacion historica mantenioa al paso oe los siglos cae por graveoao propia,
pues, sin la minima inlormacion requerioa para la ilustracion inicial oel Juzgaoor, las
partes poco o naoa poorn hacer lrente al seguro rechazo oe sus intervenciones oebioo al
planteamiento oenciente oe sus respectivas alegaciones iniciales.
Una de las principales bondades de la nueva regulacin procesal civil y mercantil
salvaoorena respecto a las oiligencias preliminares objeto oe los presentes comentarios, es
la implementacion oe la oralioao y la unincacion oel trmite oe las mismas, apartnoose
de la tediosa dispersin de procedimientos y efectos dados en el tratamiento del C.P.C.
En esa misma linea oe pensamiento, en lugar oe oesignarse a caoa oiligencia preliminar
con un nombre y trmite especinco, ahora con la entraoa en vigencia oel nuevo cuerpo
normativo se les asigna oe lorma correcta, un trmite oe carcter generico, oilerencinoose
unicamente por su objeto perseguioo.
De manera general, las oiligencias preliminares pueoen agruparse oe acueroo a un objeto
comun, aunque lo oistintivo entre una y otras ser el tipo oe proceso para el cual se les
oestine en el luturo proceso sea oeclarativo o especial, asi se tienen los siguientes:
a, Relativas a la obtencion oe inlormacion para inoivioualizar al luturo oemanoaoo,
tales como: La capacioao, la representacion, la legitimacion procesal, la necesaria
integracion oe la representacion legal oe los menores y los incapacitaoos, entre otros
objetos, segun art. 2o oroinales 1, 2 y 7.
b, Relativas a la exhibicion oocumental oe quien los posea, sirvienoo estos
eventualmente como meoios oe prueba, o bien como ioentincacion oel objeto
litigioso y se encuentren en pooer oel luturo oemanoaoo o oe terceros, por ejemplo:
El aseguramiento oe cosas, oocumentos en general, los contratos oe seguro oe
responsabilioao civil, los objetos que comprueben la competencia oesleal, los
registros contables y oems oocumentos relacionaoos con el giro oe las empresas
mercantiles, conlorme al art. 2o oroinales 3, !, , 11, y 17.
c, Relativas a las conouctas oe hacer o no hacer oel luturo oemanoaoo, propicianoo
la realizacion o no oe oeterminaoas conouctas, tales como: La citacion para
177 LORCA NAVARRETE, A. M. La Regulacin de las Diligencias Preliminares en la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil. Revista oe Derecho Civil, LA LEY.
252
el reconocimiento oe oocumento privaoo, la oeterminacion oe la jactancia oel
supuesto acreeoor, el cese oe los actos oe competencia oesleal, el requerimiento
para contratar, la renoicion oe cuentas, segun el art. 2o oroinales 9, 10, 12, 1,
1o.
Cabe resaltar que, algunos oe los objetos perseguioos por las oiligencias preliminares
enunciaoas en el art. 2o C.F.C.M., al no estar incluioos en las categorias antes senalaoas,
no signinca que los mimos sean oe menor importancia, ms bien, estos encajan en una
categoria especial resioual, por tener objetos multiples.
2.4.3 Sustanciacin de las diligencias
La sustanciacion oe las oiligencias preliminares como su nombre lo inoica, exclusivamente
preceoe a la iniciacion oe un proceso civil y mercantil, en otras palabras, las oiligencias
constituyen un veroaoero trmite autonomo y subsisten oe manera inoepenoiente, jams
pueoen ser consioeraoas como trmites accesorios a un proceso principal, es oecir, como
una cuestin incidental. Todas las averiguaciones para completar la informacin para la
elaboracion oe la oemanoa, la oisponibilioao oe los meoios probatorios y el objeto litigioso
oeben estar al alcance oe las partes, antes oe la iniciacion oel proceso, caso contrario la
oemanoa ser rechazaoa.
Claro est que las oiligencias poseen un objeto general y especinco, el primero se renere a
la preparacion oe la oemanoa y la preparacion oe la oelensa o para el encaz oesarrollo oel
proceoimiento, tal y como se oesprenoe oel art. 2 inciso 1 C.F.C.M., sobre el segunoo
objeto se tratar mas aoelante.
Como ha queoaoo evioenciaoo, el trmite asignaoo por la nueva legislacion procesal
a las oiligencias preliminares ha sioo unincaoo, inoepenoientemente oel objeto que las
mismas persigan. En virtuo oe lo anterior, resultar oe lcil comprension la aplicacion oel
proceoimiento que a continuacion se oesarrollar.
2.4.3.1. Competencia judicial
Respecto a la competencia juoicial, la legislacion nja oe manera sencilla y clara las reglas
ante cual Juzgaoo oebern tramitarse las oiligencias preliminares, conlorme a lo estipulaoo
en el art. 27 C.F.C.M., oicha norma jurioica toma oe relerencia oos parmetros, sienoo
estos los siguientes:
a, Regla oe carcter general y principal oonoe se nja que ser competente el Juez oel
oomicilio oe la persona que oeba oeclarar, exhibir o intervenir oe otro mooo en
las actuaciones.
b, Regla especial y subsioiaria, la cual nja la competencia al Juzgaoo que oeba oarle
curso a la lutura pretension oel proceso civil o mercantil que se pretenoe preparar
por el solicitante de las diligencias preliminares.
253
Se tiloa oe especial el segunoo criterio oe competencia, en virtuo que unicamente se habilita
su aplicacion ante la imposibilioao oe utilizar la regla general y principal, oe ahi, su carcter
subsidiario.
Entre los supuestos concretos que abren la posibilioao oe aplicar esta segunoa regla oe
competencia en las oiligencias preliminares son los siguientes: a, Cuanoo la oiligencia tenga
por objeto la integracion oe la representacion legal oe los menores, los incapacitaoos, y los
hijos menores que oeban litigar contra los paores por meoio oe la Frocuraouria General
oe la Republica, o por lo meoios establecioos por la ley, segun el art. 2o oroinal 2, y, b,
Cuanoo el objeto sea la oeterminacion juoicial oel grupo oe alectaoos en los procesos para
la oelensa oe los intereses colectivos oe consumioores y usuarios, oe acueroo al art. 2o
oroinal o.
Bajo la misma ioea acerca oel criterio especial y subsioiario, es oe aovertir, que no solo
tenor lugar al oesconocerse el oomicilio oel requerioo, aoems, en los supuestos oonoe el
criterio territorial no pueoa ser utilizaoo como relerencia para njar la competencia conlorme
a las reglas generales, tal es el caso oe las oemanoas promovioas contra el Estaoo oe El
Salvaoor, ac el art. 27 inciso 1, inouoablemente nos remite tcitamente a lo regulaoo
por el art. 39 C.F.C.M.
En oennitiva, las normas competenciales para las oiligencias preliminares se oistinguen
oe las normas generales sobre la competencia, al limitrsele el oerecho a la impugnacion a
instancia oe parte, segun el art. 27 inciso 2, oebienoo entenoerse en este ultimo apartaoo
que el concepto oe parte, se renere oe manera precisa al requerioo, pues recoroemos
que se est lrente al oesarrollo oe oiligencias y no propiamente ante un proceso patrimonial
contencioso.
Esta prohibicion expresa al requerioo, se justinca en aras oe la necesaria prontituo con que
oeben ser llevaoas las oiligencias, la nnalioao preparatoria oe las mismas y la alectacion
temporal de sus decisiones.
2.4.3.2. Solicitud y caucin
Fara llevar a cabo las oiligencias preliminares se pioe al igual que en los procesos
patrimoniales contenciosos, la presentacion oe la solicituo por escrito, oe acueroo al
art. 28 C.F.C.M., exige inlormacion especial y aoicional a cualquier peticion oirigioa
a las autorioaoes juoiciales con el proposito oe atenoer oe mejor manera las peticiones
preparatorias solicitadas. Tal informacin esencial y especial se resalta de la manera
siguiente:
a, Legitimacion procesal activa oel solicitante a la luz oel art. oo C.F.C.M., sea
como titular oe un oerecho o un interes legalmente reconocioo en relacion con la
pretension, vinienoo a constituir la misma que ser aluoioa en el luturo proceso
civil y mercantil.
254
b, Iunoamentos que apoyen lo peoioo. Estas razones son oirectamente relacionaoas
con la oiligencia que se pretenoa promover.
c, Justincacion oe la necesioao oe su aoopcion. En este requisito se relatar los
motivos oel solicitante al promover las oiligencias y la utilioao que le brinoarn con
los resultaoos obtenioos sea meoiante la oeclaracion, la exhibicion o la necesaria
intervencion oe las personas hacia quien vayan oirigioas.
o, Si luere el caso, inoicar las personas que oeban intervenir. Depenoer oel objeto
oe las oiligencias, por tanto, esta exigencia aparece solo cuanoo aparezca tal
necesidad.
e, Meoioas requerioas. Este apartaoo equivale al Petitum de la demanda; es decir las
peticiones concretas sobre, como oeba intervenirse juoicialmente para lograr la
nnalioao oe las oiligencias promovioas. Bsicamente se resume en requerimientos
hacia destinatarios determinados.
l , Olrecimiento oel solicitante oe las oiligencias sobre lorma y cuantia oe la caucion
para responoer oe los gastos y oe los oanos y perjuicios. Fara oarle cumplimiento
al requisito oe la lorma y cuantia oe la caucion, se logra meoiante la expresa
aplicacion supletoria, tomanoo en cuenta los criterios prescritos en el art. !!7
C.F.C.M., los cuales ilustran al solicitante sobre las lormas oe caucion que pueoe
ofrecer y son aceptadas por la nueva legislacin procesal salvadorea.
Aoicionalmente a los requisitos arriba senalaoos el escrito se completa con los
requerimientos generales oe tooa peticion oirigioa a las autorioaoes jurisoiccionales, en
particular para lo oispuesto a la oemanoa y las lormalioaoes extrinsecas, tales como los
oocumentos que la oeban oe acompanar. Fara cerrar estos comentarios conviene recoroar
que, a pesar oe la naturaleza no contenciosa oe las oiligencias preliminares, tambien le es
aplicable la postulacion preceptiva, esto ultimo, a pesar oel tenor literal oel art. o7 C.F.C.M.,
el cual aparentemente slo es reclamado para los procesos civiles y mercantiles.
2.4.3.3. Decisin sobre la solicitud
Fresentaoa la solicituo ante el Juzgaoo o Tribunal competente se oeber examinar que
aquella reuna la inlormacion general y especial oe las peticiones en el plazo oe cinco oias
siguientes a su presentacion, segun el art. 29 C.F.C.M.
Analizaoa la solicituo pueoe esperarse las posturas juoiciales iniciales oe la aomision o
denegacin de la solicitud y terminacin de las actuaciones por incumplimiento de la
renoicion oe la caucion, los cuales se ampliarn oe la lorma siguiente:
a, Aomision oe la solicituo. Si se consioera justincaoa la peticion y cumple con tooos
los requisitos legales, el Juzgaoor meoiante auto estimativo oroenar la prctica
oe las oiligencias solicitaoas, juntamente con la njacion oe la lorma y el monto oe
255
la caucion que oeba renoir el solicitante para responoer oe los posibles oanos y
perjuicios, segun el art. 29 inciso 2 C.F.C.M.
b, Denegacion oe la solicituo. Si la peticion carece oe algunos oe los requisitos legales
y estos lueren insubsanables, se oenegar la peticion oe las oiligencias preliminares,
oictnoose al electo el auto oesestimatorio, el cual ser comunicaoo al solicitante.
Dicho auto ser apelable. La negativa a oarle trmite a la solicituo oe la oiligencia
ser apelable conlorme al art. 29 inciso 3 C.F.C.M. 29 inciso 3 C.F.C.M.
c, Terminacion oe las actuaciones. Una vez comunicaoo el contenioo oe la aomision
oe la solicituo, el solicitante contar con el plazo oe cinco oias para prestar o
constituir la caucion en la lorma y monto njaoos juoicialmente. Vencioo oicho
plazo sin haber cumplioo lo antes oroenaoo se oictar auto oennitivo. Contraria a
las reglas oe impugnacion, la legislacion se niega el oerecho a recurrir contra este
auto oennitivo, oe acueroo al art. 29 inciso ! C.F.C.M.
El resultaoo obtenioo oe la prctica oe las meoioas acoroaoas en las oiligencias
preliminares, posee una encacia temporal, sienoo este el plazo oe un mes para que el
solicitante interponga la corresponoiente oemanoa, segun el art. 2 inciso 2 C.F.C.M., si el
solicitante y eventual oemanoante, aun vencioo el plazo anterior presentare la oemanoa, la
inlormacion ser oescartaoa por el Juzgaoo meoiante el rechazo oe la oemanoa.
2.4.3.4. Incidente de oposicin
Una vez notincaoo el auto oe aomision oe la solicituo, que a su vez acueroa la prctica oe
las oiligencias preliminares, se prooucen electos inmeoiatos hacia los interesaoos, respecto
al solicitante, la oe renoir la caucion en la lorma y cuantia njaoa juoicialmente que lue
oportunamente comentaoa, y el electo tocante al requerioo, es el cumplimiento oe lo
acoroaoo en la lorma y plazo para la prctica oe la oiligencia.
Fueoe suceoer que el oestinatario oe la prctica oe la oiligencia preliminar, es oecir el
requerioo, este en oesacueroo con lo peoioo por el solicitante y oroenaoo por el Juez. Esa
oisconlormioao pueoe verse manilestaoa a traves oel oenominaoo Incioente oe oposicion,
regulaoo en el art. 2o0 C.F.C.M.
Dicha oposicion oel requerioo se lormaliza meoiante la presentacion oe un escrito
oebioamente lunoamentaoo y oirigioo al luncionario juoicial que le notinco el auto en
que se acueroa la prctica oe oiligencias preliminares oentro oel plazo oe cinco oias
siguientes oe la comunicacion. Recibioo el anterior escrito, se convocar a los interesaoos
a la celebracion oe una auoiencia que tenor por objeto controvertir los lunoamentos oe la
oposicion, oesarrollnoose la auoiencia con arreglo a las normas oel proceso abreviaoo, en
lo que luere aplicable, segun el art. 2o0 inciso 2 C.F.C.M.
Existe una oistincion sobre el momento en que se resuelve el incioente, respecto a lo
establecioo en las reglas oe tramitacion oel proceso abreviaoo, pues en el incioente oe
256
oposicion se oroena resolver en la misma auoiencia, segun el art. 2o0 inciso 3. Esto implica
la prontitud del Juzgador para dictar de inmediato la resolucin de forma oralmente. De esta
resolucion que oecioe el incioente se permite una impugnacion relativa, al permitirse solo
al solicitante inicial de las diligencias preliminares la interposicin del recurso de apelacin
cuanoo la oecision estima justincaoa la oposicion oel requerioo. Queoa veoaoo el oerecho
a la impugnacion oe este ultimo interesaoo, al ver lrustraoos sus lunoamentos oe oposicion.
En caso oel lavorecer la oecision a la solicituo oe las oiligencias preliminares, lo oeseaoo
es que el citaoo o requerioo cumpla con las meoioas oroenaoas juoicialmente. Aunque
pueoe suceoer que este, no oe cumplimiento a la oecision, inoepenoientemente oeje vencer
el plazo para promover el incioente oe oposicion, o bien promovioo el mismo se oesestime
los fundamentos.
Fresentaoa la conoucta negativa oel requerioo en el plazo juoicial inoicaoo, la ley procesal
olrece una serie oe electos, sustentaoos algunos en presunciones legales, el oroenar la
entraoa y registro o el acceso juoicial a lugares o bases oe oatos, entre otros electos
regulaoos en el art. 2o1 C.F.C.M. la nnalioao oe establecer tales electos ante la negativa
oel requerioo es oarle encacia a las oecisiones aooptaoas en las oiligencias preliminares.
2.4.4 Aplicacin de la caucin y costas
Como resultado de la invocacin de las diligencias preliminares se producen consecuencias
oe naturaleza economica, estas son resarcioas por los interesaoos oe acueroo al
oesenvolvimiento y oesenlace oel trmite preliminar. Fara el caso, sern a cargo oel
solicitante los gastos ocasionaoos a las personas que hubieren oe intervenir en las oiligencias.
En cambio, el requerioo oesembolsar el valor oe las costas que hubiere generaoo el
incioente oe oposicion, cuanoo sea oesestimaoo el mismo, art. 2o0 inciso 3, y, los gastos
incurrioos en los casos oe negativa oel requerioo en cumplir lo oroenaoo para la prctica
oe las oiligencias preliminares, art. 2o1 inciso ! C.F.C.M.
En cuanto al destino de la caucin prestada por el solicitante para responder de los gastos
y oe los oanos y perjuicios ocasionaoos a las personas cuya intervencion sea requerioa, la
aplicacion oe la caucion se har electiva para cubrir el monto contenioo en la peticion oe
inoemnizacion, previa justincacion oe los gastos presentaoos por el alectaoo, no sin antes
inlormarle meoiante notincacion al solicitante para que oponga si lo oesea, sobre los rubros
y el monto oe los gastos y los oanos y perjuicios reclamaoos, oe acueroo al art. 2o2 inciso
2 C.F.C.M.
178
178 El planteamiento legal para el resarcimiento oe los gastos incurrioos por el requerioo en concepto oe costas se
aparta de la va normal de reclamacin conforme a la Ley de Arancel Judicial. De igual manera la cantidad de
oinero reclamaoa como inoemnizacion oe oanos y perjuicios, se vuelve rpioa y al igual que el rubro anterior
se separa oel proceso abreviaoo, segun el art. 2!1 oroinal 1 C.F.C.M. En suma, el proceoimiento oe cobro oe
los gastos y la inoemnizacion oe perjuicios en las oiligencias preliminares es gil y encaz, oebioo a la lorma para
hacerlo efectivo.
257
2.5 CUESTIONES INCIDENTALES
SUMARIO: I. PRI NCI PIO GENERAL DE LAS CUESTIONES
INCIDENTALES. II. REGLA GENERAL DE NO SUSPENSIN DEL
PROCESO PRINCIPAL. III. SUPUESTOS DE SUSPENSIN DEL CURSO
DEL PROCESO PRINCIPAL. IV. TRAMITACIN CONJUNTA. V.
PROMOCIN ESCRITA DE LA CUESTIN INCIDENTAL: 1. Generalidades:
1.1. Requisitos oel escrito oe la promocion incioental, 1.2. Regimen oe aomision
del escrito. VI. SUTANCIACIN DE LAS CUESTIONES INCIDENTALES:
1. Generalidades; 1.1. Admisin de la cuestin incidental; 1.2. Celebracin de
la audiencia incidental. VII. DECISIN DE LA CUESTIN INCIDENTAL: 1.
Oportunidad del pronunciamiento; 2. Impugnacin de la decisin.
2.5.1. Principio general de las cuestiones incidentales
Tomanoo como anteceoente al Cooigo oe Froceoimientos Civiles oe 1882, el mismo carecia
oe una sistematizacion sobre el tratamiento oe las cuestiones incioentales que puoieran
aparecer ourante la sustanciacion oe los procesos, oe tal suerte que oe alguna manera
unilormara coherentemente los trmites.
Es innegable, el aparecimiento oe inconvenientes que eviten el normal oesarrollo oel proceso
juoicial, los cuales eviten la continuacion oel mismo, y como consecuencia la imposibilioao
oe oecioir el objeto principal oel proceso civil y mercantil.
Cambia la historia, a partir oe la vigencia oel art. 2o3 C.F.C.M., ya que se proporcionan
una serie importante oe normas jurioicas que tienen por nnalioao, brinoar la solucion oe
esa carencia normativa oe manera sistematizaoa, comentaoa en el prralo anterior sobre
le necesioao oe la existencia oe un tratamiento legislativo para las cuestiones incioentales.
Como primer aspecto, que abre el Capitulo Cuarto Titulo Frimero oel Libro Segunoo, es
sentando el principio general de las cuestiones incidentales.
En oicho principio se reconoce que la tramitacion incioental posee un objeto propio que
oebe oecioirse por el Juzgaoor, por consiguiente se tramitar en pieza separaoa expeoiente
separaoo salvo oisposicion legal en contrario, oe acueroo a lo consignaoo en el inciso 1
oe la norma citaoa. Legislativamente se olrecen reglas sobre su tramitacion general, sienoo
estas las siguientes:
a, Cuanoo la cuestion incioental luere oenunciaoa por los abogaoos oe las partes
ourante el transcurso oe las auoiencias sern sustanciaoos y resueltas en estas.
b, Si la cuestion luere planteaoa por escrito luera oe auoiencia y ya estuviere proxima
la realizacion oe alguna, se incluir como punto oe agenoa.
258
c, Al ser expuesta la cuestion incioental luera oe auoiencia por escrito y no hubiere
senalamiento oe una proxima auoiencias, se har la convocatoria para celebrar una
auoiencia especial, cuyo punto unico ser conocer y oecioir la cuestion incioental.
Este tipo oe senalamiento ocurre lrente oelectos que no permitan la valioa
continuacin del proceso y a su realizacin mediante sentencia.
o, De manera excepcional, se regulan cuestiones incioentales que oeben tramitarse
completamente por escrito, cuyos supuestos se apartan oe las reglas generales oe
aplicacion, por consiguiente cuentan con estructura propia.
Faralelamente a las reglas anteriores, como se expreso en el prralo anterior, se agregan
otros aspectos proceoimentales oe las cuestiones incioentales, sienoo estos los relerentes a la
lorma oe tramitacion, los cuales a pesar que encontrarse inmerso en un cooigo oe procesos
por auoiencias como el aooptaoo por el oroenamiento jurioico salvaooreno.
Este tipo oe cuestiones incioentales cuenta con una oosis elevaoa oe escrituralioao, oesoe
su inicio hasta su resolucion, este oato curioso no queoa ahi, sino aoems estas lormas
escritas plantean oiversos tramites, al punto oe llegar a una varieoao, que van oesoe el
plazo para responoer la opinion conceoioa a la parte contraria, pasanoo en algunos casos
por la supresion oe la opinion y terminanoo por la mooincacion oel plazo oe resolucion oe
la cuestion incioental. Ejemplos oe los supuestos se tienen los siguientes: La tramitacion oe
la recusacion, art. , la impugnacion oe la oeclaracion oe caoucioao oe la instancia, art.
138, y, la prejuoicialioao penal y la prejuoicialioao civil o mercantil, art. !8-1 C.F.C.M.
Los supuestos incioentales antes mencionaoos, sostiene un sector oe la ooctrina uruguaya, les
calinca como Incioentes nominaoos o especiales y las cuestiones incioentales acogioas por
las reglas generales oel Capitulo Cuarto, Titulo Frimero, Libro Segunoo, la misma corriente
oe pensamiento le ioentinca como Incioentes innominaoos.
179
2.5.2. Regla general de no suspensin del proceso principal
La nueva legislacin procesal civil y mercantil adiciona otra regla especial para la
tramitacion oe las cuestiones incioentales cualquiera sea su clase y sustanciacion, en esta
ocasion la regla tiene que ver, si el proceso principal se ve alectaoo por la suspension,
mientras que el proceoimiento incioental este penoiente oe oecision. De esa ioea pueoe
sentarse el principio general acuado legalmente de la manera siguiente: La tramitacin
oe una cuestion incioental alegaoa por las partes, no suspenoe la continuioao oel proceso
principal, esta premisa enunciaoa se extrae oel texto oel art. 2o! C.F.C.M.
Como excepcion a la regla general anterior, se presentar el electo oe la suspension oel
proceso principal, cuanoo el oelecto cuestionaoo a instancia oe parte con la intencion oe
promover el incioente respectivo, eventualmente pueoa ser insubsanable, oe tal manera que
suponga un obstculo para la continuacion oel proceso.
179 TARIGO, E. E. Lecciones de Derecho Procesal Civil, Segn el Nuevo Cdigo, T. II, p. 383.
259
No esta oems aclarar que para la aplicacion oe oicho electo estuoiaoo, la nueva ley
procesal se encarga expresamente oe atribuir la suspension oel proceso, lo cual pueoe verse
en los supuestos siguientes: La suspension oel proceso con electo oilerioo oe la recusacion,
art. !8 inciso 3, y el incioente nominaoo oe Sucesion procesal por transmision oel objeto
oel proceso, art. 88 inciso 2 C.F.C.M.
180
2.5.3 Supuestos de suspensin del curso en el proceso principal
Se oeoico un apartaoo especinco para resaltar las caracteristicas que pueoen generar el
electo oe la suspension oel proceso, a consecuencia oe la tramitacion oe una cuestion
incioental para la categoria oe los incioentes innominaoos, oe acueroo al art. 2o C.F.C.M.
Entre los supuestos generales oe proceoencia oe suspension oel proceso, se oistinguen los
siguientes:
a, Ialta oe un presupuesto procesal, tal como: la capacioao para ser parte, la
capacioao procesal, legitimacion procesal, la jurisoiccion, la competencia objetiva,
la litispenoencia y la cosa juzgaoa, siempre que haya sioo oenunciaoa luego oe
terminadas la audiencia preparatoria del proceso comn.
b, Cualquier otro oelecto procesal ocurrioo ourante el proceso y cuya oecision sea
necesaria, como un oelecto oe hecho cuya pretension se sustente en un objeto
ilicito, imposible o absuroo, o un oelecto oe oerecho como la oenuncia oe la
utilizacin del procedimiento inadecuado.
2.5.4 Tramitacin conjunta
Vuelve aparecer en el horizonte procesal las manilestaciones oel Frincipio oe concentracion,
consagraoo en el art. 11 C.F.C.M., el cual pregona que oebern concentrarse y oecirse
en una misma resolucin todos los puntos pendientes; tal imperativo al ser trasladado
a la tramitacion incioental, se entienoe asi: Los oelectos procesales que existieren
simultneamente oebern ser alegaoos por la parte interesaoa oe una sola vez, por escrito o
bien en las auoiencias siempre que puoieren paralizar el proceso, segun el art. 2oo C.F.C.M.
Ante el incumplimiento del imperativo legal dirigido a la parte interesada en no alegar
oe una sola vez, tooas las cuestiones incioentales existentes y conocioas, trae como
consecuencia el rechazo por improponible oe las cuestiones oenunciaoas taroiamente, sin
ms tramite. Concentracion en el mbito incioental, implica exponer tooos los oelectos
procesales que generen un incioente oe una sola vez, procuranoo no interrumpir oe tanto
en tanto el oesarrollo oel proceso, actuacion que puoiera oemostrar mala le oel abogaoo.
180 El efecto de suspender la tramitacin del proceso principal e virtud del planteamiento de una cuestin incidental
es una labor legislativa para evitar ouoas sobre su aplicacion ante la oiversioao oe supuestos, oejanoo al Juzgaoor
unicamente la aplicacion oe la suspension cuanoo aquella asi lo oisponga.
260
Esta respuesta juoicial al planteamiento oe una cuestion incioental oe manera separaoa
no signinca que el oelecto procesal queoo subsanaoo y el proceso principal continuar
como si nunca hubiese un oelecto procesal grave, ms bien, el electo principal oe la
improponibilidad de la cuestin incidental resta nicamente el efecto suspensivo o de
paralizacion, si ese luere el electo legal asignaoo a la causa alegaoa taroiamente.
181
2.5.5 Promocin escrita de la cuestin incidental
Como queoo oicho, las cuestiones incioentales pueoen promoverse oe oos maneras: La
primera, meoiante escrito luera oe las auoiencias y la segunoa, ourante la celebracion oe
las audiencias. Veamos en esta oportunidad las particularidades en torno a la promocin
escrita fuera de audiencia de la cuestin incidental.
2.5.5.1.1. Requisitos del escrito de la promocin incidental
El abogaoo oe la parte interesaoa que aovierte el oelecto que pretenoe sea conocioo y
oecioioo meoiante una cuestion incioental innominaoa, conlorme a las inoicaciones oel art.
2o7 inciso 1 C.F.C.M., presentar un escrito oirigioo al Juzgaoor con las lormalioaoes oe
tooa peticion, es oecir, similar a la reoaccion oe una oemanoa en lo que quepa.
Aunque hacienoose enlasis, como lo expresa la norma citaoa, en la argumentacion para
lo cual se exige que la peticion sea concreta y lunoaoa, tanto lctica como jurioicamente,
acompananoo los oocumentos oportunos relacionaoos al oelecto oenunciaoo, asi como la
proposicion oe los meoios probatorios, si ese luere el caso. Inoicanoo aoems, si la cuestion
prooucir conlorme a los criterios legales la suspension oel curso oel proceso principal, si la
cuestion planteaoa no aomite tal electo se omitir esta ultima exigencia.
2.5.5.1.2. Rgimen de admisin del escrito
Establecioas las exigencias que oebe contener el escrito que promueva la cuestion incioental,
luego oe leioo el mismo, es oe esperar que la actuacion juoicial al planteamiento oe la
cuestion se oesplace hacia los sentioos acostumbraoos lrente a tooa peticion, sienoo estos:
la aomision, la prevencion y el rechazo oel incioente promovioo.
181 La causa alegaoa taroiamente que puoo ser tramitaoa prelerentemente meoiante la regulacion senalaoa para las
cuestiones incioentales y gozar oel electo oe suspension oel proceso por la graveoao oe aquel, perlectamente
pueoe ser alegaoo posteriormente como un motivo oe agravio y ser conocioo en los recursos juoiciales, esto
es posible ante una eventual sentencia aoversa hacia la parte que no reacciono oportunamente en la primera
instancia. For lo anterior, el Tribunal superior oeber oecioir sobre, si aun persiste el oelecto procesal. La
solucion planteaoa se sustenta en lo escrito en el art. 1 inciso 2 C.F.C.M. Una vez establecioo el veroaoero
electo que genera el rechazo oe improponibilioao relerioo en el art. 2oo C.F.C.M., cabe plantearse, si existe la
posibilioao oe una conoena en costas procesales a la parte benenciaoa por la estimacion oel Tribunal superior
jerrquico oe la cuestion incioental alegaoa taroiamente y no oe manera conjunta con alguna otra cuestion
alegada previamente.
261
Meoiante la aomision oel peoioo incioental por auto, se inicia el trmite marcaoo por la
legislacion para este tipo oe proceoimiento juoicial, una vez agotaoo aquel se oecioa la
cuestin planteada.
Si luere el caso oe la prevencion por incumplimiento oe las lormalioaoes exigioas para
la aomision oel escrito, tanto el trmite como sus electos se sujetarn, conlorme a la
integracion oe normas por interpretacion analogica, aplicanoo lo establecioo en el art. 278
C.F.C.M., al punto que poor ser rechazaoo el escrito por inaomisible. Iinalmente, si el
motivo planteaoo luere maninestamente improponible o no se ajustar a los supuestos njaoos
por el cooigo, la peticion incioental se rechazar sin otro trmite.
182
Para esta clase de cuestiones incidentales se instaura la prohibicin de plantear cuestiones
incioentales, una vez abierta la auoiencia probatoria en el proceso comun o una vez
aomitioa la prueba en la auoiencia oe los proceoimientos abreviaoos, segun el art. 2o7
inciso 3 C.F.C.M.
La prohibicion legal aluoioa oe ninguna manera posee oscuras intenciones, sino lo contrario,
la norma persigue nobles sentimientos, los cuales procuren la obtencion oe los meoios
probatorios propuestos sean recibioos juoicialmente, inoepenoientemente que la cuestion
defecto incidental pueda ser planteado posteriormente en va de recursos.
Realmente se pretende aprovechar la disponibilidad de los medios de prueba sin interferir
la actividad probatoria completa.
Es oe aovertir que la prohibicion sobre la oportunioao oe plantear las cuestiones incioentales
en la auoiencia que tenga por objeto practicar prueba, pues la nueva ley procesal permite
algunos casos especiales oonoe si poor plantearse los incioentes, tales como: Denuncia
oe la lalta oe competencia objetiva, art. !1 inciso 2, la recusacion por causa sobrevenioa
o oesconocioa por las partes, art. 2 inciso 2, la lalta oe capacioao para ser parte, art. o
inciso 2 C.F.C.M.
2.5.6 Sutanciacin de las cuestiones incidentales
Mediante el tema de la sustanciacin del incidente se ofrece un panorama completo del
proceoimiento juoicial general, aplicable en principio exclusivamente a los Incioentes
innominados promovidos fuera de audiencia y por escrito.
182 El abogaoo oe la parte interesaoa en promover la cuestion incioental oebe ser cauteloso, si insiste en que se
conozca aquel ante el mismo luncionario juoicial. Aqui poor utilizarse, el recurso juoicial iooneo oe revocatoria.
Lo anterior, a pesar oe ser un rechazo oe improponibilioao oel escrito, si es que la parte aun se consioera
agraviaoa por oicho auto, por oirigirse la impugnacion contra un auto simple o no oennitivo, sienoo improceoente
el recurso oe apelacion, esto es oebioo a la naturaleza oe la resolucion pronunciaoa, segun el art. 212 inciso3 con
relacion al art. 03 C.F.C.M.
262
La sustanciacion incioental se oivioe en oos etapas: La lase escrita o oocumental, lormaoa
por el escrito inicial para promover la cuestion incioental, junto a la opinion oe las partes
personaoas, y la etapa oral, consistente en la celebracion oe su propia auoiencia incioental,
conforme a las disposiciones del art. 268 C.P.C.M.
Esta nica audiencia inusualmente puede ser utilizada analgicamente para completar la
estructura oe algun incioente nominaoo que carezca oe una etapa esencial. Fara una mejor
comprension se comentar el proceoimiento en sus etapas principales.
2.5.6.1.1. Admisin de la cuestin incidental.
Con la aomision oel escrito que pretenoe promover la cuestion incioental comienza la lase
escrita a la que nos veniamos renrienoo. Una vez aomitioo este escrito, en el mismo auto
se oeber oroenar escuchar la opinion oe las otras partes comparecientes en el proceso
principal, con el proposito que expresen por escrito sus alegaciones oe acueroo a sus
intereses, a este pueoe aojuntarse los oocumentos oportunos y aoems proponer los meoios
oe prueba necesarios, si luere el caso. Esos tres oias son un plazo inoivioual oirigioo a caoa
parte que se le haya comunicaoo oicha resolucion, empezanoo a contar el plazo a partir oel
oia siguiente hbil a la notincacion respectiva.
183
Inoepenoientemente, si alguna o tooas oe las partes oe quienes se espera opinen sobre el
planteamiento oe la cuestion incioental contesten o no, oentro oel mencionaoo plazo, sin
ms trmite, el Juez reaccionanoo acoroe al impulso oncioso oel proceso, citar a tooas las
partes para que comparezcan a la auoiencia, tal como expresa el art. 2o8 inciso 2 C.F.C.M.
El senalamiento para la celebracion oe la auoiencia ser en el plazo oe oiez oias siguientes
al de la citacin.
2.5.6.1.2. Celebracin de la audiencia incidental
Acertaoamente, la legislacion procesal civil y mercantil se inclino por la utilizacion oe
una estructura procesal y las oisposiciones oe un regimen ya incorporaoo para uno oe los
procesos oeclarativos para el conocimiento oe pretensiones concretas, sienoo este el proceso
abreviaoo, cuyo regimen oe auoiencia se ubica en los arts. !2 !30 C.F.C.M. Dentro oel
regimen legal aplicable a la auoiencia incioental resaltan las siguientes:
a, Los electos en la comparecencia oe las partes a la auoiencia, art. !2.
b, El oroen y tiempo oe intervencion oe los abogaoos oe las partes para la
argumentacion oe sus alegaciones iniciales, art. !27.
183 Tengase en cuenta que la legislacion procesal inoica que para consioerar un plazo comun, este oeber ser
cualincaoo expresamente oe esa manera, asi se oesprenoe oel art. 1! inciso 1. Ejemplo oel supuesto resaltaoo,
con bastante cercania al tema, aunque es aplicable exclusivamente al incioente nominaoo oe recusacion, art.
inciso 2 C.F.C.M.
263
c, Las oiligencias oe citacion a los sujetos procesales o requerimiento oe exhibicion
oe los instrumentos publicos o privaoos, art. !28.
o, La prctica oe los meoios probatorios, aplicanoo oirectamente el art. !28 inciso 3,
aplicanoo la autointegracion oel contenioo oe los arts. !02-!10.
El oetalle oel regimen general oe la auoiencia incioental arriba enumeraoo es mooincaoo
por las variantes siguientes: La auoiencia poor suspenoerse una sola vez por un plazo
mayor oe oiez oias, ante la imposibilioao material oe recibir el meoio probatorio en la
auoiencia, art. 2o8 inciso3, La prueba pericial propuesta por la parte interesaoa se limita a
la intervencin de un solo perito designado por el Juez; La prueba testimonial propuesta se
limita a cinco testigos por caoa parte y las oeclaraciones poorn recibirse por el Juez que
conozca oel incioente, cualquiera luere el oomicilio.
2.5.7 Decisin de la cuestin incidental
2.5.7.1. Oportunidad del pronunciamiento
Respecto a la oecision oe la cuestion incioental se pioe al Juez que haga el pronunciamiento
oentro oe la misma auoiencia, rompienoo con la posibilioao oe oilerir la resolucion
posteriormente oe lorma escrita, tal como, si es permitioo en los procesos oeclarativos y
especiales. A pesar oe la exigencia oel pronunciamiento oral sobre la oecision oe la cuestion
incioental, no oeber oescuioarse la calioao oe su contenioo, este cumplir la lorma, la
motivacion y la congruencia oe tooa provioencia juoicial, segun las normas procesales
pertinentes.
2.5.7.2. Impugnacin de la decisin
Merece un comentario especial, el hecho que la ley procesal civil y mercantil reanrme el
oerecho que las partes poseen oe impugnar tal oecision, a traves oe los recursos juoiciales,
conlorme al contenioo oe la resolucion objeto oe anlisis, art. 270 C.F.C.M. Lo cual
constituye un sano espiritu, ms que una regla reiterativa, la misma oebe entenoerse, como
una regla aclaratoria, que no solo alecta a las resoluciones oennitivas oaoas en los procesos
principales, sino tambien a las proveioas en las cuestiones incioentales innominaoas.
La disponibilidad de los medios de impugnacin funciona de la manera siguiente: Si la
oecision incioental es estimatoria y pone nn al proceso proceoe el recurso oe apelacion.
En cambio, en tooo caso proceoer el recurso oe revocatoria, si la oecision incioental es
desestimatoria de la cuestin incidental planteada.
18!
18! En materia patrimonial, se reitera el oerecho a impugnar la resolucion que oecioe las cuestiones incioentales, por
el agraviaoo, segun el art. 270 inciso 1 C.F.C.M., lo cual no es posible en los procesos oe lamiliares, ya que por
ley expresa no proceoe la utilizacion oe ningun recurso juoicial, art. 8 inciso 2 L.F.I.
264
2.6 LAS COSTAS PROCESALES
SUMARIO: I. CONSIDERACIONES GENERALES. II. PAGO DE COSTAS: 1.
Concepto oe costas, 2. Sujetos llamaoos al pago oe las costas, 3. Subsanacion oe
la omision oe pronunciamiento, !. Exencion oe gastos procesales. III. REGLAS
DE CONDENACIN EN COSTAS: 1. Generalidades; 2. Oportunidad de
conoena en costas: 2.1. Frimera instancia, 2.2. Iinalizacion anticipaoa oel proceso,
2.3. Recursos juoiciales, 2.!. Incioentes procesales: 2.. Diligencias juoiciales
varias, 2.o. Costas oe la ejecucion oe resoluciones juoiciales
Como es sabioo, la promocion e intervencion oe las partes en tooo proceso juoicial, sin ouoa
alguna ocasionan en general gastos economicos, los cuales oebern provenir oel patrimonio
oe cualquiera oe las partes intervinientes. Fara evitar el oesequilibrio e injusticia en
oisminuir el patrimonio oe aquella parte a quien oemuestra le asiste la razon y el oerecho,
es que la legislacion reconoce el reembolso oe este ultimo, a cargo oe la parte que resulte
vencida en sus argumentos. Esas cantidades de dinero van destinadas al pago de aranceles
gubernamentales, pago a particulares por la prestacion oe un servicio, o bien al pago oe
algunos sujetos procesales por su intervencion, entre otros.
La ecuacion jurioica, proceso igual costo, siempre aparecer en el horizonte procesal,
a pesar, oel benel icio oe rango constitucional tallaoo oe la siguiente manera: La
aoministracion oe justicia ser gratuita, el cual se encuentra presente en el art. 181 CN.
Esto ultimo, no se renere a las costas procesales, sino ms bien a los gastos juoiciales, como:
las inversiones gubernamentales propias oel pago oe los servioores juoiciales y los recursos
materiales para la prestacion oel servicio oe justicia.
Historicamente, para la imposicion oe costas es aceptaoo en las legislaciones procesales
mooernas, el principio general oel vencimiento total oe una oe las partes, el cual ha sioo
util para cargar aquella parte, que no oemostro completamente su estrategia lrente al
adversario.
18
Es oecir, que se exige oe la parte interviniente el planteamiento oe una buena
oelensa, oe tal manera que al menos una oe sus pretensiones o lormas oe resistencias sean
electivas, solo asi se evitar cargar con las costas procesales prooucioos por el respectivo
proceso civil y mercantil.
Es oe aovertir, que la nueva legislacion procesal civil y mercantil reconoce que inicialmente
los oesembolsos monetarios sern a cargo oel bolsillo oe las partes. Luego, ellos poorn
18 CHIOVENDA, J. La Condena en Costas, p. 220. De acueroo a una corriente oe pensamiento italiana bastante
representativa, sostenioa por el autor citaoo, resalta que la caracteristica lunoamental oel principio mooerno
oe la conoena en costas consiste precisamente en hallarse conoicionaoa al vencimiento puro y simple, y no a la
intencion ni al comportamiento oel vencioo ,mala le o culpa,.
265
ser resarcioos por aquel a quien conlorme a las reglas generales y especiales resultare
conoenaoo al pago, oe acueroo al art. 271 C.F.C.M.
2.6.2 Pago de costas
2.6.2.1. Concepto de costas
Un sector oe la ooctrina procesal espanola entienoe, por costas procesales, lo siguiente:
Los oesembolsos economicos que han oe realizar las partes y que tienen su causa oirecta
e inmediata en la realizacin de un proceso determinado.
186
Esta propuesta conceptual es
ilustrativa y aplicable a nuestro oroenamiento jurioico salvaooreno, puoienoo agregarse
concretamente a los rubros comprenoioos oentro oe las costas procesales, los costos
siguientes:
a, Los honorarios prolesionales oe los abogaoos, las inoemnizaciones oe las partes y
los peritos conforme al Arancel Judicial.
b, Los oerechos economicos compensatorios a lavor oe las siguientes personas: el
depositario por la labor de custodia y conservacin del bien depositado por orden
juoicial, el interventor en la aoministracion oe la empresa mercantil sujeta a
embargo, el curaoor especial, oesignaoo juoicialmente, tales como: el curaoor ao
litem y el curaoor oe herencia yacente, por su asistencia jurioica oesempenaoa, y,
el ejecutor que practique el embargo preventivo oe bienes, entre otras personas,
conforme al Arancel Judicial.
Frincipalmente, las cantioaoes a resarcir, como ya se oijo, poseen una tasacion legal, auque
no oebe peroerse oe vista que en la prctica oiaria algunos oe los oesembolsos mencionaoos
so superiores queoanoo supeoitaoos a la libertao oe contratacion, tal como suceoe, con
el apooeraoo juoicial ,abogaoo oe la parte, y su cliente ,el pooeroante,, por consiguiente,
el costo real siempre oinere al costo prcticamente simbolico establecioo por el Arancel
juoicial. Sin ouoa alguna la parte oebe estar consiente que asume bajo su capacioao
economica la oilerencia matemtica que puoiera resultar entre lo acoroaoo y el porcentaje
que la ley esta oispuesta a reconocer para electos oe reembolso al lavorecioo por las costas.
187
Tambien oeben agregarse a las categorias anteriores, otros tipos oe erogaciones conexas
que oeben consioerarse comprenoioos oentro oel rubro oe las costas procesales, entre otros
pueden mencionarse los siguientes:
186 MONTERO AROCA, J. El Nuevo Proceso Civil, (Ley 1/2000). AAVV., pp. 2!7.
187 Fara la njacion contractual oe honorarios prolesionales entre pooeroante ,cliente, y apooeraoo ,abogaoo,, se
sujeta unicamente a libre voluntao oe ellos, en consecuencia, las cantioaoes pactaoas en concepto oe honorarios,
usualmente son superiores a los establecioos previamente y utilizanoo criterios objetivos por la legislacion.
Inoepenoientemente, si la cantioao pactaoa por una oe las partes con su abogaoo resulte superior a los honorarios
njaoos por ministerio oe ley, tal cantioao bajo ese concepto no vincula al pago sobre el exceso a aquella parte a
quien se le impongan las costas procesales, responoienoo el conoenaoo al pago, solo en el monto establecioo por
el Arancel juoicial, el exceso oe los honorarios ser asumioo y pagaoos por la parte contratante.
266
a, El pago oe los aranceles para la obtencion oe tooo tipo oe oocumentacion
en resguaroo gubernamental que oeba ser aportaoa al proceso juoicial para
justincar las alegaciones oe las partes. For ejemplo: las certincaciones registrales
y las certincaciones expeoioas por el Registro oe Estaoo Iamiliar aoscritas a las
Municipalidades.
b, Los aranceles pagaoos por la presentacion oe las inscripciones y eventuales
cancelaciones registrales. Tal como la anotacin preventiva sobre bienes inmuebles
y la anotacin preventiva de demanda.
c, Fagos oe los carteles o avisos publicaoos en el Diario Oncial y los Diarios
comerciales de circulacin nacional.
For otro laoo, la njacion oel monto a cubrir en concepto oe costas y el proceoimiento
juoicial para hacerlas electivas, como era oe esperar, no se regulan en el Cooigo Frocesal
Civil y Mercantil, sino el mismo nos remite a consultar una ley oe carcter especial.
Ese clculo preciso sobre las cantioaoes a pagar por aquel sujeto procesal conoenaoo a
resarcirlas, se logra meoiante la utilizacion oe operaciones aritmeticas contenioas en la Ley
oel Arancel Juoicial, vigente en nuestro pais oesoe el ano oe 190o.
En la legislacion especial mencionaoa, se proporcionan los porcentajes aplicables para la
obtencion oe las cantioaoes en concepto oe costas procesales, tomanoo como parmetros,
los criterios preestablecioos, njanoo entre otros los siguientes: El valor oe la pretension
procesal; la clase de proceso patrimonial; la instancia en la cual se pronuncian las costas; y
los sujetos procesales que intervengan en la generacion oe los gastos. Dichos criterios legales
ilustran al Juzgaoor al momento oe aprobar el monto propuesto por la parte lavorecioa, ese
monto se renejar en la resolucion oaoa en el trmite juoicial oenominaoo como: Visacion
de planillas.
Desoe el inicio hasta el nnal, para que el lavorecioo obtenga la cantioao en electivo oe las
erogaciones electuaoas, se atraviesa por una larga e inevitable peregrinacion procesal, oe la
cual pueoen ioentincarse principalmente los momentos procesales siguientes:
a, Una conoena oe las costas procesales en abstracto. Es contenioa en la resolucion
conclusiva, sea una sentencia o bien en el auto oennitivo, oe acueroo a las
regulaciones respectivas y los lineamientos inoicaoos en los arts. 271 27 C.F.C.M.
El titulo contentivo y habilitante para iniciar la siguiente etapa ser la expeoicion
oe la certincacion oe la resolucion juoicial.
b, La liquioacion oe las cantioaoes a cargo oel sujeto conoenaoo a pagar las costas
procesales. Esto obtiene meoiante el agotamiento oe la tramitacion juoicial oe la
Visacion oe planillas, arts. 7-o8 L.A.J.
c, La ejecucion lorzosa. Eventualmente, si el sujeto que oeba pagar las costas, aun
no ha sioo satislecha. Deber iniciarse el proceso cuya pretension sea la ejecucion
267
lorzosa oel cumplimiento oel pago oe las costas oe la manera en que lueron
aprobaoas. El oocumento que apara la pretension oe ejecucion ser la certincacion
oe la resolucion juoicial que aprueba la Visacion oe planillas se presentar al Juez
que hubiese oictaoo, segun los arts. ! oroinal ! y o1 inciso ! C.F.C.M.
Vistos los momentos para obtener el dinero en efectivo invertido por la parte victoriosa en el
proceso civil y mercantil que oio origen al reclamo oe las pretensiones iniciales, se aovierte
que se aoiciona una etapa respecto a la satislaccion procesal principal. La aoicion en
comento se oebe al pronunciamiento en abstracto que se realiza sobre las costas procesales
en el proceso principal.
2.6.2.2. Sujetos llamados al pago de las costas
Usualmente, las costas procesales son atribuioas a las partes intervinientes en el proceso civil
y mercantil, pero en ocasiones y bajo supuestos legales concretos, otras personas pueoen
ser sometioas al pago oe las mismas, ante una eventual conoena, entre ellos se tienen los
siguientes: Los representantes y el abogaoo oe las partes que incurran en la inlraccion a los
principios oe veracioao, lealtao, buena le y probioao procesal, art. 13 inciso 3 C.F.C.M. El
abogaoo que interviene como procuraoor oncioso, cuanoo no lue ratincaoa su intervencion
por la parte a quien representa y oicha intervencion lue oe manera injustincaoa y temeraria,
art. 7! inciso ! C.F.C.M.
Los jueces y magistraoos al oeclarase no ha lugar a la abstencion expuesta en el incioente
respectivo, art. 7 inciso 2 C.F.C.M. Cuanoo el Juzgaoo o Tribunal oeba pagarlas en virtuo
oe sentencia ejecutoriaoa, art. o2 L.A.J.
2.6.2.3. Subsanacin de la omisin de pronunciamiento
Fart ienoo oel i mperat ivo legal existente oi rigioo al Juzgaoor sobre i nclui r el
pronunciamiento oe las costas procesales en la sentencia, segun el art. 217 C.F.C.M., asi
como tambien en la reoaccion oe los autos oennitivos estimatorios, cuyo contenioo sea
la nnalizacion anticipaoa oel proceso, oe manera general en los arts. 12o y siguientes, y,
particularmente en los arts. 273 y 27! C.F.C.M.
A pesar oel imperativo citaoo, la lalibilioao oel luncionario juoicial pueoe presentarse
omitienoo, tanto el pronunciamiento oe la conoena oe costas procesales, asi como a cargo
oe quien corresponoer su pago.
Irente al anterior planteamiento oe omision juoicial, tanto las partes, como el mismo
Juzgador poseen las herramientas necesarias para remediar ese olvido. Al procedimiento
juoicial que nos venimos renrienoo, la nueva ley procesal, le oenomina como: Subsanacion
oe la omision oe pronunciamientos, consignaoo en el art. 22o C.F.C.M. Este trmite juoicial
desplaza al recurso de reforma regulado en el art. 236 C.P.C./1882.
188

188 La noveoosa inclusion oel trmite oe la Subsanacion oe la omision oel pronunciamiento oe las costas procesales
268
A pesar oe su oenominacion, oebe atribuirsele oentro oe su alcance legislativo, aquellos
supuestos oe suprimir la conoena cuanoo no proceoiere, y oe sustituir oel texto oe la
resolucin a la persona condenada a pagarlas.
2.6.2.4. Exencin de gastos procesales
Las exenciones oe gastos procesales son conceoioas por razones oe politica legislativa, oe
acueroo a las conclusiones expresaoas por un sector oe la ooctrina procesal, en benencio
oe las personas que son representaoas por instituciones publicas o privaoas que olrecen la
asistencia jurioica gratuita a personas que carezcan oe recursos economicos suncientes para
cubrir los honorarios de un abogado particular.
189
El anterior comentario es traslaoable al oroenamiento jurioico salvaooreno en el art. 7
C.F.C.M., esta norma procesal ioentinca entre otras exenciones: la obligacion oe constituir
oepositos y consignaciones exigioas por la legislacion a las partes intervinientes en el
proceso juoicial y oiligencias juoiciales, tales como: La caucion exigioa para la promocion oe
las oiligencias preliminares, art. 28 y 2o2, y la prestacion oe caucion exigioa en la solicituo,
previa aoopcion oe las meoioas cautelares, art. !!o y !!8, tooos oel C.F.C.M.
Realmente, las erogaciones en que se puoiera incurrir son por esencia gastos procesales,
ms nunca oeben ser consioeraoas como parte integrante oe las costas procesales para ser
reembolsado.
Tal benencio procesal a lavor oe la promocion oel proceso, bajo las circunstancias antes
oichas, cae por graveoao, pues ese lavorecimiento permite que las personas oe escasos
recursos promuevan los procesos respectivos, tenienoo en cuenta, el minimo oe exigencias
relativas a oesembolsos monetarios -permite el acceso a la justicia patrimonial-.
190

El criterio apuntaoo aoems oe proveer servicios oe asistencia jurioica gratuita pueoe
ser olrecioo por otros entes colectivos o personas es compartioo por la jurispruoencia
constitucional salvaoorena en ms oe una ocasion.
191
en los autos oennitivos, viene a constituir un benencio aoicional hacia el sujeto lavorecioo que el C.F.C., no
poseia, ya que, el contenioo oel art. 23o, solo regulaba la posibilioao oe mooincar o relormar tal omision en las
sentencias oennitiva, excluyenoo a esta clase oe resoluciones juoiciales.
189 HERRERRO FEREZAGUA, J. I. La Representacin y Defensa de las Partes y las Costas en el Proceso Civil, pp. 131-13!.
190 La nueva ley procesal civil y mercantil conceoe algunos benencios oe gastos procesales a las personas que
sern representaoas por la Frocuraouria General oe la Republica. El interprete oe la nueva ley procesal civil y
mercantil oeber incluir que tales benencios son extensivos para aquellas instituciones que brinoen igual servicio
oe asesoria jurioica gratuita para personas oe escasos recursos, entre ellas: las oncinas jurioicas aoscritas a las
escuelas, oepartamento, lacultaoes oe oerecho que brinoen ese servicio por meoios oe sus oncinas oe prctica
jurioica, oe acueroo al art. 12 letra e, Reglamento sobre Frctica Jurioica, en relacion al art. 1!0 L.O.J.
191 A continuacion se olrece el criterio jurispruoencial oe la Sala oe lo constitucional, sobre el tema sujeto a
renexion, oe la manera siguiente: La Constitucion se ocupa oe establecer la obligacion oel Estaoo, meoiante el
Frocuraoor General oe la Republica, oe brinoar asistencia jurioica gratuita, lo cual no signinca que sea la unica
manera oe obtenerla, asi, tambien existen instituciones oe naturaleza privaoa o no gubernamental que se oeoican
a realizar este tipo oe activioaoes oe lorma voluntaria. S.S.Const. Inconstitucionalioao, Exp. 3-2003, 0303200.
269
2.6.3 Reglas de condenacin en costas
Cuanoo se realizan renexiones sobre el tema oe las costas procesales, no pueoe oejar oe
sustraerse los comentarios generales sobre las reglas oe imposicion a los sujetos procesales.
Estas normas oe aplicacion inoican los supuestos principales concretos oe conoena, sienoo
la principal, aquella que establecioa textualmente asi: Se imponor a la parte que haya
visto rechazaoas tooas sus pretensiones, art. 272 C.F.C.M., cuyo precepto es sustentaoo en
un sistema de condena absoluta.
192
De lo arriba escrito se extrae la conclusion que la parte que soportar la imposicion oe
costas procesales oeber sucumbir a tooas sus pretensiones o argumentaciones.
Aqui se incluye el supuesto oe la parte oemanoaoa que no realiza ningun tipo oe resistencia
o defensa contra las pretensiones del demandante.
La estimacion parcial oe las pretensiones oe la parte, oeja por luera la conoena oe costas,
paganoo caoa quien las prooucioas y las comunes por mitao.
Otro supuesto a tener en cuenta en las consioeraciones oportunas para la conoena en costas,
es aquella norma habilitante que inoique que una conoucta propia oe la litigacion temeraria,
segun el art. 272 inciso 2 C.F.C.M.
2.6.3.2. Oportunidad de condena en costas
La imposicion oe conoena en costas procesales es proceoente, tanto en oilerentes momentos,
como en oistintos trmites juoiciales, no solo con ocasion oe la terminacion normal oe un
proceso principal en primera instancia meoiante una sentencia, aoems oe ese gran primer
momento, la conoena en costas tiene lugar en los siguientes supuestos:
La f inalizacin anticipada del proceso; en la conclusin en los distintos grados de
conocimiento, la tramitacion oe incioentes procesales, y, el costo que proouce la tramitacion
oe las oiligencias juoiciales varias. Ampliemos a continuacion caoa uno oe los supuestos
antes mencionados.
192 CHIOVENDA, J. La Condena en Costas, p. 233. el citaoo autor concluye, reconocienoo las oos principales vertientes
oe generacion oe la imposicion oe costas procesales, oe la manera siguiente: La responsabilioao absoluta por
vencimiento no excluye la posible coexistencia oe la responsabilioao oel litigante suboroinaoa a los requisitos
oroinarios oe culpa y oolo. Tooa la actuacion procesal pueoe estar viciaoa por la temerioao, y en tal caso
entran en juego las normas generales oel resarcimiento oe mooo expreso. Como pueoe apreciarse los hechos
generaoores, aun se mantiene en la nueva ley procesal civil y mercantil, en el art. 272 C.F.C.M.
270
2.6.3.2.1. Primera instancia
Una vez agotaoo el trmite oe la primera instancia, el Juzgaoor oeber aplicar los oos
principales criterios oe imposicion oe costas que hemos venioo comentanoo, el vencimiento
total oe las pretensiones a las partes vinculaoas al proceso juoicial, asi como tambien, el
haber litigado con temeridad. Esta especie de condena viene a constituir el monto mas
elevaoo que pueoe alcanzarse para resarcir los oesembolsos oe la parte lavorecioa.
El pronunciamiento se incluir en la sentencia, meoiante una conoena en abstracto,
oebienoo precisarse a cargo oe quien correr el pago oel mismo, previa cuantincacion en las
oiligencias juoiciales oe Visacion oe planillas, la regulacion que habilita el hecho generaoor
son los arts. 217 y 272 C.P.C.M.
2.6.3.2.2. Finalizacin anticipada del proceso
Distinto a lo que puoiera pensarse, tambien es proceoente la conoena en costas procesales,
en la mayoria oe casos oe nnalizacion anticipaoa oel proceso en oonoe las partes poseen la
oisponibilioao oe la pretension, conlorme al art. 12o y siguientes oe la nueva ley procesal
civil y mercantil. Entre estos se tienen los siguientes: improponibilioao sobrevenioa, renuncia
oe la pretension, oesistimiento oe la instancia, allanamiento y caoucioao oe la instancia.
El oetalle oistintivo sobre los supuestos oe nnalizacion anticipaoa es marcaoo por el tipo
oe resolucion oonoe se encuentran acogioo el pronunciamiento oe las costas, oe ahi pueoe
realizar la separacin siguiente:
a, Fronunciamiento oe costas en Sentencia. En la renuncia oe la pretension la conoena
en costas se oicta en sentencia absolutoria, art. 129 inciso 1, con relacion al art. 27!
inciso 1, y, el allanamiento a tooas las pretensiones oel oemanoante en la sentencia
estimativa, art. 131 inciso 1, con relacion al art. 273, tooas las normas oel C.F.C.M.
b, Fronunciamiento oe costas en auto. En la improponibilioao sobrevenioa cuanoo
luere rechazaoa la peticion, art. 127 inciso 3, el oesistimiento oe la instancia no
consentioo por el oemanoaoo, art. 27! inciso 1, y, la caoucioao oe la instancia
contra la parte que hubiere oaoa lugar a ella, art. 133 inciso 2, tooas las normas
del C.P.C.M.
Situacion oistinta suceoe respecto a otras lormas oe nnalizacion anticipaoa oel proceso,
como: la transaccion juoicial, la conciliacion preventiva y la conciliacion intraprocesal, en
las cuales no existe ningun tipo oe pronunciamiento relativo a las costas.
Esa omision legislativa se sustenta en el entenoioo que las partes involucraoas en el convenio
los acueroos aceptan que los costos que puoieron incurrirse son asumioos por caoa uno.
193
193 Hemos oilerenciaoo a la transaccion juoicial oe la transaccion extrajuoicial tambien conocioa por transaccion
pre procesal-, respecto al tema en estuoio, pues sobre esta ultima no existen costos procesales que reclamar, en
271
2.6.3.2.3. Recursos judiciales
La legislacion procesal sabiamente reconoce una vez ms, el oerecho oe la parte al
reembolso oe las costas causaoas en los recursos juoiciales. Es oe aovertir, que la anrmacion
comprenoioa en el art. 27 C.F.C.M., posee su excepcion, sienoo esta, la tramitacion
oel recurso oe revocatoria, pues quien lo promueva y resulte benenciaoo la estimacion
oel mismo, no recibir ninguna cantioao en concepto oe costas por haber intentaoo su
promocin favorable.
Iuera oel recurso oe revocatoria y oe acueroo al sistema oe impugnacion aooptaoo por
el nuevo cooigo procesal salvaooreno, las cantioaoes oe oinero invertioas en el resto oe
recursos, si gozan oel reembolso por su promocion en ambos sentioos, tanto lavorable como
desfavorable.
Fara un mejor entenoimiento, somos oe la opinion, sobre el reconocimiento oe las costas
procesales en los recursos juoiciales, oebe tomarse como parmetro la tramitacion ante un
graoo oe conocimiento oel superior jerrquico, ms que el concepto oe recurso, al momento
de reconocerle el recibimiento de las costas a la parte.
A continuacion se resaltarn especialmente, los supuestos concretos que la ley procesal civil
y mercantil regula la proceoencia oe las costas en los recursos juoiciales, asi tenemos los
siguientes: la oesercion oel recurso oe apelacion, art. 18, la conoena en costas al recurrente
a quien se le oesestima el recurso oe casacion, art. 39, Si se oesestimare la revision
solicitaoa, se conoenar en costas al recurrente en el recurso oe revision oe sentencias
nrmes, art. !9 C.F.C.M.
2.6.3.2.4. Incidentes procesales
Las leyes previas a la vigencia oe la nueva ley procesal civil y mercantil salvaoorena 2010, le
han venioo oenominanoo como incioentes, e incioentes procesales, ahora la ley en estuoio le
oenomina como cuestiones incioentales, a esos tramites complementarios para oecioir sobre
algunos aspectos carcter procesal o material, que sienoo oistinta oel objeto principal oel
pleito tuviere relacion inmeoiata con el. Inoepenoientemente como se le oenomine estamos
lrente al mismo lenomeno, los cuales sern trataoos bajo la optica oe la posibilioao o no oe
una condenacin en costas procesales.
Los incioentes procesales al constituir trmites paralelos al proceso civil mercantil oel
cual su existencia oepenoe, estos generan un esluerzo aoicional para los abogaoos oe las
partes, por tanto tooo esluerzo se traouce en un costo economico en oesmeoro oe quienes
oesplegarn una serie oe intervenciones aoicionales a la estrategia planteaoa las pretensiones
principales, en algunos supuestos, se incurren en erogaciones para la obtencion oe meoios
probatorios que pretenoen sustentar la cuestion incioental planteaoa por una oe las partes.
virtuo que, el litigio ni siquiera toco las puertas oel proceso.
272
Tomanoo en cuenta el planeamiento anterior, es justo y logico aceptar la necesioao oe
satislacer esas costas prooucioas, a quien tuvo que intervenir sin intencion en el incioente
promovioo por la parte contraria. Las reglas oel recto entenoimiento inoican, que la
imposicion oe las costas ser a cargo oe la parte, quien viere oesestimaoa la cuestion
incioental promovioa, -meoiante el auto oesestimatorio oe la cuestion incioental-, no asi
cuanoo la cuestion incioental sea estimaoa, el promotor queoar relevaoo oe la conoena
en costas.
La regla de condenacin en costas para el caso de los incidentes sobre entendida como:
Ser conoenaoo en costas procesales la parte que viere oesestimaoa la cuestion incioental
promovioa. Esta norma oe conoenacion en costas, nace a la luz oel oerecho oel contenioo
que se extrae oe los arts. 32 y 0 L.A.J., en los cuales, se reconoce el justo reembolso oe las
erogaciones con ocasion oe la intervencion oel incioente. Tambien oebe aclararse que las
costas procesales se oeben, no tanto por la conoenacion expresa incluioa en la sentencia,
sino ms bien por ministerio oe ley, sienoo la otra luente oe origen.
19!
2.6.3.2.5. Diligencias judiciales varias
Fara el caso, se entenoern por oiligencias juoiciales varias, aquellos trmites que no
constituyen procesos civiles y mercantiles propiamente, sino ms bien poseen una pretension
que contribuye a la promocion o aseguramiento oe una eventual promocion oe un proceso
civil y mercantil, por ejemplo: las oiligencias preliminares y cautelares.
Establecioo el alcance conceptual oe las Diligencias juoiciales varias, ahora conviene
recalcar que este tipo oe trmites se incluyen oentro oe las categorias que reconocen la
imposicion oe las costas procesales. Ejemplos oe las oiligencias juoiciales varias, se tienen
los siguientes: el incioente oe oposicion ante la promocion oe las oiligencias preliminares,
art. 2o0 y las reglas generales oe la aplicacion oe las costas, art. 2o1 C.F.C.M.
2.6.3.2.6. Costas de la ejecucin de resoluciones judiciales
No solo la lase oe juzgamiento se genera gastos economicos para lograr sus objetivos,
se suma a esta, la lase oe ejecucion oe las resoluciones juoiciales, esto en caso la parte
conoenaoa al cumplimiento oe las mismas. De ahi que tambien se pioan las costas
procesales en el tema oe las costas oe la ejecucion oe las resoluciones juoiciales.
La nueva legislacin procesal civil y mercantil salvadorea enmarca como regla de
imposicion oel pago oe costas, inicialmente sern cubiertas por el ejecutante, sin perjuicio oe
proceoer juoicialmente a la liquioacion oennitiva cuanoo se oe por nnalizaoa la ejecucion,
art. o9 C.F.C.M.
19! Este supuesto especial oe pago oe costas procesales, no se encuentra contenioo en la nueva legislacion procesal
civil y mercantil, sino ms bien se extrae oe una ley especial, sienoo esta el art. 8 L.A.J., que expresa lo siguiente:
Fueoe peoirse el Vo. Bo. oe una planilla contra el que por la ley este obligaoo al pago ,se entienoe por Vo.
Bo., el Visto Bueno,.
273
2.7 EL PROCESO COMN
SUMARIO: I.- Concepto y mbito oe aplicacion.- II.- Contenioo y estructura.
Demanoa completa y simplil icaoa.- III.- Meoios oe prueba que han oe
acompanarse.- IV.- El control oe su aomision a trmite: 1, Frincipio general.-
2, La improponibilioao.- 3, La inaomisibilioao.- V.- Electos oerivaoos oe su
aomision: V.I.- La litispenoencia.- 1, Concepto y momento en que se proouce.- 2,
Ferpetuacion oel proceoimiento.- V.II.- Electos sustantivos.- VI.- Mooincaciones
posteriores de la demanda.
2.7.1 Concepto y mbito de aplicacin:
1. El termino oemanoa pueoe revestir bsicamente oos acepciones procesales oilerentes
aunque vinculaoas entre si y a ambas se renere el Cooigo: la oemanoa pueoe ser entenoioa,
en primer lugar, como aquel acto oe parte por el que se inicia un proceso civil a traves oe
la oeouccion oe una pretension oe tutela jurisoiccional concreta
19
.
Desoe esta primera optica, la oemanoa se presenta entonces como un acto procesal con una
especinca oimension temporal, espacial y mooal.
La correcta realizacion oe ese acto procesal, que se manilestar con la resolucion juoicial
oe su aomision a trmite, oesencaoenar importantes electos a los que luego prestaremos
atencion los cuales vincularn tanto a quien resulte oemanoaoo como al propio organo
juoicial lrente al que se ejercita la corresponoiente accion, el cual tiene oesoe ese momento
el oeber oe prestar la tutela impetraoa, salvo, claro, que surjan obstculos procesales que
lo impidan.
En segunoo lugar la oemanoa pueoe contemplarse en su aspecto meramente lormal y,
en tal sentioo, nos estaremos renrienoo al escrito oonoe se vierten aquellas anrmaciones
que permiten hablar oe una pretension oeoucioa, susceptible por ello oe abrir un proceso
siempre que contenga los oatos subjetivos y objetivos necesarios para pooer ser reconocioa
como tal preclusin
19o
.
2.- Tenienoo en cuenta la ooble luncion que presta la oemanoa, como acto inicial y vehiculo
para transmitir la pretension oe tutela jurisoiccional
197
, el Cooigo preve que sea a traves oe
oemanoa como se lormule tooa pretension oe tutela, en procesos oeclarativos o oe ejecucion,
19 Ver por ejemplo arts. 2!, 9!, 98, 102, 110, 127, 230, 2, 273, 27o primer inciso, 277, 279 a 282, !9 CFCM.
19o Ver arts. 1!7, 182 ultimo inciso, 27o segunoo inciso y siguientes, 278, !18 o !23 CFCM.
197 Doble electo reconocioo tambien por la Sala oe lo Civil oe la Corte Suprema, por ejemplo en su Sentencia oe
17 oe noviembre oe 2003, oictaoa a las 1 horas ,rel. 1!9,: La oemanoa, oebemos entenoerla no unicamente
como el acto lormal oe iniciacion oel proceso, sino que tambien a la posibilioao oe que esta lleve implicita la
pretension. En otras palabras lo proponible o improponible ser calincaoo tanto para la lorma como para el
fondo de lo pretendido.
274
tanto procesos oroinarios como especiales. Cuanoo se prenere oar otro lormato acaso
menos extenso y oe mayor nexibilioao, circunscrito al objeto oel incioente oe que se trate,
la ley emplea otra terminologia, la oe la solicituo
198
. Vamos entonces a prestar atencin al
regimen jurioico oe la oemanoa en los procesos oeclarativos oroinarios, que rige siempre
supletoriamente para los oems litigios.
2.7.2 contenldo y estructura. 0emanda completa y slmpllBcada:
1. Como regla oe principio, la oemanoa es por su naturaleza un acto escrito, tal como
garantiza el art. 1!7 oel Cooigo, lo que otorga segurioao jurioica a las partes, pero aoems
lacilita la labor oel organo juoicial en la comprobacion oe los requisitos oe valioez oe la
pretension. Asimismo, y conlorme al art. 1!8, la oemanoa oeber reoactarse siempre en
castellano. Existen por ley oos clases oe oemanoa: la completa, prevista para el proceso
comun ,art. 27o, y la simplincaoa para el proceso abreviaoo ,ver art. !18,, a las que ahora
oistinguiremos. Interesa oesoe ya saber, en tooo caso, que siempre que la ley no senale naoa
especinco y se limite a inoicar que el proceso respectivo empezar por oemanoa, se est
renrienoo con ello al lormato oe la oemanoa oel proceso comun, que es la prototipica
199
.
De lo contrario ha oe oecirlo expresamente o pooerse ello colegir por relerencia al
proceoimiento por el que ha oe conocerse la pretension
200
.
2. En lo que concierne a la oemanoa completa oel proceso comun, el art. 27o establece
sus requisitos o oatos constitutivos, los cuales, a electos oe su estructura o articulacion,
pueoen agruparse en oistintos bloques separaoos entre si y aoems caoa uno oebioamente
ioentincaoo. En cualquier caso, oebe tenerse en cuenta que las oisposiciones regulaooras oe
como estructurar un escrito oe oemanoa no oan sino la pauta oe como conleccionar esta
en su aspecto estrictamente lormal. El contenioo electivo y la extension oe caoa oemanoa
no incumben ya al CPCM sino a la destreza del abogado para saber plasmar en papel esa
pretension. Excepcionalmente, el Cooigo pueoe aovertir que el escrito oe oemanoa contenga
alguna inlormacion puntual oe la que oepenoe su aomision a trmite
201
, y a eso aluoe el
inciso nnal oel art. 27o, oel resto, es oecir prcticamente siempre, el Cooigo no interviene
en su contenido concreto.
198 Tal ocurre con la solicituo oe meoioas cautelares, arts. !0-!1 CFCM, cuanoo la pretension no se ha incluioo
oentro oel escrito oe oemanoa oel proceso principal. Tambien lleva lorma oe solicituo la peticion oe apertura
oe juicio monitorio con explicitacion oe los requisitos para su proceoencia ,art. !91 CFCM,, no asi la oemanoa
que ha oe interponerse si el oeuoor lormula oposicion a aquella solicituo ,art. !9o,.
199 Ver arts. !9 ,oemanoa ejecutiva,, !7 ,oemanoa oel proceso oe revision oe sentencia nrme,, o07 ,oemanoa para
pretensiones que no pueoen ampliarse oentro oe la ejecucion ya iniciaoa,, o37 ,oemanoa oe terceria oe oominio,
y o!! ,oemanoa oe terceria oe prelerencia oe pago,.
200 Volvienoo al proceso monitorio, la oemanoa que tiene que oeoucir el oemanoante si el oeuoor se opone, es la
oemanoa oel proceso abreviaoo, y ello se oeouce aunque no lo oiga expresamente, tooa vez que el legislaoor
oroena que sea a traves oe este proceoimiento como se sustancie a partir oe ese momento la pretension oe cobro,
art. !9o CFCM.
201 Asi por ejemplo el art. !9 senala que en la oemanoa oel proceso ejecutivo se solicitar el oecreto oe embargo
por la cantioao oebioa y no pagaoa.. Y el art. !91, para el proceso monitorio, oice que la solicituo para
su lormalizacion oar conocimiento oe la ioentioao oel oeuoor, oel oomicilio o oomicilios oel acreeoor y oel
oeuoor o oel lugar en que resioieran o puoieran ser hallaoos, y oel origen y cuantia oe la oeuoa.. En realioao,
no son sino especincaciones oe los requisitos generales, para mejor comprension oe lo iooneioao oe la via
procedimental instada.
275
La estructura logica y coherente oe la oemanoa completa oebe ser, asi, la que sigue:
a, Encabezamiento ,oatos oe los apartaoos 1 a ! oel art. 27o CFCM,: el escrito
se oebe oirigir al organo juoicial que vaya a conocer oe la oemanoa oe acueroo
al criterio territorial que resulte aplicable conlorme a los Decretos Legislativos
oictaoos al electo, o en su caso se ioentincar que se oirige a los Juzgaoos oe la
circunscripcion juoicial que corresponoa, ahi oonoe opere una Secretaria receptora
y oistribuioora oe oemanoas, que es la oepenoencia ante la que se presentar el
escrito ,art. 13 LOJ,.
Aoems se ioentincar a las partes, tanto la que presenta la oemanoa ,actora,
como aquella persona o personas contra las que se oirige la pretension ,el
oemanoaoos, junto con los oatos personales utiles para su ioentincacion ,nombre,
oomicilio, oireccion, o inoicar por el contrario si se oesconocen ,cosa que pooria
perlectamente ocurrir si no existe una relacion previa entre ellos, por ejemplo, y
la reclamacion es por responsabilioao extracontractual,. tenienoo en cuenta que el
actor tiene la obligacion oe suministrar tooos los oatos que conozca oel oemanoaoo
so pena oe incurrir en conoucta lrauoulenta que acarrearia, oe probarse, la
nulioao oel proceso. Asimismo, oeben oarse los oatos relativos al procuraoor oel
oemanoante ,nombre y oireccion, y el meoio tecnico ,lax, e mail, para permitir a
este ultimo recibir oe manera oirecta las notincaciones oel proceso a partir oe su
aomision a trmite.
b, Ioentincacion oel objeto oe la oemanoa: conviene oesoe el principio y antes
oe pasar a la lunoamentacion oe la pretension, ioentincar con clarioao, en una
o oos lineas, la naturaleza oe la reclamacion que se interpone: Demanoa por
incumplimiento oe contrato y reparacion oe oanos y perjuicios, Demanoa
ejercitanoo accion reivinoicatoria oe bien inmueble, etc.
c, Hechos ,apartaoo ,: el primer bloque expositivo propiamente tal oe la oemanoa,
es aquel en el que han oe narrarse oe lorma que resulte comprensible aquellos
acontecimientos que explican la proceoencia oe la solicituo oe tutela que se har
al nnal oel escrito.
Eso signinca que oeben incluirse aquellos hechos bsicos que permiten ioentincar
el tipo oe accion ejercitaoa, y aoems aquellos hechos que resulta necesario alegar
para pooerse estimar la oemanoa. Nos remitimos en este punto a lo expuesto en el
tema oel Objeto oel Froceso.
o, Iunoamentos oe Derecho ,apartaoo o,: este otro bloque se oescompone o oebe
hacerse, para ms clarioao oel tribunal y oe las oems partes- en oos apartaoos:
o-1. El primero ha oe oeoicarse a los Iunoamentos oe Derecho Frocesales:
explicar por que concurren los presupuestos oe jurisoiccion, competencia,
capacioao para ser parte y oe obrar procesal, legitimacion, cuantia oe la
276
oemanoa si se trata oe pleito valorable economicamente, y en tooo caso
el tipo oe proceoimiento por el que se oebe ventilar, citanoo las normas
correspondientes del Cdigo o en su caso ley especial.
o-2. Tras ello, venorn entonces los Iunoamentos oe Derecho Material. En
estos se oebe hacer constar, tambien meoiante la tecnica recomenoaoa oe
un relato ,no una mera cita numerica oe preceptos,, cules son las normas
que sirven para la resolucion oe la pretension, justincanoo el por que oe
la calincacion jurioica oe los hechos, el posible uso oe conceptos legales
abiertos o inoeterminaoos y con que signincaoo oeben ser aplicaoos, asi
como las consecuencias jurioicas que se van a peoir. El relato oebe incluir
tambien, en su caso, la cita oe la ooctrina legal que atane a la norma a
aplicar, como reluerzo oe la tesis que se oenenoe.
e, Meoios oe prueba que se consignan con la oemanoa ,apartaoos 7 y 9,: en
el propio escrito oe oemanoa se oebern precisar aquellos meoios oe prueba,
oocumentos e inlormes periciales, que por un principio oe preclusion la ley impone
que se acompanen junto con la oemanoa so pena oe no pooerlo hacer oespues, o
que como minimo se ioentinque su existencia en oroen a su ulterior localizacion
o aportacion. Sobre cules son esos meoios volveremos en el epigrale siguiente, lo
importante en ese punto es tener presente que la exigencia oe concretar los meoios
oe prueba se circunscribe unicamente a los que han oe aportarse con ella oesoe
el principio o los que, no puoienoo serlo por razones oe imposibilioao, se sabe oe
su existencia y en esa meoioa oeben inoicarse. No hay ms obligacion que esta
y, por tanto, tooos los oems meoios oe prueba oe los que la parte actora quiera
valerse y que han oe constituirse en juicio ,pruebas personales, generalmente,, no
han oe solicitarse ni ioentincase tooavia sino en el posterior acto oe la auoiencia
preparatoria, ex art. 310 CFCM.
l , Petitum: Iinalmente, el escrito oe oemanoa oebe concretar cul es el contenioo oe
la tutela jurisoiccional concreta que se solicita, precisanoo por tanto los electos
oerivaoos oe la naturaleza oe la accion ejercitaoa ,oeclarativa, constitutiva o oe
conoena ver tema oel Objeto oel Froceso-, y su aplicacion al caso concreto: sienoo
accion oeclarativa, cul ha oe ser el oerecho en cuestion que se oesea reconocer a su
lavor, si es accion oe conoena, cul es la clase oe obligacion y su quntum, etc.
El empleo oe lrases ms o menos solemnes, acunaoas por la prctica lorense
, la lormula A Usteo con respeto pioo si es un Juzgaoo, o A vosotros
respetuosamente pioo si es un tribunal colegiaoo,
202
; para identif icar esta
parte de la demanda puede entenderse como una muestra de respeto al rgano
jurisoiccional, aunque no aoquiere la conoicion oe elemento solemne o esencial
de la demanda.
202 En Espana por ejemplo se utiliza la expresion Al Juzgaoo ,o a la Auoiencia Frovincial, o a la Sala Frimera oel
Tribunal Supremo, SUFLICO.
277
g, Deouccion oe otras solicituoes incioentales: Tras la exposicion oe la pretension
oeoucioa como objeto oel pleito, el escrito oe oemanoa pueoe contener tambien,
eventualmente, otras peticiones oe tutela jurisoiccional conectaoas o relacionaoas
con aquella. Tal es el caso oe la peticion oe meoioas cautelares, o la solicituo oe
oiligencias oe aseguramiento oe la prueba ,art. 323 CFCM, o oe anticipo oe prueba
,arts. 32o-329 CFCM,. Fues bien: siempre que se contenga una peticion auxiliar,
esta oeber explicitarse en sus elementos constitutivos ,hechos que la lunoan,
normas procesales o sustantivas- que permiten conceoer lo solicitaoo, y petitoria
al respecto, y si hay ms oe una, separarlo en apartaoos oistintos para su mejor
inteleccin por el Juez.
3.- Respecto oe la coooco iolif.oco oel proceso abreviaoo, se oilerencia esencialmente oe
aquella otra en que aqui no se precisa incluir una lunoamentacion jurioica ,ni en lo procesal
ni en lo material, oe la pretension oeoucioa. Lo que pretenoe la ley, simplemente, es que se
viertan los elementos ioentincativos necesarios para pooer reconocer que la accion que se
ejercita cumple con los presupuestos subjetivos oel proceso ,los inherentes al organo juoicial
y a las partes, y que el connicto jurioico que se somete a su examen es oe aquellos que ora
por razn de la materia como de la cuanta han de ventilarse por los cauces de este proceso.
El art. !18 oel Cooigo aluoe a esos elementos oe ioentincacion subjetiva y objetiva oe la
accion que se corresponoen con los ya examinaoos para la oemanoa completa, a salvo
insistimos la lunoamentacion jurioica cuya oelensa a cargo oel abogaoo oe la parte actora
se pospone por la ley al ulterior acto oe la auoiencia, oonoe lo har oe manera oral ex
art. !27 CFCM. Farte en este punto el legislaoor oe la ioea, comun a otros oroenamientos
oonoe se vertebran procesos similares, oe que las pretensiones que ha reservaoo que se
conozcan por esta via resultan generalmente sencillas en su entenoimiento jurioico-legal,
sienoo lo importante sobre tooo los hechos oel caso, que si se oeben exponer en la oemanoa
asi como lo que se pioe juoicialmente, oejanoo lo oems penoiente para el acto oe la vista,
lacilitanoo con ello su presentacion a la parte interesaoa, que oe este mooo ahorra tiempo
en su reoaccion sienoo generalmente en electo la parcela ms compleja oe tooa oemanoa,
la oe su lunoamentacion-.
Si la parte no vierte esta ultima en la auoiencia, sienoo requerioo a ello por el juez,
estariamos ante una pretension a la que le lalta uno oe sus presupuestos esenciales ,la causa
oe peoir,, lo que la haria improponible.
Ahora bien, que ocurre si la parte actora, yenoo ms all oe lo inoicaoo en este art. !18
CFCM, oecioe elaborar e interponer en un proceso abreviaoo ,u otro que oeba ventilarse
por sus trmites,, una oemanoa completa con tooos los elementos oel art. 27o oel Cooigo?
Estariamos ante una oemanoa oelectuosa que tenoria que ser corregioa reoucienoola, bajo
aovertencia oel Juez competente, so pena oe oevenir inaomisible? La respuesta tiene por
luerza que ser negativa, ya que presentar una oemanoa completa en un proceso abreviaoo
no conlleva propiamente un incumplimiento legal el art. !18 no prohibe emplear el lormato
extenso, se limita a inoicar aquel que como regla oebe seguirse-, ni provoca la peroioa oe
ningun oerecho o la causacion oe un perjuicio al oemanoaoo ms bien al contrario, al
278
exponer tooos sus argumentos ab initio, le permite a este ultimo conocer tooos los aspectos oe
la pretension lormalizaoa en su contra y armarse mejor para el acto oe la auoiencia-.
La prevision oel art. !18 CFCM establece en realioao un mooelo minimo para esta clase oe
juicio, en el sentioo oe que la respectiva oemanoa no pueoe carecer oe los elementos que en el
se enuncia, pero sin que a contrario sensu oeba interpretarse que acarree su ilicituo el articular
una oemanoa completa. Asi implicitamente lo asume la ley, cuanoo en el art. !27 senala
que una vez iniciaoo el acto oe la auoiencia, se le oar la palabra al oemanoante para que
ratinque, amplie o reouzca su oemanoa aunque sin variarla sustancialmente.
Es evioente que oe haberse oeoucioo una oemanoa simplincaoa, el actor no pooria limitarse
a una ratincacion oe la misma, sencillamente porque a esa oemanoa simplincaoa le laltaria
tooa la lunoamentacion jurioica, por tanto si pretenoe integrar esta como es oe suponer
ourante sus alegaciones en la auoiencia, estaremos en tooo caso siempre ante una ampliacion,
no ante una ratincacion. Incluso el termino reoucir la oemanoa que emplea este mismo
art. !18, si bien pueoe estar pensanoo en los casos oonoe la persona oesea suprimir un
petitum sienoo que ha lormulaoo varios, en realioao tiene ms aplicabilioao en relacion con la
supresion oe algun pasaje oe la lunoamentacion jurioica, cosa que solo se pueoe contener en
una demanda completa del 276.
Se poor cuestionar cul pueoe ser el motivo para que la parte actora acuoa al lormato
oe la oemanoa completa, cuanoo tiene la oportunioao oe no ensenar tooas sus cartas al
demandado antes del acto de la audiencia.
Lo cierto, sin embargo, es que oeviene perlectamente logico que el oemanoante o su
abogaoo consioeren prelerible ese electo relativamente aoverso para su estrategia, pero
a cambio oe lograr con ello algo que solo se consigue con una oemanoa completa oel
art. 27o: verter ante el organo juoicial, con tooa la precision y extension posibles, los
lunoamentos jurioicos que sostienen su pretension ante temas que pueoen ciertamente
revestir cierto graoo oe complejioao, como tambien pueoen tenerlo los oispositivos o la
jurispruoencia aplicativa al caso.
De este mooo, la parte se asegura que sus argumentos no van a queoar precariamente
expuestos al socaire oe un turno oe alegaciones orales ,con inoepenoencia oe que el acto
pueoa llegar a grabarse,. Tooo lo que consta por escrito lorma parte oe la pretension y a
ella oebe oar respuesta el organo juoicial. Esa es una ventaja objetiva clara oe la oemanoa
extensa sobre la simplincaoa.
2.7.3 Medios de prueba que han de acompaarse:
2.7.3.1. Determinacin:
For razones oe segurioao jurioica y a nn oe no causar inoelension a la parte oemanoaoa,
el Cdigo establece un sistema de preclusin de determinados medios de prueba de los
que se oenominan preconstituioos, a nn oe que pueoan ser aportaoos al proceso oesoe
279
el primer instante en que ello pueoe ser posible. Irente al oerecho a la prueba oel que
innegablemente gozan ambas partes y en este caso el oemanoante, oerecho que sin embargo
no es inconoicional ni est exento oe limitaciones, una oe estas implica precisamente que
tratnoose oe oocumentos e inlormes periciales la ley hace recaer en la parte que quiere
valerse oe oichas pruebas -aqui la parte actora- la carga oe aportarlos con la oemanoa,
salvo excepciones tasaoas que, oe no cumplirse, impeoirian su presentacion posterior por
un efecto preclusivo.
La consecuencia oe satislacer la carga a la que se aluoe oevenorn oistinta en luncion oe la
naturaleza oel oocumento y el nn para el que se introouce, oe tal mooo que su omision bien
pueoe traer consigo la inaomision a trmite oe la oemanoa ,ver epigrale siguiente,, o cuanto
menos privar a la parte oel oerecho a que el Juez valore esa prueba al nnal oel proceso, lo
mismo que si es un inlorme pericial.
En lo que ahora importa consioerar, que es la concrecion oe cules son los meoios oe prueba
que oeben acompanarse con la oemanoa ,otro tanto veremos para la contestacion oe la
oemanoa y la persona oel oemanoaoo,, hay que estar a lo exigioo al respecto por la ley. En
tal sentido tenemos:
a, En primer lugar y conlorme el art. 288 CFCM, los oocumentos que acreoiten
los presupuestos procesales, asi como el pooer oel representante procesal: oel
primer tipo sobre tooo pueoen concernir a la capacioao para ser parte oe la actora,
tratnoose oe persona jurioica ,esto es, verincar que se halla constituioa legalmente
en alguna oe las lormas reconocioas por el Derecho salvaooreno,, asi como la
capacioao oe obrar en el proceso, oe nuevo en el caso oe personas jurioicas
mediante la designacin de un representante legal; si son personas fsicas la
capacioao oe obrar se presupone salvo por razon oe eoao o que en la oemanoa se
inoicara que el sujeto se halla incapacitaoo ,habria que aportar oocumentalmente
la constancia oe ello, y el representante oesignaoo para llevar sus asuntos,. Del
segunoo tipo es el pooer oel procuraoor, oebienoo remitirse a la regulacion oe esta
materia en el Cooigo, arts. o7 y ss.
Tambien en este grupo habremos oe situar el anlisis oe los oocumentos materiales
que conciernen a la legitimacion oe las partes ,a veces activa, a veces pasiva,,
pero con inmeoiata proyeccion a la propia valioez oel proceso: la existencia oe
litisconsorcio pasivo necesario, una sucesion procesal, o excepcionalmente un caso
oe legitimacion inoirecta. Documentos oe los que oepenoe, oesoe el principio,
el que se emplace o no a alguien como oemanoaoo, o que se permita presentar
oemanoa a quien se presenta como titular sobrevenioo oe la relacion material, o
que ngura como no titular oe ella pero oice actuar cobijaoo por una norma legal
que le laculta para interponer la oemanoa, en nombre oe aquel titular material
que se mantiene inactivo. Este tipo oe problemas oe legitimacion no pueoen ser
aparcaoos por el Juez aomitienoo sin ms a trmite la oemanoa, sino que ha
oe aooptarse un criterio oesoe el principio porque oe ello oepenoe la correcta
constitucion subjetiva oe la relacion jurioica procesal.
280
b, Son oocumentos e inlormes periciales materiales, pero suministran tambien una
inlormacion importante oesoe el punto oe vista procesal que obliga a aportarlos
oesoe el principio, aquellos que comprueban el valor oe la cosa litigiosa, a electos
oe competencia y proceoimiento ,art. 288, primer prralo,. Con ello el legislaoor
quiere hacer ver que esos oocumentos e inlormes tienen una trascenoencia
procesal que sin embargo no es la unica que poseen, por tanto y al margen oe
las valoraciones que se hagan oe ellos a los precitaoos electos oe oeterminar la
competencia y el proceoimiento oe acueroo al valor oe la cosa litigiosa,, queoarn
ya en autos como meoios oe conviccion susceptibles oe ser estuoiaoos el oia que
vaya a oictarse la sentencia oennitiva oel proceso.
c, Al margen oe su relevancia procesal, sigue oicienoo el art. 288 prralo segunoo
CFCM, que con la oemanoa ,y la contestacion, por lo que atane al oemanoaoo,
en tooo caso, se aporten los oocumentos probatorios en que las partes
fundamenten su derecho. Se trata de los documentos con trascendencia en la
cuestion oe lonoo controvertioa. Conviene observar el carcter amplio oe la
oiccion legal, que ha huioo conscientemente oe otras construcciones conceptuales
,tales como: oocumentos lunoamentales oe la pretension, o oocumentos oe los
que se oesprenoa oirectamente la pretension, etc., que, oe haberse empleaoo,
obligaria al juez a prejuzgar el exito oe caoa oemanoa solo para pooer oiscernir
si el oocumento es oe los que oeben aportarse al principio o no, llevanoo asi a
larragosas oistinciones entre oocumentos lunoamentales y no lunoamentales,
por ejemplo. No ha entraoo en esa esteril batalla el Cooigo, alortunaoamente, que
ha optaoo por la segurioao jurioica al extenoer el principio preclusivo a tooos la
prueba oe los hechos constitutivos oe la oemanoa y oe la contestacion ,en este
ultimo caso, bien sea para probar la irrealioao oe un hecho alegaoo por el actor, o
para probar los hechos oe una excepcion procesal o oe una perentoria,. Lo mismo
para la reconvencion y la contestacion a esta.
o, Del mismo mooo oeber hacerse con los oictmenes periciales en que las partes
apoyen sus pretensiones ,art. 288 prralo segunoo CFCM,. Con este enunciaoo,
que se complementa luego con el art. 377 y ss, el legislaoor introouce una oe las
principales noveoaoes en materia oe prueba en el nuevo proceso civil y mercantil,
como es el otorgamiento oe valor jurioico al inlorme pericial extrajuoicial al
mismo nivel legal que la pericia realizaoa oentro oel proceso, atribuyenoo asi a
las partes la carga oe gestionar la labor oel experto y encargarle la realizacion oel
corresponoiente oictamen -relevanoo oe oicha responsabilioao al organo juoicial-
para su aportacin con el escrito de alegaciones inicial. Volveremos sobre ello en
el tema de la prueba pericial.
2.7.3.2 Casos especiales:
Iinaliza el art. 288 CFCM establecienoo que, aoems oe los anteriores, oebern aportarse
aquellos otros oocumentos que este cooigo u otra ley exijan expresamente para la aomision
de la demanda.
281
Se tratan por tanto oe supuestos tasaoos oe prueba oocumental ,no oe otro tipo,, oonoe
la norma oescribe cul ha oe ser el contenioo oel oocumento en cuestion, luera oe los
cuales ni cabe exigir ms a la parte, ni el presentar algo oistinto oe lo que pioe el precepto
servir para evitar la sancion procesal por su incumplimiento. En este grupo oe oocumentos
especiales encontramos entre otros y por referirnos al Cdigo:
a, Los oocumentos con los que pueoe abrirse un proceso ejecutivo, bien oe titulo
extrajuoicial ,arts. titulos oel art. !7, a consignar con la oemanoa ex art. !9
CFCM,, bien la oe una resolucion juoicial o titulo asimilaoo ,titulos oe los arts.
!-, que se aojuntarn a la solicituo, art. 72 CFCM,.
b, Los que se precisan para la apertura oe un proceso ,oeclarativo, monitorio: 1,
tanto oocumentos oel art. !89 para obligacion pecuniaria, esto es, oocumentos
que sirvan para acreoitar relaciones entre acreeoor y oeuoor, y en ella aparezca
la nrma oel oeuoor aunque sea posterior a su suscripcion, o la oe otra persona
en su nombre, o incorporar cualquier otro signo mecnico electronico que le
ioentinque, 2, o sean los oel art. !91 para obligaciones oe hacer, no hacer o oar,
oonoe se amplia el espectro oocumental y aoems oe incluir aquellos oel !89 se
conceoe valor a los unilaterales oel acreeoor siempre que se empleen normalmente
en el trnco mercantil como meoio oe acreoitacion oocumental oe contratos y
obligaciones, como telegramas, telelax u otros electronicos igualmente verincables.
c, La aportacion oe un principio oe prueba, ex arts. o37 y o!! CFCM, en el que
tengan renejo los hechos que lunoamentan lo pretenoioo con el ejercicio oe una
terceria oe oominio yo oe prelerencia oe pago, esto es, el hecho oe la propieoao o
la titularioao oe un creoito privilegiaoo. La alusion a que ese oocumento pueoa ser
un principio oe prueba lo unico que remarca es la nexibilioao que ha oe tenerse
para su apreciacin en esta fase inicial de la litis y a los nicos efectos de resolver
sobre la aomision oe la oemanoa, sin prejuzgar su relevancia en la sentencia oe
lonoo que pueoe resultar hasta oecisiva a la postre. Lo que se persigue en estos
casos es controlar la serieoao oe la accion ejercitaoa, tenienoo en cuenta los electos
que acarrea su aomision a trmite para otros sujetos.
2.7.3.3 Excepciones al rgimen de preclusin:
La ley establece oos situaciones que eximen a la persona oe la aportacion mencionaoa en
el apartaoo anterior. En primer lugar, que no oisponga oel oocumento que quiere hacer
valer, en cuyo caso y como precisa el Cooigo, oeber inoicar oonoe pueoe localizarse, sea
en entioao o archivo publico o en pooer oe un particular, oe mooo que pueoa serle hecho
el corresponoiente requerimiento juoicial para lo cual solicitar las meoioas pertinentes
para esa incorporacion ,que se provea a su exhibicion,.
En segunoo lugar, tratnoose oe prueba pericial y ya no por imposibilioao material
sino oerivaoo oe su regimen jurioico oe oelensa, cuanoo actue la Frocuraouria General
oe la Republica queoa oispensaoa la parte oelenoioa oe aportar oicho oictamen ni la
282
Frocuraouria, la oe encargarlo-, pues en ese caso la prueba se constituir oentro oel proceso
,oesignacion juoicial oel experto, etc.,, oebienoo eso si anunciarlo en la oemanoa, esto es,
especincanoo la naturaleza oel oictamen y sobre que puntos se pretenoe que se pronuncie el
experto, inlormacion que asi garantiza el oerecho oe oelensa oe la oemanoaoa, que queoa
prevenioa oe lo que se va a practicar y para que.
2.7.3.4 Efectos:
La aportacion electiva oe los oocumentos procesales que han oe consignarse en este
primer estaoio oel proceso, surtir los electos preoeterminaoos por la ley ,esencialmente,
la aomision a trmite oe la oemanoa o al menos el que esa inaomision no oerive oe su
ausencia,, y en cuanto a los meoios oe prueba material ,oocumentos y oictmenes periciales,,
asegurar el derecho de defensa de la contraparte evitando as una posterior nulidad de
actuaciones por ocultamiento lrauoulento oe tales pruebas, y queoar bajo la custooia oel
organo juoicial para su valoracion en la sentencia oennitiva o antes, a los electos procesales
ya mencionaoos oe servir a la njacion oel proceoimiento y cuantia-.
For el contrario, si el oocumento o el inlorme pericial no se aporta, los electos sern oe oos
tipos, uno general y otro especinco.
El general es que opera el principio oe preclusion impuesto en el art. 289 CFCM y por enoe
no se poor aportar oespues a menos que el oocumento sea oe lecha posterior al acto oe
oemanoa, o se oescubriere su existencia tambien oespues sienoo que el motivo por el que
se oesconocia responoa a causa oe luerza mayor o por otra justa causa:
Como electos especincos, habr que oistinguir la nnalioao asignaoa al meoio oe prueba:
a, Sienoo oocumento con luncion procesal, a lalta oe otro meoio oe prueba
convincente queoaria sin acreoitar el presupuesto oe aquella inoole para el que era
oe utilioao, lo que obligaria a inaomitir la oemanoa.
b, Sienoo oocumento o inlorme pericial material, en principio no oetermina la
inaomisibilioao oe la oemanoa, aunque si el que la parte queoa oespojaoa oe un
instrumento probatorio a su lavor, que pueoe incioir en el resultaoo oennitivo oe
la contienoa o no, oe acueroo a la valoracion conjunta que se haga oe los meoios
que nnalmente se recauoen.
c, Como excepcion, la lalta oe aportacion oel oocumento material traer consigo
la inaomision a trmite oe la oemanoa, en aquellos supuestos especiales oonoe
se exige su aportacion con esta, ,ver listaoo anterior, o oonoe el oocumento se
convierte en elemento constitutivo oe la propia accion ,como en el proceso ejecutivo
oe titulos extrajuoiciales, en el proceso oe ejecucion oe titulos juoiciales, en el
monitorio,, al convertirse en causa oe inaomisibilioao, oe acueroo a lo que se
examinar ahora.
283
2.7.4 El control de su admisin a trmite:
2.7.4.1 Principio general:
Tooo oelecto imputable al ejercicio oe una accion juoicial por incumplimiento oe los
presupuestos o requisitos procesales, y lo es oe este calibre los que atanen casi siempre a
oelectos oe la oemanoa o oe la pretension que se oeouce en ella, comporta una excepcion
procesal subsanable o no, segun la especie- que pueoe alegar el oemanoaoo en el acto
oe contestacion a la oemanoa o incluso posteriormente ,art. 127 CFCM,, pero no antes,
es oecir, no preve la ley que tenga que ser oioo el oemanoaoo antes oe proveerse sobre
la aomision a trmite oe la oemanoa. For tanto, lo caracteristico oel control juoicial
oe aomision es que lo lleva a cabo el Juez, oe oncio y unilateralmente, meoiante oos
mecanismos oistintos oe vigilancia a los que ahora prestaremos atencion, como son la
improponibilioao y la inaomisibilioao, o cuales son aplicables a tooo tipo oe procesos.
Fara oistinguir entre ambas clases oe control, ha oe partirse una vez ms oe la oistincion
entre la oemanoa como acto procesal, revestioo oe unas oeterminaoas lormalioaoes, y la
oemanoa como vehiculo por el que se lormaliza una oeterminaoa pretension oe tutela. La
oemanoa pueoe ser oelectuosa en el primer contexto, y hacerse inservible para el proposito
que estaba llamaoa a cumplir.
Fero pooria no ser asi, es oecir, la oemanoa como acto procesal pueoe aparecer correcta, y
en cambio la pretension que se vierte en ella carecer oe un requisito oe valioez que impioe
que pueoa ser conocioa juoicialmente. Sobre el primer mbito interviene la inaomisibilioao.
Sobre el segunoo, la improponibilioao.
Ahora bien, la aomision a trmite oe una oemanoa comporta la oeclaracion juoicial oe que
esta cumple los requisitos legales para consioerarse oeoucioa, sin otra consecuencia que
permitir la incoacion oe las actuaciones oel proceso corresponoiente. For tanto no exige
oel organo juoicial un anlisis sobre las posibilioaoes oe exito nnal oe la pretension, ni el
aomitirla pueoe prejuzgar una sentencia estimatoria. For esta razon, y porque la oenegacion
a trmite oe una oemanoa alecta a la propia electivioao oel oerecho al proceso justo,
impioienoo que los connictos jurioicos pueoan ser heterocompuestos por los tribunales oe
justicia, la aomision a trmite oe la oemanoa se erige en un control juoicial oe carcter
esencialmente formal y no sustantivo.
De alli que cuanoo el art. 279 oel Cooigo somete la aomision a trmite oe la oemanoa
al requisito oe que la misma cumpla con los lormalismos esenciales para entrar al
conocimiento oe la pretension en ella contenioa, se est renrienoo a lormalismos procesales
y no sustantivos.
Y que, cuanoo a renglon seguioo tambien exige que oe la oemanoa resulte su lacultao
absoluta oe juzgar, lo es tambien en el sentioo estrictamente procesal, pues si lo luera
sustantivo no oiria juzgar sino estimar, algo por otro laoo absuroo pues equivaloria a
oecir que solo las oemanoas que van a ser estimaoas pueoen resultar aomitioas a trmite.
284
Cuanoo, en nn, cierra su enunciaoo el art. 279 precisanoo que la reconvencion se sujetar
al examen oe lonoo y lorma oe los preceptos anteriores, esto es, los oeoicaoos a la
oemanoa, no est alteranoo ni para la reconvencion, ni para la oemanoa, lo que ya ha
establecioo precisamente antes. Y es que el control oe aomision a trmite oeviene procesal
por naturaleza, con la unica excepcion oel art. 277 CFCM, el cual entre las causas oe
improponibilioao que ahora veremos- incluye el oe la pretension cuyo objeto sea ilicito,
imposible o absuroo, puesto que entonces, ni en ese ni en ningun proceso pooria conocerse
oe ella. Fero el examen oe ese tipo oe oelectos oe lonoo, por excepcional, oebe ser presioioo
por la pruoencia oel juez, tal como ocurre con tooos los motivos oe improponibilioao, y
en caso oe ouoa sobre la concurrencia oe aquella ilicituo, imposibilioao o absuroo oe la
pretension, es mejor posponer cualquier posible rechazo a la sentencia oennitiva, cuanoo ya
se tienen todos los elementos necesarios para resolver.
2.7.4.2 La improponibilidad:
2.7.4.2.1 Supuestos:
El Cdigo como decamos utiliza dos mecanismos distintos para referirse a las modalidades
oe control oe la oemanoa: uno es la improponibilioao, que alecta a la pretension oeoucioa y
a la que aluoe el art. 277 CFCM, y a la que se remite el art. !22 para el proceso abreviaoo.
La otra es la inaomisibilioao, que atane estrictamente a la oemanoa como escrito oe parte,
y que se regula en el art. 278 CFCM ,tambien, art. !22 para el proceso abreviaoo,.
De esta manera vienen a oroenarse en la ley los oistintos motivos que pueoen impeoir la
aomision a trmite oe la oemanoa, simplincanoo aoems la construccion jurispruoencial oe
la Corte Suprema en esta materia, la cual habia venioo a oistinguir oentro oel genero oe la
improponibilioao ,oistinta a su vez oe la inaomisibilioao y la improceoencia, controles a
operar en otras lases oel proceso, oiversas variantes, y oesoe otra perspectiva a oilerenciar
tambien entre oemanoa inhbil, inutil, inatenoible e imposible
203
. Ahora la inadmisin ha
203 Segun su reciente Sentencia oe 23 oe lebrero oe 2009, oictaoa a las 11 horas ,rel. 21-CAC-2008,: la Sala
consioera: que la oemanoa inepta es sustancialmente oelectuosa e ilegal en si, y es oesechaoa al ser oetectaoo el
oelecto por el juzgaoor, oeclaranoo oe oncio la ineptituo, y rechazaoa la accion por el oelecto irremeoiable que
lleva inserta, no puoienoo corregirse o enmenoarse, la oemanoa inepta est oestinaoa al lracaso por contener
un error insalvable. Daoo que actualmente la ineptituo oe la oemanoa est englobaoa oentro oe la ngura
oe la Improponibilioao junto a la inaomisibilioao e improceoencia, constituyenoo las tres un rechazo oe la
oemanoa, aunque manilestaoo en momentos procesales oilerentes, consioerar la ineptituo oesoe la optica oe
la Improponibilioao. Asi jurioicamente, existen tres supuestos oe improponibilioao jurioica oe la oemanoa, los
que en oeterminaoos casos pueoen ocasionar una oeclaratoria oe ineptituo: a, Improponibilioao subjetiva o lalta
oe legitimacion: es la lacultao onciosa oel juez para oecioir antes oe oar traslaoo oe la oemanoa si las partes
tienen legitimacion para oemanoar o ser oemanoaoas, y si esta carencia es maninesta, el juez rechaza in limine la
oemanoa. b, Improponibilioao objetiva: Cuanoo oe lorma grave y evioente la pretension carece oe sustento legal
o la oemanoa tiene por objeto algo que es inmoral o prohibioo, c, Ialta oe interes: el interes oe las partes para
litigar oebe ser real, con el objeto que la resolucion juoicial recaiga en algo concreto, evitnoose oeclaraciones
abstractas.
O oesoe la calincacion oe la oemanoa en: 1. Demanoa inhbil` cuanoo ha sioo propuesta ante juez incompetente.
2. Demanoa inutil` cuanoo el interes procesal es inexistente. 3. Demanoa inatenoible` cuanoo el objeto oe la
oemanoa constituye una oesviacion oe la luncion jurisoiccional !. Demanoa imposible` cuanoo la pretension es
imposible....
285
oe reconoucirse a una oe las oos categorias legalmente establecioas, bien que caoa una oe
ellas se nutre de un repertorio de supuestos de aplicacin variado.
Asi, en primer lugar, la improponibilioao se renere a tooo proceso que no pueoe abrirse por
motivos procesales que oevienen por su naturaleza insubsanables, oe alli que se oiga que
la pretension no resulta susceptible oe ser propuesta y, en esa meoioa, no proceoe proveer
a ella juoicialmente meoiante la incoacion oe un proceso. Esas circunstancias oe oroen
procesal, conlorme a un listaoo que incluye el propio precepto pero que oeja abierto a su
ampliacion en el caso concreto ,evioencie lalta oe presupuestos materiales o esenciales y
otros semejantes.,, pueoen ser oe oos tipos:
a) Ausencia de un presupuesto de la litis:
a-1. Sea oe alguno oe los oe carcter subjetivo, como la lalta oe competencia
objetiva y luncional oel organo juoicial o el sometimiento a compromiso
penoiente ,lo que hace en este caso al asunto, no jurisoiccional,. A esos
ejemplos legales habr que anaoir, claro, la posible lalta oe jurisoiccion oe los
tribunales salvaoorenos por razones materiales o territoriales, o los oelectos
oe personalioao oe las partes. Tambien el sometimiento oel asunto a arbitraje,
salvo que ambas partes electuen sumision expresa o tcita a la jurisoiccion oe
los tribunales.
Es oe observar que la sumision a arbitraje como causa oe improponibilioao
oe la oemanoa se contenia en la reoaccion oel art. 277 CFCM oe 2008 y
aunque se ha suprimioo en la reciente relorma oe 2010, oicha supresion tiene
sentioo, insistimos, solo en el contexto en que ello oebe situarse. Forque si se
ha prooucioo una voluntao posterior oe ambas partes para oejar sin electo
una sujecion primigenia al arbitraje, manilestaoo por renuncia expresa o
por sumision tcita ex art. !3 oel Cooigo, oeviene evioente la oesaparicion
oe tooa causa oe improponibilioao por este motivo, pues oe ningun mooo
pueoe conceptuarse como oe oroen publico, la inmutabilioao oe un pacto
oirigioo a oespojar a la jurisoiccion oe su campo natural oe intervencion.
a-2. Tambien la lalta oe presupuestos objetivos: ilicituo o imposibilioao oe la
tutela jurisoiccional reclamaoa.
a-3. Como un supuesto especial oe improponibilioao ha oe calincarse el oel art.
!o oel CFCM, a cuyo tenor Si el juez estima que carece oe competencia
territorial, oeclarar improponible la oemanoa en el estaoo en que se
encuentre y se abstenor oe seguir conocienoo oel asunto, remitienoo el
expeoiente al que consioere competente. Se trata, para entenoernos, oe
Las mismas mooalioaoes oe improponibilioao ya compenoiaoas tambien en su Sentencia oe 27 oe marzo oe
2008, oictaoa a las 11 horas ,rel. 218-C-2007,.
286
una causa oe improponibilioao relativa, esto es, la pretension no pueoe ser
conocioa ante el organo juoicial oonoe se ha interpuesto porque este carece
oe competencia por razon oel territorio, oe mooo que el asunto si pueoe
sustanciarlo y resolverlo cualquier otro organo oel mismo tipo pero raoicaoo
en la circunscripcion juoicial que corresponoe por ley. La calincacion oe este
supuesto como causa oe improponibilioao oeviene tecnicamente correcta
pues atane a un presupuesto oel proceso, lo que no hace incompatible
que una vez remitioo el asunto al tribunal competente la causa pueoa ser
aomitioa por este y, oesoe ese momento, seguir su curso normal.
O que si la improponibilioao se oetecta en una lase posterior, una vez
electuaoa la remision al tribunal competente prosigan los trmites ante el sin
necesioao oe nulioao y retroaccion oe actuaciones, pues en este caso impera
por mandato de ley el principio de conservacin de los actos.
b, Aparicion oe un obice procesal impeoitivo oe una sentencia oe lonoo:
El art. 277 menciona concretamente la litispenoencia y la cosa juzgaoa sin excluir
otros. For ello mismo a este grupo oe los obices se une por su naturaleza tambien,
la caoucioao oe la accion por transcurso oel plazo previsto para su ejercicio, alli
oonoe este se hubiere njaoo por ley: asi por ejemplo, el plazo que tiene el supuesto
acreeoor o titular oe un oerecho que se jacta oe ello, como consecuencia oe un
requerimiento juoicial instaoo por otra persona por via oe oiligencia preliminar
20!
;
o por ejemplo tambien, el plazo para instar procesos posesorios
20
.
2.7.4.2.2.- Tratamiento:
Debioo como oeciamos a la insubsanabilioao oe estos motivos, la ley opta por no conceoer
plazo a las partes para su correccion sino que el juez la oecretar oirectamente, por tanto
sin que la persona que ngura como oemanoaoa en el escrito presentaoo llegue siquiera a
tener conocimiento oe lo que ha ocurrioo. Ello no es necesario, puesto que lormalmente esta
oecision implica que el proceso no se ha abierto ni se va a llegar a abrir, al menos en oicha
seoe juoicial civil, sin perjuicio oe que el actor pueoa interponer recurso oe apelacion contra
el auto que asi lo oeclare ,art. 277 io fo, y, oe serle estimaoo, se acueroe tal aomision.
En cualquier caso, oebe aovertirse que un electo tan orstico como el cierre oennitivo oe un
proceso ,excepto, como antes veiamos, en el caso oe la incompetencia territorial oel art. !o
CFCM, que permite su reanuoacion ante el organo competente, solo est justincaoo cuanoo
el motivo oe improponibilioao ha queoaoo acreoitaoo sin olrecer ouoas. Conviccion que ha
20! Queoanoo gravaoo el jactancioso con la carga oe interponer oemanoa en un plazo breve: aquel que oe mooo
perentorio nje el Juzgaoo, si ha lormulaoo tal jactancia oe manera expresa ,art. 2o.10 CFCM,, o en el oe 10
oias oesoe la notincacion oel auto respectivo si se ha negaoo a oeclarar y el juez oeouce la jactancia tcitamente
,art. 2o1.o CFCM,.
20 De un ano si se trata oe reclamar contra el oespojo o perturbacion oe la posesion, y oe tres meses si se reclama
por los perjuicios oerivaoos oe una obra nueva: art. !73 CFCM.
287
oe estar lunoaoa en los propios terminos oe la oemanoa y en los oocumentos que han oe
acompanarla, tanto porque estos lalten ,pooer oel procuraoor, etc.,, como por lo que estos
revelen a su lectura, si se consignaron.
Con tooo, no siempre resulta lcil ni posible oeterminar la concurrencia oel motivo, oebioo
a su complejioao jurioica o oebioo a un intima vinculacion con el lonoo controvertioo. For
tanto, siempre que se susciten ouoas sobre la realioao oel motivo oe improponibilioao oe
la oemanoa y resulte necesario para pooer oespejar la incognita, obtener la version oel
oemanoaoo e incluso el resultaoo oe las pruebas que previsiblemente las partes peoirn
que se practiquen, la oemanoa oebe aomitirse a trmite y permitir que se sustancie el
proceso, a reserva oe una posible apreciacion oel oelecto en un momento posterior, sea
este interlocutorio -auoiencia preparatoria, etc.- o ya en la sentencia oennitiva, con el
mismo electo oe archivo ,aunque en caoa momento sujeto al regimen oe impugnacion que
corresponoa contra la respectiva resolucion que lo oeclare,.
Iinalmente, oestacar que sin perjuicio oe las potestaoes oe oncio oel tribunal, el oemanoaoo
pueoe excitar el control oe la causa oe improponibilioao no solamente en la contestacion a la
oemanoa, sino oentro oe cualquiera oe las auoiencias previstas oentro oel proceso ,es oecir,
como excepcion procesal ex novo,, o luera oe esas auoiencias tambien por escrito, en cuyo caso
se abrir un incioente rpioo para oilucioarlo, oanoo tres oias a las oems partes para ser
oioas y si alguna plantea oposicion se convocar una vista en los oiez oias siguientes a menos
que estuviere proxima la realizacion oe alguna, en cuyo caso se incluir el incioente como
punto oe agenoa, tooo ello segun el art. 127 CFCM. De estimarse la causa, y asi ser cuanoo
oecioan tooas las partes apoyarla ,electo vinculante,, o en otro caso porque asi lo aprecie el
juez con arreglo a la legalioao, se archivar el proceso.
2.7.4.3 La inadmisibilidad:
2.7.4.3.1.- Supuestos:
For su laoo, el art. 278 CFCM consioera lo que pueoen ser oelectos subsanables no ya oe la
pretension, sino oel escrito oe oemanoa y a los requisitos para su presentacion:
a, Se tratan ante tooo oe oelectos que atanen a la estructura, contenioo y presentacion
oe este ultimo, oe tal manera que impioe su comprension o la hace ininteligible
en alguno oe sus bloques expositivos, en tal graoo que no es posible reconocer que
tipo oe pretension se quiere oeoucir, o que sujetos serian las partes oel mismo. No
piensa la ley aqui en simples imprecisiones ,como tales, subsanables en la auoiencia
preparatoria o en la vista oral oe proceso abreviaoo,, o en argumentos jurioicos que
pueoen tiloarse oe poco solioos ,en cuanto tales, sern apreciaciones jurioicas a las
que ya oar oportuna respuesta la sentencia oe lonoo,, sino en oelectos ms graves:
la omision oe oatos bsicos, la lalta oe concrecion oe un petitum o de la causa de pedir
en que se lunoa, el uso oe un lenguaje enrevesaoo que no simplemente oinculta sino
que impioe oiscernir que tipo oe relacion jurioica se est exponienoo, etc.
288
b, For excepcion, oeviene motivo oe inaomisibilioao un oelecto que en principio rebasa
la mera lormalioao oe la oemanoa y alecta a la propia pretension oeoucioa, si bien
por su lacilioao oe subsanacion se prenere tratar por este cauce: es el supuesto oel
art. 102 oel Cooigo, cuanoo se lormule una acumulacion inoebioa oe pretensiones,
bien porque oos o ms oe ellas resulten incompatibles entre si ,art. 98, o alguna no
pueoa plantearse ante el mismo juez o proceoimiento ,art. 100,. En tales situaciones,
el juez tiene control oe oncio para oetectar esta acumulacion inaoecuaoa e instar a la
parte para que la corrija en el plazo oe cinco oias, es oecir y para entenoernos, para
que saque el seno oe la oemanoa la pretension que no cabe en ella y, si quiere y en su
caso, la oeouzca en otra oemanoa oistinta. De no hacerlo asi el interesaoo, se oictar
auto oe inaomisibilioao oe tooa la oemanoa ,no pueoe el juez, oe oncio, seleccionar
unas pretensiones y oesechar otras, si el actor no lo hace tooa la pretension oeriva
en invlioa por inasumible,. Aunque en esa hipotesis oejanoo a salvo el oerecho oel
oemanoante para volver a plantear oebioamente las pretensiones concernioas ,art.
102 io fo CFCM,.
c, El articulo 278 tambien menciona el incumplimiento oe las lormalioaoes
establecioas para su presentacion ,oe la oemanoa,, lo que ya no tiene que ver con
oelectos oel escrito propiamente oicho, sino sobre tooo con la lalta oe aportacion
junto con ella oe los oiversos oocumentos exigioos por la ley. A saber:
c-1.- Las acciones que se lunoan en la tenencia oe un titulo, cuanoo asi lo exija
la ley: pueoen ser acciones especiales oeclarativas, como ocurre con el
proceso monitorio ,art. !91 CFCM
20o
,, y la accion cambiaria ,art. o!8 io fo
CCom
207
,. Fero sobre tooo concierne a los titulos en que se lunoa un proceso
oe ejecucion, sea titulo extrajuoicial ,art. !9 CFCM
208
,, o aquel que oa pie a
la ejecucion lorzosa oe una resolucion juoicial o titulo asimilaoo, siempre que,
en este ultimo caso, no luera un titulo creaoo por el propio tribunal pues oe
ser asi no resultar necesario que se aporte ,art. 72 primer prralo
209
,.
En tooos estos supuestos, no es posible incoar el proceso corresponoiente si
no se oispone oel titulo y el juez verinca su valioez y contenioo, oe alli que
se erija el oocumento en un elemento constitutivo oe la accion misma.
20o Aluoienoo a la solicituo que ha oe consignar el interesaoo, oice el art. !91 CFCM que:
El proceso monitorio se iniciar con la presentacion oe una solicituo ,..., oebienoose
acompanar a la solicituo el oocumento en que conste aquella.
207 Art. o!8 io fo CCom: Con la demanda debe presentarse el ttulo.
208 Art. !9: En la oemanoa oel proceso ejecutivo ,..., oebienoose acompanar en tooo caso el titulo en que se lunoe
la oemanoa y los oocumentos que permitan oeterminar con precision la cantioao que se reclama. En este caso,
no solo el titulo sino los oocumentos que sirven para cuantincar la oeuoa resultan imprescinoibles para pooer
oespachar la ejecucion.
209 Recueroese que en este mbito no se habla oe oemanoa sino oe solicituo oe ejecucion: Art. 72 primer
prralo CFCM: A la solicituo oe ejecucion habr oe acompanarse el titulo, salvo que se trate oe resolucion
oictaoa por el propio juez a quien se oirija, o oe un acueroo o transaccion aprobaoo u homologaoa por el, en
cuyo caso bastar senalar el proceoimiento oel que oerive.
289
c.2.- Aquellos oocumentos materiales que justincan la serieoao oe la accion y
cuya lalta se sanciona legalmente con la inaomision oe la oemanoa ,ver
epigrale anterior,: oe entraoa, ha oe presumirse que el oocumento existe
y por ello conceoer al oemanoante el plazo para subsanar al que haremos
referencia.
Fero si no lo hace, exista el oocumento o no exista oar lo mismo, la
oemanoa se oeber oeclarar entonces inaomisible.
c-3.- Los oocumentos que acreoiten el cumplimiento oe presupuestos procesales:
cuanoo la carencia oel presupuesto oe que se trata oeriva precisamente
oe la inlormacion y oe los oocumentos que se consignan ante al organo
juoicial, estaremos oirectamente sin ms y como antes senalamos, ante una
causa oe improponibilioao oe la pretension que oeviene insubsanable por
su naturaleza.
Fero si lo que ocurre es que se anrma el cumplimiento oel presupuesto
procesal y no se aporta el oocumento que lo verinca, sean los presupuestos
generales oe tooo proceso ,pensemos en el pooer oel representante legal oe
la socieoao mercantil, o en el pooer oel procuraoor, etc.,, sea algun extremo
oe la pretension oeoucioa que la ley quiere que se acreoite oesoe el principio
,como los titulos que justincan la legitimacion oe los opositores, en la accion
impugnativa de acuerdos de sociedades
210
, el Juzgaoo oebe en principio
oar como posible que el presupuesto existe y para ello otorgar plazo para
subsanar la omisin de aportacin.
Si el plazo no se aprovecha se oecretar entonces la inaomisibilioao oe la
oemanoa, bien que no su improponibilioao, ya que a pesar oe tratarse oe
la lalta oe acreoitacion oe un presupuesto oel proceso, salvo que el tribunal
insistimos disponga de datos sustentados con pruebas concretas en torno a la
inexistencia oel presupuesto procesal, o tal inexistencia oerive oe su propia
naturaleza, no se pueoe oictar un auto en el que oeclare tal cosa como algo
real.
Una cosa es que el presupuesto no exista y otra que no se haya acreoitaoo.
El que no se aporte el oocumento corresponoiente oesoe luego impioe
que se oe curso a esa oemanoa, pero no pueoe suponer que se niegue la
improponibilioao oe la pretension como si se hubiera probaoo que el
presupuesto no existe. For tanto, los electos oe la lalta oe aportacion oe tales
oocumentos sern los propios oe la inaomisibilioao a los que ahora haremos
referencia.
210 Segun establece el tercer prralo oel art. 0 Ccom: Es inoispensable que en la oemanoa, se precise el concepto
concreto oe la violacion, y que a ella se acompanen los titulos oe las acciones que los opositores representen.
290
c-!.- Y en nn, provocar tambien que se tache oe inaomisible la oemanoa, el
incumplimiento oel requisito oe aportacion oe tantas copias como
oemanoaoos nguren en aquella ,art. 1o2 CFCM con carcter general, y
art. !18 io fo para el proceso abreviaoo,, ms otra copia aoicional para el
tribunal ,art. 1o3 CFCM,: copias tanto oe la oemanoa como oe los propios
oocumentos e inlormes escritos que se acompanan a ella.
2.7.4.3.2.- Tratamiento:
Tooas las circunstancias relativas a una causa oe inaomisibilioao resultan, por su naturaleza,
potencial y abstractamente subsanables. Por ello el Juez a virtud del citado 278 CPCM le
conceoer a la parte actora un plazo no superior a cinco oias ,mismo plazo para el proceso
abreviaoo, art. !22, a nn oe que repare la lalta. Fasaoo ese tiempo, si no se ha proceoioo
a la subsanacion, se oar por terminaoo el proceso oeclaranoo inaomisible la oemanoa.
Como lo alectaoo en estos casos, repetimos, no es la pretension oeoucioa sino el vehiculo
o instrumento con que esta se ha lormalizaoo, recalca la ley que la lalta oe aomision oe
la oemanoa en estas conoiciones no impeoir sin embargo que pueoa serlo en el luturo
,art. 278: esta especie oe rechazo in limine oeja a salvo el oerecho material,. Ello en el
sobreentenoioo oe que se presente a traves oe un escrito oe oemanoa correcto y con tooos
sus requisitos, pues oe lo contrario el rechazo oe la segunoa oemanoa oebe prooucirse en
los mismos terminos que la preceoente.
2.7.5 Efectos derivados de su admisin:
2.7.5.1 La litispendencia:
2.7.5.1.1 Concepto y momento en que se produce.
Electos oerivaoos oe la njacion procesal oel connicto:
1.1.- Se entienoe por litispenoencia el conjunto oe electos jurioicos procesales que origina la
aomision a trmite oe una oemanoa y, con ello, el reconocimiento oe que existe un connicto
jurioico lormalmente planteaoo ante un tribunal oe justicia, el cual oebe ser resuelto por
este ultimo en terminos que respeten la legalioao, la oelensa oe las partes y la segurioao
jurioica. El art. 281 oel Cooigo se renere a la litispenoencia, sin oennirla propiamente,
al menos no con un contenioo global ,si en uno oe sus electos, que oescribe su apartaoo
segunoo y que ahora veremos,, senalanoo que esta se proouce oesoe la presentacion oe la
oemanoa, si resulta aomitioa. Analizaremos ahora por separaoo caoa uno oe los electos
propios oe la litispenoencia, pero en lo que ahora importa, es oe oestacar que el Cooigo ha
optaoo correctamente por evitar los oebates jurispruoenciales en torno al comienzo electivo
oe la litispenoencia, njanoo el mismo ese momento: la litispenoencia se retrotrae siempre a
la lecha oe interposicion a la oemanoa, no a otro momento posterior, pero para que haya
litispenoencia tiene que existir una pretension aomitioa a trmite.
291
For tanto el presupuesto oe la litispenoencia que no su dies a quo electivo- es la aomision oe
la oemanoa, sin ella ni existe litispenoencia ni proceso sobre el que proyectarla. Es cierto que
de facto, una oemanoa pueoe retrasar su aomision a trmite ourante oias o semanas, si el juez
oetecta algun oelecto que pueoe ser motivo oe inaomisibilioao y abre plazo a la parte actora
para que lo subsane. Mientras eso ocurre y hasta tanto no tenga lugar un oesenlace positivo,
la oemanoa no tiene el reconocimiento jurioico necesario para oesencaoenar los electos oe
la litispenoencia. Si el Juzgaoo acaba oecretanoo la improponibilioao o la inaomisibilioao,
seguir sin haber litispenoencia a menos que se revoque en apelacion y la Cmara oroene
la aomision. Entonces y solo entonces, habria pretension lormalmente atenoible, y la
litispenoencia empezar a luncionar, retrotrayenoose a la lecha oe interposicion oe la
oemanoa, como corresponoe ex art. 281 CFCM. De lo contrario no.
1.2.- Si la litispenoencia, entonces, conlleva el reconocimiento oe que se ha planteaoo un
connicto, el cual por necesioao tiene oos oimensiones, la subjetiva ,partes, y la objetiva
,pretension stricto sensu,, la litispenoencia ioentinca ese connicto con tooos sus elementos y
oespliega un electo positivo o oelimitaoor, y otro negativo o excluyente. Al electo positivo
se renere el art. 9! oel Cooigo, cuanoo preceptua que el objeto oel proceso queoar
establecioo conlorme a las partes, la peticion y la causa oe peoir que nguren en la oemanoa.
La contestacion a la oemanoa servir para njar los terminos oel oebate en relacion con el
objeto procesal propuesto por el oemanoante, sin que este pueoa ser alteraoo. Lo establecioo
en el inciso anterior ser tambien oe aplicacion a la reconvencion.
Los elementos oe la relacion jurioico procesal y el contenioo oe la pretension sobre la que
se va a oebatir en ese proceso, sern justamente los que nguran en el escrito oe oemanoa, y
no en otro escrito anterior ni posterior a ella. El objeto oel proceso pueoe estar conlormaoo
por una o ms peticiones oe tutela ,acumulacion oe pretensiones,, que ser vlioa si sigue
las reglas legales que ya hemos tenioo ocasion oe revisar.
En tooo caso, aunque sean varias peticiones, seguir sienoo el objeto oe ese proceso, o
si se prenere oecir asi, el connicto jurioico trabaoo. Cualquier otro connicto jurioico
oebe oeoucirse en una oemanoa y proceso inoepenoientes, no en este sobre el que ya recae
litispenoencia, como remacha el propio art. 9! io fo CPCM
211
. Tooo ello sin perjuicio
oe la posibilioao oe ampliar la oemanoa ,lo veremos ms aoelante, y oe la posibilioao oe
acumulacion oe procesos con elementos oe conexion.
1.3.- A su vez, el electo negativo o excluyente oe la litispenoencia, no es otro que el oe la
garanta del non bis in idem tambien para la justicia civil. Ni por razones oe segurioao jurioica
,riesgo oe lallos contraoictorios o oistintos,, ni por razones oe economia oe recursos humanos
y economicos- oel Estaoo, e incluso oel oerecho oe oelensa oel oemanoaoo ,oe quien lo sea
en caoa proceso que se abriera,, pueoe tolerarse la apertura incontrolaoa oe oos o ms litigios
para venir a oiscutir sobre lo mismo. For tanto, la litispenoencia oe ese connicto jurioico
211 Art. 9! io fo: Iijaoo el objeto procesal, las partes no poorn alterarlo, cambiarlo ni mooincarlo posteriormente,
sin perjuicio oe la lacultao oe lormular alegaciones complementarias, en los terminos previstos en el presente
Cdigo.
292
subjetivo-objetivo impioe que pueoa aomitirse a trmite otra oemanoa con los mismos
sujetos conserven o no las mismas posiciones procesales- en relacion al mismo oerecho o bien
jurioico en juego. De aqui se oeriva la llamaoa excepcion procesal oe litispenoencia oel
art. 109 CFCM
212
, que pueoe ser alegaoa por el oemanoaoo en su escrito oe contestacion a
la oemanoa oel segunoo proceso, para que se resuelva por el tribunal que conozca oel asunto
y en su caso oroene el archivo oe las actuaciones ,en la auoiencia preparatoria: ver arts. 298,
302,. Fero tambien pueoe ser estimaoa oe oncio por el organo juoicial, pues en cuanto causa
impeoitiva oe la existencia oel segunoo proceso, resulta materia oe oroen publico y no requiere
necesariamente por ello de una denuncia de parte.
1.!.- Otros electos procesales oerivaoos oirectamente oe la litispenoencia, en cuanto se
reneren a la aomision a trmite oe la oemanoa, son:
-- El valor economico oe la litis salvo cuanoo no lo tuviere, claro- viene establecioo por
aquel al que se renere la pretension oeoucioa en la oemanoa, para cuyo clculo habr oe
estarse a las reglas oe los arts. 2!2 y 2!3 ,este, para el caso oe acumulacion oe peticiones,
CPCM.
-- La aomision a trmite oe la oemanoa oesencaoena su notincacion a quienes nguren
como parte oemanoaoa, a traves oel emplazamiento previsto legalmente para que pueoan
proceoer a su contestacion ,art. 283,.
2.7.5.1.2 Perpetuacin del procedimiento:
La litispenoencia provoca asimismo el electo procesal oe hacer inmutable el connicto
jurioico lormalizaoo en la oemanoa, no solamente en el sentioo oe que el mismo no pueoe
ser alteraoo por lo que anrme el oemanoaoo, como mucho ampliarlo en los limites oe una
reconvencion ,tal como veremos oespues,. Fero aoems y sobre tooo, que tal alteracion
tampoco pueoe provenir oe hechos externos posteriores al momento en que se ha trabaoo la
litis. A este fenmeno se le conoce con el nombre de la perpetuatio jurisdictionis y comporta que
la jurisoiccion y competencia oel organo juoicial que asume el conocimiento oe la pretension
al aomitir a trmite la oemanoa, asi como el proceoimiento por el que ha oe sustanciarse la
causa, no poorn variar con posteriorioao, ante cualquier cambio oe circunstancias en los
elementos oel connicto jurioico trabaoo inicialmente.
No cabe peoir por tanto el cambio oe juez por incompetencia territorial sobrevenioa oerivaoa
oel nuevo oomicilio oel oemanoaoo, o por el aumento o oepreciacion oel valor oel oerecho
o bien oiscutioos, ni la translormacion oel proceoimiento, etc. Se tratan oe circunstancias
212 Art. 109 CFCM: Cuanoo el riesgo oe sentencias con pronunciamientos o lunoamentos contraoictorios,
incompatibles o mutuamente excluyentes obeoezca a la existencia simultnea oe oos o ms procesos entre las
mismas partes y en relacion con la misma pretension, oeber acuoirse a la excepcion oe litispenoencia, sin que
quepa la acumulacion oe oichos procesos.
De estimarse la excepcion oe litispenoencia se ponor nn al proceso o procesos iniciaoos con posteriorioao, con
conoena en tooas las costas causaoas en los procesos nnalizaoos.
293
provocaoas por actos oe personas o hechos oe la naturaleza, que no pueoen tolerar un cambio
oe los presupuestos esenciales oel proceso, pues oe ser ello posible estaria invitanoo al lrauoe
procesal y a que continuamente se pusiera en entreoicho la continuacion oe la litis so capa
oe un nuevo cambio, hipotetico o real, en las conoiciones oel connicto jurioico. La ley
procesal se ocupa asi oe cerrar el paso a ese riesgo oe oistorsion oe la activioao jurisoiccional,
en proteccion oe los oerechos oe las partes. El art. 281 oel Cooigo, en su reoaccion original
oe 2008, preveia una autentica regla oe perpetuatio jurisdictionis, que abarcaba la jurisoiccion y
competencia objetiva y territorial oel tribunal, asi como el proceoimiento. Ahora, sin embargo,
con la relorma parcial oe 2010, oe manera inexplicable se ha cercenaoo parte oe la norma,
reduciendo el alcance de la perpetuacin a la prohibicin de cambio en el procedimiento.
No se trata oe una simple mejora oe reoaccion oel precepto, sino en realioao oe una
retractacion con lo aprobaoo oos anos antes, lo que extrana tenienoo en cuenta que ni
siquiera ha empezaoo su anoaoura la ley como para saber que el oispositivo anterior puoiera
traer consigo electos negativos, ni se antoja en que punto pooria tampoco tenerlos, cuanoo,
como ya hemos explicaoo, la garantia oe la perpetuatio se irraoia tanto en lo orgnico como
en lo proceoimental. Lo aprobaoo ahora supone restringir la primera oe esas oos vertientes,
que queoa en posicion vulnerable ante intentos oe lrauoe, pero aoems, con las siempre
perturbaooras meoioas oe traslaoo oe expeoientes entre organos, con las pertinentes
resoluciones que unos y otros han oe ir oictanoo al electo. El actual art. 281 CFCM, pues,
senala que las alteraciones que puoieran tener lugar en cuanto al oomicilio oe las partes, la
situacion oe la cosa litigiosa y el objeto oel proceso, asi como las que introouzcan las partes
o terceros en el estaoo oe las cosas o oe las personas, no mooincarn la clase oe proceso, que
se oeterminarn |utiliza el plural: oeberia ser en singular, la clase oe proceso| segun lo que se
acredite en el momento inicial de la litispendencia.
Con tooo, conviene hacer tres observaciones a esta regla:
a, Los cambios a los que hace relerencia el art. 281 CFCM no alectarn como
se ha oicho al proceoimiento como ahi se inoica, pero si pueoe traer consigo
eventualmente una mooincacion oel petitum oe lo que reclame el actor, en un sentioo
o en otro ,aumento o reouccion,, si los hechos han alteraoo la integrioao y el valor oel
bien litigioso y asi se pone oe maninesto por la parte a la que ese cambo perjuoique.
De lo contrario, impera la regla general oel art. 9! ,y alguna especial en el mismo
sentido
213
, sobre la inmutabilioao oel objeto a la lecha en que se interpuso la oemanoa
a la sazn admitida.
213 Como la senalaoa en el art. 1370 oel CCom para el ejercicio por la entioao aseguraoora, oe la accion oe rescision
oe contrato por ocultamiento oe oatos por el tomaoor: El oolo o culpa grave en las oeclaraciones a que se
renere el articulo anterior, oa al aseguraoor accion para peoir la rescision oel contrato, oentro oe los tres meses
siguientes al oia en que haya conocioo la inexactituo u omision oolosa o culpable. Los electos oe la sentencia se
retrotraen al momento de la presentacin de la demanda.
294
b, La perpetuacion oel proceoimiento, en tooo caso, presupone siempre que los cambios
acontecioos no hayan incioioo en la existencia misma oel objeto litigioso hasta tal
punto oe hacerlo oesaparecer. Si tal eventualioao hubiera ocurrioo, pooriamos estar
ante una peroioa oe interes legitimo susceptible oe poner nn al proceso ex art. 128
CFCM, problema sin embargo estrictamente oistinto oe la perpetuatio jurisdictionis.
La lormulacion oe una pretension oistinta, resultaoo oe aquella oesaparicion ,por
ejemplo, ejercicio oe una accion oe oanos y perjuicios contra el responsable oe la
oestruccion oolosa o negligente oel bien, tenoria que ser canalizaoa a traves oe
nueva oemanoa y por enoe oe un nuevo proceso, pues no estariamos aqui ante
una mera ampliacion oe la oemanoa ni ante alegaciones complementarias que
si pueoen tener cabioa en el proceso ya abierto ,oe esto nos ocuparemos luego,,
sino ante una nueva pretension, que no pueoe introoucirse en el mismo proceso
,art. 282 CFCM,. Tambien los cambios pueoen repercutir sobre la ioentioao oe
las partes. La transmision ,que no oesaparicion, oe la cosa litigiosa a un tercero
provocar una sucesion procesal que oebe resolverse con las alternativas que brinoa
el art. 88 CFCM, pero que como tal no alecta a la existencia misma oel proceso
ni alterar la competencia y proceoimiento ya njaoos gracias a la perpetuatio. Por su
laoo, el lallecimiento oe alguno oe los litigantes poor oesembocar tambien en una
sucesion procesal, siempre que resulte posible localizar a uno o ms causahabientes.
De no ser asi, el problema pooria tornarse en peroioa oe interes legitimo oel actor
para continuar aoelante ,oe no tener el actor a quien reclamar, y con ello el cierre
anticipaoo oel proceso, lo que sin embargo, insistimos, no comporta un problema oe
perpetuatio jurisdictionis.
c, La perpetuacion oe la jurisoiccion, en los terminos legalmente regulaoos, no cubre
la eventualidad de una aplicacin retroactiva derivada de un cambio legislativo en
la njacion oe nuevos criterios oe competencia objetiva y territorial, o oel listaoo oe
asuntos que han oe ventilarse por caoa uno oe los oistintos proceoimientos, pues
como veiamos se renere solamente a hechos con trascenoencia en el proceso, no
a normas. Ahora bien, aunque asi sea no es menos cierto que el problema enlaza
con el regimen oe encacia temporal oe las normas procesales y, para ser ms
precisos, oe lo que se oroene en las corresponoientes oisposiciones transitorias oe
caoa oroenamiento procesal. Siempre que estas respeten la aplicacion para los
procesos ya iniciaoos a la lecha oe su entraoa en vigor, oe las normas que regian
anteriormente para esa instancia juoicial -en este caso para la primera instancia- tal
cambio normativo no provocar electo alguno. Solo si se acoroare expresamente
lo contrario y es oilicil en la prctica que asi se contemple-, tenorn que revisarse
tooos los procesos y en su caso electuar los cambios oe juez o oe proceoimiento que
procedan. El Cdigo a este respecto ha abogado por la estabilidad de los procesos
ya iniciados
21!
.
21! Conlorme al art. 70o, que contiene a su vez su Disposicion Transitoria, Los procesos, proceoimientos y oiligencias
que estuvieren en trmite al momento oe entrar en vigencia el presente cooigo, se continuarn y concluirn oe
conformidad a la normativa con la cual se iniciaron.
295
2.7.5.2 Efectos sustantivos:
Iinalmente, hay que tener presente que la aomision a trmite oe la oemanoa, en cuanto
hecho jurioico, provoca electos no solo sobre el oevenir oe la activioao procesal, sino sobre
la vigencia o encacia oe los oerechos materiales en juego.
Tales electos sustantivos o extraprocesales ha oe preverlos expresamente la ley, puoienoo
asi citar aqui como ejemplos: el carcter litigioso oe un oerecho ,art. 1701 prralo segunoo
CC,
21
, la utilioao en la gestion oe negocios ajenos ,art. 20!2 CC,
216
; el derecho a pedir
caucion respecto oe la nanza ya prestaoa ,art. 1!3.III CCom
217
,, la interrupcion civil oe
la prescripcion, tanto la aoquisitiva ex art. 22!2 CC
218
con las excepciones previstas en el
mismo precepto, como la prescripcion extintiva ,art. 227 ultimo inciso CC
219
,, que se remite
tambien a las excepciones previstas en aquella otra.
Una oe esas excepciones es que no se hubiere practicaoo el emplazamiento legal oel
oemanoaoo, hipotesis que la Corte Suprema nexibiliza en casos oe subsanacion tcita oel
oelecto por el sujeto
220
.
21 Art. 1701 CC: Se ceoe un oerecho litigioso cuanoo el objeto oirecto oe la cesion es el evento incierto oe la litis,
oel que no se hace responsable el ceoente. Se entienoe litigioso un oerecho, para los electos oe los siguientes
articulos, oesoe que se notinca juoicialmente la oemanoa.
216 Art. 20!2 CC: El que aoministra un negocio ajeno contra la expresa prohibicion oel interesaoo, no tiene
oemanoa contra el, sino en cuanto esa gestin le hubiere sido efectivamente til, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda; por
ejemplo, si oe la gestion ha resultaoo la extincion oe una oeuoa, que sin ella hubiera oebioo pagar el interesaoo.
El Juez, sin embargo, conceoer en este caso al interesaoo el plazo que pioa para el pago oe la oemanoa, y que
por las circunstancias oel oemanoaoo parezca equitativo.
217 Art. 1!3.III CCom: La institucion naoora, oespues oe celebraoo el contrato, solo poor exigir que el naoo o
el contranaoor le caucionen el pago, en los casos siguientes: ,..., III.- Si la obligacion ananzaoa se hace exigible,
o se oemanoa juoicialmente su pago.
218 Art. 22!2 CC: Interrupcion civil es tooo recurso juoicial intentaoo por el que se pretenoe veroaoero oueno
oe la cosa contra el poseeoor. Solo el que ha intentaoo este recurso poor alegar la interrupcion, y ni aun el
en los casos siguientes: 1 Si la notincacion oe la oemanoa no ha sioo hecha en lorma legal, 2 Si el recurrente
oesistio expresamente oe la oemanoa o ceso en la persecucion por ms oe tres anos, 3 Si el oemanoaoo obtuvo
sentencia oe absolucion. En estos tres casos se entenoer no haber sioo interrumpioa la prescripcion por la
oemanoa. Tampoco la interrumpe el juicio conciliatorio.
219 Art. 227 CC: La prescripcion que extingue las acciones ajenas pueoe interrumpirse, ya natural, ya civilmente.
,..., Se interrumpe civilmente por la oemanoa juoicial, salvo los casos enumeraoos en el articulo 22!2.
220 Sentencia oe la Sala oe lo Civil oe 18 oe julio oe 2003, oictaoa a las 1!.!0 horas ,rel. 32!,: De ahi que,
tengamos para nosotros, que si la oemanoa juoicial interrumpe civilmente la prescripcion liberatoria, salvos los
casos enumeraoos en el Art. 22!2 C. C., entre los cuales se menciona, si la notincacion oe la oemanoa no ha
sioo hecha en lorma legal`, el recurrente naoa tiene que alegar en ese sentioo, por cuanto oe haber existioo
alguna nulioao, ya sea por inlraccion oe las lormalioaoes prevenioas para el emplazamiento ,Art. 1117 Fr.
C., o bien, por haberse omitioo el mismo ,Art. 1131 Io.,, oicha nulioao queoo subsanaoa por meoio oe la
ratincacion tcita` oe la impetrante, que consistio en haber contestaoo la oemanoa sin alegar esa nulioao. En
consecuencia, la Sala estima que la oemanoa oe merito interrumpio civilmente la prescripcion oe que se trata,
por encontrarse subsanaoa la lalta oe la notincacion oel oecreto oe embargo o emplazamiento, por suerte que, el
mismo se entienoe que lue notincaoo en lorma legal, en la lecha oe presentacion oel escrito oe contestacion oe
la demanda.
296
2.7.6.3 ModlBcaclones posterlores de la demanda:
Hemos hablaoo oe la inmutabilioao oel connicto jurioico oeoucioo en la oemanoa, como
electo propio oe la litispenoencia. Sienoo ello asi, el legislaoor sin embargo es receptivo a
la riqueza oe la casuistica prctica, que pueoe conoucir en muchas ocasiones a necesitar
introoucir ajustes en el relato inicial y en las solicituoes oe tutela lormulaoas, bien porque a
la lecha oe su presentacion habian oatos oesconocioos o ouoosos que no puoieron integrarse
en la pretension, bien porque se requieren ajustes o matizaciones en pos oe una mejor
clarincacion oe lo solicitaoo.
De este mooo, el Cooigo permite, oesoe oos vias oistintas, el reajuste oe la oemanoa
siempre que ello insistimos no comporte la mutacion oel connicto ya oeoucioo, tooo lo ms,
el aadido de otras peticiones colaterales. Tales vas son las siguientes:
2.7.5.3.1 Ampliacin de la demanda:
1.1.- Mientras el oemanoaoo no ha contestaoo a la oemanoa, oigamos que no se proouce para
este ningun electo oe inoelension por el hecho oe que la pretension original pueoa sulrir algun
reajuste argumental en oroen a su mejor inteleccion o el anaoioo oe algun petitum ms, es
oecir, no existe perjuicio procesal por consentir algunos cambios en la oemanoa. Desoe luego,
pooria pensarse que al oemanoaoo le pareceria mejor contestar a una oemanoa oelectuosa
que a otra aclaraoa, o que a una oemanoa oonoe se le pioe una prestacion y no oos. Empero,
no es ese un perjuicio que pueoa consioerar legalmente sostenible, como para impeoir
que la oemanoa pueoa reajustarse. Lo que marca el punto oe innexion no es el perjuicio
oerivaoo oe tener que soportar una oemanoa mejoraoa en cuanto pueoa resultar con ms
posibilioaoes oe exito gracias a los ajustes, sino que haya contestaoo ya a la oemanoa que se
le habia notincaoo, pues en ese momento la litis queoa oelimitaoa entre ambos y cualquier
cambio sustancial haria incurrir en inoelension al oemanoaoo, quien ya ha programaoo en
la contestacin su estrategia de defensa en el proceso. Tampoco puede haber indefensin si
el cambio consiste en extenoer la lista oe oemanoaoos a otros nuevos, pues estos ultimos ni
siquiera habian empezaoo a preparar oelensa alguna que puoiera verse lrustraoa.
Asi las cosas, el art. 280 CFCM permite lo que llama la ampliacion oe la oemanoa
tanto oesoe el punto oe vista objetivo como subjetivo, tenienoo como limite temporal para
electuarla la contestacion a la oemanoa oel oemanoaoo. Aunque esta norma se inserta
oentro oe las oisposiciones oel proceso comun, hay que senalar que oeviene aplicable
supletoriamente para el proceso abreviaoo, siempre en el marco oe las pretensiones que
pueoan canalizarse por oicho proceoimiento ,art. !20 CFCM,, y para los procesos especiales
siempre y cuanoo se traten oe pretensiones especincas a resolver en ellos.
La ampliacion objetiva oe la oemanoa, primera oe las oos lacetas permitioas, pueoe consistir
tanto en la agregacion oe nuevas peticiones oe tutela concreta , petitum,, como nuevos
lunoamentos o titulos jurioicos en que lunoar aquella peticion ,causas oe peoir,: el Cooigo
habla oe nuevas pretensiones y el termino, global, pueoe abarcar por tanto ambos elementos
oe la pretension procesal. Huelga oecir, obviamente, que la aoicion oe nuevas peticiones
297
oeber cumplir con los requisitos oel propio Cooigo ,arts. 98 y ss CFCM,, sin que quepa
introoucir ahora peticiones incompatibles con las ya oeoucioas, pretenoienoo con ello eluoir
una prohibicion que perpetraoa ab initio habra conducido a un motivo de inadmisibilidad
oe la oemanoa. Esa prohibicion sigue en vigor y el juez no poor autorizar la ampliacion,
una vez presentaoo el escrito que la contiene, si en ella aparecen inlracciones al regimen oe
acumulacin de pretensiones.
1.2.- No menciona este precepto ni en otro- la ley, si la oportunioao oe ampliacion oe
la oemanoa pueoe aprovecharse no ya para introoucir los anaoioos mencionaoos, sino
simplemente para formular matizaciones o aclaraciones sobre algn apartado ambiguo
u oscuro oe la oemanoa. En purioao, oaoo que la oemanoa ya est aomitioa a trmite
no hay una necesioao inminente oe realizar tales ajustes menores, pues ninguna carga ni
peligro procesal asecha al actor ,si plantea una excepcion al respecto el oemanoaoo en
su contestacion aquel poor subsanarlo en la auoiencia preparatoria o en la auoiencia oel
abreviaoo,, y seguramente por eso el legislaoor no oispone naoa al respecto. No obstante
pooria ciertamente resultar util, incluso para el oemanoaoo, tener acceso a una oemanoa
oepuraoa en trmite oe ampliacion, no ya para ahorrarle a este el tener que oenunciar el
carcter oelectuoso oe la oemanoa en la contestacion, sienoo que va a pooer casi siempre
subsanarse, sino para que pueoa oisponer cuanto antes oe la version corregioa, lo que pueoe
ayuoarle a preparar mejor su contestacion, al margen oe que ya no incluya aquella queja
por oelecto oe la oemanoa, generalmente sin trascenoencia. En ese sentioo, no vemos razon
para prohibir la consignacion oe escritos oe oemanoa oirigioos a ese nn menos intenso.
Eso si, si el actor se ampara en este art. 280 para hacer llegar sus correcciones, la
contrapartioa oebe ser que el precepto se aplique con tooos sus electos y por tanto opere
correspectivamente la ampliacion al oemanoaoo oel plazo para contestar a la oemanoa que
ahi se le garantiza. Cuestion esta que quiz ya no convenga tanto al oemanoante, quien
en oennitiva pueoe aprovechar para un acto procesal posterior ,auoiencia preparatoria,
auoiencia oel abreviaoo, para lormular tales correciones o aclaraciones.
1.3.- Como renere asimismo la norma, tambien pueoe ampliarse la oemanoa en lo subjetivo,
oirigienoola contra oemanoaoos que no hubieren sioo incluioos en ella originalmente. Esta
ampliacin puede ser el producto de una opcin libre del actor para aprovechar tratar en
el mismo proceso las pretensiones que tiene contra varios sujetos, o para incluir a terceros
a los que interese que la sentencia vincule. En tal hipotesis habrn oe cuioarse tambien las
reglas sobre acumulacion oe pretensiones y el juez controlarlo-, pues habienoo litisconsorcio
lacultativo, o intervencion provocaoa, estrictamente no es una sino varias relaciones jurioicas
las concernioas, y por tanto la acumulacion no oeviene solo subjetiva, sino en realioao,
subjetivo-objetiva.
Tambien pueoe oeberse la ampliacion oe oemanoaoos a un imperativo oerivaoo oe la
existencia oe un litisconsorcio pasivo necesario, que el oemanoante no habia percibioo
oesoe el principio ,o si, pero en tooo caso no lo habia llevaoo a electo correctamente,, y que
conouce a que se tenga que ampliar la oemanoa a tooos aquellos quienes lorman parte oe
la relacion material controvertioa, so pena oe oevenir oelectuoso el elemento subjetivo oe la
298
relacion jurioico procesal, lo que pueoe llevar al archivo oel proceso y, como minimo si lo
oetecta el juez, a que se imponga al actor a integrar el oebioo litisconsorcio ,por ejemplo, en
la auoiencia preparatoria,. Fara evitar tooo esto, el actor pueoe tomar la iniciativa y hacer,
en trmite oe ampliacion, lo que oebio oesoe el principio.
1.!.- Segun releriamos, la ampliacion oe la oemanoa tiene un momento temporal oennitivo
o latal, tras el cual ya no se pueoe ejercitar. Ese plazo en parte es legal, pero en parte es
lctico: oice el art. 280 CFCM que se pueoe ampliar antes oe la contestacion, pero como
sabemos, la contestacion en el proceso comun se evacua conlorme a un plazo, que es oe
veinte oias oesoe el siguiente a la notincacion oe la copia oe la oemanoa y sus oocumentos
,ver epigrale siguiente, y oentro oel cual el sujeto tiene lacultao para lormalizar su escrito
oe contestacion en el momento que quiera, con tal oe que no supere el plazo, sin que pueoa
preoecirse el oia exacto en que lo va a hacer. Luego, que acaezca la contestacion resulta a la
postre un hecho incierto para el actor ,no para el oemanoaoo, claro, que si lo sabe y juega
con el plazo segun su interes,. Mientras ms oiligente sea el oemanoaoo y con ms prontituo
consigne su escrito, menos probabilioaoes tenor el actor oe ampliar la oemanoa. Eso no
se sabr hasta el momento en que se tenga constancia oe la recepcion juoicial oel escrito oe
contestacion. Desoe ese oia y hora en que se reciba, precluye el oerecho oel oemanoante
a la ampliacin.
Fara el proceso abreviaoo, y en lo que hace concretamente a su regimen oe presentacion,
ha oe conjugarse lo oispuesto en aquel art. 280, con el art. !27 regulaoor oel acto oe la
auoiencia y a cuyo tenor se oar la palabra en primer termino a la parte actora para que
ratinque, amplie o reouzca su oemanoa. Ya analizamos este ultimo precepto al tratar
oel contenioo oe la oemanoa simplincaoa y como oebia integrarse en la auoiencia la
lunoamentacion oe la pretension, salvo que el actor hubiera optaoo por el lormato oe
oemanoa completa. En lo que ahora nos importa, cabe senalar sin embargo que este art.
!27 no pueoe ser empleaoo para ampliar la oemanoa con tooa la extension oel art. 280,
pues sorprenoer al oemanoaoo con nuevas pretensiones, o pretenoer que se tengan por
oemanoaoas a otras personas, tooo ello in situ en el propio acto oe la auoiencia, acarrearia
inoelension para tooos menos para el actor. For tanto y en sintesis, la situacion en el proceso
abreviaoo, armonizanoo ambas oisposiciones, arroja el siguiente balance:
a, Antes oel acto oe la auoiencia, pueoe el actor ampliar su oemanoa en los terminos
oel art. 280 CFCM, aqui con la certioumbre oe saber la lecha exacta en que va
a tener lugar la contestacion oel oemanoaoo ,o sea, el oia oe la auoiencia,, y si lo
hace impetrar una ampliacion a su vez oel oerecho oe este ultimo a contestar a
tooo ello, lo que implica que el Juzgaoo oeba reprogramar nuevo oia posterior-
para la audiencia.
b, Abierta la auoiencia, al actor solo le estar permitioo ampliar la oemanoa en los
terminos que inoica el art. !27 CFCM: presentar su lunoamentacion ,causa oe
peoir, si no lo habia hecho antes, y realizar correcciones materiales, aclaraciones o
alegaciones complementarias. No oeoucir nuevas peticiones oe tutela , petitum,, y oesoe
luego no ampliar la oemanoa a nuevos oemanoaoos, con la unica excepcion oe que
299
se trate oe un litisconsorcio pasivo necesario, lo que obligar a paralizar el acto y
programar nueva auoiencia a la que pueoan acuoir tooos.
1..- La ampliacion oe la oemanoa, en el contexto oel art. 280 CFCM, ha oe llevarse a
cabo meoiante escrito en el que expresamente se ioentinque su naturaleza, explicitanoo
los extremos oe la ampliacion oe manera que encuentren encaje en los supuestos oe aquel
precepto, y la solicituo oe que la ampliacion se aomita, con los electos inherentes a ello.
Tales electos son esencialmente oos, y se proyectan ambos sobre el oemanoaoo: oe un
laoo, y como ya hemos apuntaoo, se proouce un alargamiento oel plazo que tenia para
contestar a la oemanoa, alargamiento que consiste en que el plazo comienza a contarse oe
nuevo, integramente, oesoe el oia siguiente a la lecha oe serle notincaoo a aquel el auto que
autoriza la ampliacion, junto con copia oe este ultimo escrito. El art. 280, prralo segunoo
es claro al respecto, al hablar oel plazo para contestar la oemanoa ,no solo la ampliacion,,
ni efecta prorrata alguna del cmputo ya agotado para cuando el demandado recibi la
ampliacion, por tanto el computo es total. De otro mooo la inoelension estaria servioa
,el actor esperaria a que laltasen pocos oias para concluir el plazo oe contestacion para
entonces presentar la ampliacion, y el oemanoaoo tenoria que alrontar esta en lo poco o
naoa que le queoase oel plazo original,.
El segunoo electo, concierne a que la oposicion oel oemanoaoo poor concernir no
solamente a la oemanoa original y al contenioo oe la ampliacion, sino tambien al hecho
mismo oe haberse aomitioo esta ultima, hacienoolo constar asi en su contestacion, para que
se resuelva lo proceoente en el acto oe la auoiencia preparatoria ,proceso comun, o en la
auoiencia oel abreviaoo. Esto es, como una excepcion procesal ms.
2.7.6.3.1 ModlBcaclones posterlores a la contestacln de la demanda:
Iinalmente, el art. 282 CFCM, bajo el rotulo oe prohibicion oel cambio oe oemanoa,
sostiene que tras la oelimitacion oe la controversia en tooos sus terminos, a partir oe las
alegaciones lormulaoas en la oemanoa y la contestacion, incluyenoo posible reconvencion
y contestacion a esta, las partes no poorn alterar el connicto jurioico oeoucioo ,el objeto
oel proceso, con posteriorioao.
En sintesis, eso comporta que las lacultaoes oel art. 280 oel Cooigo no se reabren tras
el trmite oe contestacionreconvencion, salvo oos excepciones oe las que ahora nos
ocuparemos. Fero aoems oe esas excepciones, tambien es lactible que la parte oesee hacer
rectincaciones, aclaraciones o anaoir argumentos oe reluerzo a su pretension, y este tipo oe
matizaciones no queoan cubiertas por la excepcion oel art. 282, pues este oeja a salvo la
lacultao oe lormular alegaciones complementarias, en los terminos previstos en el presente
cdigo. Procede distinguir por tanto los distintos supuestos:
2.1.- Nuevas pretensiones: por excepcion, tratnoose oel proceso comun, el art. 30
del Cdigo permite al actor introducir nuevas pretensiones en el acto de la audiencia
preparatoria, siempre y cuanoo resulten accesorias oe las ya oeoucioas en la oemanoa. Ha
300
oe atenoerse por tanto al carcter no solamente procesal, sino acaso sobre tooo sustantivo
oe la tutela oe lonoo que se aoiciona, para saber si la misma guaroa aquella relacion oe
accesorieoao que exige la ley.
El caso tipico es el oe los intereses oe oemora no reivinoicaoos en la oemanoa, en la cual si se
habia peoioo conoena por el principal. En este caso, con tooo, la aoicion lrecuentemente no
consistir unicamente en el petitum accesorio, sino tambien en la causa oe peoir que lo lunoa,
muy probablemente excluioa oel texto original oe la oemanoa en tanto en cuanto oeviene
causa oe peoir especinca oe tal prestacion accesoria no reivinoicaoa al principio.
Nos remitimos en este punto al tema oe la auoiencia preparatoria y sus incioencias,
limitnoonos a poner oe maninesto esta posibilioao oel actor, y la consiguiente oposicion
que pueoe plantear el oemanoaoo al respecto, en cuyo caso el juez oeber resolver en
principio a lavor oel oemanoante salvo que entienoa razonaoamente que la nueva pretension
en realioao no resulta accesoria oe la otra, o que sienoolo supone menoscabo para el
aoecuaoo ejercicio oel oerecho oe oelensa ,art. 30 prralo tercero CFCM,. Inoelension
pues que pooria preoicarse tanto oe la pretension principal ,si con la accesoria se intentan
introoucir aoems otros hechos que oe manera subrepticia alteran la principal,, como oe la
propia accesoria si por su complejioao jurioica no permite una oelensa apropiaoa oentro oe
la audiencia preparatoria.
Tengase presente en tooo caso, que tooas aquellas pretensiones que no se permitan
acumular al proceso concreto, no queoan por ello huerlanas oe tutela jurisoiccional,
simplemente que las mismas tenorn que oeoucirse en un proceso aparte.
For lo que respecta al proceso abreviaoo, ningun obstculo vemos para pooer aplicarse
supletoriamente este art. 30 oel Cooigo, traslaonoolo al acto oe la auoiencia oel art. !27,
siempre eso si con las limitaciones establecioas en aquel art. 30, ya mencionaoas.
2.2.- Hechos nuevos o oesconocioos, relacionaoos con la causa oe peoir ya oeoucioa: en
segunoo lugar, el art. 307 oel Cooigo, otra vez a proposito oe la auoiencia preparatoria,
preve que ambas partes y no solo el actor pueoen hacer en ella alegaciones sobre cualquier
hecho que sea relevante para la oeterminacion oe la causa oe peoir oe la pretension o
para la njacion oe los terminos oel oebate. Fara ello, es necesario que tales hechos sean
posteriores al acto oe alegaciones, que por lo que atane al actor signinca no solamente antes
oe presentar la oemanoa sino antes oe que el oemanoaoo haya contestaoo a la oemanoa,
que es cuanoo precluye la posibilioao para ampliar la oemanoa, o que sienoo hechos
anteriores resultaren desconocidos para la parte respectiva y por ello no se pudieron tomar
en cuenta en sus alegaciones originales.
Esta otra lacultao tambien es aplicable por via supletoria a la auoiencia oel proceso
abreviaoo, bajo la lacultao oel oemanoante para que amplie su oemanoa, pero respetanoo
como preceptua el art. 307, el carcter noveooso o oesconocioo oe tales hechos, pues oe lo
contrario su introduccin traera consigo un fraude de ley.
301
2.3.- Alegaciones complementarias: en este grupo se incaroinan, como antes hemos
aoelantaoo, aquellas aclaraciones, correcciones materiales y argumentos oe reluerzo que no
conlorman, en si mismos, una nueva causa oe peoir- oe la pretension original, respecto oe las
cuales ninguna objecion se suscita para integrarlas a posteriori en el oebate siempre que lo sea
en el momento procesal marcaoo por la ley: ora la auoiencia preparatoria oel proceso comun,
incluso a requerimiento oel organo juoicial si consisten en meras aclaraciones sobre puntos
oscuros o poco inteligibles oe la oemanoa ,art. 30o CFCM,, ora a instancia oel propio actor
sienoo cualesquiera oe aquellas alegaciones complementarias ,mismo art. 30o CFCM,. Otro
tanto cabe preoicar, oentro oe la auoiencia oel abreviaoo ,art. !27 ya citaoo,.
302
INTERVENCIN DEL DEMANDADO
SUMARIO: I.- La contestacion a la oemanoa. 1, Concepto y contenioo.- 2, Ior-
malioaoes y plazo.- II.- La reconvencion: 1, Concepto y limites.- 2, Tratamiento
procesal.- III.- Meoios oe prueba que han oe acompanarse.- IV.- La oeclaracion
de rebelda del demandado: concepto y efectos
2.7.6 La contestacin a la demanda:
2.7.6.1 Concepto y contenido.
Contestacion a la oemanoa es el acto procesal oel oemanoaoo por el que este aoopta una
oelensa concreta lrente a la pretension oeoucioa en su contra por el oemanoante, solicitanoo
una tutela jurisoiccional congruente con oicha oelensa, sin rebasar los limites oel connicto
jurioico marcaoo por la litispenoencia.
Su regulacion bsica se contiene en el art. 28! CFCM, que en su contenioo resulta tambien
aplicable al proceso abreviaoo, bien que alli oicho trmite se sustancia oe manera verbal
dentro del acto de la audiencia. La contestacin a la demanda alude pues a la posicin
oel oemanoaoo lrente a la oemanoa interpuesta en su contra, lrente a la que aquel pueoe
reaccionar oe varias maneras oistintas, tooas ellas legitimas y aomitioas por la ley y caoa
una susceptible oe acarrear electos jurioicos tambien oistintos.
Tales lineas oe oelensa, que no son necesariamente compartimientos estancos sino que
poorian entrecruzarse en un mismo acto oe contestacion, ante pretensiones complejas con
varias peticiones ,respecto oe las que el oemanoaoo, por ejemplo, pueoe oponerse a una y
allanarse a otra, etc, pueoen ser:
a) Oposicin a la demanda:
Es la postura ms lrecuentemente aooptaoa por el oemanoaoo en los procesos, e implica
rechazar la accion que se ejercita contra el oesoe sus oistintos puntos oe vista, tanto lcticos
como jurioicos. En concreto el oemanoaoo pooria:
a-1. Contraoecir, total o parcialmente, el relato oe hechos oe la oemanoa ,art.
28!, prralo tercero, inciso primero,: neganoo simplemente en terminos
absolutos la veracioao oe algunos oe ellos, o bien olrecienoo un relato
alternativo, en tooo o en parte, con el que obra en la oemanoa.
a-2. Alegar excepciones procesales ,art. 28! prralo primero,: el oemanoaoo
pueoe aoucir que la pretension aoolece oe algun motivo tanto oe
improponibilioao ,por lalta oe un presupuesto oel proceso o la concurrencia
oe un obice impeoitivo oe una oecision oe lonoo,, como oe inaomisibilioao
303
,oelectos oe la oemanoa o incumplimiento oe requisitos lormales oe
esta, que ya hemos examinaoo en el apartaoo oportuno y a cuya lectura
remitimos,. El proposito oe esta alegacion es claro, evitar incluso que el
proceso siga su marcha, oecretnoose el archivo en el acto oe la auoiencia
preparatoria ,proceso comun, o en la auoiencia oel abreviaoo y que ni
siquiera se oiscuta el lonoo.
a-3. Alegar excepciones materiales o perentorias ,art. 28!, prralo tercero,
inciso tercero,: no tooo consiste en negar los hechos oel actor por ser
lalsos. Fooria suceoer que tales hechos en electo lueran ciertos, solo que la
oemanoa ha omitioo mencionar, aoems, otros hechos que tambien rooean
al caso y que oevienen jurioicamente relevantes, en graoo tal oe llevar a la
desactivacin de los hechos constitutivos de la demanda. Estamos en este
caso ante nuevos hechos, pues, pero con los que el oemanoaoo no pretenoe
introoucir una nueva pretension ,materia oe una reconvencion pero no
oe una contestacion,, sino simplemente oemostrar que la pretension oe la
oemanoa carece oe encacia legal.
Esos hechos nuevos, que el oemanoaoo oesoe luego pueoe alegar y probar
en esa litis, responoe en el plano cientinco a una clsica oistincion entre: a,
hechos impeoitivos: circunstancias que han hecho que el oerecho o el pacto
no nazcan, por lalta oe alguno oe sus elementos esenciales: minorioao oe
alguna oe las partes, objeto ilicito, vicios oel consentimiento, etc,, b, hechos
extintivos: aquellos hechos o situaciones que han traioo consigo la peroioa
sobrevenioa oel oerecho existente en origen, por actuaciones humanas
-acciones u omisiones- o hechos oe la naturaleza: el pago oe la oeuoa, la
prescripcion extintiva, la oestruccion oel bien litigioso, etc., y c, hechos
excluyentes: circunstancias que han servioo para el nacimiento oe otros
oerechos cuya valioez y encacia se contrapone a su vez a la oel oerecho
invocaoo por el actor. Caso tipico es el oe la prescripcion aoquisitiva
oel oerecho por transcurso oel tiempo. Sin embargo, sienoo claro que
el oemanoaoo pueoe siempre hacer uso oe cualquiera oe estas lineas oe
oelensa material, no lo es tanto el que tooas ellas pueoan serlo a traves oe la
contestacion a la oemanoa, pues en algunos casos su alegacion conouce a un
pronunciamiento juoicial sobre la realioao o la inexistencia oe un oerecho,
o sobre la aparicion oe oerechos alternativos, cuyo electo oe cosa juzgaoa
material rebasa el mbito oe la absolucion o conoena oel oemanoaoo.
Esto conouce a que mooernamente se exija el empleo oe la reconvencion
para pooer oiscutir esa clase oe argumentos ,y su lunoamento jurioico, en
el pleito, oe manera que exista un oebate pleno sobre ello y la sentencia
que se oicte, al tiempo que pueoa tenerlo en consioeracion como motivo
oe absolucion oel oemanoaoo, sirva tambien para oeclarar o constituir
los electos jurioicos oennitivos que proceoan respecto oe esa relacion
material. Asi las cosas, el mbito oe las excepciones materiales que
oeviene exclusivamente tal se reouce en la actualioao a aquellos hechos,
304
impeoitivos oe la relacion o extintivos oe esta, cuya alegacion no comporte
otro anlisis que el oe su repercusion sobre la proceoencia oe la accion
ejercitaoa contra el oemanoaoo, sin precisar ninguna calincacion jurioica
siquiera instrumental o prejuoicial ,civiles o mercantiles, se entienoe, oe
la que pueoan oerivarse otros electos jurioicos en oroen a la nulioao oel
titulo jurioico o al reconocimiento oe oerechos al oemanoaoo. La excepcion
perentoria unicamente trae consigo, si se estima, la negacion oe los oerechos
esgrimioos por el oemanoante. Volveremos ms aoelante sobre esto al
hablar de la reconvencin.
b) Admisin de hechos, pero disconformidad con el petitum o la causa de pedir
(art. 284, prrafo tercero, inciso segundo):
Una segunoa estrategia pueoe consistir, oaoa la evioencia oe la veracioao oe los hechos que
presenta el actor pero que no se corresponoe a una correcta exposicion jurioica oel caso en la
oemanoa, que el oemanoaoo no niegue los hechos, pero se oponga a los elementos jurioicos
oe la pretension, bien porque alegue que el titulo jurioico que oroena esa relacion material no
es la que arguye la oemanoa sino otro que a la sazon se ioentinca, y porque en tooo caso las
consecuencias legales oe aplicar correctamente la norma sustantiva no son las que preoica la
oemanoa sino otras, precisamente lavorables al oemanoaoo.
Si la aomision por tanto electuaoa en la contestacion, lo es unica y exclusivamente
respecto oe los hechos ,y al margen tambien oe que el oemanoaoo introouzca excepciones
materiales,, tooo lo aomitioo tenor un electo procesal muy tangible, que es sacar ese
relato lctico oel campo oe lo controvertioo en ese proceso, o oicho oe otro mooo, tooo
lo aomitioo lcticamente por el oemanoaoo queoa njaoo como cierto ,art. 31!.1 CFCM,,
a electos oe su posterior valoracion en la sentencia. Sentencia que sin embargo pueoe
acabar oictnoose en oesestimacion oe la oemanoa, si el juez concueroa con la tesis oe la
contestacion, en torno al error oe planteamiento jurioico oel actor. For tanto, aomision oe
hechos no signinca allanamiento ni capitulacion, si probioao procesal y sinceracion oe los
verdaderos lmites del debate.
c) Allanamiento (art. 284, prrafo segundo):
En tercer lugar, la postura oel oemanoaoo pueoe materializarse en su conlormioao con los
oiversos elementos oe la pretension que se oeoucen en su contra ,sujeto, petitum y causa de
peoir,. En tal caso asistimos ante la manilestacion oe un mecanismo autocompositivo oe la
litis, cuya nnalioao bsica es evitar una oilacion inutil oe los tiempos procesales y tambien,
como no, una conoena en costas que oe esta guisa pueoe evitarse si el oemanoaoo, aunque
no lo hubiera hecho tooavia, presente oentro oel plazo oe contestacion un escrito no oe
oposicion a la oemanoa ,oe contestarla, en el sentioo que le atribuye el art. 273 CFCM,
sino de allanamiento
221
.
221 Solo oespues oe oponerse a la oemanoa, oe contestarla en el sentioo oe rechazo, cualquier iniciativa oe
allanamiento posterior ,por meoio oe un escrito al oia siguiente, o en el acto oe la auoiencia preparatoria, o oias
305
Ahora bien, tampoco oebe olvioarse que el allanamiento pueoe ser parcial y no total,
cuanoo la pretension actora est compuesta oe varias pretensiones oe tutela ,por ej.,
la conoena a varias prestaciones,, o oe una unica pretension pero susceptible oe ser
lraccionaoa en porciones ,una suma oe oinero, la entrega oe una mercancia lungible,
etc.,, y el oemanoaoo solo concueroa con una parte oe ese tooo. En esa misma meoioa,
evioentemente, el oemanoaoo tiene oerecho a allanarse unicamente en esa porcion,
y respecto oel resto, responoer como ms aoecuaoo en Derecho crea conveniente
,oponienoose, aomitienoo los hechos pero no el oerecho, etc.,.
d) El Silencio y sus modalidades:
1.- No contestacin a la demanda:
En cuanto al silencio hay que oistinguir varias situaciones o graoos oe intensioao. En
primer termino, el oemanoaoo pooria optar por oejar pasar el trmite oe la contestacion sin
oelenoerse. Si el oemanoaoo, oebioamente emplazaoo, se ha presentaoo ante el organo juoicial
para que se le tenga por constituioo como parte y luego sin embargo no presenta escrito oe
contestacion en plazo o interviene en la auoiencia oel abreviaoo, su estatus corresponoe al oe
una parte que est oentro oel proceso aunque se mantiene inactivo ,se supone que oe manera
voluntaria, aunque pooria no ser asi y conngurar un supuesto oe inoelension,. Ello resulta
oistinto sin embargo a la situacion oel rebeloe que luego examinaremos, respecto oe quien
el proceso se oesarrolla a sus espaloas porque no comparece y como consecuencia oe ello
tampoco se oenenoe.
A pesar oe esta oilerencia entre ambos, la solucion legal respecto a como interpretar la
inactivioao oel oemanoaoo cuanoo se ha personaoo y no contesta a la oemanoa, oebe
aplicarse por analogia oaoa su similituo lctica ,lalta oe postura lrente a la oemanoa, al
menos a estos particulares electos ,no a otros tipicos oe la rebeloia, con aquella prevista por
el art. 287 CFCM para el rebeloe, consistente en la peroioa oe la oportunioao oe oelenoerse
si bien sin imputar a esa inactivioao un electo procesal negativo ms intenso, como un
allanamiento o un reconocimiento oe hechos, lo que queoa oescartaoo por la norma.
2.- Silencio y respuestas evasivas durante la contestacin (art. 284, ltimo
prrafo):
Una segunoa situacion relacionaoa con el silencio es que el oemanoaoo intervenga
lormalmente en la contestacion, pero haga uso ourante su oesarrollo oe la estrategia oe callar
ante una o ms anrmaciones oe la oemanoa. En este contexto, el silencio como tecnica oe
oelensa se presenta en si misma como una lormula acaso legitima, pero quien la asume corre
un riesgo procesal evioente, establecioo por el Cooigo en linea con otros oroenamientos
modernos
222
: es la posibilioao oe que el juez pueoa njar como ciertos, por via tcita o
antes oe celebrarse la auoiencia oe prueba, etc., ya no evitar las costas, al remitir en tal hipotesis el art. 273 a las
reglas generales oel vencimiento, oel 272 oel propio Cooigo.
222 Ver art. 130.2 CGF, art. !0.2 LEC.
306
inouctiva, aquellos hechos oe la oemanoa que le son perjuoiciales al oemanoaoo y ante los
cuales este ha callaoo, contestanoo otros extremos o pasajes oe la oemanoa y no esos.
El Cooigo, en este ultimo apartaoo oel art. 28!, autoriza oicha posible njacion tcita tanto
en cuanto al silencio, como en cuanto a las respuestas evasivas que oiere el oemanoaoo:
en esta ultima categoria cabe comprenoer aquellas lrases oe la contestacion que intentan
hacerse pasar por una respuesta anrmativa, pero que en realioao no oicen naoa, o oonoe
se contesta aludiendo a un hecho desconectado de la aseveracin concreta de la demanda.
La respuesta evasiva, valga la reounoancia constituye lormalmente una respuesta ,no un
silencio,, pero que tiene tooas las trazas oe ser conscientemente elusivo oe la contestacion
pertinente que se espera en cuanto al punto especinco oe la oemanoa. Tal contestacion
pertinente no es otra que anrmar o negar expresamente el hecho, o en su caso anrmar que
lo oesconoce. En electo, responoer con un no lo se taxativo, o con un lo oesconozco, no
representa estrictamente una respuesta evasiva sino anrmativa, puesto que el sujeto, que no
est obligaoo oesoe luego a conocer tooa la realioao extraprocesal que el actor tenga a bien
narrar en su oemanoa, inlorma al tribunal que la oesconoce
223
.
Conviene tener presente, sea que se trate oe njacion tcita oel hecho por silencio, o por
respuestas evasivas, que el Cooigo habla oe que el juez poor consioerar esa njacion.
Que signinca esto?
Bsicamente tres cosas: 1, la primera, que no resulta estrictamente necesario que asi se
oeclare siempre, pues corresponoe al juzgaoor evaluar el sentioo concreto oe las palabras y
su utilizacion en el contexto argumental en el que se insertan. For tanto, lo que en apariencia
pueoe parecer una respuesta evasiva pueoe no serlo oentro oe un contexto, o lo que se presenta
en un pasaje oe la contestacion como un silencio, pueoe aparecer responoioo ms aoelante
,o atrs,, 2, que el juez no es libre ni tiene oiscrecionalioao para oeclarar esa njacion, sino
que oeber hacerlo siempre que, responsablemente y como acabamos oe senalar, juzgue que
realmente se ha querioo hacer un silencio consciente o una respuesta evasiva. Lo que no
pueoe hacer el juez es peroonar al oemanoaoo oe un proceso y no oeclarar njaoo el hecho
aunque este persuaoioo oe que aquel no quiso contestar, y si hacerlo en otro proceso, o a otro
cooemanoaoo oe la misma litis. Este no es un pooer omnimooo oel que el juzgaoor pueoe
hacer uso arbitrariamente.
La potestao oeviene aqui sinonimo oe oeber oncial, no oe oiscrecionalioao, y 3, estamos, en
tooo caso, ante un instrumento oe uso restringioo, que unicamente en supuestos evioentes
oebe ser oeclaraoo como tal. O lo que es lo mismo: en caso oe ouoa, el hecho oebe queoar
lormalmente como controvertioo y no aomitioo por el oemanoaoo, lo que implicar tener que
acuoir a la prueba ,o a otros mecanismos oistintos oe njacion: notorieoao, etc.,.
223 Otra cosa, por supuesto, es que ese oesconocimiento aparezca sincero o no, ello ya poor queoar oesvirtuaoo a
posteriori con la prueba oe autos que se recabe. Lo importa es que a estos electos no pooria oarse el hecho por cierto
tcitamente, pues no oeviene respuesta evasiva responoerse que se ignora, a menos que el escrito oe contestacion
incurriera en contraoicciones que pusieran en entreoicho la veracioao oe ese supuesto oesconocimiento.
307
2.7.6.2 Formalidades y plazo:
En el proceso comun, la contestacion a la oemanoa ha oe lormularse por escrito en el plazo
oe los veinte oias siguientes al oe la notincacion oe la oemanoa ,art. 283 CFCM,, lo cual
no plantea problemas oe computo cuanoo este se ha llevaoo a cabo personalmente o a un
tercero cualincaoo por la ley para recibir esa notincacion ,ver arts 183 y 18!,.
Sin embargo, en los casos oe emplazamiento por eoictos, habr que entenoer que el plazo
para contestar ,siempre, esos veinte oias, oebe contarse oesoe el momento en que existen
conoiciones objetivas para electuarse una oelensa oel oemanoaoo, lo que en sintesis implica:
a, oesoe el oia siguiente a aquel en que el oemanoaoo ha comparecioo al Juzgaoo a oarse
por notincaoo, si tal cosa suceoe ,lo que oeber hacer electivo, conlorme el art. 18o CFCM,
en los oiez oias siguientes oe las publicaciones onciales,, b, o bien el plazo para contestar
se contar oesoe el oia siguiente a la oesignacion oel curaoor ao litem, si ha tenioo que
proveerse esta por no haber comparecioo el oemanoaoo en ningun momento.
Sentaoo lo que anteceoe, oice la ley que el escrito oe contestacion se reoactar en la
lorma establecioa para la oemanoa ,art. 28!,, expresion con la que se quiere signincar que
oeber ser completa, si bien su contenioo representa siempre una respuesta o replica ,sea
oel contenioo que sea, a una pretension anterior ya vertioa.
For tanto, el escrito ha oe articularse con los oatos ioentincativos oel organo juoicial, n oe
proceoimiento, oatos personales oel oemanoaoo, y luego pasar a oesarrollar la estrategia oe
oelensa que se haya escogioo. Esta oebe empezar por un apartaoo oeoicaoo a los hechos,
oonoe oebe precisar cules oe los vertioos en la oemanoa se tienen por aomitioos, y oe
cules se oiscrepa por entenoerlos no ajustaoos a la realioao, olrecienoo a renglon seguioo,
en su caso, el relato oe hechos alternativo que piensa sostener en el proceso.
Una vez oespachaoo el bloque oe hechos, se enunciarn las excepciones procesales que se
tuviere a bien alegar, aboroanoo oespues las posibles excepciones materiales, y los puntos
oe Derecho oe los que oisiente oe la oemanoa. Si opta por el allanamiento, oebe especincar
los limites precisos oe este, si es total o parcial y en este ultimo supuesto, respecto oe que
pretensin de la demanda se formula.
Iinalmente el escrito oe contestacion oebe concretar una peticion oe tutela, generalmente
la oe oesestimacion oe la oemanoa y consiguiente absolucion oel oemanoaoo, salvo que
se lormalice allanamiento. Si el oemanoaoo va a oeoucir reconvencion contra el actor ,ver
epigrale siguiente, lo har en el mismo escrito pero solo cuanoo haya agotaoo la exposicion
pertinente en cuanto a la contestacion estrictamente, nunca mezclanoo ambas posturas
procesales.
For su laoo, en el proceso abreviaoo la oelensa oe la contestacion se sustancia oe manera
oral, oentro oel turno oe intervencion inicial que ha oe conceoerle el juez al oemanoaoo -en
su caso representaoo por curaoor ao litem-, tras la exposicion oe la parte actora ,que esta
aprovecho, recueroese, para ratincar, ampliar o reoucir su oemanoa,. Oroena el art. !27 a
308
tal electo, que se le conceoa la palabra al oemanoaoo para que pueoa oesplegar la estrategia
oe oelensa con la misma extension que en el proceso comun: aleganoo, en primer lugar,
cuantos oelectos procesales estime conveniente, y posteriormente anrmanoo o neganoo
concretamente los hechos y los lunoamentos oe oerecho oe la oemanoa. Acto seguioo, el
oemanoaoo poor lormular reconvencion. Aunque no se menciona expresamente en esta
norma, oeviene evioente que tambien poor allanarse.
2.8 LA RECONVENCIN:
2.8.1 Concepto y lmites:
1.1.- La reconvencion es el acto procesal por el cual quien ngura como oemanoaoo en un
proceso, pueoe aprovechar la penoencia oe este para oeoucir una pretension que a su vez
tuviere contra la parte actora y eventualmente contra otras personas, a nn oe que se conozca
y resuelva sobre ella en el mismo procedimiento.
Representa la reconvencion una mooalioao oe acumulacion sobrevenioa oe pretensiones,
lunoaoa en motivos esenciales oe economia procesal, puesto que aunque en teoria y
precisamente por tratarse oe un segunoo objeto procesal pooria perlectamente oeoucirse
en otro proceso oistinto, prenere la ley conceoer la oportunioao a quien a nn oe cuentas
y contra su voluntao se ha visto lorzaoo a litigar contra el oemanoante, para que ejercite
aquellas acciones que tenga a su lavor contra el, unincanoo asi la activioao proceoimental y
racionalizanoo los recursos juoiciales en pos oe solucionar tooos los connictos jurioicos que
existan entre ambos. Siempre a expensas oe que el oemanoaoo elija si quiere reconvenir o
por el contrario reservar la accin para otro proceso.
Responde asimismo el instituto de la reconvencin a cierto cuidado por la seguridad
jurioica, traoucioo en la oesactivacion oel riesgo ante lallos contraoictorios o oisimiles, ahi
oonoe la pretension reconvencional guaroe conexion con la planteaoa por el actor en su
demanda.
Daoa sin embargo la oistorsion que acarrea en el normal oevenir oe una contienoa la
posibilioao oe que se oilate su objeto, y hasta el elenco oe personas alectaoas, meoiante
reconvencion, esta unicamente cabr en los procesos oonoe asi lo permita expresamente
la ley. Donoe no sea asi, el interesaoo oeber lormalizar oemanoa en proceso nuevo e
independiente.
1.2.- Ahora bien, que oilerencia una contestacion oe una reconvencion?, o si se prenere
oecir, como se sabe que se ha rebasaoo la lrontera oe la mera contestacion, para
convertirse en una genuina reconvencion?
Distinguir entre ambas nguras resulta lunoamental no ya solo por motivos estrictamente
lormales ,como y en que oroen construir el escrito corresponoiente,, sino por razones
vinculaoas al oerecho oe oelensa oel actor original ,quien tenor oerecho a su vez a
contestar la reconvencion, pero no a replicar el lonoo oe una contestacion,, asi como oel
309
electo material oe cosa juzgaoa oe la sentencia que se oicte en ese proceso, llamaoo a
resolver o uno ,contestacion, o oos ,reconvencion, objetos litigiosos.
Fooemos reconocer asi tres pautas ioentincativas utiles entre contestacion y reconvencion:
a, Ante tooo, la nnalioao oe la reconvencion no consiste en que se oesestime la
oemanoa original, pues para eso est la contestacion, sino la oe obtener una tutela
juoicial oe lonoo oistinta oe la absolucion, con pronunciamientos a lavor oel
reconviniente en el propio lallo oe la sentencia. A esto se renere el art. 28 en su
ltimo inciso
22!
.
b, Si la relacion jurioica material que lormula la reconvencion es oistinta oe la que
alega la oemanoa, aunque el nn ultimo oel reconviniente pase por establecer
una repercusion causal entre ambas con base en la ley, no pueoe hablarse ya
oe contestacion sino oe reconvencion, pues es evioente que impetrar electos
jurioicos lavorables respecto oe esa segunoa relacion material no conlleva, simple
y llanamente, una absolucion oe la oemanoa. Asi por ejemplo, opuesta una
compensacion oe creoitos para que se oeclare la extincion total p parcial- oe la
obligacion que se le reclama ex art. 1!38.! CC, estaremos en presencia oe una
reconvencion aunque no se pioa ninguna conoena, puesto que la realioao oe un
creoito exigible a lavor oel oemanoaoo contra el actor, oistinto oel creoito oeoucioo
originalmente en el pleito, exige no solamente que el supuesto oeuoor ,a la sazon, el
oemanoante, sea oioo para saber si quiere oponerse invocanoo alguna prohibicion
oe ley para pooer compensar ,art. 12 y ss CC,, sino porque la sentencia va a tener
que estatuir ,cosa juzgaoa, sobre el oerecho oel oemanoaoo a compensar, y sobre
tooo la extincion total o parcial- oel creoito introoucioo en la reconvencion, junto
con la extincion total o parcial- oe aquel otro reclamaoo al inicio
22
.
c, Fero aoems, y no menos importante, es que los pronunciamientos lavorables
que se instan en la reconvencion han oe servir para prooucir el electo oe cosa
juzgaoa material no solamente en cuanto a la relacion jurioica planteaoa por el
actor, sino tambien cosa juzgaoa material sobre la relacion jurioica suscitaoa por
el oemanoaoo-reconviniente, este o no conectaoa con aquella ,pueoe consistir
incluso en la misma pretension original, a la que el oemanoaoo reconviniente le
oa la vuelta jurioicamente oelenoienoo que el oerecho lo tiene el y no el actor,.
Es oecir, que una vez resuelta la pretension reconvencional en ese proceso, no
cabe lormularla oe nuevo en un proceso nuevo por ninguno oe los sujetos que
participaron en la reconvencion ,legitimaoos activos y pasivo oe esta,, pues tooo
lo que pooia oiscutirse en relacion a ella ya se ha hecho, queoanoo juzgaoo en la
sentencia resolutoria oe ambos connictos jurioicos lormalmente oeoucioos.
22! El cual aovierte que: En ningun caso se consioerar lormulaoa reconvencion en el escrito oel oemanoaoo que
nnalice solicitanoo su absolucion respecto oe la pretension o pretensiones oe la oemanoa principal.
22 Aunque luera oel precepto regulaoor oe la reconvencion ,el art. !0o,, la compensacion oe creoitos se trata
procesalmente por la LEC espanola como un argumento oe aquel tipo, oanoo en tooo caso oerecho al
oemanoante a oponerse a el en la lorma prevenioa para la contestacion a la reconvencion: art. !08.1.
310
Fensemos por ejemplo en la accion oe ejecucion contractual por impago oel bien enajenaoo
frente a la cual el demandado opone la nulidad del negocio. Desde el punto de vista del
oerecho material resultan oesoe luego perlectamente oistinguibles oentro oel genero oe
la nulioao contractual la llamaoa nulioao absoluta, y la nulioao relativa o anulabilioao
,rescision,, tanto en cuanto se renere a las causas que origina caoa una ,art. 12 CC,, como
su posible apreciacion oe oncio por el juzgaoor cuanoo se trata oe la primera pero no oe la
segunoa ,art. 13 CC,. No obstante, en lo que aqui importa, a lalta oe una norma concreta
que oispusiere otra cosa
226
ambas vertientes de la nulidad deben tratarse como reconvencin
y no como alegato oe mera contestacion, por oos razones principales:
- Frimera, porque el actor al oemanoar la ejecucion oel contrato ha partioo oe la valioez
oe este, por lo que no se ha consioeraoo en el oeber oe tener que justincar en su escrito oe
demanda la concurrencia de todos y cada uno de los elementos de validez del pacto. Que
oe pronto se coloque en entreoicho uno o varios oe esos elementos, exige su consioeracion
como pretension conexa pero en si inoepenoiente oe la oel actor, y el que este oe hecho
pueda defenderse de la imputacin de nulidad.
- Y segunoa, porque es evioente que lo pioa o no el oemanoaoo en la petitoria oe su
escrito, una vez que ha opuesto la nulioao trayenoola al oebate oe la litis, lo que se oiga
en la sentencia vincular a ambas partes tanto para ese proceso como para cualquier otro
en el que salga a relucir oicho contrato. No comporta por tanto un simple argumento oe
contestacion a la oemanoa cuyo alcance vaya a restringirse a oicho proceso concreto, sino
que exceoe oe este.
For lo oems, si se opone la nulioao oel contrato y existen varios contratantes, habr
litisconsorcio pasivo necesario y por enoe oicha reconvencion oeterminar el emplazamiento
como oemanoaoos oe tooos aquellos que se hallen concernioos por el negocio ,salvo el
oemanoaoo reconviniente quien asumir la posicion oe legitimaoo activo,, incluso oe
quienes no nguren como parte en el proceso inicial.
Otro oe los casos que ha sioo reconocioo como tipicamente reconvencional es el oe la
prescripcion aoquisitiva, sienoo criterio tanto oe la Corte como oe las Cmaras oe Segunoa
Instancia el que este argumento, aunque pueoe servir a la absolucion oel oemanoaoo, no
pueoe verterse como una excepcion perentoria pues comporta materialmente una accion
oeclarativa oel oerecho oe propieoao oel oemanoaoo sobre el bien, lo que ha oe hacerse
por tanto como reconvencin
227
.
226 El art. !08.2 LEC, renrienoose a la nulioao absoluta oel negocio que es oonoe pueoen suscitarse mayores
ouoas: la relativa trae consigo sin ouoa una reconvencion- y aun sin aclarar si su naturaleza es o no la oe una
excepcion material ,contestacion, o una reconvencion, le otorga oe tooos mooos este ultimo trato, al garantizar el
oerecho oel actor, cuanoo en la oemanoa se hubiere oaoo por supuesto la valioez oel negocio, para que pueoa
contestar a oicha anrmacion oe nulioao en el mismo plazo establecioo para la contestacion a la reconvencion.
227 La Sentencia oe la Sala oe lo Civil oe la Corte Suprema oe Justicia oe 13 oe marzo oe 2001, oictaoa a las 10 horas
,rel. 270-01, proclama que: Sobre los razonamientos anteriores, esta Sala hace las consioeraciones siguientes:
segun un sector oe la ooctrina oe los expositores oel Derecho, sobre la prescripcion aoquisitiva, esta pueoe
alegarse por via oe accion y por via oe excepcion, segun otro sector, esa especie oe prescripcion solo pueoe ser
alegaoa por via oe excepcion y, segun un tercer bloque, la prescripcion aoquisitiva oebe ser alegaoa por via
311
1.3.- Sentaoo lo que anteceoe, pooemos oecir que los elementos caracteristicos oe la
reconvencion que implanta el nuevo Cooigo son los siguientes:
a, Subjetivamente: la accion ha oe tener como legitimaoo activo a quien ngure como
oemanoaoo o cooemanoaoo oel proceso en el que se presenta la reconvencion,
el reconviniente, y oirigirse, cuanto menos como uno oe sus legitimaoos pasivos,
reconvenioo, a quien ha ejercitaoo la oemanoa inicial en su contra ,oemanoante
unico o cooemanoante,. De tal manera, se articula aqui una segunoa relacion
jurioico procesal, en la que, para entenoernos, los papeles se invierten. Importante
es oestacar, ya lo hemos mencionaoo, que entre los reconvenioos pueoen
aparecer personas que no aparecian como parte en el proceso inicial, pero que
si estn involucraoos en la relacion controvertioa oe la reconvencion, y eso en
muchos casos se explica precisamente porque, como ahora mismo veremos, no
oe accion y no por via oe excepcion. For otra parte, agregan, oebe recoroarse que tooa excepcion perentoria
es una oelensa oel oemanoaoo que tiene por objeto enervar, matar, oestruir, aniquilar, extinguir la accion oel
oemanoante y la prescripcion aoquisitiva no tiene por nn unico enervar los Iunoamentos oe la oemanoa, sino
obtener el reconocimiento del dominio del demandado. El prescribiente demandado al oponer la prescripcin
aoquisitiva al oemanoante, oebe hacerlo en una reconvencion, esto es, en una contraoemanoa, en la que peoiria
por via oe accion la oeclaracion oe la prescripcion aoquisitiva y como consecuencia, el reconocimiento oe su
oominio por haber operaoo ese mooo oe aoquirir, la aoquisicion oel prescribiente oemanoaoo tiene la virtuo oe
extinguir el oerecho corresponoiente oel actor, el antiguo oueno oe la cosa. En sintesis cuanoo el prescribiente
es el oemanoaoo, oebe oponer la prescripcion en una reconvencion y ha oe hacerlo por via oe accion. En
consecuencia, cualquiera que sea la posicion procesal oel prescribiente nunca pueoe entablar la prescripcion
aoquisitiva como excepcion perentoria. Los que aceptan la existencia oe la accion oe prescripcion aoquisitiva
oicen que la lorma oe oponerla es precisamente reconvinienoo, oeoucienoola en reconvencion. Aoems, la
prescripcion oebe alegarse en terminos concretos, aplicables al caso oe que se trata, pues el juez no pueoe oeclarar
oe oncio los elementos con que oebe ser alegaoa para pooer oecioir si es proceoente. ,...,. Como pueoe apreciarse
la ooctrina oe los expositores oel Derecho es logica y muy clara al estimar que el prescribiente oebe peoir el
reconocimiento oe su prescripcion en una contraoemanoa, con tooos los caracteres oe hecho y oe oerecho que
aquella requiere y jams pueoe oponer la prescripcion aoquisitiva como excepcion perentoria. For esa razon, en
el presente caso oebio contraoemanoarse la prescripcion aoquisitiva oe oominio, pero no oponerla solamente
como excepcion perentoria, y por ser omiso el Iallo oe la Cmara es proceoente casar la sentencia y oeclarar
improceoente la excepcion perentoria oe prescripcion aoquisitiva que se opuso por la parte oemanoaoa. ,..., esta
Sala consioera que ciertamente el Art. 22o C. oetermina que la prescripcion aoquisitiva oe un oerecho, extingue
la accion por la cual se reclama el mismo oerecho, y precisamente, oebe haber un reconocimiento oe la existencia
oe esa prescripcion, para que el oominio sea reconocioo en las manos oel prescribiente, extinguienoose asi el
oerecho en las manos oel anterior oueno y con el, la accion meoiante la cual se reclama. Ese reconocimiento oe
la prescripcion aoquisitiva oebe ser solicitaoo por la parte interesaoa, en este caso oebio ser solicitaoo por la parte
oemanoaoa, sin embargo, no hizo esa contraoemanoa, solamente opuso la excepcion oe prescripcion aoquisitiva
como perentoria, y ya se oijo con anteriorioao que esta especie oe excepcion no pueoe hacerse valer como
excepcion perentoria sino que para que realmente surta electos oebe ser opuesta en una contraoemanoa. For
consiguiente la Cmara no pooia oeclarar lo que no se le habia peoioo aunque hubiera prueba en el juicio oe la
posesion oe ms oe treinta anos. En consecuencia no existe violacion oel Art. 22o C. porque no se pooia aplicar,
a causa oe no existir la contraoemanoa inoispensable para reconocer la prescripcion aoquisitiva.
En el mismo Sentioo la Sentencia oe o oe enero oe 2003, oictaoa a las 10 horas ,rel. 103, y la Sentencia oe 1
oe oiciembre oe 2003, oictaoa a las 9.07 horas ,rel. 338,. En esta ultima y tras respaloar el razonamiento oe la
Cmara a quo en el caso ,que a su vez habia aplicaoo la ooctrina oe aquella,, anaoe: Sienoo entonces que esta
Sala est oe acueroo con la tesis oe la Cmara y existienoo ioentioao oe pensamiento, solo bastar agregar que
cuanoo se usa oe una accion pretension- el actor oebe senalar cuestiones oe hecho y oe oerecho, las cuales
las primeras- no pueoen ser suplioas por el juez y por ello es que cuanoo se pretenoe obtener la oeclaracion
oe oominio oe un bien por meoio oe la prescripcion, los hechos que la lunoamentan y las circunstancias que
la rooean oeben ser expresaoas por quien pretenoe tal oeclaracion. En consecuencia, no basta con la simple
oposicion oe la excepcion perentoria oe prescripcion, ya que tales circunstancias no pueoen ser suplioas por el
Juez.
312
necesariamente el objeto litigioso oe la reconvencion ha oe coincioir con el vertioo
en la oemanoa. En esa meoioa, los oemanoaoos-reconvenioos sern llamaoos
al proceso solo para ejercitar su oelensa respecto oe la reconvencion, y no para
peoir pronunciamientos en la sentencia en cuanto a la oemanoa inicial, salvo,
eso si, aquellos pronunciamientos con incioencia causal oirecta en la propia
controversia que los ha traioo ,sobre tooo, en cuanto a que se njen como ciertos, o
no, oeterminaoos hechos que oevengan oiscutioos en ambos connictos jurioicos,.
b, Objetivamente: ha oe oistinguirse en este punto, por manoato oe ley, entre el
proceso comn y el proceso abreviado:
b-1. Fara el proceso comun, el nuevo Cooigo preve a su vez tres hipotesis:
b-1.1.- Que la pretension reconvencional corresponoa por materia o cuantia al
proceso comun: en este caso la ley no impone limite objetivo y por enoe
la pretension reconvencional pueoe relerirse a hechos comunes o conexos
a la misma relacion material que constituye el connicto jurioico oeoucioo
en la oemanoa, o bien no serlo. For tanto, esa relacion jurioica pueoe ser la
misma ,claro est, aqui el actor oe la reconvencion -oemanoaoo originales
quien invoca un titulo jurioico a su lavor, o no, siempre y cuanoo se traten
oe connictos a los que le sea aplicable el CFCM.
b-1.2.- Que la pretension reconvencional corresponoa por cuantia al proceso
abreviaoo: cuanoo en segunoo lugar lo que ocurre es que la pretension
inicial se este conocienoo a traves oe un proceso comun, y la reconvencion
que se introouce oeberia resolverse por un abreviaoo por tratarse oe asunto
valorable economicamente y no rebasar la cuantia oe este proceoimiento ex
art. 2!1, el Cooigo permite la reconvencion ,y consiguiente acumulacion oe
pretensiones que ello conlleva,, siempre que el asunto guaroe conexion con
la pretension oe la oemanoa, no si carece oe ella, oe acueroo con el art. 28
prralo segunoo io fo CPCM.
For conexion entre objetos litigiosos oebemos entenoer a estos electos, tanto los
supuestos oe acumulacion oe pretensiones oe los arts. 98 y 101 CFCM, como oe
acumulacion oe procesos con causas conexas entre si ex art. 10o oel propio Cooigo.
b-1.3.- Que la pretension reconvencional corresponoa por razon oe la materia
al proceso abreviaoo: no cabe reconvencion y como no cabe, oeviene
irrelevante oiscernir entre conexion o oesconexion oe objetos.
La lalta oe relerencia en el precepto recien citaoo, oe la atribucion oel
proceso abreviaoo por razon oe la materia, circunscribienoolo al oe la
cuantia, ha oe colegirse como una eleccion oel legislaoor quien por razones
oe oroen publico procesal oesea que el catlogo oe connictos jurioicos que
han oe ventilarse por el abreviaoo lo sea siempre oentro oe el, sin que pueoa
313
eluoirse este regimen por la via oe una reconvencion. Deber oeoucirse,
si se quiere, a traves oe oemanoa en un proceso aparte ,y logicamente,
abreviaoo,.
b-2.- Tratnoose oel proceso abreviaoo aquel por el que se viene conocienoo
oe la pretension actora originaria: senala el art. !2! CFCM que aqui el
planteamiento oe la reconvencion ,..., requerir que la pretension oeoucioa
en la reconvencion oeba tramitarse tambien por el proceso abreviaoo y
que exista conexion entre las pretensiones oe la reconvencion y las que
sean objeto oe la oemanoa principal. For consiguiente: Uno: no cabe la
reconvencion si esta corresponoe por la naturaleza oel objeto ,materia o
cuantia, al proceso comun, para que pueoa oeoucirse la reconvencion se
precisa que esta oeba ventilarse por un abreviaoo, tanto por razon oe la
cuantia como oe la materia. Y oos: sin embargo, no resulta sunciente con
oicha ioentioao proceoimental, sino que se requiere tooavia tambien la
conexion entre objetos. Sin conexion no hay reconvencion.
c, Limites oe legalioao procesal: no resulta permisible lorzar las normas oe oroen
publico que oroenan la competencia juoicial oesoe el punto oe vista orgnico, y las
oel proceoimiento con la excepcion ya mencionaoa oel art. 28 segunoo prralo in
fo-, para ventilar pretensiones que consioeraoas aislaoamente y ab initio, no habrian
pooioo conocerse por el juez y el proceso oonoe se plantea su introouccion por via
reconvencional. De alli que el art. 28 prralo segunoo, primer inciso CFCM,
establece que no cabe la reconvencion si el juez no tiene competencia objetiva por
razon oe la materia o oe la cuantia. Daoo que no hace mencion oe la competencia
territorial ha oe suponerse que la ioentioao oe esta no resulta un conoicionante y
pueoe oiverger, lo cual aparte oe ser algo hasta cierto punto oe vista logico ,al nn
y al cabo, la competencia territorial comporta un reparto oe asuntos entre organos
juoiciales oel mismo tipo,, tampoco resulta una solucion oistinta que si se aplica por
ejemplo el art. 3o sobre regimen oe competencia territorial en el caso oe acumulacion
de pretensiones contra varios demandados
228
.
Como segunoo limite oe legalioao procesal, senala el Cooigo que tampoco cabe la
reconvencion si no existe ioentioao oe proceoimientos, vgr., si la oemanoa inicial
se est ventilanoo por un oeclarativo oroinario y la reconvencion corresponoe a
una pretension oe proceso especial. Fero tambien cuanoo no equivale al mismo
cauce oeclarativo oroinario, excepto, como ya vimos, si la pretension inicial se este
conocienoo a traves oe un proceso comun, y la reconvencion conexa con aquella,
hubiera debido sustanciarse por un abreviado por razn de la cuanta.
228 Sea porque entonces es posible oemanoar en el oomicilio oe cualquiera oe ellos ,y es muy probable que el actor
reconvenioo lo tenga en el mismo que el oemanoaoo original por el que se njo la competencia por el territorio
oe la oemanoa,, sea porque por razon oe la cuantia, seria siempre competente el oel lugar que corresponoa a
la pretension oe mayor cuantia, y en este caso la suele tener aquella accion que ha abierto el proceso comun en
el que se inserta la reconvencion.
314
2.1.- Contempla la ley que la reconvencion se lormule por el oemanoaoo inmeoiatamente a
continuacion oe contestar a la oemanoa: si es en el proceso comun, oentro oel propio escrito
oe contestacion una vez nnalizaoa la exposicion oe esta ,art. 28 prralo tercero CFCM,.
Si es en el proceso abreviaoo, ourante el turno oe intervencion oral oentro oe la auoiencia
programaoa y tras contestar a la oemanoa ,art. !27 prralo segunoo CFCM,.
Cuando el demandado se muestra diligente y se preocupa de separar claramente ambos
tramos oe su oelensa, como oe hecho le exige la ley, no hay oincultao para el Juez oe
proveer a ello y sobre tooo una vez constataoo que se ha reconvenioo, proceoer conlorme
a lo que oe inmeoiato oiremos. El problema surge cuanoo el oemanoaoo mezcla las cosas
en el escrito oe oemanoa, o en sus alegaciones orales.
El Juez entonces tiene el papel oe clarincar los terminos oe la controversia, oe tal manera
que si tiene ouoas oe la intencion oe lo que pretenoe el oemanoaoo al respecto oebe
requerirle antes oe proveer al escrito presentaoo, para que lo especinque ,proceso comun,
u oralmente si es un abreviaoo ,ahi mismo en la auoiencia,. For supuesto cuanoo el juez
este convencioo oe que se ha planteaoo materialmente una reconvencion y no solo una
contestacion, oebe obrar en consecuencia pues en ello va empenaoa la propia valioez oe la
contienda y el peligro de una ulterior nulidad de actuaciones procesales.
2.2.- Daoa la similituo oel papel que cumple la reconvencion respecto oe la oemanoa, y
como no pooia ser oe otro mooo, la ley sujeta su aomision a trmite a los mismos controles
que esta ultima ,art. 279,. En concreto por tanto a las causas tanto oe improponibilioao
,art. 277 CFCM, como oe inaomisibilioao ,art. 278,, oebienoo integrarse en este ultimo
grupo la inobservancia tambien oe las reglas oe limitacion oe objeto, competencia juoicial
y proceoimiento que acaban oe explicarse.
2.3.- El electo inmeoiatamente oerivaoo oe aomitirse a trmite la reconvencion aparte oe
los generales oe la litispenoencia que le son por cierto tooos aplicables-, es que merceo a
ello ha oe abrirse un trmite consiguiente oe oelensa para el actor-reconvenioo, a nn oe
que este pueoa oelenoerse oe la nueva pretension interpuesta en su contra. Fara ello, y
precisamente porque estamos ante un objeto procesal inoepenoiente, la ley garantiza las
mismas conoiciones oe oelensa que al oemanoaoo original y a los terceros que no sienoo
tooavia parte van a asumir el papel oe legitimaoos pasivos a partir oe ese momento, siempre
oentro oe la reconvencion. For tanto, en el proceso comun, el plazo para contestar a la
reconvencion se instrumenta en los mismos veinte oias contaoos a partir oe la notincacion
oe la oemanoa reconvencional ,art. 28o CFCM,, mientras que para el proceso abreviaoo
se oispone que una vez agotaoo el turno oe intervencion al oemanoaoo, se le conceoer
la palabra a la parte actora para que pueoa oelenoerse oe las excepciones procesales
eventualmente opuestas contra la oemanoa ,en cuanto a ellas ha oe oarse respuesta en el
acto, y tras ello contestar a la reconvencion, tanto aleganoo excepciones procesales oe esta,
como en cuanto a su oelensa oe lonoo ,art. !27 prralo tercero,.
315
2.!.- No est previsto que la reconvencion se pueoa lormular ms oe una vez, por tanto
no pueoe abrirse un bucle inoeseaoo para la certioumbre oel proceoimiento a nn oe
autorizar al oemanoante para que pueoa oeoucir reconvencion contra la reconvencion oel
oemanoaoo, etc. En sintesis, tooas las pretensiones que el actor tenga contra el oemanoaoo
oebio acumularlas en su oemanoa inicial, y por parte oel oemanoaoo, si hace uso oe la
reconvencion, no cabe al actor reconvenioo ms trmite oe replica que la contestacion ya
mencionaoa, pero ninguna otra oportunioao procesal ms oe oeoucir ms pretensiones.
2..- Cabr la ampliacion oe la oemanoa reconvencional antes oe que esta sea contestaoa,
en los mismos terminos y reglas que ya examinamos antes para la oemanoa, oe la que
no caben oiscriminaciones. Asi tambien, poor el oemanoaoo reconviniente introoucir
mooincaciones menores y aclaraciones a su reconvencion, oespues oe su contestacion por
el actor-reconvenioo, en los casos y con los limites que tambien enunciamos antes para la
demanda.
2.o.- For ultimo, como electo procesal consiguiente a la reconvencion en relacion con el oeber
oe congruencia juoicial ,art. 218 CFCM,, este se extienoe no solamente a lo oeoucioo en el
connicto inicial ,el expuesto en oemanoa y trmite oe contestacion,, sino a lo oeoucioo en la
reconvencion ,y su contestacion por los legitimaoos pasivos oe ella,. Aoems, como se tratan oe
pretensiones autonomas, la Sentencia oebe brinoar una consioeracion separaoa para caoa una
oe ellas, sin resolverlas como un totum revolutum, al margen oe njar previamente en su caso los
hechos comunes que servir para resolver jurioicamente las oistintas pretensiones. Depenoer
oe si existen vasos comunicantes entre ellas
229
.
En esa meoioa, la Sentencia oebe cuioar la interconexion oe las causas juoiciales, pues en
electo seria absuroo que oeclaraoa la nulioao oel negocio, o la prescripcion aoquisitiva
sobre el bien a lavor oel oemanoaoo, hubiere conoena a este so capa oe que lo que alego
lo hizo como reconvencion y no como excepcion. No es asi: se hizo con los oos nnes, solo
que se lormalizo como reconvencion porque asi oebia hacerse, porque resultaba necesario
salvaguaroar el oerecho oe oelensa oe la contraparte permitienoole oelenoerse y por los
electos oe cosa juzgaoa oe la sentencia. Fero es inoubitaoo que, en tales situaciones, la
estimacion oel argumento reconvencional operar siempre tambien en tooo aquello que
benencie al oemanoaoo para su absolucion oe la oemanoa inicial. No pueoe ser oe otro
modo.
2.8.2 Medios de prueba que han de acompaarse:
1. Como ya se explico al tratar el tema oe los meoios oe prueba que han oe acompanarse a la
oemanoa, el art. 288 oel Cooigo se renere en realioao no solo a la oemanoa sino tambien a la
contestacion, es oecir, las alegaciones iniciales oe ambas partes. For tanto, asiste al oemanoaoo
229 Desoe luego asi ser en el supuesto oe aquellas oelensas reconvencionales que guaroan intima relacion con
excepciones materiales, esto es, oonoe el reconocimiento oel oerecho pretenoioo en reconvencion por el
oemanoaoo, va a oeterminar causalmente a la vez la enervacion o peroioa oel oerecho reclamaoo por el actor y
con ello la absolucion a aquel oe la oemanoa originaria.
316
igualmente el oerecho y simultneamente la carga oe aportar los oocumentos tanto procesales
como sustantivos, asi como los inlormes periciales oe los que ha oe valerse en el proceso,
cuanoo vaya a evacuar su contestacion a la oemanoa. Y si no pueoe hacerlo, entonces ha oe
inoicar oonoe se halla el oocumento en cuestion, y el por que no pueoe consignarlo ab initio
con el proposito ulterior oe su requerimiento juoicial. El principio oe preclusion tambien opera
pues para el oemanoaoo, y tan necesaria es la salvaguaroa oel oerecho oe oelensa oel actor en
el sentioo oe que no se presenten taroiamente y por sorpresa oocumentos o inlormes periciales
oel contrario, que la salvaguaroa oel oerecho oe oelensa oel oemanoaoo lrente a las pruebas
oel actor. El principio oe igualoao procesal lleva a establecer el mismo regimen para ambos.
2. Con el mismo nn, el propio art. 288 CFCM extienoe como no pooia ser menos al
legitimaoo pasivo oe la reconvencion ,vgr., el actor-reconvenioo y eventualmente los terceros
igualmente oemanoaoos por esta via,, el oerecho y la carga oe aportar aquellos meoios
oe prueba oocumental y pericial que tengan para contraoecir la pretension oeoucioa en
reconvencion, oentro oel plazo que se les abre para contestarla. A nn oe evitar repeticiones
innecesarias, nos remitimos aqui a lo expuesto en el epigrale corresponoiente, en cuanto
a las oistintas clases oe oocumentos e inlormes periciales que pueoen aportarse, y las
consecuencias derivadas de no hacerlo en funcin de su naturaleza procesal o sustantiva.
3. Como regla peculiar oe aportacion oe prueba, en momento posterior pero no extemporneo
en relacion con la parte actora, aparece la contenioa en el art. 289 prralo segunoo CFCM, a
cuya virtuo el oemanoante tenor el oerecho oe presentar ex novo en la audiencia preparatoria
aquellos oocumentos, instrumentos, oictmenes e inlormes, relativos al lonoo oel asunto,
cuyo interes o relevancia se ponga oe maninesto a consecuencia oe alegaciones electuaoas
por el oemanoaoo en la contestacion a la oemanoa. Ha oe aclararse que no se est renrienoo
este 289 a la oelensa probatoria oe la parte actora cuanoo actua como oemanoaoo oe la
reconvencion, pues bajo esta orbita ya ngura la regla general oel art. 288 prralo primero,
arriba mencionaoa, que otorga al actor-reconvenioo el oerecho y la carga- oe aportar la
prueba ,oocumental y pericial, que a su oerecho convenga, al contestar a la reconvencion.
Lo que, por tanto, oistintamente preve este art. 289 prralo segunoo, es una oelensa oel
oemanoante oerivaoa estrictamente oe lo que vierte el oemanoaoo en la contestacion.
Delensa que si bien no opera en el plano argumental, pues la ley no implementa un turno
oe replica lrente a los argumentos oe la contestacion, sin embargo si lo hace en el plano
probatorio, al lacultar al oemanoante para que pueoa presentar oocumentos e inlormes
periciales con los que rebatir la realioao oe los hechos aoucioos por el oemanoaoo en esa
contestacion. Fiensese por ejemplo que el oemanoaoo haya opuesto excepciones procesales y
que el actor tuviera en su pooer un oocumento que oesvirtua tal excepcion, oocumento que
no aporto oesoe el principio porque no le resultaba necesario para lunoar sus pretensiones.
O porque el oemanoaoo aouce una excepcion material o perentoria que comporta la
anrmacion a su vez oe hechos liberaoores o impeoitivos oe su responsabilioao, que el
oemanoante gracias a oocumental o inlorme pericial que tiene pooria oemostrar inveraz.
En estos casos, la lrontera que oelimita la aplicabilioao oe esta manilestacion oe prueba es
aquel que viene marcaoo por la propia realioao oe los hechos constitutivos oe la oemanoa.
317
Es oecir: en la meoioa en que el oocumento o inlorme pericial sirva no solamente para
restar creoibilioao a los hechos oel oemanoaoo sino para aoverar, corroborar, relorzar y
apuntalar la prueba oe la oemanoa, el oocumento tenia que haberse aportaoo con esta
ultima ex art. 288 y no pueoe hacerse oespues, so pretexto oe que la nnalioao oe la taroia
aportacion es contraoecir al oemanoaoo. El meoio oe prueba oel actor oebe ir oirigioo,
unica y exclusivamente en estos casos, a atacar la encacia oe hechos nuevos y oistintos que
para su oelensa hubiere introoucioo el oemanoaoo en la contestacion, no la mera negacion
por este oe los hechos oe la oemanoa.
Un oocumento o inlorme pericial que simplemente intenta oponerse a una negacion a su vez
oel oemanoaoo sobre los hechos oe la oemanoa, lo que entrana en realioao es una prueba
oe la oemanoa misma y, oesoe esa perspectiva, tal prueba queoaba sujeta estrictamente al
regimen preclusivo general, oel que no pueoe escaparse oe mooo lrauoulento invocanoo
este art. 289 prralo segunoo CFCM.
2.8.3 La declaracin de rebelda del demandado: concepto, presupuestos
y efectos:
1.- Concepto y presupuestos:
La ngura oel rebeloe es la solucion que brinoa la ley al problema que se presenta cuanoo
el oemanoaoo, oebioamente notincaoo oe la oemanoa presentaoa en su contra a traves oe
alguno oe los meoios oe comunicacion previstos al electo, no se persona en el plazo oel que
dispone para contestar a la demanda.
En ese punto, surge por oecirlo oe mooo grnco una colision oe oerechos contrapuestos, oe
un laoo la oelensa oel oemanoaoo, que va a resentirse sin ouoa oel hecho oe que el proceso
pueoa avanzar y completarse en su ausencia, y oe otro laoo el oerecho oe tutela juoicial oel
oemanoante, quien salvo prueba en contrario no es responsable oe esa lalta oe comparecencia
y quien por ello y oe paralizarse el proceoimiento, se veria injustincaoamente perjuoicaoo
al no pooerse proveer sobre su pretension. Ante semejante pugna, si la respuesta oe la ley
consistiera en suspender todos los procesos donde el demandado no se persona hasta tanto
aparezca, equivaloria a oejar en sus manos la encacia misma oel proceso, que es activioao oel
Estaoo. Eso no se pueoe consentir y por tanto, correctamente y en linea con los oroenamientos
mooernos, el Cooigo opta por instituir la oeclaracion oe rebeloia con el nn oe permitir el
juicio en ausencia oel oemanoaoo, si bien ootanoo a este ultimo oe ciertas garantias peculiares
oe las que va a pooer hacer uso posteriormente, en el momento en que reclame la oelensa oe
su derecho.
Tres son los presupuestos oe la rebeloia, regulaoa en el art. 287 CFCM:
a, El primero, que la persona haya sioo emplazaoa como oemanoaoo en la contienoa
por alguno oe los mooos previstos en la ley ,nos remitimos al tema corresponoiente,,
incluyenoo la notincacion no personal oe la oemanoa cuanoo esta no ha pooioo ser
posible. For tanto, si a contrario sensu el emplazamiento no ha sido correcto o deviene
318
ilicito, se poor oeclarar al oemanoaoo en rebeloia si el organo juoicial no se percata
oel oelecto oe emplazamiento, pero estrictamente esa persona no es rebeloe, pues
formalmente no ha sido convocada a participar en el proceso.
b, El segunoo, hay rebeloia cuanoo el oemanoaoo ni siquiera se persona para oarse
por enteraoo oel emplazamiento y que se le tenga como parte. El que conteste
o no a la oemanoa estrictamente comporta otra cosa. Es cierto que como regla
general el oemanoaoo aprovecha el trmite oe contestacion para personarse y
oe eso se hace eco el art. 287-, pero no resulta imprescinoible que realice ambas
peticiones a la vez, oe suerte que cabe perlectamente que primero se persone y oias
oespues conteste ,eso si, oentro oel plazo proceso comun- o terminoauoiencia
proceso abreviaoo- que se le ha otorgaoo,, o que se persone y luego sencillamente
no conteste. Siempre que se persone, onoose por notincaoo oe la oemanoa, ya
no es rebeloe pues se ha puesto a oerecho, aunque oeje transcurrir el plazo oe
contestacin sin deducir nada.
Que no conteste a la oemanoa tenor sin ouoa consecuencias negativas, como
ahora veremos, pero no exige oel organo juoicial que se le oeclare en rebeloia, y
como no es rebeloe tampoco poor oislrutar oe las prerrogativas propias oe esta
condicin.
c, Y por ultimo, se hablar oe rebeloe solo a partir oe la resolucion juoicial que asi
lo oeclare. Es oecir, la rebeloia es un estaoo procesal oel oemanoaoo que exige una
calincacion expresa oel juez, tanto para conocer que esa es su situacion y el por que
oe ella, como para que se oesencaoenen los electos oerivaoos oe tal oeclaracion.
2.- Efectos:
a, Conlorme al citaoo art. 287 prralo primero CFCM, una vez oeclaraoa por auto la
rebeloia oeber notincrsele oe ella al oemanoaoo, si es posible oe manera personal
y si no por estraoos, para que conozca su situacion, sin que resulte preceptivo volver
a practicarse ninguna otra notincacion por ningun meoio- hasta tanto recaiga
resolucion juoicial oennitiva oel proceso ,quiz sentencia, quiz antes un auto
archivanoo la causa por una excepcion procesal apreciaoa oe oncio por el juez,.
b, La oeclaracion oe rebeloia legitima la continuacion oe las lases oel proceoimiento
sin necesioao oe suspension, ni oe tener que retrotraer actuaciones al momento en
que tuviere lugar -si tal cosa suceoe- la personacion taroia oel oemanoaoo.
La ley es clara cuanoo senala que prooucioa la eventualioao oe su comparecencia
posterior, en el instante en que asi ocurra, se entenoern con el las actuaciones
sucesivas, sin que se pueoa retroceoer en ningun caso ,art. 287, prralo tercero
io fo,. Es oecir, sin que quepa anular el tramo procesal en el que estuvo ausente
tenienoo que repetirse. Fara evitar eso justamente es la rebeloia.
319
La persona se incorpora al proceso a partir oel punto en el que se halle la
contienoa, y poor aprovechar los trmites oe oelensa que queoen penoientes,
pero no peoir que se reabran los ya cerraoos ,para presentar extemporneamente
un escrito oe contestacion a la oemanoa, etc.,. Tooo ello sin perjuicio, claro est,
oe que la ausencia en el caso concreto puoiera oeberse a alguna oe las causas
oe nulioao procesal que contempla la ley ,art. 232 CFCM,, en cuya hipotesis la
retroaccion se oerivar oel oelecto o la inoelension oe que se trate, no oel hecho
en s de la rebelda.
c, No se presumir, ni legal ni juoicialmente ,es oecir: queoa prohibioo que el juez
intente oeoucir tales electos procesales negativos,, que la persona que no ha
contestaoo a la oemanoa se ha allanaoo tcitamente a esta, ni que ha verincaoo un
reconocimiento oe hechos oe la oemanoa ,art. 287 prralo primero io fo,.
Tampoco ha oe tomarse como una oposicion tcita a la oemanoa. Simplemente,
lo que ocurre en estos casos es que el oemanoaoo no ha lormalizaoo una postura
lrente a ella, la cual si acaso se ir oeoucienoo oe otros actos poteriores ,como los
oe prueba, si aparece antes oe la sentencia.
Sino el juez oictar sentencia sobre la base oe una unica version oe la controversia:
la que olrece la oemanoa, que se estimar o oesestimar en luncion oe que el actor
cumpla con sus propias cargas procesales y tenga razn en el fondo.
o, Frooucioa la notincacion oe la resolucion que pone nn al proceso, sea que lo luere
oe manera personal o por eoictos, tenor el oemanoaoo el oerecho y a la vez la
carga oe recurrirla para lograr su revocacion, oentro oel plazo legal que se prevea
para el recurso corresponoiente, tanto apelacion como casacion, siempre y cuanoo
uno u otro proceoieren. Si no la recurre en plazo, puoienoo hacerlo, alcanzaria cosa
juzgaoa.
El que luego pueoa o no instar el proceso oe revision oe sentencia nrme, oepenoer
oe que acreoite que se hallaba en alguno oe los oos casos que lo permiten
,oesconocimiento oel proceso y oe la sentencia, o imposibilioao oe luerza mayor
para oirigir instruccion a su oelensor para que se recurra: art. !2 CFCM,.
En la reoaccion originaria oel art. 287 oel Cooigo se incluia un inciso o prralo
cuarto que en relacion a los casos oe notincacion personal oe la sentencia y la carga
oe recurrirla. Con la relorma parcial oe 2010 oicho inciso ha sioo suprimioo, mas el
electo oe ello no es otro que el oe no tener que aplicar ya una regla conleccionaoa
en terminos un tanto abigarraoos.
Dicho esto, simplemente hay que aplicar el sistema general oe rebeloia oel 287 tal
como est, para colegir lo que ya hemos senalaoo: que si la persona se entera oe la
sentencia en plazo para recurrirla, ha oe hacerlo y no oejar que oevenga nrme. Que
si no sabe o no pueoe, oisponor oe la revision ,arts. !0 y ss CFCM, a cuyo tema
320
remitimos al lector,. Y por ultimo, claro, que la parte contraria tenor el oerecho
oe probar, si lo logra, que el oemanoaoo rebeloe si conocio a tiempo la sentencia
y por negligencia no la recurri en plazo.
e, Anaoe nnalmente el ultimo prralo oel art. 287 oel Cooigo, que la aomision
oe los recursos interpuestos por la parte contraria se har oel conocimiento oel
oemanoaoo rebeloe, para que sepa que la causa sigue abierta por si quiere
personarse en el corresponoiente recurso como parte recurrioa, incluso para
ejercitar la llamaoa aohesion a la apelacion ,ver tema respectivo,.
BIBLIOGRAFA:
BERZOSA IRANCOS, Maria Victoria: Demanda, causa petendi y objeto del proceso, El
Almenoro, Corooba, 198!, CABANAS GARCIA, Juan Carlos: La oemanoa, Revista
Jurdica de Catalunya, n !, Barcelona, 2001, pp. 10!-10o9, CHOZAS ALONSO, Jose
Manuel: La litispenoencia: electos y tratamiento procesal, en Cuaderno de Derecho Judicial,
n 6, CGFJ, Maorio, 2000, SAMANES ARA, Carmen: La tutela del rebelde en el proceso civil,
Bosch, Barcelona, 1993.
321
2.9 AUDIENCIA PREPARATORIA
Santiago Garderes
SUMARIO: I. Iuncion y contenioo oe la auoiencia preparatoria. II. Convocatoria
oe la auoiencia, causas oe suspension e interrupcion. III. Fresencia oel juez y oe
las partes. IV. Intento oe conciliacion. V. Denuncia y examen oe oelectos proce-
sales: 1. Reglas generales. 2. Delectos oe capacioao, representacion o postulacion.
3. Excepcion oe lalta oe litisconsorcio necesario. !. Excepcion oe litispenoencia
o cosa juzgaoa. . Excepcion oe via procesal erronea. o. Excepcion oe oemanoa
oelectuosa. VI. Iijacion oe los terminos oel oebate. Eventual incorporacion oe
nuevas pretensiones accesorias. VII. Hechos nuevos. VIII. Iijacion oel objeto oe
la prueba. IX. Froposicion y aomision oe la prueba. X. Iijacion oe la lecha oe la
audiencia probatoria.
2.9.1 Funcin y contenido de la audiencia preparatoria
La audiencia preparatoria se ubica en el proceso comn luego de los actos introductorios
,oemanoa y contest acion,, y concent ra oiversas act ivioaoes que comprenoen,
lunoamentalmente, el intento oe conciliacion, el saneamiento oe los oelectos procesales,
la njacion oennitiva oel objeto oel proceso y oe la prueba, la proposicion y aomision oe
la prueba. Se oesarrolla bajo la presioencia y oireccion oel tribunal bajo pena oe nulioao
insubsanable, y con la presencia oe las partes y sus abogaoos.
Segun lo oispone el articulo 292, la auoiencia preparatoria servir, por este oroen: para
intentar la conciliacion oe las partes, a nn oe evitar la continuacion innecesaria oel proceso,
para permitir el saneamiento oe los oelectos procesales que puoieran tener las alegaciones
iniciales, para njar en lorma precisa la pretension y el tema oe la prueba, y para proponer
y aomitir la prueba oe que intenten valerse las partes en la auoiencia probatoria como
lunoamento oe su pretension o resistencia. Excepcionalmente, en casos oe urgencia poor
recibirse la prueba que, por su naturaleza, sea posible oiligenciar en oicha auoiencia, aunque
la auoiencia preparatoria no tiene asignaoa una luncion probatoria, sino oe oroenacion oel
debate.
Las ventajas oe concentrar esa activioao en auoiencia resultan evioentes en terminos oe
abreviacion oe la ouracion oel proceso, tenienoo presente que la activioao realizaoa en
la auoiencia preparatoria es muy variaoa y comprenoe resoluciones juoiciales ,la que se
pronuncia sobre las excepciones procesales, la que aomite o rechaza un meoio oe prueba, la
que nja el objeto oe la prueba, las que se pronuncien sobre eventuales incioentes planteaoos
en auoiencia, etc.,, actos oe proposicion ,proposicion oe la prueba,, notincaciones ,a las
partes presentes en la auoiencia, que por esa sola circunstancia queoan notincaoas oe tooas
las resoluciones pronunciaoas en la auoiencia, y eventuales impugnaciones oe las partes.
La audiencia preparatoria recoge los institutos principales del sistema oral previsto en el
Cooigo Mooelo para Iberoamerica, y en particular el conocioo como oespacho saneaoor,
322
que consiste en la oepuracion inicial oe los oelectos procesales alegaoos por las partes o
relevaoos oe oncio por el tribunal, meoiante el oictaoo oe una resolucion que sanea el
proceso y permite ingresar al lonoo o merito oe la cuestion oebatioa.
La signincacion oe este instituto es prioritaria en el mooelo oe proceso por auoiencia, al
permitir concentrar la activioao procesal en lo que realmente interesa para la resolucion
oel litigio ,prueba y alegaciones sobre el lonoo oe la cuestion oebatioa,, resolvienoo oesoe
el inicio oel proceso las cuestiones lormales que se hubieren planteaoo, o bien concluyenoo
el proceso en una instancia inicial cuanoo asi corresponoa ,por ejemplo, por existir cosa
juzgaoa, o litispenoencia,, evitanoo oe esa lorma un oispenoio innecesario oe tiempo y
esluerzos ,principio oe economia procesal,.
Este instituto ha tenioo un lugar oestacaoo en la relorma oel proceso civil en Iberoamerica,
y sus orgenes pueden encontrarse en la audiencia preparatoria del proceso abreviado
portugues ,1907, y en el oespacho saneaoor oel Cooigo oe Frocesso Civil brasileno ,1973,.
Su principal utilioao prctica oeriva oe la economia que traouce en terminos oe
racionalizacion oe la activioao procesal, al evitar que, tras varios anos oe litigio con el
consiguiente oispenoio oe gastos y esluerzos, se releve un oelecto procesal que obste al
pronunciamiento oe merito ,por ejemplo, la inexistencia oe un presupuesto procesal, una
cuestion oe incapacioao o lalta oe personeria, cosa juzgaoa o litispenoencia, o bien una
nulioao procesal,, cuanoo tales cuestiones puoieron relevarse oesoe el inicio oel proceso
ya sea para permitir la subsanacin de los defectos o para concluir el proceso en una etapa
inicial.
Depuraoo el proceso oe estas cuestiones lormales, se pueoe localizar la activioao procesal
en la oecision oe merito, que es lo que a las partes realmente interesa.
Fero las virtuoes oe la auoiencia preparatoria no se limitan al relerioo oespacho saneaoor,
sino que comprenoen tooas aquellas oerivaoas oel principio oe inmeoiacion, que oicha
auoiencia maninesta en tooa su oimension. De esa lorma, la auoiencia potencia las
perspectivas oe una solucion transaccional oel pleito, meoiante los pooeres oe conciliacion
que se le otorgan al juez, sienoo esta una inmejorable oportunioao oe acercar a las partes
pues ya se est en conocimiento oe sus respectivos argumentos ,a traves oe la oemanoa
y la contestacion,. Tambien contribuye a economizar esluerzos y tiempo la njacion en
auoiencia, oe los terminos oel oebate y oel objeto oe la prueba, lo que permite oescartar, en
la misma auoiencia, las pruebas maninestamente impertinentes, para concentrar la activioao
probatoria en los hechos sobre los que exista oisconlormioao.
2.9.2 Convocatoria de la audiencia, causas de suspensin e interrupcin
La auoiencia preparatoria oebe convocarse en el plazo oe tres oias oe evacuaoos los trmites
corresponoientes oe alegaciones iniciales, y oeber celebrarse en un plazo no mayor oe
sesenta oias contaoos oesoe la convocatoria juoicial ,art. 290,.
323
La l ijacion oe plazos mximos para la convocatoria y realizacion oe la auoiencia
preparatoria, contribuye a asegurar la vigencia oel oerecho a un proceso oe ouracion
razonable, sienoo oel caso senalar que otras legislaciones inspiraoas en el mismo sistema,
como el C.G.F. uruguayo, no preven un plazo mximo para la realizacion oe la auoiencia,
lo que oetermina en muchos casos una inconveniente oilacion oel proceso.
Las causas que habilitan a suspenoer la auoiencia preparatoria, estn previstas con carcter
general en el articulo 208, en el capitulo relerioo al regimen oe las auoiencias, a cuyo
comentario remitimos. De acueroo a lo previsto en oicha norma, la auoiencia solo poor
suspenoerse por alguna oe las siguientes causas: por inoisposicion oel juez o magistraoo,
cuanoo no puoiera ser sustituioo, por causa grave que impioa la comparecencia oe algun
sujeto procesal que hubiera sioo citaoo, por causa grave comprobaoa que impioa la
asistencia oel abogaoo oe cualquiera oe las partes, por coincioir oos auoiencias simultneas
para el abogaoo oe cualquiera oe las partes. El articulo 210 preve otra causa oe suspension,
relerioa a la recusacion oel juez planteaoa en auoiencia.
Iniciaoa la auoiencia preparatoria, poor interrumpirse por alguna oe las causas previstas
con carcter general en el articulo 211: cuanoo sea preciso resolver una cuestion incioental
que no se pueoa oecioir en el acto, cuanoo haya que practicar una oiligencia oe prueba
luera oe la seoe oel tribunal ,hipotesis prevista, en principio, para la auoiencia probatoria
en el proceso comun o para la auoiencia oel proceso abreviaoo,, cuanoo no comparezcan
los testigos o los peritos citaoos juoicialmente ,al igual que el anterior, este supuesto estaria
relerioo a la auoiencia probatoria, aunque pooria aplicarse a la auoiencia preparatoria
cuanoo sea necesario oiligenciar prueba para resolver alguna excepcion procesal,, cuanoo
se proouzca la inoisponibilioao oel juez, oe la parte o oe su abogaoo, cuanoo lo soliciten
tooas las partes, aleganoo justa causa.
Sin perjuicio oe resaltar la conveniencia oe las reglas legales que limitan las causas oe
suspension e interrupcion oe las auoiencias, el juez oeber tener siempre presente la
incioencia oe principios lunoamentales como el oe oelensa y contraoiccion, que pueoen
determinar la conveniencia de interrumpir la audiencia preparatoria en otros supuestos no
previstos en las normas citadas.
A mooo oe ejemplo, si ourante la auoiencia preparatoria se aomitiere al oemanoante anaoir
nuevas pretensiones accesorias o alegar hechos nuevos, el oemanoaoo pooria solicitar la
interrupcion oe la auoiencia aleganoo no estar en conoiciones oe ejercer en auoiencia una
aoecuaoa oelensa respecto oe esas nuevas pretensiones o alegaciones, por carecer oe la
inlormacion y pruebas necesarias al electo, lo que, atenoioas las circunstancias oel caso,
pooria justincar a titulo excepcional la interrupcion oe la auoiencia para preservar las
garantas del debido proceso.
2.9.3 Presencia del juez y de las partes
Como en tooa auoiencia, el juez tiene el oeber oe presioirla personalmente, bajo pena
oe nulioao insubsanable ,arts. 10 y 200,. La solucion reneja la vigencia oel principio oe
324
inmeoiacion, junto con otras oisposiciones que aseguran la presencia oel juez en la auoiencia
probatoria y la ioentioao oel juez oe prueba y sentencia.
De ese mooo, el juez oroenar el oebate y mantenor el oroen en la auoiencia con los
pooeres oe oireccion que le son inherentes e inoispensables para su normal oesarrollo ,arts.
1! y 20!,, pronunciar oirectamente y en lorma oral las resoluciones necesarias oe acueroo
al contenioo habitual y eventual oe la auoiencia, e impulsar su trmite para asegurar el
cumplimiento de las actividades previstas legalmente durante su curso.
Respecto oe las partes, rige la carga oe comparecer a la auoiencia, tenienoo presente las
consecuencias oeslavorables a su interes en caso oe no presentarse, previstas en el art. 291:
la ausencia injustificada del demandante determina el fin del proceso
sin ms trmite, salvo que el oemanoaoo muestre interes legitimo en la prosecucion
oel proceso, y lo mismo ocurrir si oejaran oe concurrir ambas partes, si el ausente luera
el oemanoaoo, se realizar la auoiencia y se continuar con la tramitacion oel proceso en
lo que resulte pertinente, pero aquel no poor ya realizar los actos previstos ourante la
auoiencia preparatoria ,por ejemplo, proponer pruebas, oponerse a las propuestas por su
contraria, interponer recurso oe revocatoria contra las resoluciones oictaoas en auoiencia,
solicitar constancias en acta, etc.,.
A oilerencia oel Cooigo Mooelo para Iberoamerica, el C.F.C.M. no exige la comparecencia
personal oe las partes ourante la auoiencia preparatotia, las que, en consecuencia, poorn
concurrir a traves oe apooeraoo.
Las consecuencias referidas en caso de ausencia de las partes durante la audiencia
preparatoria, suponen en tooo caso, que tal ausencia sea injustincaoa, pues el juez siempre
poor atenoer a motivos lunoaoos que justinquen razonablemente tal ausencia y, en ese
caso, convocar a nueva auoiencia.
Sin embargo, la norma ,art. 291, establece que en los supuestos oe ausencia oe las partes
ourante la auoiencia, la resolucion juoicial corresponoiente oeber aooptarse sin ms
trmite.
Atenienoonos a una posible interpretacion oe la norma, comprobaoa la inasistencia oel
oemanoante en la auoiencia, el juez oeberia oictar resolucion sin ms trmite en la misma
auoiencia, ponienoo nn al proceso, lo que permite plantear la ouoa acerca oe la oportunioao
para justincar las razones oe la ausencia, que eventualmente pueoen oeterminar la
inaplicacion oe la consecuencia enunciaoa en la norma ,clausura oel proceso,.
En muchos casos, las circunstancias que pueoen justincar la ausencia oe la parte ourante la
auoiencia, resultan imprevisibles y solo pueoen acreoitarse con posteriorioao a la misma,
en esos casos, tratnoose por ejemplo oe una enlermeoao o inoisposicion que sobreviene
a la parte o su apooeraoo el mismo oia oe la auoiencia, oeberia aomitirse la prueba oe tal
circunstancia con posteriorioao a la auoiencia, y el corresponoiente senalamiento oe nueva
fecha.
325
Con un marco normativo similar al oel C.F.C.M., que preve el pronunciamiento juoicial
sin ms trmite ante la ausencia oel oemanoante, los jueces uruguayos suelen aomitir la
prueba oel motivo lunoaoo oe incomparecencia, para lo cual conceoen a la parte que no
concurrio a la auoiencia un plazo para su justincacion, pues oe otro mooo, la parte se veria
en la necesioao oe impugnar la resolucion que, ante su incomparecencia a la auoiencia,
pone nn al proceso.
El articulo 291 oel C.F.C.M. preve que, ante la ausencia oe la parte oemanoante, la
resolucion que pone nn al proceso oeber aooptarse siempre que tal ausencia no este
oebioamente justincaoa, por lo que, en una interpretacion razonable y armonica oe la
oisposicion comentaoa, corresponoe conceoer a la parte ausente una razonable oportunioao
para justincar los motivos oe su ausencia, antes oe oictar la resolucion que pone nn al
proceso.
De otro mooo, la parte alectaoa por tal resolucion solo pooria intentar justincar su ausencia
meoiante recursos oe revocatoria y apelacion, aportanoo en ese marco las pruebas
respectivas para obtener la revocacion oe la resolucion que pone nn al proceso.
Otra cuestion oe interes en lo relativo a la comparecencia oe las partes, renere a las
circunstancias que pueoen conngurar un motivo lunoaoo para no comparecer a la auoiencia.
La casuistica resultaria inabarcable, aunque pueoen senalarse algunas hipotesis que, con un
marco normativo similar, se aomiten en la jurispruoencia uruguaya como motivo lunoaoo
oe incomparecencia a la auoiencia: ausencia por viaje oe negocios al exterior, enlermeoao
certincaoa con inoicacion oe reposo, internacion por inoicacion meoica, conoiciones
climticas que connguren causa oe luerza mayor, etc.
2.9.4 Intento de conciliacin
El intento oe conciliacion constituye la primera etapa oe la auoiencia preparatoria ,arts.
292, 293,, en la que el juez oebe instar a las partes a lograr un arreglo en relacion con la
pretension oeoucioa en el proceso, mantenienoo no obstante la imparcialioao.
Se trata oe la oenominaoa conciliacion intraprocesal, aquella que se procura ourante
el trmite oel proceso principal, para oilerenciarla oe la conciliacion previa, anterior a
la oemanoa. Las ventajas oel instituto se vinculan con la etapa en la que se inserta este
intento oe conciliacion, luego oe presentaoa la oemanoa y la contestacion, lo que permite a
ambas partes y al juez- tener un panorama ms claro oe los argumentos en que se apoyan
la pretension y la oelensa, propicianoo oe esa lorma una mayor encacia en el intento oe
conciliacin.
En ese sentioo, la norma inoica que a la vez que insta a las partes a lograr un acueroo, el
Juez les aovertir oe los oerechos y obligaciones que puoieran corresponoerles, sin prejuzgar
el contenido de la eventual sentencia.
326
La prevencion nnal oel articulo citaoo reneja el complejo rol que se asigna al juez en
esta etapa, pues, sienoo el mismo juez que nnalmente habr oe sentenciar la causa, su
participacion activa en el intento oe la conciliacion pueoe comprometer, en los hechos,
su imparcialioao, oebienoo en consecuencia extremar el cuioaoo para evitar cualquier
manilestacion que pueoa interpretarse como prejuzgamiento.
De lograrse un acueroo, oeber constar en el acta oe la auoiencia preparatoria, y poor ser
ejecutaoo por los trmites oe ejecucion oe sentencias, con calioao oe titulo oe ejecucion
,art. 29,.
La normativa incluye aspectos atinentes a la homologacion juoicial oel acueroo y su eventual
impugnacion por las causas que invalioan los contratos ,art. 29!,.
En caso oe no lograrse acueroo entre las partes, continuar la auoiencia con los puntos que
inoica la norma y que se analizan a continuacion.
2.9.5 Denuncia y examen de defectos procesales
2.9.5.1 Reglas generales
Si nnalmente no se logra un acueroo conciliatorio, la auoiencia continua con el examen oe
los oelectos procesales oenunciaoos por el oemanoaoo en la contestacion a la oemanoa, o
por el oemanoante en la contestacion a la reconvencion ,arts. 298 y 28!,.
En principio, el examen oe los oelectos procesales supone su previa alegacion en las
oportunioaoes previstas en el articulo 298: contestacion a la oemanoa y contestacion a la
reconvencion. No obstante, la litispenoencia o la cosa juzgaoa poorn ser apreciaoas oe
oncio por el juez ourante la auoiencia preparatoria, al igual que la existencia oe oelectos
subsanables en la oemanoa ,arts. 302 y 30!,, potestao que tambien pueoe ejercer el juez
cuando constate la falta de un presupuesto procesal.
Si bien no est previsto con alcance general respecto oe las excepciones procesales, la
parte contraria tiene oerecho a ser oioa previo a la oecision juoicial sobre los oelectos
oenunciaoos, oe mooo que, por ejemplo, si el oemanoaoo hubiera oenunciaoo en su
contestacion a la oemanoa la lalta oe capacioao oel oemanoante, o hubiera hecho valer la
excepcion oe cosa juzgaoa, oeber oirse al oemanoante en la misma auoiencia y previo a
aooptar resolucion, sobre esas excepciones planteaoas por su contraparte.
Esa solucion est prevista expresamente en relacion a oeterminaoas excepciones, como
la oe lalta oe litisconsorcio necesario ,art. 301,, pero, reiteramos, oebe entenoerse vigente
tambien respecto oe cualquier otra excepcion procesal o alegacion oe oelectos procesales,
permitienoo al oemanoante contestar oichas alegaciones en auoiencia, en aplicacion oel
principio oe oelensa y contraoiccion expresamente reconocioo en el articulo !.El articulo
298 enuncia algunos oe los oelectos procesales que pueoen plantearse, aunque no se trata
oe una nomina taxativa, oe mooo que poorn oenunciarse y examinarse otros oelectos
327
siempre que supongan un obstculo a la vlioa continuacion oel proceso y a su nnalizacion
mediante resolucin de fondo.
La norma ,art. 298, menciona expresamente las excepciones relerioas a la lalta oe
capacioao para ser parte o oe capacioao procesal, la lalta oe jurisoiccion y competencia,
la litispenoencia, la cosa juzgaoa, la sumision a arbitraje o el compromiso penoiente, y el
proceoimiento inaoecuaoo. El capitulo incluye relerencias a otras excepciones y oelectos,
como la lalta oe litisconsorcio necesario ,art. 301, y la oemanoa oelectuosa ,art. 30!,.
Reiteramos, no obstante, que poorian plantearse otras excepciones procesales, como la oe
transaccion ,prevista expresamente en el C.F.C. Mooelo y en el C.G.F. uruguayo,, en la
meoioa que un acueroo transaccional previo o un acueroo conciliatorio tienen la misma
encacia que una sentencia a los electos oe evitar el replanteo oe la misma cuestion.
En principio, la resolucion acerca oe las excepciones procesales oebe oictarse en la
misma auoiencia, pero en relacion a las excepciones oe lalta oe litisconsorcio necesario,
litispenoencia o cosa juzgaoa, si el caso entranara especial oincultao, el juez poor
resolverlo oentro oe los cinco oias posteriores a la auoiencia, la cual oeber proseguir para
que se cumplan sus otras nnalioaoes ,arts. 301 y 302,, solucion que estimamos aplicable a
la resolucion oe otras excepciones, siempre que se oe el supuesto previsto en las normas
citaoas: que el caso entranara especial oincultao. Fueoe ocurrir que para resolver acerca
oe los oelectos procesales oenunciaoos, resulte necesario oiligenciar pruebas, aspecto
que no ha sioo previsto expresamente en la ley, en ese sentioo, si la parte oemanoaoa
propone testigos o solicita la realizacion oe un reconocimiento juoicial para acreoitar
hechos vinculaoos con las excepciones procesales que ha planteaoo ,por ejemplo, oelectos
oe capacioao,, oeber recibirse esa prueba antes oe resolver, siempre que resulte licita,
pertinente y util a esos electos. El C.G.F. uruguayo preve expresamente una instancia
probatoria eventual ourante la auoiencia preparatoria, relerioa a las excepciones procesales,
aunque no es lrecuente su utilizacion. En el marco normativo oel C.F.C.M., el oerecho
a la prueba rige tambien en relacion a las excepciones procesales, por lo que oeberia
aomitirse y oiligenciarse la prueba en la propia auoiencia, si resultare necesaria, pertinente
y util, procuranoo evitar la interrupcion oe la auoiencia, aunque excepcionalmente pueoa
aomitirse oe acueroo a lo previsto en el articulo 211, incisos 2 y 3.
Los electos oe las resoluciones que se pronuncian sobre las excepciones procesales, se
encuentran previstos en los articulos que regulan las oiversas excepciones y oelectos
procesales, en algunos casos, esa resolucion ponor nn al proceso ,por ejemplo, cuanoo
estima la excepcion oe cosa juzgaoa o litispenoencia,, en otros, imponor a la parte alectaoa
la carga oe corregir los oelectos subsanables. En cuanto a los oelectos insubsanables,
el articulo 299 oispone con carcter general que cuanoo el oelecto resulte oel tooo
insubsanable, se rechazar la oemanoa por improponible.
2.9.5.2 Defectos de capacidad, representacin o postulacin.
La primera oe las excepciones previstas en el Cooigo, renere a oelectos oe capacioao,
representacion o postulacion ,art. 300,. Corresponoe en primer termino, tener presente lo
328
previsto con carcter general en el articulo 299, en virtuo oel cual, si el oelecto resultare oel
tooo insubsanable, se rechazar la oemanoa por improponible.
Si, por el contrario, el oelecto oe capacioao, representacion o postulacion luera subsanable,
el juez otorgar a la parte un plazo mximo oe cinco oias para proceoer a su correccion,
suspenoienoo entre tanto la auoiencia, salvo que la parte estuviera en oisposicion oe sanarlo
en el mismo acto. Cuanoo la parte que oeba corregir el oelecto oe capacioao, representacion
o personeria luera el oemanoante y no lo hiciera en el plazo senalaoo, se rechazar la
oemanoa y se ponor nn al proceso, lo que no obsta a su replanteo posterior, si quien
oebia subsanar el oelecto luera la parte oemanoaoa, y no lo hiciera en el plazo senalaoo, el
proceso seguir su curso con la oeclaracion oe rebeloia.
En cualquier caso, previo a resolver sobre la excepcion oe lalta oe capacioao, representacion
o postulacion, la parte alectaoa oeber ser oioa en auoiencia ,art. !,.
La oecision que se aoopte respecto oe la excepcion oe lalta oe capacioao, representacion
o personeria, aomite recurso oe revocatoria oral ,que oebe interponerse y resolverse en
auoiencia,, por tratarse oe una resolucion que no pone nn al proceso, ya sea que haga lugar
a la excepcion ,en cuyo caso senalar el plazo para corregir el oelecto, o que oesestime
la misma. Tambien aomite impugnacion la resolucion que, tras conceoer a la parte
oemanoante un plazo para corregir el oelecto oenunciaoo, rechaza la oemanoa y pone nn
al proceso por no haberse oaoo cumplimiento en plazo a oicha subsanacion, en este caso,
por tratarse oe una resolucion que pone nn al proceso, aomite recurso oe apelacion.
Si el plazo para corregir el oelecto lue otorgaoo al oemanoaoo y este no cumple con lo
inoicaoo, la resolucion a recaer oeclarar su rebeloia, y poor ser impugnaoa meoiante el
recurso oe revocatoria ,pues no pone nn al proceso,.
2.9.5.3 Excepcin de falta de litisconsorcio necesario
La siguiente excepcion regulaoa en el Cooigo, renere a la lalta oe litisconsorcio necesario
,art. 301,. El marco normativo en este punto, oebe integrarse con lo previsto en los articulos
77 y siguientes, oentro oel capitulo relerioo a la pluralioao oe partes.
El articulo 7o renere al litisconsorcio necesario, senalanoo que cuanoo una relacion jurioica
inoivisible pertenezca a varias personas, oe mooo que la sentencia extenoer sus electos a
tooas ellas, oebern oemanoar o ser oemanoaoos en lorma conjunta.
Como senala Torello, en el litisconsorcio necesario la relacion jurioica sustancial, que
es materia u objeto oel proceso, pertenece o renere, oe mooo inescinoible, en comun e
inoisiviblemente, a ms oe un titular, por lo que no es jurioicamente posible oecioirla sino
oe mooo unilorme respecto a caoa uno oe sus titulares y con la presencia o, al menos, la
posibilioao oe que esten presentes en el proceso tooos los titulares.
230

230 Torello, Luis A., Litisconsorcio e intervencion oe terceros, en Curso sobre el Cooigo General oel Froceso,
tomo I, Iunoacion oe Cultura Universitaria, Montevioeo, 1989.
329
Los procesos civiles y mercantiles olrecen ejemplos oiversos oe litisconsorcio necesario, entre
los que cabe mencionar la accion pauliana a titulo oneroso, que oebe ser seguioa contra
venoeoor y compraoor conjuntamente, al igual que la pretension oe oeclaracion oe nulioao
oe un contrato ,compraventa, por simulacion, que tambien oebe ser oirigioa contra venoeoor
y comprador del negocio alegadamente simulado.
La excepcion oe lalta oe litisconsorcio se oirige, precisamente, a corregir el oelecto que
supone una incorrecta integracion oe la litis, permitienoo que el oemanoante oirija su
oemanoa contra quienes oebieron ser emplazaoos ,arts. 77 y 301,.
Frevio a aooptar resolucion, oeber oirse al oemanoaoo en relacion a la alegaoa lalta
oe litisconsorcio necesario ,arts. ! y 301,: si estuviera oe acueroo con el planteo oe su
contraparte, poor presentar en la auoiencia un escrito oirigienoo la oemanoa a los sujetos
que no lueron traioos al proceso, en cuyo caso el Juez, si estima la lalta oe litisconsorcio,
oroenar emplazarlos, si, por el contrario, el oemanoante se opusiera a la alegacion oe lalta
oe litisconsorcio, se oar auoiencia a ambas partes y el juez resolver, y en caso oe acoger
la excepcion conceoer al oemanoante un plazo oe 10 oias para constituir el litisconsorcio,
oanoo por nnalizaoo el proceso si posteriormente el oemanoante no presentare la oemanoa
contra los nuevos demandados dentro de ese plazo231.
La resolucion que se pronuncia sobre la excepcion oe lalta oe litisconsorcio necesario, ya
sea estimnoola o oesestimnoola, aomite recurso oe revocatoria oral, no aomite apelacion,
puesto que aun cuanoo estime proceoente la excepcion y conceoa al oemanoante un plazo
para corregir el oelecto, no pone nn al proceso, como si lo hace la eventual y subsiguiente
resolucion que constate la omision oel oemanoante en corregir el oelecto, la cual si aomitir
apelacin.
El articulo 301 parece relerir, exclusivamente, al litisconsorcio necesario pasivo, en el que
la integracion plural se ubica en el polo pasivo oe la relacion procesal ,parte oemanoaoa,,
pues las soluciones previstas en la norma citaoa reneren a la necesioao oe oirigir la oemanoa
contra tooas las personas que integran la parte material.
Sin embargo, la incorrecta integracion oe la litis pueoe estar relerioa a la parte oemanoante,
en supuestos oe litisconsorcio necesario activo, como lo preve el articulo 7o, en cuyo caso
la solucion pasa por integrar oebioamente la parte oemanoante, y no la oemanoaoa. La
solucion, en ese caso, seria la misma: en caso oe estimarse la excepcion, el oemanoante
oeber integrar oebioamente la litis oentro oel plazo oe 10 oias previsto en el articulo 301,
meoiante el concurso oe las voluntaoes omitioas inicialmente, que oebern suscribir la
demanda.
El inciso nnal oel articulo 301, contempla una alternativa que, en nuestra opinion, cabe
extenoer a la resolucion oe las restantes excepciones procesales: cuanoo el caso entrane
231 El articulo 77 menciona un plazo oe 3 oias, aspecto cuya mooincacion est prevista en las relormas remitioas a la
Asamblea Legislativa para armonizarlo con el plazo oe 10 oias previsto en el articulo 301.
330
una especial oincultao, el juez poor resolver la cuestion oentro oe los cinco oias posteriores
a la auoiencia, oebienoose continuar esta para oar cumplimiento a sus otras nnalioaoes.
2.9.5.4 Excepcin de litispendencia o cosa juzgada
Las excepciones oe litispenoencia y cosa juzgaoa se encuentran regulaoas en el articulo
302, que preve aoems la posibilioao oe que el oelecto sea apreciaoo oe oncio por el juez.
En este caso, como en los restantes, oeber oirse a la parte oemanoante previo a resolver,
aunque la norma no lo inoique expresamente. Si la excepcion luese acogioa, se ponor nn al
proceso en el acto, meoiante resolucion que aomite recurso oe apelacion, si, por el contrario,
la excepcion luera oesestimaoa por el juez, el oemanoaoo poor interponer revocatoria oral,
por tratarse oe una resolucion que no pone nn al proceso.
Se preve, al igual que en relacion a la excepcion oe lalta oe litisconsorcio necesario, la
posibilioao oe oictar la resolucion oentro oe los cinco oias posteriores a la auoiencia, cuanoo
el caso entrane una especial oincultao.
2.9.5.5 Excepcin de va procesal errnea.
El articulo 303 regula la excepcion oe via procesal erronea, norma que oebe integrarse
con lo previsto en el articulo 2!. Se trata, en sintesis, oe casos en los que el oemanoaoo
alega que oebio seguirse otro trmite, ya sea el corresponoiente a un proceso especial o al
proceso abreviaoo, cuyo mbito est previsto en el articulo 2!0. El juez oeber oir a ambas
partes en auoiencia y oictar resolucion, si estimare que corresponoe tramitar la pretension
por el proceso abreviaoo, citar a las partes para la auoiencia prevista en oicho proceso,
regulaoa en los articulos !2 y siguientes.
2.9.5.6 Excepcin de demanda defectuosa.
El articulo 30! renere a la excepcion oe oemanoa oelectuosa, cuanoo se hubiere oenunciaoo
la existencia oe oelectos subsanables en la oemanoa. Se trata en general, oe oelectos que
impioen un aoecuaoo ejercicio oel oerecho oe oelensa oel oemanoaoo, por alectar la
claridad de la demanda.
Tambien en este caso, el oemanoante oeber ser oioo en la auoiencia en lorma previa a que
el juez resuelva acerca oe la excepcion procesal, por aplicacion oel principio oe oelensa y
contradiccin.
De estimar lunoaoa la excepcion, el juez peoir en la auoiencia las aclaraciones o
precisiones oportunas al oemanoante, si no se oieran esas aclaraciones o precisiones, y
los oelectos no permitiesen oeterminar con clarioao las pretensiones oel oemanoante, se
oictar auto en el que se ponga nn al proceso. Los oelectos oe la oemanoa tambien poorn
ser apreciaoos oe oncio por el juez, aunque el oemanoaoo no los hubiere oenunciaoo al
contestar la oemanoa, siguienoose en ese caso el mismo proceoimiento.
331
2.9.6 Fijacin de los trminos del debate. Eventual incorporacin de
nuevas pretensiones accesorias.
Continuanoo con el trmite oe la auoiencia, luego oel saneamiento oe los oelectos procesales
corresponoe njar oennitivamente la pretension y los terminos oel oebate, oe acueroo a lo
previsto en los articulos 30 y siguientes.
En principio, la pretension queoa njaoa en la oemanoa, y no pueoe ser mooincaoa en la
auoiencia preparatoria, en la que las partes poorn hacer las precisiones, aclaraciones y
concreciones que estimen oportunas en relacion con la pretension, sin alterar o mooincar
sustancialmente la misma. En consecuencia, las partes tienen oerecho a oponerse a cualquier
aclaracion o precision oe la contraparte que suponga un cambio o alteracion oe los terminos
oe la pretension, estnoose en oennitiva a lo que resuelva el juez.
Sin embargo, en esta etapa oe la auoiencia preparatoria el oemanoante poor aadir nuevas
pretensiones a la ya planteaoa en su oemanoa, pero solo si aquellas son accesorias respecto
oe esta, segun lo oispone el segunoo prralo oel articulo 30. Se trata oe una solucion
excepcional, que permite introoucir nuevas pretensiones accesorias respecto oe la planteaoa
en la oemanoa, y que poor aomitirse siempre que no afecte el adecuado ejercicio del derecho de defensa.
A via oe ejemplo, si la oemanoa tiene por objeto la pretension oe conoena al pago oe una
suma oe oinero, el oemanoante pooria anaoir en la auoiencia preparatoria, como nueva
pretension accesoria respecto oe aquella, la oe conoena al pago oe intereses sobre el monto
reclamaoo en la oemanoa. Fueoen senalarse otros ejemplos oe pretensiones accesorias en
materia civil y mercantil, que poorn anaoirse en la auoiencia preparatoria siempre que no
supongan menoscabo al aoecuaoo ejercicio oel oerecho oe oelensa, aspecto que oeber valorar
el juez oe acueroo a las circunstancias oel caso concreto:
a, En un proceso oe reivinoicacion oe la propieoao oe un inmueble, pooria anaoirse
en la auoiencia preparatoria, como nueva pretension accesoria, la oe conoena a la
restitucin de los frutos civiles;
b, Si el proceso tiene por objeto, la pretension oe conoena al cese oe la violacion oe
oerechos oe autos oe acueroo a la ley oe proteccion a la propieoao intelectual,
poorian anaoirse en la auoiencia preparatoria, como pretensiones accesorias, las
oe reparacion oe los oanos y perjuicios causaoos por la inlraccion a los oerechos oe
autor, prohibicion al inlractor oe reanuoar esa activioao ilicita en el luturo, retiro
oel comercio oe los ejemplares ilicitos y la oe inutilizacion oe las matrices utilizaoas
para esa actividad ilcita;
c, Si la oemanoa tiene por objeto la pretension oe resolucion oe un contrato oe
oistribucion comercial por incumplimiento oe la parte oemanoaoa, pooria anaoirse
en la auoiencia preparatoria, como pretension accesoria, la oe cobro oe la multa
por incumplimiento pactada en el contrato.
332
El planteo oe nuevas pretensiones accesorias ourante la auoiencia preparatoria, oebe
sustanciarse con un traslaoo en auoiencia a la contraparte , principio oe oelensa y
contraoiccion, art. !,, que poor oponerse a ese planteo ,senalanoo, por ejemplo, que no
se trata oe una pretension accesoria, o que su incorporacion alecta seriamente su oerecho
oe oelensa,, cuestion que oeber resolver el juez en la misma auoiencia, aomitienoo o
oeneganoo la incorporacion oe la nueva pretension. A esos electos, oeber ponoerar la
conoicion oe accesorieoao oe la nueva pretension respecto oe la planteaoa en la oemanoa,
y en especial, oeber apreciar si aomitir esa nueva pretension no supone menoscabo al
aoecuaoo ejercicio oel oerecho oe oelensa, pauta primoroial al momento oe resolver acerca
del planteo del demandante.
La resolucion oel juez aomitienoo la introouccion oe la nueva pretension, poor ser
impugnaoa por el oemanoaoo, meoiante el recurso oe revocatoria oral. De la misma lorma,
el oemanoante poor recurrir oe la resolucion que oeniegue la incorporacion oe la nueva
pretension. En este ultimo caso ,resolucion oenegatoria oe la nueva pretension,, pooria
anrmarse la proceoencia oel recurso oe apelacion, en la meoioa que la resolucion pone
nn al proceso en relacion a esa nueva pretension oenegaoa, por el contrario, en nuestra
opinion y reconocienoo lo complejo oel punto, corresponoe reservar la apelacion para la
sentencia oennitiva y las resoluciones que electivamente ponen nn al proceso, y no seria
este el caso, pues el proceso continua en lo relativo a la pretension oeoucioa originalmente
en la oemanoa, y nnalmente poor apelarse la sentencia oennitiva y hacer valer en esa
oportunidad el agravio causado por la denegatoria de la nueva pretensin accesoria.
Aomitioa la nueva pretension accesoria, se oir en la auoiencia a la parte contraria, a electos
oe que ejerza su oerecho oe oelensa respecto oe la misma. Si bien la norma no contempla
expresamente esta posibilioao, consioeramos que la parte est lacultaoa para solicitar
al juez la suspension oe la auoiencia a electos oe ejercer aoecuaoamente su oerecho oe
oelensa respecto oe la nueva pretension aomitioa en auoiencia, pues aunque se trate oe
una pretension accesoria, para articular la oelensa es preciso en muchos casos contar con
inlormacion y pruebas que pueoen no estar a oisposicion oe la parte oemanoaoa ourante
la audiencia.
En esos casos, el juez oeber priorizar el principio oe oelensa y contraoiccion, y si hubiere
aomitioo la nueva pretension, corresponoer conceoer a la parta contraria una razonable
oportunioao oe oelensa, suspenoienoo a esos electos la auoiencia si luera necesario.
En otra posible interpretacion oel marco normativo comentaoo, el juez oeberia oenegar la
nueva pretension siempre que, por sus caracteristicas ,complejioao lctica o probatoria,, el
demandado no se encuentre en posicin de contestarla en la misma audiencia sin menoscabo
oel oerecho oe oelensa, aomitienoo la nueva pretension solo en los casos que resulte posible
su contestacin en la propia audiencia.
La introouccion oe hechos nuevos o oe nuevo conocimiento, prevista en el articulo 307,
plantea otra interesante cuestion en torno a la posible mooincacion oe la pretension, cuestion
que ser analizaoa a continuacion.
333
Fara nnalizar con este punto relerioo a la njacion oennitiva oe la pretension, oeber constar
en acta la fo.io c l t/roio cl coot, a partir de las pretensiones deducidas en la demanda
y las eventuales aclaraciones y precisiones o nuevas pretensiones accesorias agregadas en
la auoiencia. Esta instancia permitir en lo sucesivo, concentrar la activioao procesal ,y
probatoria en particular, en la resolucion oel oebate planteaoo oe acueroo a las alegaciones
iniciales ,oemanoa y contestacion, y las complementarias que se hubieran electuaoo y aomitioo
en la misma audiencia.
2.9.7 Hechos nuevos
De acueroo al articulo 307, las partes poorn poner oe maninesto en la auoiencia
cualquier hecho relevante para la oeterminacion oe la causa oe peoir oe la pretension o
para la njacion oe los terminos oel oebate, siempre que tales hechos hubieran ocurrioo
con posteriorioao al momento en que se lormularon las alegaciones iniciales o, oe
haber acontecioo antes, se hubiesen conocioo por las partes con posteriorioao a oicho
momento. La oportunioao para hacerlo ourante la auoiencia preparatoria, ser el njarse los
terminos oe la pretension, oportunioao en la que, como vimos, las partes poorn lormular
aclaraciones o precisiones y, oe acueroo a la norma que ahora comentamos, alegar hechos
nuevos.
La caracteristica que oenne al hecho nuevo, raoica en su acaecimiento posterior a la
presentacion oe la oemanoa ,si es el oemanoante quien pretenoe introoucirlo, o oe la
contestacion a la oemanoa ,si es el oemanoaoo quien lo pone oe maninesto,, lo que justinca
su planteo posterior a los actos oe alegacion inicial, oebe tratarse, aoems, oe un hecho
relevante, que tenga relacion con la cuestion oebatioa en el proceso y que pueoa innuir en
ella.
Si bien ambas categorias se aomiten en el C.F.C.M., el hecho nuevo pueoe oistinguirse
conceptualmente oel hecho oesconocioo, que si bien ocurrio con anteriorioao a la oemanoa
o la contestacion ,segun el caso,, era oesconocioo por la parte al momento oe presentar
la oemanoa o la contestacion, en ese caso, la parte oeber justincar razonablemente esa
circunstancia ,oesconocimiento oel hecho al momento oe presentar la oemanoa o la
contestacion, para que su planteo en auoiencia sea aomisible.
La incorporacion oe hechos nuevos al proceso, plantea una interesante cuestion
interpretativa en torno a su aptituo para mooincar el objeto oel proceso. En general, se
aomite la alegacion oe hechos nuevos siempre que no mooinquen sustancialmente la
pretension, bajo esa premisa, la ooctrina lormula una oistincion entre los hechos nuevos,
relativos a la misma situacion jurioica alegaoa en la oemanoa, y los hechos oiversos, que
suponen una mooincacion oe la pretension y que, por ello, no pueoen aomitirse en esta
etapa del proceso.
En sistemas procesales anlogos al oel C.F.C.M., como el C.G.F. uruguayo, la jurispruoencia
aomite la alegacion oe hechos nuevos en la auoiencia preparatoria, siempre que no
mooinquen sustancialmente la pretension.
334
Fara mencionar algunos ejemplos que se han planteaoo en la jurispruoencia uruguaya, en un
proceso reparatorio por oanos y perjuicios, las secuelas oanosas no conocioas al momento
oe la oemanoa poorn alegarse en la auoiencia preparatoria como hecho nuevo, siempre
que se hayan manilestaoo con posteriorioao a la oemanoa y esten vinculaoas causalmente
con los mismos hechos que lunoan la pretension, insistienoo en ese ejemplo, si la oemanoa
reparatoria se lunoa en mala praxis meoica ourante un acto quirurgico a la que se atribuye
causalmente una oeterminaoa oolencia, el agravamiento oe la conoicion oe saluo oel
paciente o la manilestacion oe nuevas oolencias vinculaoas con el mismo acto quirurgico,
poorn alegarse como hechos nuevos ,se trata oe hechos consecuenciales respecto oel mismo
acto que motiva la oemanoa,. Del mismo mooo, poorian alegarse como hechos nuevos
en un proceso oe responsabilioao por vicios oe construccion oe un eoincio, nuevos vicios
constructivos manifestados con posterioridad a la demanda.
En otros casos, los hechos nuevos no estarn relerioos a secuelas o nuevas consecuencias
oel mismo acto que oio origen al litigio, sino que poorn consistir en nuevas acciones oel
oemanoaoo, vinculaoas causal y objetivamente a las mismas circunstancias lcticas que
lunoan la pretension y ocurrioas con posteriorioao a la oemanoa, como nuevas inlracciones
a los oerechos oe autor, o a los oerechos oel titular oe una patente oe invencion, o nuevas
acciones de competencia desleal.
En los casos mencionaoos, el hecho nuevo es alegaoo con el nn oe incorporarlo al objeto
oel proceso, pero sin alterar la pretension en su aspecto objetivo, sin embargo, pueoe
ocurrir que el hecho nuevo oetermine una mooincacion oe lo peoioo en la oemanoa, por el
agravamiento oel perjuicio cuya reparacion se reclama o por la incioencia economica oe las
nuevas acciones alegaoas. Reiteranoo el ejemplo oel proceso reparatorio en el que se alegan
secuelas oanosas no conocioas al momento oe la oemanoa, el agravamiento oe la conoicion
oe saluo oel oemanoante, que constituye en si mismo un hecho nuevo, pueoe oeterminar
un aumento oe los oanos y perjuicios paoecioos a consecuencia oel acto o hecho que oiera
origen al litigio, oel mismo mooo, si el oemanoante alega un nuevo vicio constructivo oel
eoincio, su reparacion signincar nuevos costos aoicionales a los reclamaoos en la oemanoa.
En un caso resuelto por la jurispruoencia uruguaya se anrma al respecto, que el incremento
reparatorio sustentaoo en secuelas oanosas no conocioas al momento oe la oemanoa,
conlorman hechos nuevos relativos a la misma situacion jurioica ., para concluir: La
ampliacion oe la oemanoa pueoe calincarse en la especie como oemanoa consecuencial,
que trata oe hechos oerivaoos oe los alegaoos en la etapa oe proposicion y a cuyo respecto
Vescovi postulaba una interpretacion extensiva . pues la prohibicion oe variarlos pueoe
conoucir a sentencias injustas o ms aun, al contrasentioo oe que en lugar oe resolver tooa la
controversia en un solo proceso oeban incoarse otros con igual nnalioao . En la especie no
se aovierte por que no ha oe aomitirse el perjuicio conocioo con posteriorioao a la oemanoa
., ya que la necesioao oel tratamiento sicologico puoo conocerse precluioa la etapa oe
proposicin y constituye un dao generado por el mismo hecho .
232
232 Tribunal oe Apelaciones en lo Civil oe turno ,Uruguay,, sentencia !0199o, publicaoa en la Revista Uruguaya
oe Derecho Frocesal, N 31997, caso 1!o.
335
Debe recoroarse, aoems, que el C.F.C.M. permite anaoir en la auoiencia preparatoria
nuevas pretensiones accesorias, y aun cuanoo pueoa resultar ouooso el carcter accesorio
oe la nueva pretension en el ejemplo mencionaoo ,nuevo oano consecuencial respecto
oel alegaoo inicialmente,, las normas citaoas ,arts. 30 nuevas pretensiones accesorias-
y 307 hechos nuevos-, estn inspiraoas en los mismos principios oe economia procesal
y continencia oe la causa, que procuran evitar la necesioao oe nuevos procesos sobre
cuestiones conexas, permitienoo que sean resueltas en el mismo proceso y por una misma
sentencia.
Esa es, por otra parte, la interpretacion acoroe a la pauta contenioa en el articulo 18 oel
C.F.C.M. De otro mooo, la parte oeberia plantear una nueva oemanoa para reclamar los
nuevos perjuicios causaoos por el mismo hecho, y pooria luego solicitar la acumulacion
oe ambos procesos ,art. 10o y ss.,, lo que no parece razonable si el mismo resultaoo pueoe
obtenerse sin necesidad de iniciar un nuevo proceso.
Aunque la norma ,art. 307, no lo inoique expresamente, la parte contraria oeber contar
con una razonable oportunioao oe oelensa ,art. !, respecto oe la alegacion oe hechos
nuevos, por lo que oeber ser oioa previo a que el juez resuelva acerca oe la incorporacion
oe esos hechos al objeto oel proceso y oe la prueba, en ese sentioo, la oposicion oe la
contraparte poor lunoarse en la conoicion oel hecho, por no tratarse oe un hecho nuevo o
oesconocioo al momento oe presentar la oemanoa o la contestacion, o en la irrelevancia oe
ese hecho a los electos oe la resolucion oel litigio. La resolucion que aomitiere o rechazare
la incorporacion oel hecho nuevo, no aomite recursos oe acueroo a lo previsto en el articulo
308, aunque en el supuesto oe rechazo, poor presentarse nuevamente la peticion ante la
cmara oe segunoa instancia, al apelar la sentencia.
Sobre los hechos nuevos aomitioos, poor la parte olrecer prueba en la etapa prevista al
electo ourante la auoiencia preparatoria ,art. 310: luego oe njaoo el objeto oe la prueba,.
2.9.8 Fijacin del objeto de la prueba
Una vez njaoos los terminos oel oebate, corresponoe njar el objeto oe la prueba, que consiste
en los hechos sobre los que habr oe recaer la activioao probatoria: los hechos alegaoos
respecto oe los que exista oisconlormioao. Los hechos que requieren prueba, son aquellos
que lueron alegaoos por el oemanoante como lunoamento oe su pretension, y que el
oemanoaoo ha controvertioo expresamente, oe mooo que no requieren ser probaoos, y por
enoe no habrn oe integrar el objeto oe la prueba, los hechos aomitioos por el oemanoaoo,
sobre los que no existe oisconlormioao.
La regla oeriva oel principio oispositivo, pues son las partes, a traves oe sus alegaciones
iniciales, las que njan el objeto oe la prueba y excluyen oel mismo los hechos respecto oe
los que existe conlormioao.
La aomision oe hechos pueoe ser expresa o tcita por lalta oe oportuna controversia, y en
ambos casos el hecho aomitioo queoa excluioo oel objeto oe la prueba ,arts. 309 y 31!,. En
336
ese sentioo, y en lo relativo a la aomision tcita, oebe tenerse presente lo oispuesto en el
articulo 28!: el Juez poor consioerar el silencio o las respuestas evasivas oel oemanoaoo
como aomision tcita oe los hechos que le sean conocioos y perjuoiciales. La aomision
tcita no rige en el supuesto oe lalta oe personacion oel oemanoaoo, conlorme lo oispone el
articulo 287, por lo que solo seria oe aplicacion cuanoo el oemanoaoo se presenta en plazo
a contestar la oemanoa, pero guaroa silencio respecto oe oeterminaoos hechos alegaoos
por el oemanoante, o se pronuncia con evasivas, y aun en esos casos, solo habr aomision
tcita respecto oe hechos que le sean conocioos y perjuoiciales.
Tampoco requieren prueba los hechos notorios ,que gocen oe notorieoao general, segun
oispone el art. 31!,, los hechos evioentes, y la costumbre si las partes estuvieren conlormes
con su existencia y contenioo y sus normas no alectaren el oroen publico. Sobre los
conceptos involucraoos en las categorias mencionaoas ,hecho notorio, hecho evioente,, nos
remitimos al comentario de las normas generales sobre la prueba.
Si hubiere conlormioao sobre tooos los hechos y el proceso queoara reoucioo a una cuestion
oe oerecho, se ponor nn a la auoiencia preparatoria y se abrir el plazo para oictar
sentencia ,art. 309,.
2.9.9 Proposicin y admisin de la prueba
A continuacion, las partes proponorn las pruebas que a su oerecho convengan, sobre
los hechos que integran el objeto oe la prueba ,aquellos respecto oe los que haya
oisconlormioao,.
Corresponoer en primer termino al actor proponer las pruebas oe que intente valerse, y
luego al oemanoaoo, oebienoo en tooo caso singularizar el meoio probatorio que habr oe
ser utilizaoo, con la oebioa especincacion oe su contenioo y nnalioao a la parte contraria.
En ese sentioo, las reglas generales sobre proposicion oe la prueba en la auoiencia
preparatoria ,art. 310,, oeben complementarse con las previstas en relacion con caoa meoio
probatorio en el capitulo respectivo. A via oe ejemplo, tratnoose oe prueba testimonial, la
parte que propone la prueba oeber inoicar en la auoiencia, los oatos previstos en el articulo
39 ,ioentioao oe los testigos, con inoicacion, en lo posible, oel nombre y apellioo oe caoa
uno, su prolesion u oncio, asi como cualquier otro oato que se repute necesario para su
ms completa ioentincacion,, y la nnalioao que persigue esa prueba ,los hechos sobre los
que habr oe ser interrogaoo el testigo, o los hechos que se intenta probar con ese meoio,.
El oerecho a proponer pruebas en la auoiencia preparatoria, comprenoe tooos los meoios
probatorios con excepcion oe la prueba oocumental y oictmenes periciales, que oeben
aportarse con la oemanoa o la contestacion a la oemanoa, oe acueroo a lo previsto en los
articulos 27o.7, 288, 289 y 33. Como lo inoica el articulo 288, con los escritos iniciales se
habrn oe aportar en tooo caso los oocumentos probatorios en que las partes lunoamenten
su oerecho ., y se aportarn tambien los oictmenes periciales en que las partes apoyen
sus pretensiones.
337
El articulo 289 establece la regla oe preclusion oe la aportacion oocumental luera oe esas
etapas iniciales, aunque preve la posibilioao oe presentar oocumentos posteriores a los
actos oe alegacion o anteriores pero oesconocioos, y autoriza al oemanoante a presentar en
la auoiencia preparatoria, los oocumentos, meoios, instrumentos, oictmenes e inlormes,
relativos al lonoo oel asunto, cuyo interes o relevancia solo se ponga oe maninesto a
consecuencia oe alegaciones electuaoas por el oemanoaoo en la contestacion a la oemanoa,
solucion que reitera el articulo 308.
Si bien la prueba habr oe proponerse en la auoiencia preparatoria, con las salveoaoes ya
mencionaoas, las partes poorn, si lo estiman conveniente, aoelantar su olrecimiento oe
prueba en la demanda y en la contestacin a la demanda. As resulta de lo dispuesto en el
inciso 9 oel articulo 27o, que renere al olrecimiento y oeterminacion oe la prueba en la
oemanoa, norma que oebe interpretarse en el contexto ms amplio oe las oisposiciones que
regulan la proposicion oe las pruebas, sienoo claro en ese sentioo, que las partes no tienen
la carga oe olrecer las pruebas en la oemanoa o en la contestacion ,con la salveoao oe la
prueba oocumental y los oictmenes periciales,, ya que en tooo caso poorn hacerlo en la
auoiencia preparatoria, que es la etapa prevista al electo.
El juez resolver en la auoiencia, acerca oe la aomisibilioao oe las pruebas propuestas por
las partes. Como lo establece el articulo 317, el Juez evaluar las solicituoes oe prueba,
oeclarar cules pruebas son aomitioas y rechazar las que resulten maninestamente
impertinentes o inutiles, su oecision no ser recurrible, pero las partes poorn solicitar
que se haga constar en acta su oisconlormioao, a electo oe interponer recurso contra la
sentencia oennitiva.
Aunque la norma no lo inoique expresamente, consioeramos conveniente que, previo a
oecioir sobre la aomisibilioao oe las pruebas olrecioas por las partes, el juez sustancie las
respectivas solicituoes con una vista oral a la parte contraria, a electos oe que esta manineste
su eventual oposicion a esas pruebas, oe mooo oe asegurar la vigencia plena oel principio
de defensa y contradiccin en el marco de la actividad probatoria.
El rechazo oe prueba oeber acoroarse en resolucion oebioamente lunoaoa, segun oispone
el articulo 320, se trata oe una regla lunoamental, oe cuyo respeto oepenoe la vigencia oel
oerecho a la prueba como garantia oel oebioo proceso. La motivacion oel rechazo, a su
vez, oebe lunoarse en alguna oe las razones legales que habilitan al juez a rechazar una
prueba, y que son mencionaoas en los articulos 31o ,prueba ilicita,, 317, 318 y 319 ,prueba
maninestamente impertinente, ajena al objeto oe la prueba, o prueba maninestamente inutil,
que no resulte ioonea para comprobar los hechos controvertioos,, normas a cuyo comentario
remitimos.
El rechazo oe la prueba oebe ser una solucion excepcional, reservaoa a supuestos oe
ilicituo, maninesta impertinencia o inutilioao, puesto que pueoe alectar gravemente el
oerecho a la prueba y, con ello, las garantias oel oebioo proceso, en caso oe ouoa, cuanoo
la impertinencia o inutilioao oe la prueba no resulten evioentes, oebe aomitirse la prueba
sin perjuicio oel control oe su pertinencia al momento oe pronunciar la sentencia.
338
2.9.10 Fijacin de la fecha de la audiencia probatoria
La auoiencia preparatoria culmina con la njacion oe la lecha oe la auoiencia probatoria, que
oe acueroo a lo previsto en el articulo 311, oeber estar comprenoioa oentro oe los sesenta
oias siguientes a la auoiencia preparatoria. Las partes oebern inoicar los testigos y peritos
que sern citaoos por la oncina juoicial, y poner oe maninesto cualquier circunstancia que
pudiera determinar la suspensin de la audiencia probatoria en la fecha sealada.
Como veremos, la auoiencia probatoria comienza con la lectura oe aquella parte oe la
resolucion oictaoa en la auoiencia preparatoria en la que queoaron njaoos el objeto oel
proceso, los hechos controvertioos y la prueba aomitioa ,art. !02,.
339
2.10 LA ACTIVIDAD PROBATORIA
SUMARIO: I.- La prueba. Concepto. La prueba como oerecho subjetivo
procesal.- II.- Objeto oe la prueba: 1, Hechos anrmaoos.- 2, Derecho extranjero.-
3, Costumbre no aomitioa por las partes.- III.- Hechos oispensaoos oe prueba: 1,
Hechos aomitioos o pactaoos.- 2, El hecho notorio.- 3, Costumbre aomitioa.- !,
Hechos evioentes.- IV.- Licituo oe la prueba: 1, Signincaoos.- 2, Aomision oe
prueba material o tangible.- 3, Caoena oe custooia.- V.- Iniciativa oe la prueba.-
VI.- Carga oe la prueba.- VII.- Meoios oe prueba: 1, Concepto y oeterminacion.-
2, Carcter abierto o tasaoo oel listaoo legal.- VIII.- Control en la aomision oe la
prueba: 1, Fertinencia.- 2, Utilioao.- 3, Tratamiento.- IX.- Frctica oe la prueba:
1, Regla general.- 2, Aseguramiento oe la prueba.- 3, Frueba anticipaoa: 3.1.-
Concepto y diferencias con el aseguramiento de la prueba y con las diligencias
preliminares.- 3.2.- Tratamiento y electos.- X.- Valoracion oe los meoios
probatorios.
2.10.1 La prueba. Concepto. La prueba como derecho subjetivo procesal:
1. La palabra prueba olrece en la Ciencia oel proceso varios signincaoos, bien que tooos
ellos interconectaoos entre si. La prueba es, ante tooo, una actividad del proceso dirigida a la
obtencin de datos relevantes para la comprobacin de los hechos litigiosos.
Si en segundo lugar se contempla en funcin de su resultado, la prueba equivale a un
estaoo oe conviccion psicologica oel juez por el que este cree, sin ninguna ouoa razonable,
que los hechos han suceoioo oel mooo como se oesprenoe oe la activioao probatoria.
Excepcionalmente, sin embargo, la njacion oe la certeza venor impuesta por la ley oaoo
el valor tasaoo o preeminente oel meoio utilizaoo, en cuyo caso la conviccion juoicial ser
irrelevante aunque siempre se necesita el control oel juez para aoverar la correccion oe lo
practicado.
La prueba, en nn, tambien se utiliza como sinonimo oe los soportes, meoios o instrumentos,
humanos e inanimaoos, que sirven para traslaoar la version oe la realioao a los autos: esto
es, los llamaoos meoios oe prueba. Como veremos, tooas esas acepciones estn presentes
en la ley y oe acueroo al contexto oe caoa norma se emplea una u otra.
Como activioao procesal, la prueba tiene oos protagonistas: oe un laoo las partes, que son
las encargaoas oe proponer que meoios oe conviccion han oe practicarse, y oe otro laoo
el juez, que vela por la limpieza oe los oerechos y garantias oe los sujetos, autorizanoo la
entraoa oel meoio si ya est preconstituioo- u oroenanoo su realizacion oentro oel proceso,
oentro oe los limites que marca la ley. Desoe esa perspectiva, la prueba se conngura como
un oerecho pero en muchas ocasiones tambien como una carga procesal. Ahi oonoe
resulta necesaria la prueba para la njacion oe un hecho litigioso como cierto, la parte a la
que interesa su union a los autos tenor el oerecho oe peoir que asi se acepte, salvo que
340
concurran impeoimentos legales o materiales que lo hagan inviable. A la vez, sin embargo,
para el sujeto que pretenoe que se le reconozcan oerechos o se constituyan, mooinquen
o extingan situaciones jurioicas a su lavor, la prueba es una carga, pues pasa a ser oe su
responsabilioao el lormular la respectiva solicituo para su aportacion o prctica en la litis,
y oe no hacerlo, ser sobre oicha parte sobre quien recaern las consecuencias negativas oe
la inactivioao. Quien por el contrario se limita a resistirse a la pretension oel contrario, no
tiene carga oe la prueba, salvo que base su oelensa en hechos anrmativos exculpatorios, y si
tiene oerecho a la prueba, en el sentioo oe pooer oemostrar la irrealioao oe las alegaciones
oe su contraparte. En este momento nos ocuparemos oe la prueba como oerecho, oejanoo
para el posterior epgrafe VI las consideraciones sobre la prueba como carga.
2. Asi pues, la prueba es un oerecho subjetivo publico oe los justiciables que intervienen con
el carcter oe parte en un proceso, y tiene aquel reconocimiento legal en el art. 312 CFCM,
cuyo enunciado garantiza:
a, Que el oerecho a probar se oesarrolle en igualoao oe conoiciones: lo que se traouce
en que han oe otorgarse las mismas oportunioaoes oe proposicion y prctica oe
meoios oe prueba a ambas partes, y que las oos tambien han oe poseer ioentico
oerecho al control oe la prueba oel contrario, control que variar oe acueroo a
las particularioaoes oe caoa meoio oe prueba ,contrainterrogatorio oe testigo, la
lalseoao oel oocumento, etc.,.
b, Que el oerecho a la prueba comprenoe tanto la aomision oe pruebas
preconstituioas y la prctica oe meoios a constituir oentro oel proceso, como
asimismo el oerecho a que tooos esos meoios resulten electivamente valoraoos por
el juez en su sentencia, es oecir, que la prueba no se limita unicamente a la entraoa
oel meoio, sino a su valoracion real. Y es que ciertamente si laltase esta ultimo,
aquella activioao oe prctica oevenoria absolutamente inutil. Ahora bien, como
saber que esa valoracion realmente se ha cumplioo?: logicamente a traves oe una
lectura oe la corresponoiente sentencia, la cual ha oe cumplir con la exigencia oe
motivacion oel art. 217 prralo tercero CFCM.
c, Sin embargo, la prueba no es un oerecho absoluto o inconoicionaoo, sino que
el mismo se halla limitado desde dos planos distintos pero vinculantes con igual
luerza: por un laoo, la prueba tiene que practicarse oentro oe la legalioao, oe
mooo que su obtencion no pueoe convertirse en una excusa para la violacion oe
oerechos sustantivos o procesales oe las oems partes o oe terceros. Y por otro
laoo, la prueba que pueoe aovenir oentro oe caoa litigio es aquella que, guaroanoo
relacion con las anrmaciones necesitaoas oe oemostracion, tengan relevancia para
convencer potencialmente al juez. No alcanza por tanto el oerecho a probar aquello
que oeviene por su naturaleza inconoucente o inane para probar los hechos oel
caso. Iremos vienoo paulatinamente, como se oespliega el oerecho a la prueba en el
sistema articulaoo por el nuevo Cooigo, por lo oems sensible a las ms mooernas
corrientes reguladoras de esta actividad.
341
2.10.2 Objeto de la prueba:
Entenoemos aqui por objeto oe la prueba, la oeterminacion oel asunto, materia o cuestion
requerioa oe la activioao probatoria para ser njaoa como cierta. El objeto oe la prueba es
oennible en terminos genericos, que es como lo contempla la ley -oel mooo como ahora
releriremos- aluoienoo a categorias oe materias susceptibles oe prueba y a la contra, la
exclusion oe otras por no necesitarlo. El objeto oe la prueba tiene tambien una oimension
particularizada en funcin de las pretensiones deducidas en cada proceso.
Empero, no tooo lo que se trata en un proceso requiere oe prueba. La naturaleza
oispositiva o rogaoa oe la justicia civil y mercantil ,oejamos aparte el oerecho oe lamilia
y algunas vertientes inoisponibles oel oerecho civil oe persona, permite que no se invierta
tiempo ni esluerzos en probar aquello sobre lo que las oos partes estn oe acueroo en la
contienoa, aun a riesgo oe obligar al juez a aplicar el oroenamiento material sobre unos
hechos que quiz no han suceoioo en la realioao, pero que a nn oe cuentas por aceptarlo
asi ambas partes, la solucion sustantiva que se oe al caso cumplir con el proposito oe
heterocomposicion oel connicto que los ha traioo ante el tribunal ,ello sin perjuicio, claro,
oe vulnerar el oroen publico ni los oerechos oe terceros,.
For tanto, una primera relerencia para oelimitar el objeto oe la prueba es que se traten
oe puntos controvertioos en el pleito. Si no lo estn, queoan njaoos como ciertos y no se
prueban. Mas tampoco tooo lo controvertioo oeviene materia oe prueba. El juez est obligaoo
a conocer el oerecho positivo nacional, y a virtuo por tanto oel iura novit curia este ltimo no
tiene que ser probaoo. Veamos que mbitos alcanza el objeto oe la prueba:
2.10.2.1 Rechos aBrmados y controvertldos (art. 313.1 cPcM):
Materia oe prueba, esencialmente, son los hechos al irmaoos por las partes en sus
corresponoientes alegaciones ,oemanoa y contestacion,, puesto que estos evioentemente y
salvo excepciones ,ej. hecho notorio, no son conocioos por el juez, pero aoems resultan
controvertioos pues no existe conlormioao entre las partes sobre ellos, lo que obliga a abrir
una activioao procesal oirigioa a proporcionar al juzgaoor una version noeoigna oe lo
acontencido.
Ciertamente, si estn controvertioos es porque caoa parte sostiene un relato al menos
en parte oivergente o contrapuesto al oe la otra, lo que tanto signinca como que ambos
relatos no pueoen resultar simultneamente veroaoeros en su totalioao, pues tal cosa seria
lisicamente imposible. La prueba, asi, contribuye a oespejar cul ha oe consioerarse por el
juez la version ms creible.
2.10.2.2 0erecho extranjero (arts. 313.3 y 316 cPcM):
Aunque no lo precise el Cooigo pues al nn y al cabo no es necesario, oaoo que la jurisoiccion
oe los tribunales salvaoorenos se limita, por razon oel territorio y oel oroenamiento sustantivo
y procesal a la aplicacion oe las normas nacionales, con lo que la lacultao oel iura novit curia a
342
la que aluoen los arts. 218 ultimo prralo y 3o, se renere a estas ultimas: las normas jurioicas
salvaoorenas en cualquiera oe sus rangos ,Constitucion, leyes orgnicas, leyes, reglamentos,
etc.,, aunque no esten actualmente en vigor si son sustantivas ,importar que lo estuvieran a
la lecha en que se prooujo el connicto,, pero no comprenoe las normas oel oerecho positivo
oe los oems paises oel munoo.
La consecuencia a oeoucir oe ello no es, oesoe luego, la imposibilioao oe tener en cuenta
tales oisposiciones extranjeras en un caso concreto, lo que pueoe oevenir necesario
precisamente porque asi lo impongan las propias normas nacionales, sino que su tratamiento
por el juez ser el propio que oa a los hechos.
For tanto, el oerecho extranjero exige prueba, tanto oe su contenioo como oe su vigencia
en el pais oe que se trate, para lo cual el Cooigo opta por la plausible oecision oe no limitar
los meoios oe prueba que pueoen ser utiles al electo, si bien en la prctica la prueba ms
aoecuaoa es una pericial, esto es, el testimonio oe uno o ms juristas oe ese pais ,abogaoos,
jueces, notarios, cuya conoicion a su vez queoe acreoitaoa oocumentalmente, que oeje
constancia oe que el texto que se reproouce corresponoe en electo a la norma en cuestion,
y que la misma se hallaba en vigor a la lecha en que se prooujo el connicto material sobre
el que se pretenoe aplicar.
Ahora bien, tanto el art. 313.3 como el 31, por cierto, enlatizan en que al margen oe la
proposicion oe prueba que haga la parte interesaoa y que se oa por hecha, oe lo contrario
oeber atenerse a las consecuencias que oerive oe su lalta oe oemostracion-, el tribunal
oe la causa poor valerse oe cualquier meoio para su averiguacion. Implica esto que
el organo juoicial pueoe practicar prueba oe oncio incluso si la parte no solicito naoa o
solicito otro tipo oe meoios? No exactamente: oe hecho, el art. 31 es rotunoo cuanoo
empieza oicienoo que la parte interesaoa, esto es, la que sustente su pretension en norma
oe oerecho extranjero, oeber probar su contenioo y vigencia, imponienoole asi una
carga procesal que careceria oe tooo sentioo si, a renglon seguioo, llegamos a la conclusion
oe que el tribunal pueoe operar a su libre albeorio. No es asi. For tanto, corresponoe a
la parte cumplir con su carga oe peoir la prueba oe la norma extranjera y concretar los
meoios oe conviccion a tal nn, los cuales, si son licitos, pertinentes y utiles, sern aomitioos
por el tribunal. Cuestion oistinta a una inoebioa ingerencia oncial que oesequilibraria la
posicion oe ambas partes en el proceso, es que el juez, verincaoo que la parte interesaoa
en probar la norma extranjera ha sioo electivamente oiligente, se encuentra sin embargo
con que el resultaoo oe la prueba practicaoa a su instancia no es sunciente porque por
ejemplo el oictamen iuspericial o los oocumentos presentaoos no son completos, o presentan
alguna contraoiccion, o lagunas, u oscurioaoes. En esa meoioa si parece lactible, al socaire
oe los preceptos oel Cooigo ya citaoos, que el tribunal oroene oe oncio una prueba
complementaria para aclarar aquellos extremos sobre los que la prueba ya practicaoa no
resulto oel tooo inteligible. Lo que se antoja compatible aoems con el regimen general
oe intervencion oncial en materia probatoria, recogioo en el art. 321 y al que luego nos
releriremos. Nunca, pues, pueoe servir la prueba oe oncio para suplir la oe parte, ni
siquiera porque sea oerecho extranjero tooa vez que su tratamiento procesal, por manoato
oe ley, ha oe ser el oe una anrmacion oe hecho.
343
2.10.2.3 costumbre no admltlda por las partes (arts. 313.2 cPcM):
La costumbre es luente oel oerecho, como establece el art. 2 CC, unicamente en los casos
en que asi lo reconozca la ley. Sin embargo, aun en el marco oe esas relaciones materiales
oonoe, a lalta oe norma escrita pueoe oevenir creaoor oe obligaciones un reiteraoo tipo oe
actos merced a la comunnis opinio acerca oe su vinculatorieoao, eso no signinca que a electos
procesales baste con invocarla en un proceso para que el juez oeba oarla por cierta. La
costumbre tiene sin ouoa una base ineluoiblemente lctica, y oesoe esa perspectiva el Cooigo
opta por una solucion intermeoia: releva oe prueba sobre su existencia y contenioo si ambas
partes lo aceptan asi, prescinoienoo con ello oel criterio oel juez, y siempre que no inlrinja
el oroen publico. Fero en cuanto resulte negaoa por la contraparte oe quien la alega, pasa
a tratarse como una anrmacion oe hecho ms requerioa por tanto oe activioao probatoria.
En la misma situacion se halla la prueba oel oerecho consuetuoinario, en los casos oonoe
la ley reconozca su aplicabilioao ,art. 31 CFCM,.
2.10.3 Hechos dispensados de prueba:
La Ley se preocupa tambien oe enunciar en negativo el catlogo oe anrmaciones oe hecho
que no precisan para su njacion oe una activioao oe prueba, siempre oe resultaoo incierto.
Dicha njacion se proouce oe manera automtica una vez se alega oentro oel pleito y el juez
reconoce que se trata oe una oe las excepciones previstas en el Cooigo. Veamos cules son:
2.10.3.1 Rechos admltldos o pactados (art. 314.1 cPcM):
Como ya inoicamos antes, salvo en los mbitos oominaoos por el oroen publico las partes
conoicionan con su voluntao, lo quieran o no, la oelimitacion oe las anrmaciones lcticas
que requieren oe prueba, pues oesoe el momento en que se aleguen por la parte actora ,o
por el oemanoaoo en reconvencion, y se aomitan por la contraparte, el hecho queoa njaoo,
reoucienoose la activioao probatoria a la materia controvertioa. Algunas observaciones se
impone hacer aqui:
a, Es el juez quien tiene que oeterminar si tal aomision se ha prooucioo o no, a la
vista oe los relatos expuestos en la oemanoa y contestacion a esta, y eventualmente
en la reconvencion y la contestacion a esta. Segun el proceso oe que se trate, esa
labor oe oespeje tenor lugar en la auoiencia preparatoria oel proceso comun o
en la auoiencia oel abreviaoo, y es imperativa precisamente para pooer proveer
a continuacion sobre los meoios oe prueba que oecioan peoir las partes, pues lo
primero que ha oe saberse es cul es el objeto oe la prueba.
b, La aomision oe hechos pueoe ser expresa pero tambien tcita, como ya
vimos a proposito oel tema oe la contestacion a la oemanoa ,a cuya lectura
remitimos,, en los casos oonoe el silencio o las respuestas evasivas pueoen llegar
a ser interpretaoas por el juez como sinonimo oe aceptacion oe la parte sobre su
veracioao. Tal njacion tcita oeber tambien anunciarla el juez a las partes en
344
aquellos actos procesales ya mencionaoos ,auoiencia preparatoria, o auoiencia oel
abreviaoo,, para la correcta oelimitacion oel oebate y para la provision subsiguiente
de medios de prueba.
c, Que los hechos aomitioos pueoan no ser reales, ya se oijo antes que es un riesgo que
la ley asume en aras a una solucion oel pleito toleraoa por el carcter rogaoo oe esta
jurisoiccion. No obstante, tratnoose oe hechos ilicitos es evioente que no poorn
obtener un respaloo oel juez al oeoucir sus consecuencias legales, ni impeoirian en
su caso la apertura oe otro tipo oe oiligencias ,penales, por ejemplo,. Asimismo, si los
hechos aomitioos son hechos imposibles o oisparataoos, el juez eventualmente pooria
no tenerlos por njaoo, al chocar contra el sentioo comun pero tambien, a contrario
sensu, contra hechos evioentes ,art. 31!.! CFCM, que a su vez y por su naturaleza,
se hallan dispensados de prueba. En esa pugna entre dos causas discrepantes entre s
para la njacion oe un hecho ,lo aomitioo pero que a la vez atenta contra lo evioente,,
el juez recupera sus potestaoes para oirimir lo que sea menester sin estar ataoo por
la voluntad de las partes.
o, Iinalmente, notemos que el art. 31!.1 se renere en esta especie oe hecho oispensaoo
oe prueba, tanto a los aomitioos como a los estipulaoos por ambas partes. En
purioao se oilerencian en el mooo oe lorjarse el consenso oe voluntaoes: el hecho
aomitioo proviene oe una manilestacion unilateral oel oemanoaoo que solo a el
personalmente concierne, mientras que la estipulacion es bilateral lormalizaoa
oentro oel proceso una vez iniciaoo este, tal como autoriza el art. 321 io fo, oebienoo
comunicarlo al juez oiez oias antes oe la lecha programaoa para la auoiencia
preparatoria, o sino anaoe la norma- el mismo oia ,la veroao, no se entienoe muy
bien por que no se permite hacerlo entremeoias oe esos oos momentos, cuanoo oe
lo que se trata es oe aovertir al juez para que este acuoa al acto ya analizaoa la
peticion conjunta,. Aunque naoa se oice para el proceso abreviaoo, no oeben existir
inconvenientes en permitirlo tambien ahi.
2.10.3.2 El hecho notorlo (art. 314.2 cPcM):
Tampoco requieren ser probaoos los hechos que gocen oe notorieoao general. Se introouce
asi en el Cooigo la ngura oel llamaoo hecho notorio, cuya conceptuacion ha prooucioo no
pocos oebates en el seno oe la ooctrina cientinca, oonoe se ha reconocioo su empleo incluso
en ausencia oe norma legal ,a ello responoe el alorismo notoria non egent probatione,, a la par
que se ponen oe maninesto sus oincultaoes oe oelimitacion. Incorporaoo nnalmente a varios
oroenamientos oe nuestro entorno cultural233, se conngura como un concepto jurioico abierto
necesitaoo oe una integracion concreta en caoa proceso a cargo oel juez. Como elementos
233 Ver por ejemplo el art. 11 prralo segunoo CFC italiano que entro en vigor en 19!2: El juez poor sin embargo,
sin necesioao oe prueba, poner como lunoamento oe la oecision las nociones oe hecho que pertenezcan a la
experiencia comun. Tambien el art. 138.1 CGF: No requieren ser probaoos. 1, Los hechos notorios, salvo si
constituyen el lunoamento oe la pretension y no son aomitioos por las partes. Y en terminos tan rotunoos que lo
hacen, por cierto, poco viable, el art. 281.! LEC: No ser necesario probar los hechos que gocen oe notorieoao
absoluta y general.
345
que permiten una correcta ioentincacion y a la vez un uso racional oe esta clusula legal,
podemos destacar los siguientes:
a, El hecho notorio est relevaoo oe prueba no porque sea veroao, sino porque
se tiene como veroao por un grupo cualincaoo oe personas que representa un
porcentaje signincativo oe una poblacion oeterminaoa. El hecho notorio ha
estaoo sujeto, por asi oecirlo, a un control o oepuracion social, tras el cual ha
pasaoo a lormar parte oel acervo cultural oel grupo, oonoe se tiene la percepcion
generalizaoa oe que el hecho existe o existio ,Colon oescubrio America, el hombre
llego a la luna en 19o9, el lago Cotaepeque est en Santa Ana, o quien es el actual
Fresioente oe El Salvaoor, etc.,. Cuanoo el hecho notorio se alega en un proceso,
no hay que probar su veracioao porque esta ha queoaoo subsumioa en la critica
social, ni tampoco hay que probar su notorieoao, porque el juez oebe conocerlo en
cuanto miembro oe esa colectivioao. Con tooo, resulta perlectamente lactible que
el litigante que introouce el hecho notorio pueoa ayuoar a relrescar al juez y a las
oems partes sobre su carcter, aportanoo ejemplares oe meoios oe comunicacion
oonoe se oaba cobertura oel acontecimiento, una luente muy lrecuente para
acreditar la notoriedad.
b, El hecho notorio no necesariamente aoquiere alcance universal, ni oeviene
inmutable al tiempo. Fueoen existir hechos notorios que se conservan a lo largo oe
los siglos ,especialmente los hechos que conlorman la Historia con mayusculas-
oe la comunioao internacional y oe caoa nacion, asi como los hechos geogrncos,,
otros que acaban oe suceoer y estn presentes en la conciencia oe tooos, y por
ultimo otros que van oesvanecienoose con el transcurrir oe los anos y el paso oe
las generaciones, segun va peroienoose el interes en el. Lo importante es que la
notorieoao oel hecho este presente a la lecha en que se invoca oentro oel proceso.
c, Desoe el punto oe vista espacial, hay muchos hechos notorios oe caoa pais que no
son conocioos ms all oe sus lronteras, aunque la internet universaliza caoa vez
ms tooos los acontecimientos. Como regla general, pueoe suponerse que basta
para njar la notorieoao oel hecho, el que este la tenga en el territorio oonoe ejerce
jurisoiccion el Juzgaoo que conoce en primera instancia oel caso. El problema sin
embargo se suscita cuanoo la sentencia que este oicta resulta apelaoa o incluso
se interpone oespues recurso oe casacion. Si se impugna el hecho notorio como
lunoamento oe la oecision, y renrienoonos a El Salvaoor, pueoe que para los
Magistraoos oe una Cmara oe Segunoa Instancia o oe la Corte Suprema oe
Justicia, tratnoose oe hechos oe notorieoao local lo oesconozcan precisamente por
eso y no solo ellos sino, lo que importa, la poblacion oe ese oepartamento o oel
pais entero, respectivamente. En tales situaciones, el requisito oe que la notorieoao
sea general no se habra cumplido.
En consecuencia, la notorieoao ser siempre general en el sentioo oel art. 31!.2
CFCM si el hecho goza oe notorieoao en tooo el pais. Y unicamente lo ser en un
mbito territorial inlerior, si la sentencia no resulta recurrioa y el hecho oeviene
346
notorio en el espacio oonoe ejerce jurisoiccion el organo juoicial ante el que
culmine el proceso: primera instancia, si naoie recurre, o apelacion, si no pasa oe
ella. De llegar a casacion el hecho tenoria que gozar oe notorieoao nacional, pues
no se trata oe que la tenga en la capital oe la Republica oonoe tiene su seoe la
Corte Suprema, se trata oe que esta ejercer jurisoiccion en la totalioao oel pais y
esa es la meoioa oe la notorieoao que oebe aplicar.
o, Generalmente, el hecho notorio no ser uno oe los hechos constitutivos oe la
pretension oel oemanoante, ni oe la oelensa oel oemanoaoo, sino ms bien un
hecho secunoario o instrumental que servir para contrastar la veracioao oe los
hechos principales controvertioos, o que servir como relerencia oe tiempo o
oe lugar para contrastar y corroborar cunoo suceoieron estos ultimos o oe que
manera.
e, En cuanto a la cantioao oe personas que han oe conocer el hecho oentro oe esa
colectivioao, cuyo mbito territorial ya hemos senalaoo, no parece logico exigir que
el conocimiento alcance a la totalioao oe sus habitantes ,entre los cuales, siempre
habrn personas que por su eoao e incapacioao no poorn conocer ni percibir el
hecho aoecuaoamente,. La notorieoao general no es total ni absoluta, sino
mayoritaria.
l , La njacion oel hecho como notorio, o su exclusion oe esta categoria, oebe resolverla
siempre el juez aunque no se lo pioa la parte interesaoa, pues est obligaoo a ello
precisamente para oelimitar los terminos oe la materia controvertioa sobre la que
tenor que girar la activioao probatoria.
Ya hemos oicho que esa notorieoao oebe serle conocioa como miembro oe la
colectivioao en la que se inserta, pero si no luera asi el juez tampoco oebe oescartar
oirectamente la notorieoao sino que est obligaoo a cerciorarse si el hecho es notorio
en su colectivioao, esto es, en el mbito territorial oonoe ejerce jurisoiccion, por
ejemplo acuoienoo a las bases oe oatos oe los meoios oe comunicacion ,hemerotecas,
etc.,. Luego, en tanto en cuanto el juez acepte que el hecho es notorio este queoar
luera oel oebate, a salvo el oerecho oe la parte contraria a impugnarlo en juicio.
g, Si el juez rechaza esa notorieoao e incluye al hecho como materia oe prueba, ser
oe cargo oel interesaoo oemostrar en juicio la notorieoao meoiante las pruebas que
seleccione, y oe las que oebe pooer extraerse la conclusion oe ese conocimiento
generalizado por la mayor parte de los habitantes de esa colectividad. Admitir
una testincal oe un grupo nutrioo oe ciuoaoanos, contaoos por cientos o miles,
solo para acreoitar la notorieoao oel hecho, resultaria oesoe luego un caos, asi
que habria que optar por metooos ms racionales. Si no se vislumbrara sunciente
la resena oe meoios oe prensa, pooria valer una pericial hecha por sociologos o
expertos en comunicacion social acreoitanoo meoiante sonoeos el conocimiento
generalizado de ese hecho en la colectividad.
347
h, Debioo a que, como hemos explicaoo un hecho notorio pueoe no ser veroao, y porque
pueoe que ni siquiera sea notorio aunque asi lo alegue la parte que lo introouce, si el
juez le otorga esa calincacion ha oe permitirse en tooo caso el oerecho a probar lo
contrario a la parte a la que alectaria su apreciacion en la sentencia.
La contraprueba oel hecho notorio poor asi pivotar sobre oos ejes alternativos,
igualmente encaces para oestruirlo: 1, que el hecho no es notorio ,en eso se basaba
su oispensa oe prueba,, o 2, que el hecho, aunque notorio, es lalso ,en esa hipotesis y
por muy notorio que apareciere, es evioente que no pooria njarse como cierto,. Segun
que situaciones, alcanzar ms oincultao probar un extremo que otro.
2.10.3.3 Rechos evldentes (art. 314.3 cPcM):
Hablar oe hechos evioentes es hacer la traslacion oe otra institucion procesal oe renombre,
las llamaoas Mximas oe la experiencia, entenoioas por la ooctrina como juicios generales
que se extraen a partir oe la observacion oe una serie ioentica oe sucesos, y que sirven para
comprenoer estos e interpretar sus causas y caracteristicas.
Tales mximas pueoen ser oe oos tipos, las pertenecientes al patrimonio cultural comun oe
una colectivioao ,munoial o nacional,, en cuyo caso no precisan oe prueba pues tambien las
conoce y aplica el juez, y aquellas otras que lorman parte oel patrimonio cultural reoucioo
oe un grupo oe personas, a virtuo oe la especializacion oe su prolesion u oncio.
En este segunoo supuesto encontramos las mximas oe la experiencia tecnicas, que
son las que aplican los peritos oe oistintas titulaciones cuanoo tienen que elaborar un
oictamen sobre el origen oe un hecho o su valoracion, economica o oe otro tipo, las cuales
precisamente porque no son oel acervo cultural comun ni las conoce el juez, han oe ser
aportadas al proceso por medio de la prueba pericial.
Como pueoe aovertirse, esos hechos evioentes o mximas no se localizan en un suceso
concreto acaecioo un oia y en un lugar oeterminaoo, sino que son el prooucto como
oecimos oe verincaciones reiteraoas ,la hora en que suele amanecer tooos los oias en una
epoca oeterminaoa oel ano, la velocioao a la que pueoe correr una persona normal, o segun
su eoao, la oistancia a la que unos hechos pueoen captarse por la vista, el oioo o el ollato
oe manera menos precisa o improbable, etc.,.
Desoe esa perspectiva, es oilicil por no oecir imposible que un hecho o mxima oe este tipo
pueoa ser, en si mismo, thema decidendi de un litigio.
La utilioao oe ioentincar este concepto procesal, aparte oe excluirlo como objeto oe la
prueba, raoica sobre tooo en aovertir que este tipo oe juicios son los que sirven a menuoo
para guiar al juez en el proceso valorativo oe la prueba practicaoa y a otorgar ms o menos
creoibilioao al resultaoo que arrojan los oistintos meoios, sienoo que tales mximas enlazan
con el principio de normalidad de las cosas.
348
2.10.3.4 costumbre admltlda (art. 314.4 cPcM):
Tan solo hacer inoicacion aqui, oe la otra cara oe la misma moneoa que se oeriva oel
tratamiento procesal oe la costumbre como hecho objeto oe prueba cuanoo no hay acueroo
entre las partes, ahora para oecir la ley que justamente cuanoo esa conlormioao si se
proouce en torno a la existencia y contenioo oe la costumbre jurioica, sin violar el oroen
publico, esta pueoe servir para oirimir el connicto oe intereses y a tal electo no requiere
ser probada.
2.10.4 Licitud de la prueba:
2.10.4.1 8lgnlBcados:
El Cooigo contempla en su art. 31o los parmetros por los que ha oe regirse el principio oe
legalioao en materia oe prueba. Esos parmetros son oos: la licituo o legalioao oe las luentes
oe prueba, y la licituo o legalioao en la prctica oe los meoios oe prueba:
a, En el primer signincaoo, el Cooigo exige que la inlormacion que oeviene util a los
electos oe un proceso concreto, inlormacion contenioa en personas o cosas y que
es lo que llama la luente oe prueba, no sea aprehenoioa a traves oe metooos que
puedan resultar vulneradores de los derechos constitucionales de los ciudadanos
,no solo oe quienes sean partes en esa contienoa, tambien oe los terceros,, trayenoo
como resultaoo la oeteccion oe tal anomalia la peroioa oe tooo valor probatorio oe
esa fuente o hechos recogidos.
Se incioe aqui sobre tooo en el concepto oe luente, para oenotar que la
vulneracion constitucional no oepenoe tanto oe que el meoio oe prueba se
practique siguienoo escrupulosamente los trmites oel Cooigo, sino que el problema
arranca en como puoo saberse en su origen que la inlormacion existia. No es que
la luente sea ilicita, lo es el mooo en que se consigue su conocimiento.
En procesos civiles, los oerechos lunoamentales ms propensos a ser vulneraoos
con este nn generalmente son los oerechos al honor, intimioao personal y lamiliar
y a la propia imagen ,art. 2 CN,, el oerecho a la privacioao oe las comunicaciones
personales ,art. 2! CN, y, en menor meoioa pero siempre posible, el oerecho a la
libertao inoivioual ,art. 13 CN, y el oerecho a la integrioao lisica o moral ,art. 2
CN,, ello sin perjuicio oe que salvo este ultimo oerecho, los oems pueoen estar
sometioos a limitaciones legales y habr que atenoer por tanto a si en el caso
concreto se habia autorizaoo la restriccion oel oerecho lunoamental oe que se trate.
Como el Cooigo en este art. 31o habla oe licituo oe las luentes oe prueba ms
que oe los meoios, en este primer contexto que se expone, la norma permite
que el control oe la licituo oe esas luentes abarque no solamente las expresiones
oe vulneracion oirecta oel oerecho lunoamentales, sino tambien las vulneraciones
que llamariamos inoirectas, esto es, aquella activioao que en un momento oaoo
349
proouce una lesion oe tal oerecho y que sirve para obtener noticia oe la luente oe
prueba, la cual se intenta traer oespues al proceso siguienoo tooas las previsiones
legales, pero gracias a una inlormacion que no se tenoria oe no haber sioo por
aquella conoucta inlractora.
Es lo que en el oerecho norteamericano ha oaoo lugar a la llamaoa ooctrina oe los
lrutos oel rbol venenoso, bien que con aplicacion al proceso penal, y que en otros
paises se ha intentaoo atajar con alcance generico ,pues a la postre, esto pueoe
ocurrir en tooo tipo oe procesos, previenoo la proscripcion oe la prueba obtenioa,
directa o indirectamente en vulneracin de los derechos fundamentales
23!
.
b, Un segunoo contexto oe aplicacion oe la licituo probatoria, como ya anuncibamos,
es el que tambien tiene en cuenta el Cooigo ahora en alusion a la aomision y
prctica regular oe los meoios oe conviccion. En este punto, el prralo segunoo
oel art. 31o previene que la asuncion oe la prueba sin seguir las reglas oroenaoas
en las leyes procesales oeterminar la nulioao oel meoio corresponoiente. Anaoe,
sin embargo, que no acarrearia la inutilioao oe la luente ,inlormacion, oe prueba,
la cual poor traerse ante el juez a traves oe otro meoio oe prueba que no incurra
en inlraccion alguna oe los requisitos y lormas legales para su aomision y prctica.
No quiere esto oecir, sin embargo, que oescartaoo el meoio oe prueba por ilicito
tenga que abrirse un plazo nuevo para que la parte pueoe proponer otros meoios
oe prueba, sino que si eventualmente se hubieran propuesto otros en el trmite
previsto- y estos traen la misma inlormacion ,la misma luente, se aomitirn.
En tooo caso, la parte a la que perjuoique el meoio ilicito poor impugnar su
proceoencia y recurrir en su caso contra la sentencia oennitiva que le haya oaoo
relevancia positiva. Lo que el art. 31o prralo segunoo CFCM quiere senalarse, es
que lo que se invalioa no es la luente sino el meoio, asi que si la persona ha lograoo
traer aquella con otros meoios, la luente insistimos servir.
2.10.4.2 Admisin de prueba material o tangible:
Dentro oe lo que pooriamos llamar un nivel ms tenue, pero real, oe control oe la licituo
probatoria, aparecen ciertas prevenciones oe la ley lrente a meoios oe prueba que por
su carcter noveooso y tambien por las relativas lacilioaoes que existen para alterar su
contenioo, pero tambien porque pueoen ser propensas a invaoir los oerechos lunoamentales
ajenos, son aomitioas en juicio siempre y cuanoo pasen por cierto control juoicial relorzaoo,
el cual se arbitra en el art. 32 CFCM. Aplicase tal solucion, segun el mencionaoo precepto,
a tooos los objetos, substancias, lotogralias, vioeos, meoios oe almacenamiento oe oatos,
oe imgenes, oe voz o oe inlormacion, asi como cualquier otra prueba material o tangible
que pueoan aportar elementos oe prueba, y tambien instrumentos u otros oocumentos,
23! Asi, el art. 11.1 LOFJ oe Espana: En tooo tipo oe proceoimiento se respetarn las reglas oe la buena le.
No surtirn electo las pruebas obtenioas, oirecta o inoirectamente, violentanoo los oerechos o libertaoes
fundamentales.
350
salvo cuanoo estos oeban acompanar a la oemanoa o la contestacion oe la misma. En tooos
estos casos, para pooerse aomitir la prueba se requiere el cumplimiento oe los siguientes
requisitos:
a, Quien propone la prueba, ha oe acompanar su solicituo aportanoo el bien mueble,
motivanoo su pertinencia y utilioao ,art. 32 prralo, segunoo CFCM, y olrecienoo
en el propio acto oonoe se propone ,auoiencia preparatoria oel proceso comun,
o auoiencia oel abreviaoo, oonoe evioentemente tambien cabe su presentacion,
el tomar oeclaracion a un testigo, que ha oe estar ahi presente, quien avalar la
nabilioao oe la prueba tangible oe que se trate.
b, El juez tomar en ese acto oeclaracion al testigo propuesto, quien poor ser
contrainterrogaoo por la oelensa oe la parte contraria ,art. 32, ultimo prralo,,
la cual a su vez habr tenioo la oportunioao oe examinar oirectamente ,pero en
Sala, no privaoamente, la prueba ,art. 32, tercer prralo,. No especinca la ley
si el susooicho testigo ha oe poseer conocimientos tecnologicos, es oecir, si su
oeclaracion va a versar especincamente sobre los anlisis o test que haya pooioo
electuar para asegurarse que la grabacion, lotogralia, objeto, etc. que se aporta,
no ha sioo manipulaoo o alteraoo. Estariamos en esa hipotesis ante la ngura oel
testigo-perito que contempla el propio Cooigo ,art. 38, y que por ello mismo la
norma pooia haber exigioo que se tratase oe un testigo con conocimientos tecnicos,
cosa que la ley insistimos no pioe sin embargo en este art. 32. En principio, por
tanto, el testigo ser util, posea o no ese saber especializaoo, con tal oe que olrezca
razonaoa justincacion oe las circunstancias en que lueron captaoas las imgenes,
sonioos, palabras, registros inlormticos, etc., oe que se trate. Y que oe esa
justincacion, aoems, no se oesprenoa que la captacion se hizo con vulneracion oe
los oerechos lunoamentales, pues entonces por muy noeoigna que luere, incurrir
en la ilicitud proscrita por el art. 316 CPCM.
c, A la vista oe lo que expongan entonces las partes y el testigo, y la propia observacion
o reproouccion oel lormato captaoo u objeto recogioo, el juez tomar una oecision en
torno al ingreso oe la prueba o no a los autos. Tenienoo en cuenta que nos hallamos
en un control oe aomision y no oe valoracion oennitiva, si el meoio aportaoo no
se aomite se seguir la regla general oel art. 317 para las inaomisiones ,ver infra,, y
si por el contrario se aomitiere, lo har saber el juez meoiante la expresion oe que
queoa marcaoa esa prueba, lo que equivale a su aomision ,art. 32, prralo tercero
io fo, senalanoo que la parte proponente peoir al juez que se consioere marcaoa
y aomitioa la prueba ioentincaoa,. Ello sin embargo no obstar: 1.- a que la parte
contraria pueoa solicitar prueba en juicio para oesvirtuar su creoibilioao, 2.- que el
tribunal en la sentencia oennitiva le connera a oicho meoio el valor que merezca,
una vez analizadas todas las pruebas.
o, Si los objetos oe los que se habla en este art. 32 CFCM se hubieran aportaoo con
la oemanoa y la contestacion, no se preve que se haga un control ab initio de los
mismos. Sin embargo es evioente que los mismos peligros oe nabilioao olrecen estos
351
meoios con inoepenoencia oe cunoo se hubieren entregaoo ,oejamos aparte los
problemas oe preclusion y los oe una posible ruptura oe la caoena oe custooia, que
es algo oistinto,. For tanto creemos que una aplicacion igualitaria oe este precepto
lleva a que tambien a los objetos, grabaciones, lotogralias, etc., aportaoos con la
oemanoa y contestacion, oeban someterse al corresponoiente control juoicial el
acto oe proposicion oroinaria oe prueba ,auoiencia preparatoria, o la oe prueba oel
abreviaoo, oebienoo el proponente presentar la justincacion exigible, y ponerse en
marcha los nltros previstos en oicho art. 32.
2.10.4.3 Cadena de custodia:
Como otra subespecie oe la regulacion preventiva oe su licituo en oeterminaoas conoiciones,
el Cdigo incluye una regla de tratamiento procesal de lo denominada cadena de custodia
oe la prueba, ms proxima a las particularioaoes oe un proceso penal que civil, aunque
igualmente til. Del enunciado del art. 322 CPCM se desprenden dos presupuestos para
poner en marcha la garantia pues eso en esencia comporta- oe la caoena oe custooia:
a, Que se traten oe bienes muebles susceptibles oe ser alteraoos, oegraoaoos o
aoulteraoos lisica o quimicamente, se entienoe que generalmente por accion
consciente oel hombre aunque pooria serlo tambien por electo oe la naturaleza.
Esos bienes muebles, segun el oictaoo oe la ley, pueoen ser: objetos, substancias,
documentos u otros elementos tangibles;
b, Que tales cosas lisicas se han conservaoo en el mismo estaoo que presentaban
cuanoo sobre ellas se realizo una prueba pericial, el cual sirvio para obtener
oatos utiles a la contienoa, oe tal manera que quien ha estaoo en posesion oe esos
objetos, oocumentos, etc. ha cuioaoo oe ellos con la sunciente oiligencia como para
evitar su oestruccion o alteracion, pues oe prooucirse estas impeoiria contrastar
los resultaoos oe aquella pericial anterior con otra contempornea, o arrojaria
conclusiones erroneas y oistintas oe las que corresponoeria. El bien mueble, pues,
interesa no solamente por si mismo sino por las apreciaciones tecnica que se
pueoen hacer sobre el ,huellas oactilares, pruebas quimicas, oata oe antigueoao,
etc.,, y la persona que aporta la prueba, que es la interesaoa en que surta electos
en la sentencia, trata asi oe oemostrar que la caoena oe custooia no se ha roto
ni interrumpioo oigase como se prenera- ni oesoe el punto oe vista subjetivo ,el
bien no estuvo en manos oe otra persona, ni tampoco objetivo o cualitativo ,no se
ha oegraoaoo ni aoulteraoo,.
c, Sobre esta ooble base, el Cooigo preve que quien oesee valerse oe este tipo oe
pruebas explicite en el trmite procesal oonoe se propone su aomision en la litis
,sea en la oemanoa o la contestacion, sea en la auoiencia preparatoria, etc., como
y por que se ha cumplioo rigurosamente con la caoena oe custooia, lo que hace
nable a la prueba. Tal justincacion no resultar sin embargo necesaria cuanoo se
tratare oe objetos que tengan caracteristicas oistintivas que los hagan lcilmente
ioentincables, ni cuanoo los objetos hubieran sioo oebioamente marcaoos ,art.
352
322 prralo tercero CFCM,. Este ultimo supuesto se renere, precisamente, a que la
prueba hubiere sioo ya aomitioa previamente siguienoo los requisitos oel art. 32
que antes repasamos, oe tal manera que la prueba queoo marcaoa. No obstante,
si lo que se est oiscutienoo es la valioez oe la caoena oe custooia oe esa prueba
que a pesar oe resultar aomitioa en el proceso queoo, por oroen oel juez, bajo
vigilancia de un tercero depositario o de la parte interesada durante un tiempo
oeterminaoo, el hecho oe que inicialmente haya sioo aomitioa ,marcaoa, porque
entonces se aprecio prima lacie noeoigna, no oescarta en absoluto que haya pooioo
ser manipulaoa oespues. De alli que esta presunta excepcion oel art. 322 no rija
oe manera absoluta, y que a pesar oe estar marcaoa la prueba, ello no obste al
control de la respectiva cadena de custodia cuando as se inste.
o, De tooos mooos, aunque la prueba se aomita e ingrese en autos, la parte contraria
poor probar en juicio que hubo interrupcion oe la caoena oe custooia, probanoo
a su vez la alteracion o contaminacion oel bien mueble, oebienoo el juez resolver en
sentencia lo que corresponoa a la luz oe lo alegaoo por caoa parte y la prueba que se
presente a su vez oe ello, no bastanoo para invalioarla con que consioere la mera
posibilioao oe la interrupcion: esta ha oe haber queoaoo acreoitaoa oe manera
cierta ,art. 322 io fo,.
2.10.5 Iniciativa de la prueba:
Constituye una oerivacion oel principio oispositivo que rige en este oroen oe jurisoiccion, el
llamaoo principio oe aportacion oe parte, oel que ya hemos venioo hacienoo varias alusiones
en estas pginas, el cual entrana no solo que los hechos sobre los cuales ha oe versar la prueba
han de ser los invocados por las partes y no introducidos x ff.i por el juez, sino tambien
que como regla general la prueba ha oe ser la propuesta exclusivamente por oichas partes
litigantes, limitnoose la labor oel juez a gestionar su aomision y prctica conlorme al marco
legal, pero sin ingerirse meoiante una actuacion oe oncio oirigioa a suplir la negligencia oe
aquellas partes, lo que estaria prohibioo.
Tooa oecision oel legislaoor en este campo responoe a una ponoeracion oe politica juoicial
en el que han oe consioerarse oos intereses oistintos y comunmente enlrentaoos: el oe la
busqueoa oe la veroao material por encima oe la voluntao e iniciativa oe las partes, o el
la salvaguaroa oe la igualoao entre estas ultimas inhibienoo al juez oe tooa intervencion
oncial capaz oe romper el equilibrio oe la contienoa. En esa pugna, el Cooigo ha optaoo
por oecantar la balanza a lavor oe este segunoo bien jurioico, realzanoo el principio oe
aportacion entre aquellos principios rectores oel proceso ,art. 7, y en su prralo tercero el
atinente a la prueba,, que luego oesarrolla en los arts. 317 y 322 CFCM. Lo hace oe manera
clara aunque no absoluta, tooa vez que oe entraoa impone que la iniciativa probatoria ha
oe corresponoer en tooo caso a las partes y no al juez, quienes aportarn las pruebas oe las
que quieran valerse con sus escritos oe alegaciones iniciales y proponorn al organo juoicial
las que oeban constituirse oentro oe la litis o no puoieron aportarse, empleanoo para ello
el trmite procesal marcaoo por la ley: auoiencia preparatoria oel proceso comun ,art. 317
CFCM,, o auoiencia oel abreviaoo ,art. !28,.
353
Sin embargo laculta la ley al juez para acoroar oe oncio aquella prueba que apareciere
conveniente con el nn oe esclarecer algun punto oscuro o contraoictorio que hubiere
queoaoo oe la prueba oe parte aportaoa y practicaoa, tal como autoriza el art. 321 CFCM.
For tanto la iniciativa oncial no est prohibioa oel tooo, si bien se conoiciona como vemos
a prueba oe control o verincatoria, por la que se complementan o auxilian los resultaoos
oe otras pruebas ya practicaoas, cuanoo estas ultimas arrojan ouoas interpretativas sobre
su verdadero resultado.
El momento para oroenar su evacuacion ha oe serlo al nnal oel proceoimiento y antes
oe oictar sentencia, cuanoo ya obre en autos aquel meoio oe prueba que precisamente
a su examen arroja las ouoas que van a intentar oespejarse a traves oe esta otra prueba
secunoaria oe iniciativa oncial, y no hubiere pooioo lograrse esa aclaracion por otras vias
,por ejemplo, ourante el interrogatorio oe una parte, testigo o perito,. De hecho, no son
las partes quienes pueoan marcar la agenoa oel juez oblignoole a que oroene la prueba
complementaria oel 322, es el juez quien oecretar su prctica solo si no alcanza un juicio
de conviccin sobre la prueba previa.
2.10.6 Carga de la prueba:
La carga oe la prueba comporta una pauta, regla o criterio que oetermina que hechos
,anrmaciones oe hecho, oeben ser probaoos por caoa una oe las partes intervinientes en un
proceso, a sabienoas oe que la oemostracion oe su veracioao permitiria la aplicacion oe una
norma sustantiva con electos lavorables. Asi, la persona sobre la que recaerian esos electos
sustantivos, ser justamente la parte gravaoa con la corresponoiente carga oe la prueba.
Con carcter bsico, se suele oistribuir la carga oe la prueba oel siguiente mooo: el actor
oebe probar los hechos constitutivos oe su oemanoa, lo mismo que el oemanoaoo oe su
reconvencion, mientras que el legitimaoo pasivo solo oebe probar aquellas excepciones
procesales ,generalmente oemostrables con la mera consulta oe los autos, y materiales
,perentorias, que alegue, en cuanto conllevan la anrmacion positiva oe hechos a los que se
anuoa un electo jurioico lavorable.
Distintamente, no es necesario que el oemanoaoo ,o el actor reconvenioo, pruebe aquellos
hechos negativos absolutos por los que se opone a los hechos oe la parte actora neganoo
sin ms su existencia ,el pacto que se oice incumplioo no se suscribio, el oemanoaoo no
es oueno oel animal que ha causaoo los oanos, etc.,. Siempre y cuanoo eso si, la negacion
oel hecho no comporte a su vez el reconocimiento oe un hecho oistinto, pues entonces
este ultimo si se pretenoe invocar como excusa absolutoria conlleva en si mismo un hecho
anrmativo que queoa gravaoo con la corresponoiente carga.
Importa considerar el onus probandi en dos momentos del proceso: uno al comienzo de la
contienoa, permitienoo a caoa litigante planincar su estrategia oe oelensa sabienoo oe
antemano que hechos tiene que probar para ver estimaoas sus pretensiones, asi como cules
no han oe queoar probaoos para que se oeclare sin lugar la pretension oel contrario: en esta
lase, el oestinatario principal oe la regla oe juicio son pues las partes.
354
El segunoo momento en cambio aparece cuanoo ya se ha sustanciaoo el proceoimiento, toca
oictar sentencia oennitiva y el juez se encuentra con que no se ha aportaoo ni practicaoo
prueba en autos, o la que lo ha sioo no resulta convincente ni existe un meoio oe prueba
con un valor legal tasaoo que la hago oecisorio, oe manera que el hecho ha queoaoo
inoemostraoo. Es ahi oonoe el organo juoicial, que no pueoe oejar imprejuzgaoa la
controversia sino que tiene el oeber oe resolverla ,prohibicion oel non liquet,, oeber aplicar
las reglas sobre carga oe la prueba a nn oe saber que litigante ha oe correr con la consecuencia
negativa oerivaoa oe la lalta oe prueba oel hecho. En este segunoo momento, el oestinatario
del onus probandi ya no son las partes sino el juzgaoor.
Resulta siempre conveniente por razones oe segurioao jurioica, que sea la ley la que
recoja las principales reglas oe oistribucion oe la carga oe la prueba, sin tener que esperar
a su articulacion por la jurispruoencia. Una oe las tareas que cabe connar por ello a las
legislaciones procesales, en este caso civiles, es que incluyan una o ms normas regulaooras
del onus y as en efecto ocurre
23
.
Extranamente, sin embargo, no lo ha hecho asi el nuevo Cooigo, cuyo articulo 321 no
contempla prcticamente naoa oe ella, salvo su sola aoscripcion a las partes sin precisar naoa
ms, lo que en si mismo muy poco resuelve ,el resto oel precepto, lo hemos comentaoo ya, se
renere ms bien a la iniciativa subsioiaria oel organo juoicial en la prctica oe prueba, lo que
slo indirectamente conecta con el problema del onus probandi,.
Es oe lamentar esta laguna, que no ha sioo subsanaoa en la relorma parcial oe 2010 ,ms
bien al contrario, eliminanoo oel rotulo oel epigrale la mencion a la regla oe juicio,, no
solo por la lalta oe esos criterios principales oistributivos, que oe tal guisa tenorn que
seguir aplicnoose juoicialmente por analogia oe otros preceptos como el art. 1o9 CC
23 A mooo oe ejemplos, el art. 139 CGF establece: 139.1 Corresponoe probar, a quien pretenoe algo, los hechos
constitutivos oe su pretension, quien contraoiga la pretension oe su aoversario tenor la carga oe probar los
hechos mooincativos, impeoitivos o extintivos oe aquella pretension.
139.2 La oistribucion oe la carga oe la prueba no obstar a la iniciativa probatoria oel tribunal ni a su apreciacion,
conlorme con las reglas oe la sana critica, oe las omisiones o oenciencias oe la prueba.
For su laoo, el art. 217 LEC oroena las siguientes reglas oe juicio: 1. Cuanoo, al tiempo oe oictar sentencia o
resolucion semejante, el tribunal consioerase ouoosos unos hechos relevantes para la oecision, oesestimar las
pretensiones oel actor o oel reconviniente, o las oel oemanoaoo o reconvenioo, segun corresponoa a unos u otros
la carga oe probar los hechos que permanezcan inciertos y lunoamenten las pretensiones.
2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de
los que oroinariamente se oesprenoa, segun las normas jurioicas a ellos aplicables, el electo jurioico
correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvencin.
3. Incumbe al oemanoaoo y al actor reconvenioo la carga oe probar los hechos que, conlorme a las normas que
les sean aplicables, impioan, extingan o enerven la encacia jurioica oe los hechos a que se renere el apartaoo
anterior.
!. En los procesos sobre competencia oesleal y sobre publicioao ilicita corresponoer al oemanoaoo la carga oe
la prueba oe la exactituo y veracioao oe las inoicaciones y manilestaciones realizaoas y oe los oatos materiales
que la publicioao exprese, respectivamente.
. Las normas contenioas en los apartaoos preceoentes se aplicarn siempre que una oisposicion legal
expresa no oistribuya con criterios especiales la carga oe probar los hechos relevantes.
o. Fara la aplicacion oe lo oispuesto en los apartaoos anteriores oe este articulo el tribunal oeber tener
presente la oisponibilioao y lacilioao probatoria que corresponoe a caoa una oe las partes oel litigio.
355
propio del campo de las obligaciones civiles
236
, sino porque esas mismas reglas oe existir,
poorian servir tambien para contemplar tambien supuestos oonoe para evitar situaciones
nagrantes oe inoelension, permitiera nexibilizar su imposicion hacienoo recaer sobre la
parte que tiene lacilioao para hacerse con el meoio oe prueba, aunque no sea la que tiene
interes en traerla al oebate, quien la aporte al proceso o peche con las consecuencias oe su
falta de acreditacin
237
.
2.10.7 Medios de prueba:
2.10.7.1 Determinacin:
En esta vision panormica oel sistema oe prueba civil articulaoo por el nuevo Cooigo, nos
interesa ahora tan solo oestacar a reserva oe los oetalles que oaremos en el tema siguiente-
las claves que han guiaoo al legislaoor en la regulacion oe los meoios oe prueba. De un
laoo, ha optaoo con buen criterio por mantener los que pooriamos consioerar como meoios
traoicionales, bien que con no pocos ajustes en sus requisitos y nnes.
Esto es: los oocumentos ,arts. 331-3!3, y los meoios oe carcter personal, que comprenoe
a su vez la oeclaracion oe parte ,arts. 3!!-33,, la prueba oe testigos ,arts. 3!-37!, y la
oe peritos ,arts. 37-389,. Junto a ellos aparece tambien el reconocimiento juoicial ,arts.
390-39, que representa una prueba un tanto hibrioa o intermeoia entre lo real -el acta oe
reconocimiento- y lo personal -la version que olrece el juez al levantar el acta-.
En segunoo lugar, el Cooigo apuesta por la recepcion oe los mooernos meoios oe
reproouccion oe la palabra, sonioo e imgenes, y oe archivo oe oatos por meoios
electronicos e inlormticos ,arts. 39o-!01,, que hoy oia son oe uso cotioiano y alcanza unas
cotas oe nabilioao caoa vez mayores, constituyenoo una realioao insoslayable a la que la
ley procesal no pooia oar la espaloa, hasta tal punto que algunas oe esas tecnologias se
calincan por el Cooigo como una extension ms oe la prueba oe oocumentos ,ver art. 3!3,.
No son meoios oe prueba, por el contrario, aquellas oisposiciones que permiten njar la
certeza oe un hecho a traves oe inlerencias inoirectas, esto es, meoiante la prueba oe un
hecho que sin embargo es oistinto oe aquel que oeviene controvertioo en el pleito, cuanoo
este ltimo resulta muy difcil de probar y de acuerdo al principio de normalidad entre
ambos existe una relacion oe causalioao.
Es el caso, para entenoernos, oe las presunciones jurioicas: cuanoo el hecho base ,el que pueoe
probarse en el proceso, lo oetermina la ley vinculanoo a este la realioao tenioa por cierta
oel hecho consecuencia ,el que oeviene litigioso,, estaremos ante una presuncion legal ,art.
!1! CFCM,. Cuanoo la ley no ha oicho naoa y es el juez el que colige meoiante inlerencias
inouctivas el hecho oiscutioo, a partir oe la prueba oe otro hecho base, se tratar oe una
236 De acueroo con este precepto en su encabezamiento, Incumbe probar las obligaciones o su extincion al que
alega aquellas o esta.
237 Ver el art. 217.6 LEC ya reproducido en nota previa.
356
presuncion juoicial u hominis ,art. !1 CFCM,. Mas ninguna oe ellas, insistimos, son meoios
oe prueba, sino una autorizacion legal a que el juez nje como ciertos unos hechos, meoiante
la prueba de otros.
Si representa activioao oe prueba, oesoe luego, aquella que se necesita para que el juez pueoa
njar como cierto el hecho base en su sentencia y a partir oe ello construir la presuncion
,legal o juoicial,, oel mismo mooo como tambien consiste en activioao oe prueba aquella que
pueoa solicitar la parte contraria para oemostrar la lalseoao oel hecho base, impioienoo asi
la inlerencia oel hecho consecuencia o litigioso, salvo que la ley material lo impioa tratnoose
de las presunciones iuris et de iure. Frohibicion oe prueba, sin embargo, que pooria plantear
una colision entre bienes jurioicos, uno eminentemente constitucional ,el oerecho a la oelensa
y el oebioo proceso,, el otro oe segurioao jurioica ,el permitir cuestionar oeterminaoos estaoos
jurioicos oeclaraoos por una norma material,.
2.10.7.2 Carcter abierto del listado:
Tras proclamar que la prueba poor prooucirse por alguno oe los meoios regulaoos en
el Cooigo, el art. 330 en su apartaoo segunoo anaoe que Los meoios no previstos por la
ley sern aomisibles siempre que no alecten la moral o la libertao personal oe las partes
o oe terceros y se oiligenciarn conlorme a las oisposiciones que se aplican a los meoios
reglaoos. De esta oiccion se oesprenoe que el listaoo oe meoios oe prueba que contiene el
Cooigo no agota el catlogo oe los posibles instrumentos que pueoen traerse a un proceso
para aportar inlormacion relevante al oebate. Valorn tambien aquellos meoios oe prueba
previstos en otras leyes, coincioan o no en su naturaleza con los aqui previstos, y valorn
tambien otros soportes o lormatos que a priori presenten ouoas en su calincacion oentro oel
listaoo oel CFCM, siempre y cuanoo, como oeja oicho el 330.2, no alecten a la moral o a
la libertao oe terceros, y se observe para su prctica, por analogia, lo oispuesto para aquel
meoio oe prueba que resulte por sus caracteristicas ms similar a aquel oe que se trate. Que
ouoa cabe, sin embargo, que el listaoo actual, con la incorporacion oe los meoios mooernos
oe reproouccion oe palabras, sonioos, imgenes, etc., oilata bastante el repertorio virtual oe
meoios oe prueba asequibles oirectamente y sin analogia.
2.10.8 Control en la admisin de la prueba:
2.10.8.1 Pertinencia:
Como ya comentbamos antes, el oerecho a la prueba no es un oerecho absoluto sino que
est sometioo a limitaciones, unas oerivaoas oel cumplimiento oe la legalioao, y otras
atinentes a la propia nnalioao que se asigna a la activioao probatoria. Si esta nnalioao,
que no es otra que convencer al juez oe la realioao oe un hecho, o aportar aquel meoio
oe prueba ootaoo oe un valor tasaoo superior por ley, no se alcanzan, la prueba carece oe
sentioo. En esa misma meoioa, el Cooigo arbitra como es logico los cnones para meoir
la signincacion oe la prueba en un proceso concreto, y lo hace oesoe oos perspectivas: la
pertinencia y la utilioao, oistintas pero complementarias entre si.
357
En relacion con la primera, la pertinencia, que el art. 318 CFCM sanciona en negativo
,oicienoo que no oebe aomitirse ninguna prueba que carezca oe ella,, pueoe oennirse en
sentioo estricto como la relacion entre los hechos que contiene el meoio oe prueba y aquellos
otros que aparecen controvertioos en el pleito.
Esto es, han oe tratarse oe los mismos hechos y no oe otros ajenos a la contienoa, pues por
muy ciertos y convincentes que lueren si no se reneren a aquellos necesitaoos oe prueba,
en naoa contribuir su prctica. Aunque pueoen aomitirse excepciones, como por ejemplo
la prueba oirigioa a acreoitar el hecho base oe una presuncion juoicial ,si luera a su vez
presuncion legal pooria consioerarse pertinente ex lege siempre que corresponoa al hecho
base oe la norma,, o cuanoo la prueba se propone para poner en cuestion la creoibilioao oe
otro medio de prueba de la parte contraria.
2.10.8.2 Utilidad:
En segunoo termino, junto a la pertinencia se exige tambien la utilioao oe la prueba. En los
terminos con que se oenne este requisito en el art. 319, vgr., aquella prueba que, segun las
reglas y criterios razonables, no sea ioonea o resulte supernua para comprobar los hechos
controvertioos, la utilioao pueoe queoar excluioa oe oos maneras oistintas.
a) Inutilidad cualitativa: cuando el medio de prueba no resulte adecuado por
su naturaleza para acreoitar la realioao oe los hechos controvertioos: aqui, no se
trata oe criticar la pertinencia en abstracto oe un meoio probatorio, sino su empleo
en el caso concreto dado las peculiaridades del hecho a captar o la magnitud de
la prueba que se solicita: por ejemplo pretenoer un reconocimiento juoicial oe un
buque hunoioo en el lonoo oel mar por supuestos oelectos oe labricacion y que el
juez bucee hasta ahi para presenciar y levantar acta oe su estaoo, el interrogatorio
como parte y no como testigo, oe quien es tercero en el proceso, etc.
b) Inutilidad cuantitativa: cuando el hecho ya se puede considerar acreditado por
una pluralioao oe meoios oe prueba, oe oistinto o oel mismo tipo, oe tal mooo
que la prctica oe otros meoios solo tenoria un electo ad abundantiam objetivamente
innecesario. Es el caso tipico oel hecho que ha sioo presenciaoo por varios testigos
igualmente creibles, y en los que se pretenoe que oeclaren tooos a pesar oe preverse
que ninguno va a aportar oatos nuevos ni oistintos oe los oems: el propio art.
3o1 CFCM laculta al juez en tales casos para limitar el numero oe los que oeban
oeclarar. Esto tambien pooria ocurrir con la prueba pericial.
2.10.8.3 Tratamiento:
Asi como la licituo oe la prueba se rige por criterios asepticos y generales preoeterminaoos
por las normas ,sean las normas que oennen y oelimitan los oerechos lunoamentales, sean
las que oroenan los requisitos y lorma oe practicar las pruebas, estribanoo su oincultao, si
acaso, en el conocimiento lctico oe si hubo tal vulneracion, por el contrario la pertinencia y
la utilioao exigen siempre un estuoio especinco en luncion oel contenioo oe las pretensiones
358
oeoucioas, varianoo asi oe un litigio a otro. A la parte proponente corresponoe la carga oe
justincar oe manera logica y persuasiva la importancia oe la prueba que pioe y oe concretar
su contenioo ,art. 317 CFCM,.
Superaoo el nltro oe la pertinencia, que oebe ser el primero en alrontar el juez por razones
logicas, el oe la utilioao implica siempre un juicio hipotetico oe relevancia oe la prueba,
en el sentioo oe que el meoio propuesto, oe acueroo a la inlormacion que previsiblemente
aportar ,sorpresas aparte oerivaoas oe los interrogatorios que se lleven a cabo,, pueoe o
no resultar oecisiva para estimar o oesestimar la oemanoa o la reconvencion. Ese juicio oe
relevancia, pues, se lunoa no en una certeza absoluta o apooictica ,que solo lo tiene el meoio
oe prueba oe valor legal tasaoo, oonoe la conviccion oel juez oeja oe importar,, sino en un
clculo oe probabilioaoes conlorme al principio oe normalioao oe las cosas. For este motivo,
el juez oebe ser siempre cauteloso, pues excluir oe plano un meoio oe prueba que tooavia
no se ha practicaoo, por impertinente y sobre tooo por inutil, pueoe generar inoelension
para la parte proponente.
De alli que en caso oe ouoa el juez siempre oebe optar por aomitir la prueba, no por
rechazarla. No en vano por ello, el art. 317 prralo tercero senala que rechazar las que
resulten maninestamente impertinentes o inutiles. Lo maninesto es aqui sinonimo oe
claro, inoubitaoo, irreprochable. En caso oe ouoa, insistimos, aomitir la prueba y ya
queoar oportunioao en la sentencia oennitiva para su valoracion reposaoa.
El Cooigo oispone que el juez proveer sobre las pruebas propuestas por meoio oe auto, que
unicamente exige su motivacion en lo que se renere a los meoios rechazaoos ,por ilicitos,
impertinentes o inutiles,, pero que no poor recurrirse en ese momento por el perjuoicaoo,
sino con la sentencia oennitiva si esta le resulta oeslavorable ,art. 317 ultimo prralo CFCM,.
2.10.9 Prctica de la prueba:
2.10.9.1 Regla general:
A virtuo oe los principios oe inmeoiacion ,art. 200 CFCM, y concentracion procesal ,arts.
201 y 209,, las pruebas han oe practicarse ante el juez, en un acto procesal especialmente
oisenaoo por la ley para ese nn. Tratnoose oe oocumentos e inlormes periciales que se
consignan con los escritos oe alegacion inicial o en otro momento posterior ,ver tema oe la
oemanoa y la contestacion, y el siguiente a este sobre la prueba oocumental,, la prctica
se consuma oirectamente con su entrega o aportacion al organo juoicial, bastanoo con
que se proouzca su aomision para que el juez ya oeba tomarlos en consioeracion en la
sentencia oe hecho, habr tenioo que analizarlos para oeterminar si proceoia tal aomision-.
En cambio, tooas aquellos meoios que tienen que constituirse oentro oel proceso han oe
serlo en las auoiencias oe prueba previstas tanto en el proceso comun ,arts. !02 y ss, como
en el abreviaoo ,art. !28,, las cuales han oe celebrarse en la sala oe la que oisponga el
tribunal competente en su seoe, en la lecha previa programaoa ,nos remitimos al tema
corresponoiente sobre estos actos,.
359
Con tooo, existen supuestos en que la prueba ha oe practicarse luera oe la seoe oel organo
juoicial. En concreto:
a, Cuanoo resulte necesario acuoir al auxilio jurisoiccional para practicar pruebas
que se encuentran luera oel mbito oe circunscripcion territorial oel tribunal oe la
causa, sea hacienoo el requerimiento a otro tribunal salvaooreno meoiante oncio
expreso ,comision procesal, art. 1!1 CFCM,, si el meoio oe prueba se halla oentro
oel pais, o a un tribunal extranjero en otro caso meoiante el corresponoiente
exhorto o carta rogatoria.
En este ultimo supuesto habr oe estarse a los trmites oe los arts. 10 y ss. oel
propio Cooigo, en cuanto a su expeoicion por la autorioao juoicial y su posterior
gestion, y a lo oispuesto por los Convenios suscritos por El Salvaoor en la
materia238.
b, Cuanoo asi lo impone la propia naturaleza oe la prueba: por ejemplo el
reconocimiento juoicial oe un bien inmueble o oe un lugar, o la prctica oe una
testincal cuanoo la persona por motivos oe saluo no pueoe oesplazarse oe su
residencia o del centro hospitalario donde se halle.
A su vez, existen casos en que el organo juoicial ha oe aooptar actuaciones antes
oe la auoiencia oe prueba, con el nn oe garantizar la presencia tanto oe luentes
oe inlormacion, como oe meoios oe conviccion, oe los que se teme pueoen
desaparecer por causas humanas o naturales. A este fenmeno responden las dos
instituciones que vamos a ver a continuacion:
2.10.9.2 Aseguramiento de la prueba:
2.1.- De mooo similar a como se regula en Espana, los arts. 323 y 32! CFCM contemplan
la posibilioao oe solicitar, antes oe entablarse un proceso por quien pretenoe interponer
oemanoa, o una vez iniciaoo este por cualquiera oe las partes en momento anterior a
la prctica oe prueba, que el juzgaoo competente acueroe meoioas especincas para la
conservacion oe una luente oe inlormacion ,luente oe prueba, util al proceso, al existir
riesgo oe que esta ultima pueoe oestruirse, oesaparecer o extraviarse, si se espera al
momento procesal ordinario para su recoleccin y aportacin ante el tribunal.
Senala la ley que la situacion oe riesgo pueoe responoer a una eventual conoucta humana
,oe la contraparte o oe terceros, o a un acontecimiento natural art. 323-, extremos
238 Habr oe tenerse presente, entre otras, la reglamentacion establecioa por la Convencion Interamericana sobre
recepcion oe pruebas en el extranjero, suscrita en Fanam el 30 oe enero oe 197 y ratincaoa por El Salvaoor el
19 oe mayo oe 1980 ,D.O. n 98, Tomo 2o7, oel 27 oe mayo oe 1980,, oonoe tambien se emplean los terminos
exhorto y carta rogatoria como sinonimos, asi como el Frotocolo aoicional a la Convencion Interamericana
sobre recepcion oe pruebas en el extranjero, suscrita en la ciuoao oe La Faz, Bolivia, el 2! oe mayo oe 198!,
al cual se ha aoherioo El Salvaoor por Instrumento oe 28 oe mayo oe 2007 ,D.O. n 17, Tomo 37o, oel 21 oe
septiembre oe 2007,.
360
que oeber justincar ante el juez quien proponga las meoioas, asi como la utilioao oe la
inlormacion que se pretenoe asegurar, y el contenioo oe las meoioas concretas que habrian
de llevarse a efecto.
La justincacion oel riesgo entrana un juicio oe probabilioao ms o menos cualincaoo, no
una situacion oe certeza, porque casi nunca va a ser seguro que el atentaoo o la accion
natural va a actuar.
Flanteaoa entonces la solicituo, a ella proveer el juzgaoo que seria competente por ley
,materia y territorio, para conocer oe la oemanoa aun no presentaoa, mientras que si el
proceso ya se inicio se har ante el propio tribunal que haya asumioo su sustanciacion ,art.
32!,, el cual lo tramitar como un incioente respecto oe la pretension principal. Freve la ley
que sea oioa la parte contraria a la que va a perjuoicar la ejecucion oe la meoioa, bien para
que pueoa oponerse a ella oe mooo absoluto, bien para evitar que se materialice olrecienoo
caucion sunciente ante las consecuencias luturas que proouzca la electiva oesaparicion oe
la fuente.
2.2.- Si el juez consioera cumplioos los presupuestos resolver una oe las siguientes tres
alternativas ,art. 32!,: a, aceptar la caucion olrecioa por quien oebia soportar la meoioa, y
no oroenar su ejecucion aunque el auto aclare que la meoioa si era proceoente, b, si quien
oebe soportar la meoioa no olrece caucion o esta resultare insunciente, el juez acoroar la
meoioa sin ms, c, tambien poor acoroar la meoioa pero sujetanoo al solicitante oe ella
a que constituya una caucion para responoer oe los oanos y perjuicios que se oerivarn oe
su ejecucion, si tal caucion no se constituye la meoioa oe aseguramiento no se realizar.
No oice la ley en que consistirn esas meoioas oe aseguramiento. La logica inoica que, por
la nnalioao oe lo que se solicita, aquellas pueoen traer consigo el oeposito oe la cosa bajo
control juoicial, cuyos gastos en su caso oeberia abonarlos el solicitante oe la meoioa, o el
precintaoo oe la estancia oel bien inmueble oe que se trate, o el vallaoo oe tooo este en
caso extremo, o la instalacion oe una cubierta u otro tipo oe protecciones para evitar la
oegraoacion por via natural. Habr oe estarse a las circunstancias oel problema concreto
que se suscita.
2.3.- Fara njar la cuantia oe ambas clases oe caucion, senala la ley en el ultimo inciso
oel art. 32! CFCM, que el juez oeber respetar la proporcionalioao, relerioa a la
capacioao patrimonial oel solicitante y al objeto oel proceso. Si bien el primero oe los
aspectos resenaoos ,capacioao economica, no plantea oincultaoes, el segunoo oe ellos -la
proporcionalioao en relacion con el objeto oel proceso- merece cierta atencion especial
cuanoo se trata oe la caucion para levantar la meoioa. Se habla aqui oe ponoerar el riesgo
por la peroioa oe una luente oe prueba que pueoe llegar a resultar oecisiva para el triunlo
oe la oelensa que se sostiene.
For tanto, para njar el valor oe la caucion oesoe esta perspectiva, el perjuicio ha oe
proyectarse sobre las consecuencias economicas o oe otro tipo ,segun cul luere la
naturaleza oe la pretension oelenoioa, que causarian al proponente ,actor o oemanoaoo,
361
reconviniente o reconvenioo, peroer el pleito por oicha lalta oe prueba. El oano, por tanto,
no se renere en si mismo a la oesaparicion oe la luente oe prueba como tal luente, sino en
su repercusion oe cara a ser vencioo por ello en el pleito oe que se trate. Al mismo tiempo,
no es menos cierto que la aoopcion oe meoioas oe aseguramiento pueoen suponer con
lrecuencia limitaciones al uso y oislrute oe un bien, e inoirectamente entorpecer su valor
en el mercaoo y su enajenacion. For tooo ello, el Juez en oennitiva es quien oebe sopesar
en que casos ser mejor aooptar la meoioa y no permitir, por la naturaleza oe lo oiscutioo
en juicio, que se pueoa levantar aquella por caucion, o cunoo aoquiere mayor gravosioao
el oano prooucioo a quien ha oe soportar la meoioa si esta se lleva a cabo, por sobre los
intereses litigiosos en juego.
2.!.- Iinalmente, inoicar que la ley omite imponer un plazo mximo oe ouracion oe las
meoioas oe proteccion cuanoo estas se aooptan. Tratnoose oe un proceso ya iniciaoo el
horizonte para su levantamiento es ms o menos claro, pues se prooucir en cuanto se llegue
a la lase oe prctica oe la prueba y a traves oel meoio oe conviccion escogioo ,pericial,
reconocimiento juoicial,, se capten las luentes oe prueba respectivas. Sin embargo, cuanoo
las meoioas se acueroan antes oe empezar el proceso, es evioente que oebe existir un limite
temporal para corroborarse que la oemanoa se ha presentaoo o oe contrario levantar la
encacia oe las meoioas. De no ser asi la norma estaria lacilitanoo el uso lrauoulento oe este
mecanismo para causar perjuicios a la persona que ha oe soportar la meoioa, a la que se
tenoria inoennioamente sometioa al oictaoo oel proponente oe ella. No pueoe permitirse
tal cosa.
For tanto, parece lo aconsejable que se aplique aqui por analogia para el Aseguramiento
oe prueba, el mismo limite temporal oe un mes para presentar la oemanoa que rige en
otros mbitos preventivos cuanoo tooavia no se ha oeoucioo esta ultima
239
. Bajo sancion
por tanto oe cesacion irrevocable oe la meoioa si no se lormaliza, y aoems sin menoscabo
oe los oanos y perjuicios que para entonces puoieran haberse causaoo al obligaoo por la
ejecucion oe la meoioa ourante ese tiempo ,un mes, que estuvo en vigor. En tooo caso,
tooa reclamacion oe oanos y perjuicios exigir siempre la alegacion y prueba oel interesaoo
sobre la realioao oe los mismos y su valor economicos, a traves oel proceso oeclarativo
que corresponoa por la cuantia. No opera la inoemnizacion oe manera automtica, pues,
en lorma oe entrega oe lo caucionaoo ,si es que se constituyo caucion previa, simplemente
porque la persona oiga que ha sulrioo tales oanos o perjuicios.
2.10.9.3 Anticipo de prueba:
2.10.9.3.1 Concepto y diferencias con el aseguramiento de la prueba y con
las diligencias preliminares:
El Cooigo regula en los arts. 32o a 329 lo que oenomina como Anticipo oe prueba, esto
es, la prctica oe un meoio oe conviccion en algun momento anterior a la lase probatoria
239 Ver art. 2 prralo segunoo para las oiligencias preliminares, arts. 328 ultimo prralo y 329 prralo tercero para
el anticipo oe prueba, y el art. !3! para las meoioas cautelares.
362
oroinaria oe los respectivos procesos, oebioa a una situacion oe riesgo que aconseja no
esperar a entonces, ante la posibilioao oe que pueoa prooucirse su oesaparicion. Conviene
tener presente cules son sus presupuestos, al hilo oe oilerenciar esta ngura oe otras oos con
las que guaroa cierto parentesco en luncion oe su objeto:
a) Anticipo y Aseguramiento de prueba:
1. Mientras en el Aseguramiento, como antes examinbamos, lo que se protege oirectamente
es la luente oe prueba que pueoe oestruirse o oesaparecer, sin importar tanto el meoio oe
prueba que pooria servir para traer esa luente oe inlormacion ante el juez ,onoose por
supuesto que el meoio siempre existir oisponible,, en cambio en el Anticipo lo que se protege
inmeoiatamente es el meoio oe prueba, que es el que tiene peligro oe extinguirse, aunque en
muchos casos la peroioa oel meoio traeria consigo tambien la oe la luente, si es el unico que
ha captado los hechos.
2. En el Aseguramiento los lactores oe riesgo son exogenos: un posible acto humano
,prooucto oe una conciencia volitiva traoucioa en accion u omision negligente, o un hecho
de la naturaleza de efecto destructivo.
Mientras que en el Anticipo los lactores oe riesgo son ms bien enoogenos, al oecir la ley
que oepenoer oe la situacion oe las personas o el estaoo oe las cosas ,art. 32o primer
prralo,, es oecir, por si mismos y no por innujo ajeno. Como excepcion si que se contempla
el riesgo por acto humano en el supuesto oe los oocumentos que no se puoieron aportar en
su momento: y se tema por la destruccin u ocultacin de los mismos.
Ahora bien, al margen oe esta prevision para los oocumentos, logicamente no pueoe
oescartarse la alternativa oe un riesgo oe peligro impulsaoo por el actuar oe un tercero, o
oe un lactor meoio ambiental, en este sentioo la expresion legal oebe tomarse con cierto
signincaoo amplio, siempre que objetivamente anore tal situacion oe temor a la oesaparicion
oel meoio, inclusive tambien por un lactor externo.
3. En el Aseguramiento oe prueba no existe una oelimitacion legal oe las luentes oe
prueba susceptibles oe ser protegioas, lo que es logico puesto que el numero y contenioo
oe estas oeviene tan inoennible e inconmensurable como los potenciales temas oe prueba
que poorian suscitarse en cualquier litigio real. En el Anticipo oe Frueba, como lo que se
protegen son los meoios oe prueba, cuya caracteriologia se halla oennioa en el Cooigo, el
legislaoor si pueoe oelimitarlos a estos electos, y asi lo hace optanoo por permitir la prctica
anticipaoa respecto oe tooos los meoios oe prueba que, eso si, sean oe los que este cooigo
preve. No otros.
!. En el Aseguramiento oe prueba la activioao oel Juez no consiste en celebrar un acto
publico para la prctica oe un meoio oe conviccion, sino en velar por la aoopcion oe
actuaciones positivas por parte oe la luerza publica, o a traves oe la colaboracion oe
particulares, para lograr poner a salvo y conservar el objeto o el lugar que contiene la luente
oe prueba. En el Anticipo oe prueba, la activioao siempre se sustancia en la prctica oe
363
un meoio probatorio. Incluso en el mbito oe la prueba oocumental, pues como senala el
art. 327, tratnoose oe instrumentos publicos o privaoos no se trata oe aomitirlos sin ms
a los autos ,aportacion,, sino en proveer a su entrega a cargo oe quien los tuviere, archivo
publico o particular, siempre que el proponente hubiera cumplioo con su carga oe aovertir
oe su existencia y oel motivo oe su no aportacion entonces, en el trmite oe las alegaciones
iniciales ,oemanoa o contestacion, segun quien luere,.
. Hay, con tooo, un caso en que bajo las reglas oel Anticipo oe prueba pooria buscarse
la proteccion oe la luente, antes que la oel propio meoio oe conviccion: seria aquel en que
se pioe la prctica oe un reconocimiento juoicial por el riesgo oe que el bien mueble o
inmueble, o el lugar objeto oel reconocimiento, puoiera oestruirse o cambiar su aspecto por
hechos humanos ,eoincaciones, actos vanolicos, o oe la naturaleza.
En tal hipotesis pueoe interesar a la parte no que se precinte la cosa o el lugar, con tooo
lo que ello trae aparejaoo en oroen a posibles perjuicios para la otra parte, cauciones y
contracauciones, sino que se lleve a cabo oe una vez el reconocimiento precisamente a traves
del Anticipo de prueba.
No es el meoio el que est aqui en riesgo ,el juez que levanta el reconocimiento, sino la
luente, pero el camino elegioo oel Anticipo se antoja el ms correcto y menos invasivo para
la situacin personal y patrimonial de ambas partes.
b) Anticipo de prueba y diligencias preliminares:
Aunque algunas oe las actuaciones que pueoen instarse al socaire oel art. 2 CFCM tienen
relacion con la exhibicion o reconocimiento oe prueba oocumental
2!0
, la luncion oe las
oiligencias preliminares no tiene que ver con una prctica anticipaoa oe prueba, ni con la
proteccion oe luentes o meoios oe conviccion. Tan solo lacilitar a la persona que tiene interes
en presentar una oemanoa la aclaracion oe aquellos extremos, subjetivos y objetivos, que le
son oesconocioos o necesita verincarlos previamente con el nn oe articular una pretension
procesal lo ms ortoooxa y completa posible, capaz oe evitar la ulterior paralizacion o incluso
archivo oel proceso por la estimacion oe excepciones procesales oe improponibilioao o
inadmisibilidad de la demanda.
De alli que estas oiligencias solo tienen sentioo antes oel proceso y nunca ya oespues ,para
lo cual, aoems, la ley naoa autoriza sobre ellas,, sienoo que la posibilioao oe oeoucir
argumentos oe prueba oe la negativa oel sujeto obligaoo a acatar el requerimiento que se
le lormula ,art. 2o1 CFCM,, tiene ante tooo naturaleza oe sancion procesal por su actituo
obstruccionista.
2!0 Varios supuestos oe oicho precepto, en electo, versan sobre exhibicion oe oocumentos publicos y sobre tooo
privaoos ,los apartaoos !, , 1o y 17,, en otros es muy posible que de facto el resultaoo oel requerimiento juoicial
tambien acarree oicha exhibicion ,los apartaoos 1, 2, 3, o, 7, 11,. E incluso algunos sirven como oecimos
arriba, para el reconocimiento oe oocumentos ,apartaoos 9 y 13,.
364
2.10.9.3.2 Tratamiento y efectos:
a, Segun se ha mencionaoo ya, la solicituo oe prctica anticipaoa oe prueba pueoe
hacerse antes oe que se haya interpuesto oemanoa, ante el Juez que resultare
competente para conocer oe la lutura pretension, o ante el que este sustancianoo
la causa juoicial ya abierta, siempre y cuanoo como ya hemos oicho el trmite no
haya llegaoo ya a la lase oe auoiencia oe prueba ,art. 32o,, pues entonces sobrar
ya adoptar toda actuacin distinta a la genuinamente constitutiva de los medios de
conviccin.
b, La solicituo oeber especincar tanto los motivos que la justincan ,esto es, la
circunstancia oe riesgo que se invoca, y los hechos que la lunoan: art. 328
CFCM,, la concrecion oel meoio oe prueba que corre peligro y que se oesea
que se practique ,si es meoio personal, evioentemente los oatos oel sujeto oel
que se pioe la oeclaracion,, y la acreoitacion si es oocumento oe haber cumplioo
con la inoicacion oportuna en la oemanoa o contestacion sobre su existencia e
inoisponibilioao. Aoems si se trata oe anticipo oe prueba oe una oemanoa no
presentaoa aun, oebe explicarse igualmente en la solicituo cul ser en terminos
bsicos la pretension que se va a lormalizar y la ioentioao oel luturo oemanoaoo
,art. 329, y el por que oicha prueba resulta pertinente y util, por aplicacion oe
las reglas generales oe los arts. 317 a 319, a las que se remite el art. 329 prralo
primero. Si consiste en un proceso ya iniciaoo, tambien oeber alegar la pertinencia
y utilioao, solo que con relerencia obviamente a la pretension ya oeoucioa ante
oicho juez.
c, De no laltar ningun requisito lormal, este ultimo analizar la solicituo y si en su
buen y razonaoo juicio consioera posible el riesgo que se anuncia sin exigirle
nunca un graoo oe certeza al respecto, pues esto casi nunca pueoe preoecirse-,
acoroar la prctica oe la prueba, o por el contrario la rechazar aovirtienoo al
solicitante o bien que no cumple con alguno oe los presupuestos para ello, o bien
que la prueba peoioa era ilicita, impertinente o inutil. Fara tomar esta oecision no
se preve oir a la parte contraria, como tampoco oesoe luego hay que oirla en el
trmite oroinario, oonoe el juez recibe la propuesta oe prueba y provee sobre ella.
o, La ley si que garantiza el oerecho oe oelensa y contraoiccion oe las oems partes ,el
luturo oemanoaoo si es proceso no iniciaoo, o las restantes ya personaoas en el que
si lo est, para que acuoan al acto oe prueba programaoo en la seoe oel tribunal o
oonoe oeba evacuarse, oel que tambien claro se notincar al propio proponente.
La prctica oel meoio oe que se trate se realizar conlorme a lo oispuesto en este
cooigo para caoa una oe ellas, oice el art. 329 prralo primero CFCM. Es claro
que cualquier inobservancia oel oerecho oe oelensa viciaria la prueba oe nulioao ,art.
232.c, pero, por si acaso, lo recueroa en este punto el Cooigo al relerirse a la prueba
testincal: ser aomisible si en la prctica oe la misma hubiese existioo la posibilioao
real oe contrainterrogar al testigo ,art. 329 io fo CFCM,.
365
e, El resultaoo oe la sesion probatoria se har constar meoiante oos lormatos oistintos:
1.- Grabacion oel acto si se oispusiere oe los recursos tecnicos ,art. 20o CFCM,, y
en tooo caso acta escrita con el resultaoo oe la vista celebraoa ,art. 20 CFCM,,
con las mismas lormalioaoes que si se hubiera electuaoo oentro oe la auoiencia
probatoria, tooo ello si se trata oe un proceso ya abierto, o,
2.- Acta oe la auoiencia extraoroinaria, que es el nombre que le oa la ley cuanoo
la solicituo se lormula respecto oe un proceso aun no iniciaoo ,art. 329 prralo
segunoo,. No cabe, con tooo, oescartar tambien aqui su posible grabacion pues
naoa obsta a la aplicabilioao oe la norma general ,el citaoo art. 20o,.
l , Dispone aoems el Cooigo que el resultaoo oe lo practicaoo queoar ya
bajo la custooia oel organo juoicial, sin perjuicio oe expeoir a las partes las
corresponoientes copias oe las actas y grabaciones, para integrar el material oe
conviccion si el proceso ya estaba iniciaoo, o a la espera oe unirlo a las actuaciones
oel luturo proceso siempre que la oemanoa corresponoiente se presente en el mes
siguiente ,arts. 328 ultimo prralo y 329 prralo tercero, y se aomita a trmite.
g, Iinalmente, ha oe tenerse en cuenta que la prueba practicaoa oe manera anticipaoa,
precisamente porque se ha llevaoo a cabo con ioenticas garantias oe aquella que
se realiza oe manera oroinaria, tenor el mismo valor oe creoibilioao que esta sin
ninguna clase oe oiscriminacion o minusvaloracion. Con tooo, han oe hacerse tres
matizaciones importantes:
1. La prueba oeber repetirse si llegaoo el tiempo oe la auoiencia probatoria ,sea
un proceso comun o uno abreviaoo, el meoio oe conviccion oe que se trate siga
estanoo oisponible, y asi lo pioiere al menos una oe las partes personaoas la
misma que propuso la prueba, u otra-. El juez no poor negarse a practicarla. Como
la ley en tal hipotesis no invalioa sin embargo el resultaoo anticipaoo, el tribunal
valorar en su sentencia oennitiva ambos materiales recolectaoos sobre el mismo
meoio oe prueba, aplicanoo sus mximas oe experiencia para calibrar cul oe ellas
resulta ms convincente. Fiensese que, por ejemplo, una prueba testincal repetioa
tenor la ventaja oe que las contraparte poor lormular nuevas y aoicionales
preguntas al testigo, lo que pueoe reounoar en aclarar mejor la veroao oe los
hechos.
Fero a la inversa, una segunoa ocasion para responoer pueoe llevar en algun caso
a que el testigo vaya ya preparaoo, es oecir, se pieroe la espontaneioao ,el lactor
sorpresa, por asi oecir, que acompano al primer interrogatorio.
El juez entonces en su sentencia oebe ponoerar tooo esto y ver cunoo las oos
pruebas oel mismo meoio ,la anticipaoa y la posterior, se complementan, se
enriquecen o se contraoicen, y en tal situacion, cul resulta ms oecisiva. No
necesariamente por tanto la segunoa prueba valor ms que la primera.
366
2. Impone el art. 329 ultimo prralo que la prueba oebe repetirse en tooo caso
tratnoose oe la testincal, sin perjuicio oe la valoracion conjunta en sentencia oe
las oos a la postre practicaoas, tal como acabamos oe explicar. Senala a renglon
seguioo la misma norma que no habr tal repeticion cuanoo el testigo no se halle
oisponible absoluta ,ya hubiera lallecioo, o relativamente ,se halla en peligro oe
muerte o est lisica o siquicamente impeoioo para comparecer,, lo que ms que
traoucirse en una excepcion en sentioo propio, comporta la lalta oe presupuesto
mismo para que pueoa renoir nueva oeclaracion.
2.10.10 Valoracin de los medios probatorios:
1. A nn oe no incurrir en repeticiones innecesarias, tooa vez que al estuoiar el regimen
jurioico oe caoa meoio oe conviccion se harn las inoicaciones oportunas tambien en
torno a su valor, queremos en este momento aprovechar unicamente para poner oe relieve
las granoes lineas por las que oiscurre el nuevo Cooigo en relacion con la activioao oe
apreciacin de los medios de prueba.
Como se sabe, y tras la superacion oe las antiguas prcticas oe las oroalias o juicios oe Dios,
los sistemas de valoracin de la prueba conocidos son dos:
a, el llamaoo sistema oe prueba tasaoa, en la que una norma jurioica impone una
tarila abstracta y preoeterminaoa con el valor oe caoa meoio oe prueba, o oe
varios oe ellos, tanto en sentioo positivo ,valor oecisorio sobre otros,, como en
sentioo negativo ,prohibicion absoluta o al menos insunciencia legal oel meoio para
acreoitar los hechos,, y
b, el sistema oe prueba libre, oonoe se autoriza al juez a otorgar a caoa meoio
aomitioo y practicaoo, el graoo oe conviccion especinca que merezca oe acueroo
a su contenido.
La pugna entre estos oos sistemas se ha mostraoo nuctuante oe un extremo a otro a lo largo
oe los siglos, antes y oespues oe la cooincacion, en los oiversos paises, con gran lrecuencia
combinanoo ambos sistemas en oistinta intensioao, y prcticamente nunca abanoonanoo
algunas de esas tarifas cuando se trata de la tradicional prueba de confesin y la de
oocumentos, cuyo mayor valor se suele atribuir a mximas oe la experiencia elevaoas a
rango legal ,aquella por la que naoie reconoce hechos que le son perjuoiciales, ni aoquiere
obligaciones, si no es porque aquellos o estas son ciertos,. En oennitiva, la preeminencia
oe un sistema sobre otro comporta una opcion oe politica legislativa tras la que anioa ante
tooo su connanza o no en la ngura oel juez, en la preparacion, probioao y responsabilioao
oe este. Mientras oicha connanza se acrecienta, basaoa en razones objetivas ,mayor graoo
oe prolesionalizacion oe la carrera juoicial, mejoramiento oe los controles jurioicos a
su actuacion,, ms terreno gana el sistema oe libre valoracion. Cuanoo esa connanza
oisminuye, el legislaoor prenere oejar ataoos los pleitos antes oe que comiencen, regulanoo
el valor oe los oistintos meoios aun con el riesgo oe que acabe oivorcinoose la realioao oe
los hechos, oel resultaoo oe esas pruebas tasaoas.
367
Con un signincaoo oistinto, un sector minoritario oe la ooctrina ha postulaoo hace ya ms
oe cincuenta anos que la libre apreciacion oe la prueba habria oe entenoerse como arbitrio
oel juez para oeclarar probaoo unos hechos aun prescinoienoo oel resultaoo logico que
arrojan los meoios oe conviccion, esto es, sin tener que oar explicacion alguna oe su juicio,
lo cual solo le venoria exigioo alli oonoe la prueba oeba valorarse por la ley, conlorme a las
reglas oe la sana critica, oe mooo tal que estas pasan asi a convertirse a su vez en un tercer
e intermeoio sistema oe valoracion oe la prueba, el oe la persuasion racional.
Bajo esta premisa, en la libre apreciacion el magistraoo aoquiere el convencimiento oe la
veroao con la prueba oe autos, luera oe la prueba oe autos y aun contra la prueba oe autos
,COUTURE, Fundamentos de Derecho Procesal, 197o, p. 273,, y si oiez testigos te oicen que un
libro es negro y tu lo ver rojo, tu pueoes oecioir que el libro es rojo. La sentencia sale como
tu conciencia te lo oiga ,COUTURE, loc. cit., p. 27!,. Tomanoo como base el juicio oe los
juraoos se concibe como un acto oe voluntao que se preocupa tan solo oe vencer, sin cuioarse
aoems oe convencer, cual hace, en cambio, la sana critica ,ALCALA-ZAMORA, Niceto:
Sistemas y criterios para la apreciacion oe la prueba, Revista de Derecho, Jurisprudencia y
Administracin, n 2, Montevioeo, 19!, p. 39,.
Fues bien: sin ouoar oel bientencionaoo proposito que guiaba a los propulsores oe esta
teoria, como era ensalzar la utilioao oe las reglas oe la sana critica como stanoaro racional y
motivaoo oe valoracion oe la prueba ,ver prralo siguiente,, incurrieron para ello en el serio
oelecto oar carta oe naturaleza a algo que no pueoe tenerlo nunca, como es la arbitrariedad
juoicial, pues solo esta permite concebir que una sentencia se oicte al margen oe las pruebas y
sin oar explicaciones oe ellas. No es sunciente, y oesoe luego no lo es en este siglo XXI, que el
mero hecho oe que una norma legal prevea en algun oroenamiento que una prueba se valore
conlorme a la intima conviccion, o a la libre apreciacion o expresion similar, pueoa ello
tomarse, en el caso oe un juez prolesional, como autorizacion para la oiscrecionalioao sin ms.
Eso es contrario al ms elemental sentioo oe la legalioao, en el que oebe por luerza
inscribirse tooa actuacion oe los tribunales oe justicia. Y lo es, sin ouoa, tanto en Europa
como en America. Como propuesta oogmtica, la tesis oe los tres criterios oe valoracion
puede resultar muy sugerente. Como propuesta real para un sistema de Administracin
oe justicia mooerno, resulta sin embargo absolutamente inaceptable. Sana critica, libre
apreciacion, persuasion racional, es tooo lo mismo.
2. Asi las cosas, el nuevo Cooigo ha hecho una apuesta clara y contunoente, y ha oe
aplauoirse tal opcion legislativa, a lavor oel sistema oe libre valoracion oe la prueba, con lo
que ello representa en los terminos que acabamos oe explicar. Tal opcion prelerencial por la
libre valoracin se hace compatible no obstante con dos concesiones puntuales a la prueba
tasaoa, tal como ahora veremos:
a, Ante tooo, el art. !1o CFCM, que es el precepto llamaoo a prever con carcter
general el sistema oe apreciacion oe las pruebas, electua hasta tres inoicaciones
que apuntan oerechamente a esa eleccion: 1, proclama que la prueba recogioa
en un litigio oebe valorarse conjuntamente, lo que en principio no seria posible
368
si existieran tarilas legales entre varios meoios oe conviccion ,salvo que oiera la
casualioao que tooos lueran oe la misma especie,, 2, senala que tal valoracion
conjunta oeber hacerse conlorme a las reglas oe la sana critica, expresion legal
que como hemos oicho oeviene historicamente sinonima oe la libre apreciacion,
3, y textualmente como excepcion a lo que anteceoe, anaoe que No obstante lo
anterior, en la prueba oocumental se estar a lo oispuesto sobre el valor tasaoo,
acotanoo asi su alcance ,aunque no lo logra oel tooo, por lo que ahora oiremos, es
clara la vocacion oel precepto oe no consentir otras expresiones oe prueba tasaoa,.
b, Las reglas oe la sana critica, como oeciamos, es un concepto jurioico abierto que
equivale a la libre apreciacion. Frooucto oe su inclusion en la LEC espanola oe 18
y 1881, resulto luego exportaoo a Iberoamerica. Desoe siempre su signincaoo se
ha vinculaoo a un oeber juoicial oe apreciar los resultaoos oe los meoios oe prueba
conlorme a la logica y la experiencia, sin incurrir en arbitrariedades ni juicios absuroos,
disparatados o contrarios al principio de normalidad de las cosas. Cada medio de
prueba oebe ponoerarse oe acueroo a las razones que se oieren oe su conocimiento
,personas, o mooo oe captacion ,oocumentos, cosas, oe los hechos controvertioos o
de huellas representativas de tales hechos.
No existe ninguna ley procesal que haya intentaoo hacer una lista oe cules son
esas reglas, ni resulta necesario que se conleccione, primero porque oe hacerse se
convertirian en pautas ioenticamente abstractas y encorsetaoas como las reglas oe
prueba tasaoa oe las que se intenta oilerenciar, y segunoo porque lo que intenta
trasmitirse al juez es una oirectriz general oe como oebe orientar su activioao
valorativa. De alli que las reglas oe la sana critica no se inlrinjan objetivamente en
un proceso, simplemente porque se opine que tal o cual meoio oe prueba pooia ser
ms creible, sino cuanoo el Juzgaoo olrece unas conclusiones contrarias al sentioo
comn.
Cuestion oistinta es que tratnoose oe recursos oe instancia, como el oe apelacion,
el carcter pleno oel mismo permite solicitar una nueva valoracion oe la prueba en
la que el organo oe segunoa instancia sustituye el criterio oel Juzgaoo, precisamente
por ser aquel oe mayor jerarquia y oe naturaleza colegiaoa ,oecision relorzaoa,.
Fero eso no signinca necesariamente que la revocacion oe la sentencia oel Juzgaoo
a quo implique entenoer que este habia valoraoo las pruebas violanoo las reglas
oe la sana critica ,con la implicacion conceptual que insistimos ello lleva aparejaoo,,
sino simplemente que lo hizo con error o sin tener en cuenta tooas las mximas
experienciales relevantes.
En casacion, no obstante, al no ser tercera instancia, si resulta necesario argumentar
en el corresponoiente recurso, y persuaoir oe ello a la Sala oe lo Civil oe la Corte,
oe que la sentencia oictaoa por la Cmara oe Segunoa Instancia incurrio en
absuroo o oisparate, por enoe en inlraccion oe preceptos legales que oroenan la
valoracion conlorme a las reglas oe la sana critica ,la inlraccion oel art. !1o, en
369
relacion con el precepto que rija para el meoio oe prueba concreto,
2!1
.
c, En el articulaoo oe aquel meoio oe prueba oonoe naoa se inoique acerca oe su
concreto valor probatorio, ser oirectamente aplicable el art. !1o CFCM, y por
enoe oicho meoio se regir por la libre apreciacion: es el caso oe la prueba oe
reconocimiento juoicial, y oe los meoios oe reproouccion oel sonioo, voz o oe la
imagen y almacenamiento de informacin.
o, A la luz oel nuevo Cooigo, se recogen unicamente oos supuestos oe prueba tasaoa:
1.- Tenor un valor superior al oe los oems meoios oe conviccion practicaoos en
un proceso, la oocumental publica pero solo en lo que atane a aquellos hechos
presenciados directamente por sus sentidos por el funcionario o fedatario pblico
que ha levantaoo el oocumento: art. 3!1 primer prralo CFCM. El resto oe ese
oocumento, incluyenoo aquellas oeclaraciones vertioas por alguna oe las partes o
oe terceros que intervinieron en su conleccion, se valorarn libremente. Al tratar
el proximo tema relativo a la prueba oocumental volveremos sobre esto.
2.- Tenor un valor oecisorio en el proceso, la prctica oe la prueba oe oeclaracion
2!1 Tras el nuevo sistema oe recursos ante el TS espanol, impuesto por la LEC 12000, los errores en la valoracion
oe la prueba, con las restricciones que se inoican, poorian oenunciarse ante el recurso extraoroinario por
inlraccion procesal y no por el recurso oe casacion, limitaoo al control oel oroenamiento sustantivo. Con tooo,
algun pronunciamiento oe la Sala Frimera se encarga oe recoroar, aoems, que la casacion no es seoe para
cuestionar los errores oe valoracion. Asi, su Sentencia oe 22 oe noviembre oe 2007 ,rec. Casac. n !382000,,
que: La jurispruoencia oeclara constantemente que la casacion no es una tercera instancia, ni permite revisar la
valoracion oe la prueba realizaoa por el tribunal oe instancia, sino que tiene la luncion oe contrastar la correcta
aplicacion oel Oroenamiento ,SSTS oe 28 oe octubre oe 200!, 31 oe mayo oe 2000, 12 oe abril oe 2003, 2!
oe octubre oe 200, 7 oe oiciembre oe 200o, 2! oe octubre oe 200o, o oe noviembre oe 200o, 17 oe enero oe
2007 y 1 oe lebrero oe 2007 , entre otras muchas,. La valoracion probatoria solo pueoe excepcionalmente tener
acceso a la casacion meoiante un soporte aoecuaoo, bien la existencia oe un error patente o arbitrarieoao en la
valoracion oe la prueba, en cuanto, segun la ooctrina constitucional, una valoracion asi realizaoa comporta, bien
la inlraccion oel oerecho la tutela juoicial electiva consagraoo en el art. 24 CE que se cita como inlringioo ,SSTS
oe 20 oe junio oe 200o, 17 oe julio oe 200o,, bien la inlraccion oe una norma concreta oe prueba que haya sioo
vulneraoa por el juzgaoor ,SSTS oe 1o oe marzo oe 2001, 10 oe julio oe 2000, 21 oe abril y 9 oe mayo oe 200,
entre otras,. En oelecto oe tooo ello, la valoracion oe la prueba es luncion oe la instancia y no pertenece a la
casacion ,SSTS 8 oe abril oe 200, 29 oe abril oe 200, 9 oe mayo oe 200, 1o oe junio oe 200o, 23 oe junio oe
200o, 28 oe julio oe 200o, 29 oe septiembre 200o y 1o oe marzo oe 2007 , entre las ms recientes,.
No cabe, segun esto, tratar oe oesvirtuar una apreciacion probatoria meoiante una valoracion conjunta electuaoa
por el propio recurrente para sustituir el criterio oel tribunal por el suyo propio ,SSTS oe 21 oe abril oe 200!, 29
oe septiembre oe 200!, oe noviembre oe 200!, 18 oe lebrero oe 200, 29 oe abril oe 200, 29 oe septiembre
oe 200o , entre las ms recientes,. Tampoco cabe intentar el mismo electo meoiante un salto logico, invocanoo
la infraccin de un precepto legal sustantivo cuya aplicacin slo sera procedente si se alterasen los datos
lcticos sentaoos por el juzgaoor oe instancia ,SSTS oe 9 oe mayo, 13oe septiembre oe 2002, 21 oe noviembre
oe 2002, 31 oe enero oe 2001, 3 oe mayo oe 2001, 30 oe noviembre oe 200!, 18 oe julio oe 200o , entre otras,,
pues seria tanto como pretenoer la revision oe la activioao probatoria, que compete exclusivamente al tribunal
oe instancia, meoiante la lalacia consistente en hacer supuesto oe la cuestion, incompatible con el metooo oe
oiscusion racional al que se ajusta el proceso juoicial ,SSTS 19 oe mayo oe 200 y 9 oe lebrero oe 200o , entre
otras muchas,.
En la misma lineas aunque situanoo su encaje impugnativo lormal en el recurso recurso extraoroinario por
inlraccion procesal, el cual tampoco se consioera tercera instancia, las Sentencias oe la misma Sala oe lo Civil TS
1 oe marzo oe 2010 ,rec. n 897200o,, 18 oe oiciembre oe 2009 ,rec. n 130200,, etc.
370
oe parte, cuanoo se renera a hechos personales y perjuoiciales para el oeclarante,
pero siempre y cuanoo ese haya sioo el unico meoio oe prueba recogioo en autos.
De haber otros, el juez recupera la lacultao oe libre valoracion en cuanto alguno
oe ellos arroje oatos oistintos oe los que se oesprenoen oe aquel interrogatorio
,si no luere asi, habr entonces una pluralioao oe pruebas oel mismo tipo, una
oe las cuales, sienoo oeclaracion oe parte, oevenor oecisorio,: art. 33 CFCM.
Aludiremos a ello en el tema correspondiente a esta prueba.
For supuesto y como ya observamos antes, cuanoo se oe la circunstancia oe que en
un proceso aparezcan dos medios de prueba tasados cuyas conclusiones resulten
oivergentes entre si, mientras no haya elementos oe juicio para oecretar la lalseoao
oe uno oe ellos ,lo que le excluiria automticamente como meoio susceptible oe
ser valoraoo,, oebern apreciarse ambos en oennitiva sobre la base oe su mayor
creoibilioao intrinseca, a cuyos electos el organo juoicial reaoquirir la potestao
de la libre valoracin sobre todos ellos.
e, Iinalmente, oe lo expuesto se oeriva tambien, por accion oel art. !1o ya
mencionaoo, oe los preceptos que rigen la valoracion oe los oistintos meoios oe
prueba, y oel electo general extintivo oel art. 70 oel Cooigo ,oerogase...tooas
aquellas leyes o oisposiciones contenioas en otros cuerpos normativos relerioos a las
materias que regula este cooigo,, que queoan tcitamente oerogaoas tooas aquellas
reglas oe prueba tasaoa oiseminaoas por el oroenamiento material, que tanto
imponian el valor oecisorio oe un meoio oe prueba sobre otros, como oegraoaba el
oe otros meoios como la testincal, al impeoir
2!2
o condicionar un nmero mnimo
de testigos
2!3
, o requerir el auxilio oe otro meoio oe prueba oistinto
2!!
para la
oemostracion oe los hechos, al consioerar menos aoecuaoo a la segurioao jurioica
oejar a los jueces la ponoeracion oe la creoibilioao oe los testigos
2!
.
No cabe conlunoir sin embargo, las reglas tasaoas oe un meoio oe prueba a electos
procesales y ao probationem, que es a lo que nos relerimos, con la imposicion
por ley oe un numero minimo oe testigos o la necesioao oe que estos posean
oeterminaoas capacioaoes sensoriales o un niverl cultural ,saber leer o escribir,,
para integrar una convencion solemne a electos sustantivos y ao solemnitatem,
cual ocurre por ejemplo en materia testamentaria con los llamaoos testigos
instrumentales,
2!o
.
Tales disposiciones legales han de considerar plenamente vigentes en el plano
2!2 Ver art. 179 a 181 CC.
2!3 Ver art. 703 prralo segunoo CC.
2!! Ver art. 182 prralo segunoo CC
2! Como excepcion, permitienoo la libre valoracion oe la prueba, el art. 1933 CC ,El contrato oe comooato poor
probarse por testigos, cualquiera que sea el valor oe la cosa prestaoa,.
2!o Ver arts. 1007 a 1017, 1020, 102, 1028, 1032, 1033, 10!!, y 117! ,para levantamiento oel benencio oe inventario,,
todos ellos del CC.
371
extrajuoicial oonoe surten electos, en cuanto no alectaoas por aquella oerogacion.
Ello lo es sin perjuicio sin embargo oe su tratamiento como prueba oocumental
publica y en su caso privaoa, cuanoo precisamente se impugnan juoicialmente las
convenciones recogidas en ellos.
En el grupo oe normas que preven electos solemnes y sustantivos, no cabe incluir
en tooo caso el art. 132 CCom, que ms bien se presenta como otra oisposicion
tipica oe prueba tasaoa, al limitar la prueba oe la existencia y conoiciones oel
contrato oe seguro, unica y exclusivamente a cierta oocumental ,la poliza, sus
copias y el oocumento oe suscripcion previo a la poliza, y a la conlesion oe parte.
Como tal norma tasaoa ha queoaoo tcitamente oerogaoa por el nuevo CFCM,
y oicho contrato pueoe ser probaoo con cualesquiera meoios probatorios oe los
previstos en este ltimo.
372
BIBLIOGRAFA:
ALCALA-ZAMORA, Niceto: Sistemas y criterios para la apreciacion oe la prueba, Revista
de Derecho, Jurisprudencia y Administracin, n 2, Montevioeo, 19!, CABANAS GARCIA, Juan
Carlos: Fremisas bsicas para una posible reoennicion oe la teoria procesal sobre el hecho
notorio, Justicia, III, Barcelona, 1991, pp. o-91, La Valoracin de las pruebas y su control
en el proceso civil: Estudio dogmtico y jurisprudencial, Trivium, Maorio, 1992, Tratamiento
oe la carga oe la prueba en el proceso civil, Actualidad Civil, n 2, Maorio, 199o, pp. 3!9-
371, CAFFELLETTI, Mauro: Procesos, ideologas, sociedad, EJEA, Buenos Aires, 197!,
CARNELUTTI, Irancesco: La prueba civil, Eoiciones De Falma, segunoa eoicion, Buenos
Aires, 1982, COUTURE, Eouaroo J.: Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Eoiciones De
Falma, tercera eoicion, Buenos Aires, 197o y Estuoios oe Derecho Frocesal Civil, Tomo I
,La Constitucion y el Froceso Civil, y II ,Fruebas en materia civil,, Eoiciones De Falma,
segunoa eoicion, Buenos Aires, 1982, DEVIS ECHANDIA, Eogaroo: Teora general de la prueba
judicial, Victor F. oe Zavalia Eoitor, Buenos Aires, 1970, DOHRING, Erich: La investigacin del
estado de los hechos en el proceso civil. La prueba, su prctica y apreciacin, EJEA, Buenos Aires, 1972,
JIMENEZ CONDE, Iernanoo: La apreciacin de la prueba legal y su impugnacin, Universioao oe
Salamanca, 1979, MONTERO AROCA, Juan: La prueba en el proceso civil, Thomson Reuters-
Civitas, quinta eoicion, Maorio, 2007, WALTER, Gerharo: Apreciacin de la prueba. Investigacin
o.r.o cl ioif.oc, lo .oci.io , lioit cl lior .o.o.ioiot oci.iol, Temis Libreria, Bogot,
198.
373
2.11 MEDIOS PROBATORIOS
SUMARIO: I.- Los oocumentos: concepto y clases. Signincaoo legal extensivo.-
II.- Regimen oe aportacion: 1, Regla general.- 2, La exhibicion.- 3, La reproouc-
cion.- III.- El oocumento publico: 1, Impugnacion.- 2, Valor probatorio.- IV.- El
oocumento privaoo: 1, Impugnacion.- 2, Valor probatorio
2.11.1 Los documentos: concepto y clases. 8lgnlBcado legal extenslvo:
2.11.1.1Concepto:
En sentioo general, oocumento o instrumento ,ambos terminos resultan legalmente
sinonimos,, es un bien mueble capaz oe registrar hechos oe la ms oiversa inoole, asi como
manilestaciones oel pensamiento humano, los cuales se recogen y plasman en un soporte
susceptible de ser aprehendido por los sentidos.
En sentioo estricto, oocumento aluoe a un cuerpo oe escritura en el que se vierten
oeclaraciones oe ciencia, o oe voluntao, con el nn oe prooucir electos jurioicos sea en el
trnco extrajuoicial pero que luego presentan utilioao en el marco oe un proceso concreto,
sea ya oentro oe este ultimo ,escritos, inlormes, y por supuesto las resoluciones juoiciales
que se van oictanoo y que tambien constituyen oocumentos,.
El Cooigo regula esta acepcion ms concreta oel oocumento, oesoe la perspectiva oe su
utilizacion como meoio oe prueba juoicial, sin que ello obste a la atribucion oe eventuales
requisitos y solemnioaoes en oroen a la constitucion oe actos jurioicos sustantivos, como ya
pusimos oe maninesto al nnal oel tema anterior, o cuanoo se otorga al oocumento un valor
cualitativamente distinto no ya como medio de prueba sino como ttulo apto para abrir
una activioao juoicial ejecutiva, o incluso oeclarativa pero con claros tintes oe inminente
ejecucion ,proceso monitorio,. Iuera oe tooos esos mbitos, sin embargo, lo que aqui nos
importa considerar es el documento como medio de prueba ordinario en los distintos
procesos, y las previsiones oel nuevo CFCM en cuanto a su tratamiento y valor.
2.11.1.1.1 Clases:
Los oocumentos pueoen ser oe oos tipos: publicos o privaoos, en los terminos que se
oelimitan en el CFCM. En tooo caso, la calincacion oe un oocumento como publico o
privaoo no oepenoe solo oe lo oispuesto en el Cooigo, sino oe lo que se regule tambien en la
legislacion civil y aoministrativa, asi como sus requisitos oe contenioo y valioez. Tampoco es
incompatible con lo oispuesto en el Cooigo, el reconocimiento oe oeterminaoas mooalioaoes
de documento en la legislacin sustantiva
2!7
.
2!7 Asi por ejemplo el art. 999 CCom, senala como meoios oe prueba oe las obligaciones mercantiles, aoems oe la
testincal, los siguientes: I. Instrumentos publicos, autenticos y privaoos. II. Iacturas. III Corresponoencia postal.
374
2.11.1.1.1.1 Documento pblico:
Se entienoe por oocumento publico, conlorme al art. 331 CFCM, aquel en cuya
conleccion interviene en tooo o en parte un luncionario o autorioao publica ,oocumentos
aoministrativos y juoiciales,, o en su caso un leoatario publico ,oocumentos negociales,
como es el notario.
No importa por tanto que en el oocumento consten tambien oeclaraciones oe sujetos
privaoos, a veces necesaria por la propia naturaleza oe lo que se hace constar, sino que lo
oecisivo para su naturaleza publica es la intervencion tambien oe aquel agente o leoatario.
Tampoco importa a estos electos cul sea el contenioo oel oocumento: si expeoir
certincaciones oe oatos o hechos, o resolver expeoientes, o proveer solicituoes.
Tambien tenor importancia la competencia oel luncionario o leoatario para expeoir el
corresponoiente oocumento, pues oe no tenerla, esto alectar no solamente a su encacia
extrajuoicial, sino tambien al mbito oe lehaciencia oe lo que le est permitioo certincar y
lo que no
2!8
.
La relorma parcial oel Cooigo oe 2010 ha aprovechaoo para incluir una mencion a los
oocumentos extranjeros en el art. 33!. Su encacia probatoria en procesos ante los tribunales
oe El Salvaoor exige la oebioa autenticacion oel instrumento por parte oe las autorioaoes
consulares oestacaoas en el pais oe proceoencia o, en su oelecto, por luncionarios oel
Ministerio oe Relaciones Exteriores oe oicho pais, siempre junto con la autenticacion oel
Ministerio oe Relaciones Exteriores oe El Salvaoor ,Ministro, Viceministro, o luncionario
oelegaoo,. El mismo valor tenorn las lotocopias oebioamente aoveraoas con su original, y
que se haya sometioo al mismo trmite oe autenticacion mencionaoo. Ello no obstante, si
el juez ,o la Aoministracion, cuanoo se trate oe surtir electos ante ella, creyere conveniente
peoir una nueva version oel oocumento extranjero, poor peoirla oe oncio segun autoriza
IV. Corresponoencia telegrnca reconocioa. V. Registros contables. Salvo el primer grupo, que es generico,
los siguientes no son sino supuestos concretos oe oocumentos, que a la postre oebern oe ser calincaoos como
publicos o privaoos segun si en su conleccion ha intervenioo o no una autorioao o luncionario, y en este ultimo
caso, queoanoo claro que ha oe oistinguirse lo que oicha persona certinca oirectamente y las anrmaciones oe
los particulares contenioos en el oocumento. Fara no ir ms lejos: el telegrama es oocumento publico ,no asi el
envio postal a traves oe una compania privaoa,, pero el luncionario no aovera la realioao oe los hechos que se
transmiten a traves oel telegrama, se limita a certincar quien es el enviante, quien el oestinatario, la lecha, hora y
texto transmitioo.
2!8 Las lotocopias en que consta la inlormacion anterior aparecen certincaoas por Notario, pero no CERTIIICADAS
FOR EL REGISTRADOR DE LA FROFIEDAD RAIZ corresponoiente, quien es el luncionario competente
para ello. La inlormacion registral se obtiene por meoio oe oocumentos expeoioos por el respectivo luncionario
registral en el ejercicio oe sus lunciones, lo cual oebe constar en el mismo instrumento, las relerioas lotocopias
agregaoas al proceso, carecen oe tal certincacion, por lo que no tienen autenticioao oe conlormioao con el Art.
2o0 N 2 Fr. y la certincacion notarial no les agrega la autenticioao registral oe que carecen, solo oa le que el
Notario conlronto esa copia con su original que a su vez, no tiene autenticioao registral. Es oecir, que la lotocopia
oonoe aparece la marginacion oe la presentacion que se ha peoioo cancelar, no hace le por no haber emanaoo
oe la autorioao registral, por consiguiente no constituye prueba alguna oentro oel proceso oe la existencia oel
asiento oe presentacion, por lo que no se pueoe oroenar su cancelacion: Sentencia oe la Sala oe lo Civil oe la
Corte Suprema oe Justicia, oe 23 oe junio oe 2000, oictaoa a las 10.23 hh ,rel. 107!-2000,.
375
este mismo art. 33! salioo oe la relorma oe 2010, siguienoo para ello los canales oel exhorto
internacional.
2.11.1.1.1.2 Documento privado:
For su parte, el oocumento privaoo es aquel en cuya conleccion unicamente participan
sujetos privaoos ,art. 332 CFCM,, lo que como veremos tenor su repercusion en cuanto a
su valor legal y posible impugnacin.
2.11.1.1.1.3 Otros documentos:
No constituye una tercera categoria, sino una extension analogica al regimen oe la prueba
oocumental, el tratamiento oentro oe este genero y no en el oe los arts. 39o y ss. CFCM ,los
llamaoos mooernos meoios oe reproouccion oe la voz, sonioo e imgenes,, para los oibujos,
lotogralias, planos, mapas, croquis u otros instrumentos similares.
De acueroo con el art. 3!3, tooos ellos sern prueba oocumental a electos procesales, y
oepenoienoo oe si en su labricacion o autenticioao participa un luncionario o un leoatario,
habrn oe consioerarse oocumento publico o sino privaoo.
2.11.1.2 Rgimen de aportacin:
2.11.1.2.1 Regla general:
Ya se ha estudiado el sistema de preclusin impuesto por el Cdigo en su art. 288 y
concoroantes, respecto oe la presentacion oe oocumentos ,e inlormes periciales, en el
trmite oe alegaciones iniciales ,oemanoa, contestacion, reconvencion y contestacion a
esta,, asi como las excepciones que oispensan oe hacerlo en ese momento ,art. 289,. Nos
remitimos a lo expuesto en el tema corresponoiente ,Alegaciones oe las partes,.
a, Si el oocumento requiere oe una activioao oel juez consistente en la exhibicion o
reproouccion por quien lo tenga ,ver punto siguiente,, la parte a quien interese,
tras haberlo anunciaoo asi en aquel trmite oe alegaciones inicial oeber
concretar su peticion para que el organo juoicial provea sobre ello, bien en la
auoiencia preparatoria, si es proceso comun, bien en los tres oias anteriores a la
auoiencia oe prueba oel abreviaoo, al tratarse oe prueba que precisa oe citacion
o requerimiento ex art. !28 prralo segunoo CFCM ,a lalta oe otra regla ms
especinca,.
b, Si el oocumento no requiere oe tal activioao, sino simplemente oe que lo aporte
la parte ,insistimos: luera oe la lase oe alegaciones, al hallarse en alguno oe los
supuestos oe excepcion que oispensaba oe hacerlo entonces,, el momento preclusivo
nnal a tooos los electos para esa aportacion ser la nnalizacion oe la auoiencia oe
prueba, art. 289 io fo CFCM, tomese tal expresion tanto para el proceso comun
como para el abreviado.
376
2.11.1.2.2 La exhibicin:
2.11.1.2.2.1 Finalidad:
El art. 33o oel Cooigo arbitra un mecanismo para la aportacion oe oocumentos que la parte
interesaoa no posee y que necesita para su oelensa en juicio. En este caso, no se trata oe
obtener una inlormacion que est incluioa en el texto oel oocumento y que, tras leerlo, ya
no necesita utilizar ms ,como ocurria con la exhibicion oe oocumentos en el trmite oe
oiligencias preliminares,, sino que aqui lo que se pretenoe es que el oocumento ingrese a los
autos y pueoa ser valoraoo por el juez como meoio oe prueba en la sentencia.
Los presupuestos por tanto para solicitar la exhibicion son tres: que el proponente no tenga
el oocumento, que el oocumento sea pertinente y util a electos oe oemostrar los hechos
controvertioos, y que sea posible ioentincar a la persona, publica o privaoa, lisica o jurioica,
que tiene el oocumento.
Dejanoo a un laoo la carga procesal oel proponente en cuanto a avisar, si lo sabe, en la
propia lase oe alegaciones ,oemanoa o contestacion, oonoe se halla el oocumento nos
remitimos a lo ya explicaoo sobre ello-, lo que ahora importa consioerar es que en el trmite
oportuno para peoir meoios oe prueba, uno oe ellos pueoe serlo, precisamente, esta solicituo
oe exhibicion.
2.11.1.2.2.2 Objeto y alcance:
La exhibicion se autoriza tanto oe oocumentos publicos como privaoos y respecto oe
cualquier persona que pueoa tenerlo, con inoepenoencia oe su conoicion, lo que por otro
lado resulta lgico teniendo como teln de fondo la garanta del derecho de defensa.
Cuestion oistinta es que la activioao oe exhibicion no pueoe traer consigo una vulneracion
oe los oerechos ajenos, ni pueoen revelarse o publicarse oatos ajenos al proceso estricto o
que conciernan a terceros. De esas prevenciones oebe encargarse el juez al oelimitar el acto
oe exhibicion.
El exhibiente pueoe ser tanto alguna oe las otras partes personaoas en el proceso, como un
tercero ,en oennitiva, aquel quien oe hecho posea el oocumento,. Solo para el caso oel tercero,
el art. 336 CPCM io fo preve que pueoa oejarse copia autentica oel oocumento permitienoole
conservar el original, una vez exhibioo y lotocopiaoo. Sin embargo, la misma solucion parece
logico que ha oe caber cuanoo el oocumento lo tenga la contraparte: una vez aoveraoa la
copia ninguna necesioao hay oe retener el original, que pueoe serle necesario a esta a otros
electos extrajuoiciales.
Cuestion oistinta, claro, es que tanto la parte, como el tercero, son responsables si se queoan
con el original oe cuioar oe el, y en concreto oe volver a exhibirlo si asi se les requiere
oe nuevo, por ejemplo porque se haya impugnaoo la autenticioao oel mismo y oeba
realizarse un examen pericial para oescartar o connrmar- su lalseoao ,en tal hipotesis la
comprobacion tenoria que hacerse sobre el propio oocumento, no sobre la copia,.
377
For lo oems, lo regulaoo aqui en el Cooigo no empece a la vigencia oe otras mooalioaoes
oe exhibicion oocumental contemplaoas en la legislacion sustantiva, en cuanto no se
opongan a aquel
2!9
.
2.11.1.2.2.3 Efectos:
En cuanto a los electos oe la exhibicion, como ya hemos oicho estos no se traoucen oe
manera inmeoiata ms que en la consignacion en autos oel original o oe su testimonio
,copia autentica,, queoanoo integraoos en el material oe conviccion que a la postre valorar
el tribunal.
Si, por el contrario, no se proouce la exhibicion, habr que oeterminar si ello se oebe a
una imposibilioao material ,el oocumento se extravio o oestruyo, por causa no imputable al
poseeoor, o por una negativa oe este. En principio, la ley en caso oe no colaboracion impone
solo una sancion pecuniaria ,art. 33o, prralo primero io fo CPCM: multa entre cinco y diez
salarios minimos urbanos, vigentes, ms altos,.
Sin embargo, no oebemos olvioar que el oocumento en cuestion pueoe tratarse oe una
prueba oecisiva en potencia para el oesenlace oe la contienoa, oe manera que la negativa
a exhibirlo, si el responsable oe ello es la contraparte oel pleito tanto oe manera oirecta
,porque el oocumento estaba en su pooer, o inoirecta ,inoucienoo al tercero que lo tiene,
a que no lo haga,, tal proceoer entrana no solamente una lalta oe colaboracion con los
tribunales oe justicia sino tambien una expresion oe mala le procesal oirigioa a que su
oponente pierda la pretensin.
Desoe ese punto oe vista, la negativa injustincaoa a exhibir, aparte oe la consecuencia
economica que se acaba oe inoicar ,multa,, pueoe tenerlo tambien en el plano probatorio,
en lorma oe nexibilizacion oe las reglas oe carga oe la prueba, hacienoo recaer esta sobre
quien tenia el oocumento y no sobre quien lo necesita ,su proponente, inicialmente gravaoo
con la carga,, por razones evioentes oe lacilioao oe la prueba.
2.11.1.2.3 La reproduccin:
Si bien en la exhibicion existe cierto margen oe incertioumbre en torno a si la persona tiene
o no el oocumento, incertioumbre que tcitamente el legislaoor oescarta en la reproouccion
por cuanto aqui el solicitante lo que impetra oe manera oirecta, ex art. 337 CFCM, es la
obtencion oe la copia -onoose por sentaoo que ello siempre es posible-, en realioao la
reproouccion tienoe al mismo nn que la exhibicion, que es la oisponibilioao en juicio oel
oocumento en cuestion. En el caso oe la exhibicion meoiante original o copia autentica, en
la reproduccin necesariamente de esta segunda manera.
A tales electos, consioeramos que oebe aplicarse por analogia, en cuanto a los oestinatarios
oel requerimiento juoicial oe ,exhibicion para, reproouccion, y en cuanto a las consecuencias
2!9 Ver por ej. art. !09 CCom para exhibicion oe libros oe los intermeoiarios.
378
oe no prestar la colaboracion para ello, a lo previsto en el anterior art. 33o CFCM, y a lo
que hemos comentaoo sobre tales consecuencias ,multa y aplicacion nexible oel onus probandi,.
2.11.1.3 El documento pblico:
2.11.1.3.1 Impugnacin:
2.11.1.3.1.1 Concepto y alcance:
Entranoo en los aspectos propios que regula el Cooigo para caoa una oe las oos tipologias
principales oe prueba oocumental ,siempre entenoioa esta stricto sensu, ms la extension
operaoa por el art. 3!3 CFCM,, aparece como cuestion importante la oe su posible
impugnacion. En terminos generales, impugnar un oocumento no es simplemente estar
oisconlorme con que haya sioo aportaoo, ni el oilerir en la interpretacion oe su contenioo o
de su mayor o menor trascendencia de fondo para la resolucin de la controversia.
Tooo eso tiene que ver con la apreciacion oel valor intrinseco oel oocumento y su relevancia,
aspectos sobre los que ciertamente pueoe pronunciarse y criticarlo la parte a la que no
interesa que se valore el oocumento, pero sin que ello pueoa conoicionar ni impeoir su
valoracin misma.
La impugnacion es otra cosa y consiste en anrmar la invalioez oel oocumento por haberse
prooucioo algun tipo oe alteracion o manipulacion en alguna oe sus partes, es oecir, por su
lalseoao. La impugnacion no tiene por nn ilustrar al juez sobre el por que oebe oar ms o
menos valor al oocumento, sino a que este se excluya como prueba en ese proceso oebioo
a la ilicituo que oeriva oe oicha lalseoao.
Tal impugnacion, tratnoose oe una oocumental que pretenoe aportarse o se ha aportaoo
ya en un litigio civil, pueoe llevarse a cabo por oos vias alternativas:
a, Instanoo la apertura oe oiligencias penales por la comision oe un oelito oe lalseoao
material o ioeologica, arts. 283 y ss CF, que por tanto pueoe alectar a cualesquiera
oe los aspectos oel oocumento, y que oe ser cierto conouciria a una sentencia oe
oichos tribunales que, con conoena o sin ella ,poorian concurrir circunstancias
eximentes oe culpabilioao oel sujeto, eso a estos electos oeviene irrelevante,,
oeclare la lalseoao penal oel mismo ,que es lo que importa,, oecision que vincular
en esa misma meoioa al juez civil. En tooo caso, oesoe que se tiene constancia oe
que se siguen esas actuaciones penales surgir un problema oe prejuoicialioao, que
oeber resolverse conlorme al regimen previsto en el art. !8 CFCM ,remitimos al
lector al tema corresponoiente oe este libro,.
b, En el propio proceso civil oonoe se ha presentaoo el oocumento, a traves oe la
llamaoa impugnacion oe su autenticioao, por el cauce oe los arts. 338-339 CFCM,
que es oe lo que nos vamos a ocupar ahora.
379
Segn se desprende de la ley y en concreto del modo como se acredita la falta de
la autenticioao, lo que se combate en esta via oe la impugnacion es la lalseoao
material oel oocumento, no la ioeologica. En concreto y oaoo que hablamos ahora
oe oocumentos publicos, pooria tratarse oe la labricacion oe un oocumento que
se hace pasar por veroaoero, o si unicamente se cuestiona su autoria ,nrma lalsa,,
o tambien la alteracion oe su texto y en su caso oe los sellos estampaoos en el
documento pblico.
For el contrario, la lalseoao ioeologica, esto es, el que el oocumento reneje
anrmaciones sobre oatos, sucesos o actos jurioicos que nunca se prooujeron en
la realioao, a sabienoas oe que no son ciertos por quien los suscribe, no poor
invalioarse el oocumento por esta via impugnativa civil, sino que ha oe serlo
necesariamente a traves oe la oenuncia oe lalseoao penal, y siempre que recaiga
sentencia oe oicho oroen jurisoiccional que asi lo oeclare.
2.11.1.3.1.2 Tratamiento:
Inoica el art. 338 CFCM que la impugnacion oel oocumento poor lormalizarse por la parte
alectaoa, en cualquier momento oel proceso anterior a la vista oral oe prueba ,sea proceso
comun o abreviaoo,, para que en ella se oesarrolle la activioao oe verincacion necesaria
que ahora mencionaremos. Con tooo y oe manera previsora, aovierte aquel precepto que si
la noticia que permite conocer el hecho oe la lalseoao se recibe luego oe la vista probatoria
pero antes oe oictarse la sentencia, poor peoirse su oemostracion, siempre que se justinque
el como y por que oe su oesconocimiento previo.
La verincacion oe la autenticioao oel oocumento ,o la lalta oe ella, se lleva a cabo por oos
metooos, a aplicar en oroen subsioiario:
a, En primer lugar y siempre que resulte posible, se comparar o cotejar el
oocumento publico cuestionaoo, con su original oepositaoo en un archivo o matriz
oe registro publico oonoe al electo obre. Senala el art. 339 prralo primero CFCM
que ser el tribunal el que se personar a traves oe la respectiva comision juoicial,
asi como las partes ,por si o a traves oe sus representantes, y sus abogaoos, en el
lugar donde se halle el documento.
b, Si el problema oistintamente raoica en que el original ha sioo alteraoo, o este
ya no se conserva porque lue oestruioo, extraviaoo, etc., habr que acuoirse
subsioiariamente a una prueba pericial que oetermine la alteracion o lalsincacion
oel aspecto oel oocumento oe que se trate. La ley se remite, en este sentioo,
al llamaoo cotejo oe letras ,arts. 339 prralo segunoo y 3!0 CFCM, que rige
tambien para la impugnacion oe oocumentos privaoos.
Ahora bien, oebe aovertirse que el cotejo oe letras conlorma una mooalioao especinca
oe pericia oe carcter caligrnco, oirigioa a njar si la autoria veroaoera oel oocumento,
en relacion con el luncionario al que se atribuye su reoaccion y nrma. En un cotejo oe
380
letras, por tanto, no van a revisarse otras manilestaciones oe alteracion o manipulacion oel
oocumento, para lo cual ser necesario peoir una prueba pericial con ese objeto preciso
,no ya bajo la lorma oe un cotejo oe letras,, lo que tambien oeviene lactible y suponoria
el consiguiente encargo a un perito. Volveremos sobre el cotejo oe letras al hablar oe la
impugnacin de los documentos privados.
2.11.1.3.2 Valor probatorio:
Dentro oe la oocumental publica, a electos oe su valor como prueba, oebemos oistinguir
cuatro posibilidades distintas:
2.1.- Hechos percibioos por el luncionario o leoatario publico: el prralo inicial oel art.
3!1 CFCM oispone que los instrumentos publicos constituirn prueba lehaciente oe los
hechos, actos o estaoo oe cosas que oocumenten, oe la lecha y personas que intervienen en el
mismo, asi como oel leoatario o luncionario que lo expioe. En oennitiva, se renere a tooos
aquellos hechos que rooean a la conleccion oel oocumento que estn sienoo presenciaoos
por el luncionario o leoatario oelante oe el y no por relerencia. La le publica que emana
oe sus oeclaraciones quiere la ley que no pueoa cuestionarse gratuitamente, sino que por
actuar en el mbito oe sus lunciones, se les connere presuncion oe veracioao ,al mooo oe las
presunciones aparentes o interinas oe las que hablamos en el tema oe la Activioao Frobatoria,,
y eso tambien opera en el plano oe su valoracion procesal. For tanto, aquello que presencia
el luncionario yo el notario con sus sentioos, no pueoe queoar oesvirtuaoo en un proceso
civil simplemente por la aparicion oe otros meoios oe prueba que arrojen oatos en oistinto
sentioo. No obstante, eso tampoco quiere oecir que estos aspectos oel oocumento publico sean
inoestructibles, sino que hay que enervarlos por via oe la oeclaracion oe su lalseoao penal. Y
si lo que ocurre es que obran en autos oos o ms oocumentos contraoictorios entre si, sobre
un mismo hecho registraoos, entonces respecto oe algunos oe ellos habr que plantear la
lalseoao, pues es evioente que en esa hipotesis no tooos pueoen ser aoecuaoos a la realioao.
Cuanoo el Cooigo habla asi oe que harn prueba lehaciente, signinca que har prueba
tasaoa oel hecho que recoja ,insistimos: en aquello que presencia de visu el funcionario o
leoatario,, y se impone a los restantes meoios oe prueba.
2.2.- Hechos oe relerencia no presenciaoos por el luncionario o leoatario: respecto oe tooos
los oems hechos, preteritos al acto celebraoo en su presencia, que los particulares oeclaren
o soliciten que se haga constar en el oocumento como elemento integrante oel negocio, o oe
la certincacion aoministrativa, etc., no son hechos que queoen cubiertos por la le publica y
por tanto valen lo mismo que si se expresaren en juicio oirectamente por los particulares. Es
oecir, se valorarn conlorme a las reglas oe la sana critica ,libre valoracion, ex art. !1o oel
Cooigo, en el contexto oe lo que se hace constar y oel conjunto oe las pruebas practicaoas,
tenienoo en tooo caso en cuenta que con lrecuencia tales anrmaciones oe relerencia no
constituyen propiamente los hechos controvertioos en el pleito, guaroanoo solo una relacion
colateral con ellos
20
.
20 Como senala la Sentencia oe la Sala oe lo Civil oel TS espanol oe 2! oe junio oe 2008 ,recurso oe casac.
n 9212001,: .como expone claramente la reciente sentencia oe lecha oe oiciembre oe 2007, recogienoo
381
2.3.- Si se impugna el oocumento y se oemuestra la lalseoao, el oocumento queoar
privaoo oe tooo valor, sea en su totalioao, o sea en su caso- en aquella porcion que ha sioo
oeclaraoa lalsa, el resto a su vez se sujetar su valoracion a las oos reglas anteriores ,prueba
tasaoa o libre,, segun concierna al oicho oel luncionarioleoatario, o no.
2.!.- Si se impugna el oocumento pero no prospera la impugnacion, penal o civil, la porcion
oel oocumento impugnaoa mantenor su encacia original, conlorme a las oos reglas
primeras ,oicho oel luncionarioleoatario: prueba tasaoa, otras oeclaraciones: reglas oe la
sana critica,.
2..- Iinalmente, trae el Cooigo un tratamiento especial, tanto para oocumentos publicos
como privaoos, en el caso oe los instrumentos oeterioraoos, oisponienoo el art. 3!2 que
los oocumentos rotos, quemaoos, raspaoos o oeterioraoos en su parte sustancial, carecern
oe electo en cuanto tal oeterioro impioe al oocumento prestar su luncion natural ,ensenar
la inlormacion que contenia,. A menos que el graoo oe oeterioro no sea tan avanzaoo que
impioa leerlo y su sentioo no se vea alectaoo por el oeterioro, en cuyo caso se poor valorar
conlorme a las reglas que a su vez le corresponoan segun se trate oe oocumento publico o
privaoo, y en el primer caso segun que la parte oeterioraoa concierna a anrmaciones de visu
del funcionario/fedatario o no.
Huelga oecir que la oecision oel juez en estas situaciones resultar bastante oelicaoa, aunque
a la vez simple ,el anlisis oel oocumento no exige pericial ninguna, sino la sola observacion
oe los sentioos normales, que tiene el juez,, y en esa meoioa, no se trata oe que en caso oe
ouoa aomitir o no aomitir el oocumento, sino que el oocumento es legible, o no lo es. Esa
es la oisyuntiva que oebe resolver, y a partir oe ahi lo oems lo impone la ley.
2.11.1.4 El documento privado:
2.11.1.4.1 Impugnacin:
2.11.1.4.1.1 Concepto y alcance:
La ley centra la impugnacion oe los oocumentos privaoos en torno a la prueba oe cotejo
oe letras a la que ahora nos releriremos, oescartanoo la comparacion por cotejo oe la copia
la ooctrina jurispruoencial al respecto, la jurispruoencia oe esta Sala ha oeclaraoo en numerosas ocasiones
,Sentencias, entre otras, oe 30 oe octubre oe 1998, 28 oe septiembre oe 200o y 29 oe mayo oe 2007 , que esta
prueba ,oocumentos publicos, no es necesariamente superior a otras ,Sentencias oe 2 oe junio oe 1983, 27 oe
noviembre oe 198, 7 oe julio oe 198o y 18 oe junio oe 1992 , y la veracioao intrinseca de las declaraciones
contenioas en ellos pueoe ser oesvirtuaoa por prueba en contrario ,Sentencias oe 8 oe mayo oe 1973, 9 oe mayo
oe 1980, 1 oe lebrero oe 1982, 1! oe lebrero y 1! oe marzo oe 1983 ,. Asi, prosigue la Sentencia oe 28 oe
septiembre oe 200o , antes relerioa, el valor o encacia oel oocumento publico no se extienoe a su contenioo o
a las oeclaraciones que en ellos hagan los otorgantes, pues, aunque en principio hacen prueba contra estos y sus
causahabientes, la veracioao intrinseca oe las mismas pueoe ser oesvirtuaoa por prueba en contrario, sin que tal
meoio probatorio tenga prevalencia sobre los oems, vinculanoo al Juez solo respecto oe su otorgamiento y oe su
lecha, oaoo que el resto oe su contenioo pueoe ser sometioo a apreciacion con otras pruebas ,Sentencia oe este
Tribunal oe 30 oe septiembre oe 199 ,. En igual sentioo las Sentencias oe 2o oe enero oe 2001, 30 oe octubre oe
1998, 11 oe julio oe 199o, 18 oe julio oe 1992, 27 oe marzo oe 1991, 2 oe abril oe 1990 y o oe julio oe 1989..
382
con el original, en la creencia oe que el oocumento privaoo sobre el que se aouce la lalta oe
autenticioao ser siempre el propio original. Fooria sin embargo no ser asi, lo vimos antes,
cuanoo se acuoe a la exhibicion o a la reproouccion, o bien cuanoo la parte simplemente
ha aportaoo una copia al proceso y el original existe. For tanto, si lo que se quiere poner oe
maninesto es que la alteracion oel oocumento se ha prooucioo al expeoir la copia, pueoe
ser pertinente y por ello oebe aomitirse- el cotejo con el original, en su caso a traves oe
los arts. 336 y 337.
En esta via impugnativa, lo mencionamos antes, no se controla la lalseoao ioeologica sino
la material oel oocumento, solo que, tratnoose oe oocumentos privaoos la ioeologica no
proceoe ni siquiera por via penal, sino por su simple oesvirtuacion por el resultaoo oe otros
medios de prueba practicados en los autos.
2.11.1.4.2 Tratamiento:
En cuanto al momento para la proposicion oel cotejo oe letras ,o en su caso, oel cotejo oe
la copia con el original, se sigue la misma regla oel art. 338 oel Cooigo que analizamos
antes. Lo mismo para la prctica oel cotejo oe copia con original, en los terminos oel art.
339 prralo primero.
Fara la prctica oel cotejo oe letras, el art. 3!0 CFCM exige la oesignacion en juicio oe un
experto caligralo el cual trabajar con oos materiales: oe un laoo el oocumento impugnaoo,
y oe otro un oocumento oe cuya autoria no se ouoe, oa igual que tambien obre en autos
o oeba ser traioo a presencia oel experto para su empleo, el cual recibe el nombre oe
oocumento inoubitaoo. El mismo art. 3!0 ioentinca que oocumentos servirn para ello:
los instrumentos reconocioos como tales por tooas las partes, los cuerpos oe escritura que
nguren en escrituras publicas, los instrumentos privaoos que total o parcialmente contengan
escritura reconocioa por aquel a quien se le atribuye la ouoosa o, por lo menos, su nrma
reconocioa, y las nrmas registraoas en establecimientos bancarios.
De no estar oisponible ninguno oe ellos, habr que constituir una muestra oe escritura
que pueoa servir oe contraste, a cuyos electos anaoe el mismo precepto que se oroene a
la persona oe la que se oiscute si es autora o no oel oocumento impugnaoo, que escriba
oelante oel juez un cuerpo oe escritura. Se entienoe, con ioentico o similar texto ,a nn oe
lacilitar la labor oel perito, oel que consta en el oocumento impugnaoo. Una vez hecho esto,
se llevar a cabo propiamente el anlisis o cotejo pericial.
Con buen criterio, sanciona el art. 3!0 io fo CFCM la lalta oe colaboracion oel sujeto
oicienoo que la negativa a lormar este nuevo cuerpo oe oe escritura tenor por electo que se
tenga por reconocioo el instrumento impugnaoo, es oecir, una f.to .ofi.
2.11.1.4.2 Valor probatorio:
2.1.- A oilerencia oel primer apartaoo oel art. 3!1, que como veiamos habla oe prueba
lehaciente, los oocumentos privaoos hacen prueba plena oe su contenioo y otorgantes, si
383
no ha sioo impugnaoa su autenticioao o esta ha queoaoo oemostraoa. Conviene precisar a
este respecto, que prueba plena no equivale en absoluto a prueba tasaoa, ni a un valor por
tanto equivalente al oocumento publico en cuanto a las anrmaciones constataoas de visu por
el funcionario/fedatario.
Y no es asi por una razon bsica: porque no tenoria sentioo oar un mejor tratamiento al
instrumento privaoo sobre el publico, y tal cosa es lo que conllevaria oecir que el primero,
en su integrioao oeviene prueba tasaoa, mientras que el segunoo el oocumento publico-
solo lo es en lo que atane al oicho oel luncionarioleoatario. Mxime cuanoo el oocumento
privaoo se lorma a espaloas oe tooo control jurioico, por sus propios interesaoos. Se poor
conceoer que el oocumento es valioso ,segun lo que oiga y guaroe relacion con los hechos
controvertioos,, pero no tasaoo, y, por tanto, sobre ellos operar la valoracion conlorme a las
reglas oe la sana critica. Insistimos, aunque no hayan sioo impugnaoos, o tal impugnacion
no prospere.
Ese es el signincaoo que ha oe cobrar la expresion prueba plena oe su contenioo y
otorgantes, y es asi como se interpreta en otros paises oonoe rige norma similar
21
. Todo
ello, aclaramos, sin perjuicio oe la encacia oe tales oocumentos en el trnco extrajuoicial,
que es cosa oistinta.
2.2.- Distintamente, cuanoo el oocumento haya sioo impugnaoo y la impugnacion prospere,
esto es, convenza al juez oe su lalseoao, es evioente que la porcion oeclaraoa lalsa queoar
inutilizaoa para su empleo en juicio. Si algo se salva oel oocumento, se valorar conlorme
a lo ya dicho.
2.3.- Menciona la ley en el art. 3!1 io fo CFCM, que si no queoo oemostraoa |la lalseoao|
tras la impugnacion, los instrumentos se valorarn conlorme a las reglas oe la sana critica.
Inoirectamente, lo que aqui se oice viene a connrmar lo que antes inoicamos, a saber, que
con carcter general el valor positivo oel oocumento privaoo es el oe la posibilioao oe su libre
valoracion, oe acueroo a los estnoares oe experiencia y sentioo comun ,la sana critica,. Lo
que ahora se enuncia viene a remachar eso mismo, o si se prenere, viene a esclarecer que esa
misma valoracion conlorme a la sana critica se prooucir si lormulaoa la impugnacion esta
fracasa.
For tanto, no estamos ante ninguna tercera hipotesis, ante un tertium genus ,oocumento no
impugnaoo oocumento oeclaraoo lalso oocumento cuya impugnacion no prospera,,
como si fueran tres realidades distintas. No: slo hay dos: la falsedad o la autenticidad. O
21 De este mooo se interpreta en el oerecho espanol, oonoe rige similar norma ,art. 32o LEC 12000 antes,
art. 122 CC-,. Como ejemplo la Sentencia oel TS oe 1 oe oiciembre oe 2008 ,recurso oe casac. n 802001,:
La ooctrina jurispruoencial oe este Tribunal ha oeterminaoo el valor probatorio oe un oocumento privaoo
conjugnoolo con otras pruebas ,SSTS 8 oe noviembre oe 199!, 29 oe marzo oe 199, 12 oe oiciembre oe 2000,,
ya que la prueba que emana oel mismo no es superior a las oems pruebas ,SSTS 28 oe noviembre oe 198o, 2
oe oiciembre oe 2003, 19 oe lebrero oe 200! , y no constituye prueba legal o tasada respecto de su veracidad
intrinseca, que pueoe ser oesvirtuaoa por los oems elementos probatorios ,SSTS oe 8 oe lebrero y 9 oe mayo
oe 199, 1! oe lebrero oe 2003, 18 oe octubre oe 200!,etc.,.
384
aquella se oeclara juoicialmente merceo a una impugnacion, o el oocumento ha oe tenerse
por autentico. Sea, en este ultimo caso, porque nunca se impugno, o porque se impugno y no
se probo la lalseoao. Y entonces, en cuanto oocumento privaoo autentico, se valorar segun
la sana crtica.
2.!.- Las copias oe oocumentos ,incluyenoo lotocopias, que no esten reconocioas por su
autor y no haya lorma tecnica oe establecer su carcter oe reproouccion oel oocumento
original, se consioerarn oocumentos privaoos sin autenticioao, no por ello carentes oe
valor probatorio sino sujetos a las reglas oe la sana critica con arreglo al mencionaoo art.
3!1 CFCM.
Si por el contrario la copia simple pueoe ser cotejaoa con el original y coincioen, obviamente
tenor su mismo valor
22
. Fiensese no solamente en oocumentos negociales sino en general,
copias oe otros lormatos escritos, como noticias oe prensa, etc
23
.
2..- Iinalmente, para los instrumentos ,privaoos, oeterioraoos, se seguirn las previsiones ya
resenaoas oel art. 3!2 CFCM. Ello sin perjuicio oe la posibilioao oe preconstituir un nuevo
ejemplar, por los proceoimientos especincos que en ocasiones preve el oroenamiento
2!
.
22 Asi por ejemplo, art. 1.001 CCom: Cuanoo el original oel mensaje telegrnco oepositaoo en la oncina oe
expeoicion haya sioo autenticaoo por Notario, se har constar esta circunstancia en la copia que entregue la
oncina oe recepcion al oestinatario, copia que surtir electos oe oocumento privaoo reconocioo.
Tambien el art. 30 LENJVD: En cualquier proceoimiento, las partes poorn presentar en vez oe los oocumentos
originales, copias lotogrncas o lotostticas oe los mismos, cuya noelioao y conlormioao con aquellos haya
sioo certincaoa por notario. Esta oisposicion no tenor lugar en el caso oel juicio ejecutivo o cuanoo se trate oe
documentos privados
Lo anterior no obsta para que, en cualquier estaoo oel proceoimiento, el Juez prevenga a la parte la presentacion
oe los oocumentos originales, sea oe oncio o a solicituo oe la contraria, so pena oe no hacer le las lotocopias
admitidas.
23 Sobre el valor probatorio oe las lotocopias aoveraoas, recueroese la Sentencia oe la Sala oe lo Civil oe la Corte
Suprema oe 23 oe junio oe 2000 oictaoa a las 10.23 hh ,rel. 107!-2000,, citaoa en la nota 2.
Tambien, aplicanoo el art. 30 LENJVD, la Sentencia oe 8 oe septiembre oe 200!, oictaoa a las 12 hh. ,rel. 11o-
C-200!,.
For lo que respecta al TS espanol, la Sentencia oe su Sala Frimera o oe lo Civil, oe 30 oe abril oe 2007 ,recurso oe
casac. n o782000, oice: negaoa su autenticioao por la parte a quien perjuoica su contenioo, pueoe acreoitarse
esta meoiante otras pruebas. El leoatario acreoita que ha tenioo a la vista el original y que la lotocopia sobre la
que estampa su nrma con el sello oel Juzgaoo lo es oe oicho oocumento. Si a ello se une que meoiante prueba
pericial, cuyo resultaoo no se ha combatioo meoiante un motivo oe casacion especinco, se acreoita que la nrma
oel expresaoo oocumento ha sioo realizaoa por la actora, su tratamiento probatorio ha oe ser igual que el oel
documento reconocido ,..., tiene el mismo valor que la escritura publica entre los que lo hubiesen suscrito y sus
causahabientes, por lo que hace prueba respecto oe las oeclaraciones hechas en ellos por quienes lo suscribieron
(...,. De ahi que la Auoiencia sentenciaoora no inlringio ninguno oe los preceptos invocaoos al consioerar que tal
documento acreditaba la percepcin por la actora de la cantidad de un milln de pesetas como consecuencia de
la extincion oel primer contrato y, en consecuencia, la misma no ostentaba oerecho alguno sobre el inmueble.
2! Tal ocurre con la reposicion oe oeterminaoos titulos mercantiles: ver art. 908 CCom para la carta oe embarque:
y arts. 1.003 prralo segunoo y 1.3 CCom para las polizas oe seguro.
385
2.11.2 Declaracin de parte
SUMARIO: I.- Concepto.- II.- Sujeto pasivo oe la prueba.- III.- Frctica oe la
prueba.- IV.- Valoracion.
2.11.2.1 Concepto:
Como su nombre inoica, se trata oe un meoio oe prueba oe carcter personal por el que
se pretenoe oe quien ostenta el carcter oe parte en un proceso o pueoe sustituirle a estos
electos, obtener inlormacion pertinente y util relacionaoa con los hechos controvertioos. La
declaracin de parte se presenta como el medio de prueba heredero de las antigua prueba
oe conlesion o oe posiciones en juicio, oe cuya oenominacion sin embargo se aparta para
evitar las connotaciones negativas que aquella provocaba oebioo sobre tooo, al mooo como
pooia intentar arrancarse la aomision oe los hechos al sujeto, incluso meoiante coacciones
o torturas, bien es cierto que con menos lrecuencia en procesos civiles. Naoa oe ello tiene
en todo caso cabida en un proceso moderno y pleno de garantas como el regulado en
el actual CFCM. En principio y con carcter general, en la oeclaracion oe parte se pioe
el interrogatorio oel contrario sea actor o oemanoaoo-, con el nn oe que reconozca
oeterminaoos hechos que le son oeslavorables y que, precisamente por aomitir su existencia,
se toma como expresion oe veracioao.
No obstante, el art. 3!! CFCM tambien permite solicitar a caoa litigante ser oioo a traves,
para entenoernos, oe un auto-interrogatorio oe su abogaoo, sin perjuicio oel oerecho oe
replica que tenoria la parte contraria. En este caso, la oeclaracion oe parte lunciona
como una expresion oe autooelensa y oe ejercicio oel oerecho oe auoiencia, que viene a
complementar la que ya se le permite meoiante la lase oe alegaciones. En realioao, caoa
una oe las partes habla en un proceso a traves oe su oemanoa o contestacion, o oe la
reconvencion y la contestacion a esta, aoems oe otros momentos posteriores oonoe pueoe
aclarar, corregir, etc., alguna alegacion previa. A pesar oe ello, el Cooigo ha querioo ser
nexible y permitir que tambien ourante la auoiencia probatoria la parte pueoa aportar oatos
y esclarecer anrmaciones anteriores.
2.11.2.2 Sujeto pasivo de la prueba:
En este punto la ley ha optaoo por un criterio ms o menos amplio, lo que lleva a oistinguir
varias categoras de declarantes:
2.11.2.2.1 La parte:
Quien actua personaoo como parte ,art. 3!,: sea que se solicite por su propio abogaoo, o
por el oe la contraria, tan solo oebe el juez verincar que esa personacion ya se ha aomitioo
y que la persona est intervinienoo en las actuaciones con ese carcter. No basta con que
uno se proclame parte potencial o virtual, ha oe serlo ya para pooerse peoir oe este mooo.
386
2.11.2.2.2 La futura parte:
Senala el art. 3!, que tambien poor peoirse el interrogatorio oe quien potencialmente
pudiera ser su contraparte en un proceso.
Esta posibilioao unicamente tiene sentioo en el contexto oe una solicituo oe prueba
anticipaoa anterior a entablarse oemanoa ,ver art. 328 CFCM,, pues solo oe tal manera
pueoe entenoerse la alusion a la contraparte potencial2, en cuyo caso oebern cumplirse
los requisitos y exigencias oe oicho anticipo oe prueba.
El 3! lo que hace es aclarar, aunque tampoco era incluso necesario ya se oeouce ex art.
327 CFCM- que cabe tambien la oeclaracion oe parte como tal anticipo.
2.11.2.2.3 El representante de la parte:
Aunque el interrogatorio versa casi siempre sobre hechos personales ,conocioos y vivioos,
oel oeclarante, y a pesar oe que logicamente quien actua en representacion oe otro no pueoe
conlunoirse con este ultimo, el Cooigo sin embargo abre la posibilioao, en su art. 2!o, oe
peoir no como prueba testincal sino como oeclaracion oe parte, el interrogatorio oe aquel
tercero que sienoo representante legal oel actor o oel oemanoaoo pueoe tener conocimiento
oirecto oe los hechos, cuanoo aoems quien es la parte no pueoa hacerlo por razones que
no le son imputables.
Es el caso, conlorme al art. 3!o oel Cooigo, oe los representantes legales oe incapaces, y
oe los representantes voluntarios tanto oe personas lisicas como jurioicas ,no conlunoir con
el representante legal oe estas,, siempre que respecto oe ellos el interrogatorio verse sobre
hechos oonoe actuaron con aquel carcter y era licita su actuacion ,mientras est vigente
el manoato,.
For extension, se permite a los mencionaoos representantes oeclarar por hechos anteriores
al manoato, si no puoiera tomarse oeclaracion a la parte por hallarse luera oel pais, pero
estuviera autorizaoo por esta ultima para oeclarar en su sustitucion ,art. 3!o.3 CFCM,.
2.11.2.2.4 Personas jurdicas:
En lo que respecta a las personas jurioicas, ya sabemos que ha oe actuar por ellas siempre una
persona lisica, que es su representante legal, a quien se oirigir el interrogatorio solo respecto
oe hechos que le constaren oirectamente por haberse suceoioo en el mbito oe su actuacion
y ourante su manoato ,oentro oel periooo oe su representacion y oentro oe su especinca
competencia luncional: art. 3!7 io fo,.
2 Es evioente que en la oemanoa oeben ngurar tooos los que promueven la accion y tooos contra los que oicha
accion se ejercita, no pueoe queoar naoie luera ni guaroarse el nombre oe ningun oemanoaoo potencial para
oespues. For tanto, si ya hay proceso ,oemanoa aomitioa a trmite, litispenoencia, la contraparte tiene que ser
real, no potencial.
387
2.11.2.3 Prctica de la prueba:
2.11.2.3.1 Formulacin de las preguntas y su control:
1.1.- Los interrogatorios se realizarn siempre oralmente ,art. 3!8, en la seoe oel organo
juoicial oentro oe la auoiencia probatoria senalaoa, salvo que proceoiere acoroar el
interrogatorio oomiciliario por enlermeoao o cualquier imposibilioao justincaoa oel sujeto
oe traslaoarse al tribunal ,art. 32,, en cuyo caso oeber notincarse previamente a tooas
las partes y sus abogaoos para que pueoan asistir al acto en el lugar oonoe se encuentre
la persona. Salvo, anaoe el art. 32, que la comparecencia oe alguna oe oichas partes
puoieran oerivar perjuicios graves, con lo que el interrogatorio se lormular por escrito.
Esos perjuicios graves parecen aluoir bien a un peligro para la saluo psiquica oel
oeclarante ante la presencia oe su contrario, bien la previsible alteracion oel oroen
derivado de la actitud de una u otra parte. Como la supresin del interrogatorio oral
comporta siempre no obstante una limitacion oe la oelensa ,aunque solo sea por la lalta oe
contrainterrogatorio,, el juez oeber aplicar esta limitacion oe manera restrictiva.
1.2.- Al imponer la ley la oralioao como vehiculo para la lormulacion oel interrogatorio, esta
tecnica genera espontaneioao y lacilita el mejor conocimiento oe los hechos ,la busqueoa,
oentro oe lo que es posible, oe la veroao material,, meoiante preguntas que permiten al
sujeto no solamente contestar en sentioo anrmativo o negativo, sino oar una explicacion a
lo que sostiene.
1.3.- Como el contenioo oel interrogatorio no se conoce con antelacion ,repetimos: salvo
aquella excepcion escrita oe la oeclaracion luera oel tribunal,, este ha oe irse evacuanoo en
ese mismo momento oentro oe la auoiencia, a cargo oel abogaoo oe la parte proponente.
Lo que obliga a su vez al juez oel caso a ejercitar ahi mismo y conlorme se vaya lormulanoo
caoa pregunta sus pooeres oe control sobre su pertinencia, utilioao y licituo. Rechazar,
en consecuencia, tooas aquellas preguntas que incumplan con esos requisitos o que no se
reneran a hechos personales oel oeclarante. Salvo la excepcion que hemos visto oe quien
actua por manoato ,art. 3!9 CFCM,.
1.!.- Tambien rechazar las que pueoan suscitar problemas oe entenoimiento para quien
va oirigioas, por laltar a la oebioa clarioao y precision ,art. 3!8, o porque contengan
valoraciones, sugestiones, calincaciones o cualquier otra clase oe inoicacion o comentario
que pueoa oirigir la contestacion. Esto es, preguntas complejas en las que se incluyen en
realioao oos o ms preguntas simultneamente, con lrecuencia contraoictorias entre si, y
lrente a la que se pretenoe una respuesta global a tooas. En estos casos, lo primero que
tiene que hacer el juez es obligar al lormulante, a oescomponer la pregunta compuesta, en
tantas cuantas realmente se contenian en ella, sin perjuicio por supuesto oe excluir las que
no resulte pertinentes ni utiles. Tampoco son aomisibles las preguntas que se suboroinan
a una valoracion o sugestion, con el nn oe enganar al oeclarante y que responoa si o no
pensanoo ms en la valoracion anaoioa inoebioamente, que en la anrmacion oe si el hecho
ocurri o no.
388
1..- Irente a la oenegacion juoicial oe la pregunta, art. 3!9, la parte perjuoicaoa ,vgr., la
proponente, cabr expresar protesta in voce a electos oe la eventual impugnacion lutura
oe la sentencia que vaya a recaer, protesta que se tenor por anotaoa sin que oe lugar en
ese momento a ms impugnacion.
Lo mismo se har si el tribunal oesatienoe la peticion oe la contraparte oe quien lormula la
pregunta, para que esta ultima se oeniegue ,por ilicita, impertinente, inutil, etc.,.
2.11.2.3.2 Las respuestas:
Las respuestas oel oeclarante, como lo eran las oel interrogatorio que se le oirige, oeber ser
claras y precisas ,art. 30,, sin valerse oe borraoores ni notas, aunque si poor consultar
apuntes o oocumentos, si la naturaleza oe la pregunta lo exigiera y el Juez lo autoriza ,art.
30,. Fiensese en oatos contables o seriaoos, en apuntes guaroaoos en libretas mucho tiempo
atrs, y oonoe lo anormal y lo no creible seria que la persona las recoroara oe memoria. En
estos casos la parte contraria poor leer el material oe auxilio antes oe contestar ,mismo
art. 30,.
La misma precision se exigir en las respuestas al interrogatorio luera oe la seoe juoicial,
para los casos oel art. 32 CFCM.
Si lueren varios los oeclarantes y existe riesgo oe que pueoan comunicarse entre si y
contaminar su conocimiento espontneo oe los hechos, el tribunal poor aooptar meoioas
para evitarlo, previa y posterior a la oeclaracion, pero, se entienoe, siempre con relerencia
al oia y lugar oe la auoiencia: art. 30 prralo tercero.
No seria sensato pensar que este ultimo precepto laculta para aooptar meoioas restrictivas
oe la libertao personal oe los sujetos, sin limite temporal concreto, solo para evitar esa
comunicacin.
2.11.2.3.3 Contrainterrogatorio:
La parte contraria a quien ha solicitaoo la prueba, tenor oerecho a un contrainterrogatorio,
el cual conlorme al art. 3!8 oel Cooigo, se llevar a cabo atenoienoo a las previsiones
oe esta ngura propia oe la prueba oe testigos ,art. 3o7,, lo que implica en sintesis su
lormulacion tambien oral, y la posibilioao oe una replica por la parte proponente- y luego
un segunoo contrainterrogatorio por la parte contraria que ha contrainterrogaoo antes-.
Volveremos sobre esto en el tema siguiente.
!. Iinalmente, inoicar que el Juez pueoe oirigir oe oncio preguntas a la parte, en el
entenoioo oe que tenorn nnalioao exclusivamente aclaratoria ,asi lo oice el art. 30 prralo
segunoo, ante la ouoa suscitaoa por alguna oe las contestaciones realizaoas, no con nnalioao
inquisitiva preguntanoo cosas nuevas, pues en esa meoioa estaria suplienoo el papel oel
abogado interrogante y ayudando a esa parte.
389
2.11.2.4 Valoracin.
Froceoe hacer aqui varias consioeraciones:
2.11.2.4.1 ABrmacln de hechos perjudlclales y personales:
1.1.- El art. 33 oel Cooigo senala que el juez o tribunal, poor consioerar como ciertos los
hechos que una parte haya reconocioo en la contestacion al interrogatorio, si en ellos hubiera
intervenioo personalmente, siempre que a tal reconocimiento no se oponga el resultaoo
oe las otras pruebas. En lo oems, el resultaoo oe la oeclaracion se apreciar conlorme a
las reglas oe la sana critica. Al margen oe los casos en que el interrogatorio oa resultaoo
negativo porque la persona no contesta o lo hace oe manera inoeterminaoa extremo al que
nos releriremos oespues-, parte la ley oe suponer que cuanoo el interrogatorio ha arrojaoo
la anrmacion oe uno o ms hechos por la parte oeclarante, estos tenorn, en electo, un
valor probatorio. Cul ha oe ser ese valor concreto, es lo que aqui oebemos precisar: ante
tooo, el art. 33 habla oe que el juez o tribunal poor consioerar como ciertos los hechos,
y esta expresion oe la ley no ha oe tomarse como sinonimo oe mera lacultao, sino oe un
oeber ,lo contrario no hubiera necesitaoo oe una consagracion legal, ya se sabe que el juez
pueoe valorar tooas las pruebas, sencillamente porque no le est prohibioo hacerlo sino
que esa es su luncion.
1.2.- For tanto: el juez valorar como ciertos los hechos reconocioos siempre que lueran
personales al oeclarante. Mas, que signinca que ha oe tenerlos por ciertos? Fues, a contrario
sensu oe lo que senala el inciso siguiente oel mismo art. 33 ,en lo oems.,, signinca que no
se valorarn libremente o conlorme a las reglas oe la sana critica, sino que queoarn njaoos
como hechos probaoos, aun prescinoienoo oe la conviccion oel juez. Estamos, en este caso,
ante una oe las oos manilestaciones que sobreviven en el nuevo CFCM oe la prueba legal
o oe valor tarilaoo, junto con la oocumental oel art. 3!1 prralo primero ,segun tuvimos
ocasion oe exponer en el tema respectivo,. Sin embargo, esta regla se somete en su encacia a
oos circunstancias conoicionantes que oelimita ,el primero, y pueoe enervar ,el segunoo, ese
valor tasado:
a, La primera es que, aoems oe ser personales ,en el caso oel representante legal
o voluntario, en los limites ya vistos oe su actuacion ex arts. 3!o y 3!7, los
hechos oeben ser perjuoiciales, no lavorables al oeclarante ,o a su representaoo,.
Iijemonos que aqui se est regulanoo el valor oe la prueba oe oeclaracion oe
parte, oesconectaoa oe cualquiera otra prueba ,salvo lo que luego oiremos,, es
oecir, oel valor que esa oeclaracion tiene inoivioualmente consioeraoa y por si
misma. For tanto, una cosa es que se le permita a la parte oeclarante contestar
las preguntas oesoe tooas las perspectivas posibles, y hasta que pueoa incluir
comentarios o anrmaciones a su lavor, y otra muy oistinta que esas anrmaciones
lavorables pueoan, por un hipotetico carcter tasaoo, oecioir la controversia. Si asi
se permitiera, resultaria sencillamente el caos: el juez estaria vinculaoo por lo que
cada parte declarase a su propia conveniencia y los interrogatorios se convertiran
en una escalaoa para ver quien habla ms y mejor oe si mismo. Absuroo.
390
Traoicionalmente y oesoe siempre, la oeclaracion oe parte, antes cuanoo era
llamaoa prueba oe conlesion, si algo pooia tener oe prueba tasaoa y oecisiva, era
y es, en relacion con el reconocimiento oe hechos oeslavorables al oeclarante, que
justamente por ello carece oe logica que este aomita sino es oebioo a su veracioao.
Una muestra evioente oe lo que oecimos es la oiccion oel art. 31, por el que se
autoriza a oeoucir argumentos oe prueba en contra oe la parte oeclarante que se
niega a contestar, siempre que lueren hechos precisamente personales ,hechos en
que hubiere intervenioo, y que lueran perjuoiciales. Fues bien: ningun sentioo
tiene que se oispense peor trato al que simplemente calla o se muestra ambiguo,
que a quien expresamente ha vertioo un hecho que resulta ser lalso pero lavorable.
Es evioente que solo lo oeslavorable pueoe, por si mismo, hacer prueba oecisoria.
For consiguiente, los hechos lavorables al oeclarante si bien no oejarn oe ser
tenioos en cuenta ,lo que antiguamente aluoia a la inoivisibilioao oe la conlesion,,
lo sern en tooo caso con arreglo a las reglas oe la sana critica ,art. !1o CFCM,,
valornoolas en el contexto en el que se situan y sin oejar oe tener presente las
restantes pruebas practicaoa, no con valor tasaoo.
b, El segunoo conoicionante, en nn, para que la prueba resulte oecisiva ,tasaoa,
es que oicha oeclaracion oe parte concurra como unico meoio oe prueba en ese
proceso ,por tanto, sin ninguna otra que pueoa contrariarla,, o que oe obrar otras
pruebas, oe igual o oistinta inoole, ninguna oe ella suministre hechos contrarios a
los declarados por la parte.
Si no luese asi, y el resultaoo oe la oeclaracion se opone al oe otras pruebas,
automticamente el valor tasaoo oe aquella ceoe y queoa sin electo ,art. 33:
siempre que.no se oponga.,, abrienoo paso inexorablemente a una valoracion
conjunta oe tooas las pruebas conlorme a las reglas oe la sana critica, art. 33 io fo
y !1o oel Cooigo.
Lo que a la postre pueoe suponer, para entenoernos, que el juez en electo oeclare
como hecho probaoo aquel prestaoo en la oeclaracion oe parte, pero no ya porque
se lo impone la ley sino porque le parece oe mayor creoibilioao que los hechos
aportados por otros medios probatorios.
2.11.2.4.2 ABrmacln de hechos personales pero no perjudlclales, y no
personales:
Iuera oel supuesto anteriormente expresaoo ,hechos personales y perjuoiciales, que no se
opongan a ninguna otra prueba,, la oeclaracion oe parte oeber valorarse siempre conlorme
a las reglas oe la sana critica ,art. 33 io fo y !1o,, lo que comprenoe tanto aquellos hechos
que aunque conocioos oirectamente por el sujeto, por aluoir a actos propios o presenciaoos
por sus sentioos, son hechos cuyas consecuencias jurioica le lavorecerian, como aquellos otros
hechos no personales que aun asi, no cabe oesechar sin ms, sino que habrn oe ponoerarse
oe acueroo a la experiencia y la razon.
391
2.11.2.4.3 Silencio y respuestas evasivas:
For ultimo, el art. 31 CFCM senala que la negativa oel sujeto a contestar sin causa justincaoa
a una pregunta que se le haya lormulaoo y que en esa meoioa ha sioo autorizaoa por el juez
,por no aparecer impertinente, inutil, vulneraoora oe oerechos lunoamentales, etc.,, o su
contestacion oe manera evasiva o no concluyente ,es oecir, contestanoo algo oistinto que
carece oe interes,, pueoe llevar a una f.to .ofi, esto es, a tenerse por cierto el hecho oe
manera implicita, tal como ocurria con el silencio oel oemanoaoo al contestar a la oemanoa
,art. 28! io fo CFCM,. Corresponoe al juez usar con mooeracion oe esta lacultao, que
oesplegar cuanoo oeba oictar la sentencia oel caso, con carcter supletorio para cuanoo no
disponga de pruebas directas
2o
, y en tooo caso evitanoo conlunoir por ejemplo la anrmacion
oe la persona oe que se oesconoce el hecho, con la oe no querer contestar, al tratarse oe
oos tipos oe respuestas oistintas ,como ya explicamos en el tema oel oemanoaoo, al que nos
remitimos,.
De esta f.to .ofi solo pueoe librarse quien se halle amparaoo por el oeber oe guaroar
silencio por razon oe su cargo o prolesion, o cuanoo la contestacion puoiera involucrar
la participacion oel sujeto en un hecho punible, gozanoo por tanto oel oerecho a no
autoincriminarse ,art. 31 io fo CFCM,.
2o Como acertaoamente establece la jurispruoencia oe la Sala oe lo Civil oe la Corte Suprema: En lo que atane
al punto en comento la Sala consioera: La conlesion ncta constituye una presuncion juris tantum, encaz cuanoo
la corroboran los oems elementos oel proceso, pero oesechable cuanoo estos la contraoicen o enervan. ,.,. La
interpretacin de la f.to .ofi, no pueoe ser otra que la nexible, aconsejaoa por las circunstancias oe caoa caso,
sin prescinoir oe los meoios oirectos y lehacientes oe prueba, es oecir, que es susceptible oe oesvirtuarse meoiante
prueba en contrario, pues si no se proceoe oe esa manera, se haria prevalecer la nccion sobre la realioao y la
oecision pooria alejarse oe la veroao material.
392
2.11.3 Interrogatorio de testigos
SUMARIO: I.- Concepto. Testigo estricto y testigo-perito.- II.- Frohibiciones y
exenciones al oeber oe oeclarar.- III.- Obligaciones y oerechos oel testigo.- IV.-
Froposicion y aomision.- V.- Control oe la prueba testincal.- VI.- Frctica.- VII.-
Valoracin.
2.11.3.1 Concepto. Testigo estricto y testigo-perito:
1.- La testincal es una prueba personal por la que se pretenoe obtener inlormacion pertinente
y util sobre los hechos controvertioos a sujetos que son terceros ajenos a la contienoa. Lo que
oetermina su aplicacion por tanto es la posibilioao oe que una persona haya pooioo percibir
los hechos por sus sentioos, y que aoems esa persona no tenga el carcter oe parte ,o oe
representante oe esta, en los terminos ya vistos oe los arts. 3!o y 3!7 oel Cooigo,.
2.- Lo que se quiere oel testigo por tanto es unicamente una cosa: su version oe los hechos,
una oeclaracion oe ciencia o conocimiento que pueoa resultar representativa oe los hechos
controvertioos ,art. 3! CFCM,. No se pioe oel testigo juicios oe valor, ni hipotesis, ni
siquiera mximas oe la experiencia especializaoa, para cuyo cometioo se implementa a su
vez la prueba pericial oe la que luego hablaremos.
3.- Sin embargo, sienoo ello asi, no es menos cierto que en ocasiones pueoe suceoer que una
persona por sus circunstancias personales presencie unos hechos cuanoo estos acontecen,
hechos que al margen oe los aspectos percibibles por cualquier ser humano que hubiera
estaoo en ese momento y lugar, guaroan ms inlormacion que solo pueoe ser aprehenoioa
por alguien ootaoo oe conocimientos tecnicos o incluso prcticos pero especializaoos
,el valor oe una mercancia recibioa, un escape oe gas en una vivienoa por oelectos
constructivos, la causa oe un accioente oe trnsito, etc,.
En este caso, la persona que reuna esta ultima cualioao y gracias a ella obtenga una
inlormacion en la que se incluyen oatos tecnicos o prcticos que escapan a la percepcion
comun, interesa al proceso oesoe oos opticas simultneas: la oe testigo y la oe perito.
Mas, por que en tal caso la persona ha oe ser trataoa como testigo y no como perito?
Forque los hechos que ha presenciaoo ya no estn, se han borraoo, por tanto lo que se
quiere oe la persona no es simplemente que oe una opinion tecnica, sino que explique lo
que percibio.
Cuanoo los hechos litigiosos se han mantenioo ms o menos intactos y pueoen ser percibioos
aun, la opinion oel experto se limita a la oe la prueba pericial porque los hechos como
tal, continuan al alcance oel juez y oe las partes. Aqui, en el testigo-perito no ocurre asi
,los hechos ya han suceoioo,, y por eso el sujeto importa tanto o ms en la primera laceta
,testigo, que en la segunoa ,experto,.
393
Asi, y en la tesitura legal oe hallar su mejor encaje, el Cooigo se oecanta por hacerlo oentro
oe la testincal en el art. 38. Algun pronunciamiento oe la Corte Suprema lo habia hecho
tambien asi, a lalta oe oisposicion expresa en el anterior CFC, y no sin oejar oe aovertir oe
las especialioaoes oe esta clase oe testimonios tecnicos
27
.
!.- Naoa ms se preve en torno a este testigo-perito, ni en cuanto a su prctica ni a su
valoracion, lo que signinca que el hecho oe que tenga conocimientos especializaoos no lo
convierte en prueba tasaoa ni oe mayor valor que un testigo oroinario, lo que los oilerencia
es la cantidad de informacin y la etiologa de su conocimiento.
En el precepto citaoo se aovierte, con tooo, que la oeclaracion oe este testigo-perito solo
se tomar en cuenta cuanoo acreoitare lehacientemente ser conoceoor en el rea oe que
se trate.
En ocasiones bastar acreoitar la titulacion, y en otras ,conocimientos prcticos, su
oeoicacion prolesional en ese campo ,cerrajeria, electricioao, etc.,. Y si no lo acreoitare?
En principio no tiene por que conllevar que el testimonio no valga en absoluto, solo aquellas
porciones oel relato que vienen supuestamente tenioas o oeterminaoas por ese conocimiento
tecnico no acreoitaoo. Aunque la lalta oe oemostracion oe ese saber, que ouoa cabe, pooria
mermar tambien su creoibilioao general.
2.11.3.2 Prohibiciones y exenciones al deber de declarar:
El nuevo Cooigo intenta lacilitar al mximo la oisponibilioao oe la prueba testincal, no
solo apartnoose oe reglas oel CFC oerogaoo que impeoian su proposicion en juicio para
oeterminaoos asuntos28, o que articulaban un sistema amplio oe incapacioaoes que incluia
circunstancias personales ms propias oe una sospecha oe parcialioao29, cuanoo oebia
ser el juez quien valorase su concurrencia en caoa caso. Ahora, la ley reouce el listaoo oe
motivos oe prohibicion a los estrictamente objetivos e ineluoibles, sin oejar oe atenoer a otra
problemtica, la oe la colision oe intereses en el oeclarante. Veamos:
27 Ver la Sentencia oe la Sala oe lo Civil oe 11 oe julio oe 200, oictaoa a las 10 hh. ,rel. 320-SM,. Fara el caso,
se trataba oe valorar el testimonio oe los lacultativos que habian atenoioo en vioa al causante, cuyo testamento
se impugno oespues por lalseoao oe la nrma. Tras constatar la lalta oe norma legal regulaoora oe esta ngura
, Con la certeza que en nuestra legislacion, no existe norma alguna que nos inoique cul ser el valor oe las
oeclaraciones oe este tipo oe testigos una vez vertioas., y a virtuo oe su reconocimiento en seoe oe ooctrina
cientinca, asienta el Alto Tribunal en relacion con los hechos oel caso: .a criterio oe los meoicos que lo trataron
ourante su enlermeoao, mantuvo su estaoo oe saluo, oesoe que sulrio los inlartos cerebrales hasta el momento
oe su muerte, carecienoo oel uso oe sus lacultaoes lisicas, y mentales, sin pooer expresarse verbalmente, ni
entenoer lo que se le oecia, aoems sin pooer usar el hemislerio oerecho oe su cuerpo, consecuentemente
impeoioo oe escribir, y que este estaoo oe saluo era irreversible y oennitivo, oebemos llegar a la conclusion que
en ningun momento, el testaoor puoo oarle cumplimiento a lo estipulaoo en los Arts. 1010, 10 11, 1012 y 1013,
tooos oel Cooigo Civil, por el hecho oe no pooer hacer sabeoores oe sus oisposiciones, ni al Notario ni a los
testigos instrumental es, ya que la enlermeoao que paoecia segun los oictmenes meoicos antes relacionaoos, era
oe tal magnituo, que lo imposibilitaron en lorma permanente y oennitiva para pooer expresarse y comprenoer
lo que se le oecia, ni por escrito ni oe palabra, en consecuencia, el senor E. A. M., estaba imposibilitaoo lisica y
mentalmente para testar.
28 Al electo, art. 292 CFC.
29 De esta especie, el art. 29! CFC, especialmente en sus apartaoos ! a 10 CFC.
394
2.11.3.2.1 Prohibiciones:
2.11.3.2.1.1 Por su incapacidad:
No pueoe ser testigo ,y si se le recibe testimonio, este no poor surtir electo probatorio
alguno, quienes se hallen permanentemente privaoos oe razon o oel sentioo inoispensable
para tener conocimiento oe los hechos que son objeto oe la prueba. En tooos los casos
oeber exigirse una acreoitacion meoica o en su caso certincacion aoministrativa o juoicial
,oeclaranoo la incapacioao, que asi lo sostenga, a nn oe evitar enganos al tribunal ,el lalso
enajenaoo, el lalso soroo, etc.,.
Hay que tener presente no obstante oos cosas: oe un laoo, que como bien senala el Cooigo
si se trata oe la ausencia oe un sentioo habr que oeterminar si este resultaba precisamente
util o necesario para captar los hechos, porque pooria no ser asi ,por ej. si solo se requeria
visualizar los hechos, es irrelevante que el testigo luese muoo o soroo,. De otro laoo, la
incapacioao sensorial pooria resultar no total sino parcial, y entonces el problema no
seria ya oe prohibicion para ser testigo, sino oe si llego a percibir los hechos o no puoo
hacerlo oebioo al graoo oe su minusvalia: aqui el control oeberia operarse ms bien en la
lase nnal oe valoracion juoicial, ponoeranoo los oatos recabaoos a lavor y en contra oe la
creoibilioao oel testigo, por un oencit ,que no ausencia, real o no oe percepcion sensorial
en la aprehensin de los hechos.
2.11.3.2.1.2 Por la edad:
El Cooigo en el art. 3 prralo segunoo ha mantenioo el umbral oe la capacioao oe
oeclarar en los ooce anos, pero sin impeoir que pueoa hacerlo quien tooavia no haya
alcanzaoo esta eoao, al contrario oe lo que preveia el oerogaoo CFC2o0, y en linea con lo
establecioo en otros oroenamientos procesales ms mooernos2o1.
De mooo que en este ultimo caso y salvo situaciones extremas ,oonoe el menor por ser tan
pequeno ni siquiera pueoe comunicarse ni haya empezaoo a practicar el lenguaje,, la prueba
a priori oebe aomitirse, sienoo el Juez en la auoiencia probatoria quien, una vez comenzaoo
el interrogatorio, oecioa si el menor olrece visos oe aptituo mental y sensorial para haber
pooioo percibir los hechos sobre los que se le interroga, asi como para transmitir una version
comprensible oe ellos, y si colige oe manera clara que no, oebe suspenoer el interrogatorio
y excluir su testimonio.
2.11.3.2.1.3 Por no ofrecer una percepcin directa del hecho:
El Cooigo excluye el llamaoo testigo oe relerencia o inoirecto en el art. 37, y lo hace oe
mooo absoluto, sea cual luere la clase oe pleito entablaoo, lo que es un mooo oe cerrar el
circulo oennitorio oe este meoio oe prueba con el art. 3! ya mencionaoo: el testimonio
2o0 Ya previsto en el art. 29!.3 oel oerogaoo CFC.
261 Ver arts. 7.j y 19 io fo LFI.
395
vlioo, es solo el oe la persona que ha presenciaoo oirectamente los hechos, no por
haberselo oicho otro, o haberlo leioo en alguna luente oe noticias, etc.
2.11.3.2.2 Exenciones al deber de declarar:
En ocasiones, la circunstancia en que se captan los hechos por un tercero que luego se
convierte en potencial testigo, se enmarca en una relacion prolesional protegioa con un
oeber oe connoencialioao regulaoo a su vez por el oroenamiento jurioico. Su ruptura, al
hilo oe prestar un oeber oe colaboracion con la Justicia como es el interrogatorio en juicio,
crea sin embargo otro tipo oe electos negativos, que obligan a una ponoeracion previa por
el legislaoor a nn oe oelimitar en que supuestos oebe ceoer un bien jurioico ,el susooicho
oeber oe connoencialioao, u otro ,la busqueoa oe la veroao, y el no ocasionar inoelension
a quien requiere oe esos oatos,, tenienoo en cuenta la inoole oe los connictos jurioicos que
se debaten.
En esta situacion, pues, el Cooigo ha optaoo por imponer una regla general oe oispensa
oe la obligacion general oe oeclarar, es oecir, la persona pueoe oeclarar si quiere, pero
tambien si prenere pueoe negarse a ello, sin que le oepare ninguna consecuencia negativa
en terminos economicos o penales. Ahora bien, si oeclara ello no le eximir oe otro
tipo oe consecuencias oerivaoas oe la ruptura oel oeber oe connoencialioao por quien
resulte perjuoicaoo. Lo que hace aqui el Cooigo es simplemente permitir el testimonio,
si se proouce, y no emplear la coercion publica para que lo haga, si oecioe no hacerlo
amparnoose en aquel otro oeber. Fero lo que no hace el Cooigo es blinoar la oeclaracion
oe otro tipo oe electos, para lo cual la persona oeber tener tooo ello en consioeracion si
decide declarar.
Irente a esa regla general, el Cooigo introouce sin embargo oiversas excepciones, en
mbitos oonoe la ponoeracion oe bienes en juego se oecanta a lavor oe la necesioao oe
contar con esa oeclaracion. Cuanoo se apliquen las excepciones, ya no existe oispensa y la
persona oebe necesariamente oeclarar, o someterse a las sanciones previstas por no hacerlo:
2.11.3.2.2.1 Regla general:
La oispensa oel oeber oe oeclarar actua siempre aqui en ambas oirecciones, esto es, no
solamente incumbe al prolesional que por razon oe su cargo u oncio ha tenioo conocimiento
oe los hechos, sino que alcanza al cliente o paciente que ha contrataoo sus servicios ,o los
ha recibioo oel Estaoo: segurioao social, etc., y que, en el iter oe esa relacion personal, haya
pooioo gracias a ello obtener inlormacion sobre aquel.
En esa perspectiva, el Cooigo se renere a las relaciones prolesionales e ioeologicas siguientes:
a, La oe las partes con su abogaoo o abogaoos ,art. 370,.
b, La oel prolesional oe la meoicina con su paciente ,art. 371,, oe la que se oesprenoe
aoems el oerecho oe peoir la exclusion que no oispensa- oe la oeclaracion
396
oe cualquier tercero que conociere una comunicacion connoencial entre ambos
,personal oe enlermeria, analistas, etc.,.
c, La oel saceroote o ministro oe culto, autorizaoos por la legislacion salvaoorena y
por la autorioao competente, para impartir su activioao espiritual en el territorio
nacional, respecto oe los hechos conocioos bajo conlesion o conocioos en tooo caso
gracias a su oeoicacion ,art. 372 prralo primero,.
o, El propietario oe un secreto comercial o oe negocio
262
, y el propietario oe una
patente o su licenciatario, para revelar alguno oe ellos ,art. 372 prralo tercero,.
Aoquiere esta persona tambien el oerecho a peoir la exclusion oe la oeclaracion
oe un empleaoo que tuviere conocimiento oe ello, a quien segun la ley sustantiva
le est prohibioa tambien su revelacion salvo causa justincaoa
263
.
Esta ultima tambien oetermina la prohibicion oe revelar ese secreto a tooo aquel
tercero que haya entraoo en contacto con oicha tecnologia, incluso por haber
contratado a algn empleado de la compaa propietaria de los derechos
2o!
.
e, Cualquier otra persona que en razon oe su prolesion u oncio tengan obligacion oe
guaroar secreto ,art. 372 prralo cuarto,.
Fara que opere la exencion se precisar oe una normativa ,legal o reglamentaria,
que establezca el carcter reservaoo o secreto oe la inlormacion en cuestion.
2.11.3.2.2.2 Excepcin impropia:
Fese a su apariencia, no cabe incluir como exencion oel oeber oe oeclarar las relaciones
entre auoitor o contable y su cliente, pues a tenor oe lo oispuesto en el art. 372 prralo
segunoo oel Cooigo, inoepenoientemente oe la relacion intuitu personae entre ambos, la
inlormacion que se oerive oe ello poor ser oivulgaoa por manoato oe ley o por oroen
juoicial.
For lo tanto, no se trata oe que el juez oeba calibrar si la importancia oel asunto justinca o
no tener acceso a esa inlormacion contable y a la situacion nnanciera oe la empresa, sino
que basta que la misma aparezca como pertinente y util a los electos oe un proceso para
que se expioa oroen juoicial que llevar a su oivulgacion.
Esto es, tanto la aportacion oe los libros contables ,prueba oocumental, como, en lo que
aqui importa, tomarle interrogatorio al prolesional sobre esos hechos.
262 Que se entienoe, y que no, por secreto inoustrial o comercial, se oetermina en el art. 177 LFI.
263 Ver art. 180 LFI.
2o! Arts. 179 y 181, hacienoose por ello responsables oe los oanos y perjuicios ocasionaoos con su inlraccion.
397
2.11.3.2.2.3 Excepciones:
Siguienoo el oroen oe los sujetos eximioos oel oeber oe oeclarar, el Cooigo suspenoe oicha
exencion en los terminos siguientes ,reprooucimos la letra oe la ley,:
a) En los abogados, cuando (art. 370):
1 Los servicios ,..., hubieran sioo solicitaoos o realizaoos para planear o cometer un oelito
o un acto que violente la ley,
2 La comunicacion resulte pertinente en una controversia en que se pretenoa oemostrar que
el abogaoo violo su oeber oe connoencialioao para con su cliente, o
3 El cliente hubiera relevaoo a su abogaoo oel oeber oe connoencialioao.
b) En el profesional de la medicina, cuando (art. 371):
1. Los servicios oe un meoico lueron solicitaoos u obtenioos para planear o cometer un oelito
o un acto que violente la ley,
2. La inlormacion luere esencial para oecioir una controversia sobre el estaoo o capacioao
mental de un paciente;
3. Iuera necesario revelar la comunicacion como prueba sobre la conoucta oe un
demandado o demandante en el litigio;
!. La inlormacion luera esencial en casos oe responsabilioao civil por mala praxis meoica,
. La comunicacion luera pertinente para resolver una controversia en la que se reclamen
obligaciones emanaoas oe un servicio oe atencion meoica, exista o no contrato, y cuanoo
se renera a un seguro con cobertura oe cualquier servicio meoico o meoico-quirurgico,
o. La comunicacion luera pertinente en una controversia en la cual el meoico hubiera
violaoo su oeber oe connoencialioao para con su paciente, y,
7. El cliente hubiera relevaoo a su meoico oel oeber oe connoencialioao.
c) En materia de secretos comerciales o industriales (art. 372 prrafo tercero):
Se aomitir testimonio sobre oicho secreto cuanoo luere necesario para probar un lrauoe oe ley,
un oelito, una violacion a la legislacion sobre propieoao intelectual o inoustrial o para resolver
cualquier otra controversia, a juicio pruoencial oel juez o tribunal en luncion oe oescubrir la
veroao sobre los hechos en oisputa. En tooos estos casos, pues, la persona oeber oeclarar, con
las consecuencias legales inherentes a una negativa injustincaoa, como ahora mismo se explica.
398
2.11.3.3 Obligaciones y derechos del testigo:
2.11.3.3.1 Obligaciones:
1.1.- Desoe el momento en que el tercero es llamaoo como testigo a un proceso, se generan
para el una serie oe obligaciones vinculaoas a la luncion que cumple como meoio oe
prueba: en primer termino, tiene la oe comparecer en el lugar y lecha que se le inoica
para tomrsele oeclaracion, sin pooerse negar a ello sino por causa justincaoa legalmente
,incapacioao o exencion oel oeber oe oeclarar,, art. 3o2 CFCM. No toca al testigo oecioir
por si mismo si su aportacion al proceso pueoe ser relevante, pues su pertinencia y utilioao
ya ha sioo analizaoa por el juez y por tanto no tiene margen para negarse a comparecer,
tampoco por los perjuicios o molestias que eso le pueoa provocar, al resultar compensaoo
por ello como ahora diremos.
La ausencia oel testigo, salvo por imposibilioao material ,oebioa justincacion, le acarrear
una multa oe entre uno y tres salarios minimos urbanos ms altos vigente. Si persiste en ello
se le imputar por oelito oe oesobeoiencia a manoato juoicial ,art. 313 CF,, el cual tiene
aparejaoa una conoena oe treinta a sesenta oias multa.
1.2.- Una vez personaoo para ser interrogaoo, surgen otras oos obligaciones principales, la
primera oe ellas como correlato oe la anteriormente mencionaoa: a, el testigo no pueoe
negarse a contestar las preguntas que se le hagan, bajo riesgo oe incurrir en el oelito
mencionaoo oel art. 313 CF, b, tiene asimismo la obligacion oe oeclarar la veroao oe lo que
conociere, sin cometer por tanto menoacioao, so pena oe cometer oelito oe lalso testimonio
,art. 30 CF,, castigaoo con pena oe prision oe oos a cinco anos.
De tooas estas obligaciones, y oe las consecuencias penales oe su incumplimiento, se le
aovertir ya en la propia esquela oe citacion ,art. 3o2 io fo CFCM,.
2.11.3.3.2 Derechos:
El testigo presta una colaboracion con la justicia que tiene el oeber jurioico oe soportar,
pero sin que ello le proouzca un perjuicio propio, oe tal manera que la ley le garantiza el
oerecho a ser inoemnizaoo por los gastos que le ocasionare la comparecencia en juicio, esto
es, una vez realizaoa la oeclaracion y no antes como exigencia para acuoir. Gastos que,
conlorme a los principios generales oe responsabilioao civil, y a la logica oe las cosas, oebe
comprenoer no solamente gastos estrictamente materiales ,oe transporte y manutencion ese
oia, o los que oure su oeclaracion,, sino tambien el lucro cesante, al menos tratnoose oe
trabajaoores por cuenta ajena o empleaoos publicos cuyo salario pueoa serle oetraioo por el
empleaoor o entioao publica esa jornaoa, al no ir a trabajar, y en el caso oe ser autonomos
si se oeoican a una activioao continuaoa sin pooer oejar a naoie a cargo ,un taxista, un
prestaoor oe servicios, etc.,.
La inoemnizacion no corre a cargo oel Estaoo sino oe la parte que lo propone, y oe no
abonar el importe que se justinque oebioamente en el plazo oe quince oias, pueoe oar lugar
399
a su exaccion por la via oe ejecucion que corresponoa ,art. 3o3 CFCM,: vgr., a traves oe
un proceso monitorio, o pioienoo al juez que oicte un auto njanoo esa cantioao ,a la vista
oe oocumental, y luego su ejecucion lorzosa.
Si lueran varias partes las que proponen al testigo, la obligacion oe inoemnizar es oe tooas, y
segun el Cooigo resulta mancomunaoa y no solioaria ,art. 3o3 io fo: corresponoer a tooas
ellas, conjuntamente, el pago oe la inoemnizacion,.
2.11.3.4 Proposicin y admisin:
1. La prueba testincal se proponor con el resto oe meoios oe conviccion que se pretenoa
practicar en juicio, en el acto procesal previsto para ello ,auoiencia preparatoria proceso
comun- o la auoiencia oe prueba proceso abreviaoo-,, como inoica el art. 39. Lo especinco
es que la parte proponente oeber suministrar tooos los oatos personales que conozca oel
testigo ,nombre y apellioo, prolesion y otros, a nn oe permitir su ioentincacion.
Tambien oeber inoicar el lugar oonoe pueoa ser hallaoo el testigo en caso oe precisarse
su citacion juoicial, si se necesita que esta la realice el tribunal, para lo cual oeber peoirlo
expresamente. De lo contrario, se le oar la esquela oe citacion al procuraoor oe la parte
proponente para que este se encargue oirectamente oe entregarla al testigo ,art. 3o0,.
2. El art. 3o1 CFCM preve en relacion con el numero oe testigos aomisibles para oeclarar
sobre un mismo hecho en el proceso, el lacultar al juez para que pueoa consioerar supernua
la proposicion oe ms testigos cuanoo ya haya aomitioo la citacion oe un numero sunciente
oe ellos. Numero que la ley no concreta, sino que oeja al responsable arbitrio oel juzgaoor.
En este caso la inutilioao oe la prueba se oeriva oe su aspecto estrictamente cuantitativo,
pero para aplicar la restriccion oeber cerciorarse la autorioao juoicial:
a, Que los testigos a rechazar son propuestos por la misma parte a la que ya se han
aomitioo otros, no a la parte contraria, pues si asi luera previsiblemente vienen a
aportar versiones oistintas oel hecho,,
b, Que realmente tooos ellos vienen a oeclarar sobre el mismo extremo lctico, y no
resulta previsible que pueoan ms inlormacion ,en cuyo caso ya no seria supernuo,,
c, Que los testigos ya aomitioos, al menos a priori no presentan tacha oe incapacioao,
ni tampoco oe parcialioao que pueoa hacer poco creible su testimonio, pues llegaoo
el momento oe la sentencia pooria suceoer que unos testigos no valieran por sus
circunstancias personales, y otros que no estaban alectaoos oe ninguna objecion,
no puoieron oeclarar porque no se les oejo,
o, En tooo caso, la aplicacion oe esta regla no oebe suponer que el juez prejuzgue
el lonoo oe la prueba, ni oe por probaoo ya el hecho, lo que seria aoelantar un
juicio propio oe la sentencia: lo que la ley quiere oecir al senalar que el juez poor
400
rechazar a ms testigos por consioerarse suncientemente ilustraoo sobre el hecho,
es que en hipotesis y si ese hecho luese cierto, bastaria con acreoitarlo con los
testigos que ya se han aomitioo y que sern citaoos para que oeclaren al respecto.
Naoa ms que eso. For tanto, insistimos, sin prejuzgar la sentencia en ese punto.
3. Se entienoe aoems que la parte oeber oar una justincacion acerca oe la pertinencia y
utilioao oel testigo o testigos que propone, es oecir, senalar oe manera concreta por que
conocen los hechos y sobre que extremos van a oeclarar.
2.11.3.6 control de la prueba testlBcal:
1. Fropuesto el testigos por caoa una oe las partes, el juez oeber oesplegar, como
es obligaoo, sus lacultaoes oe control para inaomitir aquellas preguntas que resulte
impertinente o irrelevante ,inutil, conlorme las normas generales ,arts. 318-319,, asi como
excluir la que aparezca como ilicita ,art. 31o,.
En este momento no se controla el contenioo oel interrogatorio, sino que al igual que
suceoia con la prueba oe oeclaracion oe parte, este se electua en el mismo momento en que
se celebra su prctica.
2. Al margen oe la activioao oe oncio, tambien la parte contraria a la que propone la
testincal oispone oe margen no solo para atacar la creoibilioao oe quien oeponga meoiante
las corresponoientes preguntas oel contrainterrogatorio al que luego nos releriremos-,
sino ya antes meoiante el oerecho oe proponer prueba, oirigioa a restar o eliminar su
creoibilioao. A estos electos, el art. 3o CFCM oetermina que esa prueba impugnativa
puede concernir:
a, Al comportamiento oel testigo mientras oeclara o en la lorma en que lo hace:este
primer supuesto parece ir oirigioo ms bien al contrainterrogatorio, pues antes oel
acto oe prueba no es posible saber que actituo aooptar el testigo cuanoo se siente
lrente al juez y oeba responoer las preguntas que se le hagan ,y que antes oe ese
momento, oesconoce, y porque, por eso mismo, no se trata oe peoir prueba sino
oe aovertir al juez oe ello, en tooo caso.
b, A la naturaleza o carcter oel testimonio: la lrase legal oebe entenoerse, en primer
lugar, en el sentioo oe que se solicite prueba para oemostrar que el testigo no
conoce los hechos oe manera oirecta y personal como oeberia-, sino por relerencia
oe tercero, lo que lo haria inencaz.
Fero tambien cabe aqui pensar en aquella otra prueba, que pueoe serlo
perlectamente tambien testincal, por la que se acreoite que el testigo no estaba en
el lugar oe los hechos cuanoo estos suceoieron.
c, En el graoo oe capacioao oel testigo para percibir, recoroar o comunicar los
hechos sobre los que oeclara: una solicituo oe prueba sobre tal extremo parece que
401
tenoria que serlo meoico-pericial, pues las eventualioaoes que oescribe ,incapacioao
oe percepcion, recueroo y comunicacion, no tienen que ver con las conoiciones
concretas en las que se oice percibioos los hechos, sino con una incapacioao
generica para aprehenoerlos o transmitirlos, o en razon oe una minusvalia parcial
de la persona.
o, En la existencia oe cualquier prejuicio, interes u otro motivo oe parcialioao que
puoiera alectar el testimonio: existen causas oe parcialioao como el parentesco,
lcilmente oemostrables por via oocumental ,registro civil,, en cambio otras son ms
bien oe inoole subjetiva y presenta mayor graoo oe oincultao probatoria ,amistao o
enemistao con alguna oe las partes, interes en las resultas oel pleito,, oemostrables
generalmente a traves oe testincales, o por via oe presunciones hominis ,actos oel sujeto
anteriores o posteriores a los hechos controvertioos, oe los que se oeouce ese nimo
alectivo o ese interes,.
e, En manilestaciones o oeclaraciones anteriores oel testigo: esto pueoe servir
para oemostrar oos cosas: o que el testigo ha oicho antes algo oistinto a lo que
ahora previsiblemente va a oeclarar sobre el mismo hecho, o que el testigo ha
sioo oescubierto como menoaz en otros procesos anteriores, lo que signinca que
no resulta creible y actua por otro tipo oe motivaciones ,recompensa, enajenacion
mental, etc., oistintas a la oe oecir la veroao.
El Cooigo anaoe que presentaoa un acta oonoe conste una oeclaracion anterior oel
testigo propuesto, poor peoirse prueba para enervar su oeclaracion -se entienoe,
la que va a renoir en este proceso, no en aquel otro-.
l , Meoiante prueba oe su carcter o reputacion: estamos ante una clusula que
oebe ser interpretaoa y aplicaoa por los tribunales oe manera restringioa, su uso
no pueoe servir oe excusa para montar un juicio oe valoracion moral o etica sobre
la conoucta o los actos generales oel testigo, menos tooavia para invaoir y revelar
mbitos oe su intimioao personal y lamiliar. Se trata, ms limitaoamente, oe
pooer aportar prueba que oemuestre que el sujeto anteriormente ha incurrioo en
comportamientos lalaces en otros juicios.
El Cooigo entre otras circunstancias, aovierte en este art. 3o que no ser
aomisible la prueba para impugnar o sostener la creoibilioao oe un testigo que
se renera a sus creencias religiosas, a la carencia oe ellas o a sus convicciones
polticas.
g, El intentar probar que la oeposicion oel testigo no se lunoa en un conocimiento oe
los hechos sino en un mero juicio oe valor oerivaoo oe sus creencias particulares:
esto es, meras suposiciones o especulaciones sobre lo que puoo o no suceoer, segun
el testigo, a virtuo oe la naturaleza oel hecho o oe la opinion que tiene el testigo
oe las partes. Tooo ello seria expresivo oe que el testigo no cumple con el atributo
esencial para oeclarar, ex art. 3! CFCM.
402
2.11.3.6 Prctica:
1. El interrogatorio como ya se ha oicho se llevar a cabo en la auoiencia oroinaria oe
prueba, lo que supone que lo sea en la seoe oel organo juoicial, el oia programaoo al electo.
Sin embargo, el art. 373 CFCM contempla tambien la hipotesis oe que resulte necesario
tomar oeclaracion al testigo luera oel tribunal, oonoe este se halle, cuanoo por enlermeoao
u otra circunstancia especialmente justincaoa resulte imposible o oemasiaoo gravoso para
el testigo comparecer a la sede del tribunal.
En este caso, se citar a las partes y sus abogaoos al lugar oonoe pueoa encontrarse, siempre
que la parte proponente oel testigo asi lo pioa y explique el porque oe ello,.
2. Abierto el interrogatorio ,en la seoe oel organo juoicial, o oonoe con arreglo a lo que
acabamos oe oecir oebiera oisponerse,, y tras ser ioentincaoo, el juez tomar juramento
o promesa al testigo oe oecir veroao ,art. 3o!,, aovirtienoole oe las penas a que pueoe
ser conoenaoo por lalso testimonio a cuyo electo se le oebern leer los preceptos
corresponoientes oel Cooigo Fenal ,art. 3o2,, y tambien le preguntar si se halla incurso
en alguna oe las situaciones para las que la ley preve la exencion oel oeber oe oeclarar,
conforme vimos ya.
Aunque la ley no precisa el momento, oebe ser tambien antes oe empezar el interrogatorio
cuanoo el juez pioa al testigo que explique la razon oe su oicho, esto es, las circunstancias
en las que anrma haber lograoo el conocimiento oe los hechos sobre los que va a oeclarar,
pues a resultas oe lo que oiga al respecto pooria ocurrir que se le tuviera que excluir, por
ser palpable que su conocimiento no es oirecto ,arts. 3! y 38,.
3. Tras estos preliminares, el interrogatorio se electuar por la parte proponente ,oice el art.
3o! que oicha parte su abogaoo- ioentincar primero al testigo, pero es evioente que esto
ya lo habr hecho el juez, pues no tiene sentioo electuar aquellas aomoniciones al oeber oe
oeclarar y sobre pena por lalso testimonio, a alguien que tooavia no ha sioo ioentincaoo,,
quien ir lormulanoo las preguntas al testigo oe manera clara y precisa, sienoo que el juez
poor sin embargo rechazar art. 3o8- aquellas que aparezcan impertinentes o inutiles, o
envuelvan una sugestion o un juicio oe valor ,esto ultimo, por analogia con lo previsto en
la prueba oe oeclaracion oe parte,.
El testigo contestar a ello tambien oe manera oral, bien con un monosilabo si ese es el nn
oe la pregunta, bien narranoo hechos aunque cinenoose siempre al contenioo oe la pregunta
en cuestion. Al igual que en el interrogatorio oel litigante, el testigo pueoe auxiliarse
con apuntes o oocumentos cuanoo la naturaleza oe la pregunta lo exigiera y hubiese
autorizacion oel juez ,art. 3oo,.
!. El Juez o tribunal poor solicitar aclaraciones al testigo respecto oe alguno oe los
extremos oe su oeclaracion que resulten ininteligibles, conlusas o contraoictorias con otras,
sin que con ello suplan la activioao oe parte, lo que comprometeria su imparcialioao ,art.
3o9,. La parte contraria poor objetar la pregunta aclaratoria ,porque vaya ms all oe este
403
proposito y se oejar constancia oe ello, rectincanoo en ese momento el tribunal si asi lo
cree necesario. Incluso y oaoa la naturaleza oe la aclaracion, oe ser preciso ,y solo oe serlo,
se permitir a las partes hacer otras preguntas al testigo relacionaoas con su aclaracion ,art.
3o9,.
. Se permitir en tooo caso un contrainterrogatorio, a cargo oel abogaoo oe la parte
contraria, senalanoo la ley que en este trmite se permitirn preguntas sugestivas ,art. 3o7
CFCM,. No parece muy conveniente sin embargo esta autorizacion legal, que oeja sin electo
el carcter prohibitivo oe este tipo oe preguntas ,tanto en el interrogatorio inicial, como en
la prueba oe oeclaracion oe parte,, se entienoe que como ultimo recurso para llegar a la
veroao oe las cosas. Convenor, en tooo caso, que el juez vigile en tooo momento un riesgo
esencial en este tipo oe preguntas, y es que el testigo comprenoa exactamente el signincaoo
oe aquello sobre lo que ha oe responoer. Fermitir que este incurra en conlusiones gracias
al engano oe la sugestion. se antojaria a tooas luces un electo improceoente y no querioo
por la ley.
El contrainterrogatorio por lo oems, seguir la misma tonica oe realizacion que el
interrogatorio inicial, y una vez completaoo este y oe solicitarlo la parte proponente oel
testigo, seguir una replica o segunoa tanoa oe preguntas propias, que a su vez poor oar
paso, si asi se pioe por la otra parte, a un segunoo contrainterrogatorio ,art. 3o7 CFCM,.
De cualquier mooo, parece logico que este segunoo turno se utilice solo para el control oe
creoibilioao oe lo ya oeclaraoo, no para reiterar oe nuevo las mismas o similares preguntas
anteriores.
2.11.3.7 Valoracin:
A lalta oe un precepto concreto en el articulaoo oe esta prueba que asi lo hubiera
establecioo especincamente para ella, ha oe aplicarse la oroen general oel art. !1o oel
Cooigo, en cuanto a la valoracion oel testimonio conlorme a las reglas oe la sana critica
,libre pero razonaoa apreciacion,. Como parmetros a consioerar en esa labor, har bien
el juez o tribunal en guiarse por las pautas que le olrece el ya mencionaoo art. 3oo, oonoe
como veiamos se enuncian los oistintos lrentes que pueoen conoicionar o relorzar- la
creoibilioao oel testigo en caoa caso. Es importante tener en cuenta que el Cooigo ha huioo
oe prever como causas oe incapacioao oel testigo la oe su posible parcialioao, asi que esta
cuestion, si bien oesoe luego tiene que intentar ser oesentranaoa por el tribunal al oictar
sentencia, una vez se hayan alegaoo motivos para ouoar oe ella por la parte contraria a la
que perjuoica su oicho, conlorma un estaoo oe sospecha que a lalta oe prueba cierta, no
pueoe tomarse como simple bulo para la oescalincacion oel testigo, asi que en caso oe ouoa
el testigo debe ser reputado imparcial.
Ms all oe estas oirectrices genericas, la ley no pueoe sustituir al juez en un trabajo
oe razon y experiencia que solo a este corresponoe, oespleganoo sus mximas oe
la experiencia, y analizanoo la concoroancia oe las oeclaraciones si son varias, las
circunstancias en que caoa testigo oice haber aprehenoioo los hechos, y la coherencia oe
lo oeclaraoo. Menos valor oeben tener los comportamientos externos oel testigo ourante la
404
oeclaracion, pues la realioao es que ante un estraoo oe justicia, una persona pueoe estar
oominaoa por el nerviosismo y no por ello pretenoer mentir, y al contrario, sujetos con una
personalioao lria, pueoen mostrarse impasibles ante el curso oel interrogatorio lo que no
quiere oecir que esten oicienoo la veroao.
Caer en subjetivioaoes oe ese tipo, pueoe ser muy peligroso y atentatorio contra la segurioao
jurioica. Si el testigo se pone nervioso mientras oeclara, eso oebe servirle al tribunal en ese
momento para formularle si acaso otras preguntas de aclaracin y registrar sus respuestas;
no para esperar al oia oe la sentencia y oesechar su testimonio so capa oe interpretar que
tal o cual movimiento o tono oe voz oebe suponer tal o cual cosa, sin base objetiva alguna.
405
2.11.4 Prueba Pericial
SUMARIO: I.- Concepto y clases.- II.- El perito: 1, Conoiciones y numero.- 2,
Obligaciones y oerechos.- 3, Control ,abstencion y recusacion,.- III.- Fericial
juoicial: 1, Froposicion oel perito.- 2, Aceptacion oel cargo.- 3, Emision oel
oictamen.- IV.- Interrogatorio juoicial oel perito.- V.- Valoracion.-
1.- La prueba oe perito tiene por nnalioao la obtencion oe un juicio oe experiencia
especializado con el cual se pretende el conocimiento o interpretacin de los datos de la
realioao, necesarios para resolver la pretension oeoucioa. Como ya se ha venioo explicanoo
en estas pginas oesoe el tema oe la Activioao Frobatoria, la prueba pericial no aporta
hechos como tales, sino mximas experienciales propias oel bagaje cientinco, artistico o
prctico ,art. 37 CFCM, oe un grupo ms o menos amplio oe personas -segun el campo
oe que se trate-. Si se pretenoiera utilizar para acreoitar hechos, seria prueba impertinente
por su naturaleza
2o
.
Lo que suministra el perito son juicios oe valor sobre como interpretar los hechos, sienoo
que tales valoraciones resultan tambien necesarias a electos oe oeterminar la estimacion o
oesestimacion oe la oemanoa o reconvencion. El perito a oilerencia oel testigo, es lungible
por naturaleza, esto es, pueoe sustituirse una persona por otra con tal oe que pertenezca
al mismo mbito tecnico o especializaoo, el testigo por el contrario ,sea uno o varios, son
insustituibles porque ellos han presenciaoo los hechos controvertioos que ya han suceoioo.
Entre meoias aparece la ngura oel testigo-perito, cuya peculiarioao ya analizamos en el
tema anterior.
2.- Con la importante innovacion operaoa por el nuevo Cooigo, la prueba pericial pueoe ser
tanto extrajuoicial como juoicial, raoicanoo la innovacion en la equiparacion oel regimen
jurioico y el valor probatorio oe ambas, en un plano oe igualoao. Como se recoroar, el art.
288 impone a las partes la carga oe aportar con sus respectivos trmites oe alegacion inicial,
no solo los oocumentos sino los inlormes periciales oe los que quieran valerse en el proceso,
2o Como ha estimaoo la Corte Suprema, por ejemplo en Sentencia oe 1o oe mayo oe 2001, oictaoa a las 10 hh.
,rel. 12!7-2001,, en relacion con la prueba oe la posesion civil: La posesion oesoe luego que es un hecho, entre
otras lormas, oebe probarse por meoio oe testigos, por lo que la anrmacion oe la recurrente es cierta, la Cmara
ao-quem ha incurrioo en el vicio oenunciaoo, puesto que la pericial no es prueba ioonea para establecer los
actos que oemuestran la posesion oe la parte oemanoaoa sobre el preoio en oisputa, pero ello no es un hecho
oeterminante, para casar la sentencia, ya que la prueba oe la posesion se establecio por otros meoios. Iinalmente
sin embargo la resolucion oe la Cmara oe Segunoa instancia no se casa, tenienoo en cuenta que existian en
autos otros meoios oe prueba que si resultaban iooneos al mismo nn ,oocumental y reconocimiento juoicial,, por
lo que el tratamiento inoebioo oe la pericial no oeterminaba el lunoamento oel lallo.
Tambien tiene asentaoo la misma Corte Suprema, que la prueba pericial ,auoitoria,, no cabe peoirla precisamente
el ejecutante para respaloar el carcter legal oel titulo que presenta para el oespacho oe un proceso ejecutivo,
pues este oebe ser irrebatible, inoiscutioo y perlecto, tooo oesoe el punto oe vista legal, a partir oel momento en
que surge su preestablecimiento: ver Sentencia oe 17 oe mayo oe 2001, oictaoa a las 10 horas ,rel. 13!8-2001,.
406
regla que vuelve a reiterar el art. 377 CFCM. Esto supone que caoa parte en principio oebe
ocuparse por su cuenta oe buscar al especialista en la materia oe que se trate, contratar sus
servicios, oelimitar el objeto oe su activioao, y una vez que el oictamen este listo, aportarlo
en esa lase oe alegaciones, aparte claro oe satislacer los gastos oel inlorme, oel mooo como
hubieren pactaoo perito y cliente. Ello sin perjuicio oe que, ya metioos en las vicisituoes
oel proceso, se solicite el interrogatorio oel perito ya por la parte que aporta el inlorme, ya
por la contraria, lo que llevaria a una segunoa lase o activioao oe esta prueba, como luego
mencionaremos.
3.- La otra opcion es que no se haya hecho la aportacion oel oictamen en el trmite oe
alegaciones y existiera causa justincaoa para vencer la regla oe preclusion oel art. 288,
puoienoo peoir la oesignacion juoicial oel experto. En tal caso que veremos oespues al
hablar oe la prctica oe la prueba-, la activioao probatoria estar totalmente bajo control
juoicial, oe principio a nn, aunque como oecimos, el valor probatorio potencial oe uno u
otro tipo de dictamen parte de ser el mismo desde la perspectiva legal.
2.11.4.2 El perito:
2.11.4.2.1 Condiciones y nmero:
1.1.- Senala el art. 383 oel Cooigo que poorn ser oesignaoos peritos quien posean
titulo oncial en la materia, ciencia o arte oe que se trate. En caso oe no existir regulaoa
esa titulacion meoia o superior, se nombrar el perito entre personas entenoioas en la
materia, lo que pueoe suponer, o bien que se consulte con expertos que si han obtenioo
esa titulacion en el extranjero ,previa justincacion oocumental oe ello,, bien oe que se
traten los conocimientos requerioos ms bien oe inoole prctica que teorica, y por tanto
lo que importe es conocer el criterio oe quienes suelen trabajar en ese campo ,activioaoes
comerciales, oe prestacion oe servicios,.
1.2.- Es clara la voluntao oe la ley oe reoucir en principio el numero oe peritos intervinientes
a uno ,1, por caoa una oe las partes ,arts. 377 y 38!,, sea para la realizacion extrajuoicial o
juoicial oe oictamen al electo propuesto.
1.3.- Con tooo, preve la ley que las partes pueoan ponerse oe acueroo en la eleccion oe un
perito unico, en el entenoioo oe que lo ser para realizar el oictamen oentro oel proceso,
no antes: asi, el art. 378 establece que las partes oe comun acueroo y hasta la auoiencia
preparatoria oel proceso comun, o hasta la auoiencia oe prueba en el proceso abreviaoo
,por aplicacion oel art. 381 ultimo prralo,, poorn presentar un escrito proponienoo la
ioentioao oel perito y el objeto oe su examen.
No parece logico, aunque pooria ocurrir en algun caso, que ese acueroo se pueoa lraguar
antes oe entablarse oemanoa, pero si asi luere habria que esperar como minimo al trmite
oe contestacion a la oemanoa para verincar que el acueroo existe porque el oemanoaoo
aporte el escrito con la nrma oe tooos, o porque valioe el presentaoo por el actor-.
407
For lo oems, al hablarse aqui oe partes no necesariamente tienen que serlo tooas, sino
las que asi lo quieran ,oe tal manera que operar entre ellas la mencionaoa regla, no para
las oems,, a oilerencia oe lo que se establece en la ley para la hipotesis que ahora sigue.
1.!.- En electo y como excepcion al numero previsible, autoriza el Cooigo en el art. 38! io fo
para que las partes tambien pueoan oesignar ms oe un perito, pero en ese caso, el segunoo
y ulteriores expertos oebern serlo con el consenso oe tooas las partes intervinientes ,no
solamente oe algunas,. De lo contrario retornaria la regla oe un perito por caoa parte.
2.11.4.2.2 Obligaciones y derechos:
2.11.4.2.2.1 Obligaciones:
a, Cuanoo el oictamen es extrajuoicial y por tanto los servicios oel perito se encargan
oe manera oirecta por quien va a oeoucir oemanoa, o por quien tiene que contestar
a una ya aomitioa a trmite ,en este segunoo caso, tooo corre tambien al margen
oe su control juoicial,, estamos ante una relacion clientelar oroinaria, en el que el
juego oe la olerta y la oemanoa oetermina la aceptacion oel experto a la pericia
que se le olrece. Con esto lo que queremos oecir es que legalmente no existe en
este instante obligacion real oesoe luego no legal- oel perito oe tener que aceptar
la encomienoa. Si no hay acueroo, el interesaoo oebe buscar a otra persona que si
este oispuesta.
b, For el contrario, cuanoo la oesignacion oel perito es juoicial porque las partes
lo solicitan asi, al no haber aportaoo el inlorme con su alegacion inicial, es el
juez quien oebe ocuparse oe buscar al experto y una vez oesignaoo, encargarle
el oictamen. El art. 38 oel Cooigo oispone que ante la comunicacion oe ese
nombramiento, el perito oebe aceptar el encargo y prestar juramento o promesa
oe cumplir bien y nelmente el encargo en el plazo oe los tres oias siguientes a serle
notincaoo.
No parece, en esta lase juoicial, que el perito oisponga oe margen para negarse
al nombramiento, y oesoe luego no porque le pueoa parecer poco interesante
el encargo, o que le va a reportar poca retribucion economica. No son causas
justincaoas para negarse a asumir el cargo. Unicamente lo es, conlorme a este
mismo art. 38, el excusarse por concurrir en la persona oel experto alguna
causa oe abstencion ,vgr., oe recusacion: las veremos ahora,, en cuyo caso oeber
procederse a la designacin de otro.
c, No obstante, parece evioente que si el perito, ms all oe sus prelerencias personales,
alega alguna circunstancia que no sienoo oe abstencion revela una imposibilioao
material y sobre tooo tecnica para cumplir aoecuaoamente con el encargo, el juez
oeber aceptarlo tambien y sustituirle. Bien porque contrariamente a lo que habia
estimaoo a priori el tribunal, el objeto oe la pericia no corresponoa a su campo
tecnico, cientinco, artistico o prctico, bien porque en su caso el perito carezca oel
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instrumental o aparatos necesarios para realizar las comprobaciones inherentes a la
pericia.
o, Ya una vez elegioo proseguimos con las obligaciones-, el perito tiene la
obligacion oe presentar el oictamen en el plazo otorgaoo por el tribunal, el cual
se entienoe oeber ser previo a la celebracion oe la auoiencia oe prueba, pues
las partes precisamente necesitan leer el dictamen para saber si se precisa pedir
el interrogatorio oel autor oel inlorme con nnes aclaratorios o oe control oe sus
apreciaciones.
e, Y nnalmente y cuanoo a resultas oe esa solicituo sea citaoo a juicio, tiene el perito
tanto extrajuoicial ,oe parte, como el oe oesignacion juoicial, la obligacion oe
asistir a la seoe oe la vista oral convocaoa, y contestar las preguntas que se le
lormulen. De no comparecer con justincacion, se reprogramar el acto oe prueba
para otro oia. De no tenerla, se le imponor una multa oe cinco a oiez salarios
minimos urbanos, ms altos, que esten vigentes, apercibienoole en la segunoa
ocasion ,salvo que la parte proponente renunciara al interrogatorio, oe que no
asistir incurrir en el oelito oe oesobeoiencia a manoato juoicial. Este ultimo
tambien poor imputrsele, si comparece pero se niega a contestar a alguna o
varias preguntas, o lo hace con evasivas ,art. 388 CFCM,.
2.11.4.2.2.2 Derechos:
a, Bsicamente el perito tiene oerecho a que se le retribuya por la realizacion oe su
trabajo. De nuevo proceoe oistinguir en este punto, entre la pericia extrajuoicial
y la juoicial: en la primera variante, y enlazanoo con lo que antes comentamos, la
estricta relacion clientelar oeterminar el pacto entre ambos sobre cunto y oe que
mooo ,por aoelantaoo, con provision inicial oe un porcentaje y el resto al nnalizar
el proceso, etc., percibir el perito sus emolumentos. Con tooo, si el perito no
hubiera cobrado nada y el dictamen se presenta con la demanda o la contestacin
,segun que el encargante luese el actor o el oemanoaoo, o el reconviniente o el
reconvenioo, parece lo logico que el perito, que no ha recibioo satislaccion alguna,
le sea aplicaoo el regimen oe la pericia oe oesignacion juoicial, tambien a estos
efectos de cobro.
b, Fara esta ultima ,pericia oe oesignacion juoicial,, la ley arbitra que si el perito lo
solicite en el plazo oe los tres oias siguientes a su oesignacion ,pero naoa impioe
que lo haga tambien a posteriori,, la parte proponente oepositar la suma que nje
el tribunal conlorme a los aranceles juoiciales, lo cual se le notincar, contanoo
entonces con cinco das para formalizar el depsito so pena sino de acordarse el
oesistimiento oe la prueba ,art. 379 CFCM,. En el caso oe que la pericia sea oe
comun acueroo oe oos o ms partes, los gastos que ocasione la emision oel oictamen
pericial sern satislechos en partes iguales por el oemanoante y el oemanoaoo.
c, Tooo lo expuesto en torno al pago oe los oerechos oel perito, como exigencia para
409
que este haga su trabajo, queoa oesconectaoo oe lo que pueoe ser el pronunciamiento
en costas en ese proceso, el cual seguir sus propias reglas. Es oecir, las normas que
hemos citaoo lo que hacen es garantizar que el tercero cobrar por su trabajo, pero
no preoetermina que parte ser la oennitivamente oeber cargar con esa retribucion.
For tanto, si hay conoena en costas a la parte contraria a quien propuso la pericia,
conlorme al principio oel vencimiento, oeber aquella reembolsar a esta sus
honorarios ya pagaoos y oebioamente justincaoos con lactura.
Si, oistintamente, resulta la estimacion parcial oe la oemanoa y no ha lugar a
conoenar en costas, la parte proponente cargar oennitivamente con esos gastos.
Salvo que se tratare oe peritos presentaoos conjuntamente, en cuyo caso se seguir
repartienoo la minuta a partes iguales, puesto que ambas estuvieron oe acueroo
con aprovecharse de sus servicios.
2.11.4.2.3 control (abstencln y recusacln),
2.11.4.2.3.1 Qu se puede alegar:
La imparcialioao oel perito se conngura como un requisito esencial oe su cargo, no
simplemente como un motivo oe sospecha a valorar convenientemente en la sentencia ,como
ocurre en la prueba oe testigos,. De tal mooo que si se acreoita la concurrencia oe alguna
circunstancia que lleve a oesvirtuar aquel atributo, el perito oebe ser excluioo sin ms y
proceoerse a su sustitucion por otro oe igual titulacion o conocimientos prcticos.
A tal electo, el juez oeber inlormar al perito al comunicarle la oesignacion oe su cargo,
que oeber poner oe maninesto si existe alguna relacion oe parentesco o oe amistao o
oe enemistao con alguna oe las partes, o si tiene interes en el resultaoo oel proceso ,art.
38 CFCM,, a nn oe que no se le tome juramento y se proceoa oirectamente a nombrar a
otroen los tres das siguientes a la recepcin de la abstencin.
En cualquier caso, si el perito calla ,conscientemente, o porque no cree sinceramente
que concurra ninguna causa oe parcialioao, cualquiera oe las partes a la que su inlorme
pueoa perjuoicarle poor alegar la causa oe parcialioao, que ya no ser oe abstencion
sino oe recusacion, en los tres oias siguientes a que las partes tengan conocimiento, por
serle notincaoa, la oesignacion oel experto ,art. 38, habla oe los tres oias siguientes a la
oesignacion, pero si no ha sioo notincaoo oe ella, mal pueoe ejercitarse control alguno,.
Aunque no lo concreta la ley, parece logico que no baste con la mera oenuncia oel motivo sino
que este habr oe probarse.
Bien meoiante prueba oocumental, bien meoiante testigos que se olrecer al tribunal para
ser oioos en esos tres oias, o incluso aportanoo inlormes periciales anteriores encargaoos por
el mismo litigante, que puoieran revelar una relacion continuaoa oe connanza oe este con el
perito.
410
2.11.4.2.3.2 Qu no se puede alegar:
No bastar para construir la causa oe parcialioao con el mero hecho oe que se trate oe un
oictamen extrajuoicial oonoe, por tanto y lorzosamente, la parte ha tenioo que entrar en
contacto personal y oirecto con el experto para pooer hacerle el encargo. Que la ley hable
oe perito oe parte en estos casos ,art. 377 CFCM,, lo es solo a electos oe njar cunoo se
aporta el oictamen y a instancia oe quien, pero naoa ms.
De nuevo hemos oe recalcar que no pueoen hacerse oiscriminaciones en el plano legal, entre
el inlorme solicitaoo antes oe haber proceso, o oentro oe el.
La parcialioao que proscribe la ley es aquella que lleva al perito no simplemente a tener una
relacin estrictamente profesional con el litigante derivada de su contratacin puntual para
la elaboracion oe ese inlorme, sino una relacion personal susceptible oe llevar al experto
a manipular las conclusiones oe su trabajo, oislraznoolas oe juicio tecnico, con el nn oe
lavorecer o perjuoicar a una oe las partes por motivaciones que obviamente van ms all
que la oe asegurar el cobro oe sus honorarios, algo a lo que siempre como hemos visto tiene
oerecho, al menos oentro oel margen oe los aranceles juoiciales aplicables, pero que nunca
pueoe justincar un comportamiento ilicito y oeontologicamente reprobable.
2.11.4.3 Pericial judicial:
2.11.4.3.1 Proposicin del perito:
1.1.- Cuanoo el inlorme se aporta con los escritos oe alegaciones no hay ninguna proposicion
que hacer oel perito, sino que esta ya se comprenoe en la propia entrega oel oictamen, sin
perjuicio oe los controles que poorn instarse oespues en la auoiencia preparatoria, o si es
proceso abreviaoo en la auoiencia oe prueba ,art. 381 prralo tercero,, para que se cite a
declarar al perito.
1.2.- No oebe olvioarse aoems que como resultaoo oe hechos nuevos alegaoos por el
oemanoaoo en su escrito oe contestacion, al oponer excepciones materiales, el art. 289
CFCM otorga oerecho a la parte actora para que pueoa consignar no solo oocumental
sino inlormes periciales oirigioos a oesvirtuar esas anrmaciones. El mismo oerecho le
corresponde al actor cuando el demandado reconviene y se abre el plazo para contestar
y presentar documentos e informes periciales de oposicin a la reconvencin. En ambas
situaciones el inlorme pericial sigue sienoo oe encargo unilateral oe la parte, como el
extrajuoicial oel actor, es oecir sin control oel juez.
1.3.- Se oeja hecha por supuesto la salveoao oe una posible prueba anticipaoa, conlorma a
las reglas y requisitos oe los arts. 32o y ss. CFCM.
1.!.- Iuera oe los casos anteriores, ya hemos inoicaoo que la ley permite tambien la
oesignacion por via juoicial:
411
a, El art. 381 prralo primero oel Cooigo establece un primer supuesto para ello y
es cuando por razones de urgencia la parte respectiva no ha podido gestionar en
conoiciones normales su contratacion y encargarle el inlorme, optanoo en su escrito
oe alegacion inicial por peoir al juez que lo oesigne, especincanoo el objeto oe la
pericia.
El tribunal valorar si la prueba resulta pertinente y util y si es asi se proceoer a
su nombramiento en el plazo de tres das desde la conclusin del sealado para
contestar la oemanoa, inoepenoientemente oe cul oe las partes hubiera solicitaoo
la pericia juoicial. Regla que ha oe mooularse en el proceso abreviaoo en relacion
con la auoiencia oe prueba, oe acueroo con el propio art. 381, prralo tercero.
Entenoemos que oentro oe estas razones oe urgencia pueoen tambien incluirse
la situacion oe quien por carecer oe recursos economicos suncientes para alrontar
una contratacion liberal oel perito, conlorme a las exigencias oe aquellos a quienes
se oirigio, oeba optar por una oesignacion juoicial que traer consigo la regulacion
oe esos honorarios por arancel, lo que pueoe resultarle ms equitativo.
b, Asimismo, tambien proceoer la oesignacion juoicial en caso oe acueroo entre
las partes, en los terminos oel art. 378 CFCM que ya analizamos en el epigrale
segunoo relativo al numero oe peritos. La prueba se proponor aqui hasta la
auoiencia preparatoria ,proceso comun, o en la vista oral oel abreviaoo ,por
aplicacion oel art. 381 ultimo prralo,.
c, Aunque no lo mencione expresamente la ley, tambien oebe caber oesignacion
juoicial oel oictamen cuanoo se trate oe peoir prueba pericial oe contraste,
precisamente para desvirtuar el valor de algn informe aportado en las fases
previas del proceso por la parte contraria. Dicho de otro modo: el derecho a
oelenoerse oe la prueba oelectuosa o lalsa, no pasa unicamente por interrogar
al perito que ha reoactaoo el oictamen oiscutioo, sino tambien, si se prenere,
por aportar una pericia oe signo contrario, cuya mayor solioez tecnica y clarioao
expositiva resulte ms convincente oe caoa a la lutura sentencia.
o, Iinalmente y sin ms precisiones, el prralo nnal oel art. 381 conceoe el oerecho a
las partes caoa una por separaoo, o varias estanoo oe acueroo- oe peoir la prueba
pericial, ourante la auoiencia probatoria o la auoiencia oe prueba oel abreviaoo,
casos en los que el tribunal lo oesignar sin ms trmite, si consioera la prueba
pertinente y til.
No sujeta esta posibilioao postrera a requisito o circunstancia especial alguna, ms
all oe la logica justincacion que ha oe oarse para explicar por que no se aporto
el oictamen en la lase oe alegaciones, sin que parezca sunciente para saltarse el
regimen preclusivo, la alegacion oe una simple cuestion oe conveniencia. Ms bien,
cuanoo este 381 habla oe prueba pertinente y util, oebe serlo tambien en el sentioo
oe prueba que justincaoamente no puoo solicitarse antes y si ahora.
412
2.11.4.3.2 Aceptacin del cargo:
2.1.- En el caso oe que el juez autorice la prueba, se proceoer a la oesignacion oel perito,
para lo cual se oir a la parte proponente acerca oe la especializacion que a su criterio se
requiere en el experto, aoems oe acotar los terminos oe la pericia, ante lo que las oems
partes poorn expresar sus opiniones.
A la vista oe tooo ello el organo juoicial resolver sobre ambos aspectos ,especializacion oel
perito y objeto concreto oel inlorme,. Fara su oesignacion, conviene que el organo juoicial
posea listados orientativos de los distintos colegios profesionales cuyos titulados pueden
prestar el servicio, sin perjuicio eventualmente oe acuoir a otras luentes oe relerencia ,prensa
especializaoa, entre otras,. Y que implemente un sistema oe eleccion lo ms objetiva posible,
por ejemplo a traves oe sorteo.
2.2.- Importa oestacar en este punto, que una vez inlormaoo oel contenioo y nnalioao oe
la pericia que se le encarga y siempre que acepte el cargo, el perito oeber hacer constar
expresamente que prestar juramento o har promesas oe cumplir bien y nelmente el
encargo ,art. 38 CFCM,. Algo similar se preve para la pericia extrajuoicial, solo que como
ahi no existe control juoicial en el nombramiento oel experto, es este ultimo quien queoa
obligaoo en su oictamen a incluir por escrito la promesa o juramento oe oecir veroao, asi
como el hecho oe que ha actuaoo y actuar con objetivioao ,art. 37 prralo segunoo,.
Que ocurre si no se hiciere? El tribunal tiene el oeber oe velar porque al menos ese
requisito se intente cumplir, aovirtienoo a la parte proponente y al perito que o bien no
se ha incluioo esa coletilla en el oictamen que se aporta, o bien el perito cuanoo acepto el
cargo no lormulo la corresponoiente promesa o juramento ,lo que en este ultimo caso por
cierto entranaria una cierta corresponsabilioao oel propio tribunal, que por oescuioo no le
inquirio en ese momento para que aoems oe aceptar el cargo lormulara el compromiso,.
Se trata en tooo caso oe una lormalioao subsanable, que una vez puesta oe maninesto por
alguna oe las partes -o oe oncio en la oe oesignacion juoicial, por ser como oeciamos oe
su corresponsabilioao-, permitir que el tribunal otorgue plazo perentorio a nn oe que el
perito comparezca y ya sea uno u otro tipo oe pericia ,extrajuoicial o juoicial,, electue oicho
trmite.
Si el perito sin embargo, requerioo por ello se niega a hacerlo, el oictamen carecer oe valor,
puesto que es evioente la intencionalioao legal oe conngurar este compromiso oel perito
como un elemento de validez esencial del dictamen.
Una negativa injustincaoa, es oecir, una negativa lisa y llana a lormularlo -no la mera
imposibilioao material oe acuoir el oia que se le senale-, ha oe interpretarse como una
voluntao tcita pero inequivoca oel perito oe oesentenoerse oel oeber oe veracioao al que
est sometioo su trabajo. Y en esa meoioa, ya no ser preciso acreoitar con pruebas oe
revocacion que el perito carece oe la aptituo tecnica exigioa, o que es parcial. El mismo
habr oesvirtuaoo la encacia total oe su inlorme con esa negativa propia.
413
2.11.4.3.3 Emisin del dictamen:
3.1.- Una vez asumioo el encargo, el juez o tribunal oelimitar tanto el contenioo oel
oictamen, como el plazo oentro oel cual el perito oeber presentar su oictamen ,art. 381
io fo,. De acueroo con el art. 38o oel Cooigo, el perito oeber cenirse al mismo, so pena
oe inutilioao oe la prueba en lo que resulte ajeno al encargo electuaoo
266
. Lo remitir por
escrito tanto al juez como a las partes, en tooo caso antes oe los oiez oias previos a la lecha
oe celebracion oe la auoiencia oe prueba, tratnoose oe proceso comun. En el abreviaoo,
oaoo que la propia proposicion y encargo oel perito se ha hecho en la propia auoiencia oe
prueba, no parece posible que el oictamen pueoa estar listo ese mismo oia, sino que tenoria
que entregarse a las partes en lecha posterior que marque el organo juoicial, y ello al margen
oe que se llegue a solicitar oespues el interrogatorio oel experto.
3.2.- El oictamen pericial oeber elaborarse en los terminos que resulten ms comprensibles
para sus oestinatarios, que son el tribunal y las partes. Ha oe contenerse en el: a, la
oescripcion preliminar oel objeto oel encargo y la titulacion o experiencia oel perito en
ese campo, b, la metooologia cientinca o tecnica empleaoa, oebienoo para ello ajustarse
a las reglas que sobre la ciencia, arte o tecnica corresponoiente existieren ,reglas que en
principio oesconocer con lrecuencia el tribunal, pero las partes pueoen consultar por su
cuenta a otros peritos para verincar su correccion,, c, las concretas operaciones o anlisis
electuaoos, oe la inoole que lueren ,quimicos, contables, meoicos, etc.,, o, las conclusiones
a las que llega el inlorme, oeterminanoo si existe una causa unica o en cambio varias que
expliquen los hechos y, en este ultimo caso, que porcentaje oe probabilioao ha oe asignarse
a caoa una, l , la nrma oel perito.
Este contenioo oeber seguirse tambien para la elaboracion oe los inlormes por los peritos
oe parte, aportaoos en la lase inicial oe alegaciones o con posteriorioao, pero sin oesignacion
juoicial.
2.11.4.4 Interrogatorio judicial del perito:
El Cooigo no exige en ningun momento que el perito que suscribe un inlorme pericial
extrajuoicial oeba comparecer en juicio para ratincarlo, por lo que se oa por sentaoo que
constanoo su ioentioao, autoria y nrma, resulta esto sunciente para otorgarle valioez legal
,otra cosa ser su valoracion concreta en sentencia,. Tampoco se precisa la ratincacion oe
los peritos oe oesignacion juoicial, quienes aceptaoo el cargo llevarn a cabo la activioao
necesaria, reoactarn el inlorme y, como hemos ya oicho, lo entregarn al organo juoicial
y a las partes.
266 .Al respecto, tanto la jurispruoencia como la ooctrina han sostenioo que para que la peritacion tenga valioez
es inoispensable que el oictamen se limite a los puntos que han sioo planteaoos a los peritos, oe tal suerte
que el oictamen sobre puntos oistintos carece oe encacia probatoria. ,., De lo expuesto se concluye, que la
prueba pericial aportaoa al proceso carece oe encacia probatoria por cuanto se baso en el anlisis oe hechos no
sometioos a su conocimiento: Sentencia oe la Sala oe lo Civil oe la Corte Suprema, oe 8 oe lebrero oe 2008,
oictaoa a las 11 hh. ,rel. Ca.!!-C-200o,.
414
For tanto, el interrogatorio juoicial oel perito unicamente se proouce cuanoo, a resultas
oe la lectura oel inlorme ya obrante en autos ,sea extrajuoicial o juoicial,, alguna oe las
partes actuantes, sea la proponente oe la prueba, sea cualquier otra, consioere pertinente y
util que se cite al experto para que rinoa cuenta oe oeterminaoos extremos contenioos en
el: con nnes aclaratorios ante la posible oensioao tecnica oel lenguaje empleaoo, para que
amplie las explicaciones en torno a uno oe los puntos que oesarrolla en el, o incluso para
que oesentrane la real o aparente incoherencia o contraoiccion entre oistintos apartaoos
del informe.
A esto se renere el art. 387 CFCM, senalanoo que si se solicita la prctica oe oicho
interrogatorio, se proveer a ello citnoole para que acuoa al acto oe la auoiencia
probatoria, lo cual presupone para ello, que el oictamen llegue con la sunciente antelacion
a manos de las partes. De no ser as podra ser necesario posponer la audiencia para una
lecha ulterior. Electuaoa la citacion y comparecioo el experto ,si no lo hace, le pararn
las consecuencias que ya se inoicaron en el epigrale oe las obligaciones,, se iniciar el
interrogatorio empezanoo por la parte proponente, salvo que esta naoa tenga que preguntar
,lo cual es lactible si el oictamen le parece oel tooo satislactorio,. proseguir oespues con
las oems partes oemanoantes si las hubiere- y las oemanoaoas, para tooas las cuales la
ley utiliza el termino contrainterrogar, aunque con lrecuencia no consista propiamente en
eso, sino en aclarar otros aspectos oistintos oel requerioo por la parte proponente. Unas y
otras partes poorn peoir que el perito exponga el oictamen, lo aclare, lo ilustre, responoa
a preguntas concretas sobre el metooo seguioo, premisas, conclusiones y tooos aquellos
extremos que pueoan contribuir a aclarar y comprenoer mejor su opinion ,art. 387 prralo
tercero,.
Tambien el juez o tribunal poor lormular las preguntas que consioere menester si bien con
nnes oe aclaracion, esto es, sin suplir la activioao oe parte ,mismo art. 387 io fo CFCM,.
2.11.4.5 Valoracin:
Dos cuestiones convienen que resaltemos en este apartado:
1. La primera es que expresamente oetermina el art. 389 que el inlorme pericial ser valoraoo
conlorme a las reglas oe la sana critica, es oecir, como venimos ioentincanoo, valoracion libre
pero racional y motivaoa oe la prueba. Es importante tener esto presente, pues en ningun
caso la prueba pericial oeviene vinculante o tasaoa por el juzgaoor. Es lcil comprenoer
esto cuanoo en un proceso se presenten ,y tal cosa ser muy probable en temas que exijan
conocimientos especializaoos, oos o ms oictmenes, caoa uno oe una parte, oiscrepantes y
hasta contraoictorios entre si: en esa tesitura, resulta obvio que tooos ellos valen igual y lo
que oebe conoucir a optar por uno u otro, o por seleccionar partes oe ambos a la vez ,lo que
es otra posibilioao lrecuente,, ha oe ser la solioez intrinseca oel oictamen, la serieoao oe su
exposicion, la metooologia empleaoa y la logicioao oe sus resultaoos.
2.- Fero aunque no luese asi y obrase un unico oictamen, tampoco ser prueba tasaoa,
necesitnoose siempre que su contenioo convenza al juez. Es cierto que estamos hablanoo
415
oe mximas oe la experiencia que este no posee y por tanto no se trata oe peoirle al oictar
sentencia que tenga algo oe lo que hasta ese momento carecia ,el saber especializaoo,. Lo
que importa es que el juez tiene la capacioao critica para apreciar cunoo un oictamen, por
su contenioo, resulta convincente y cunoo no. En eso raoica su valoracion, extrayenoo la
informacin til para declarar los hechos probados.
Bajo el oerogaoo art. 3o3 CFC que establecia una regla oe prueba tasaoa oe la pericial
meoica, la jurispruoencia ya habia matizaoo que tal valor queoaba connaoo en oennitiva
a la apreciacion oel juez en cuanto a la creoibilioao oe las conclusiones alcanzaoas por el
experto
267
.
3.- Como venimos senalanoo a lo largo oel tema, el juez o tribunal no pueoe oespreciar la
pericia extrajuoicial por el mero hecho oe serlo, tanto si es el unico inlorme aportaoo, como
si hubieran otros oe oesignacion juoicial. Tooos los inlormes valen legalmente lo mismo. For
ello, el que prevalezca uno u otro oepenoer ,oejanoo al margen posibles recusaciones, o la
invalioacion oel oictamen por incumplimiento oe requisitos lormales, oe la creoibilioao oe
su contenioo, tal como hemos oicho ya.
267 En este sentido el Art. 363 Pr. C., asigna valor oe plena prueba al oictamen pericial, en la parte lacultativa
o prolesional, pero es el Juzgaoor al que corresponoe calincar la legalioao y oeterminar el valor probatorio que
corresponoe al caso concreto, oebienoo aovertirse que los peritos concoroaron en que el material oebitaoo ,la nrma
oel testamento, y el material inoubitaoo ,la nrma oe los oocumentos autenticos, son materiales morlologicamente
oilerentes, es oecir, tienen lormas oistintas, lo que equivale a que la nrma oel testamento no es la misma nrma
puesta en el material inoubitaoo, sienoo aoems que la opinion oe los peritos no pueoe pasar por sobre aquellas
cosas oe las que se tiene conocimiento por simple apreciacion oirecta oel Juzgaoor.: Sentencia oe la Sala oe lo
Civil oe la Corte Suprema oe 11 oe julio oe 200, oictaoa a las 10 hh. ,rel. 320-SM,.
416
2.11.5 Reconocimiento Judicial
SUMARIO: I.- Concepto y presupuesto.- II.- Froposicion, aomision y prctica.-
III.- Reconocimientos compuestos.- IV.- Valoracion oel acta oe reconocimiento.-
2.11.5.1 Concepto y presupuesto:
1.- Meoio oe prueba por el que se solicita al juez o tribunal que realice un examen oirecto y
a traves oe sus sentioos, oe una persona, oe un objeto o oe un lugar ,art. 390 CFCM,, con el
nn oe aprehenoer los hechos controvertioos y oejar registro escrito oe ello a traves oe acta.
El reconocimiento juoicial por tanto se ioentinca como una prueba personal especial,
puesto que lo que se busca es obtener inlormacion que consta a un sujeto, pero que es un
sujeto cualincaoo porque se trata precisamente oe quien ha oe resolver la controversia. Es
tambien, al menos en su resultaoo, una prueba real, pues lo que importa es la version oe
los hechos que se renejen en el acta oe reconocimiento, que es el soporte a partir oel cual
poor valorarse la inlormacion en la sentencia. Como su nombre inoica, el reconocimiento
no se renere unicamente al sentioo ms clsico oe la vista, sino a cualesquiera oe los cinco
que normalmente posee el juez, oaoo que en ocasiones importas ms otros oistintos ,como
el ollato o el oioo,, o varios a la vez.
2.- La importancia oe la prueba oe reconocimiento no raoica tanto en la especializacion oel
conocimiento oel juez, sino en el graoo oe inmeoiacion oe los hechos que va a alcanzarse
si se logra que la prueba se aomita y lleve a cabo, asi como la importancia oe que quien ha
captaoo los hechos es precisamente quien va a resolver la causa2o8.
Ahora bien, tanto por la perturbacion que provoca en el quehacer oroinario oel tribunal el
acoroar este tipo oe prueba cuanoo se trata oe bienes inmuebles o lugares lo que obliga
a programar una salioa luera oe la seoe juoicial-, como por la posibilioao casi siempre oe
encontrar otros meoios oe prueba que cumplan la misma luncion que la que se espera
oel reconocimiento ,oejanoo aparte la pericial, que busca ante tooo un conocimiento
especializaoo, estaria la propia testincal,, esta ultima es una prueba oe uso ms bien
subsioiario. Eso es, en oelecto oe otras pruebas pertinentes oisponibles, y como ultimo
recurso para no oejar a la parte en inoelension.
3.- El art. 390 io fo contempla asimismo la ngura oel reconocimiento practicaoo x ff.i
cuanoo lo consioere necesario |el juez| para oictar sentencia. A nn oe no oescabalgar
268 Con palabras oe la Sala oe lo Civil oe la Corte Suprema: La prueba por inspeccion es el unico meoio que situa
al Juez en contacto oirecto con los hechos anrmaoos por las partes. Lo lunoamental en este meoio oe prueba es
el convencimiento que aoquiere el juzgaoor oe la relacion entre las anrmaciones oe las partes y la realioao, oe
oonoe resulta que el Juez pueoe inclusive oesconocer lo oictaminaoo por los peritos, porque lo oecisivo es la
conviccion que el obtiene sobre una oeterminaoa anrmacion: Sentencia oe o oe noviembre oe 2003, oictaoa a
las 11 hh. ,rel. 1o71 SS,.
417
tooo el sistema probatorio oel Cooigo, lunoaoo en el principio oe aportacion oe parte y que
reserva la intervencion oncial solo para nnes meramente aclaratorios, ha oe suponerse que
este reconocimiento unicamente se acoroar con igual proposito.
Es oecir, nunca para suplir la inactivioao o torpeza oe las partes en su proposicion oroinaria
oe prueba, sino para oiscernir ouoas o lagunas oerivaoas oe otras pruebas ya practicaoas.
2.11.5.2 Proposicin, admisin y prctica:
1.- El reconocimiento a instancia oe parte, sea cual luere su objeto, oebe proponerse en
el acto oe la auoiencia preparatoria si es proceso comun ,art. 391 CFCM, y si es en un
abreviaoo, aplicanoo a lalta oe norma especinca la prevision general oel art. !28 prralo
segunoo, se peoir en los tres oias anteriores al acto oe la auoiencia.
2.- El tribunal proveer sobre ella oe acueroo a los parmetros oe pertinencia, utilioao
y licituo normales, valoranoo como hemos oicho tambien la necesioao oe oicha prueba
o la posibilioao oe alcanzar el mismo resultaoo con otros meoios probatorios tambien
propuestos.
3.- Respecto oe la prctica oel reconocimiento, oebe oistinguirse:
a, Si este versa sobre una persona o sobre un bien mueble que pueoe traslaoarse a
la seoe oel organo juoicial: en ese caso, una u otro sern llevaoos a presencia oel
juez o magistraoos para que en el propio acto en que se propone, aomitienoose
la prueba se pase ahi mismo y oe inmeoiato a realizar el reconocimiento y oejar
constancia oe ello en el acta corresponoiente, oebienoose oescribir en lorma
oroenara e inteligible el estaoo en la persona o en que el objeto se encuentren.
Fermitienoose la intervencion oe las partes tanto para objetar el relato oe lo que se
va levantanoo en acta ,art. 392,, como, se entienoe tambien, para peoir siempre en
ese momento su ampliacion a algun aspecto oe la persona u objeto examinaoos.
b, En el caso concreto oel reconocimiento oe personas, oeben tenerse en cuenta oos
aspectos:
b-1.- La ley no est lacultanoo oesoe luego, a autorizar el examen oe zonas
ocultas oel cuerpo humano, es oecir, oe aquellas que no sean visibles
externamente y cuya oesvelamiento pueoa alectar al oerecho constitucional
a la intimioao oe la persona, salvo que la propia persona consintiera
expresamente en ello. Estas normas oel CFCM por tanto no pueoen
producir la conculcacin de derechos fundamentales.
b-2.- La ley habla oel reconocimiento oe personas en general, luego, no se renere
necesariamente a quien ostente el carcter oe parte en el proceso. Sin
embargo asi ha oe entenoerse, pues carece oe sentioo que se oebata sobre
418
el estaoo lisico o la conoicion oe alguien que no est actuanoo en el proceso
como parte, pues o se trata oe que la relacion material le alecte.
No parece posible ni sensato, sostener que el art. 392 y concoroantes CFCM
establece un oeber general ciuoaoano a oejarse examinar por un juez, en
procesos oonoe la persona no oiscute naoa propio ni est constituioa como
parte. No es asi en materia penal, con igual razon no pueoe serlo en este
mbito jurisoiccional civil-mercantil.
c, En lo que hace al reconocimiento oe bienes inmuebles o oe lugares en el sentioo
ms lato oel termino, es evioente que este no pueoe llevarse a cabo en la seoe oel
tribunal sino oonoe se hallen. De alli que el art. 392 io fo prevea en tal hiptesis
que, una vez aomitioa la prueba, se senalar oia y hora para su prctica, la cual se
realizar antes oe la auoiencia probatoria, con cita previa oe las partes, para que
pueoan estas intervenir en el acta y oejar constancia oe ello en el acta.
o, Ante la eventualioao oe su lalta territorial oe jurisoiccion, se contempla en
el Cooigo como no pooria ser oe otro mooo el auxilio a un tribunal oe la
circunscripcion oonoe se encuentre el bien inmueble, el lugar y en su caso el bien
mueble ,piensese un litigio sobre el oerecho oe propieoao, o la inoemnizacion oe
una obra oe arte u oe otra especie que este sometioo a meoioas oe segurioao,
oincultaoes oe traslaoo, etc.,, garantizanoo la contraoiccion y oelensa oe las partes
a las que se oeber notincar, primero el exhorto, y luego por el tribunal encargaoo
,lo que llama este art. 303, en relacion con el art. 10 CFCM, la comision
procesal,, la lecha y hora oe su realizacion.
e, El acto oe prueba, en nn, no poor consioerarse cumplioo si no se levanta como
oecimos el acta acreoitativa, cuyos requisitos inexcusables recoge el art. 39 CFCM.
A saber: 1. Lugar y lecha oe la oiligencia. 2. La ioentincacion oel tribunal que
llevo a cabo la oiligencia. 3.
La ioentincacion oe las personas que concurren a la oiligencia y la calioao en que
lo hacen. !. La constatacion que oe los hechos se hubiere verincaoo. . La nrma
oe los concurrentes, si puoieren y supieren.
2.11.5.3 Reconocimientos compuestos:
Con el nn sobre tooo oe permitir al tribunal lormarse una ioea ms completa acerca oe
la creoibilioao oe pruebas personales, el art. 39! CFCM permite que se pueoa intentar
una reconstruccion oe los hechos meoiante una prueba compleja integraoa por un
reconocimiento juoicial, ms algun meoio probatorio personal como testigos o peritos.
Se trataria oe una prctica simultnea oe esas oos o tres pruebas, pues al tiempo que se
levanta el acta oe reconocimiento, en ella se incluirian las preguntas lormulaoas al tercero
,testigo o perito, y sus corresponoientes respuestas. En tooo caso, el acto oe prueba oebe
419
respetar las reglas previstas en el Cooigo para la prctica oe caoa uno oe los meoios que
integrarn el acto complejo.
No queoa claro si este tipo oe prueba compuesta proceoe tambien oe oncio o unicamente
a instancia oe parte. La norma senala que el juez poor oroenar que se realice, pero no
oice a iniciativa oe quien. No vemos inconveniente, sin embargo, que pueoa serlo en los oos
sentioos, tanto si lo solicita una oe las partes como tambien si lo estima conveniente el juez
o tribunal, tal como ya preveia el art. 3o7 oel oerogaoo CFC para la actuacion oe peritos
auxiliares
2o9
. Cuya utilioao aoems ha consioeraoo proceoente la jurispruoencia
270
, bien que
con carcter oe prueba oepenoiente oe la oel reconocimiento
271
.
Siempre, eso si, que con nnes aclaratorios como antes aovertiamos. Si es a instancia
oe parte quien la proponga oeber justincar la utilioao y pertinencia oe que se lleve a
cabo oe ese mooo integral y no por separaoo, en el entenoioo oe que se trata oe valorar
circunstancias oe conveniencia para mejor ilustracion oel juez, no circunstancias tajantes
que o se cumplen o no cabe la prueba. No, es el juez quien oebe ponoerar si en electo
y al menos potencialmente se pueoen obtener ventajas oe su prctica en esos terminos,
si previsiblemente se enriquecer la inlormacion a recabar alli, y si existe peligro oe
menoscabo oe los oerechos oe las partes, pues en caso anrmativo la oenegar.
Las partes habrn oe ser notil icaoas con la misma antelacion que cualquier otro
reconocimiento para que asistan e intervengan, sabienoo que el acto tenor un contenioo
complejo pero a la vez respetanoo la inoivioualioao oe caoa meoio oe prueba, para lo que
irn oebioamente pertrechaoos con el interrogatorio que a su oerecho convenga.
2.11.5.4 Valoracin del acta de reconocimiento:
1.- A lalta oe una oisposicion concreta que establezca su valor probatorio, resulta una vez
ms aplicable el art. !1o CFCM, imponienoo como sistema el oe las reglas oe la sana critica.
Importa consioerar aqui especialmente el carcter impersonalizaoo, aseptico u objetivo
que aoquiere el acta oe reconocimiento una vez reoactaoa y nrmaoa por los intervinientes.
2o9 A tenor oel cual: Si el objeto oe la inspeccion exigiere por su naturaleza conocimientos especiales en alguna
ciencia o arte, el Juez nombrar peritos que le acompanen.
270 Asi por ejemplo, Sentencia oe la Sala oe lo Civil oe la Corte Suprema oe Justicia oe 1o oe enero oe 200!, oictaoa
a las 8.1 hh. ,rel. 81 Nva. SS,.
271 Ver la Sentencia oe la Corte Suprema oe oe oiciembre oe 200, oictaoa a las 9 hh. ,rel. Ca-130 C-200,: . En
el caso sub lite, tal como lo apunta el tribunal Ao quem, consta en autos, ls. 7 oe la p.p., que la prueba solicitaoa,
practicaoa y en base a la cual se lallo en el proceso, es la inspeccin personal del juez. Partiendo de
ello, no es vlioa la inlraccion senalaoa por el recurrente ,., relerente a la prueba pericial, pues esta no se ha
prooucioo en el proceso. El impetrante, ha mal interpretaoo la circunstancia oe que el Juez se hizo acompanar
por un perito para la realizacion oe la inspeccion, lacultao que la misma ley le otorga al juzgaoor, con el nn oe
esclarecer algun punto que requiera conocimiento tecnico, sin que ello constituya un elemento conoicionante oel
oictamen, ya que como lo oispone el inc. 2 oel Art. 370 FR. C. el oictamen oe los peritos no oebe apreciarse si
es contrario a la estimacion oel juez. En tal sentioo, tratnoose oe una prueba por inspeccion y no oe una pericial,
si el juzgaoor se hizo acompanar oe un solo perito, en naoa alecta el valor probatoria oe la inspeccion realizaoa,
ya que como la misma ley lo establece, el involucrar peritos en oicha prueba es opcional y no conoicionante oe
dicha prueba.
420
Ella oesvincula al juez oe su propia creacion ,oebe tratarlo con la inmeoiacion tipica oe
tooo meoio oe prueba representativo, aunque haya sioo el su autor,, y a la vez oelimita la
inlormacion que pueoe ser utilizaoa por este en su sentencia, pues tooo lo que no este en el
acta no estar en el munoo, conlorme al conocioo apotegma jurioico.
2.- Ciertamente, resulta oilicil pensar que el juez pueoa apartarse en su oecision nnal oe
aquello que ha presenciaoo por sus sentioos y lo ha hecho constar asi en el acta. No obstante,
aunque de facto nos hallamos ante un meoio probatorio con bastante peso especinco, tampoco
pueoe ni oebe oe consioerrsele oecisorio ni vinculante, sobre tooo a la vista oe oos oatos
siguientes:
a, Es posible que los hechos oel acta no olrezcan ouoa, pero eso no signinca que
esos hechos abarquen tooos los litigiosos, ni que no existan otras circunstancias
que oeban tomarse en consioeracion para reconstruir la historia completa oel
connicto jurioico oebatioo,
b, No siempre el autor oel acta oe reconocimiento ser el juez al que toque valorarla:
no ser asi, oesoe luego, en los casos mencionaoos en que se pioa la colaboracion
,oelegacion, oe un tribunal sito en circunscripcion juoicial oistinta a aquella en la
que tiene su seoe el competente en la causa.
Tampoco habr ioentioao orgnica en cuanto la sentencia sea recurrioa, al menos en
apelacion, oonoe la Cmara oe Segunoa Instancia pueoe revalorar el material oe autos y en
esa perspectiva, se trataria oe un acta que le resulta ajena, que ella no ha lormaoo.
421
2.11.6 Medios de reproduccin del sonido, voz o de
la imagen y almacenamiento de informacin.
SUMARIO: I.- Concepto y clases.- II.- Froposicion y aomision.- III.- Frctica.-
IV.- Valoracion.
1.- Cierra la serie oe articulaoos oel nuevo Cooigo oeoicaoos a los oistintos meoios
oe prueba, renrienoose en los arts. 39o a !01 a los que con carcter sintetico pooemos
oenominar mooernos meoios o meoios oe prueba tecnologicos, los cuales han constituioo
uno oe los caballos oe batalla ms arouos oe la jurispruoencia oe los oistintos paises
cuanoo tooavia no contaban con su reconocimiento legal ,se acuoia para su cobertura a una
interpretacion lorzaoa oe la prueba oocumental,.
Una laguna que en los ultimos anos se ha venioo subsananoo, y asi oesoe luego lo hace el
nuevo CFCM con pleno y ooble acierto: oe un laoo, por esa misma aceptacion hacia un
munoo tecnologico que nos rooea y acompana en gran cantioao oe nuestros actos, tanto en
el mbito lamiliar como prolesional. Opta asi el legislaoor por generalizar su uso procesal
en tooas las contienoas civiles y mercantiles regioas por el Cooigo, no sin ciertas cautelas
en su tratamiento a las que ahora haremos relerencia. Tarea que no se llego a acometer en
ninguna relorma oel ya oerogaoo CFC, aunque si en otras leyes
272
.
De otro laoo, porque con pruoencia el Cooigo apuesta por una regulacion minima, sin
pretensiones oe establecer rigioas y enrevesaoas oroenes tecnicas que poorian torpeoear la
electivioao oe su tratamiento juoicial.
2.- Dejanoo luera aquellos meoios oe prueba que aunque oe base cientinca, han sioo
calincaoos legalmente como oocumentos y a esa conoicion ha oe estarse ,las lotogralias,
planos, mapas, croquis u otros instrumentos similares ex art. 3!3 CFCM,, el Cooigo
contempla en esta Seccion Sexta oos tipos caracteriologicos oe soportes o instrumentos
tecnicos con valor probatorio, sometioos ambos al mismo regimen:
272 Al electo, art. ! CCom: Los comerciantes poorn hacer uso oe micronlm, oe oiscos opticos o oe cualquier otro
meoio que permita archivar oocumentos e inlormacion, con el objeto oe guaroar oe una manera ms enciente
los registros, oocumentos e inlormes que le corresponoan, una vez transcurrioos por lo menos veinticuatro meses
oesoe la lecha oe su emision. Las copias o reprooucciones que oeriven oe micronlm, oisco optico o oe cualquier
otro meoio, tenorn el mismo valor probatorio que los originales siempre que tales copias o reprooucciones sean
certincaoas por Notario, previa conlrontacion con los originales. En caso oe lalseoao, se estar a lo oispuesto en
el Cdigo Penal.
Tambien el art. 1 LFI, en aquello que rebasa la naturaleza oe un inlorme pericial: En el proceso oe lamilia
son aomisibles los meoios oe prueba reconocioos en el oerecho comun, la prueba oocumental y los meoios
cientincos.
422
a, En primer termino los que oescribe como meoios oe reproouccion oel sonioo,
la voz, los oatos o la imagen ,art. 39o,: hablamos aqui oel amplio espectro oe
grabaciones y registros auoiovisuales, proyectaoos sobre sonioos e imgenes oe la
ms variaoa inoole y con interes en un proceso concreto.
b, Y en segunoo lugar, los soportes o meoios oe almacenamiento oe oatos o oe
inlormacion ,..., magneticos o inlormticos ,arts. 397 y 398 CFCM,: tanto los
soportes o aparatos que contienen la inlormacion original ,oesoe unioaoes c
oe computaoora, a una simple cinta oe cassette en el que se hubiera grabaoo
una conversacion,, como aquellos que sirven para copiar y reprooucir esa misma
inlormacion ,oisquetes oe co o ovo, unioaoes externas oe almacenamiento, pen
orive, etc.,.
2.11.6.2 Proposicin y admisin:
1. En cuanto a la proposicion oe estos meoios, ha oe conjugarse el presente articulaoo con
las reglas contenioas en el art. 32 oel mismo Cooigo ,acreoitacion oe prueba material o
tangible, que ya analizamos en el epigrale respectivo oel tema anterior sobre la Activioao
Frobatoria. En lo que ahora importa recoroar, se establece ahi que la proposicion,
lormalizaoa en el trmite oroinario ,auoiencia preparatoria proceso comun- o auoiencia
oe prueba proceso abreviaoo-, oeber ir acompanaoa oe una justincacion testincal, que
servir al juez para calibrar la pertinencia, utilioao y licituo oel soporte que se presenta.
Hay que tener en cuenta aoems, que esta clase oe soportes no solamente constituyen meoio
oe prueba en sentioo estricto gracias a lo que aqui permite el Cooigo, sino que tambien
pueoen convertirse en el objeto oe la prueba oe un proceso concreto, cuanoo sobre
ellos gravita precisamente la pretension oeoucioa. Fiensese por ejemplo en una oemanoa
oe proteccion oe una marca o patente sobre un programa inlormtico, o una accion oe
incumplimiento o resolucin de contrato por la entrega de un aparato de reproduccin
auoiovisual con oelectos oe labricacion, etc.
2.- A las garantias oel art. 32 CFCM, se anaoen las reglas que introoucen los arts. 397 y
398 CFCM en cuanto a la aportacion oe estos meoios oe prueba ,sea oe reproouccion oel
sonioo e imgenes, sea oe almacenamiento oe oatos,, la cual poor comportar la entrega
tanto oe un soporte-copia oe la inlormacion, o bien oel aparato que contiene el registro
original archivado.
Si se hiciere lo primero, la parte contraria poor solicitar oel tribunal que se requiera al
proponente para que entregue tambien el instrumento o soporte en el que obre el original
,oisco ouro o unioao c oe una computaoora, cartucho o oisco oe la grabacion, etc.,. Si
por no tenerlo en su pooer, o oebioo a sus oimensiones o el estaoo oe la cosa, no puoiera ser
traslaoaoo a la seoe oel organo juoicial, el proponente inoicar el lugar oonoe el material
se encuentra para que el juez lo requiera o se persone en oicho lugar ,art. 398,, oroenanoo
en su caso la exhibicion oel original y su aportacion al proceso ,art. 399, o bien aovere su
cotejo con la copia presentaoa, para otorgar autenticioao a esta ultima.
423
3.- En oroen a la aomision juoicial oe estos meoios oe captacion tecnologica oe hechos,
tanto importar controlar la teorica o potencial pertinencia y utilioao oe la prueba, como
su licituo, pues con ningun otro meoio oe prueba que con estos existe tanto riesgo oe
una eventual vulneracion oe oerechos lunoamentales ,honor, intimioao y propia imagen,
especialmente,, oe las partes o oe terceros.
Si bien las ouoas sobre la manipulacion oel aparato o oisco pueoen oespejarse al nnal oe
la auoiencia probatoria permitienoo oe entraoa que se aomite, no ocurre lo mismo con la
ilicituo: esta oebe oespejarse oe manera tajante, excluyenoo la prueba inconstitucional
273
.
!.- En el propio acto oe proposicion y aomision, se oeber permitir a las oems partes
proponer aquellos otros meoios oe conviccion oirigioos al control y enervacion oe su valor
,bsicamente prueba pericial,.
2.11.6.3 Prctica:
1.- Como se ha inoicaoo, no ser inlrecuente que a electos oe oeterminar la propia existencia
y autenticioao oe esta prueba, haya sioo precisa ya algun tipo oe reproouccion oe la
inlormacion contenioa en el soporte tecnico. Como quiera que sea, la veroaoera prctica
oe esta clase oe prueba ha oe tener lugar en la auoiencia probatoria, sea proceso comun o
abreviado.
A tal electo, los arts. 399 y !00 CFCM establece una reproouccion oe la inlormacion
contenioa en el soporte oe que se trate, en la sala oe vistas oel tribunal, salvo que una vez
ms resulte necesario traslaoarse a algun lugar en el que se halle el aparato requerioo para
ello, si este no se pueoe movilizar. En muchas ocasiones esto ciertamente no ser necesario,
porque el organo juoicial tenor el equipo necesario ,computaooras, aparatos oe vioeo,.
2.- Asimismo se preve el auxilio oe un perito o prctico en sentioo amplio, con una ooble
luncion: ayuoar a la puesta en luncionamiento y regulacion oel aparato que permitir la
reproouccion oe la inlormacion ,art. !00 CFCM,.
273 Estatuye la Sentencia oe la Sala Frimera TS espanol, oe 2 oe julio oe 200! ,recurso oe casac. n 2o001998, en
relacion con estos mooernos meoios oe prueba: La jurispruoencia oe esta Sala , sentencias oe 30 oe noviembre
oe 1992, 2 oe oiciembre oe 199o y 12 oe junio oe 1999, ha venioo aomitienoo como meoios probatorios las
cintas magneticas, vioeos y cualquier otro meoio oe reproouccion hablaoa o representacion visual , y hoy el art.
382 oe la Ley 12000, oe 7 oe enero, oe Enjuiciamiento Civil regula, entre los meoios oe prueba, la reproouccion
ante el tribunal oe palabras, imgenes y sonioos captaoos meoiante instrumentos oe nlmacion, grabacion y
otros semejantes`, e igualmente aomite estos meoios oe prueba el art. 299.2 oe esta Ley . De ahi la licituo oe
la obtencion oe estos meoios oe prueba siempre que esa abstencion no se haya realizaoo en lorma contraria a
Derecho o con vulneracion oe los oerechos lunoamentales oe las personas a que tales grabaciones o nlmaciones
se reneran ,...,. En el caso, las imgenes han sioo captaoas, que no reprooucioas ni publicaoas, en la calle, como
ponen oe maninesto ambas sentencias oe instancia, recogienoo la entraoa y salioa oe la vivienoa oe la actora-
recurrente y oe sus hijos y otras personas no ioentincaoas, si bien el art. 7. oe la Ley Orgnica 11982 consioera
intromision ilegitima en el oerecho a la imagen oe una persona, su captacion, reproouccion o publicacion por
lotogralia, nlme o cualquier otro proceoimiento, en lugares o momentos oe su vioa privaoa o luera oe ellos, el
propio art. 7. se cuioa oe excepcionar los casos previstos en el art. 8.2 oe la Ley ....
424
Y en segunoo lugar, como ya hemos mencionaoo en la lase oe proposicion, las partes, oe
consioerarlo necesario, poorn solicitar al juez la oesignacion oe un perito, a costa oe quien
lo propone, con el nn oe ir lormulanoo sus observaciones ,en la misma auoiencia y oe
viva voz, mientras tiene lugar la reproouccion programaoa, oejanoo constancia oe esas
opiniones en torno al contenioo oe lo que se reproouce, a las conoiciones en que se ha hecho la
captaciongrabacion, y a la valioez y autenticioao, o posible alteracion oel material. Opiniones
pues, lavorables o oeslavorables a la encacia oe la prueba, lrente a las que se otorgar oerecho
oe interrogatorio a las partes cuanoo algun punto no hubiera queoaoo claro ,art. !00 in
fo CFCM,.
2.11.6.4 Valoracin:
1.- For ultimo, inoicar que con carcter generico no se pauta naoa especinco sobre el
valor probatorio oe estos meoios, lo que nos conouce, como no, al art. !1o oel Cooigo y la
aplicacion oel juzgar razonaoo que oeriva oel respeto a ese stanoaro que son las reglas oe
la sana crtica.
En general, el juez tenor en cuenta no solamente el contenioo oe lo aprehenoioo por
el meoio tecnico, sino la legibilioao oe la grabacion, los hechos que reproouce, y oesoe
luego tambien las observaciones testincales ,al proponer la prueba: recueroese, art. 32, y
periciales igualmente practicadas.
2.- Daoa la lacilioao con que pueoe presentarse este tipo oe anomalias, el art. !01 si que se
renere a los meoios oe esta clase que aparecieren oeterioraoos, y lo hace para regular en
esencia lo mismo que en materia oocumental ,art. 3!2 CFCM,. Esto es, permitienoo que
pueoan tener valor en juicio siempre que la oestruccion o oeterioro alecte no solo al lormato
externo oel soporte sino a la inlormacion interna, en cuya hipotesis no harn le respecto
oel hecho que se pretenoe probar.
BIBLIOGRAFA:
Aoems oe las obras generales citaoas al nnal oel Titulo Freliminar, recomenoamos: IONT
SERRA, Eouaroo: El dictamen de peritos y el reconocimiento judicial en el proceso civil, La Ley,
Maorio, 2000, GORFHE, Iranois: La crtica del testimonio, Eoit. Reus, sexta eoicion, Maorio,
1980, ORTIZ NAVACERRADA, Santiago: La prueba de documentos en el proceso civil. Estudio
jurisprudencial, La Ley-Actualioao, Maorio, 199!, MONTON REDONDO, Alberto: Los nuevos
medios de prueba y la posibilidad de su uso en el proceso, Universioao oe Salamanca, 1977 y Meoios
oe reproouccion oe la imagen y el sonioo, en La prueba (AA.VV.),CGFJ, n 7, Maorio, 2000,
JIMENEZ CONDE, Iernanoo: El interrogatorio de las partes en el proceso civil, Thomson Reuters
Aranzaoi, Cizur Menor, 2007.
425
2.12 AUDIENCIA PROBATORIA
Santiago Garderes
SUMARIO: I. Iuncion oe la auoiencia probatoria. II. Comparecencia oe las par-
tes. III. Frctica oe las pruebas. IV. Objeciones. V. Suspension e interrupcion oe
la audiencia. VI. Prueba fuera de audiencia. VII. Conclusin de la audiencia pro-
batoria. Las oiligencias para mejor proveer. VIII. Documentacion oe la auoiencia.
2.12.1 Funcin de la audiencia probatoria
La auoiencia probatoria tiene por objeto la realizacin, en forma oral y pblica,
de los medios de prueba que hubieran sido admitidos ,art. !02,. Consagra oe
esa lorma, el principio oe oralioao en materia probatoria, en virtuo oel cual la prueba oebe
practicarse en auoiencia, con plena vigencia oe los principios oe inmeoiacion, publicioao,
concentracion, oelensa y contraoiccion.
Dentro oe la estructura oel proceso comun en la que se inserta, la auoiencia probatoria
se lleva a cabo una vez concluioa la auoiencia preparatoria, oentro oel plazo mximo oe
sesenta oias, y concentra la activioao oe proouccion oe las pruebas aomitioas ourante la
auoiencia preparatoria, concluyenoo con los alegatos nnales oe las partes, nnalizaoa la
auoiencia, comienza a correr el plazo oe quince oias para oictar sentencia.
La auoiencia oeber ser presioioa personalmente por el juez bajo pena oe nulioao
insubsanable ,arts. 10 y 200,, lo que constituye uno oe los ejes oe la relorma procesal, que
procura ootar a la sentencia oe una mayor encacia en sus lunoamentos probatorios, al
asegurar que el juez lalle en base a la prueba que percibio oirectamente y no en base al
mero registro oocumental ,actas, oe instancias probatorias que no presencio. Corresponoer
a la jurispruoencia reanrmar en los hechos, la vigencia oe tan trascenoente principio, en
ese sentioo, la jurispruoencia uruguaya ha sioo nrme al oeclarar la nulioao insubsanable
oe las pruebas prooucioas sin presencia oel juez, sobre tooo en supuestos oe oelegacion oe
inspecciones juoiciales ,reconocimientos,, y no existen anteceoentes oe interrogatorio oe
testigos o peritos practicaoos en auoiencia sin presencia oel juez.
Cabe apuntar, oesoe la perspectiva oe los principios mencionaoos, que las nuevas
tecnologias oe oocumentacion auoiovisual, cuya utilizacion est prevista en el C.F.C.M.,
pueoen representar un signincativo aporte a la vigencia oe la oralioao en segunoa instancia,
tenienoo en cuenta que -oe regla- la Cmara oe apelaciones habr oe lallar en base a la
prueba prooucioa ante el juez oe primera instancia, sin haber presenciaoo la oeclaracion oe
los testigos, peritos o partes que ya constan en el expeoiente, y que poorn ser percibioas
con mayor amplituo sensorial a traves oel registro auoiovisual oe la auoiencia.
Con el nn oe asegurar la vigencia oe la oralioao, el articulo 207 establece la necesioao
oe repetir la auoiencia cuanoo queoe suspenoioa o interrumpioa y oeba ser sustituioo el
juez que comenzo a celebrarla, en cuyo caso, la auoiencia ,y las pruebas que se hubieran
426
practicaoo en ella, oeber repetirse integramente a presencia oel nuevo juez, con la salveoao
de la prueba irreproducible.
La auoiencia permite aoems, concentrar la activioao probatoria ,art. !03,, que -en principio-
oeber practicarse integramente en la misma auoiencia, salvo que no luese posible terminar
el examen oe los testigos en un solo oia, en cuyo caso poor suspenoerse para completarse
la oiligencia al oia siguiente ,art. 3o,. Como veremos, la auoiencia tambien poor
suspenoerse o interrumpirse cuanoo no hubiere comparecioo un testigo o perito ,art. !0o,.
En principio, tooa la prueba se oiligencia en la auoiencia, pero pueoe ocurrir que oeba
oiligenciarse alguna prueba luera oe auoiencia, como -por ejemplo- el reconocimiento
juoicial oe un inmueble ,art. 392,, o la oeclaracion oe la parte o oe un testigo que no est en
conoiciones oe comparecer ante la seoe oel tribunal, en cuyo caso se procurar prooucirla
antes oe la auoiencia probatoria ,arts. !0!, 32, 373, 392,.
La auoiencia probatoria se llevar a cabo en la lecha senalaoa, oentro oe los sesenta
oias oe nnalizacion oe la auoiencia preparatoria ,art. 311,. Foor suspenoerse por las
causas previstas con carcter general en el articulo 208, aunque oebe tenerse presente la
prevencion contenioa en la parte nnal oel articulo 311, en cuanto oispone que si antes
oe oar por nnalizaoa la auoiencia preparatoria las partes conocieran la existencia oe una
causa que puoiera motivar la suspension oe la auoiencia probatoria en la lecha establecioa,
lo comunicarn oe inmeoiato, njnoose nuevo senalamiento si se trata oe una causa legal
y se reputa justincaoa.
Una vez abierta la auoiencia probatoria, no se aomitir el planteamiento oe cuestiones
incioantales, como establece el articulo 2o7, oe mooo que la activioao procesal oeber estar
concentrada en la produccin de la prueba.
2.12.2 Comparecencia de las partes
Las partes tienen la carga oe comparecer a la auoiencia probatoria, oe acueroo con lo
previsto en el articulo !0. Si ambas partes oejaran oe concurrir, se ponor nn al proceso sin
ms trmite, siempre que la ausencia no este oebioamente justincaoa, esta ultima salveoao,
prevista expresamente en relacion a la auoiencia preparatoria ,art. 291,, no se reitera en la
regulacion oe la auoiencia probatoria, aunque oe tooos mooos oebe aomitirse por via oe
integracion, sienoo aoems manilestacion oe una regla o principio general en virtuo oel
cual al impeoioo por justa causa no le corre termino ,art. 1!o,. Como vimos al comentar
la auoiencia preparatoria, oebe conceoerse a las partes una razonable oportunioao para
justincar la incomparecencia a la auoiencia probatoria, cuanoo las circunstancias que la
motivan no hayan podido plantearse en forma previa a su realizacin.
Si asistiere solo una oe las partes ,cualquiera oe ellas,, se proceoer a celebrar la auoiencia,
en ese caso, la parte que no asistio a la auoiencia peroer la oportunioao oe realizar
los actos previstos ourante su curso, que ya no poorn reiterarse ,preclusion,, como el
interrogatorio oe parte, testigos y peritos, interposicion oe objeciones a las preguntas oe la
427
parte contraria o a las respuestas oe los testigos, impugnacion oe resoluciones oictaoas en
auoiencia, presentacion oe los alegatos nnales, etc.. Respecto oe testigos cuya oeclaracion
hubiere sioo propuesta por la parte ausente, no poor realizarse el interrogatorio oirecto
previsto en el articulo 3oo, precisamente por ausencia oe la parte proponente que es quien
oebe conoucir oicho interrogatorio, tal ausencia no poor ser suplioa por el juez a electos
oe realizar el interrogatorio oirecto, pues el juez solo est lacultaoo para realizar preguntas
aclaratorias al testigo ,art. 3o9,. Tampoco pooria practicarse el interrogatorio oe la parte
contraria, solicitaoo por quien no ha comparecioo a la auoiencia, por las mismas razones.
De tooos mooos, la incomparecencia oe una parte no altera los pooeres oe oireccion oel
juez ourante la auoiencia, quien mooerar el examen oe los testigos y aomitir o rechazar
las preguntas que se lormulen a los testigos y peritos.
Cuanoo se hubiera solicitaoo el interrogatorio oe parte, la ausencia injustincaoa oe
aquella que lue citaoa al electo oeterminar que se tengan por aceptaoos los hechos
personales atribuioos por la contraparte, salvo prueba en contrario ,art. 3!7,. Se trata oe
una consecuencia probatoria, vinculaoa con el incumplimiento oe la carga oe comparecer
a la auoiencia cuanoo la parte lue citaoa con nnes oe su interrogatorio, por lo que oebe
resultar claro al momento oe concluir la auoiencia preparatoria ,y asi constar en el acta,, si
se ha oispuesto la citacion oe alguna o ambas partes con nnes oe su interrogatorio, por las
consecuencias que proyecta su eventual incomparecencia a la auoiencia probatoria. Debe
tratarse, aoems, oe una ausencia injustincaoa, oe mooo que, si la parte ausente justinca
posteriormente los motivos oe su ausencia, y el juez consioera que connguran un motivo
lunoaoo oe incomparecencia ,por ejemplo, una enlermeoao certincaoa,, no corresponoer
aplicar la sancion mencionaoa ,aomision tcita oe los hechos,.
Las consecuencias oe la incomparecencia injustincaoa oe la parte citaoa a electos oe
su interrogatorio, consisten en la aomision oe los hechos personales atribuioos por la
contraparte en su oemanoa o contestacion a la oemanoa ,segun se trate oel oemanoante
o oel oemanoaoo,, aomision que ser valoraoa en la sentencia oennitiva junto con las
pruebas aportaoas, no se trata, pues, oe una regla absoluta que releve oe prueba los hechos
aceptaoos en lorma tcita, sino que la aomision poor ser oesvirtuaoa por otras pruebas,
que oe tooos mooos oebern ser practicaoas ourante la auoiencia.
2.12.3 Prctica de las pruebas
La auoiencia probatoria comienza con la lectura oe aquella parte oe la resolucion oictaoa
en la auoiencia preparatoria en la que queoaron njaoos el objeto oel proceso, los hechos
controvertioos y la prueba aomitioa ,art. !02,, lo que contribuye a su oroenacion.
Las pruebas que se practiquen ourante la auoiencia probatoria, y en particular las preguntas
que se lormulen a los testigos y a las partes, oebern estar relerioas al objeto oel proceso
y al objeto oe la prueba ,hechos controvertioos,, oebienoo en consecuencia rechazarse por
impertinente cualquier pregunta ajena a oicho objeto. For otra parte, y oe acueroo con el
regimen general oe proposicion y aomision oe las pruebas, solo poorn practicarse en la
audiencia probatoria las pruebas propuestas y admitidas en la audiencia preparatoria.
428
Las pruebas se practicarn en auoiencia, oe acueroo a las pautas generales que exigen
la presencia oel juez bajo pena oe nulioao insubsanable, tenienoo presente las reglas
previstas para caoa meoio oe prueba, en especial, las relativas a la oeclaracion oe parte,
interrogatorio oe testigos e interrogatorio oe peritos, a cuyos comentarios nos remitimos sin
perjuicio oe la breve relerencia que se har a continuacion.
En cuanto al oroen en que oeben prooucirse las pruebas, comenzar el oemanoante
presentanoo las que hubiere propuesto, oel mooo que convenga a sus intereses, lo que ser
aomitioo siempre que no perjuoique el oesarrollo oe la auoiencia ni menoscabe el oerecho
oe oelensa oe la parte contraria ,art. !0,. El Cooigo no oispone un oroen preoeterminaoo
para la prctica oe las pruebas, como tampoco lo preven otros sistemas inspiraoos en el
Cooigo Mooelo para Iberoamerica, como el C.G.F. uruguayo.
Fara citar un ejemplo, en Uruguay se encuentra extenoioa la prctica oe interrogar en
primer termino a los testigos ,alternanoo testigos oel oemanoante y oel oemanoaoo,, luego al
perito ,si se hubiere oispuesto esa prueba, y, nnalmente, a las partes si se hubiera solicitaoo
su oeclaracion, aunque ninguna norma oispone que oeba seguirse ese oroen, como tampoco
lo inoica el C.F.C.M., oe lorma que pooria variarse para comenzar por el interrogatorio oe
la parte o oel perito, segun lo manineste el oemanoante, siempre que el oroen propuesto no
perjuoique el oesarrollo oe la auoiencia.
Tampoco se inoica si ha oe recibirse en primer termino tooa la prueba oel oemanoante, y
luego la olrecioa por el oemanoaoo, o si se irn alternanoo las oeclaraciones oe los testigos
propuestos por el oemanoante y por el oemanoaoo. Aspectos que, en oennitiva y oe no
meoiar acueroo entre las partes, sern oennioos por el juez al amparo oe las potestaoes oe
oireccion que la ley le asigna.
Tratnoose oel interrogatorio oe testigos, el juez, previamente al acto oe oeclaracion, tomar
al testigo juramento o promesa oe oecir veroao, e inmeoiatamente ceoer la palabra a la
parte que lo hubiera propuesto, para que acreoite inicialmente su ioentincacion meoiante las
preguntas corresponoientes ,nombre, eoao, estaoo civil, oomicilio y ocupacion,, y proceoa
luego a su examen meoiante el interrogatorio oirecto, concluioo el interrogatorio oirecto,
la parte contraria poor contrainterrogar al testigo, y se preve la posibilioao oe un nuevo
interrogatorio y contrainterrogatorio.
Iinalmente, el juez poor lormular preguntas aclaratorias al testigo. Durante el
interrogatorio, el juez mooerar el oebate y resolver oe manera inmeoiata las objeciones
que las partes hubieran propuesto.
El interrogatorio oirecto es el que oirige al testigo la parte que lo propuso, y procura obtener
un relato oescriptivo oe los hechos, a mooo oe narracion oe lo acontecioo. Se comprenoe
entonces, que no se permitan las preguntas sugestivas ourante el interrogatorio oirecto.
El contrainterrogatorio es el que oirige el abogaoo hacia el testigo propuesto por la parte
contraria ,o a la parte contraria,, conlrontanoo al testigo con otra version oe los hechos
meoiante una serie oe preguntas, aomitienoose en este caso las preguntas sugestivas.
429
Como lo establece el articulo 3o, los testigos sern examinaoos separaoa y sucesivamente,
sin que unos pueoan presenciar las oeclaraciones oe los otros. Se njar un solo oia para que
se presenten los que oeben oeclarar, y se oesignar el lugar en el que oeben permanecer
hasta la conclusion oe la oiligencia, oe mooo que no pueoan mantener comunicacion
posterior a la declaracin de cada uno.
Consioeramos que no siempre ser necesario oisponer la permanencia oe los testigos en la
seoe oel tribunal una vez nnalizaoo su interrogatorio, solo seria necesario, si el juez puoiera
prever un eventual careo entre testigos o con las partes ,que, no obstante, no se encuentra
previsto en el Cooigo,, o la necesioao oe un interrogatorio posterior con nnes aclaratorios.
Se preve la posibilioao oe suspenoer la auoiencia para continuarla al oia siguiente, si no
luera posible terminar el examen oe los testigos en un solo oia, solucion que asegura la
continuioao oe la auoiencia y la concentracion oe la prueba, evitanoo la oispersion que se
registra en otros sistemas inspiraoos en el Cooigo Mooelo, como el C.G.F. uruguayo, que
no contienen una norma similar.
El interrogatorio oe parte ourante la auoiencia probatoria, se rige por lo oispuesto en los
articulos 3!8 y siguientes, si se trata oel interrogatorio oe la parte contraria, se aplicarn las
reglas oel contrainterrogatorio oe testigos, y cualquiera sea la mooalioao oel interrogatorio,
el juez poor solicitar aclaraciones al oeclarante. Ya hemos mencionaoo las consecuencias
oe la incomparecencia oe la parte a la auoiencia, cuanoo lue solicitaoo su interrogatorio
,regla oe aomision tcita,, si la parte citaoa comparece, tiene la carga oe responoer a
lo preguntaoo, pues la negativa a responoer o las respuestas evasivas tambien poorn
oeterminar la aceptacion oe hechos contrarios a su interes, oe acueroo a lo previsto en el
articulo 31.
Cuanoo sobre un mismo hecho oeban oeclarar varias personas, se aooptarn las
meoioas necesarias para evitar la comunicacion entre ellos, en cuanto pueoa perjuoicar
el interrogatorio, aunque tratnoose oe las partes, las meoioas oeben limitarse a lo
estrictamente necesario, puesto que en principio, las partes tienen oerecho a presenciar la
audiencia.
En cuanto a la prueba pericial, si las partes lo hubieran solicitaoo el perito ser citaoo a la
auoiencia probatoria, en la que, comenzanoo por la parte que presento al perito o con la
que solicito el perito juoicial, poorn peoir que exponga el oictamen, lo aclare, lo ilustre,
responoa a preguntas concretas sobre el metooo, premisas o conclusiones oel oictamen
pericial. La incomparecencia del perito citado puede determinar la imposicin de multa
y eventual responsabilioao penal en caso oe reiterarse luego oe una nueva citacion, y
oeterminar asimismo ,oe persistir tras la segunoa convocatoria, entenoemos, la invalioez
oel oictamen presentaoo. El Cooigo Mooelo para Iberoamerica
Fara nnalizar con esta breve resena oe los meoios probatorios, si se hubiere oroenaoo el
reconocimiento juoicial oe una persona o un objeto, se llevar a cabo en la auoiencia,
proceoienoose sin ms al examen corresponoiente, oebienoo constar en acta la oescripcion
430
oroenaoa e inteligible oel estaoo oe la persona u objeto, con las constancias previstas en el
articulo 39. Si el reconocimiento juoicial tuviera por objeto un inmueble, se realizar antes
oe la auoiencia probatoria, oe conlormioao con lo oispuesto en los articulos 392 y !0!.
Durante la prctica oe las pruebas en la auoiencia, poorn lormularse objeciones, aspecto
al que haremos relerencia a continuacion.
2.12.4 Objeciones
2.12.4.1 Sistema general de las objeciones
El sistema oe las objeciones se encuentra regulaoo en los articulos !07 y siguientes, oentro
oel capitulo relerioo a la auoiencia probatoria. Se trata, en sintesis, oe un mecanismo
oe control, que pueoe estar relerioo a oiversos actos: aportacion oe pruebas, preguntas
lormulaoas a las partes, testigos o peritos, respuestas oe los testigos y peritos, o a la conoucta
oe las partes. Su relevancia prctica es prioritaria en el sistema probatorio oel C.F.C.M.,
fundamentalmente en relacin al interrogatorio de testigos.
De acueroo a lo previsto en el articulo !07, si no se objeta oportunamente en auoiencia, se
entenoer que se ha renunciaoo a ejercer ese oerecho.
La objecion es un acto lunoaoo, segun lo oispone el articulo !07, conlorme al cual la
parte que lormule una objecion oeber lunoamentarla. Del mismo mooo, el juez oeber
lunoamentar -sucintamente- la aomision o el rechazo oe la objecion, puesto que, aun sin
estar previsto expresamente en relacion a esas resoluciones, rige el principio general que
impone al juez el oeber oe motivar sus lallos.
Iormulaoa la objecion, el juez oeber resolverla oe inmeoiato, segun lo oispone el articulo
3o8, conlorme al cual el juez mooerar el examen oel testigo y resolver oe manera
inmeoiata las objeciones que las partes hubieran interpuesto, solucion que consioeramos
aplicable a tooa objecion, y no solo a las relerioas al interrogatorio oe los testigos.
2.12.4.2 Objeciones a la introduccin de prueba
En primer termino, las partes poorn objetar las pruebas que se pretenoa introoucir en
las auoiencias con violacion a lo establecioo en el Cooigo. Como vimos, la prueba oebe
olrecerse en la auoiencia preparatoria, y en la oemanoa o contestacion a la oemanoa
tratnoose oe prueba oocumental o oe oictmenes periciales ,que oebern aojuntarse,,
resolvienoo en oennitiva el juez acerca oe la aomision o rechazo oe la prueba. Sin
embargo, pueoe ocurrir que una parte intente introoucir prueba en la auoiencia probatoria,
por ejemplo, un oocumento o un peritaje que oebieron agregarse con la oemanoa o la
contestacion a la oemanoa, o presentar un testigo cuya oeclaracion oebio proponerse
en la auoiencia preparatoria, en ese caso, la parte contraria poor lormular objecion,
lunoamentnoola en las oisposiciones legales que establecen el momento o etapa para la
proposicion oe las pruebas, que constituyen un limite preclusivo.
431
2.12.4.3 Objeciones durante el interrogatorio de partes, testigos o peritos
La parte tambien pueoe interponer objeciones a las preguntas lormulaoas por la contraria,
ourante el interrogatorio oe partes, testigos o peritos. En ese sentioo, sern objetables las
preguntas impertinentes, sugestivas, repetitivas, capciosas, compuestas, especulativas o
ambiguas, o cuanoo la pregunta asuma hechos sobre los cuales no se ha presentaoo prueba.
Foorn interponerse otras objeciones con inoicacion oe los lunoamentos, que estarn
siempre referidos a las garantas involucradas en el correcto desarrollo del interrogatorio;
asi, poorn objetarse las preguntas argumentativas, valorativas ,cuanoo se solicita oel testigo
una opinion, sin que sea perito o experto el que la vierte,, relerenciales ,sobre hechos que
no lueron percibioos oirectamente por el testigo,, entre otras.
La pregunta impertinente es aquella ajena al objeto oe la prueba, por estar relerioa a
hechos que no lueron alegaoos en la oemanoa ni en la contestacion ,y que, por lo tanto,
no integran el objeto oel proceso,, o a hechos que no lueron controvertioos y por ello no
requieren prueba. En ese sentioo, el silencio o las respuestas evasivas oel oemanoaoo al
contestar la oemanoa, poorn ser consioeraoos como aomision tcita oe los hechos que le
sean conocioos y perjuoiciales, respecto oe los cuales no ser necesario practicar pruebas
,arts. 28!, 309 y 313,.
La pregunta sugestiva es aquella que sugiere al testigo o a la parte interrogaoa, la respuesta
oeseaoa por quien interroga, incluyenoo generalmente esa respuesta en la lormulacion oe la
pregunta. Ese tipo oe preguntas no es aomisible en el interrogatorio oirecto, que se oirige
al testigo olrecioo por la parte que lo interroga, oe mooo que sus respuestas no oeben ser
inoucioas y se caracterizan generalmente por un relato espontneo oe los hechos percibioos,
a mooo oe narracion historica oe lo ocurrioo. For el contrario, las preguntas sugestivas estn
permitioas ourante el contrainterrogatorio oe testigos, asi como en el interrogatorio oe la
parte contraria ,que se rige por las reglas oel contrainterrogatorio,, precisamente, porque
respecto oel testigo olrecioo por la parte contraria pueoe resultar necesario un metooo oe
interrogatorio sugestivo, para conlrontar al testigo y cuestionar su creoibilioao.
La pregunta repetitiva no oebe aomitirse si ya lue responoioa con clarioao por el testigo,
pero si la respuesta original no lue clara o el testigo no responoio lo preguntaoo, si se
aomitir reiterar la pregunta o relormularla oe mooo que pueoa ser comprenoioa y
responoioa. Meoiante esta objecion, se procura evitar la reiteracion oe la pregunta como
lorma oe obtener la respuesta oeseaoa, oesvirtuar o mooincar la respuesta original, cuanoo
el testigo ya ha respondido.
Las preguntas capciosas son aquellas que procuran conlunoir al testigo ,o a la parte
contraria, meoiante engano o artincio, con la nnalioao oe obtener respuestas lavorables al
interes oe la parte que conouce el interrogatorio.
La pregunta compuesta es aquella que encierra ms oe una pregunta, generanoo conlusion
en el interrogaoo, no siempre corresponoe objetar la pregunta por este motivo, sino cuanoo
el cmulo de circunstancias comprendidas en la pregunta sea susceptible de afectar
432
la clarioao oe la pregunta o oe generar conlusion en el interrogaoo. For esa razon, lo
aconsejable es requerir la relormulacion oe la pregunta, para abarcar un solo punto por
pregunta.
La pregunta especulativa es aquella que supone hechos no ocurrioos en la realioao,
requirienoo al testigo que suponga o imagine que habria ocurrioo en un escenario hipotetico
oeterminaoo. Tales preguntas resultan objetables, en la meoioa que los testigos oeben ser
interrogaoos acerca oe los hechos o circunstancias que electivamente han percibioo, y no
instarlos a imaginar o suponer que habria ocurrioo en otras circunstancias, pues naoa aporta
eso desde la perspectiva probatoria.
La pregunta ambigua es objetable por lalta oe clarioao, porque aomite oistintas
interpretaciones y respuestas.
Tambien poor lormularse objecion respecto oe una pregunta oe carcter relerencial,
cuanoo se interroga al testigo acerca oe hechos o circunstancias que no le constan
personalmente sino a traves oel relato oe un tercero, en la meoioa que pueoe lormularse
objecion a las respuestas relerenciales, tambien poor objetarse la pregunta oirigioa a
obtener prueba oe relerencia. Las objeciones a las preguntas oeben ser oportunas y lunoaoas
,argumentaoas,, lormularse en lorma inmeoiata y, en principio, previo a la respuesta oel
interrogado.
Debern ser resueltas en lorma inmeoiata por el juez, como ya hemos inoicaoo, aunque
naoa obsta a que, previo a resolver, se conceoa la palabra a la otra parte ,la que lormulo la
pregunta,, para oar su parecer al respecto o aclarar el alcance y lunoamento oe la pregunta
,principio oe oelensa y contraoiccion,. Si el tribunal rechaza la objecion, la parte que la
interpuso poor hacer constar la corresponoiente protesta, asi lo preve el articulo 3!9 en
relacion a la oeclaracion oe parte, solucion que tambien consioeramos aplicable al rechazo
oe las objeciones interpuestas respecto oe las preguntas lormulaoas a testigos y peritos.
Cuanoo el juez rechaza una pregunta, ya sea en ejercicio oe sus potestaoes oe oireccion
o al resolver una objecion interpuesta por la parte contraria, se poor hacer constar la
corresponoiente protesta, en aplicacion oe lo oispuesto en el citaoo articulo 3!9, relerioo al
interrogatorio de parte.
Foorn objetarse no solo las preguntas lormulaoas por la parte contraria, sino tambien las
que lormule el juez con nnes aclaratorios, lo que est previsto en el articulo 3o7 respecto oe
los testigos, pero pueoe aplicarse tambien a las preguntas aclaratorias que lormule el juez
a las partes. La peculiarioao que plantea esta hipotesis, raoica en que el oestinatario oe la
objecion ser quien oeba resolver sobre la pertinencia oe esa objecion, aunque en cualquier
caso, poor oejarse constancia oe la protesta si el juez rechaza la objecion.
2.12.4.4 Objeciones a las respuestas de las partes, los testigos y los peritos
Tambien poorn interponerse objeciones a las respuestas oe las partes, testigos o peritos,
cuanoo consistan en una prueba oe relerencia, cuanoo se emita una opinion sin haber sioo
433
cualincaoo como perito o experto el que la vierte, o cuanoo el testigo conteste ms all oe
lo que se le ha preguntaoo ,art. !09,.
Respecto oe la prueba oe relerencia, es aquella en la que la version oe los hechos que aporta
el testigo ,o la parte, no le consta personalmente, sino a traves oel relato oe un tercero, oe
mooo que el testigo no oeclara lo que percibio oirectamente, sino lo que un tercero le relato
haber percibioo. Aunque, como aclara Quinones Vargas, no tooo lo que el testigo exprese
que alguien le haya oicho es prueba oe carcter relerencial, no lo seria una oroen impartioa o
sugerencia transmitioa por un tercero al testigo, o una pregunta. A mooo oe ejemplo, el autor
inoica que si el testigo oeclara: Juan me dijo que me fuera para mi casa, esa manifestacin no
encierra una prueba oe relerencia, porque lo oeclaraoo por el testigo no consiste en el relato
oe hechos percibioos por otra persona, y la respuesta no tiene por nnalioao probar un hecho
ajeno a la percepcion oirecta oel testigo, que es, precisamente, lo que caracteriza a la prueba
oe relerencia. Lo previsto en el articulo !09 respecto oe la objecion a la prueba oe relerencia,
oebe complementarse con lo oispuesto en el articulo 37, conlorme al cual no har le la
oeclaracion oe un testigo que no tenga conocimiento personal sobre los hechos objeto oe la
prueba o que los hubiera conocioo por la oeclaracion oe un tercero, oe mooo que, aun si
no luera objetaoa la respuesta oe relerencia, no poor ser tomaoa en cuenta al momento oe
pronunciar la sentencia.
Tambien poor lormularse objecion a la respuesta, cuanoo el testigo ,o la parte, emita
opinion sin haber sioo cualincaoo como perito o experto. For oennicion, el testigo oebe
oeclarar sobre hechos que hubiere percibioo, y su luncion no es oictaminar o emitir opinion
tecnica sobre hechos o circunstancias oe interes para la causa, lo que solo compete al
perito y, eventualmente, pueoe aomitirse en relacion al testigo tecnico o con conocimiento
especializaoo, como lo oenomina el articulo 38. Fero aun tratnoose oe un testigo con
conocimiento especializaoo, sus opiniones solo poorn tomarse en cuenta cuanoo esten
vinculaoas a hechos que hubiere percibioo, pues oe lo contrario, se oesvirtuaria su conoicion
oe testigo para asumir la propia oel perito. En tooo caso, oebe tenerse presente lo oispuesto
en el articulo 38 respecto oel testigo con conocimiento especializaoo, cuyo testimonio
tecnico solo se tomar en cuanta cuanoo acreoitare lehacientemente ser conoceoor oel rea
oe que se trate.
La objecion ser resuelta en lorma inmeoiata, oe acueroo a la regla general enunciaoa
anteriormente, oe entenoerse lunoaoa, la respuesta objetaoa oeber ser suprimioa oel acta,
oejnoose la corresponoiente constancia.
2.12.4.5 Objeciones sobre la conducta de la parte contraria
Fara nnalizar con este punto, el articulo !10 preve la posibilioao oe interponer reparos u
objeciones sobre la conoucta oe la parte contraria, por los motivos que inoica la norma, o
por otras razones igualmente fundadas.
De mooo que poor objetarse la conoucta oe la parte contraria si esta no cita correctamente
lo que hubiera oeclaraoo un testigo ourante el interrogatorio, si se comporta oe manera
434
irrespetuosa con el testigo o perito, o no permite que estos contesten a la pregunta cuanoo
su respuesta est acoroe con aquella, cuanoo una parte comente las respuestas oel testigo
y la contraria objete sin lunoamento .. Aomitioa la objecion, el juez oeber utilizar los
pooeres oe oireccion que la ley le atribuye, con carcter general en el articulo 1!, y con
relerencia especial a la oireccion oe la auoiencia en el articulo 20!, cuya parte nnal oispone:
El juez o presioente mantenor el buen oroen en las auoiencias y velar porque se guaroe
el respeto y la consioeracion oebioos a tooos los que se hallen en la sala oe auoiencias,
amparnoolos en sus oerechos, para lo cual har uso oe las potestaoes oe correccion y
oisciplina que le otorgan las leyes.
Las objeciones a la conoucta oe la parte contraria, pueoen lunoarse en aspectos relativos
al interrogatorio, cuanoo ourante el contrainterrogatorio la parte no cite correctamente lo
oeclaraoo por el testigo ourante el interrogatorio, generanoo oe esa lorma conlusion. Si
la pregunta contiene una relerencia erronea, incompleta o parcial oe lo oeclaraoo por el
testigo, ser pasible oe objecion, para preservar la clarioao oel interrogatorio y las garantias
necesarias.
A mooo oe ejemplo, si ourante el interrogatorio en un proceso por inlraccion a los oerechos
oe propieoao intelectual, el testigo oeclara: He labricaoo este prooucto ourante oiez anos,
seria objetable la pregunta que, lormulaoa ourante el contrainterrogatorio, comenzara con la
siguiente cita: Usteo ha oeclaraoo que ha labricaoo ourante oiez anos el mismo prooucto
registraoo por el oemanoante, pues lo citaoo por la parte ourante el contrainterrogatorio,
contiene relerencias que no corresponoen estrictamente a lo oeclaraoo por el testigo ourante
el interrogatorio.
Tambien pueoe objetarse la conoucta oe la parte contraria, cuanoo se comporte oe manera
irrespetuosa con el testigo o perito, en cuyo caso el juez, aun sin meoiar objecion oe la
parte, oeber utilizar las potestaoes oe correccion previstas con carcter general en el
articulo 20!, para impeoir los excesos y mantener el oroen ourante la auoiencia. La nrmeza
ourante el contrainterrogatorio, no justinca en ningun caso un trato irrespetuoso hacia el
testigo o perito interrogaoos, que ante tooo, tienen oerecho a ser amparaoos en su honor y
oignioao. For otra parte, el trato irrespetuoso hacia el testigo o perito pueoe perseguir un
nn intimioatorio, que, naturalmente, corresponoe reprimir.
La objecion tambien poor lunoarse en la conoucta oe la parte contraria ourante el
interrogatorio, si no permite que el testigo o perito conteste a la pregunta, interrumpienoolo
cuanoo aun no ha terminaoo su respuesta, naturalmente, esta objecion ser aomisible
siempre que la respuesta oel testigo sea acoroe con la pregunta, pues oe lo contrario,
si el testigo responoe sobre algo que no le lue preguntaoo, o se extienoe ms all oe lo
preguntaoo, corresponoer lormular objecion a la respuesta oe acueroo a lo previsto en el
articulo !09.
Tampoco cabe aomitir que la parte comente las respuestas oel testigo ourante el
interrogatorio, generanoo oe esa lorma un oebate impropio oe la activioao probatoria, pues
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las partes poorn exponer en otra etapa, al lormular las alegaciones nnales, sus argumentos
sobre las pruebas, pero no ourante el interrogatorio oel testigo o perito.
Iinalmente, se preve la posibilioao oe oponer objeciones a la conoucta oe la parte contraria
cuanoo esta, a su vez, objete sin lunoamento, en la meoioa que tal conoucta revele un metooo
oe constante oistraccion sin otro proposito que el oe generar conlusion y alterar el normal
oesarrollo oel interrogatorio, se reprime, en oennitiva, el ejercicio abusivo oel oerecho a
objetar.
Como veremos al comentar el capitulo relativo a los alegatos nnales y la sentencia, tambien
se poor lormular objeciones en esa oportunioao, si la parte contraria intentare introoucir
elementos oe conviccion que no oeriven oe los meoios oe prueba practicaoos en auoiencia
probatoria ,art. !13,.
2.12.5 Suspensin e interrupcin de la audiencia probatoria
La audiencia probatoria puede suspenderse e interrumpirse por las causas previstas con
carcter general en los articulos 208 y 211, a cuyo comentario remitimos.
De esas causas, interesa oetenerse en las relativas a la incomparecencia oe testigos o
peritos a la auoiencia, por encontrarse regulaoas tambien en el capitulo sobre la auoiencia
probatoria, en el articulo !0o, al que haremos relerencia a continuacion.
El testigo citaoo tiene la obligacion oe comparecer a la auoiencia probatoria, estanoo sujeto
a multa y eventual responsabilidad penal en caso de no presentarse a la segunda citacin
,art. 3o2,. Si no comparece un testigo o perito a la auoiencia, el tribunal oecioir, previa
solicituo oe la parte que lo hubiera propuesto, sobre la continuacion o la suspension oe la
auoiencia ,art. !0o,, si se oroena la suspension, el testigo volver a ser citaoo oentro oel
plazo oe oiez oias, con aovertencia oe proceoer contra el por oelito oe oesobeoiencia a la
autoridad si no comparece.
Ante la incomparecencia oel testigo o oel perito citaoo, poor suspenoerse la auoiencia,
o interrumpirse si ya se hubiera iniciaoo la auoiencia, tenienoo presente que el C.F.C.M.
oistingue los supuestos y causas oe suspension e interrupcion, en el capitulo oe reglas
generales oe la auoiencia ,arts. 208 y 211,.
El articulo 208 inciso 2 preve como causa oe suspension oe la auoiencia, la
incomparecencia oe algun sujeto procesal que hubiera sioo citaoo, categoria que abarca
a los testigos y peritos, el articulo 211, en su inciso 3 establece como causa oe interrupcion
oe la auoiencia, la incomparecencia oe los testigos o peritos citaoos juoicialmente, cuanoo
se considere imprescindible su declaracin o informe.
La interpretacion sistemtica oe las reglas relativas a la suspension e interrupcion oe
auoiencias, permite concluir que si la auoiencia no hubiera tenioo inicio aun, poor
suspenoerse a solicituo oe parte, para citar nuevamente al testigo o perito, mientras que
436
si la auoiencia ya se hubiera iniciaoo para recibir la oeclaracion oe otros testigos, poor
oisponerse su interrupcion a electos oe recibir la oeclaracion oel testigo o perito ausente,
siempre que la parte alegue que su oeclaracion o inlorme resulta imprescinoible.
Farece razonable concluir, aoems, que la auoiencia no oeberia suspenoerse integramente
por la incomparecencia oe un testigo o perito, si hubiera otras pruebas a oiligenciar, como
el interrogatorio oe otros testigos o peritos, en ese caso, oeberia recibirse esa prueba, e
interrumpirse la auoiencia solo en lo penoiente, para recibir la oeclaracion oel testigo o
perito que no comparecieron. Ms complejo resulta oeterminar si la causal oe interrupcion
oe la auoiencia se aplica solo cuanoo el testigo ausente lue citaoo juoicialmente, como lo
preve el art. 211 inciso 3, o si tambien pueoe interrumpirse ,o suspenoerse, la auoiencia ante
la incomparecencia oe un testigo citaoo a traves oe la parte que lo propuso.
En ese sentioo, consioeramos que la suspension o interrupcion proceoe en ambos supuestos,
siempre que la parte que propuso esa prueba maninesta que resulta imprescinoible su
oiligenciamiento, pues esa es la interpretacion que mejor asegura la vigencia oel oerecho
a la prueba, tenienoo presente aoems que el citaoo articulo !0o no lormula oistincion al
respecto.
Cabe plantear, aoems, la posibilioao oe suspenoer o interrumpir la auoiencia ante la
incomparecencia oe un testigo o perito, a solicituo no solo oe la parte que propuso esa
prueba, sino tambien oe la contraria, en aplicacion oel principio oe aoquisicion y comunioao
oe la prueba. En ese sentioo, pueoe ocurrir que la parte contraria tenga interes en la
oeclaracion oe ese testigo o perito, aun cuanoo haya sioo su contraria quien propuso esa
prueba, lo que justincaria razonablemente su nueva citacion.
Tal solucion se aomite en el sistema procesal uruguayo, bajo la premisa oel oerecho
a la prueba y los nnes que persigue la activioao probatoria, concluyenoose que una
vez aomitioas las pruebas son aoquirioas por el proceso, aun con anteriorioao a su
proouccion, y oejan oe pertenecer al mbito exclusivo oe voluntao o oisposicion oe la parte
que las propuso, oe mooo que si una parte maninesta su interes en la proouccion oe esa
prueba, aun cuanoo quien la propuso oesistiera oe su interes en la misma, corresponoeria
admitir su diligenciamiento.
Argumentos que pueoen no resultar oel tooo apl icables a un marco normativo
marcaoamente oispositivo como el que regula el C.F.C.M., pero que, en nuestra opinion,
oebern ser ponoeraoos por el juez si una parte maninesta su interes en interrogar al testigo
o perito ausente, sin importar quien propuso esa prueba, pues oebe priorizarse el oerecho
a la prueba.
2.12.6 Prueba fuera de audiencia
De acueroo con lo previsto en el articulo !0!: Cuanoo la prueba oeba realizarse
separaoamente oel acto oe la auoiencia probatoria, el tribunal anunciar a las partes, con
la oebioa antelacion, el oia y hora en que proceoer a tal oiligencia. Si, aoems, tuviera que
437
practicarse luera oe la seoe oel tribunal, se inoicar el lugar. Las partes tenorn oerecho a
intervenir en la produccin de estas pruebas. Si la prueba no se pudiera realizar en el acto
oe la auoiencia, se procurar, oe ser posible, prooucirla antes oe que se celebre esta.
La norma contempla supuestos oe prueba que oeba prooucirse luera oe auoiencia, como
reconocimientos juoiciales, peritajes, o la oeclaracion oomiciliaria oe la parte o oe algun
testigo que no puoiera comparecer en la seoe oel tribunal, en tal sentioo, oeber tenerse
presente lo oispuesto en los articulos 32 ,interrogatorio oomiciliario oe la parte,, 373
,oeclaracion oel testigo luera oe la seoe oel tribunal,, 392, 393 y 39! ,reconocimiento juoicial
luera oe la seoe oel tribunal,.
En tooo caso, las partes tienen oerecho a conocer el oia y hora, y el lugar en que se realizar
la oiligencia probatoria, pues tienen oerecho a asistir, con las salveoaoes previstas a texto
expreso en la ley ,por ejemplo, en el interrogatorio oomiciliario oe la parte, cuanoo oe la
comparecencia puoieren resultar perjuicios graves,, la lalta oe comunicacion previa a las
partes, pueoe oeterminar la nulioao oe esas pruebas, y asi lo ha senalaoo la jurispruoencia
uruguaya con un marco normativo similar, cuanoo se omite comunicar a las partes la lecha
y hora de la diligencia probatoria impidiendo de esa forma la comparecencia y control de
la prueba ,principio oe oelensa y contraoiccion relerioo a la prueba,. Como lo ha senalaoo
COUTURE, el proceoimiento oe la prueba no es sino una manilestacion particular oel
contraoictorio. Como no se concibe el proceso sin oebate, tampoco se pueoe concebir que
una parte proouzca una prueba sin una rigurosa nscalizacion oel juez y oel aoversario.
Tambien se preve, con carcter general ,art. !0!, y con relerencia especial a oeterminaoos
meoios probatorios ,reconocimiento juoicial, art. 392,, que la oiligencia probatoria luera
oe la seoe oel tribunal oeber practicarse antes oe la auoiencia probatoria, oe mooo oe
evitar la oilacion oel proceso, a cuyos electos, resultar conveniente njar ya en la auoiencia
preparatoria, la lecha, hora y lugar oe la oiligencia.
En sintesis, las oisposiciones comentaoas regulan la prueba prooucioa luera oe auoiencia,
oe mooo que las partes pueoan ejercer un aoecuaoo control oe la activioao probatoria, a
cuyos electos oeber serles comunicaoa con sunciente antelacion, el oia y la hora, asi como
el lugar si tuviera que practicarse luera oe la seoe oel tribunal.
2.12.7 conclusln de la actlvldad probatorla y Bnallzacln de la audlencla
probatoria. Las diligencias para mejor proveer.
De acueroo con lo previsto en el articulo !11, concluioa la prctica oe la prueba y antes
oe poner nn a la auoiencia probatoria, se conceoer turno oe palabra a las partes, por su
oroen, comenzanoo por la oemanoante para electuar sus alegatos nnales, aspecto al que
haremos relerencia en el comentario al siguiente capitulo, oe alegatos nnales y sentencia.
Corresponoe analizar, aunque someramente, la incioencia oe eventuales oiligencias para
mejor proveer que pueoe oisponer el juez antes oe concluir la auoiencia probatoria, oe
conlormioao con lo previsto en el articulo 7. Si bien el capitulo que comentamos no
438
contiene relerencias a las oiligencias para mejor proveer, seria esta la oportunioao, ourante
la auoiencia probatoria y una vez concluioa la prctica oe las pruebas, para oisponer tales
oiligencias, en la hipotesis excepcional prevista en los articulos 7 y 321, con el nn oe
esclarecer algun punto oscuro o contraoictorio, y limitaoas a la prueba que lue oebioa y
oportunamente aportada y controvertida por las partes. La regulacin de las diligencias
para mejor proveer, que pueoe oisponer oe oncio el juez con el nn mencionaoo, se limita
a los citaoos articulo 7 y 321, que las aomiten pero no inoican en que momento habrn oe
oisponerse y practicarse las pruebas, ni senalan los mecanismos oe control o nscalizacion
que pueoen utilizar las partes lrente a tales oiligencias, ni la incioencia que han oe tener en
el trmite oel proceso y en el plazo para oictar sentencia.
Se trata, como lo explicaba COUTURE, oe meoioas oe carcter probatorio oroenaoas por
el juez luego oe conclusa la causa para sentencia, con el objeto oe complementar la prueba
prooucioa por las partes, y oestinaoas a mejorar las conoiciones oe inlormacion requerioas
por la sentencia, aunque en el mbito especinco oel C.F.C.M., las oiligencias para mejor
proveer tienen una nnalioao ms acotaoa, limitaoa al esclarecimiento oe algun punto oscuro
o contraoictorio, en un sistema que limita claramente la iniciativa probatoria oel juez.
2.12.8 Documentacin de la audiencia probatoria
La auoiencia se oocumentar en su integrioao meoiante acta levantaoa por el secretario
juoicial, en la cual se oejar constancia oe tooo lo suceoioo en ella, incluyenoose las
oeclaraciones oe las partes y lo que hubieren aportaoo los testigos y los peritos, y el
resultaoo oel reconocimiento juoicial si lo hubo ,art. 20,.
A oilerencia oe lo previsto en el Cooigo Mooelo para Iberoamerica y en el C.G.F.
uruguayo, que oisponen el registro meoiante acta resumioa oe lo actuaoo, el sistema oe
oocumentacion previsto en el C.F.C.M. resulta ms conveniente al exigir el registro integro
oe la auoiencia, oe mooo que oebern constar las oeclaraciones oe las partes, testigos y
peritos en su integrioao, asi como las preguntas lormulaoas. Esa es, en nuestra opinion,
la interpretacion correcta oe la norma que exige la oocumentacion oe la auoiencia en su
integrioao, no sienoo aomisible un resumen o sintesis oe las oeclaraciones oe testigos,
partes y peritos, sino su registro completo y noeoigno, comprensivo oe las preguntas y
las respuestas asi como las eventuales aclaraciones que hubieren lormulaoo. La correcta
y completa oocumentacion oe la activioao probatoria realizaoa en auoiencia, resulta
prioritaria para asegurar el control oe la activioao juoicial oe valoracion oe la prueba, tanto
en primera como en segunda instancia.
Tambien poorn utilizarse meoios auoiovisuales para el registro oe la auoiencia probatoria,
oe acueroo con lo previsto en el articulo 20o, en ese sentioo, la tecnologia aplicaoa al
proceso pueoe contribuir a asegurar las virtuoes oe la inmeoiacion en la segunoa instancia,
al permitir que la Cmara oe Segunoa Instancia perciba con mayor amplituo sensorial el
resultaoo oe la activioao probatoria sobre la que habr oe pronunciarse, sienoo evioentes
las ventajas oe ese sistema oe registro respecto oe la oocumentacion traoicional meoiante
actas escritas.
439
2.13 ALEGATOS FINALES Y SENTENCIA
Santiago Garderes
Sumario: I. Alegatos nnales. II. Valoracion oe la prueba. III. Fresunciones e
indicios IV. Sentencia.
2.13.1 Alegatos Bnales
Concluioa la prctica oe la prueba y antes oe poner nn a la auoiencia probatoria, se
conceoer la palabra a las partes para electuar sus alegatos nnales ,art. !11,.
Como explica DEVIS ECHANDIA, en sentioo generico se entienoe por alegacion el acto
procesal por el cual las partes o los terceros intervinientes suministran al juez oatos oe hecho
o oe oerecho que interesan al proceso. Desoe ese punto oe vista amplio, son alegaciones las
contenioas en la oemanoa y en la contestacion a la oemanoa, las postulaciones oe prueba,
las que contengan la interposicion oe recursos, asi como los alegatos orales o escritos que
las partes presentan al juez para valorar o apreciar las pruebas allegaoas al proceso o para
insistir en la aplicacion a los hechos probaoos oe las normas jurioicas que ellas consioeran
pertinentes. En un sentioo restringioo -continua explicanoo el citaoo autor-, suelen
entenoerse en la prctica procesal, como alegaciones, unicamente los alegatos orales o
escritos que acabamos oe mencionar.
En terminos similares, Lino FALACIO oenne el alegato como el acto meoiante el cual caoa
una oe las partes expone al juez, por escrito, las conclusiones que les sugieren las pruebas
prooucioas en el proceso. Aclara que, en consecuencia, no proceoe que en el los litigantes
introouzcan cuestiones o oelensas que no lueron propuestas en oportunioao oe la oemanoa,
contestacion o reconvencion, oebienoo limitarse a oestacar el merito o pooer oe conviccion
oe los elementos probatorios, siempre en luncion oe los hechos que lueron objeto oe la litis,
los cuales queoan oennitivamente njaoos en aquellas oportunioaoes.
27!
Mantenienoo las caracteristicas traoicionales oel alegato, el capitulo que comentamos regula
su contenioo y lorma, optanoo por un lormato oral ,acoroe con el que inspira las lineas
generales oel nuevo sistema procesal,, e inoicanoo su nnalioao, que ser la oe concretar y
ajustar oennitivamente tanto los hechos alegaoos como la pretension, a la vista oel resultaoo
oe la prctica oe las pruebas ,art. !12,. La norma agrega que no se aomitirn en ningun
caso alegatos que supongan cambio oe la pretension, tal como queoo njaoa en la auoiencia
preparatoria, pero si las precisiones, mooincaciones o rectincaciones no esenciales, que se
razonen como derivadas lgicamente del resultado de la audiencia probatoria.
Se establecen pautas oe contenioo para las partes, que procuran un relato claro y oroenaoo
oe los hechos que se consioeren probaoos, con la inoicacion oe las pruebas que los
27! Falacio, Lino Enrique, Manual oe Derecho Frocesal Civil, 1` eoicion, Abeleoo-Ferrot, Buenos Aires, 2000, p.
17.
440
acreoiten, tambien poorn argumentar sobre la lalta o la insunciencia oe la prueba respecto
oe los hechos aoucioos por la parte contraria, asi como inoicar los que resulten inciertos,
complementanoo la argumentacion con relerencia a las reglas que oistribuyen la carga oe
la prueba. El alegato nnal tambien pueoe contener relerencias al oerecho aplicable al caso,
de acuerdo a las circunstancias de hecho comprobadas.
Si la pretension es oe conoena, si njarn con precision en los alegatos, los montos liquioos
que sean nnalmente reclamables. La norma, rectamente interpretaoa, no laculta a la parte
a mooincar o alterar la liquioacion o las bases presentaoas en la oemanoa, sino que renere
a la actualizacion oe esa liquioacion original.
La norma es clara al senalar que no poor aomitirse el cambio oe la pretension en el alegato
nnal, aunque poorn lormularse precisiones, mooincaciones o rectincaciones no esenciales.
Tampoco se permite introoucir en los alegatos, elementos oe conviccion que no resulten oe
los meoios oe prueba practicaoos en la auoiencia probatoria, la contravencion a esta regla,
habilita a la parte contraria a lormular objecion ,art. !13,. La regla se explica con el nn oe
asegurar las garantias oe oelensa y contraoiccion respecto oe las pruebas en que habr oe
lunoarse la sentencia, y que exigen limitarlas a las practicaoas en ese proceso, con el control
o nscalizacion oe las partes.
Concluioos los alegatos, el juez poor requerir a las partes que le inlormen sobre la eventual
concurrencia oe otros titulos jurioicos, sin que se altere la causa oe peoir. La solucion,
prevista en el articulo !12, oebe interpretarse en consonancia con lo oispuesto en los
articulos 91 y 218. For el primero oe los citaoos articulos, se establece que la causa oe peoir
la constituir el conjunto oe hechos oe carcter jurioico que sirvan para lunoamentar la
pretension, y agrega que en los casos en que la pretension se apoye en un titulo jurioico o
causa legal, ser esta la que constituya la causa oe peoir.
Con arreglo a lo oispuesto en el segunoo oe los articulos mencionaoos, que regula el principio
oe congruencia, en la sentencia el juzgaoor poor emplear los lunoamentos oe oerecho o las
normas jurioicas que consioere ms aoecuaoas al caso, aunque no hubieran sioo invocaoas
por las partes, sin alterar la pretension y con respeto a los hechos alegaoos por las partes como
base oe sus causas oe peoir ,regla iura novit curia,.
La solucion prevista en el articulo !12, inspiraoa en el principio oe oelensa y contraoiccion,
asigna a las partes la iniciativa oe alegar ,inlormar, acerca oe la eventual concurrencia oe
otros titulos jurioicos en los que pueoa apoyarse la pretension, permitienoo oe esa lorma el
control oe la parte contraria ,principio oe oelensa, y el oebate respecto oe esos eventuales
titulos jurioicos, en lorma previa al oictaoo oe la sentencia.
En tooo caso, el juez oebe manejar con cautela la potestao asignaoa en los articulos 218 y
!12, en la meoioa que, al lunoar la sentencia en titulos jurioicos o lunoamentos oe oerecho
oiversos oe los invocaoos en la oemanoa como base oe la pretension, pueoe alectarse el
derecho de defensa de la parte demandada.
441
Tambien poor el juez solicitar a las partes las aclaraciones que entienoa pertinentes,
ourante el curso oe los alegatos o a su nnalizacion, solucion que se conecta con lo previsto
en el mismo articulo en relacion al contenioo oel alegato, que exige un relato claro y
oroenaoo oe los hechos que se consioeran probaoos con inoicacion oe las pruebas que
los acreoitan. Se trata oe una mooalioao oe interrogatorio con nnes aclaratorios, y no
estrictamente probatorios.
Desoe una perspectiva prctica, el alegato nnal representa la ultima oportunioao para
oirigirse al juez antes oe la conclusion oe la causa para sentencia, oe ahi la importancia que
le corresponoe en el marco oe un proceso oral, en el que a oilerencia oel traoicional proceso
escrito, se realiza inmeoiatamente oe concluioa la prctica oe la prueba, en la misma
auoiencia, caracterizaoa a su vez por la plena vigencia oe la inmeoiacion, con presencia oel
juez y oe las partes. En Uruguay, a pesar oe estar previsto como alegato oral al nnal oe la
auoiencia oe prueba, se ha extenoioo la prctica oe interrumpir la auoiencia a electos oe la
presentacion oe los alegatos en una nueva auoiencia, a solicituo oe ambas partes y con el
proposito oe oisponer oel tiempo necesario para preparar aoecuaoamente los alegatos, sobre
tooo en procesos con una compleja activioao probatoria, solucion que no resulta acoroe con
los lineamientos oe un proceso inspiraoo en la oralioao, alteranoo la proximioao temporal
que oebe existir entre la activioao probatoria, los alegatos y la sentencia.
La oportunioao para realizar los alegatos nnales, queoa claramente oeterminaoa en las
normas comentaoas, y ser al concluir la prctica oe la prueba y antes oe poner nn a la
audiencia probatoria.
El oroen tambien est oeterminaoo, corresponoienoo alegar en primer termino al
oemanoante, y luego al oemanoaoo.
La ouracion oel alegato ser la que oetermine el juez oentro oel limite oe treinta minutos
que preve el articulo !11, que poor aumentarse en otros treinta minutos si la complejioao
oel caso lo requiriese. No aomiten recurso las oecisiones juoiciales sobre ouracion oel
alegato, sin perjuicio oe hacer constar la objecion corresponoiente.
Durante el alegato, la parte contraria poor lormular objecion cuanoo se intente introoucir
elementos oe conviccion que no oeriven oe los meoios oe prueba practicaoos en la
auoiencia probatoria. Al respecto, cabe apuntar que esta objecion no pueoe lunoarse en
la sola oposicion a las conclusiones oel alegato oe la parte contraria, ni pueoe aomitirse su
utilizacion con el nn oe oistorsionar el normal oesarrollo oel alegato o oe la auoiencia. Su
utilizacion oebe estar reservaoa a supuestos en los que, claramente, la parte contraria electua
conclusiones oerivaoas oe pruebas ajenas al proceso en cuestion, que no lueron prooucioas
en la audiencia probatoria.
Ello, por cuanto en sus relerencias probatorias, el alegato oebe estar limitaoo a las pruebas
aomitioas y practicaoas en ese proceso, y no contener relerencias a pruebas practicaoas en
otros procesos, o a pruebas que no lueron aomitioas por el juez. De naoa valoria rechazar
una prueba ,por ejemplo, un oocumento que se pretenoe introoucir taroiamente,, si luego
442
en el alegato nnal se permite a la parte electuar relerencias al contenioo oe esa prueba,
tampoco resultaria razonable aomitir las relerencias a pruebas practicaoas en otro proceso,
que no puoieron ser nscalizaoas por la parte contraria.
Iinalizaoos los alegatos, el juez poor oisponer oiligencias para mejor proveer. Aunque esa
posibilioao no este prevista expresamente en la regulacion oe este capitulo ni en el relativo
a la auoiencia probatoria, resulta oe lo oispuesto en los articulos 7 y 321, que lacultan al
juez para oisponer oiligencias con el nn oe esclarecer algun punto oscuro o contraoictorio,
y limitaoas a la prueba que lue oebioa y oportunamente aportaoa y controvertioa por las
partes. Las normas citaoas no inoican en que oportunioao poorn oisponerse las oiligencias
para mejor proveer, y tampoco preven como incioen en el plazo para oictar sentencia. En ese
sentioo, y tenienoo presente la justincacion legal oe estas meoioas asi como su regulacion
en otros sistemas, la oportunioao para oisponerlas ser al nnalizar la auoiencia probatoria,
luego oe los alegatos oe las partes, tenienoo siempre en cuenta, el carcter excepcional oe
estas oiligencias y su nnalioao, en los terminos ya mencionaoos.
En cuanto al alcance oe las oiligencias para mejor proveer y su incioencia en el trmite oel
proceso y en el plazo para oictar sentencia, aspectos no regulaoos expresamente, remitimos
a los comentarios de la audiencia probatoria.
Los alegatos nnales no se justincan cuanoo la cuestion oebatioa sea oe puro oerecho por
existir conlormioao sobre tooos los hechos, en ese caso, nnalizaoa la auoiencia preparatoria
se abrir el plazo para oictar sentencia, sin necesioao oe activioao probatoria ni oe alegatos
,art. 309,.
2.13.2 Valoracin de la prueba
Como vimos, terminaoos los alegatos nnales el juez levantar la sesion y oar por concluioa
la auoiencia probatoria, comenzanoo a correr oesoe ese momento el plazo oe quince oias
para dictar sentencia.
Las relerencias que siguen, remiten a la genesis logica oe la sentencia, oesoe la perspectiva
oe la prueba. En ese sentioo, las premisas lcticas oel lallo habrn oe apoyarse en la
valoracion que realice el juez oe las pruebas practicaoas en el proceso, y esa activioao estar
pautaoa por los criterios legales, entre los que oestaca la regla oe la sana critica.
El tema oe la valoracion oe la prueba renere a la encacia probatoria oe los oiversos meoios oe
prueba, a nn oe establecer como gravitan en la oecision oel juez ,sentencia,. Esa encacia poor
estar oeterminaoa a priori por reglas legales oe carcter general y abstracto, que asignen
un oeterminaoo valor probatorio a los oistintos meoios oe prueba, oel que el juez no poor
apartarse ,sistema oe prueba tasaoa,, o poor lunoarse en la libre apreciacion oel juez, sujeta
a oeterminaoas pautas que procuren evitar la arbitrariedad juoicial, priorizanoo el anlisis
concreto oe las pruebas practicaoas, consioeraoas en lorma inoivioual y en su conjunto.
Como prembulo oel anlisis oe los oistintos sistemas oe valoracion oe la prueba,
443
COUTURE
27
analiza la oroenacion logica oe los meoios oe prueba, senalanoo al respecto,
que ciertos meoios oe prueba tienen un carcter oirecto, por cuanto suponen un contacto
inmeoiato oel magistraoo con los motivos oe la prueba, que otros, a lalta oe contacto
oirecto, acuoen a una especie oe reconstruccion o representacion oe los motivos oe prueba,
y que otros, por ultimo, a lalta oe comprobacion oirecta o oe representacion, se apoyan en
un sistema lgico de deducciones e inducciones.
Enuncia luego el oroen oe esas tres lormas oe prooucirse la prueba: en primer termino,
aparece la prueba oirecta por percepcion, que consioera la oe mayor encacia pues se realiza
sin intermeoiarios, mencionanoo como ejemplo la inspeccion juoicial ,reconocimiento,
en la terminologia oel C.F.C.M.,, luego, el meoio sustitutivo oe la percepcion, que es la
representacion presente oe un hecho ausente, y que pueoe prooucirse meoiante oocumentos
,prueba oocumental, o meoiante relatos ,oeclaracion oe parte, o interrogatorio oe testigos,,
nnalmente, cuanoo hasta el relato es imposible, queoa la prueba por oeouccion o inouccion,
que permite reconstruir los hechos meoiante oeoucciones logicas, innrienoo oe los hechos
conocioos los hechos oesconocioos, lo que se obtiene meoiante la labor oel propio juez, por
el sistema de las presunciones.
En cuanto a los sistemas oe valoracion oe la prueba, algunos estuoios oistinguen entre la
prueba tasaoa ,o legal, o oe tarila legal, y la libre apreciacion, otros autores, entre los que
cabe mencionar a COUTURE, oistinguen tres sistemas oe valoracion: prueba tasaoa, prueba
racional o sana critica, y libre conviccion.
El C.F.C.M. ,art. !1o, menciona oos sistemas oe valoracion probatoria: la sana critica y la
prueba tasaoa, reservanoo este ultimo sistema a la valoracion oe la prueba oocumental.
La sana critica representa, en opinion oe COUTURE
276
, una categoria intermeoia entre la
prueba legal y la libre conviccion, sin la excesiva rigioez oe la primera y sin la excesiva
incertioumbre oe la ultima .. Denne a este sistema como las reglas oel correcto
entenoimiento humano, contingentes y variables con relacion a la experiencia oel tiempo
y oel lugar, pero estables y permanentes en cuanto a los principios logicos en que oebe
apoyarse la sentencia. Aovierte en ese sentioo, que el juez que oebe oecioir con arreglo
a la sana critica, no es libre oe razonar a voluntao, oiscrecionalmente, arbitrariamente.
Las reglas oe la sana critica consisten en su sentioo lormal, en una operacion logica. Como
explica el autor citaoo, existen algunos principios oe logica que no poorn nunca ser
oesoioos por el juez. Naoie ouoaria oel error logico oe una sentencia en la cual se razonara
oe la siguiente lorma: los testigos oeclaran que presenciaron un prestamo en moneoas oe
oro, como las moneoas oe oro son iguales a las moneoas oe plata, conoeno a oevolver
monedas de plata.
Evioentemente, est inlringienoo el principio logico oe ioentioao. De la misma manera,
27 Couture, Eouaroo J., Iunoamentos oe Derecho Frocesal Civil, Depalma, Buenos Aires, 1997, ps. 2o3 y ss.
276 Couture, Eouaroo J., ob. cit., ps. 2o8 y ss.
444
habria error logico en la sentencia que quebrantara el principio oel tercero excluioo, oe
lalta oe razon sunciente o el oe contraoiccion. Fero es evioente que la correccion logica no
basta para convalioar la sentencia. Las mximas oe experiencia contribuyen tanto como los
principios lgicos a la valoracin de la prueba.
El juez, nos permitimos insistir, no es una mquina oe razonar, sino, esencialmente, un
hombre que toma conocimiento oel munoo que le rooea y le conoce a traves oe sus procesos
sensibles e intelectuales.
La sana critica es, aoems oe logica, la correcta apreciacion oe ciertas proposiciones oe
experiencia oe que tooo hombre se sirve en la vioa. Esas conclusiones no tienen la estrictez
oe los principios logicos traoicionales, sino que son contingentes y variables con relacion al
tiempo y al lugar. Es necesario, pues, consioerar en la valoracion oe la prueba el carcter
lorzosamente variable oe la experiencia humana, tanto como la necesioao oe mantener con
el rigor posible los principios oe la logica en que el oerecho se apoya.
Concluye con la siguiente renexion: La sana critica que oomina el comun oe nuestros cooigos
es, sin ouoa, el metooo ms encaz oe valoracion oe la prueba. Sin los excesos oe la prueba
legal, que llevan muchas veces a consagrar soluciones contrarias a la conviccion oel juez, pero
tambien sin los excesos a que la arbitrariedad oel magistraoo pooria conoucir en el metooo oe
la libre conviccion tomaoo en un sentioo absoluto, reune las virtuoes oe ambos, atenuanoo
sus demasas.
Desoe otra perspectiva, la sana critica como metooo oe valoracion oe la prueba, exige al
juez motivar el lallo con arreglo a los hechos comprobaoos oe la causa, se traouce entonces,
en la exigencia oe explicitar los argumentos que llevan al juez a concluir en un oeterminaoo
sentido en relacin a los hechos alegados en la causa. Se conecta con el deber de motivacin
oel lallo, que no se limita a los aspectos o lunoamentos jurioicos oel caso, sino que
comprenoe la base o platalorma lctica sobre la que habr oe aplicarse el oerecho, oe mooo
que las partes poorn controlar la motivacion probatoria oe la sentencia, y eventualmente
impugnarla por inadecuacin del fallo a las circunstancias de hecho comprobadas de la
causa.
En ese sentioo, las reglas oe la sana critica procuran evitar la arbitrariedad juoicial, a
traves oe la exigencia oe motivacion probatoria oel lallo ,oe sus conclusiones lcticas,, y
esas conclusiones poorn ser controlaoas por las partes a traves oe los recursos, y por la
socieoao en general, a partir oel principio oe publicioao que permite que cualquier persona
presencie las auoiencias y oeclaraciones oe partes, testigos y peritos ,o su posterior registro o
oocumentacion,.
En esa linea oe argumentacion, DENTI senala lo siguiente: Frobablemente, el lunoamento
oe la tesis que consioera a la sana critica como un criterio intermeoio entre la prueba legal
y la libre valoracion, pueoe apreciarse solo en relacion con el control oe la activioao oel
juzgaoor en la lase impugnativa, oesoe el ngulo oe la racionalioao oe la motivacion
445
El articulo !1o oel C.F.C.M. oispone que el juez oeber atribuir un valor o signincaoo a caoa
prueba en particular, oeterminanoo si conouce o no a establecer la existencia oe un hecho
y el mooo en que se prooujo, y cuanoo ms oe una prueba hubiera sioo presentaoa para
establecer la existencia o el mooo oe un mismo hecho, oichas pruebas oebern valorarse
en comun, con especial motivacion y razonamiento.
Queoa oe maninesto en la solucion citaoa, la esencial conexion entre la sana critica y la
motivacion oel lallo, que oebe contener relerencias especincas a la prueba en la que se
apoyan las premisas lcticas oe la sentencia.
No es sunciente, entonces, con inoicar como suele verse en algunas sentencias- que las
premisas lcticas oel lallo surgen acreoitaoas oel cumulo probatorio reunioo en la causa,
o que oeterminaoo hecho surge suncientemente acreoitaoo a partir oel material probatorio
aportaoo a la causa, ser necesario inoicar en que meoio probatorio concreto se lunoan
las conclusiones acerca oe los hechos, y cuanoo se hubiera aportaoo ms oe una prueba
en relacion a un mismo hecho, oebern valorarse en comun con especial motivacion y
razonamiento.
La omision oe esas relerencias concretas a los meoios oe prueba, poor lunoar la
impugnacion oe la sentencia, por lalta oe aoecuaoa motivacion probatoria.
Se procura oe esa lorma, que la sentencia sea una oerivacion razonaoa oe las circunstancias
comprobaoas oe la causa, y que el razonamiento que conouce a establecer las premisas
lcticas oel lallo contenga relerencias explicitas a las pruebas en que se apoya, oe lorma oe
posibilitar el control de la motivacin de la sentencia.
Las relerencias normativas oeben incluir lo previsto en el articulo 21o, sobre motivacion oe
la sentencia, que impone al juez el oeber oe motivar oebioamente las sentencias y oems
resoluciones ,salvo los oecretos,, con explicitacion oe los razonamientos lcticos y jurioicos
que conoucen a la njacion oe los hechos y, en su caso, a la apreciacion y valoracion oe las
pruebas, agreganoo que la motivacion ser completa y oebe tener e cuenta tooos y caoa
uno oe los elementos lcticos y jurioicos oel proceso, consioeraoos inoivioualmente y en su
conjunto, con apego a las reglas oe la sana critica.
Como excepcion a la regla oe valoracion conlorme a la sana critica, el articulo !1o inoica
que en la prueba oocumental se estar a lo oispuesto sobre el valor tasaoo.
En ese sistema oe prueba tasaoa, el valor oe los meoios oe prueba est prenjaoo por el
legislaoor, es la ley la que establece, aprioristicamente, la encacia oe los oistintos meoios
probatorios. Como hemos apuntaoo en estuoio conjunto sobre el C.G.F. uruguayo277, se
han mencionado diversos fundamentos para consagrar este sistema:
277 Cooigo General oel Froceso. Comentaoo, anotaoo, con jurispruoencia, vol. 2 A, eoitorial BoeI, Montevioeo-
Buenos Aires, 2003, Lanooni ,oirector,, Garoeres, Gomes, Gonzlez, Valentin, ps. 39 y ss.
446
a, Que meoiante su consagracion, se aseguran oe antemano y encazmente los
oerechos que se intenta acreoitar.
b, Que oel mismo mooo, se logra la unilormioao oe las oecisiones jurisoiccionales.
c, Que se suple la ignorancia o lalta oe lormacion o experiencia oe los jueces, ya que
las reglas que consagran la tarila legal son enunciaoas por expertos en oerecho y
sobre la base oe reglas oe experiencia consolioaoas.
o, Que se evita la arbitrariedad juoicial.
No obstante, las ventajas enunciaoas se han puesto, justincaoamente, en tela oe juicio,
senalnoose que:
a, La unilormioao oe las oecisiones jurisoiccionales no es necesariamente oeseable,
ya que, como oice DEVIS ECHANDIA, es la justicia oe las mismas lo que
verdaderamente importa.
b, El sistema puoo estar basaoo inicialmente en reglas oe experiencia, pero su njeza
connatural llevo a que poco a poco se oesvirtuara completamente y, como inoican
VESCOVI y otros autores, paso oespues a contraoecir las reglas oe la logica y la
experiencia. For lo oems, en la actualioao, como senala DEVIS ECHANDIA, el
argumento oe la lalta oe experiencia o lormacion oe los jueces no tiene valioez.
c, Se relega la luncion oel juez, oesvirtuanoo la luncion oel proceso y la propia esencia
oe la luncion jurisoiccional.
o, El sistema tampoco es una garantia contra la arbitrariedad juoicial.
Concluyenoo al respecto en el citaoo estuoio, que no se pueoe negar que un sistema que
nje oe antemano y abstractamente el valor oe los meoios oe prueba, para vincular al oecisor
en tooos y caoa uno oe los procesos concretos en que oichos meoios se utilicen, contraria
la esencia misma oe la luncion jurisoiccional.
Como senala Luis A. VIERA, la ley, por la propia rigioez resultante oe su naturaleza oe
norma general y abstracta no es apta para prenjar el valor oe conocimiento que suministra
un meoio oe prueba, conocimiento que, por su propia inoole oebe ser concreto, aoecuaoo
a las peculiarioaoes oel objeto por conocer.
Como hemos visto, el C.F.C.M. oetermina que, salvo la oocumental, las restantes pruebas
sern valoraoas oe acueroo con las reglas oe la sana critica, incluyenoo en ese marco a la
oeclaracion oe parte y su eventual resultaoo, la conlesion, que no hace plena prueba sino
que ha oe valorarse en el contexto general oe la prueba aportaoa al proceso. La vigencia oe
la sana critica como regla oe valoracion probatoria, se reitera en relacion a algunos meoios
probatorios: asi, el articulo 389 oispone que la prueba pericial ser valoraoa conlorme a
447
las reglas oe la sana critica, tomanoo en cuenta la iooneioao oel perito, el contenioo oel
dictamen y la declaracin vertida en la audiencia probatoria.
El articulo 33 connrma la regla oe valoracion para la oeclaracion oe parte, aunque senala
que el juez poor consioerar como ciertos los hechos que una parte haya reconocioo en la
contestacion al interrogatorio, si en ellos hubiera intervenioo personalmente, siempre que
a tal reconocimiento no se oponga el resultado de las otras pruebas; la valoracin de ese
eventual reconocimiento oe hechos ourante el interrogatorio oe la parte ,conlesion,, no
escapa, en realioao, a las reglas oe la sana critica, pues el juez oeber valorar el resultaoo
oe esa oeclaracion en el contexto general oe la prueba para oeterminar, racionalmente y
oe acueroo con las reglas oe experiencia, si ese reconocimiento no se ve oesvirtuaoo por el
resultado de otras pruebas.
En relacion a los oems meoios oe prueba, y con la salveoao oe la oocumental, la
apreciacin conforme a las reglas de la sana crtica resulta del principio recogido en la
norma comentaoa ,art. !1o,. For lo que, inouoablemente, ser ese el sistema oe valoracion
oe las oeclaraciones oe los testigos, respecto oe los cuales se han oescartaoo tasas legales
que traoicionalmente regian respecto oe la prueba testimonial.
Tambien se apreciar con arreglo a la sana critica, el resultaoo oe los reconocimientos
juoiciales, y oe los restantes meoios probatorios ,previstos o no previstos expresamente, con
la salvedad ya indicada.
En cuanto a los oocumentos, oeber estarse a lo oispuesto en el capitulo respectivo, en
relacion a su autenticioao y a su valor probatorio. En ese sentioo, el articulo 33! oispone que
los instrumentos publicos se consioerarn autenticos mientras no se pruebe su lalseoao. La
impugnacion oe la autenticioao oe un instrumento se har en cualquier estaoo oel proceso
y oeber probarse, en su caso, en la auoiencia probatoria ,art. 338,, regulanoo los siguientes
articulos ,339, 3!0, la lorma oe comprobar la autenticioao oe los instrumentos publicos
y privaoos. Acerca oe su valor probatorio, se establece que los instrumentos publicos
constituirn prueba lehaciente oe los hechos, actos o estaoo oe cosas que oocumenten, oe
la lecha y personas que intervienen en el mismo, asi como oel leoatario o luncionario que
lo expioe.
Los instrumentos privaoos hacen prueba plena oe su contenioo y otorgantes, si no ha sioo
impugnaoa su autenticioao o esta ha queoaoo oemostraoa, si no queoo oemostraoa tras la
impugnacion los instrumentos se valorarn conlorme a las reglas oe la sana critica ,art.
3!1,.
Rige en consecuencia respecto oe los oocumentos, el sistema oe prueba tasaoa, en la meoioa
que la ley asigna el valor probatorio que les corresponoe, en los terminos ya citaoos, y el
juez no poor apartarse oe la encacia probatoria establecioa por la ley, siempre que se
trate oe oocumentos autenticos o tenioos por autenticos, si, por el contrario, no se hubiera
oemostraoo la autenticioao oe los instrumentos privaoos, su contenioo se valorar oe
acuerdo a las reglas de la sana crtica.
448
Sin perjuicio oe las relerencias normativas contenioas en el C.F.C.M., oeber tenerse
presente tambien lo oispuesto sobre la prueba oe las obligaciones en el Cooigo Civil, en
especial, lo relativo al valor probatorio oe los instrumentos publicos y privaoos.
2.13.3 Presunciones e indicios
Vinculaoo con el tema oe la valoracion oe la prueba y la njacion oe los hechos en la
sentencia, se incluyen en el capitulo comentaoo relerencias a las presunciones, tanto legales
como juoiciales, en los articulos !1! y !1.
Como explica COUTURE, una presuncion legal es una proposicion normativa acerca oe
la veroao oe un hecho. Si aomite prueba en contrario se oice que es relativa, si no aomite
prueba en contrario se oenomina absoluta. Aclara ms aoelante, que una presuncion supone
el concurso oe tres circunstancias: un hecho conocioo, un hecho oesconocioo y una relacion
oe causalioao. Lo que queoa luera oel campo oel objeto oe la prueba son los oos ultimos
de esos elementos: el hecho desconocido y la relacin de causalidad.
Fero naoa sustrae oe la activioao probatoria la oemostracion oel hecho en que la presuncion
oebe apoyarse. Fara que una presuncion legal pueoa operar es necesario la plena prueba
del hecho base de la presuncin.
El articulo !1! regula lo atinente a la presuncion legal, senalanoo que la persona a la que
lavorezca queoar oispensaoa oe la prueba oel hecho presunto, al estar probaoos los hechos
en que se base la presuncion. Si la presuncion aomite prueba en contrario ,presuncion
relativa,, la activioao probatoria poor estar oirigioa a probar tanto la inexistencia oel hecho
en que se basa la presuncion, como a oemostrar que los inoicios probaoos inoucen a un
hecho oistinto. Tratnoose oe presunciones relativas, en la sentencia se oeber justincar y
razonar los argumentos que han llevaoo al tribunal a la concreta oecision sobre si el hecho
presunto es la consecuencia de los indicios.
En cuanto a las presunciones juoiciales, permiten inlerir oe los hechos conocioos los hechos
oesconocioos, meoiante oeoucciones logicas. La presuncion, como explica COUTURE,
se apoya en el suceoer logico oe ciertos hechos con relacion a otros. El articulo !1 inoica
que el juez pueoe presumir la existencia oe un hecho a partir oe los hechos probaoos .,
y aclara que esta presuncion constituir argumento oe prueba solo si se lunoa en hechos
probaoos, o cuanoo tales inoicios, por su precision, graveoao, numero y concoroancia lueran
capaces oe prooucir conviccion juoicial, oe conlormioao con las reglas oe la sana critica. En
terminos similares, el articulo 183 oel Cooigo Civil oispone que las presunciones juoiciales,
las que oeouce el juez, oebern ser graves, precisas y concoroantes.
COUTURE senala que las presunciones juoiciales son sana critica y no libre conviccion, ya
que ellas oeben necesariamente apoyarse en hechos probaoos y no en otras presunciones,
oeben, aoems, encaoenarse logicamente oe tal manera que conouzcan sin violencia hasta
el resultado admitido.
449
Este ultimo aspecto se encuentra expresamente previsto en la norma citaoa, al oisponer que
cuanoo un hecho que se oeclara probaoo en la sentencia se sustente en presuncion juoicial,
ser obligatorio que el juez establezca el enlace racional y argumentaoo que le hubiera
llevaoo a establecerlo, a partir oe los inoicios probaoos. Y como lo inoica esta norma en
su inciso nnal, las presunciones juoiciales siempre aomitirn prueba en contrario, oirigioa a
oemostrar que los inoicios probaoos conoucen a oistinta o a ninguna presuncion, asi como
para oemostrar la inexistencia oe los inoicios en los que puoiera sustentarse la presuncion
juoicial.
Fara nnalizar con este punto, consioeramos oe interes la sintesis conceptual que aporta Lino
PALACIO
278
acerca oe las presunciones, quien, recogienoo ioeas traoicionales, las oenne
como las consecuencias que la ley o el juez oeoucen oe un hecho conocioo para anrmar un
hecho oesconocioo. La presuncion comporta, pues, un razonamiento que, partienoo oe un
hecho oeterminaoo ,inoicio,, y oe conlormioao con la experiencia relerente al oroen normal
oe las cosas, permite anrmar la existencia oel hecho que se oesea probar. Las presunciones
son oe oos clases: legales y simples o juoiciales.
Las presunciones legales pueoen ser, a su vez, juris tantum o juris et oe jure, segun que
aomitan o no prueba en contrario. Unas y otras tienen en comun la circunstancia oe que
oispensan a la parte benenciaoa por la presuncion oe la carga oe probar el hecho oeoucioo
por la ley, pero mientras que las primeras tienen el electo oe invertir la carga oe la prueba,
transnrienoola a la parte contraria, las segunoas no aomiten prueba alguna.
Las presunciones simples, llamaoas tambien juoiciales o oel hombre, se encuentran
libraoas, en cambio, al criterio oel juez, cuyas conclusiones no se hallan sujetas a reglas
preestablecioas, sino que oeben ser njaoas oe acueroo con los principios oe la sana critica.
No obstante, la ley procesal enuncia oiversos requisitos que conoicionan la luerza probatoria
oe las presunciones como garantia tenoiente a evitar la absoluta oiscrecionalioao juoicial.
. Es por lo tanto necesario, para aomitir el valor probatorio oe las presunciones: 1 Que
el hecho o inoicio oel cual parte el razonamiento oel juez se encuentre oebioamente
comprobaoo. 2 Que las presunciones sean: a, varias, b, graves, es oecir, aptas para prooucir
la conviccion oel juez sobre la veroao oe un hecho, c, precisas, es oecir, que el hecho
proouctor oe la presuncion sea susceptible oe interpretarse en un unico sentioo, pues aquella
no pueoe aomitirse cuanoo el respectivo razonamiento conouce a oos o ms resultaoos
oistintos, o, concoroantes, o sea que lormen entre si un tooo coherente y natural.
2.13.4 Sentencia
Se completa en esta seccion la regulacion legal oe la sentencia, establecienoose el plazo oe
que oispone el juez para oictarla, las consecuencias en caso oe incumplimiento oel plazo, y
aspectos oe contenioo a los que haremos mencion seguioamente. Las previsiones oel articulo
!17 oeben integrarse con lo oispuesto en los articulos 212 y siguientes, a cuyo comentario
remitimos.
278 Falacio, Lino E., ob. cit., ps. 09 y ss.
450
La sentencia oebe oictarla el juez que hubiere presenciaoo en su integrioao la auoiencia
,probatoria, vinculaoa con el asunto ,art. 213,, regla oerivaoa oel principio oe oralioao.
Estar oebioamente motivaoa y contenor en apartaoos separaoos los razonamientos
lcticos y jurioicos que conoucen a la njacion oe los hechos y, en su caso, a la apreciacion
y valoracion oe las pruebas, asi como a la aplicacion e interpretacion oel oerecho ,art. 21o,.
Los requisitos lormales y oe contenioo sern los previstos en el articulo 217, y en tooo caso,
oeber respetar la regla oe congruencia en los terminos oel articulo 218.
Insistienoo en la regla oe congruencia, rige el oeber oe plenituo oel lallo, con arreglo al cual
la sentencia oebe resolver tooas las cuestiones planteaoas en el proceso ,art. !17,, es oecir,
pronunciarse sobre tooas las pretensiones y puntos litigiosos planteaoos y oebatioos ,art.
218,. En caso oe omitirse el pronunciamiento sobre una o ms pretensiones, oeber emitir el
pronunciamiento omitioo oentro oel plazo oe tres oias siguientes al oictaoo oe la resolucion,
si la lalta se aprecia oe oncio por el juez, o oentro oel plazo oe tres oias siguientes a la
solicituo que lormulen las partes una vez notincaoa la sentencia ,art. 22o,.
La sentencia oebe oictarse oentro oe los quince oias siguientes a la nnalizacion oe la
auoiencia oe prueba, y ser notincaoa a las partes en un plazo que no exceoer los cinco
oias oesoe que se oicto ,art. !17,.
No obstante, el articulo 222 obliga al juez a anunciar verbalmente el lallo al termino oe la
auoiencia, en cuyo caso oictar luego la sentencia en el plazo legal. La norma no resulta
suncientemente clara en punto a establecer si el anuncio verbal oel lallo en la auoiencia,
constituye una lacultao o un oeber oel juez en el proceso comun, por la lorma en que est
reoactaoa la parte nnal oel primer inciso.
Sin embargo, nos inclinamos por anrmar que en los procesos comunes, el anuncio verbal
oel lallo en auoiencia constituye una obligacion oel juez, quien, atenoienoo a la complejioao
oel asunto, poor oictar la sentencia integramente en el plazo legal, pero oeber anunciar
el lallo al nnal oe la auoiencia probatoria. En ese sentioo, la regulacion especinca oel
proceso comun tambien preve el anuncio verbal oel lallo al cabo oe la auoiencia probatoria
,art. !17,, al igual que lo previsto para el proceso abreviaoo, en el que la sentencia poor
oictarse integramente en la auoiencia o anunciarse el lallo y oictarse oentro oe los quince
oias siguientes ,art. !30,. For otra parte, la complejioao propia oe algunos procesos comunes,
en luncion oe su objeto y oe la prueba, pueoe oeterminar la necesioao oe una ponoeracion
y anlisis probatorio y jurioico que no siempre poor electuarse en la propia auoiencia
probatoria, y en oennitiva, al plazo previsto para el oictaoo oe la sentencia asegura
razonablemente la proximioao temporal que oebe existir entre la prctica oe la prueba y la
fundamentacion de la sentencia.
Ms relevante aun es la implementacion oe un sistema oe responsabilioao por atrasos en el
oictaoo oe la sentencia ,o en su posterior notincacion,, que se integra con lo oispuesto en la
norma citaoa y lo previsto en el articulo 1o y en la Ley Orgnica Juoicial. Con arreglo a lo
previsto en el articulo !17, el incumplimiento oe los plazos anteriormente establecioos har
incurrir al juez o tribunal en una multa cuyo monto ser oe un salario minimo urbano ms
451
alto vigente, por caoa oia oe retraso. En Uruguay se consagra una regla similar, previenoose
multas en caso oe atrasos reiteraoos oel juez en el oictaoo oe las sentencias asi como la
eventual alectacion oe la carrera juoicial oel juez.
Se establece en el articulo !17, que si la pretension es oe conoena al pago oe prestaciones o
oe intereses que se oevengan periooicamente, la sentencia poor incluir pronunciamiento
que obligue al pago oe los que se oevenguen con posteriorioao al momento en que se oicte,
siempre que lo solicite el oemanoante en la peticion.
Se trata oe las oenominaoas pretensiones oe conoena oe luturo, puesto que la prestacion
que constituye su objeto no resulta exigible al momento oe presentar la oemanoa, pero lo
ser en el oevenir oel proceso o en lo sucesivo una vez oictaoa la sentencia. Ser necesario
a esos electos, que la parte asi lo haya solicitaoo en la oemanoa, pues oe lo contrario se
estaria inlringienoo la regla oe congruencia, acotamos, no obstante, que esa solicituo pooria
igualmente lormularse en la auoiencia preparatoria, como nueva pretension accesoria, si
electivamente reune los requisitos previstos legalmente ,art.30,.
Iinalmente, se regula lo atinente a la conoena iliquioa, cuanoo en la oemanoa se solicito la
conoena al pago oe una cantioao sin especincar, en cuyo caso la cantioao se oeterminar
meoiante el corresponoiente proceso oeclarativo, y no por via oe ejecucion lorzosa ,art. !17,.
En ese sentioo, y con arreglo a lo oispuesto en el articulo 2!1, se oecioirn por el proceso
abreviaoo, cualquiera sea su cuantia, las oemanoas oe liquioacion oe oanos y perjuicios,
por lo tanto, si la oemanoa tiene por objeto la pretension oe conoena al pago oe oanos y
perjuicios y no se especinca la cantioao, la sentencia oe conoena oeclarar que la cantioao
ser oeterminaoa meoiante el proceso abreviaoo.
Si la conoena luera al pago oe otras prestaciones y no se hubiera especincaoo en la oemanoa
la cantioao, oeber oeterminarse meoiante el proceso oeclarativo que corresponoa segun el
objeto oe la prestacion, y eventualmente poor corresponoer un nuevo proceso comun a esos
electos. No ser oe aplicacion el trmite previsto en los articulos o9o y siguientes, relativo a
la liquioacion oe cantioaoes en el proceso oe ejecucion.
452
2.14 EL PROCESO ABREVIADO
Santiago Garderes
SUMARIO: I. mbito de aplicacin. II. La demanda. III. La audiencia.
2.14.1 mbito de aplicacin
El proceso abreviaoo integra, junto con el proceso comun, los procesos oeclarativos previstos
en el CPCM.
Su mbito oe aplicacion resulta oe lo oispuesto en el articulo 2!1, y poor oerivar oe
la cuantia oe la oemanoa o oe su objeto, segun veremos. Tramitan por este proceso, las
oemanoas cuya cuantia no supere los veinticinco mil colones o su equivalente en oolares.
Tambien se oecioirn por este trmite, cualquiera sea su cuantia, las siguientes pretensiones:
Las oemanoas oe liquioacion oe oanos y perjuicios
Las oemanoas oe oposicion a la reposicion juoicial oe titulos valores.
Las oemanoas relativas a la oisolucion y liquioacion juoicial oe una socieoao.
Las demandas de nulidad de sociedades.
Se trata oe un proceso sumario, que procura la abreviacion oel trmite meoiante una
oemanoa simplincaoa, reglas limitativas oe la acumulacion y la concentracion oe activioao
oe alegacion ,contestacion a la oemanoa,, prueba y sentencia en auoiencia.
La regulacion oel proceso abreviaoo no contiene normas oe integracion, con la salveoao oe
la relativa a la proouccion oe la prueba, aspecto en el que se remite a las reglas oel proceso
comun. No obstante, ser necesario integrar las oisposiciones oel proceso abreviaoo, con la
normativa que rige el proceso comun ,que integra el genero oe los procesos oeclarativos,,
puesto que en muchos aspectos el marco normativo oel proceso abreviaoo no resultar
sunciente, en ese sentioo, la integracion oe normas procesales que rigen supuestos anlogos,
en aspectos no previstos expresamente en la regulacion oel proceso abreviaoo, se lunoa en
lo oispuesto en el articulo 19 oel C.F.C.M.
2.14.2 La demanda
En estos procesos, se presentar una oemanoa simplincaoa, por escrito, que oeber
contener los requisitos previstos en el articulo !18: oesignacion oel juzgaoo, ioentincacion
oel oemanoante, oel oemanoaoo y oe aquellos otros interesaoos que oeban ser llamaoos al
proceso, asi como sus oomicilios, una enumeracion sunciente oe los hechos que justinquen
la razon oe ser oe la peticion, la peticion, lecha y nrma.
La simplincacion oe la oemanoa resulta oe comparar los requisitos enunciaoos, con los
previstos en el artculo 276 para la demanda del proceso comn. La principal diferencia
453
raoica en la necesioao oe un relato preciso y completo oe los hechos, que oebe electuarse
en la oemanoa oel proceso comun, sienoo sunciente con una enumeracion sucinta oe los
hechos en la oemanoa oel proceso abreviaoo, aunque resultar aconsejable que el relato
sea lo ms claro, preciso y completo posible tambien en la oemanoa oel proceso abreviaoo.
Tampoco se requiere en la oemanoa simplincaoa oel proceso abreviaoo, la inoicacion oe
los argumentos oe oerecho y las normas jurioicas que sustentan la pretension, lo que si est
previsto para la oemanoa oel proceso comun, con la misma aclaracion ya electuaoa, en el
sentioo oe que, en tooo caso, poor el oemanoante incluir tales relerencias en la oemanoa
simplincaoa oel proceso abreviaoo.
La norma relerioa, no exige expresamente la presentacion oe los oocumentos que
lunoamenten la pretension, como si lo preve el articulo 27o para la oemanoa oel proceso
comun. Fooria concluirse entonces, en una primera lectura oe la norma, que los oocumentos
poorn presentarse en la auoiencia oel proceso abreviaoo, tenienoo presente que el articulo
!28 laculta a las partes a proponer en auoiencia las pruebas oe que intenten valerse, sin
limitantes como las previstas en los articulos 288 y 289 para el proceso comun, oe mooo
que la preclusion oe aportacion oocumental prevista en los citaoos articulos 288 y 289, seria
oe aplicacion exclusiva al proceso comun en virtuo oe la ubicacion oe esos articulos, y no
al proceso abreviado.
Sin embargo, no oebe obviarse la relerencia nnal oel articulo !18, en cuanto oispone
que oe la oemanoa y oocumentos que la acompanen se presentarn tantas copias como
oemanoaoos y oems interesaoos en el proceso haya ., lo que pueoe llevar a concluir
que los oocumentos oeben presentarse con la oemanoa, aunque la norma no lo exige con
claridad.
En oennitiva, resultar conveniente presentar con la oemanoa los oocumentos en que se
lunoa la pretension, evitanoo oe esa lorma cualquier eventual ouoa interpretativa en torno
al momento previsto para la aportacion oocumental. For otra parte, la presentacion inicial oe
los oocumentos en los que se lunoa la pretension pueoe resultar necesaria para oeterminar
el valor oe la pretension, oel que oepenoer el trmite a seguirse.
Con relacion a las restantes pruebas, poorn ser propuestas en la auoiencia, con arreglo a
lo previsto en el articulo !28. Las pruebas que, para practicarse en la auoiencia, requieran
oiligencias oe citacion o requerimiento ,por ejemplo, la citacion oe un testigo a electos oe
su interrogatorio, o la oesignacion oe un perito juoicial,, poorn ser solicitaoas al menos con
tres oias oe antelacion a la lecha oe la auoiencia ,art. !28,, si el oemanoante propusiera el
reconocimiento juoicial a realizarse luera oe la seoe oel tribunal, lo aovertir en la oemanoa
a electos oe que pueoa realizarse antes oe la auoiencia, oioo el oemanoaoo.
La acumulacion objetiva oe pretensiones se encuentra acotaoa, oe acueroo a lo previsto
en el articulo !20, aomitienoose exclusivamente en los siguientes supuestos: cuanoo las
pretenciones acumulaoas esten basaoas en los mismos hechos, siempre que oeba seguirse
en tooo caso el proceso abreviaoo, cuanoo se ejercite una pretension oe resarcimiento oe
oanos y perjuicios vinculaoa a otra pretension que sea prejuoicial oe aquella.
454
Se establece oe esa lorma, un regimen limitativo oe la acumulacion objetiva, respecto oel
previsto con carcter general en el articulo 98, con arreglo al cual el oemanoante poor
ejercer a la vez en la oemanoa cuantas pretensiones tenga contra un mismo oemanoaoo,
con el unico limite oe que no sean incompatibles entre si, norma que se complementa
con lo oispuesto en el articulo 100 ,requisitos oe la acumulacion,. . ,prejuoicialioao, Sin
perjuicio oe ello, poor solicitarse posteriormente la acumulacion oe procesos abreviaoos
entre los que exista conexion lctica o jurioica, en los terminos previstos en los articulos
10o y siguientes. En cuanto a la acumulacion subjetiva oe pretensiones, se rige por la regla
general oel articulo 10!, que requiere la existencia oe un nexo o conexion por razon oel
ttulo o de la causa de pedir.
Fresentaoa la oemanoa, el juez electuar un control oe aomisibilioao oentro oel plazo oe
cinco oias, oictanoo auto oe aomision y senalanoo lecha oe auoiencia, si la oemanoa cumple
con tooos los presupuestos y requisitos. En caso contrario, si la oemanoa tuviera oelectos
subsanables, el juez conceoer a la parte un plazo oe cinco oias para subsanarlos, si los
oelectos lueran insubsanables, oeclarar la oemanoa improponible, meoiante resolucion
que aomite apelacion ,puesto que pone nn al proceso,.
Aomitioa la oemanoa, el juez citar a auoiencia, que oeber celebrarse entre los oiez y los
veinte oias siguientes a la citacion, que ser notincaoa al oemanoante, al oemanoaoo y
oems interesaoos aluoioos en la oemanoa, acompannoose copia oe la oemanoa y oems
oocumentos presentaoos con ella. Si bien la auoiencia tenor lugar en unica convocatoria,
poorn las partes solicitar la suspension oe la auoiencia aleganoo justa causa, como resulta
oel articulo !2 y oe lo oispuesto en los articulos 208 y 211 con carcter general.
2.14.3 La audiencia
La auoiencia concentra activioao oe alegacion ,ratincacion, ampliacion o reouccion oe
la oemanoa, contestacion a la oemanoa, eventual reconvencion, y prueba ,proposicion y
proouccion oe la prueba,, asi como el intento oe conciliacion que oebe electuar el juez, y
-eventualmente- la sentencia.
La auoiencia ser presioioa por el juez bajo pena oe nulioao insubsanable, oe acueroo a lo
previsto con carcter general en el articulo 200. El principio oe inmeoiacion presenta una
relevancia prioritaria en la relorma procesal, y oetermina que las pruebas sean practicaoas
en presencia oel juez, quien habr oe oictar sentencia al cabo oe la auoiencia ,o anunciar
el lallo y oictar luego la sentencia,, la comparecencia oe las partes en auoiencia, posibilita
la prctica y control oe la prueba, y en este caso, conlleva aoems la realizacion oe actos
procesales oe alegacion, como la contestacion a la oemanoa, eventual reconvencion, y la
lormulacion oe los alegatos nnales.
Las partes tienen la carga de comparecer a la audiencia. Si el demandante no comparece
ni hubiere alegaoo justa causa que motive la suspension oe la auoiencia, se le tenor por
oesistioo oe su oemanoa, siempre que el oemanoaoo no alegare interes legitimo en la
continuacion oel proceso. El oesistimiento implicar la imposicion oe las costas, y la conoena
455
a inoemnizar los oanos y perjuicios causaoos, si lueran solicitaoos y acreoitaoos por el
demandado.
Si quien no comparece es el oemanoaoo, se continuar con la auoiencia, sin necesioao oe
declarar su rebelda.
Las partes poorn solicitar la suspension oe la auoiencia, aleganoo justa causa que
les impioa comparecer en la lecha y hora senalaoas en la citacion. Tambien poorn,
excepcionalmente, justincar su incomparecencia con posteriorioao a la auoiencia, tratnoose
oe circunstancias imprevisibles que no hayan pooioo comunicar al tribunal con sunciente
antelacin a la audiencia.
En ese sentioo, consioeramos que previo a tener por oesistioo al oemanoante, el juez
oeber conceoerle un plazo razonable para justincar los motivos oe su incomparecencia a
la auoiencia, pues oe lo contrario se lo colocaria en la necesioao oe impugnar la resolucion
que lo tiene por oesistioo. En tooo caso, el juez oeber valorar si la causa invocaoa supone
un impeoimento para la comparecencia a la auoiencia, tenienoo presente las causas oe
suspension oe auoiencias previstas con carcter general en el articulo 208, y valoranoo
las circunstancias invocaoas oe acueroo con las reglas oe la sana critica y las mximas oe
experiencia.
En cuanto al contenioo oe la auoiencia, en primer termino el juez intentar la conciliacion
a nn oe evitar la prosecucion oel proceso. Si bien la norma no reitera lo previsto para la
auoiencia preparatoria oel proceso comun, oe tooos mooos el juez oeber tener especial
cuioaoo oe evitar cualquier prejuzgamiento. Citanoo lo oispuesto en el articulo 293, a la vez
que insta a las partes a lograr un acueroo, el juez les aovertir oe los oerechos y obligaciones
que puoieran corresponoerles, sin prejuzgar el contenioo oe la eventual sentencia.
Si no hubiera avenencia, se conceoer la palabra a la parte oemanoante para que ratinque,
amplie o reouzca su oemanoa, aunque en ningun caso poor introoucir cambios sustanciales
a lo ya alegado.
La ratincacion oe la oemanoa no plantea inconvenientes, salvo la prevision oe evitar que
por esa via se intente mooincar la oemanoa, aspecto que oeber tener especialmente en
cuenta el juez para oenegar eventuales alteraciones oel planteo inicial, y el oemanoaoo para
oponerse en auoiencia. Tampoco plantea oincultaoes la reouccion oe la oemanoa, en la
meoioa que no alecta el oerecho oe oelensa oel oemanoaoo, permanecienoo en el mbito
del principio dispositivo.
En cambio, pueoe resultar complejo oeterminar el alcance oe la norma en cuanto autoriza
la ampliacion oe la oemanoa en auoiencia, aclaranoo luego que no se poor hacer en ella
variacin sustancial.
En ese sentioo, consioeramos que la norma renere a las mooincaciones previstas ourante
la auoiencia preparatoria oel proceso comun, en el que se aomite al oemanoante agregar
456
nuevas pretensiones accesorias, o alegar hechos nuevos oerivaoos oe los planteaoos en la
oemanoa. De mooo que, por ejemplo, poor ampliarse la oemanoa para incluir los intereses
no reclamaoos inicialmente, como pretension accesoria, siempre que no superen la cuantia
de los procesos abreviados.
Cabe apuntar, aoems, que la ampliacion oe la oemanoa, aunque no oetermine una
mooincacion sustancial, pueoe oeterminar la interrupcion oe la auoiencia para conceoerle
al oemanoaoo un plazo razonable a electos oe ejercer una aoecuaoa oelensa en relacion
con esa ampliacion, si las circunstancias oel caso lo ameritan, aunque esa posibilioao no
est prevista expresamente, poor lunoarse en el principio oe oelensa, consioeraoas las
circunstancias del caso.
A continuacion, se oir al oemanoaoo, que contestar en auoiencia, aleganoo cuantos
defectos procesales est i me conveniente y posteriormente af irmando o negando
concretamente los hechos y los lunoamentos oe oerecho oe la oemanoa, poor asimismo
lormular reconvencion, que para aomitirse oeber reunir los requisitos previstos en el
articulo !2! ,que la pretension pueoa tramitarse por el proceso abreviaoo, y que tenga
conexion con la que sea objeto oe la oemanoa principal,.
Cabe analizar la posible interrupcion oe la auoiencia a solicituo oel oemanoante, si luera
menester a electos oe ejercer una aoecuaoa oelensa respecto oe la reconvencion, siempre que
alegue no estar en conoiciones oe contestar en la propia auoiencia, por lalta oe inlormacion
o prueba, aspecto que oeber evaluar el juez atenoienoo a las circunstancias oel caso
concreto, bajo la premisa oel principio oe oelensa.
En ese sentioo, y sin perjuicio oe resaltar la conveniencia oe las reglas legales que limitan las
causas oe suspension e interrupcion oe las auoiencias, el juez oeber tener siempre presente
la incioencia oe principios lunoamentales como el oe oelensa y contraoiccion, que pueoen
determinar la conveniencia de interrumpir o suspender la audiencia en otros supuestos no
previstos en las normas citadas.
El lormato oe la contestacion es oral, pues se realiza en auoiencia, y esa es la regla
prevista con carcter general en el articulo 8 ,principio oe oralioao,. La contestacion a la
oemanoa, oeber oocumentarse en lorma integra ourante la auoiencia, con arreglo a lo
previsto en el articulo 20, tambien aplicable a la auoiencia oel proceso abreviaoo, en la
que se incluirn las alegaciones oe las partes. Cabe plantear, sin embargo, la posibilioao
oe que el oemanoaoo presente su contestacion por escrito en la auoiencia, para mejor
oroenacion y registro oe su alegacion, tal posibilioao, aunque no prevista expresamente,
pooria aomitirse como sistema oe registro oe la contestacion, que oe tooos mooos oeberia
realizarse oralmente para permitir el conocimiento inmediato de las alegaciones por parte
oel juez y oe la parte contraria, necesario para oeterminar, entre otros aspectos, sobre que
hechos existe oisconlormioao.
Al contestar, el oemanoaoo poor alegar inicialmente los oelectos procesales previstos en
el articulo 298 o cualquier otro que estime conveniente, y siguienoo el oroen logico oe la
457
contestacion, pasar luego a pronunciarse sobre la cuestion oe lonoo. Rige en ese sentioo,
la carga oe pronunciarse categoricamente sobre la veracioao o lalseoao oe las anrmaciones
contenioas en la oemanoa, oe mooo que, aplicanoo el articulo 28!, el juez poor consioerar
el silencio o las respuestas evasivas oel oemanoaoo como aomision tcita oe los hechos que
le sean conocioos y perjuoiciales.
En ese sentioo y respecto oel eventual silencio o respuestas evasivas oel oemanoaoo, es
preciso analizar el sistema general previsto en el nuevo Cooigo. Resulta claro, en primer
termino, que si el oemanoaoo no comparece a la auoiencia, no proceoe su rebeloia, y
tampoco poor tomarse como aomision oe los hechos alegaoos en la oemanoa ,articulo !2,
y articulo 287 para el proceso comun,. Fero a oilerencia oe ese supuesto, el capitulo relativo
al proceso abreviaoo no preve expresamente las consecuencias oel silencio oel oemanoaoo
o oe sus respuestas evasivas en oportunioao oe contestar la oemanoa en auoiencia, oe mooo
que la interpretacion oebe buscarse en el contexto normativo. En ese marco, el articulo 309,
oentro oe la regulacion oel proceso comun, inoica que el objeto oe la prueba lo integran los
hechos sobre los que exista oisconlormioao, y el articulo 313, oentro oel regimen general
oe la prueba, oispone que la prueba tenor por objeto las alegaciones oe las partes sobre
los hechos controvertioos. De mooo que, en terminos generales, vigentes tambien para el
proceso abreviaoo, no requieren prueba los hechos sobre los que no exista controversia, y si
el oemanoaoo al contestar guaroa silencio sobre un hecho, no lo controvierte. For otra parte,
el articulo !28, oentro oel capitulo oel proceso abreviaoo, inoica que la prueba tenor por
objeto los hechos sobre los que no hubiere conlormioao, reanrmanoo la regla enunciaoa.
Ya hemos senalaoo, que al contestar en auoiencia el oemanoaoo poor hacer valer las
excepciones procesales que estime conveniente, y oenunciar los oelectos previstos en
el articulo 298 ,lalta oe capacioao, lalta oe jurisoiccion, incompetencia, litispenoencia,
cosa juzgaoa, sumision a arbitraje, via procesal erronea, etc., asi como otros oelectos que
supongan un obstculo a la vlioa continuacion oel proceso. Merece especial mencion
la excepcion oe via procesal erronea, por la oelimitacion legal oel mbito oel proceso
abreviaoo, cuanoo el oemanoaoo alegue que corresponoa tramitarlo como proceso comun,
ya sea por razn de la cuanta o de la materia.
Luego oe contestaoa la oemanoa, se oar la palabra al oemanoante para contestar las
excepciones o oelectos procesales alegaoos, asi como la eventual reconvencion. Foor
asimismo, alegar cuestiones relativas a la personalioao o representacion oel oemanoaoo.
Oioas las partes en los terminos relerioos, el juez resolver acerca oe las excepciones
procesales lormulaoas ,luncion oe saneamiento procesal,. Si bien la ley no regula
expresamente la oportunioao en la que habr oe oictar el juez la corresponoiente resolucion,
acogienoo o rechazanoo las excepciones procesales que se hubieran lormulaoo, el articulo
!27 oispone que si el juez no aceptase ninguna excepcion procesal, la parte alectaoa poor
peoir que conste en acta su oisconlormioao, lo que permite concluir que el juez oeber
resolver acerca oe las eventuales excepciones procesales en la propia auoiencia, luego oe
lormulaoas y sustanciaoas esas excepciones, al igual que ocurre en la auoiencia preparatoria
del proceso comn.
458
En cuanto al posible contenioo oe la resolucion, oepenoer oe la concreta excepcion o
oelecto alegaoo, en ese sentioo, cabe aplicar lo previsto en los articulos 299 y siguientes,
que preven las consecuencias que pueoe tener la aceptacion oe los oelectos procesales
oenunciaoos. A mooo oe ejemplo, si los oelectos oenunciaoos y examinaoos en auoiencia
reneren a la lalta oe capacioao, representacion o postulacion, y lueran subsanables, el
juez otorgar a la parte que los cometio un plazo oe cinco oias para proceoer a su oebioa
correccion, suspenoienoo a tal electo la auoiencia, salvo que la parte estuviera en oisposicion
oe sanarlos en el mismo acto ,art. 300,. Fara mencionar otra hipotesis, si el juez estima
lunoaoa la excepcion oe cosa juzgaoa, ponor nn al proceso, oroenanoo el archivo oe las
actuaciones ,art. 302,. Si, por el contrario, rechaza las excepciones, la parte que las hubiere
lormulaoo poor oejar constancia en acta oe su oisconlormioao, y la auoiencia continuar
con el resto de las actividades previstas.
A pesar oe las ouoas que pueoe generar en virtuo oe la abreviacion estructural oe estos
procesos, consioeramos igualmente aplicable al proceso abreviaoo la solucion legal que
permite al juez resolver la cuestion luera oe auoiencia, oentro oe los cinco oias posteriores,
cuanoo el caso entrane especial oincultao, esa solucion est prevista expresamente para
la auoiencia preparatoria oel proceso comun en los articulos 301 y 302, en relacion a las
excepciones oe lalta oe litisconsorcio necesario, litispenoencia y cosa juzgaoa, aunque en
nuestra opinion, pueoe extenoerse a la resolucion oe otras excepciones procesales, siempre
que la complejioao oel caso asi lo requiera. La oincultao que pueoe encerrar la aplicacion
oe esa solucion al proceso abreviaoo, raoica en la especial estructura oe estos procesos,
que preve el oictaoo oe sentencia sobre el lonoo ,o al menos, el anuncio verbal oel lallo,
al termino oe la auoiencia unica, a oilerencia oel proceso comun, que tiene prevista una
auoiencia probatoria luego oe la auoiencia preparatoria. No obstante la oincultao apuntaoa,
las mismas razones que pueoen tornar especialmente compleja la oecision oe una excepcion
procesal en el proceso comun, pueoen oarse en el proceso abreviaoo, oe mooo que,
excepcionalmente, el juez poor integrar el marco normativo oel proceso abreviaoo, con lo
oispuesto en los articulos 301 y 302 para el proceso comun, e interrumpir la auoiencia por
un plazo mximo oe cinco oias a nn oe resolver acerca oe las excepciones procesales que
se hubieran lormulaoo, cuanoo la cuestion entrane especial oincultao.
La resolucion que oicte el juez sobre las excepciones procesales, aomitir apelacion en caso
oe poner nn al proceso ,por ejemplo, si acoge la excepcion oe cosa juzgaoa o litispenoencia,,
en caso contrario, si el juez la rechaza, la parte alectaoa poor oejar constancia en acta oe
su oisconlormioao, como vimos.
Concluioa la etapa oe saneamiento procesal, la auoiencia continua con la proposicion y
produccin de la prueba.
Comenzar el oemanoante, proponienoo las pruebas oe que intente valerse para probar los
hechos controvertioos, y a su turno har lo propio el oemanoaoo.
Las reglas para la proposicin de las pruebas son las previstas en la regulacin general de la
prueba en relacion a caoa meoio probatorio, oe las que resultan los requisitos que oebern
459
tener en cuenta las partes al proponer el interrogatorio oe testigos o un peritaje juoicial,
para mencionar oos ejemplos.
En la mayoria oe los casos, la prueba habr sioo propuesta con anteriorioao a la auoiencia,
cuanoo resulte necesaria la citacion oe un testigo, oe la parte contraria o oe un perito, o
cuanoo luere menester requerir un oocumento, en esos casos, las partes poorn solicitar,
con al menos tres oias oe antelacion a la lecha oe la auoiencia, aquellas pruebas que, para
practicarse en la misma, necesiten oiligencias oe citacion o requerimiento.
Ello conlleva que, en muchos casos, el juez oeber aoelantar el control oe aomisibilioao oe
las pruebas, a una etapa previa a la auoiencia, tras la solicituo oe la parte oe citacion oe
un testigo o perito, o oe prctica oe un reconocimiento juoicial que no pueoa realizarse en
auoiencia. Debe observarse, no obstante, que hasta la contestacion a la oemanoa, que se
realiza en auoiencia, no ser posible oeterminar la pertinencia y necesioao oe la prueba,
pues recien entonces queoarn njaoos los hechos controvertioos, unicos que requieren
prueba.
De mooo que, en principio, el juez oeber aomitir las citaciones y requerimientos solicitaoos
por las partes con anteriorioao a la auoiencia, siempre que no resulte maninesta su
impertinencia o inutilioao, a cuyos electos, las partes oebern inoicar con precision en sus
solicituoes oe citacion oe testigos, partes o peritos, la nnalioao oe esa prueba ,los hechos a
probar,. Fero aun aomitioa y realizaoa la citacion oe un testigo o perito, en la auoiencia el
juez poor rechazar la prueba si, tras las alegaciones iniciales, resulta impertinente o inutil.
En caso oe rechazo oe un meoio oe prueba, la parte que lo hubiera propuesto poor hacer
constar en acta su oisconlormioao, a electos oe apelar la sentencia oennitiva ,art. 317,.
Las partes tambien poorn objetar la introouccion oe pruebas inaomisibles, e impugnar
la oecision juoicial que aomita esas pruebas, meoiante recurso oe revocatoria oral ,art.
!07, que consioeramos aplicable al proceso abreviaoo, asi como el sistema general oe las
objeciones regulaoo en ese capitulo,.
Fara la prctica oe las pruebas se estar a lo oispuesto en el proceso comun, segun inoica el
articulo !28, remision que comprenoe las reglas previstas para el interrogatorio oe partes,
testigos y peritos, para la prctica oe reconocimientos juoiciales, asi como el sistema oe las
objeciones ,objeciones a las preguntas, a las respuestas y a la conoucta oe las partes ourante
los interrogatorios,.
Foorn interponerse objeciones a las preguntas que se lormulen a testigos, partes o peritos,
asi como a las respuestas oe los testigos y peritos, y a la conoucta oe las partes, con arreglo
al sistema oe las objeciones previsto en los articulos !08 y siguientes ,auoiencia probatoria
oel proceso comun,, a cuyo comentario remitimos.
Fracticaoa la prueba, se recibirn los alegatos orales oe las partes, que oisponorn a esos
electos oe un lapso que no exceoer oe treinta minutos. La nnalioao y contenioo oe los
alegatos nnales, es la misma que la prevista para el proceso comun.
460
Rige aoems, la regla que prohibe mooincar la pretension en los alegatos, prevista en el
articulo !12 para el proceso comun, aunque naoa se establezca al respecto en la regulacion
oel proceso abreviaoo. A electos oe lormular sus respectivos alegatos nnales, las partes
poorn solicitar al juez les conceoa un tiempo razonable para su preparacion, sin que ello
suponga interrumpir la audiencia.
Concluioos los alegatos nnales, si el juez no se consioerare suncientemente ilustraoo sobre las
cuestiones oe cualquier tipo que sean objeto oel oebate, conceoer a ambas partes el tiempo
que crea conveniente para que inlormen o oen explicaciones respecto oe los puntos en que
hubiere alguna ouoa ,art. !29,. Se trata oel oenominaoo interrogatorio oc .lorif.oocoo, con
nnes aclaratorios, oestinaoo generalmente a aclarar ouoas respecto oe las alegaciones iniciales
,oemanoa y contestacion,, aunque en este caso relerioo no solo a esos actos sino a la activioao
probatoria y oe alegacion nnal.
Sin perjuicio oel relerioo interrogatorio con nnes aclaratorios, el juez poor oisponer
otras oiligencias para mejor proveer, con arreglo a lo previsto en el articulo 7 y 321, que
consioeramos aplicable tambien al proceso abreviaoo, aunque limitaoo en su nnalioao a lo
previsto en los artculos citados.
Terminaoos los alegatos, el juez poor oictar sentencia en el acto, o anunciar verbalmente el
lallo, oebienoo en tooo caso pronunciar la sentencia oentro oe los quince oias siguientes a la
nnalizacion oe la auoiencia ,art. !30,. Debe tenerse presente en ese sentioo, lo oispuesto con
carcter general en el articulo 220, sobre la sentencia oral: el juez poor oictar oralmente
la sentencia integra en los procesos abreviaoos, si lo permitiera la complejioao lctica y
jurioica oel proceso en cuestion, oe lo contrario, anunciar verbalmente el lallo. En caso oe
pronunciar la sentencia oral, oictar in voce el lallo oe la sentencia y una sucinta motivacion
y preguntar a las partes si anuncian su intencion oe recurrirla, si ambas partes manilestaren
su oecision oe no impugnar la sentencia, oeclarar su nrmeza en el acto. Si solo se ha
anunciado el fallo o si habiendo dictado sentencia ntegra ambas partes o alguna de ellas
anunciaran su intencion oe recurrir, el juez la oictar luego por escrito en el plazo legal.
La sentencia oeber estar oebioamente motivaoa, oe acueroo a lo previsto en el articulo 21o,
y oeber respetar el principio oe congruencia en los terminos previstos en el articulo 218.
El incumplimiento oel plazo legal para oictar sentencia ,quince oias,, har incurrir al juez en
responsabilioao, con arreglo a lo previsto en el articulo !17 ,multa equivalente a un salario
minimo nacional urbano ms alto vigente, por caoa oia oe retraso,.
La valoracion oe la prueba se rige por las mismas reglas previstas para el proceso comun,
que consagran el sistema oe la sana critica como regla oe valoracion, sin perjuicio oe la
prueba oocumental que se rige por un sistema oe tasa legal.
461
2.15 LAS MEDIDAS CAUTELARES
Santiago Garderes
SUMARIO: I. Introouccion. II. Iuncion oe las meoioas cautelares. III. La potes-
tao cautelar generica. IV. Los principios oel sistema cautelar. V. Los presupuestos
o requisitos oe la provioencia cautelar. VI. Las meoioas cautelares previstas en
el C.F.C.M.. VII. Froceoimiento cautelar. VIII. Ejecucion oe las provioencias
cautelares.
2.15.1 Introduccin
El Titulo Cuarto, relerioo a las meoioas cautelares, se organiza en oos capitulos, el primero
oeoicaoo a la proceoencia y clases oe meoioas cautelares, y el segunoo a la aoopcion oe las
medidas y el procedimiento cautelar.
El primer capitulo contiene normas generales en materia cautelar, que oennen el sistema
cautelar y los principios que lo caracterizan, inoicanoo luego el catlogo oe las meoioas
cautelares previstas.
El segunoo capitulo regula el proceoimiento para la aoopcion oe meoioas cautelares, con
relerencias a la solicituo cautelar, los requisitos que oebe contener, la oecision o provioencia
cautelar y su ejecucion.
La regulacin del proceso cautelar se desarrolla a partir del principio de universalidad
oe aplicacion ,art. !31,, que permite aooptar meoioas cautelares en cualquier proceso y
en cualquier etapa oel mismo, cuanoo resulte necesario para asegurar la electivioao oe la
tutela jurisoiccional.
2.15.2 Funcin de las medidas cautelares.
La oimension temporal oel proceso, variable segun los oistintos oroenamientos y sistemas,
presenta una nota comn en la percepcin social: el proceso suele concebirse como un
instrumento lento y, en ocasiones, poco encaz. La oemora oel proceso se maninesta aun
en los sistemas procesales ms avanzaoos, en la meoioa que la activioao oe alegacion,
instruccion y oecision ,y eventualmente, impugnacion y revision, requieren naturalmente
un tiempo razonable que permita conjugar las exigencias oe la celerioao con las oe justicia
y ponderacin.
De mooo que aun las estructuras procesales ms giles habrn oe insumir un tiempo que,
consioeraoas las circunstancias oel caso, pueoe resultar excesivo al poner en riesgo la
encacia oe la tutela jurisoiccional.
Las soluciones para la demora del proceso pueden consistir en la implementacin de
estructuras o proceoimientos abreviaoos ,sumarios,, para las pretensiones que presenten una
462
especial urgencia en la resolucion oe su objeto, pero aun en esos casos, siempre habr una
estructura minima que necesariamente oebe respetar el contraoictorio ,oerecho oe oelensa
en juicio,, por lo que la solucion oel proceoimiento sumario pueoe no resultar sunciente para
conjurar el riesgo oe insatislaccion causaoo por la oemora connatural al proceso.
Lo que nos conouce al mbito oe las meoioas cautelares, como instrumento oe encacia oe la
tutela jurisoiccional, al habilitar la aoopcion inmeoiata oe meoioas tenoientes a prevenir el
riesgo que representa la oimension temporal oel proceso, ya sea meoiante la conservacion oe
la situacion lctica o jurioica vigente en un momento oeterminaoo ,meoioas conservativas,,
la mooincacion oe la situacion para prevenir la continuioao o agravamiento oel oano
,meoioas innovativas,, o el aoelantamiento provisorio oe la oecision oe merito ,meoioas
provisionales,.
2.15.3 La potestad cautelar genrica
La mayoria oe los sistemas procesales contemporneos preven el instrumento cautelar,
aunque con oiverso graoo oe amplituo. En general, la linea evolutiva marca en este punto
el pasaje oe una regulacion aislaoa y limitaoa a ciertas meoioas cautelares ,el embargo y
secuestro,, a un autentico sistema normativo en materia cautelar apoyaoo en la consagracion
expresa oe la potestad cautelar genrica.
De esa lorma, la tenoencia procesal marca el reconocimiento legal oe la potestao cautelar
generica oe los jueces, que estn lacultaoos para aooptar cualquier meoioa ioonea para
asegurar la encacia oe la tutela jurisoiccional, en tooa clase oe procesos y en cualquier
momento u oportunioao. En esa linea se inscribe el C.F.C.M., que consagra expresamente
la potestao cautelar generica en los arts. !31 y !37, al oisponer que en cualquier proceso
civil o mercantil el oemanoante poor solicitar la aoopcion oe las meoioas cautelares
que consioere necesarias y apropiaoas para asegurar la electivioao y el cumplimiento oe
la eventual sentencia estimatoria ,art. !31,, y que el elenco oe meoioas cautelares no se
limita a las enumeraoas expresamente en la ley sino que poor solicitarse la aoopcion
oe otras meoioas que se estimen necesarias para asegurar la electivioao oe la proteccion
jurisoiccional ,art. !37,.
El carcter instrumental oe las meoioas cautelares, renejaoo en la regulacion oel presente
capitulo, permite oistinguirlas oe otros institutos similares que integran el marco ms
amplio oe la tutela urgente y que, en ocasiones, no acceoen instrumentalmente a un proceso
principal sino que agotan su nnalioao en la propia meoioa aooptaoa ,por ejemplo, las
meoioas autosatislactivas, que no estn previstas en el C.F.C.M.,.
Complementanoo el marco traoicional oe las meoioas cautelares, se suele mencionar a
las medidas provisionales o anticipaoas ,tambien oenominaoas anticipativas,,
que aun participanoo oe la ioea cautelar asumen un pernl propio, en tanto no tienen
por nnalioao asegurar la eventual ejecucion oe la sentencia oe merito sino aoelantar
provisoriamente la oecision oe lonoo, a nn oe evitar que la oemora oel proceso cause al
peticionante un dao irreparable.
463
Tales meoioas, contemplaoas generalmente en el mbito oe las prestaciones alimentarias
,procesos oe alimentos,, han ioo asumienoo en los sistemas procesales mooernos una nota
oe generalioao que permite al tribunal aooptar en cualquier proceso ,incluioo el civil o
mercantil, una meoioa provisional o anticipaoa.
En esa linea ingresa, en nuestro concepto, el C.F.C.M., que no contiene una prevision
expresa aomitienoo estas meoioas ,a oilerencia oel Cooigo Mooelo para Iberoamerica, pero
que, no obstante, permite aooptar cualquier meoioa necesaria para asegurar la electivioao
oe la proteccion jurisoiccional que puoiere otorgarse en la sentencia estimatoria ,art. !37,.
2.15.4 Los principios del sistema cautelar.
El sistema cautelar oel C.F.C.M. reanrma los postulaoos oe encacia que caracterizan la
reforma procesal en general.
Fuesto que, un sistema procesal oral, que procura agilizar y simplincar el trmite para
ootarlo oe mayor encacia, oebe contar con un aoecuaoo sistema cautelar que participe
oe la misma ioea oe encacia, lo que se logra en el nuevo Cooigo meoiante la prevision
oe un sistema basaoo en la premisa -ya inoicaoa- oe la potestao cautelar generica: el juez,
comprometioo con la ioea oe una tutela jurisoiccional electiva, oebe contar con los meoios e
instrumentos necesarios para corregir y prevenir los riesgos que conlleva la natural oemora
del proceso.
2.15.4.1 Universalidad de la aplicacin.
La potestao cautelar generica se concreta en los articulos !31 y !37 oel nuevo Cooigo, y
oetermina: ,a, que las meoioas cautelares pueoen aooptarse en cualquier proceso ,incluioo
el arbitral,, incluso como oiligencia preliminar, y ,b, que puede adoptarse cualquier
medida que sea ioonea y necesaria para asegurar la electivioao oe la proteccion
jurisoiccional reclamaoa por via principal. Esto ultimo signinca que las meoioas cautelares
no se limitan a las previstas expresamente en la ley, lo que aporta una aoecuaoa nexibilioao
al sistema posibilitanoo su aoaptacion a las exigencias oel caso concreto.
El citaoo articulo !31 renere a la universalidad de la aplicacin de las medidas
cautelares, y oispone que en cualquier proceso civil o mercantil el oemanoante poor
solicitar la aoopcion oe las meoioas cautelares que consioere necesarias y apropiaoas
para asegurar la efectividad y el cumplimiento de la eventual sentencia estimatoria.
La norma se complementa con lo oispuesto en los articulos !3! ,Momento para solicitar
las meoioas cautelares, y !3 ,Meoioas Cautelares en procesos arbitrales y extranjeros,.
Segun lo previsto en esas normas, las meoioas cautelares se poorn solicitar y
aooptar en cualquier estaoo oel proceso, y tambien como oiligencia preliminar a la
interposicion oe la oemanoa ,!3!,. Y quien acreoite ser parte en un proceso arbitral poor
solicitar ante el juez la aoopcion oe las meoioas cautelares, solucion que se extienoe a los
procesos arbitrales o jurisoiccionales tramitaoos en el extranjero ,art. !3,.
464
En cuanto al catlogo oe meoioas cautelares, se establece en el articulo !3o una
enumeracion oe las meoioas que pueoen solicitarse, pero a continuacion el articulo !37
oispone lo siguiente: Sin perjuicio oe lo oispuesto en el articulo anterior, poor
solicitarse la aoopcion oe otras meoioas que se estimen necesarias para asegurar
la electivioao oe la proteccion jurisoiccional que puoiere otorgarse en la sentencia
estimatoria, asi como la oe aquellas que esten expresamente previstas por las leyes para la
salvaguarda de ciertos derechos.
Foor en consecuencia aooptarse cualquiera oe las meoioas previstas en el articulo !3o,
cuando la parte interesada lo solicite y resulte indispensable para la proteccin de su derecho
por existir peligro oe lesion o lrustracion oel mismo a causa oe la oemora oel proceso,
y ese catlogo incluye las siguientes meoioas: el embargo preventivo, la intervencion o
aoministracion juoicial, el secuestro oe bienes muebles, la lormacion oe inventario, la
anotacion preventiva oe la oemanoa, la oroen juoicial para cesar provisionalmente en una
activioao, para abstenerse temporalmente oe alguna conoucta o para no interrumpir o
cesar una prestacion, la intervencion y oeposito oe ingresos obtenioos por activioao ilicita,
el oeposito oe obras u objetos prooucioos con inlraccion a las normas sobre propieoao
intelectual e industrial.
Fero tambien podrn adoptarse otras medidas no previstas en el catlogo relerioo,
que resulten necesarias para asegurar la electivioao oe la proteccion jurisoiccional que puoiere
otorgarse en la sentencia estimatoria, lormula oe sunciente amplituo para abarcar no solo
meoioas tipicamente cautelares sino tambien las oenominaoas meoioas provisionales o
anticipatorias.
2.15.4.2 Principio dispositivo y de congruencia.
Avanzanoo en el anlisis oel sistema cautelar proyectaoo, otro oe los principios bsicos en
los que se asienta es el oispositivo, consagraoo expresamente para el mbito cautelar en el
art. !32, conlorme al cual las meoioas cautelares solo pueoen aooptarse a instancia oe parte
Se excluye oe esa lorma la posibilioao oe que el juez oecrete oe oncio, sin previa solicituo oe
parte, una meoioa cautelar, solucion razonable en virtuo oel interes esencialmente privaoo
que caracteriza el objeto oe los procesos civiles y mercantiles. La vigencia oel principio
oispositivo en el mbito cautelar se completa con la relerencia al alcance oe la meoioa
oispuesta por el juez, que no poor oroenar otras meoioas cautelares ms gravosas que las
solicitaoas ,congruencia,, aunque poor acoroar aquellas que sienoo tan aoecuaoas como
las peoioas resulten menos onerosas para el oemanoaoo ,art. !32,, oe mooo que en ningun
caso pooria aooptar el juez una meoioa cautelar ms onerosa para el oemanoaoo que la
solicitaoa por el actor, aun cuanoo resulte ms ajustaoa a las circunstancias oel caso.
2.15.4.3 Principio de responsabilidad.
El sistema cautelar proyectaoo consagra aoems el principio de responsabilidad,
conlorme al cual las meoioas cautelares se aooptarn bajo la responsabilioao oe quien las
solicite ,art. !32,.
465
El sistema oe la responsabilioao cautelar se completa con lo oispuesto en los articulos !3!, !!o
y !o oel Cooigo. En oichos articulos, se consagra la responsabilioao oel peticionario en caso
oe alzamiento oe la meoioa cautelar por via principal ,sentencia absolutoria nrme, renuncia
a la pretension o oesistimiento oe la instancia, art. !o,, y oe caoucioao oe la meoioa cautelar
adoptada como diligencia preliminar cuando la demanda no se hubiera presentado dentro del
mes siguiente a su aoopcion ,art. !3!,. Si bien no se regula expresamente la responsabilioao
oel peticionario en caso oe alzamiento oe la meoioa cautelar en segunoa instancia, con motivo
oe la apelacion oe la provioencia cautelar, cabe concluir que en ese caso el peticionario oe
la meoioa oeber responoer por los oanos y perjuicios causaoos, oe acueroo a lo previsto
en el articulo !32 con carcter general, pues las meoioas se aooptan siempre, bajo la
responsabilioao oel que las solicita.
La responsabilioao es inoepenoiente oe la actituo ,oiligente o no, oel peticionario al solicitar
la meoioa, lo que permite anrmar la vigencia oe un regimen objetivo oe responsabilioao,
que contribuye al equilibrio entre las exigencias oe certeza y celerioao que se encuentran
en la base oel instrumento cautelar, oeterminanoo que sea la parte que se benencia con la
meoioa ,y no el que la paoece, quien en oennitiva oeba soportar el riesgo oe injusticia que
conlleva el instrumento cautelar.
Asi resulta, en nuestra opinion, oe lo previsto con carcter general en el citaoo articulo !32,
y con carcter particular en el articulo !3! para los supuestos oe caoucioao oe la meoioa por
omision oel peticionario en presentar la oemanoa en plazo ,en este caso el peticionario ser
conoenaoo al pago oe tooos los gastos oel proceso y oe los oanos y perjuicios causaoos,, y
en el articulo !o para el caso oe alzamiento oe la meoioa por sentencia absolutoria nrme.
Esa es, por otra parte, la solucion aooptaoa por la L.E.C. ,arts. 7!2 y 7!,, y preconizaoa
-entre otros- por autores clsicos como Calamanorei, Carnelutti y Fooetti279, como la ms
aoecuaoa al instituto cautelar, recogioa asimismo por Couture en su Froyecto oe Cooigo
de Procedimiento Civil.
Calamanorei expuso con su habitual clarioao los lunoamentos oe la responsabilioao objetiva
en seoe cautelar, al oemostrar que la revocacion oe una meoioa cautelar ,por via oel juicio
principal contrario a la pretension garantizaoa, no pueoe consioerarse como oeclaracion
retrospectiva oe la inexistencia oe una oe las conoiciones oe la accion cautelar, y, por tanto,
como revelacion oe la ilegitimioao oe la meoioa cautelar conceoioa y actuaoa, puesto que
la accion cautelar tiene como conoicion no la existencia oel oerecho, sino la apariencia oel
oerecho, concluyenoo que la responsabilioao oel secuestrante no pueoe racionalmente
concebirse ms que como un caso oe responsabilioao objetiva, conexa al riesgo que es
inherente a la necesaria instrumentalizao hipotetica oe una provioencia cautelar, en si misma
plenamente legtima.
280
279 Calamanorei, Fiero, Introouccion al estuoio sistemtico oe las provioencias cautelares, Eo. Libreria El Ioro,
Buenos Aires, 1997, Carnelutti, Irancesco, Sistema oe Derecho Frocesal Civil, T. II, Eo. UTEHA, Bs. As., 19!!,
ps. 13-13o y 132-133, Fooetti, J. Ramiro, Trataoo oe las Meoioas Cautelares, EDIAR SA, Bs. As., 19o, ps. 12!-
12 y 128-130.
280 Calamanorei, Fiero, ob. Cit., ps. 83-8.
466
Se trata, en oennitiva, oe contemplar la perspectiva oel cautelaoo lrente al avance
incontenible oel lenomeno cautelar, meoiante la lormulacion oe un sistema oe
responsabilioao que, sin restringir o limitar el acceso al instrumento cautelar, oerive el riesgo
oe una meoioa injusta al patrimonio oel cautelante permitienoo al cautelaoo obtener un
resarcimiento por los perjuicios que pueoe causarle una meoioa injusta.
El sistema oe responsabilioao cautelar se integra, aoems, con la regulacion oe la
contracautela, a la que haremos relerencia ms aoelante, y cuya luncion es, precisamente,
garantizar el cobro oe los oanos y perjuicios causaoos al alectaoo en caso oe levantamiento
de la medida cautelar.
No aclara el Cooigo, en este capitulo, si la inoemnizacion oe los oanos y perjuicios causaoos
por la meoioa cautelar pueoe reclamarse en el mismo proceso, o corresponoe al alectaoo
iniciar un nuevo proceso con ese objeto. El art. !o se limita a senalar que, cuanoo la
sentencia absolutoria luere nrme, el tribunal oejar sin electo inmeoiatamente y oe oncio
tooas las meoioas cautelares aooptaoas, puoienoo el oemanoaoo solicitar el pago oe los
oanos y perjuicios causaoos.
En una posible interpretacion sistemtica oel C.F.C.M., pooria anrmarse que la liquioacion
oe los oanos y perjuicios oebe electuarse siguienoo el proceoimiento previsto en el art.
o9o ,liquioacion oe cantioaoes en los procesos oe ejecucion,, que se compone oe los
siguientes actos: solicituo contenienoo una relacion oetallaoa que incluya el importe y las
justincaciones o inlormes que se consioeren pertinentes, auoiencia al obligaoo por el plazo
oe seis oias y, oepenoienoo oe la respuesta oel obligaoo, aprobacion oe la liquioacion o
sustanciacion y oecision oe la oposicion por el trmite oel proceso abreviaoo.
En la version original oel Anteproyecto, se incluia un articulo relerioo a la reclamacion oe
oanos y perjuicios causaoos al oemanoaoo por la meoioa cautelar levantaoa al resolver
la oposicion ,art. !o0 en la version 200o,, remitienoo para su liquioacion a los trmites
previstos para tales pretensiones en el proceoimiento oe ejecucion lorzosa, esa norma no
se mantuvo en la version nnalmente aprobaoa oel Cooigo, presumiblemente porque se
elimino la sustanciacion previa oe la solicituo cautelar ,que pooia oerivar en la oposicion
oel oemanoaoo,. Ese anteceoente nos lleva a concluir en el sentioo inoicaoo, en cuanto al
proceoimiento para la liquioacion oe los oanos y perjuicios ,art. o9o,. No obstante, otra
posible interpretacion consiste en tramitar oicha solicituo a traves oel proceso abreviaoo
,proceso oeclarativo,, en virtuo oe lo oispuesto en el articulo 2!1.
2.15.4.4 Principio de proporcionalidad.
El nuevo Cooigo tambien recoge el principio oe la proporcionalioao en los articulos !31,
!32 y -lunoamentalmente- !!, que integra en consecuencia el sistema cautelar proyectaoo,
en consonancia con los planteos oe la ooctrina clsica. La meoioa cautelar oebe guaroar
una razonable proporcion con el oano que procura prevenir, oebienoo evitarse en tooo caso
el ejercicio abusivo oe la potestao cautelar. En ese sentioo, el nuevo Cooigo oispone que
las meoioas cautelares oebern . resultar lo menos gravosas o perjuoiciales para el
467
oemanoaoo, sin que por ello obtenga el oemanoante ms oe lo que obtenoria como
consecuencia oe la ejecucion oe la sentencia.
2.15.4.5 Principio de igualdad.
Otro oe los principios que integran el sistema cautelar es el oe igualdad, que asume
un pernl propio en este mbito al procurar asegurar el acceso igualitario al instrumento
cautelar, meoiante institutos tales como la exencion oe la caucion por razones oe
oesigualoao economica o en casos en que la pretension planteaoa implique, junto a la
oelensa oe un interes particular, la oelensa oe intereses generales, colectivos o oilusos, como
los oe los consumioores o los oe la proteccion oel meoio ambiente ,art. !!8,.
La igualoao en materia cautelar requiere, aoems, contemplar la perspectiva oel cautelaoo,
a nn oe asegurar un aoecuaoo equilibrio entre los intereses oe celerioao ,propios oe la
materia cautelar, y los oe justicia, ante la eventualioao oe una meoioa cautelar injusta ,por
absolucion oel oemanoaoo, o alzamiento incioental oe la meoioa,, el equilibrio que traouce
la ioea oe igualoao en el mbito cautelar, se asegura meoiante un regimen aoecuaoo oe
responsabilioao por los oanos causaoos por la meoioa cautelar, estructuraoo en lorma
conveniente en el nuevo Cooigo, segun ya hemos apuntaoo.
2.15.4.6 Principio de defensa y contradiccin.
Vinculaoo con el principio oe igualoao, cabe mencionar en el marco oel proceso cautelar,
el principio oe oelensa y contraoiccion, relerioo al proceoimiento. En su version original,
el Anteproyecto consagraba expresamente la auoiencia previa oel oemanoaoo en el marco
oel proceso cautelar, solucion que se mantenia en la version 200o oel Anteproyecto, cuyo
articulo !3 oisponia que, aomitioa la solicituo, el tribunal, en el plazo oe cinco oias
contaoos oesoe la notincacion oe aquella al oemanoaoo, convocar a las partes a una
auoiencia, la que se celebrar oentro oe los oiez oias siguientes con carcter prelerente.
En oicha auoiencia las partes exponorian sus argumentos y pruebas, y nnalmente el juez
resolveria sobre la solicituo cautelar ,arts.!3 y !,. El articulo !! connrmaba la regla
y preveia la excepcion: Las meoioas cautelares se aooptarn con auoiencia previa oe la
contraparte, salvo que el solicitante pioa que se aoopten y ejecuten en oicha auoiencia,
acreoitanoo que hay razones oe urgencia o que la auoiencia pueoe comprometer el exito
de la medida cautelar.
La version nnal oel C.F.C.M. no reitera la relerencia citaoa, sino que consagra la regla
oel trmite unilateral oel proceso cautelar en el articulo !3: Las meoioas cautelares
se oecretarn sin auoiencia oe la contraparte. No se alecta con ello el oerecho oe
oelensa, puesto que el sujeto alectaoo por la meoioa tenor la oportunioao oe impugnar
la provioencia cautelar, meoiante el recurso oe apelacion ,art. !3,, no obstante,
la via impugnativa oebe posibilitar un aoecuaoo ejercicio oel oerecho oe oelensa,
lunoamentalmente en lo atinente a la prueba que poor olrecer el oemanoaoo para
demostrar la improcedencia de la medida adoptada.
468
Sin perjuicio oe la impugnacion meoiante recurso oe apelacion, la parte alectaoa por la
meoioa cautelar pueoe solicitar su mooincacion o cese, cuanoo luego oe aooptaoa la meoioa
sobrevinieren hechos nuevos o oe nuevo conocimiento ,art. !,. Si bien la norma no renere
a la solicituo oe cese basaoa en nuevas circunstancias, cabe interpretar que la mooincacion
oel contenioo oe la meoioa pueoe comprenoer la hipotesis oe cese, pues, como lo sostuviera
ya Calamanorei281, las provioencias cautelares son provisorias y se oictan con la clusula
rebus sic stantibus.
En Uruguay, con un marco normativo similar ,que, no obstante, preve expresamente la
posibilioao oe solicitar el cese oe la meoioa por hechos supervinientes,, se sostiene que la parte
alectaoa por la meoioa poor impugnarla oentro oel plazo legal, y aunque hubiera queoaoo
nrme la meoioa cautelar por lalta oe impugnacion, poor solicitar su cese cuanoo invoque una
variacion en las circunstancias que tuvo en cuenta el juez al aooptar esa meoioa.
2.15.4.7 Principio de celeridad.
Fara nnalizar con la resena oe los principios que oennen el sistema cautelar, cabe mencionar
el oe celerioao, en la meoioa que el proceoimiento cautelar asume una estructura gil y
breve que permite oecioir la pretension cautelar en un termino breve, presupuesto ineluoible
oe encacia oel instrumento cautelar.
De acueroo a lo previsto en el articulo !8, el tribunal se pronunciar en el plazo oe cinco
oias oesoe la recepcion oe la solicituo. No est previsto en la norma, como si lo estaba
en el Anteproyecto ,articulo !3 en la version 200o,, una eventual auoiencia oe prueba
relerioa a los hechos que motivan la solicituo cautelar, en algunos casos esa auoiencia ser
necesaria para acreoitar los presupuestos que exige el articulo !33 oel nuevo Cooigo, pues
la justincacion oel peligro en la oemora o oe la buena apariencia oel oerecho oel solicitante
podra realizarse mediante prueba de testigos.
En ese caso, oeber el juez senalar una auoiencia en un plazo breve, oe lorma oe cumplir
con el plazo previsto para resolver la solicituo cautelar ,oentro oe los cinco oias oe
presentaoa la solicituo,, a nn oe recibir las pruebas olrecioas y resolver en auoiencia, sin
noticia previa oe la contraparte porque asi lo oispone el articulo !3, oe lo contrario, si se
priva al peticionante oel oerecho a probar sus anrmaciones, aun en el reoucioo mbito oel
proceso cautelar, se alectarian las garantias oel oebioo proceso.
2.15.5 Los presupuestos o requisitos de la providencia cautelar.
Aoems oel principio oispositivo, que erige a la solicituo oe parte en presupuesto oe la
provioencia cautelar, el nuevo Cooigo recoge los conceptos traoicionales que exigen la
invocacin y prueba de la probabilidad o apariencia del derecho y del peligro de
lesin o frustracin de ese derecho ,art. !33,, asi como la exigencia oe la contracautela o
caucion que oebe olrecer y constituir el peticionante en resguaroo oe los eventuales perjuicios
281 Calamanorei, F., ob. Cit., p. 89.
469
que la meoioa pueoa ocasionar al cautelaoo ,en realioao, este ultimo constituye un requisito oe
la ejecucion oe la meoioa cautelar y no oel oictaoo oe la meoioa, y asi se encuentra renejaoa
con acierto en el nuevo Cooigo,.
Con relacion a los oos presupuestos bsicos ya enunciaoos ,apariencia oel oerecho y peligro
oe su lesion o lrustracion,, el Cooigo no presenta particularioaoes oe oestaque, ajustnoose
a los lineamientos traoicionales que requieren la acreoitacion sumaria oe estos presupuestos.
Con tooo, la lormula legal oel nuevo Cooigo supera en clarioao la prevista en el Cooigo
Mooelo, que no oesarrolla los conceptos aluoioos limitnoose a exigir su acreoitacion como
presupuesto oe la meoioa cautelar, en cambio, el C.F.C.M. oesarrolla los conceptos clsicos
de periculum in mora y de fumus bonis iuris.
Respecto oel primero, el peticionante oeber alegar y acreoitar sumariamente que la meoioa
requerioa es inoispensable para la proteccion oe su oerecho, por existir peligro oe lesion
o lrustracion oel mismo a causa oe la oemora oel proceso, en el sentioo oe que, sin la
inmeoiata aoopcion oe la meoioa, la sentencia que eventualmente estime la pretension seria
oe imposible o muy oilicil ejecucion.
Respecto oel segunoo presupuesto, para acreoitar la buena apariencia oel oerecho el
peticionante oeber proporcionar al juez elementos que le permitan, sin prejuzgar el lonoo,
consioerar que la existencia oel oerecho, tal como lo anrma el solicitante, es ms probable
que su inexistencia ,art. !33 oel nuevo CFCyM,.
La prevencion normativa oirigioa a evitar el prejuzgamiento en el proceso cautelar resulta
conveniente, pues la exigencia oe valorar anticipaoamente el merito oe la cuestion a nn
oe establecer la buena apariencia oel oerecho conlleva, por oennicion, un riesgo oe
alectacion oe la imparcialioao oel tribunal. Al resolver sobre la peticion cautelar, el juez
oebe poner especial cuioaoo en evitar cualquier argumentacion que pueoa conngurar un
prejuzgamiento.
En cuanto a la apariencia oe buen oerecho, conviene citar las renexiones clsicas oe
Calamanorei. La cognicion cautelar -anrma el maestro norentino- se limita en tooos los
casos a un juicio oe probabilioaoes y oe verosimilituo. Declarar la certeza oe la existencia
oel oerecho es luncion oe la provioencia principal: en seoe cautelar basta que la existencia
oel oerecho aparezca verosimil, o sea, para oecirlo con mayor clarioao, basta que, segun un
clculo oe probabilioaoes, se pueoa prever que la provioencia principal oeclarar el oerecho
en sentioo lavorable a aquel que solicita la meoioa cautelar.
282
El peligro de lesin o frustracin de ese derecho , periculum in mora, es, precisamente, la circunstancia
que lunoamenta la emanacion oe la provioencia cautelar, ese peligro o riesgo se conecta con
la oimension temporal oel proceso, cuya ouracion pueoe conspirar contra la encacia oe la
oecision jurisoiccional, tornnoola ilusoria.
282 Calamanorei, Fiero, ob. Cit., ps. 77-78.
470
Pero no alcanza con invocar la duracin o demora del proceso como fundamento para la
aoopcion oe una meoioa cautelar, se requiere la alegacion y prueba oe un riesgo cierto,
objetivo, oe lesion o lrustracion oel oerecho, que oebe renejarse en actos o situaciones
concretas oe las que pueoa oerivarse la inejecucion oe la eventual sentencia oe conoena.
Como advierte Calamandrei
283
, se oebe insistir sobre oos connguraciones tipicas que pueoe
asumir en las providencias cautelares el periculum in mora. Algunas de las providencias
cautelares no tratan oe acelerar la satislaccion oel oerecho controvertioo, sino solamente oe
suministrar anticipaoamente los meoios iooneos para conseguir que la oeclaracion oe certeza
o la ejecucion lorzaoa oel oerecho, se proouzcan, cuanoo la lentituo oel proceoimiento
oroinario lo consienta, en conoiciones prcticas ms lavorables: en otras palabras, lo urgente
no es la satisfaccin del derecho sino el aseguramiento preventivo de los medios aptos para
oeterminar que la provioencia principal, cuanoo llegue, sea justa y prcticamente encaz.
Dentro de esta categora incluye a las providencias instructorias anticipadas, las medidas
conservativas que tienen por nnalioao el aseguramiento de la futura ejecucin forzada ,v.gr., el
embargo preventivo, y la contracautela o caucin.
En cambio, como lo senala el autor, en otros casos la provioencia interina trata oe acelerar
en via provisoria la satislaccion oel oerecho, porque el periculum in mora est constituioo no
por la temioa oesaparicion oe los meoios necesarios para la lormacion o para la ejecucion oe
la provioencia principal sobre el merito, sino precisamente por la prolongacion, a causa oe
las oilaciones oel proceso oroinario, oel estaoo oe insatislaccion oel oerecho, sobre el que se
contienoe en el juicio oe merito.
Aqui, por tanto, la provioencia provisoria cae oirectamente sobre la relacion sustancial
controvertioa: es una oeclaracion interina oe merito ,por ej. oel oerecho a los alimentos,,
que olrece a la parte que ha obtenioo a su lavor la provioencia cautelar el mooo oe satislacer
inmeoiatamente, incluso a traves oe la ejecucion lorzaoa, el oerecho que provisoriamente se
le ha reconocioo, en espera oe la provioencia principal.
Se trata oe las oenominaoas meoioas provisionales, meoiante las cuales se oecioe
interinamente, en espera oe que a traves oel proceso oroinario se perleccione la oecision
oennitiva, una relacion controvertioa, oe la inoecision oe la cual, si esta perourase hasta
la emanacion oe la provioencia oennitiva, poorian oerivar a una oe las partes oanos
irreparables, el ejemplo tipico es el oe los alimentos provisionales, en los que resulta sencillo
comprenoer la oilerencia que plantea el periculum in mora respecto de una medida de embargo
preventivo.
Desarrollanoo estas ioeas, Calamanorei propone un ejemplo ilustrativo a nn oe comprenoer
la oilerencia entre estos oos tipos oe peligro, a los que corresponoen oiversos tipos oe
provioencias cautelares. Si el titular oe un creoito, que no se siente en mooo alguno
perjuoicaoo por el hecho oe haber oe esperar largo tiempo la satislaccion oe su creoito, teme
283 Calamanorei, Fiero, ob. cit., ps. 71 y ss.
471
que ourante la espera su oeuoor se oeshaga oe tooas sus sustancias inmobiliarias, en lorma
que haga prcticamente vana la ejecucion lorzaoa que pueoa intentarse contra el oentro oe
algun tiempo, buscar auxilio contra este peligro, en el secuestro conservativo.
Fero si el acreeoor, por particulares razones oe necesioao ,porque, supongamos, ha
queoaoo reoucioo a la miseria y encuentra en el cobro oe su creoito la unica esperanza
oe sostenimiento,, teme el oano acaso irreparable que se le oerivaria oel hecho oe oeber
esperar por largo tiempo la satislaccion oe su oerecho, no lo protegern contra este peligro
las meoioas cautelares que unicamente esten oirigioas a tener en reserva para el oia oe
la ejecucion lorzaoa los bienes oel oeuoor, necesitanoo, en cuanto el oerecho positivo las
prevea, meoioas cautelares aptas para acelerar la ejecucion lorzaoa.
Estos presupuestos ,apariencia oe buen oerecho, peligro oe su lesion o lrustracion,
oeben acreoitarse al lormular la solicituo cautelar, en la lorma que sea ms pertinente
y aoecuaoa ,art. !33,. Como hemos senalaoo anteriormente, si bien lo habitual ser que
esos presupuestos se justinquen oocumentalmente, agreganoo a la solicituo los oocumentos
pertinentes -si ya no resulta oel expeoiente la prueba respectiva-, no cabe oescartar la
posibilioao oe aportar otros meoios oe prueba para justincar sumariamente la necesioao oe
aooptar la meoioa requerioa. Asi resulta, por otra parte, oel articulo !1 en cuanto oispone
que el peticionante oeber acompanar a la solicituo, los instrumentos que la apoyen, y en
ella se oeber peoir, bajo pena oe preclusion, la prctica oe otros meoios oe prueba para la
acreoitacion oe los presupuestos que sustentan la aoopcion oe meoioas cautelares.
For lo que renere a la caucion, el requisito legal oe cumplimiento o ejecucion oe la meoioa
cautelar ,arts. !!o-!!8, se integra en el ms amplio subsistema oe la responsabilioao
cautelar, regulaoo en lorma conveniente en el nuevo Cooigo, al que ya se hiciera relerencia.
Se trata -al oecir oe Calamanorei- oe la cautela oe la cautela. La expresion aluoe a la
nnalioao oe esta garantia, que lunciona como aseguramiento preventivo oel eventual
oerecho al resarcimiento oe los oanos, que poor surgir si en el juicio oennitivo la meoioa
provisoria es revocaoa, a lavor oe aquel contra quien ha sioo ejecutaoa . Mientras la
provioencia cautelar sirve para prevenir los oanos que poorian nacer oel retaroo oe la
provioencia principal, y sacrinca a tal objeto, en vista oe la urgencia, las exigencias oe la
justicia a las oe la celerioao, la caucion que se acompana a la provioencia cautelar sirve
para asegurar el resarcimiento oe los oanos que poorian causarse a la contrarparte por la
excesiva celerioao oe la provioencia cautelar, y oe este mooo restablece el equilibrio entre
las oos exigencias oiscoroantes.28!
Se establece un regimen amplio en cuanto a su lorma o mooalioao oe constitucion ,art.
!!7,, y se laculta al tribunal a eximir al peticionante oe la constitucion oe la caucion en
oeterminaoos supuestos, a los que haremos relerencia seguioamente. No obstante, y en lo
relativo a la lorma oe la caucion, la ley exige que garantice, a juicio oel juez, la inmeoiata
oisponibilioao oe la cantioao oe que se trate, lo cual excluiria mooalioaoes tales como la
28! Calamanorei, Fiero, ob. cit., ps. o3-o!.
472
hipoteca o embargo oe un bien, que no aseguran la inmeoiata oisponibilioao oel oinero
como las lormas previstas expresamente en la norma comentaoa ,oinero en electivo,
cheque oe gerencia o oe caja, garantia bancaria o oe instituciones ananzaooras,.
Esa interpretacion, que seria acoroe al texto legal, pooria alectar en lorma inconveniente el
acceso a la tutela cautelar, al limitar la garantia o caucion aomisible.
Las causales de exencin de la prestacin de caucin, previstas en el art. !!8,
contemplan la situacin econmica del peticionante como circunstancia habilitante de la
exencion, solucion necesaria y conveniente para mantener el acceso igualitario al instrumento
cautelar, que oe otra lorma pooria verse alectaoo lrente a la parte carente oe recursos
econmicos para solventar la caucin.
No obstante, la causal oe exoneracion no renere exclusivamente a la situacion economica oel
peticionante o su imposibilioao economica oe constituir la caucion, sino que contempla una
hipotesis ms compleja: que la capacioao economica y potencial patrimonial oel solicitante
sea sensiblemente inferior al de la parte contraria.
Lo que, en purioao, no es lo mismo que analizar exclusivamente la capacioao economica y
potencial patrimonial oel solicitante, sino que requiere comparar esa capacioao y potencial
con el de la contraparte.
De mooo que, por ejemplo, si el solicitante tuviera una capacioao economica y potencial
patrimonial que le permitieran constituir caucion, pero esa capacioao y potencial lueran
sensiblemente inleriores al oe la contraparte ,por tratarse esta, por ejemplo, oe una importante
multinacional,, aquel pooria ser exoneraoo oe la prestacion oe la caucion a pesar, reitero, oe
contar con meoios suncientes para constituirla.
A la inversa, si el solicitante presenta una capacioao economica y potencial patrimonial
comprometioo, que no le permiten olrecer caucion sunciente, pero su contraparte se encuentra
en una situacion economica similar, el juez no pooria exonerar a aquel oe la exigencia oe
constituir caucin.
No oeberia ser esa la interpretacion oe la norma. Al relerir el texto legal a la oiversa
capacioao economica y potencial patrimonial oel solicitante respecto oe la parte contraria,
como causal oe exencion oe la prestacion oe caucion, oebe interpretarse la hipotesis en
sentioo restrictivo, relerioa a supuestos oe veroaoera incapacioao economica oe prestacion
oe la cautela o a los casos oe oelensa oe intereses colectivos o oilusos ,a los que renere
expresamente el articulo comentaoo,, pues oe lo contrario pooria amplincarse oe mooo
inconveniente la prevision excepcional oe esta norma, si tenemos presente que en la mayoria
de los casos se observa una desigualdad econmica o de potencial patrimonial entre las
partes, en otras palabras, no oebe peroerse oe vista el carcter excepcional oe la exencion
oe prestacion oe caucion, pues oe otra lorma, y oe propiciarse una interpretacion amplia
oe esta causal oe exencion, se corre el riesgo oe alectar el oelicaoo equilibrio que oebe
existir entre los intereses oel cautelante y oel cautelaoo, oespojanoo a este ultimo oe tooa
posibilidad de resarcimiento de los daos causados por la medida.
473
2.15.6 Las medidas cautelares previstas en el C.P.C.M.
En cuanto al elenco oe meoioas cautelares aomisibles, el Cooigo contiene una enumeracion
no taxativa oe las principales meoioas, que se regulan con precision en los arts. !3o-!!!.
Aoems oe esas meoioas, el tribunal poor aooptar cualquier otra ioonea y necesaria para
asegurar la electivioao oe la proteccion jurisoiccional que puoiere otorgarse en la sentencia
oennitiva ,art. !37,. Lo que, en nuestra opinion, permite anrmar la aomisibilioao oe las
meoioas innovativas, ootanoo al sistema oe una aoecuaoa nexibilioao que permite aoaptarlo
a las exigencias oe la nueva realioao social.
En terminos ms amplios, cabe concluir que la l lexibilioao y amplituo oel sistema
proyectaoo a partir oel art. !37, permite aooptar las oenominaoas meoioas provisionales,
que participanoo oe la ioea cautelar se caracterizan por el aoelantamiento oel
pronunciamiento oe lonoo, cuestion a la que haremos relerencia ms aoelante.
Con relacion a las meoioas expresamente previstas en la nueva legislacion procesal ,meoioas
cautelares nominaoas,, merece oestaque la regulacion precisa oe la prohibicion oe innovar
,art. !!!,, que comprenoe los requisitos y lunoamentos inoicaoos por la ooctrina traoicional,
superanoo la regulacion oel Cooigo Mooelo, que en este punto se limita a inoicar la
proceoencia oe la meoioa oe no innovar, sin establecer los requisitos pertinentes.
Es habitual que las leyes procesales mooernas, aoems oe contener una regulacion general
oe las meoioas cautelares y oe consagrar expresamente la potestao cautelar generica,
regulen una serie oe meoioas cautelares especincas, en particular en aquellos aspectos en
que se aparten oel regimen general o contengan alguna particularioao aoicional en cuanto
a sus presupuestos, el proceoimiento para su aoopcion o sus electos.
Las meoioas cautelares especincas que menciona el articulo !3o son: el embargo preventivo,
la intervencion o la aoministracion juoiciales oe bienes proouctivos, el secuestro oe
cosa mueble, la lormacion oe inventarios oe bienes, la anotacion preventiva oe la
oemanoa, la oroen juoicial para cesar provisionalmente en una activioao, para abstenerse
temporalmente oe alguna conoucta o para no interrumpir o cesar, tambien oe manera
temporal, una prestacion, la intervencion y oeposito oe ingresos obtenioos meoiante una
activioao que se consioere ilicita y cuya prohibicion o cesacion se pretenoa en la oemanoa,
el oeposito temporal oe ejemplares oe las obras u objetos que se reputen prooucioos con
inlraccion oe las normas sobre propieoao intelectual e inoustrial, asi como el
depsito del material empleado para su produccin y la consignacin o depsito de las
cantioaoes que se reclamen en concepto oe remuneracion oe la propieoao intelectual,
2.15.6.1 El embargo preventivo
El embargo preventivo, regulaoo en el articulo !38, consiste oesoe el punto oe vista
conceptual, en una meoioa cautelar, oecretaoa juoicialmente para asegurar oe antemano
el resultaoo oe un proceso, y que consiste en la inoisponibilioao relativa oe oeterminaoos
474
bienes ,Couture, Eouaroo J., Vocabulario Jurioico, Depalma, 1983, p. 20,. La norma citaoa
enumera casos en los que cabe solicitar el embargo, aunque aclara en el inciso nnal que luera
oe esos casos tambien ser proceoente el embargo preventivo si resultare meoioa ioonea y
no sustituible por otra oe igual o superior encacia y menor onerosioao para el oemanoaoo.
Entre los casos que lacultan a solicitar el embargo preventivo, se incluyen situaciones que
permiten anrmar la existencia oe un riesgo cierto, objetivo, oe lesion o lrustracion oel
oerecho oe creoito oel peticionante, en los incisos 3 y ! oel citaoo articulo !38: que se
acreoite la intencion oel oeuoor oe enajenar, ocultar o transportar sus bienes en oetrimento
oe la garantia . o que se justinque la oisminucion apreciable oe la solvencia oel oeuoor
oespues oe contraioa la obligacion, por cualquier causa ,inciso 3,, o que se oemanoe
por oanos y perjuicios oerivaoos oe eventos oanosos y el oemanoaoo no contare con
seguro oe responsabilioao ,inciso !,.
El inciso 2 oel citaoo art. !38 renere a la prueba oe la existencia oel creoito oel
peticionante, cuanoo este oemostraoa con instrumento publico o privaoo atribuioo al
oeuoor, aunque no se inoica en ese caso si el peticionante oebe igualmente acreoitar el
restante presupuesto de toda medida cautelar: el peligro en la demora.
Consioeramos que oeber acreoitarse oe tooas lormas, porque se trata oe un presupuesto
general oe tooa meoioa cautelar, por lo que no seria sunciente que el peticionante acreoite
su calioao oe acreeoor meoiante instrumento publico o privaoo, sino que oeber aoems
justincar que la oemora oel proceso conlleva en el caso concreto, en base a circunstancias
objetivas que oeber alegar y acreoitar sumariamente, un riesgo cierto oe lesion o
lrustracion oe ese oerecho oe creoito. Sin perjuicio oe que, eventualmente, el instrumento
publico o privaoo pueoe conngurar en el caso concreto un titulo ejecutivo ,art. !7,, y en ese
caso poor solicitarse el embargo oe acueroo a lo previsto en el art. !9 ,oemanoa ejecutiva,.
En cuanto al primer inciso oel articulo !38, cabe la misma apreciacion: la circunstancia oe
que el oeuoor no tenga oomicilio en la Republica, no conlleva, necesariamente, un riesgo
oe lesion o lrustracion oel oerecho oel actor, y tampoco excluye la necesioao oe acreoitar el
restante presupuesto exigioo con carcter general en el articulo !33 ,la buena apariencia oel
oerecho oel peticionante,.
For otra parte, aomitir como lunoamento exclusivo oe la meoioa cautelar la circunstancia
apuntaoa ,que el oemanoaoo se oomicilie en el extranjero,, pooria alectar oerechos
reconocioos en pactos y convenciones internacionales, al oeterminar un trato oesigual lunoaoo
exclusivamente en la conoicion relerioa.
For eso, en nuestra opinion, esa circunstancia poor oeterminar la proceoencia oe un
embargo preventivo, siempre que el peticionante invoque y justinque la concurrencia en
el caso oe los presupuestos previstos en el articulo !33, en ese marco, la circunstancia oe
que el oemanoaoo no tenga oomicilio en la Republica poor ser valoraoa, en el conjunto
oel material probatorio aportaoo por el peticionante, para oennir si se verincan en el caso
concreto los referidos presupuestos.
475
El inciso nnal oel articulo !38 contiene una prevencion importante, en cuanto a la
aomisibilioao oel embargo en supuestos no previstos en los incisos anteriores, al oisponer
que en ese caso poor solicitarse el embargo si resultare meoioa ioonea y no sustituible por
otra oe igual o superior encacia y menor onerosioao para el oemanoaoo. Debe prelerirse
entonces, la aoopcion oe otra meoioa cautelar menos gravosa cuanoo resulte igualmente
idnea para prevenir el riesgo de lesin o frustracin del derecho.
2.15.6.2 La inhibicin general de disponer
El articulo !39 renere a la inhibicion general oe oisponer, meoioa prevista para supuestos
en los que el peticionante no conozca bienes suncientes oel oeuoor, que se inscribir en los
registros respectivos y tenor encacia a partir oe esa inscripcion. Como lo inoica la norma
citaoa, la meoioa oespliega sus electos oesoe la anotacion oeterminanoo la inhibicion
general oe venoer o gravar los bienes, pero no conceoe prelerencia respecto oe otras
medidas cautelares anotadas con posterioridad.
2.15.6.3 La intervencin o administracin judicial
La intervencin o administracin judicial est regulaoa en el articulo !!0, y pueoe
decretarse cuando se pretenda sentencia de condena a entregar bienes a ttulo de
oominio, usulructo o cualquier otro que implique interes legitimo en mantener o
mejorar la proouctivioao, o cuanoo el aseguramiento oe esta sea oe primoroial interes
para la electivioao oe la conoena que puoiere recaer, y no luera posible garantizar
los derechos del acreedor por medio de otras medidas menos gravosas para el derecho
oe propieoao. El articulo !!1 regula el regimen general oe la meoioa, y senala como criterio
bsico que las lacultaoes oel aoministraoor o interventor oebern limitarse a las estrictamente
inoispensables para asegurar el oerecho que se invoque, oebienoo procurar en lo posible la
continuioao oe la explotacion intervenioa. Sin perjuicio oe esta meoioa cautelar, se mantienen
en vigor las oisposiciones contenioas en leyes sustantivas, que autoricen la intervencion o
aoministracion juoicial.
2.15.6.4 El secuestro
En cuanto al secuestro, proceoe en oos hipotesis: a, cuanoo el objeto oel proceso consiste
en la entrega oe bienes muebles que se hallen en pooer oel oemanoaoo, oebienoo el
peticionante justincar oocumentalmente el oerecho cuya electivioao se quiere garantizar, b,
en general, cuanoo resulte inoispensable para la guaroa o conservacion oe cosas en luncion
oe asegurar el resultaoo oe la sentencia ,lunoamento cautelar generico,.
El secuestro pueoe oennirse como una meoioa cautelar que tiene por nnalioao especinca
desapoderar materialmente a una persona de un bien sobre el cual se ha iniciado o se
iniciar un proceso jurisoiccional, para evitar que la misma lo sustraiga, oculte, oestruya,
altere o oeteriore, permitienoo oe ese mooo lograr la ulterior ejecucion eventual oe la
sentencia oennitiva.
476
De acueroo a lo previsto en el art. !!2, se limita a la oocumental la prueba oe la
verosimilituo oel oerecho oel actor, cuanoo la pretension garantizaoa tenga por objeto la
entrega oel bien mueble que se halle en pooer oel oemanoaoo, y en general, cuanoo se
solicite el secuestro para asegurar el resultaoo oe la sentencia oennitiva, lo que no excluye la
admisibilidad de otros medios de prueba para acreditar el otro presupuesto de toda medida
cautelar, es oecir, el riesgo oe lrustracion oel oerecho.
2.15.6.5 La anotacin de la demanda
Continuanoo con el anlisis oel catlogo oe meoioas cautelares especincas, el articulo !!3
preve la anotacion oe la demanda, que proceoe cuanoo se oeoujere una pretension que
puoiera tener como consecuencia la mooincacion oe una inscripcion en el registro
correspondiente.
La anotacion oe la oemanoa, o anotacion preventiva oe la litis como se la oenomina en otros
sistemas, es una meoioa cautelar que tiene por nnalioao asegurar la publicioao oe un proceso
en el que pueoan verincarse alteraciones en relacion a bienes susceptibles oe inscripcion
registral, oe mooo que la eventual sentencia estimatoria oe la pretension pueoa ser oponible
a terceros aoquirentes oe oichos bienes o terceros a cuyo lavor se constituyan oerechos reales
o personales inscribibles sobre los mismos.
Se trata en realioao, oe una meoioa vinculaoa con los electos oe la sentencia ,cosa juzgaoa,,
puesto que la publicioao registral resultante oe la anotacion oe la oemanoa tiene por objeto
que la sentencia que nnalmente se pronuncie en ese proceso, sea oponible o tenga electo
vinculante respecto oe terceros en relacion con la concreta mooincacion operaoa en la
inscripcin registral.
Sin embargo, el C.F.C.M. no contiene una relerencia a este supuesto en el capitulo relerioo
al alcance subjetivo oe la cosa juzgaoa ,art. 230,.
Otra cuestion interpretativa oe interes se plantea en relacion a los requisitos oe esta meoioa:
pueoe sostenerse, en una primera tesis, que siempre que la oemanoa pueoa tener como
consecuencia la mooincacion oe una inscripcion en el registro corresponoiente, la anotacion
ser proceoente, en otra tesis, por la que nos inclinamos, ser necesario alegar y acreoitar
sumariamente los requisitos oe tooa meoioa cautelar, es oecir, la apariencia o verosimilituo
oel oerecho y el peligro oe su lesion o lrustracion, asi como aportar la caucion o garantia
exigioa legalmente.
Sin perjuicio oe ello, la anotacion oe la oemanoa poor resultar oe otras oisposiciones legales,
como el Cooigo Civil ,arts.719 y concoroantes,, o la Ley oe Marcas y otros Signos Distintivos
,arts. 8o y siguientes,.
Esta ultima ley laculta para peoir la anotacion preventiva, a quien oemanoare en juicio la
nulioao oe una inscripcion o la propieoao o licencia oe uso oe una marca, o la propieoao
oe un nombre comercial, regulanoo los requisitos ,art. 8o, y electos ,art. 87, oe la anotacion.
477
2.15.6.6 La prohibicin de innovar y de contratar
Iinalmente, el articulo !!! regula la prohibicion oe innovar y oe contratar. La prohibicion
oe innovar proceoe si el peticionante alega y justinca el peligro oe que, al alterarse, en
su caso, la situacion oe hecho o oe oerecho, tal mooincacion puoiera innuir en la
sentencia o volver inencaz o imposible su ejecucion, y siempre que la cautela no puoiera
obtenerse por medio de otra medida precautoria.
A su vez, cuanoo por ley o por contrato, o para asegurar la ejecucion lorzaoa oe los bienes
objeto oel proceso, proceoiese la prohibicion oe contratar sobre oeterminaoos bienes,
el juez oroenar oicha meoioa, y con tal nn, inoivioualizar lo que es objeto oe la
prohibicion, y oisponor que se inscriba en los registros corresponoientes y se notinque a
los interesaoos y a los terceros que mencione el solicitante. Lo hecho en contravencion oe
la prohibicion, poor ameritar la solicituo oe las meoioas oe ejecucion previstas para las
obligaciones oe no hacer, por remision contenioa en el art. !!.
Corresponoe, para nnalizar, hacer una breve mencion a las meoioas provisionales o
anticipativas, a las que se aluoio con anteriorioao y que, en nuestra opinion, pueoen tener
cabioa en el nuevo Cooigo a partir oe la lormula amplia oel articulo !37. Se trata oe lo que
Calamanorei oenominaba anticipacion oe provioencias oecisorias, categoria que reservaba
a aquellas provioencias meoiante las cuales se oecioe interinamente, en espera oe que a
traves oel proceso oroinario se perleccione la oecision oennitiva, una relacion controvertioa,
oe la inoecision oe la cual, si esta perourare hasta la emanacion oe la provioencia oennitiva,
podran derivar a una de las partes daos irreparables.
Aclara ms aoelante, que en este caso la provioencia cautelar consiste precisamente en
una oecision anticipaoa y provisoria oel merito, oestinaoa a ourar hasta el momento en
que a esta regulacion provisoria oe la relacion controvertioa se sobreponga la regulacion oe
carcter estable que se pueoe conseguir a traves oel ms lento proceso oroinario.
28
2.15.7 El procedimiento cautelar.
For lo que renere al trmite o proceoimiento cautelar, el Anteproyecto ,arts. !3 y !!,
version 200o, consagraba como regla la auoiencia previa oel oemanoaoo, salvo que el
solicitante pioa que se aoopten y ejecuten sin oicha auoiencia, acreoitanoo que hay razones
oe urgencia o que la auoiencia pueoe comprometer el exito oe la meoioa cautelar.
En la mayoria oe los casos, la excepcion seria la regla puesto que la noticia previa oel
oemanoaoo pooria comprometer el exito oe la meoioa cautelar, como ocurre con el
embargo preventivo o el secuestro, pero en relacion a otras meoioas, la regla oe la auoiencia
previa resultaba conveniente para mantener la plena vigencia del contradictorio como
principio aplicable tambien en el mbito cautelar. La version nnal oel C.F.C.M. se aparta
oe esa regla, y establece que las meoioas cautelares se oecretarn sin auoiencia oe la
28 Calamanorei, Fiero, ob. cit., ps. 8-9.
478
contraparte, y el tribunal se pronunciar en el plazo oe cinco oias oesoe la recepcion oe
la solicituo ,art. !3,.
Se consagra la regla oe tramitacion unilateral y reservaoa, con el nn oe preservar la encacia
oe la meoioa. Una vez ejecutaoa la meoioa oeber ser notincaoa al alectaoo, quien poor
impugnar la provioencia cautelar meoiante el recurso oe apelacion sin electo suspensivo,
como lo preve el articulo !3.
El proceso cautelar se concreta en las siguientes etapas: presentacin de la solicitud cautelar
,oemanoa cautelar,, control jurisoiccional y oecision sobre la solicituo en el plazo oe cinco
oias oe recibioa en el tribunal ,art. !3,, prestacion oe la caucion olrecioa y ejecucion oe la
meoioa cautelar ,art. !!,, -eventualmente- recurso oe apelacion, sustanciacion y oecision
en segunoa instancia. La solicituo cautelar aooptar la lorma oe la oemanoa y se lormular
con clarioao y precision, oebienoo acompanarse los instrumentos que la apoyen y solicitarse
la prctica oe otros meoios oe prueba para la acreoitacion oe los presupuestos que sustentan
la solicituo, y olrecerse caucion en el mismo escrito ,art. !1,.
Fosteriormente, la ley preve que el tribunal se pronunciar en el plazo oe cinco oias
oe recibioa la solicituo, sin auoiencia oe la contraparte, y si estimare que concurren los
presupuestos y requisitos para su aoopcion oecretar las meoioas por resolucion lunoaoa
,art. !3,. No obstante, pooria eventualmente convocar al solicitante a auoiencia con el
nn oe recibir los meoios oe prueba olrecioos, ya que oe acueroo al articulo !1 se pueoe
peoir la prctica oe otros meoios oe prueba para acreoitar los presupuestos que sustentan
la solicitud de medidas cautelares.
En ese caso, la auoiencia oeberia realizarse oentro oel plazo oe cinco oias oe presentaoa la
solicituo cautelar, a nn oe cumplir con el plazo previsto en el art. !3, conlorme al cual el
tribunal se pronunciar en el plazo oe cinco oias oesoe la recepcion oe la solicituo.
Si el juez oesestima la solicituo cautelar, poor el solicitante apelar oicha resolucion,
siguienoo el trmite previsto para la apelacion en el articulo 11 y siguientes oel Cooigo.
Si, por el contrario, el juez oecreta la meoioa cautelar solicitaoa, oeber el solicitante
prestar la caucion olrecioa y aprobaoa, y posteriormente se proceoer a ejecutar la meoioa
oispuesta. Una vez cumplioa la meoioa, y aunque no lo aclare expresamente el texto legal,
oeber notincarse a la parte alectaoa, quien poor interponer recurso oe apelacion sin electo
suspensivo, oe acueroo a lo previsto en el articulo !3.
Iinalmente, las meoioas cautelares aooptaoas poorn ser mooincaoas si se alegaren
hechos nuevos o oe nuevo conocimiento ,art. !,, oebienoo sustanciarse la solicituo oe
mooincacion con arreglo al proceoimiento previsto para la oposicion segun inoica oicha
norma, pero la oposicion en seoe cautelar, que estaba regulaoa en el Anteproyecto ,arts.
!7 y !9, version 200o,, no est prevista en la version aprobaoa oel Cooigo, con lo que,
eventualmente, oeberia seguirse el trmite previsto para los incioentes.
479
Aunque la ley no lo preve expresamente, poor solicitarse el cese -y no solo la mooincacion-
oe la meoioa cautelar, cuanoo sobrevinieren hechos nuevos o oe nuevo conocimiento,
sustancinoose la solicituo por el trmite incioental. En ese caso, no se trata oe una
impugnacion oe la provioencia cautelar, sino oe una solicituo oe cese por circunstancias
supervenientes.
2.15.8 Ejecucin de las medidas cautelares
El C.F.C.M. oeoica un articulo ,!!, a la ejecucion oe las provioencias cautelares,
aspecto que el Cooigo Mooelo para Iberoamerica no contemplo expresamente y que,
en legislaciones que siguieron oicho mooelo ,como el C.G.F. uruguayo,, genera algunas
oincultaoes por la lalta oe una regulacion expresa.
Se trata oe un aspecto oe esencial regulacion, puesto que las meoioas cautelares no se
agotan en su pronunciamiento jurisoiccional, sino que requieren para su encacia un
aoecuaoo sistema oe ejecucion.
En algunos casos, la meoioa se cumplir meoiante uno o varios actos materiales que no
requieren el concurso oe la voluntao oel oemanoaoo o oe un tercero, asi suceoer con el
embargo, para mencionar el ejemplo habitual. Fero en otros casos, ser necesario prever un
sistema oe ejecucion que permita superar la resistencia oel obligaoo, cuanoo se le impone
una oeterminaoa prestacion ,oar, hacer o no hacer algo, en via cautelar o provisional ,por
ejemplo, como prohibicion oe innovar, o meoiante una meoioa innovativa,.
La ejecucion cautelar merecio un capitulo en la obra magna sobre el tema, la
Introouccion al estuoio sistemtico oe las provioencias cautelares, oe Calamanorei28o,
quien anrmaba en el ano 193- que al laoo oe la cognicion cautelar se pueoe hablar oe
la ejecucion lorzaoa cautelar en tooos aquellos casos en que los electos oe la provioencia
cautelar no se agoten en la lase oe cognicion, pero requieran para su actuacion una
mooincacion oel munoo externo, que ha oe llevarse a cabo meoiante una provioencia
ulterior, que se presenta como ejecucion oe la primera ..
En cuanto a los meoios oe ejecucion, aovertia que, luera oe las hipotesis oe providencias cautelares
declarativas o constitutivas cuya encacia no requiere oe una mooincacion material oel munoo
exterior- y oejanoo tambien oe laoo las lormas oe ejecucion impropia, no se oebe creer que
los meoios procesales oe que se sirve la ejecucion cautelar sean ,o sean siempre, oiversos oe
aquellos oe que se sirve la ejecucion lorzaoa oroinaria .
En ese sentioo, y retomanoo la clasincacion oe las provioencias cautelares que sirve
oe eje a su anlisis sistemtico, Calamanorei oistinguia entre la ejecucion oe las
provioencias cautelares anticipatorias ,anticipacion oe provioencias oecisorias,287 y la
286 Calamanorei, Fiero, Introouccion al estuoio sistemtico oe las provioencias cautelares, Libreria El Ioro, Buenos
Aires, 1997, ps. 9-97.
287 Se trata de las denominadas medidas provisionales de nuestro CGP.
480
oe las provioencias cautelares asegurativas ,provioencias oirigioas a asegurar la ejecucion
lorzaoa,.
En cuanto a las primeras, el electo oe la provioencia cautelar consiste en anticipar
provisoriamente la oecision oe la relacion controvertioa y, por tanto, a traves oe la ms
oiligente creacion oel titulo ejecutivo
288
, en anticipar la posibilidad de proceder a la ejecucin ordinaria.
Fero, una vez conseguioa la nnalioao cautelar a traves oe la aceleracion oel titulo ejecutivo, la
ejecucion lorzaoa se oesarrolla incluso en el fondo, oel mismo mooo que se habria oesarrollaoo
si este titulo ejecutivo se hubiera conseguioo oe una manera irrevocable .
For el contrario, cuanoo se trata oe la ejecucion lorzaoa oe las provioencias cautelares
,asegurativas,, los meoios ejecutivos pueoen ser oiversos oe los oe la ejecucion oroinaria,
en el sentioo oe que los actos constitutivos oe la ejecucion cautelar no tienoen a alcanzar
la misma meta ultima a que tienoe la ejecucion lorzaoa oroinaria oel oerecho cautelaoo,
sino que se oetiene antes, en una etapa intermeoia, en evitacion oe prooucir, mientras este
penoiente el juicio principal, mooincaciones irremeoiables en el patrimonio oel oeuoor .
Ilustra el punto con relerencia al secuestro, inoicanoo que en ese caso la ejecucion cautelar
equivale a una lraccion oe la ejecucion oroinaria, pero si oespues el juicio principal
oemuestra que el creoito existe, el secuestro se convertir en pignoracion, esto es, la
ejecucion cautelar ya perleccionaoa valor como primera etapa oe la ejecucion satislactiva ,u
oroinaria,. A partir oe una breve y naturalmente- limitaoa resena oe oerecho comparaoo,
se pueoe constatar que la ejecucion oe las provioencias cautelares presenta en algunas
legislaciones una regulacion sistemtica.
Asi, la L.E.C. regula en su articulo 738 la ejecucion oe la meoioa cautelar, y oispone que
acoroaoa la meoioa cautelar y prestaoa la caucion se proceoer, oe oncio, a su inmeoiato
cumplimiento empleanoo para ello los meoios que lueran necesarios, incluso los previstos
para la ejecucion oe las sentencias.
La Z.F.O. alemana contempla la ejecucion oe las meoioas provisorias conservativas e
innovativas. De acueroo a los estuoios introouctorios oe Ferez Ragone y Ortiz Fraoillo289
sobre el proceso civil alemn contemporneo, con la salveoao oe aquellas oisposiciones
que, bien por exceptuarse expresamente, o bien por su propia naturaleza, no pueoan ser
aplicables en seoe cautelar, no existe oilerencia entre la naturaleza oe la ejecucion oe
la resolucion que acueroa una meoioa provisoria y aquella otra por la que se resuelva
oennitivamente el asunto principal.
Aclaran sin embargo, que se emplea una terminologia oistinta a la hora oe relerirse a lo
que oebe entenoerse por ejecucion oe una resolucion juoicial provisoria. Insistienoo sobre
288 La relerencia al titulo ejecutivo oebe entenoerse en nuestro sistema ,CGF,, como titulo oe ejecucion.
289 Ferez Ragone, Alvaro J. y Ortiz Fraoillo, Juan Carlos, Cooigo Frocesal Civil alemn ,ZFO,, Traouccion con un
estuoio introouctorio al proceso civil alemn contemporneo, Konrao Aoenauer Stiltung, Montevioeo, 200o, ps.
1!7-1!8.
481
el punto, senalan que en el oroenamiento alemn se habla oe Vollstreckung ejecucion- oe
una sentencia nrme, y oe vollziehung consumacion- oe una meoioa provisoria. De igual
mooo, en el oerecho italiano es comun utilizar los terminos esecuzione y attuazione para
relerirse a la ejecucion, bien oe una resolucion principal, bien oe una resolucion cautelar, y
en el oerecho brasileno tambien se oilerencia entre execuo y atuao.
En Italia, el C.F.C. regula en su articulo oo9-ouooecies la attuazione oelle misure cautelari
oe acueroo a su objeto, y oispone que lattuazione oelle misure cautelari aventi ao oggetto
oblighi oi consigna, rilascio, lare o non lare avviene sotto il controlo oel giuoice che ha
emanaoo il provveoimento cautelare il quale ne oetermina anche la mooalit oi attuazione ..
Fara nnalizar con esta breve resena, pueoe citarse la injunction oel sistema procesal
civil norteamericano, que -en terminos generales- constituye una oroen juoicial cuyo
incumplimiento pueoe aparejar sanciones criminales.
El C.F.C.M. oispone en este punto, que se proceoer oe oncio al inmeoiato cumplimiento oe
la meoioa cautelar, por los meoios que lueren necesarios, aun los previstos para la ejecucion
oe sentencias, cuyas normas sern oe aplicacion supletoria ,art. !!,, solucion que recoge
la prevista en la L.E.C. espaola.
482
483
LIBRO TERCERO
PROCESOS ESPECIALES
3.1 EL PROCESO EJECUTIVO
Santiago Garderes
SUMARIO: I. Introouccion. II. El titulo ejecutivo. 1. Caracteristicas generales.
2. Enumeracion oe los titulos ejecutivos. III. Objeto oel proceso ejecutivo. IV.
Trmite oel proceso ejecutivo. 1. Demanoa ejecutiva. 2. Decreto oe embargo y
notincacion al oemanoaoo. 3. Oposicion oel oemanoaoo. !. Tramitacion oe la
oposicion. . La auoiencia oe prueba. o. La sentencia. 7. Los recursos. V. Encacia
de la sentencia.
3.1.1 Introduccin
El proceso ejecutivo lorma parte oe los procesos especiales regulaoos en el Libro Tercero
oel C.F.C.M. ,arts. !7 y ss.,, con una estructura y caracteres propios que lo oistinguen oe
los restantes procesos, y que oerivan oel titulo que sirve oe lunoamento a la pretension
ejecutiva.
El objeto oel proceso ejecutivo se vincula traoicionalmente con la obligacion oe pago
oe una suma oe oinero, liquioa y exigible, contenioa en un oocumento que constituye el
titulo ejecutivo, aunque, como veremos, el C.F.C.M. permite reclamar el cobro oe otras
obligaciones por esta via. La especial estructura o trmite oe estos procesos, permite la
lormacion oel titulo oe ejecucion ,sentencia, en terminos ms breves y con un aseguramiento
cautelar oe la pretension meoiante el embargo que se oecreta inicialmente.
De lo expuesto resulta la necesioao oe oistinguir conceptualmente, el titulo ejecutivo y el
titulo oe ejecucion, que oan lugar a procesos oiversos en el nuevo sistema procesal, aspecto
al que haremos relerencia ms aoelante. No obstante, resulta claro que el proceso ejecutivo
,y la sentencia que lo culmina, no satislace, por si solo, la pretension oe cobro oel creoito
aoeuoaoo, por lo que generalmente habr oe continuarse luego con la ejecucion lorzosa
oe la sentencia oictaoa en el proceso ejecutivo, y eventualmente, el remate oe los bienes
embargaoos ourante el proceso ejecutivo, u otra meoioa oe ejecucion oe las previstas en el
nuevo Cdigo.
Las conoiciones que permiten aooptar esta especial estructura procesal, estn oeterminaoas
por la encacia probatoria oel titulo ejecutivo, que permite al juez consioerar acreoitaoa
prima lacie, la existencia y cuantia oel creoito ejecutaoo. Se habla en ese sentioo, oel
carcter lehaciente oe la pretension, basaoo en la prueba oocumental en que se apoya,
484
aunque no cabe hablar oe prueba plena o certeza probatoria, puesto que la encacia oel
auto inicial estimativo oe la pretension ejecutiva, oepenoer oe la lalta oe oposicion oel
oemanoaoo, como veremos.
El regimen oel proceso ejecutivo en el C.F.C.M. es similar al previsto en otros sistemas,
como el C.F.C. Mooelo o el CGF uruguayo, aunque en este ultimo el ejecutivo se concibe
como un proceso monitorio, que ante la lalta oe oposicion oel oemanoaoo permite
acuoir oirectamente a la via oe apremio ,ejecucion lorzaoa,, sin necesioao oe un nuevo
pronunciamiento jurisoiccional que constate la lalta oe oposicion. El C.F.C.M., en cambio,
preve el oictaoo oe una sentencia que constate la lalta oe oposicion oel oemanoaoo, para
pasar luego a la ejecucion lorzosa.
La categorizacion oel proceso ejecutivo no resulta tarea sencilla en la teoria general,
aunque el marco normativo oel C.F.C.M. permite concluir que se trata oe un proceso oe
conocimiento ,o cognitivo,, que no oebe conlunoirse con el posterior ,eventual, proceso oe
ejecucion oirigioo, precisamente, a la ejecucion lorzosa oe la sentencia oictaoa en el proceso
ejecutivo.
Si bien los limites entre el proceso ejecutivo y la ejecucion lorzosa no siempre resultan
precisos en los sistemas normativos que los regulan separaoamente ,como el C.F.C.M., o el
C.G.F. uruguayo,, pueoe anrmarse que el proceso ejecutivo oel C.F.C.M. es una especie oe
los procesos cognitivos, por oposicion al proceso que poor tramitarse posteriormente para
la ejecucion oe la sentencia oictaoa en el proceso ejecutivo.
Desoe ese punto oe vista, corresponoe oistinguir los titulos ejecutivos y los titulos oe
ejecucion, los primeros oan lugar al proceso ejecutivo, en el que poor lormarse el titulo oe
ejecucion, que ser la sentencia oictaoa por lalta oe oposicion oel oemanoaoo, o la sentencia
desestimatoria de la oposicin formulada por el demandado.
Un ejemplo permitir clarincar el punto: un titulo valor constituye, oesoe el punto oe vista
procesal, un titulo ejecutivo, cuyo cobro poor reclamarse por el proceso ejecutivo, si el
oemanoaoo no opone oelensas en ese juicio, o si las que opone son nnalmente oesestimaoas
y persiste en el incumplimiento oe su obligacion, el acreeoor poor obtener la ejecucion
lorzosa oe la sentencia oictaoa en el proceso ejecutivo, que constituye un titulo oe ejecucion,
siguienoo para ese nn las reglas y trmites previstos en el Libro Quinto oel Cooigo, sobre
ejecucion lorzosa.
Aunque pueoa parecer obvia en el nuevo marco normativo, la oistincion entre titulos
ejecutivos y titulos oe ejecucion no siempre se manil iesta nitioamente en oerecho
comparaoo. En otros sistemas normativos, los titulos ejecutivos se incluyen oentro oe los
procesos oe ejecucion, y llevan aparejaoa ejecucion ,en el sentioo estricto oe la expresion,.
El nuevo C.F.C.M., como vimos, oistingue los titulos ejecutivos y los titulos oe ejecucion, y
no incluye a los primeros oentro oel regimen general oe la ejecucion lorzosa. En ese sentioo,
resulta elocuente la relerencia contenioa en el articulo !o oel nuevo Cooigo, con arreglo
al cual si el oemanoaoo no lormula oposicion se oictar sentencia sin ms trmite y se
485
proceoer conlorme a lo establecioo en el libro quinto oel Cooigo ,relativo a la ejecucion
lorzosa,. For lo que, a mooo oe sintesis, en el nuevo sistema procesal oebe tenerse presente la
oilerencia entre ambos procesos, el ejecutivo y el oe ejecucion, evitanoo traslaoar al proceso
ejecutivo soluciones y principios propios oe la ejecucion lorzosa.
Los caracteres que permiten oistinguir al proceso ejecutivo oe otros procesos, pasan
lunoamentalmente por el aspecto estructural, caracterizaoo por una resolucion inicial
estimativa oe la pretension, pronunciaoa sin auoiencia previa oel oemanoaoo, que poor
ser oioo posteriormente oentro oel plazo previsto para la oposicion, oe esa lorma, se obtiene
una notoria abreviacion oel trmite que permite la rpioa lormacion oel titulo oe ejecucion.
En opinion oe algunos autores, la abreviacion consiste en este caso, en oejar al oeuoor la
iniciativa del contradictorio. CALAMDREI
290
oesarrolla esa ioea en los siguientes terminos:
Entre las diversas formas de procesos especiales de cognicin tpicamente preordenados a la
rpioa creacion oe un titulo ejecutivo, tienen importancia para nosotros . aquellos procesos
en los que la abreviacion oe la cognicion consiste en lo siguiente: en que, mientras el proceso
oe cognicion oroinario se inicia, segun el principio oel contraoictorio, con la citacion oel
oemanoaoo, oe manera que el juez no emite su pronunciamiento sino oespues oe haber
oioo ,o haber oeclaraoo contumaz en lorma regular, tambien al aoversario oe aquel que
propone la oemanoa, en estas lormas especiales oe procesos oe cognicion, el actor, meoiante
peticion, acuoe oirectamente al juez, el cual emite sin previo contraoictorio una oroen oe
pago oirigioa al oemanoaoo, senalnoose al mismo tiempo un termino oentro oel cual este
pueoe, si le interesa, provocar el contraoictorio meoiante oposicion, con la consecuencia oe
que, a lalta oe oposicion lormulaoa en tiempo, la oroen oe pago aoquiere, con el transcurso
oel termino, encacia oe titulo ejecutivo.
En estos procesos, la activioao probatoria es eventual, y generalmente acotaoa a lo
oocumental, la pretension se basa inicialmente en prueba oocumental ,el titulo ejecutivo,,
y el olrecimiento oe otras pruebas oepenoer oe la oposicion que eventualmente lormule
el oemanoaoo, pues en caso oe no oponerse oentro oel plazo legal se oictar sentencia oe
inmeoiato y se pasar a la ejecucion lorzosa.
For esa razon, la oralioao es tambien eventual en estos procesos, y solo tenor vigencia
efectiva en caso de resultar necesario el diligenciamiento de pruebas en audiencia
,interrogatorio oe partes o oe testigos, o oe peritos,, siempre que meoie oposicion oel
demandado dentro del plazo legal y solicitud de citacin a audiencia.
El carcter lehaciente oe la pretension, oerivaoo oel titulo ejecutivo, oetermina a su vez un
mbito acotaoo oe oebate en estos procesos, que aunque no se reneje necesariamente en la
normativa, suele caracterizar a los procesos ejecutivos.
Fara nnalizar con esta breve resena oe los caracteres generales oel proceso ejecutivo,
corresponoe mencionar la encacia oe la sentencia que lo oecioe, que no pasa en autorioao
290 Calamanorei, Fiero, El Froceoimiento Monitorio, Eoitorial Bibliogrnca Argentina, Buenos Aires, 19!o, p. 2!.
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oe cosa juzgaoa material puesto que, con excepcion oe los procesos ejecutivos lunoaoos en
titulos valores, lo resuelto en estos procesos no obsta al replanteo oe la cuestion a traves
oe un proceso posterior, para controvertir la obligacion que causo la ejecucion ,art. !70,
CFCM,.
La competencia para conocer oel proceso ejecutivo, corresponoe a los juzgaoos oe primera
instancia, y a los oe primera instancia oe menor cuantia cuanoo el valor oe la causa no
supere los veinticinco mil colones o su equivalente en oolares oe los Estaoos Unioos oe
America ,art. 31 inciso !, en nueva reoaccion oel C.F.C.M.,.
3.1.2 El ttulo ejecutivo
3.1.2.1 Caractersticas generales
La nocion oe titulo ejecutivo representa uno oe los ejes conceptuales oel proceso ejecutivo,
en la meoioa que constituye un presupuesto oe esta especial estructura, en otras palabras,
sin titulo ejecutivo no pueoe promoverse un proceso ejecutivo, y solo la ley pueoe oeterminar
que oocumentos tienen esa calioao.
Sin pretender ahondar en el conocido debate acerca del elemento constitutivo del ttulo
,oocumento u obligacion oocumentaoa,, pueoe oecirse que el nucleo conceptual lo
constituye la obligacion, aunque oebe estar contenioa en alguno oe los oocumentos previstos
en la ley, oe oonoe resulta su encacia probatoria.
El titulo se caracteriza, oesoe el punto oe vista oocumental, por la luerza probatoria que
le asigna la ley respecto oe la legitimacion activa y pasiva ,calioao oe acreeoor y oeuoor,
y la existencia y monto oe la obligacion oocumentaoa. Ese valor probatorio se sustenta, a
su vez, en la nocion oe autenticioao, que pueoe resultar oe las propias caracteristicas oel
oocumento ,instrumento publico, instrumento privaoo lehaciente, o oe una presuncion legal
que le asigna tal conoicion. El titulo oebe contener una obligacion oe pago exigible, liquioa
o liquioable. El objeto oe la obligacion renere -en el marco traoicional oe estos procesos- al
pago en oinero, que por su contenioo constituye una obligacion oe genero en el sentioo
previsto en el articulo 1379 oel Cooigo Civil, entenoioo -el oinero- como bien lungible. Ello
explica, a su vez, la meoioa cautelar oe embargo que se oicta inicialmente en el auto oe
aomision oe la oemanoa, con el objeto oe asegurar el pago oe la oeuoa, intereses y gastos
oemanoaoos ,art. !o0, CFCM.,.
No obstante, con arreglo al texto nnal oel articulo !8 oel C.F.C.M., el pago oebe
entenoerse en un sentioo amplio, como prestacion oe lo que se oebe ,Cooigo Civil,
art. 1!39,
291
. For otra parte, el citaoo articulo !8, en su parte nnal, amplia el objeto oel
291 La version original oel inciso primero oel art. !8 oel C.F.C.M. establecia lo siguiente: El proceso ejecutivo
poor iniciarse cuanoo oel titulo corresponoiente emane una obligacion oe pago en oinero, exigible, liquioa,
iliquioable, con vista oel oocumento presentaoo. En la nueva version oel articulo comentaoo, se suprime la
expresion en oinero, con lo que el objeto renere al pago en sentioo amplio, como mooo oe extinguir las
obligaciones.
487
proceso ejecutivo, posibilitanoo que se reclame por esta via el cobro oe oeuoas genericas
u obligaciones oe hacer. Esa relerencia nnal oel articulo !8, no nguraba en la version
original oel Anteproyecto oe CFCM, ni en la posterior version 200o, por lo que se trata
de una incorporacin posterior. Los antecedentes normativos del nuevo Cdigo permiten
ubicar una relerencia similar en el juicio ejecutivo regulaoo en el C.F.C., oentro oel capitulo
titulaoo oe algunos casos singulares en el juicio ejecutivo, concretamente en los articulos
oo y o7 oel mencionaoo cooigo. Con arreglo a esos anteceoentes, si la ejecucion se entabla
por oeuoa generica, v. g. cien reses, cincuenta caballos, oiez caballerias oe tierra, etc., se
trabar el embargo en las que tuviese oe oicho genero el oeuoor, las cuales no se subastan
sino que se oan en pago ,art. oo, C.F.C.,, si la obligacion es oe hacer y el acreeoor pioe
que el oeuoor ejecute el hecho convenioo, el Juez, atenoioa la naturaleza oel hecho, oroenar
su cumplimiento senalanoo un termino pruoente para que se verinque, y agregaba: si el
ejecutaoo no cumple oentro oel termino senalaoo, se seguirn los oems trmites oel juicio
ejecutivo hasta la sentencia, omitienoose las oiligencias oe embargo ,art. o7, C.F.C.,.
Esos anteceoentes estaban relerioos a la ejecucion lorzosa, puesto que el C.F.C. regulaba
en un mismo titulo lo que actualmente corresponoe a oiversos procesos, el ejecutivo y el oe
ejecucion lorzosa, y como hemos apuntaoo, el C.F.C.M. oistingue, por un laoo, el proceso
ejecutivo y los titulos ejecutivos, y por otro, la ejecucion lorzosa y los titulos oe ejecucion.
En el sistema oel juicio ejecutivo oel C.F.C., se regulaba la ejecucion oe la obligacion oe
hacer, conceoienoose inicialmente un plazo para el cumplimiento, vencioo el cual y oe
persistir el incumplimiento, se establecia la mooalioao oe ejecucion que pooia incluso
oerivar en la ejecucion por un tercero a expensas oel oeuoor. Sin embargo, en un marco
normativo como el oel actual juicio ejecutivo en el C.F.C.M., las meoioas que pueoen
adoptarse inicialmente se limitan al embargo para asegurar el cobro de la suma de dinero
aoeuoaoa, intereses, costas y costos.
La interpretacion razonable oe la norma ,segunoo inciso oel art. !8, C.F.C.M.,, en cuanto
permite reclamar a traves oel juicio ejecutivo el cumplimiento oe obligaciones oe hacer
contenioas en los titulos que inoica, conouce a anrmar que si el titulo ejecutivo contiene
una obligacion oe hacer, el juez oeber establecer el respectivo manoamiento en el auto oe
aomision ,art. !o0,, que una vez nrme ,por lalta oe oposicion, o por oesestimacion oe la
oposicion oel oemanoaoo, arts. !o y !o8,, poor ejecutarse por la via pertinente ,ejecucion
oe obligaciones oe hacer, arts. o7 y ss.,, en ese sentioo, cabe apuntar que el articulo o7o
preve meoioas oe garantia para asegurar el cumplimiento oe la obligacion oe hacer, entre
las que menciona expresamente el embargo.
Sin perjuicio oe ese eventual contenioo, y retomanoo el anlisis oel objeto traoicional oel
proceso ejecutivo, oel titulo corresponoiente oebe emanar una obligacion oe pago exigible,
liquioa o liquioable, con vista oel oocumento presentaoo ,art. !8, C.F.C.M.,. Debe
entenoerse como cantioao liquioable, aquella que pueoa convertirse en una suma liquioa
meoiante una o ms operaciones aritmeticas ,para oeterminar, por ejemplo, los intereses
oevengaoos,. A su vez, la obligacion oe pago es exigible cuanoo no est sujeta a plazo ni
condicin pendiente.
488
Una interesante cuestin puede plantearse en torno a los contratos bilaterales o
sinalagmticos, aquellos que imponen obligaciones reciprocas a las oos partes ,Cooigo
Civil, art. 1310,. El punto ha sioo analizaoo en la ooctrina y jurispruoencia uruguaya, con
un marco normativo similar al oel C.F.C.M., anrmnoose -a mooo oe sintesis- la posibilioao
oe reclamar a traves oel proceso ejecutivo el cumplimiento oe obligaciones oe pago insertas
en contratos bilaterales, siempre que, en ese caso, el acreeoor oemuestre el cumplimiento
oe sus obligaciones correlativas oe exigibilioao anterior o simultnea a la que conlorma el
objeto oe su pretension ejecutiva. La cuestion suele plantearse en Uruguay en relacion a
las promesas oe compraventa oe inmuebles, respecto oe la obligacion oe pago oel precio
asumioa por el promitente compraoor, generalmente pactaoa en cuotas, en cuyo caso y
siguienoo la corriente oe opinion mencionaoa, el promitente venoeoor poor acuoir al
juicio ejecutivo para el cobro oe las cuotas aoeuoaoas, siempre que acreoite el cumplimiento
por su parte oe las obligaciones que el contrato pone a su cargo, oe exigibilioao anterior o
simultnea a la oe pago oel precio.
Se anrma tambien que la obligacion oe pago oebe ser oe persona oeterminaoa a lavor oe
otra persona oeterminaoa, aspecto vinculaoo con la legitimacion ,activa y pasiva,, que por
la especial estructura de este proceso debe acreditarse desde el inicio para obtener una
resolucion lavorable, como resulta, por otra parte, oel articulo !o0 oel C.F.C.M.
El titulo ejecutivo oeber acompanarse a la oemanoa ejecutiva, sin lo cual no se le oar
anoamiento. Debe presentarse el titulo en su oocumento original, por aplicacion oe lo
oispuesto en el articulo 30 oe la Ley oel Ejercicio Notarial oe la Jurisoiccion Voluntaria y
de Otras Diligencias.
3.1.2.2 Enumeracin de los ttulos ejecutivos
En cuanto a la enumeracion oe los oocumentos que pueoen conngurar un titulo ejecutivo,
la lista no se limita a los previstos en el articulo !7, en tanto el inciso nnal contiene una
remision generica a otras leyes que conneran al acreeoor el oerecho a promover juicio
ejecutivo.
Los instrumentos publicos constituyen titulos ejecutivos siempre que oe los mismos resulte
una obligacion oe pago, exigible, liquioa o liquioable, con el agregaoo, ya mencionaoo,
oe las oeuoas genericas u obligaciones oe hacer, cuyo cumplimiento tambien pueoe ser
reclamaoo a traves oel proceso ejecutivo. La nocion oe instrumento publico resulta oel
articulo 170 oel Cooigo Civil: es el autorizaoo con las solemnioaoes legales por el
competente luncionario, y el otorgaoo ante Notario o Juez cartulario, se llama escritura
pblica.
Los instrumentos privaoos lehacientes tambien constituyen titulo ejecutivo, siempre que
oe los mismos resulte obligacion oe pago, exigible, liquioa o liquioable, o cuanoo esten
relerioos a oeuoas genericas u obligaciones oe hacer. Con arreglo a lo oispuesto en el
articulo 173 oel Cooigo Civil, el instrumento privaoo, reconocioo juoicialmente por la
parte a quien se opone, o que se ha manoaoo tener por reconocioo en los casos y con los
489
requisitos prevenioos por ley, tiene el valor oe escritura publica respecto oe los que aparecen
o se reputan haberlo suscrito, y oe las personas a quienes se han translerioo las obligaciones
y oerechos oe estos.
A electos oel reconocimiento juoicial oel instrumento privaoo, poor resultar necesaria
la oiligencia preliminar respectiva, prevista en el articulo 2o numeral 9 oel C.F.C.M.,
consistente en la citacion a reconocimiento oel oocumento privaoo por aquel a quien se le
atribuya autoria o nrma, bajo apercibimiento oe tenerselo por reconocioo.
En caso oe prooucirse el reconocimiento expreso o tcito por parte oel obligaoo o su
representante, se habr connguraoo el titulo ejecutivo y poor reclamarse el cobro oel
creoito a traves oel proceso ejecutivo, oe lo contrario, si el citaoo niega la autenticioao oe
la nrma que se le atribuye, oeber el acreeoor intentar el cobro por el proceso oeclarativo
que corresponoa ,comun o abreviaoo, o -en su caso- monitorio, al no oisponer oe un titulo
ejecutivo por lalta oel requisito oe autenticioao previsto en el articulo !7. Cabria analizar
como otra alternativa, lrente al oesconocimiento oel oocumento privaoo por parte oel
citaoo, la solicituo oe peritaje caligrnco como oiligencia preliminar complementaria, para
oeterminar la autoria que se atribuye al citaoo y estar en conoiciones oe reclamar el cobro
oe la oeuoa a traves oel juicio ejecutivo, solucion que no consioeramos conveniente, tooa vez
que la prueba relerioa oeber tramitarse oentro oel proceso principal y no como oiligencia
preliminar, sienoo que aoems no est prevista como eventual oiligencia preliminar en el
articulo 2o oel C.F.C.M..
El inciso 3 oel articulo !7 renere a los titulos valores, que tambien pueoen constituir
titulos ejecutivos. Se trata en esencia oe instrumentos privaoos suscriptos por el obligaoo,
pero con caracteristicas especiales oerivaoas oe la regulacion sustantiva, que oan origen
al oenominaoo juicio ejecutivo cambiario ,o mercantil,. Los caracteres oistintivos oe estos
titulos, son la literalioao, autonomia y abstraccion, y se proyectan en el plano procesal
determinando la limitacin de las defensas o motivos de oposicin.
De acueroo con lo previsto en el articulo o23 oel Cooigo oe Comercio, son titulos valores
los oocumentos necesarios para hacer valer el oerecho literal y autonomo que en ellos se
consigna. Como viene oicho, las oilerencias esenciales oel proceso ejecutivo cambiario ,o
mercantil, respecto oel ejecutivo comun, se concretan en la preparacion o caracteristicas
oel titulo y en las oelensas aomisibles. En cuanto al primero oe los aspectos senalaoos,
corresponoer oistinguir segun se trate oe un cheque, letra oe cambio o pagare, siguienoose
las reglas previstas en el Cooigo oe Comercio, que pueoen hacer necesario el protesto para
conservar las acciones cambiarias respectivas. Fara mencionar un ejemplo, tratnoose oe
cheques el articulo 79 oel Cooigo oe Comercio oispone que el cheque libraoo por quien
no tenga lonoos oisponibles en la institucion a cuyo cargo se emite, protestaoo en tiempo,
ser oocumento ejecutivo ., y si no ha sioo protestaoo en tiempo, el cheque sin provision
oe lonoos oisponibles, valor como oocumento privaoo contra su libraoor ., aunque el
articulo 81o oel relerioo Cooigo inoica que la nota que el banco libraoo autorice en el
cheque mismo, oe que lue presentaoo en tiempo y no pagaoo, surtir iguales electos que
el protesto.
490
Cabe apuntar que el C.F.C.M. ,art. 70, oeroga la Ley oe Froceoimientos Mercantiles
,L.F.M.,, que contenia una minuciosa regulacion sobre estos aspectos ,art. 0,. For lo que
oebe acuoirse a las oisposiciones oel Cooigo oe Comercio para oeterminar los requisitos
oel titulo, aclaranoo no obstante, que la vigencia oe las oisposiciones procesales contenioas
en el C.Com. ,en particular, las relativas a las oelensas o motivos oe oposicion aomisibles,
tampoco resulta clara en virtuo oe la oerogacion prevista en el articulo 70 oel C.F.C.M.,
que comprenoe tooas aquellas leyes o oisposiciones contenioas en otros cuerpos normativos
relerioos a las materias que regula este cooigo, aunque el propio C.F.C.M. remite a lo
establecioo en otras leyes, al regular las oelensas aomisibles en el proceso ejecutivo ,art.
!o!,, con lo que, en nuestra opinion, mantiene vigencia el articulo o39 oel C.Com.
A mooo oe ejemplo, para las letras oe cambio los requisitos oel titulo sern los previstos
en los articulos 702 y concoroantes oel C.Com., con especial relerencia a la regulacion
contenioa en los articulos 7oo y concoroantes oel citaoo cooigo, relativos a la accion
cambiaria, oisposiciones que consioeramos vigentes a pesar oe la oerogacion prevista en
el articulo 70 oel C.F.C.M., puesto que esos aspectos ,requisitos oel titulo valor, protesto,
acciones cambiarias, no estn regulaoos en el nuevo cooigo procesal. En cuanto a los
pagares, las oisposiciones a tener en cuenta sern los articulos 788 y concoroantes oel
C.Com.
Retomanoo el catlogo oe titulos ejecutivos, los previstos en los incisos !, y o oel
articulo !7 no nguraban en la version original oel Anteproyecto ni en la version 200o oel
mismo, aunque estaban previstos en la Ley oe Froceoimientos Mercantiles, oerogaoa por
el nuevo cooigo procesal. Se trata oe las constancias, libretas o recibos extenoioos por las
instituciones legalmente autorizaoas, cuanoo reciban oepositos oe ahorro o oe cualquier
otra clase, las acciones que tengan oerecho a ser amortizaoas, y las polizas oe seguro y oe
reaseguro.
El articulo 0 inciso oe la citaoa L.F.M. regulaba las conoiciones en las que las acciones
con oerecho a ser amortizaoas tenorian luerza ejecutiva, aunque esos requisitos no se
reiteran en la nueva regulacin procesal.
De la misma lorma, el articulo 1 oe la L.F.M. conleria calioao oe titulo ejecutivo a las
constancias, libretas o recibos extenoioos por las instituciones legalmente autorizaoas
cuanoo reciban oepositos oe ahorro o oe cualquier otra clase, establecienoo como requisito
el previo requerimiento juoicial oe pago, requisito que el C.F.C.M. no reitera en relacion a
esos oocumentos en el inciso ! oel articulo !7.
Las polizas oe seguro y oe reaseguro tambien constituyen titulos ejecutivos, siempre que
se acompanen la oocumentacion que oemuestre que el reclamante est al oia en sus pagos
y que el evento aseguraoo se ha realizaoo, asi como la cuantia oe los oanos ,C.F.C.M., art.
!7 inciso o,, regulacion que reitera la prevista en la oerogaoa L.F.M., art. 2.
Los instrumentos publicos emanaoos oe pais extranjero son titulos ejecutivos, cuanoo se
hubiere llenaoo las lormalioaoes requerioas para hacer le en El Salvaoor, oe acueroo con
491
las oisposiciones oe oerecho internacional oe luente interna o convencional, entre las que
cabe mencionar principalmente el Convenio oe La Haya oe 19o1 sobre la Eliminacion oel
Requisito oe la Legalizacion oe Documentos Fublicos Extranjeros.
Cabe apuntar, para nnalizar con la resena oe los titulos ejecutivos, que no se limitan a
los previstos en el articulo !7 oel C.F.C.M., sino que comprenoen tambien los oems
oocumentos que, por oisposicion oe ley, tengan reconocioo ese carcter ,art. !7 inciso 8,.
3.1.3 Objeto del proceso ejecutivo.
El objeto oel proceso ejecutivo lo constituye la pretension oirigioa al cumplimiento oe una
obligacion oe pago, exigible, liquioa o liquioable, contenioa en un titulo ejecutivo, tambien
pueoe estar relerioo al pago oe oeuoas genericas, o al cumplimiento oe obligaciones oe
hacer, siempre que resulten oel titulo ejecutivo.
En la doctrina uruguaya se alude a una pretensin de condena al pago de una suma de
oinero como objeto oel proceso ejecutivo, que oar lugar a una sentencia oe conoena
ejecutable a traves oel proceoimiento previsto para la ejecucion lorzaoa oe sentencias, se
oistingue asi oe la pretension oe ejecucion, tooa vez que el proceso ejecutivo se regula
como un proceso cognitivo, especial por su estructura pero sin que por ello varie su
esencia, y en ese marco la pretension, aunque no se lormule expresamente en esos terminos,
estaria oirigioa a obtener la conoena al pago oe una suma oe oinero liquioa y exigible
,cumplimiento oe la obligacion contenioa en el titulo ejecutivo,, para ejecutar posteriormente
esa sentencia en caso oe mantenerse la resistencia al pago. Aunque tampoco existe consenso
en la ooctrina uruguaya acerca oe la naturaleza oe la pretension ejecutiva, y oesoe una
perspectiva prctica, la oemanoa ejecutiva no suele contener una pretension oe conoena
expresa, que tampoco se incluye en el oecreto inicial oe embargo. Como hemos anrmaoo
antes, la categorizacion oe la pretension ejecutiva y oe la sentencia ejecutiva no resulta clara
en el C.F.C.M., si tenemos presente el contenioo que la ley asigna al oecreto oe embargo,
que no incluye la conoena expresa al pago oe la suma reclamaoa, pero lo que si oebe
reanrmarse, es que la pretension ejecutiva no se ioentinca con la pretension oe ejecucion,
que poor -eventualmente- plantearse para la ejecucion oe la sentencia oictaoa en el proceso
ejecutivo, si se mantiene el incumplimiento.
El embargo, meoioa caracteristica oel proceso ejecutivo, tiene por nn asegurar el pago ,o el
cumplimiento oe otras obligaciones que pueoen reclamarse a traves oe este proceso,, aunque
con caracteres propios que lo oilerencian oel embargo preventivo regulaoo en el capitulo
oe las meoioas cautelares ,por ejemplo, no se exige caucion en este caso, ni la acreoitacion
oel peligro oe lesion o lrustracion oel oerecho,.
Como hemos apuntaoo antes, junto al contenioo tipico oe la pretension ejecutiva el nuevo
Cooigo, recogienoo la traoicion oel anterior C.F.C., permite reclamar por esta via el pago oe
oeuoas genericas y el cumplimiento oe obligaciones oe hacer, segun lo oispone el inciso nnal
oel articulo !8, al que ya se hizo relerencia. Esa eventual variante en el contenioo tipico
oel proceso ejecutivo, se ver renejaoa en el contenioo oel oecreto o provioencia inicial y
492
en el embargo, aspecto que el anterior C.F.C. regulaba expresamente en sus articulos oo
y o7. El primero oe los citaoos articulos oisponia que si la ejecucion se entabla por oeuoa
generica, v. g. cien reses, cincuenta caballos, oiez caballerias oe tierra, etc., se trabar el
embargo en las que tuviese oe oicho genero el oeuoor, las cuales no se subastan sino que
se oan en pago, en relacion a las obligaciones oe hacer, el articulo o7 oel C.F.C. oisponia
lo siguiente: si la obligacion es oe hacer y el acreeoor pioe que el oeuoor ejecute el hecho
convenioo, el Juez, atenoioa la naturaleza oel hecho, oroenar su cumplimiento senalanoo
un termino pruoente para que se verinque. Si el ejecutaoo no cumple oentro oel termino
senalaoo, se seguirn los oems trmites oel juicio ejecutivo hasta la sentencia, omitienoose
las diligencias de embargo.
A pesar oe no reiterarse esas oisposiciones en el nuevo cooigo procesal, consioeramos que
el contenioo oel auto oe aomision oe la oemanoa ejecutiva ser, en esencia, el mismo que
el previsto en las oisposiciones citaoas oel anterior C.F.C., para atenoer al especial objeto
oe la pretension ejecutiva en esos casos.
3.1.4 Trmite del proceso ejecutivo
3.1.4.1 La demanda ejecutiva
Con arreglo a la especial estructura oel proceso ejecutivo, la oemanoa oeber presentarse
acompanaoa oel titulo ejecutivo original y oe los oocumentos que permitan oeterminar con
precision la cantioao reclamaoa ,C.F.C.M., art. !9, L.E.N.J.V.D., art. 30,.
En la oemanoa se solicitar el embargo oel oeuoor por la cantioao oebioa y no pagaoa.
Asi resulta oe lo oispuesto en el articulo !9 oel C.F.C.M., que parece limitar el objeto oe
la pretension al cobro oe una suma oe oinero, pues no contiene relerencias a las oeuoas
genericas u obligaciones oe hacer, seguramente porque no nguraban en la version original
oel Anteproyecto como posible objeto oel proceso ejecutivo, sin embargo y como hemos
visto, la oemanoa ejecutiva tambien poor tener por objeto la pretension oe cobro oe una
oeuoa generica, o el cumplimiento oe una obligacion oe hacer. El objeto oe la pretension
se ver renejaoo, a su vez, en la meoioa cautelar ,embargo, solicitaoa, meoioa que, en
principio, no parece oel tooo aoecuaoa para asegurar, en esta etapa, la ejecucion oe la
obligacion oe hacer incumplioa, aunque el articulo o7o oel C.F.C.M. preve la eventual
solicitud de embargo como medida de garanta para el cumplimiento de obligaciones de
hacer en el marco oe la ejecucion oe obligaciones oe esa inoole.
En el juicio ejecutivo el tribunal resuelve sobre la peticion oe embargo contenioa en la
oemanoa, sin previa auoiencia oel oemanoaoo, quien poor oelenoerse una vez notincaoo
del decreto de embargo.
3.1.4.2 0ecreto de embargo y notlBcacln al demandado
Fresentaoa la oemanoa, el juez oeber examinar el oocumento que se le presenta para
oeterminar si se trata oe un titulo ejecutivo, y si oel mismo resulta acreoitaoa la legitimacion
493
activa y pasiva, y el monto oe la oeuoa, en caso anrmativo, oecretar la aomision oe la
oemanoa y el embargo requerioo, oroenanoo notincar al oemanoaoo.
A ello renere el articulo !o0 oel C.F.C.M., en cuanto oispone que reconocioa la legitimioao
oel oemanoante y la luerza ejecutiva oel titulo, el juez oar trmite a la oemanoa, sin
citacion oe la parte contraria, oecretar el embargo e inmeoiatamente expeoir el
manoamiento que corresponoa, en el que oeterminar la persona o personas contra las
que se proceoe, y establecer la cantioao que oebe embargarse para el pago oe la oeuoa,
intereses y gastos oemanoaoos. Notese que la norma renere al oecreto oe embargo
exclusivamente en relacion a obligaciones oe pago oe oinero incumplioas, pero ya hemos
visto que la pretension ejecutiva pueoe tener por objeto otro tipo oe obligaciones, en cuyo
caso la provioencia inicial oeber tener en cuenta esa particularioao.
Con arreglo a la norma citaoa, si el juez aovirtiera la existencia oe oelectos procesales
subsanables, conceoer al oemanoante un plazo oe tres oias para subsanarlos. Si los
vicios aovertioos lueran insubsanables, oeclarar la improponibilioao oe la oemanoa, con
constancia de los fundamentos de su decisin.
La resolucion que rechace la tramitacion oe la oemanoa aomite recurso oe apelacion
,art. !o1,, conlorme aoems con el regimen general oe la apelacion. Contra el auto que
aomite la oemanoa y oecreta el embargo, no proceoe recurso alguno, sin perjuicio oe la
oposicion que pueoa lormular el oemanoaoo una vez notincaoo, en ese sentioo, la oposicion
del demandado cumple la doble funcin de oposicin a la demanda e impugnacin del
oecreto inicial, y es por ello que algunos autores reneren al proceso ejecutivo como un
contradictorio de impugnacin.
El embargo no requiere en este caso, la justincacion oe los requisitos generales oe las
meoioas cautelares, es oecir, la apariencia oe buen oerecho y el peligro oe lesion o
lrustracion por la oemora, aun cuanoo esos presupuestos pueoan presumirse en general en el
proceso ejecutivo ,al menos, el relativo a la apariencia oe buen oerecho, en luncion oel titulo
ejecutivo,. En cualquier caso, resulta claro que no cabe exigir al oemanoante la prestacion
de caucin en estos procesos. La regulacin de la medida de embargo se encuentra en los
articulos o1 y siguientes, oentro oel marco regulatorio oe la ejecucion lorzosa.
Si el juez consioera bastante el titulo y la oemanoa reune los requisitos legales, se oar curso
a la misma meoiante la resolucion inicial a la que se hizo relerencia, y una vez electivizaoo
el embargo se notincar al oemanoaoo. Esta resolucion inicial est conoicionaoa en su
encacia a la lalta oe oposicion oel oemanoaoo oentro oel plazo legal.
La notincacion oel oecreto oe embargo equivale al emplazamiento para que el oeuoor
comparezca a estar a oerecho y pueoa contestar la oemanoa en el plazo oe oiez oias ,art.
!o2, C.F.C.M.,, al hacerlo, poor lormular su oposicion por los motivos senalaoos en el
articulo !o! oel citaoo cooigo, y poor asimismo oponer las excepciones procesales previstas
en el articulo 298 oel C.F.C.M. ,oelectos procesales,.
494
El trmite posterior varia oepenoienoo oe la lormulacion oe la oposicion oel oemanoaoo
oentro oel citaoo plazo legal. Si el oemanoaoo no lormula oposicion a la oemanoa ejecutiva,
se oictar sentencia sin ms trmite y se proceoer conlorme a lo establecioo en el libro
quinto oel cooigo, relativo a la ejecucion lorzosa, en ese caso, el titulo oe ejecucion lo ser
la sentencia pronunciaoa en el proceso ejecutivo por lalta oe oposicion oel oemanoaoo.
Esa sentencia no est prevista como apelable en el marco regulatorio oel proceso ejecutivo,
que parece reservar la apelacion al auto que rechace la tramitacion oe la oemanoa ,art. !o1,
y a la sentencia que se pronuncia sobre la oposicion oel oemanoaoo ,art. !o9,, tenienoo
presente aoems, que si el oemanoaoo no lormula oposicion en el plazo legal, la sentencia
se lunoar exclusivamente en oicha circunstancia, y no parece razonable que el oemanoaoo
pueoa invocar un lunoamento vlioo para oicha impugnacion cuanoo no lormulo oposicion
dentro del plazo legal.
Sin embargo, pooria caber la apelacion si por error el juez rechazara por extempornea la
oposicion oel oemanoaoo lormulaoa en tiempo hbil, oictanoo sentencia en los terminos
oel articulo !o, pues en ese caso la sentencia pone nn al proceso ejecutivo aun meoianoo
oposicion encaz oel oemanoaoo.
Si el oemanoaoo lormula oposicion, se seguir el trmite previsto en los articulos !o7
y siguientes, que lacultan al juez para resolver sobre la oposicion sin ms trmite, o
citar a audiencia de prueba a peticin de una de las partes cuando fuera necesario el
diligenciamiento de prueba.
3.1.4.3 La oposicin del demandado
Como vimos, el oecreto oe embargo ser notincaoo al oemanoaoo, quien oisponor oe un
plazo oe oiez oias para lormular oposicion por los motivos previstos en el articulo !o! oel
C.F.C.M. Si el oemanoaoo no lormula oposicion oentro oe ese plazo, se oictar sentencia
sin ms trmite y se proceoer conlorme a las reglas oe la ejecucion lorzosa.
La oposicion oel oemanoaoo poor lunoarse en alguno oe los motivos previstos en el
articulo !o!, que se concretan en los siguientes: solucion o pago electivo, pluspeticion,
prescripcion o caoucioao, lalta oe requisitos legales oel titulo ejecutivo, quita, espera o pacto
o promesa de no pedir; transaccin.
En general, los motivos oe oposicion previstos en la norma citaoa reneren a la extincion oe
la obligacion e inexistencia oe titulo, o a la lalta oe requisitos legales oel titulo ejecutivo.
El pago electivo conlleva la extincion oe la obligacion reclamaoa y, por enoe, la inexistencia
oe titulo ejecutivo, la pluspeticion oetermina una carencia oe titulo respecto oe lo reclamaoo
en exceso oe lo electivamente aoeuoaoo, la prescripcion consiste, tambien, en un mooo oe
extinguir las obligaciones, en este caso, la contenioa en el titulo, la caoucioao, a su turno,
conlleva la extincion oel oerecho, la transaccion oetermina la inexistencia oe objeto litigioso,
y por enoe, obsta al progreso oel proceso ejecutivo.
495
La oposicion tambien pueoe lunoarse en el incumplimiento oe los requisitos legales
oel titulo, cuestion que oeber analizarse en relacion a los requisitos previstos para el
concreto titulo invocaoo, este motivo oe oposicion pueoe invocarse, aoems, con relerencia
a los requisitos procesales oel titulo, oe mooo que el oemanoaoo pooria alegar que la
obligacion se extinguio por alguno oe los mooos oe extincion oe obligaciones no previstos
expresamente en el citaoo articulo !o! ,pues en ese caso, laltaria el objeto que calinca al
titulo,, y pooria igualmente invocar que la obligacion no es liquioa ni liquioable, o que no es
exigible por no haberse cumplioo el plazo o la conoicion prevista en el titulo. Si se hubiera
pactaoo una espera, la obligacion no resulta exigible, y si se hubiera acoroaoo una quita, la
obligacion no resultaria exigible por el total reclamaoo.
La oposicion tambien poor estar lunoaoa en la existencia oe oelectos procesales, lo que
oeber alegarse oentro oel mismo plazo, cabe remitir en ese sentioo, a lo previsto en los
articulos 298 y concoroantes oel C.F.C.M., que regulan lo atinente a la oenuncia oe los
oelectos procesales, con las particularioaoes previstas en el marco regulatorio oel proceso
ejecutivo.
De mooo que el oemanoaoo, oentro oel plazo para lormular su oposicion, poor oenunciar
los oelectos procesales que estime oel caso, en cuanto supongan un obstculo a la vlioa
continuacion oel proceso y a su nnalizacion meoiante resolucion oe lonoo, incluioos
los relerioos al cumplimiento oe algun presupuesto procesal relativo a las partes, como
la capacioao para ser parte y la capacioao procesal, al organo jurisoiccional, como la
jurisoiccion interna y externa, y la competencia objetiva, territorial o oe graoo, y al objeto
procesal, como la litispenoencia, la cosa juzgaoa, la sumision al arbitraje, el compromiso
penoiente, y el proceoimiento inaoecuaoo ,art. 298, C.F.C.M.,.
El articulo !oo oel C.F.C.M. preve expresamente la oposicion lunoaoa en la existencia
oe oelectos procesales, y regula las alternativas que pueoen plantearse en ese caso: si
la oposicion a la oemanoa ejecutiva se lunoa en la existencia oe oelectos procesales
subsanables, el juez conceoer al oemanoante un plazo oe cinco oias para subsanarlos, si,
por el contrario, se alegaren oelectos o vicios insubsanables, el juez oeclarar improponible
la oemanoa y ponor nn al proceso. Una vez subsanaoos los oelectos procesales alegaoos,
se conceoer al oemanoaoo un plazo oe oos oias para que pueoa ampliar su contestacion u
oposicion ,art. !oo,, oe oonoe cabe inlerir que, inicialmente, el oemanoaoo poor limitarse
a la denuncia de los defectos procesales y reservar los restantes motivos de oposicin para
una ulterior etapa, oentro oel relerioo plazo oe oos oias posteriores a la subsanacion oe
esos defectos.
Dentro oel plazo previsto para la oposicion, el oemanoaoo poor limitarse a oenunciar los
mencionaoos oelectos procesales, en cuyo caso y si lueran nnalmente subsanaoos, oisponor
luego de un plazo suplementario de dos das para ampliar su oposicin por los motivos
previstos en el articulo !o! oel C.F.C.M.. Sin embargo, naoa impioe que el oemanoaoo
incluya en su contestacion ya oesoe el inicio, oentro oel plazo legal oe oiez oias oesoe la
notincacion oel oecreto oe embargo, aoems oe las excepciones procesales, su oposicion
por motivos de fondo.
496
Corresponoe aoems consioerar las excepciones o oelensas previstas en el articulo o39 oel
Cooigo oe Comercio, cuanoo el proceso ejecutivo se lunoe en un titulo valor. Cuestion
a la que se hizo relerencia en el capitulo relativo al titulo ejecutivo, limitnoonos en esta
oportunioao a senalar que en ese caso, la oposicion oel oemanoaoo poor lunoarse en los
motivos previstos en la citaoa norma, atenoienoo a las particularioaoes oe los titulos valores
y a la regla contenioa en el propio articulo !o! oel C.F.C.M., que remite a lo establecioo en
otras leyes al regular los motivos oe oposicion en el proceso ejecutivo.
En ese sentioo, con arreglo a lo oispuesto en el articulo o39 oel Cooigo oe Comercio, que
consioeramos vigente en virtuo oe la relerencia contenioa en el articulo !o! oel C.F.C.M.,
en el proceso ejecutivo promovioo en base a un titulo valor pueoen oponerse las siguientes
excepciones: las oe incompetencia oe jurisoiccion y oe lalta oe personalioao oel actor,
las que se lunoen en no haber sioo el oemanoaoo quien nrmo el oocumento, las oe lalta
oe representacion, oe pooer bastante o oe lacultaoes legales en quien suscribio el titulo a
nombre oel oemanoaoo, salvo lo oispuesto en el articulo 979, la oe haber sioo incapaz el
oemanoaoo al suscribir el titulo, las lunoaoas en la omision oe los requisitos que el titulo
o el acto incorporaoo oeben llenar o contener, y que la ley no presuma expresamente, o
que no se hayan satislecho oentro oel termino que senala el articulo o27, la oe alteracion
oel texto oel oocumento o oe los actos que en el consten, sin perjuicio oe lo oispuesto en
el articulo o3o, las que se lunoen en que el titulo no es negociable, las que se basen en la
quita o pago parcial que consten en el texto mismo oel oocumento, o en el oeposito oe su
importe, las que se lunoen en la suspension oel pago o en la cancelacion oel titulovalor,
oroenaoos juoicialmente, las oe prescripcion y caoucioao, y las que se basen en la lalta oe
los oems requisitos necesarios para el ejercicio oe la accion, las personales que tenga el
demandado contra el actor.
La oerogaoa Ley oe Froceoimientos Mercantiles establecia en su articulo ! inciso 1, una
remision al citaoo articulo o39 oel Cooigo oe Comercio, y aunque aquella ley lue oerogaoa
por el C.F.C.M., la oerogacion no alcanza al articulo o39 oel Cooigo oe Comercio, porque
ese cooigo no integra la nomina oe leyes oerogaoas por el articulo 70 oel C.F.C.M., y
porque aun estanoo regulaoa la materia por el nuevo C.F.C.M., el propio articulo !o!
oe este nuevo cooigo remite a lo establecioo en otras leyes en relacion a las excepciones
aomisibles en el proceso ejecutivo, lo que permite anrmar la vigencia oe la solucion
normativa contenioa en el citaoo articulo o39 oel Cooigo oe Comercio.
Otra cuestion oe compleja interpretacion es la relerioa a la posibilioao oe invocar en el
proceso ejecutivo lunoaoo en titulos valores, los motivos oe oposicion previstos en el articulo
!o! oel C.F.C.M., puesto que, a tenor oe lo oispuesto en el articulo o39 oel Cooigo oe
Comercio, solo serian aomisibles las excepciones previstas en oicha norma, lo que excluiria
la aomisibilioao oe los motivos oe oposicion mencionaoos en el articulo !o! oel C.F.C.M..
Sin embargo, nos inclinamos aomitir en el proceso ejecutivo cambiario, los motivos oe
oposicion previstos en el art. !o! oel C.F.C.M., que aoems, no alectan la particularioao oel
proceso ejecutivo lunoaoo en titulos valores y, en cierta meoioa, ya se encuentran previstos
,implicitamente, en las excepciones regulaoas en el articulo o39 oel Cooigo oe Comercio.
497
En electo, la oposicion lunoaoa en el pago electivo se encuentra comprenoioa oentro oe
las que naturalmente pueoe oponer el oemanoaoo aun en el marco limitativo oel Cooigo
oe Comercio, a lo que cabe agregar que el pago conlleva la extincion oe la obligacion,
y en consecuencia, oel titulo ejecutivo, presupuesto ineluoible oel proceso ejecutivo, la
prescripcion o la caoucioao tambien estn previstas en el citaoo articulo o39 oel Cooigo oe
Comercio, al igual que la quita.
Respecto oe la espera, prevista en el articulo !o! oel C.F.C.M., oebe aomitirse tambien
en el proceso ejecutivo cambiario, porque en ese caso la obligacion no seria exigible, y en
consecuencia, no habria titulo ejecutivo ,presupuesto oe la pretension ejecutiva,, lo mismo
cabe oecir respecto oe la transaccion, en tanto constituye un presupuesto oe la sentencia
la inexistencia oe cosa juzgaoa o transaccion. Iinalmente, la oposicion lunoaoa en el
incumplimiento oe los requisitos legales oel titulo ,art. !o! inciso 3 oel C.F.C.M.,, tambien
est prevista en el articulo o39 oel Cooigo oe Comercio, por lo que no presenta ouoas su
admisibilidad en estos procesos.
3.1.4.4 Tramitacin de la oposicin
El trmite posterior a la oposicion oel oemanoaoo poor variar oepenoienoo oe los motivos
oe la oposicion y oe las pruebas que se hubieren olrecioo.
Con arreglo a lo oispuesto en el articulo !oo, si la oposicion se lunoa en la existencia
oe oelectos procesales subsanables, el juez conceoer al oemanoante un plazo oe cinco
oias para subsanarlos. Si no se proceoe a ello en oicho plazo, se oeclarar inaomisible la
oemanoa en este estaoo y se terminar el proceso, si la subsanacion se oa, sern conceoioos
oos oias ms al oemanoaoo para que pueoa ampliar su contestacion u oposicion. Cuanoo
la oposicion se lunoe en oelectos o vicios insubsanables, el juez oeclarar improponible la
oemanoa, nnalizar el proceso y oejar sin electo las meoioas cautelares que se hubiesen
aooptaoo, con imposicion oe las costas al oemanoante.
En tooo caso y aunque la norma comentaoa no lo inoique expresamente, corresponoer oir
al oemanoante previo a resolver sobre los oelectos procesales alegaoos por su contraparte,
en aplicacion oel principio oe oelensa y contraoiccion ,art. !, C.F.C.M.,, tenienoo en
cuenta las consecuencias que pueoen oerivar oe la oecision que se aoopte al respecto
,improponibilioao oe la oemanoa, levantamiento oel embargo e imposicion oe costas
al oemanoante,. Con ese nn, el juez oeber conceoer al oemanoante una razonable
oportunioao oe oelensa, ya sea en auoiencia ,si lue convocaoa a peoioo oe alguna oe las
partes, o luera oe auoiencia ,cuanoo no luere menester la convocatoria a auoiencia por no
resultar necesario el oiligenciamiento oe pruebas,.
Insistienoo en ese punto, el articulo !oo oel C.F.C.M. parece inoicar que la oposicion
lunoaoa en la existencia oe oelectos procesales, oeber ser resuelta sin ms trmite por el
juez, conceoienoo al oemanoaoo un plazo para la subsanacion oe los oelectos o oeclaranoo
improponible la oemanoa si los oelectos oenunciaoos lueran insubsanables, o bien
oesestimanoo la oposicion, pero oel contexto normativo se innere que el oemanoante poor
498
solicitar la convocatoria a auoiencia y tenor oerecho a contestar en auoiencia los oelectos
procesales alegaoos, pues asi lo establece para el proceso abreviaoo el articulo !27 oel
C.F.C.M., aplicable al proceso ejecutivo por la remision contenioa en el articulo !o7, norma
que aoems establece implicitamente que el oemanoante ser oioo en la auoiencia respecto
oe la oposicion oel oemanoaoo. La oincultao interpretativa raoica en que la auoiencia oel
proceso ejecutivo solo ser convocaoa por el juez cuanoo lo solicite alguna oe las partes
y resulte necesario el oiligenciamiento oe prueba, pero a nn oe preservar la garantia oe
oelensa consioeramos que poor solicitarse la convocatoria a auoiencia para contestar en
ella los oelectos procesales alegaoos. En tooo caso, es necesario que el juez conceoa a las
partes la posibilioao oe solicitar esa convocatoria a auoiencia, previo a resolver sobre los
defectos procesales alegados por el demandado.
La resolucion oel juez que, estimanoo la oposicion oel oemanoaoo, oeclara improponible
la oemanoa ejecutiva alectaoa por oelectos procesales insubsanables, poor ser apelaoa
por el oemanoante, pues est comprenoioa en la relerencia normativa oel articulo !o9 oel
C.F.C.M., en tanto se pronuncia sobre la oposicion, por otra parte, se trata oe un auto que
pone nn al proceso, con lo que seria apelable por aplicacion oe lo oispuesto en el marco
regulatorio general del recurso de apelacin.
En cuanto a la oposicion lunoaoa en los motivos oel articulo !o! oel C.F.C.M., ser resuelta
sin ms trmite si la cuestion no requiere prueba, o luego oe la auoiencia oe prueba si
luera necesario, conlorme a lo previsto en el articulo !o7. Aunque, en nuestra opinion,
corresponoer en tooo caso oir al oemanoante previo a resolver acerca oe la oposicion,
en aplicacion oel principio oe oelensa previsto en el articulo ! oel C.F.C.M., tooa vez
que, en estos procesos, se proouce un oesplazamiento oe la iniciativa oel contraoictorio,
que corresponoe al oemanoaoo meoiante la eventual lormulacion oe la oposicion. A via
oe ejemplo, si el oemanoaoo opone la oelensa oe pago y agrega un recibo nrmaoo por el
oemanoante, resulta razonable y ajustaoo al principio oe oelensa ya mencionaoo, conceoer
al demandante una razonable oportunidad de pronunciarse sobre esa defensa y aportar
eventualmente sus pruebas, oel mismo mooo, si el oemanoaoo alega una quita conceoioa
por el demandante.
En tooo caso, el oemanoante poor solicitar la convocatoria a auoiencia a nn oe aportar
pruebas tenoientes a oesacreoitar los argumentos o pruebas oe su contraparte, y en esa
auoiencia oebe reconocersele el oerecho oe oelensa en su mxima expresion, comprensiva
oel oerecho a aportar argumentos lcticos y jurioicos y sus corresponoientes pruebas.
Fooria ocurrir tambien, que el oemanoante tenga interes en impugnar la autenticioao oe
los oocumentos aportaoos por el oemanoaoo, por ejemplo, un recibo oe pago, en ese caso,
oeber conceoersele una razonable oportunioao oe alegacion y prueba, ourante la auoiencia
que solicite al electo, para lo cual es menester que el juez le connera vista oe la oposicion
antes oe oictar sentencia, aun cuanoo la norma autorice a resolverla sin ms trmite en base
a la documentacin aportada.
En sintesis, lormulaoa oposicion por el oemanoaoo las partes oeben contar con la
oportunioao oe solicitar la citacion a auoiencia en lorma previa al oictaoo oe la sentencia,
499
aun cuanoo la norma autorice a resolver sin ms trmite. Con ese nn, oebe conceoerse a
las partes una razonable oportunioao oe solicitar esa citacion, notincanoo al oemanoante
oe la oposicion lormulaoa por su contraparte, para que este en conoiciones oe solicitar la
citacion a auoiencia si luera necesario. En esa auoiencia, el oemanoante poor contestar los
oelectos procesales alegaoos, y tenor oerecho a ser oioo en relacion a los restantes motivos
oe oposicion que puoiera haber planteaoo el oemanoaoo.
3.1.4.5 La audiencia de prueba
La auoiencia oe prueba, que habr oe celebrarse oentro oe los oiez oias oe electuaoa la
citacion, es eventual en el proceso ejecutivo, pues solo tenor lugar cuanoo lo soliciten
las partes y resulte necesario, a criterio oel juez, recibir pruebas para resolver la cuestion
planteada.
No obstante, oebe interpretarse con amplituo la norma citaoa, para permitir, en caso oe
ouoa, la convocatoria a auoiencia y asegurar oe esa lorma la electiva vigencia oel oerecho
a la prueba y oel oerecho oe oelensa en el marco oel proceso ejecutivo.
Del mismo mooo, oebe asegurarse a ambas partes una razonable oportunioao oe solicitar
la convocatoria a auoiencia y el oiligenciamiento oe pruebas previo a la sentencia oel juez.
En ese sentioo, el oemanoaoo poor solicitar la convocatoria a auoiencia al lormular su
oposicion a la oemanoa, oentro oel plazo legal oe oiez oias oe notincaoo el oecreto oe
embargo, pero el oemanoante tambien oebe contar con una razonable oportunioao oe
oelensa respecto oe la oposicion lormulaoa por su contraparte, para lo cual oeber serle
notincaoa esa oposicion previo a que el juez oicte resolucion al respecto, pues solo asi
estar en conoiciones oe solicitar la convocatoria a auoiencia y olrecer pruebas tenoientes a
desarticular la oposicin de su contraparte.
El articulo !o7 oel C.F.C.M. preve, en lorma inoirecta pero inoubitable, la oportunioao oel
oemanoante oe ser oioo en auoiencia respecto oe la oposicion lormulaoa por su contraparte,
al oisponer que si no compareciere el oemanoante ,a la auoiencia,, el juez resolver sin oirle
sobre la oposicion, lo que reanrma la ioea expuesta, en el sentioo oe que el oemanoante
tiene oerecho a ser oioo sobre la oposicion oel oemanoaoo, y para eso, oebe contar con
una razonable oportunioao oe solicitar la citacion a auoiencia, previo a que el juez oecioa
sobre la oposicin.
Las consecuencias oe la incomparecencia a la auoiencia estn previstas en el citaoo
articulo !o7: si se hubiera convocaoo la auoiencia y no acuoiera a ella el oeuoor, se
le tenor por oesistioo oe la oposicion, se le imponorn las costas causaoas y se le
conoenar a inoemnizar al oemanoante comparecioo, si no compareciere el oemanoante,
el juez resolver sin oirle sobre la oposicion. El oesistimiento oe la oposicion en caso oe
incomparecencia oel oemanoaoo a la auoiencia, oetermina que el juez oeba oictar sentencia
en los terminos previstos en el articulo !o oel C.F.C.M., como si no se hubiera lormulaoo
oposicion, continunoose luego con la ejecucion lorzosa oe esa sentencia si asi lo solicita el
demandante.
500
En tooo caso, oebe reconocerse a las partes una razonable oportunioao para justincar los
motivos oe su incomparecencia a la auoiencia, tenienoo en cuenta que las consecuencias
legales mencionaoas han oe aplicarse solo ante una incomparecencia injustincaoa a la
auoiencia, regla que, aunque no este prevista expresamente en la norma comentaoa,
resulta oe la integracion normativa con otras oisposiciones que regulan la misma situacion
,comparecencia oe las partes a la auoiencia oel proceso abreviaoo, art. !2 oel C.F.C.M.,.
A mooo oe ejemplo, si el oemanoaoo no puoo comparecer por razones oe enlermeoao, y
las justinca aoecuaoamente, no proceoe tenerlo por oesistioo oe su oposicion, sino convocar
nuevamente a las partes a audiencia.
Se aplican asimismo, las reglas generales sobre causas oe suspension e interrupcion oe la
auoiencia, previstas en los articulos 208 y 211 oel C.F.C.M., a los que se hizo relerencia al
comentar las reglas del proceso comn y del proceso abreviado.
Si comparecen ambas partes, se oesarrollar la auoiencia con arreglo a lo previsto para el
proceso abreviaoo, oebienoose oictar a continuacion la sentencia que proceoa. De mooo
que, siguienoo la secuencia prevista para el proceso abreviaoo en los articulos !2o y ss. oel
C.F.C.M., en la auoiencia se intentar la conciliacion oe las partes, y si no hubiera avenencia
se pasar seguioamente a la ratincacion oe la oemanoa y oe la oposicion, se oir al
oemanoante acerca oe los motivos oe oposicion oel oemanoaoo ,tanto los motivos oe lonoo
como los oelectos procesales eventualmente alegaoos,, se recibirn las pruebas olrecioas por
las partes, y nnalmente lormularn las partes sus alegatos nnales en los terminos previstos
en el articulo !29, oictnoose a continuacion la sentencia.
En cuanto a la prueba, resulta aplicable lo oispuesto en el articulo !28 oel C.F.C.M., que
a su vez remite a las reglas oel proceso comun para la prctica oe la prueba. De acueroo
con lo previsto en el articulo !o7, las partes oebern acuoir a la auoiencia con los meoios
probatorios oe que intenten valerse, en la auoiencia, proponorn las pruebas oe las que
pretenoan valerse, y el juez aomitir las utiles y pertinentes ,art. !28,, pasnoose luego a la
prctica oe esas pruebas.
Las partes poorn tambien solicitar, al menos con tres oias oe antelacion a la lecha oe la
auoiencia, aquellas pruebas que, para practicarse en la misma, necesiten oiligencias oe
citacion o requerimiento ,art. !28,.
La prctica oe la prueba, como vimos, se rige por lo oispuesto para el proceso comun, por
remision oel articulo !28.
3.1.4.6 La sentencia.
La sentencia que resuelve acerca oe la oposicion oel oemanoaoo, poor oictarse al nnal
oe la auoiencia oe prueba, o luera oe auoiencia y sin ms trmite cuanoo no se hubiera
solicitaoo la celebracion oe la auoiencia ,art. !o7, C.F.C.M.,.
501
Si no se hubiera solicitaoo la citacion a auoiencia, o el juez no la hubiera consioeraoo
proceoente, se resolver sin ms trmite sobre la oposicion, con la salveoao ya apuntaoa
en cuanto a que oeber conceoerse al oemanoante una razonable oportunioao oe ser oioo
previo a dictar la sentencia.
En ese caso, si bien la norma no inoica el plazo oe que oispone el juez para resolver,
y tampoco lo regula el Cooigo con carcter general ,pues en principio, la regla es que
la sentencia se pronuncia en auoiencia o se anuncia el lallo en auoiencia, art. 222,,
consioeramos que oebe aplicarse el plazo oe quince oias previsto para el proceso comun y
el proceso abreviaoo ,arts. !17 y !30,.
Si se hubiera celebraoo la auoiencia oe prueba, la sentencia se oictar al nnal oe la misma
,art. !o7,, aunque poor anunciarse verbalmente el lallo y pronunciarse la sentencia oentro
oel plazo oe quince oias, con arreglo a lo previsto con carcter general en el articulo 222 y
en el articulo !30 para el proceso abreviaoo.
En cuanto a su contenioo, poor estimar o oesestimar la oposicion oel oemanoaoo, con
las consecuencias previstas en el articulo !o8 y las ya mencionaoas oel articulo !oo, si la
oposicion estuviera lunoaoa en la existencia oe oelectos procesales.
Si se oesestima totalmente la oposicion, se oictar sentencia estimanoo la pretension
ejecutiva con costas y costos para el oemanoaoo, oroennoose seguir aoelante oe acueroo
con las normas que rigen la ejecucion oe sentencia.
En caso oe estimacion parcial oe la oposicion ,por ejemplo, la oe pluspeticion,, se seguir
aoelante con las actuaciones ,las previstas para la ejecucion oe sentencia,, solamente para
obtener la cantioao oebioa, sin conoena en costas.
Si se estimara la oposicion, el juez oeclarar sin lugar la pretension ejecutiva y manoar
levantar los embargos y las meoioas oe garantia que se hubieran aooptaoo, hacienoo volver
al oeuoor a la situacion anterior al inicio oel proceso ejecutivo y conoenanoo en costas al
demandante.
3.1.4.7 Los recursos
Aomiten apelacion en el proceso ejecutivo, la sentencia que se pronuncie sobre la oposicion
oel oemanoaoo ,art. !o9,, y el auto que rechace la tramitacion oe la oemanoa ,art. !o1,.
En realioao, la apelacion se rige por las oisposiciones generales en la materia, que
oeterminan la proceoencia oel recurso respecto oe las sentencias y los autos que ponen
nn al proceso. For ese motivo, consioeramos que tambien aomite apelacion la sentencia
pronunciaoa ante la lalta oe oposicion oel oemanoaoo, puesto que pone nn al proceso
ejecutivo y oa lugar a la ejecucion lorzosa, aunque resulta oilicil imaginar un lunoamento
razonable para apelar oicha sentencia, pueoe oarse el caso oe un error que lleve a
consioerar extempornea la oposicion oeoucioa en tiempo hbil. Tambien aomite apelacion
502
la sentencia que, estimanoo la oposicion oel oemanoaoo lunoaoa en la alegacion oe oelectos
procesales insubsanables, oeclara improponible la oemanoa y pone nn al proceso, al igual
que la sentencia que constata la lalta oe subsanacion oe los oelectos procesales alegaoos
por el demandado.
El articulo !o9 oel C.F.C.M. regulaba, aoems, lo relativo al electo oe la apelacion, en
terminos que lacultaban al oemanoante a solicitar la ejecucion oe la sentencia apelaoa,
prestanoo caucion, aspectos que lueron suprimioos en posterior relorma oel Cooigo, y
que en consecuencia se rigen por las reglas generales en materia oe apelacion y ejecucion
provisional, que en realioao, establecen la misma solucion ,arts. 09 y cc.,.
292
En materia oe casacion, y sin perjuicio oel comentario a la normativa respectiva, oebe
tenerse presente lo oispuesto en el articulo 20 oel C.F.C.M., que excluye la casacion en
procesos especiales, cuanoo la sentencia no proouzca electos oe cosa juzgaoa material, lo
que oetermina el rechazo oe este recurso en el proceso ejecutivo porque la sentencia no
pasa en autorioao oe cosa juzgaoa material, salvo cuanoo la pretension ejecutiva se lunoe
en titulos valores, cuestion a la que haremos relerencia a continuacion.
3.1.6 EBcacla de la sentencla
En cuanto a la encacia oe la sentencia oictaoa en el proceso ejecutivo, oeber estarse a
lo oispuesto en el articulo !70, con arreglo al cual no prooucir electo oe cosa juzgaoa,
y oejar expeoito el oerecho oe las partes para controvertir la obligacion que causo la
ejecucion. Se exceptua oe esa regla, el proceso ejecutivo lunoaoo en titulos valores, en el
cual la sentencia prooucir los electos oe cosa juzgaoa.
No signinca ello que la sentencia pronunciaoa en el proceso ejecutivo no sea ejecutable,
pues ya hemos visto que, oe acueroo con lo oispuesto en el articulo !o8, la sentencia poor
ejecutarse siguienoo las reglas oe la ejecucion lorzosa.
Fero esa sentencia, vencioo el plazo oe la apelacion o resuelto el recurso, no presenta la nota
oe inmutabilioao que caracteriza a la cosa juzgaoa mataerial, pues poor ser revisaoa en
otro proceso, en el que poor controvertirse la obligacion que causo la ejecucion.
La norma reitera lo previsto en la oerogaoa L.F.M., cuyo articulo 122 establecia la misma
regla, aunque remitia al proceso sumario para controvertir la obligacion que causo la
ejecucion.
292 Texto oel art. !o9 oel C.F.C.M. en su version original: Art. !o9.- Contra la sentencia que se pronuncie poor
interponerse recurso oe apelacion, el cual no suspenoer las actuaciones cuanoo la sentencia luera oesestimatoria
oe la oposicion, siempre que se otorgue caucion por parte oel ejecutante. Si la sentencia hubiera estimaoo
la oposicion, el oemanoante, al interponer la apelacion, poor peoir que se mantengan los embargos y las
meoioas oe garantia aooptaoas, asi como que se aoopten las que proceoan, y el juez lo oroenar oe consioerarlo
pertinente, siempre que el oemanoante preste caucion sunciente para asegurar la inoemnizacion que puoiera
corresponoer en caso oe que la resolucion luera connrmaoa.
503
El articulo !70 oel C.F.C.M. no oenne claramente el alcance oel nuevo proceso que pueoen
plantear las partes para controvertir la obligacion que causo la ejecucion, en nuestra
opinion, ese nuevo proceso poor tener un contenioo amplio, que poor comprenoer incluso
aspectos ya oebatioos o que puoieron ser oebatioos en el proceso ejecutivo, siempre que
la controversia este relerioa a la obligacion que constituyo la causa oel anterior proceso
ejecutivo.
293
Del mismo mooo, cabe concluir que el nuevo proceso poor ser planteaoo por cualquiera
oe las partes en el anterior proceso ejecutivo, tanto el oemanoante como el oemanoaoo.
29!

La posibilioao oe plantear un nuevo proceso posterior al ejecutivo, oetermina la
improceoencia oel recurso oe casacion, que en consecuencia, solo poor plantearse respecto
oe las sentencias oe segunoa instancia en los procesos ejecutivos lunoaoos en titulos valores,
pues en ese caso, no proceoe el proceso posterior.
29
293 En el oerecho mooerno se establece que lo oecioioo en juicio ejecutivo solo hace cosa juzgaoa lormal, sienoo
permitioa su oiscusion en juicio oroinario posterior, apoynoose en el hecho oe que la sumarieoao oel ejecutivo,
pueoe privar oe las garantias necesarias para la oelensa, y el nuevo juicio permite reparar las consecuencias oe un
oebate apresuraoo. En el juicio oroinario se pueoen abarcar tooos los puntos que pueoan contribuir a mooincar
los resultaoos oel lallo en el ejecutivo, no oebienoose oebatir aquellas cuestiones oecioioas por cosa juzgaoa, que
por si solas carecen oe proyeccion sobre el lallo pronunciaoo en el ejecutivo. Sala oe lo Civil oe la Corte Suprema
oe Justicia, San Salvaoor, ooce oe septiembre oe 2007 ,1o!-C-200,.
Se ha senalaoo que queoa excluioo oel control en el nuevo proceso, el planteo oe eventuales nulioaoes que
se hubieran prooucioo ourante el juicio ejecutivo. El Juicio Ejecutivo no se pueoe anular meoiante un Juicio
Sumario u oroinario, en su caso, pues tal nulioao es oe carcter procesal y solo pueoe peoirse y oeclararse oentro
oel mismo proceso, en el curso oe las instancias, en ese sentioo, lo que se pueoe controvertir o atacar al promover
el sumario u oroinario respectivo, es la valioez oe la obligacion o oel oocumento base oe la pretension. Sala oe
lo Civil oe la Corte Suprema oe Justicia, San Salvaoor, ! oe abril oe 2003 ,108-2003,
29! El concepto nueva accion, signinca oe mooo general otra accion, en que se pueoa ventilar el mismo punto que
se ha oiscutioo en juicio ejecutivo, inoepenoientemente oe que sea el actor o el oemanoaoo pues ambos, tienen
expeoito su oerecho para controvertir en juicio la obligacion que causo la ejecucion. Sala oe lo Civil oe la Corte
Suprema oe Justicia, San Salvaoor, veintiocho oe julio oe 200! ,!0-C-200!,.
29 El punto se reneja en oiversos pronunciamientos oe la Corte Suprema oe Justicia, como el que citamos a
continuacion: En los juicios ejecutivos la impugnacion via extraoroinaria bajo el Recurso oe Casacion est
limitaoa a quebrantamiento oe lorma, porque no pasan en autorioao oe cosa juzgaoa y no la aoquieren, ya que
se oeja expeoito el oerecho oe las partes para controvertir en juicio sumario la obligacion mercantil que causo
la ejecucion, sin hacer oistinciones sobre las partes que hayan intervenioo en el juicio, sean estos oemanoantes,
demandados o terceros interesado. Sala oe lo Civil oe la Corte Suprema oe Justicia, San Salvaoor, dieciocho de
octubre oe oos mil oos ,111o-2002,.
504
3.2 LOS PROCESOS POSESORIOS
SUMARIO: I. CONSIDERACIONES GENERALES. 1. mbito del proceso po-
sesorio. II. PROCEDIMIENTO Y COMPETENCIA: 1. Rechazo de la demanda
posesoria; 2. Actuaciones previas a la audiencia en caso de suspensin de obra
nueva, 3. Emplazamiento oel oemanoaoo y oposicion, !. Comparecencia a la
auoiencia, . Sentencia y recursos juoiciales.
La nueva legislacin procesal civil y mercantil salvadorea retoma el tipo de proceso
posesorio, el cual ya venia regulaoo en el art. 7 C.F.C.1882, como una especie oe juicio
oe las oistintas clasincaciones, maneja por aquel cuerpo normativo. Hacienoo memoria,
al mismo se le atribuia por objeto la conservacion o restitucion oe la posesion, a su vez se
le oivioia en el juicio oe amparo oe posesion y el juicio oe oespojo. En general el juicio
posesorio con una pretension especinca se enmarcaba oentro oe la estructura oel recoroaoo
juicio sumario.
En la actualioao con la entraoa en vigencia oel C.F.C.M., el proceso posesorio no se aparta
oe aquella tecnica legislativa oe reconocerle como un proceso especial con pretensiones
propias, aunque siempre oe la mano con una estructura paralela, sienoo esta la aoopcion
del proceso abreviado.
3.2.1.1 mbito del proceso posesorio
El mbito oe aplicacion oel proceso sumario, oe acueroo al art. !71 C.F.C.M., se le incluye
la proteccion jurisoiccional oe las pretensiones posesorias comprenoioas en los arts. 918
al 91 C.C. Debioo a la remision oe la cita legislativa inoicaoa es que la nueva legislacion
procesal se expresa como: Los procesos posesorios, aparentnoose como si lueran varios
tipos oe procesos oe naturaleza posesoria, cuanoo en realioao es uno solo tipo oe proceso,
pero con varias clases de pretensiones.
3.2.2 Procedimiento y competencia
Reiteranoo lo oicho en prralos anteriores el proceso posesorio no cuenta con una estructura
propia, ms bien se sirve oe una ya creaoa para pretensiones oeclarativas especincas, sienoo
este el proceso abreviaoo, por tal razon en caoa ocasion que la ley procesal se renera sobre
algun proceoimiento oaoo a la lorma abreviaoa, el interprete oeber entenoer que el mismo
poor ser aplicable al proceso posesorio.
Lo explicaoo al momento se regula expresamente, a traves oe la remision hecha por el art.
!72 inciso 1 C.F.C.M. la aplicacion oe la estructura abreviaoa no es totalmente pura, en
virtuo que la misma norma jurioica comentaoa reconoce que oebioo a la naturaleza oe las
505
pretensiones protegioas, se le oota oe algunas especincaciones, aunque sin apartarse oe la
estructura principal.
Habienoo realizaoo las aclaraciones previas, respecto al tipo oe proceoimiento aplicable al
proceso sumario, oe ahora en aoelante es lcilmente comprensible la reoaccion oe ciertas
normas procesales, cuanoo se tuvo el cuioaoo al momento oe reoactarse se utiliza la
expresion el proceoimiento abreviaoo, tratanoo oe incluirse que en ese supuesto abarca,
no solo al proceso oeclarativo abreviaoo propiamente oicho, si no aoems, a los procesos
especiales regioos bajo esta estructura, entre estos el proceso posesorio ahora en estuoio.
Como ejemplos oe la tecnica legislativa utilizaoa se citan los articulos o inciso 2, 317 inciso
1, y, el !2! tooos oel C.F.C.M.
29o
La competencia objetiva oel proceso posesorio es atribuioa al conocimiento oel juez oe
primera instancia oel lugar oonoe se encuentre ubicaoo el bien, oe acueroo a lo escrito en
el art. !72 inciso 2 C.F.C.M. La anterior anrmacion es inicialmente registraoa en el art. 30
oroinal 2 oel mismo cuerpo oe ley.
Vale la precision que a los jueces oe primera instancia a los cuales se reneren las normas oe
vocacion orgnica, son aquellos jueces especializaoos que han sioo creaoos con la vigencia
oel C.F.C.M., cuya oenominacion es la oe juez civil y mercantil, o bien a los ya existentes
jueces oe lo civil, jueces oe lo mercantil y jueces oe primera instancia con competencia en lo
civil y mercantil. Aqui se excluyen para la tramitacion oel proceso posesorio, por oisposicion
oe ley recien relormaoa a los jueces oe primera instancia oe menor cuantia.
En cuanto a la postulacin en los procesos posesorios debe reconocerse la aplicacin de la
norma general sobre la comparecencia preceptiva por meoio oe abogaoo, al igual que el
resto oe procesos especiales, tomanoo en cuenta lo establecioo en el art. o7 C.F.C.M.
3.2.2.1 Rechazo de la demanda posesoria
Frevio a comentar el escenario inoeseaoo oel resultaoo oel examen liminar oe la oemanoa,
cuya expresion se acuna en el rechazo oe la oemanoa oibujaoo en el art. !73 C.F.C.M.,
conviene traer a cuenta algunos tpicos de la peticin inicial.
La primera aproximacion al tema oe la oemanoa en el proceso posesorio es el
reconocimiento que oebe cumplir principalmente con las exigencias l ijaoas para la
oemanoa simplincaoa, regulaoa en el art. !18 y subsioiariamente cumplir los requisitos
establecioos en la oemanoa oel proceso comun, art. 27o en lo que luere aplicable. Fartienoo
oel cumplimiento oe los requisitos oe la oemanoa, el juez en el plazo oe cinco oias sabr
oescilrar oe la lectura que aquella es aomisible, art. !21 C.F.C.M.. Excepto que la oemanoa
29o A pesar oe la manera especial oe las normas que tratan oe incluir a los procesos especiales, entre estos el proceso
posesorio oentro oe la estructura oel proceoimiento abreviaoo, tambien oeben entenoerse como circunscritas y
aplicables al posesorio, aquellas otras normas que se expresen solo como proceso abreviaoo.
506
carezca oe la inlormacion inoispensable que evite el leliz inicio oel proceso especial.
Dentro la inlormacion aoicional a calincar juoicialmente y njaoa en el art. !73, se trata oel
cumplimiento oe los plazos para incoar la oemanoa posesoria en pretensiones especincas,
siendo estas las siguientes:
a, Cuanoo se pretenoa conservar o recuperar la posesion oe bienes raices o oe
oerechos reales constituioos en ellos, si se incoaren una vez transcurrioo el plazo
oe un ano, contaoo a partir oel momento en que tuvo lugar la perturbacion o el
oespojo.
b, Cuanoo se pretenoa la suspension oe una obra, si esta hubiera nnalizaoo o hubiese
transcurrido el plazo de tres meses oesoe que el actor conociera la existencia
de la obra.
En ambos supuestos especincos oe rechazo tienen que ver con plazos oe caoucioao
para interponer la oemanoa posesoria,297 en uno y otro caso, se les oebe rechazar por
improponibilioao. Sumaoos a los anteriores casos son los mencionaoos en el art. 277, en
virtud de su condicin supletoria.
Lo no dicho al momento es con referencia a la inclusin de la inadmisibilidad como tipo
oe rechazo para la oemanoa posesoria, esto se responoe oe manera sencilla. Utilizanoo
la integracion para los procesos especiales que rigen sus oestinos por el proceoimiento
abreviaoo, aplicaremos lo oispuesto en el art. !22 C.F.C.M.
Tal norma inoica que lrente a la presencia oe oelectos subsanables, se aovertir al
oemanoante, conceoienoole el plazo oe cinco oias para la subsanacion para que los subsane,
si no lo electuase, la oemanoa posesoria se oeclarar inaomisible.
Cualquiera tipo oe rechazo oe la oemanoa, sea la improponibilioao o inaomisibilioao oe
la misma, en ambas se genera un electo comun, la nnalizacion anticipaoa oel proceso por
ministerio de ley.
Otro electo comun y a la vez controversial, es el relativo a la impugnacion ante el auto
oennitivo que contienen los rechazos. Lo controversial oel tema oe la impugnacion, es
porque se abre la oisyuntiva, si ambos tipos oe rechazos les rige la misma regla general oe
la proceoencia oe la apelacion al pretenoer impugnar un auto oennitivo, o bien si para la
inaomisibilioao se aplica la regla especial, que solo proceoe la utilizacion oel recurso oe
revocatoria, oe acueroo a lo prescrito en el art. 278 inciso 2 C.F.C.M.
Flateaoa la controversia, es preciso tomar banoera bajo una sola tenoencia. Observanoo el
metooo oe integracion analogica oe la ley procesal, el nexo legal establecioo expresamente
entre el proceso posesorio y el proceso abreviaoo, oe ahi que al comentar la inaomisibilioao
297 DOMINGUEZ MOYA. O. La Tutela Sumaria para Retener y Recobrar la Posesin, pp. 93 y 9!.
507
oe la oemanoa posesoria, nos situemos en el art. !22, el cual en su texto no expresa
alteracin alguna sobre las reglas generales de la impugnacin en el tema de los rechazos
de la demanda.
En consecuencia, tanto la improponibilioao, como la inaomisibilioao oe la oemanoa son
apelables por encontrarse contenioos en un auto oennitivo.
3.2.2.2 Actuaciones previas a la audiencia en caso de suspensin de obra
nueva
Una de las particularidades propias en el proceso posesorio consiste en anticipar algunas
actuaciones juoiciales previas a la celebracion oe la auoiencia, al tratarse oe oeterminaoas
pretensiones, entre las que se mencionan las siguientes: La suspension oe obra nueva, el
reconocimiento juoicial y el reconocimiento pericial o ambos, oe la manera regulaoa
en el art. !7! C.F.C.M. Aunque es oe aovertir que lo relerente a practica oe los meoios
probatorios no posee ingreoientes oistintivos porque los mismos aparecen para tooos los
procesos que se rigen bajo los proceoimientos abreviaoos, oe la manera que inoica el art.
!28 C.F.C.M.
Realmente lo novedoso en este apartado viene a serlo la suspensin de una obra nueva;
segun su tratamiento legal posee las caracteristicas propias oe una meoioa cautelar, cuyo
origen se oesprenoe oel art. !37 C.F.C.M. Esta actuacion previa comentaoa se oespacha
meoiante un requerimiento oirigioo oueno o encargaoo oe la realizacion oe la obra con la
intencion que suspenoa la continuacion oe la misma.
El requerimiento oe acueroo al caso, no oepenoer oe la buena voluntao oel oueno
o encargaoo oe la obra para el cumplimiento oe la suspension, por ello los jueces
perfectamente pueden solicitar la colaboracin de las autoridades policiales para darle
electivioao al manoato juoicial, segun el texto oel art. 12 C.F.C.M.
3.2.2.3 Emplazamiento del demandado y oposicin
Como pueoe verse en la norma pertinente en el proceso posesorio existe el emplazamiento
oel oemanoaoo, a oilerencia oe los procesos sustentaoos por los proceoimientos abreviaoos
en los cuales se suprime dicha etapa; pues una vez admitida la demanda se convoca a la
realizacion oe la auoiencia, ejercienoose plantenoose la oelensa en la misma auoiencia oe
lorma oral, sin preceoer una contestacion escrita a la oemanoa, segun el art. !23 C.F.C.M.
El emplazamiento abre al oemanoaoo el oerecho a ejercer la oelensa escrita en el proceso
posesorio, sea contestanoo u oponienoose a la oemanoa, segun sea el tipo oe pretension
posesoria. El plazo para presentar el escrito de contestacin u oposicin a la demanda es de
oiez oias hbiles contaoos al oia siguiente oel recibo oe la comunicacion.
La utilizacion oel plazo oe contestacion u oposicion oe la oemanoa oepenoer el camino a
seguir en el desarrollo del procedimiento posesorio de la manera siguiente:
508
a, Fresentacion oe la contestacion oponienoose a la oemanoa. Si el oemanoaoo
interpone el escrito oponienoose a la reclamacion posesoria oentro oel plazo
conceoioo, inmeoiatamente habilita a la convocatoria meoiante citacion a los
abogaoos oe las partes para que comparezcan a la auoiencia, art. !7 inciso 2 parte
nnal C.F.C.M.
b, Omision oe pronunciamiento oel oemanoaoo. Si el oemanoaoo oeja transcurrir
el plazo sin manilestar su posicion, sin ms trmite se oicta sentencia estimatoria
por escrito, en el plazo juoicial oe quince oias siguientes al vencimiento oel plazo
conceoioo al oemanoaoo, arts. !7 inciso 2 y !30 C.F.C.M.
3.2.2.4 Comparecencia a la audiencia
Habienoo presentaoo el oemanoaoo oposicion escrita, como se oijo, se cita a la auoiencia
a las partes. De la comparecencia oe aquellas oepenoe la realizacion oe la auoiencia y los
electos que pueoan prooucirse. Al respecto las normas relativas al proceso posesorio solo
regulan el supuesto oe incomparecencia oel oemanoaoo, sin alegar justa causa, el juez
pasar a oictar sentencia estimatoria, art. !7 inciso 3 C.F.C.M.
Con la intencin de completar el panorama de los supuestos de incomparecencia de las
partes oeben ser ioentincaoos aquellos. Inicialmente, revisaremos el texto oel art. !2,
titulaoo incomparecencia oe las partes, situaoo en las reglas generales oel proceso abreviaoo.
En la citaoa norma lunoamentaoora oel proceso posesorio, reconoce el resto oe supuestos oe
incomparecencia, que aplicaoos a nuestra auoiencia, oe los cuales se plantean los siguientes:
a, Incomparecencia oel oemanoante, se le tenor por oesistioa su oemanoa, siempre
que el oemanoaoo no alegare interes legitimo en la continuacion oel proceso
posesorio.
b, Incomparecencia oel oemanoante, pero el oemanoaoo alegare interes legitimo en la
continuacion oel proceso. Bajo esta supuesto se instalar la auoiencia con la unica
intervencin del demandado.
c, Cuanoo ambas partes, el Juez ponor nn al proceso sin ms trmite, meoiante auto
oennitivo, siempre que tal ausencia no este oebioamente justincaoa.
Concurrienoo cualquiera oe los supuestos que permita instalar la auoiencia, se oesarrollar
conlorme a lo oispuesto para el proceoimiento abreviaoo, tanto en sus oistintas nnalioaoes,
como en la intervencin de los abogados de las partes.
3.2.2.5 Sentencia y recursos judiciales
Concluioa la auoiencia viene el pronunciamiento oe la sentencia, que para este tipo oe
proceso ahora comentaoo poor oictarse en el acto oe manera integra, si lo permitiera
la complejioao lctica y jurioica oel objeto oel proceso, si no lo es poor anunciar
509
obligatoriamente solo el lallo oralmente. En el segunoo caso, penoiente la motivacion oe
la sentencia oeber oictarse en el plazo oe quince oias siguientes a la nnalizacion oe la
auoiencia, segun el art. 222 con relacion al art. !30 C.F.C.M.
El electo oe cosa juzgaoa otorgaoo a la sentencia pronunciaoa sobre la proteccion posesoria
que se reclama, sostiene la ley procesal, no prooucir electos oe cosa juzgaoa, oejanoo
a salvo el oerecho oe las partes para acuoir al proceso oeclarativo corresponoiente, asi
se oesprenoe oe la lectura oel art. !7o. Aunque es oe aovertir que realmente la nueva
legislacion procesal civil, lo que esta regulanoo es el electo oe la cosa juzgaoa lormal, oe
la manera que se comento en el apartaoo sobre la cosa juzgaoa, por lo que recomenoamos
la remisin al tema.
For su naturaleza, la sentencia es apelable, pero a oilerencia oe otros procesos civiles y
mercantiles no se proouce el electo suspensivo relerioo en el art. 09 C.F.C.M. For el
contrario, esta resolucion oennitiva en los procesos sumarios se habilita a la ejecucion
provisional oe la sentencia, si se oiere caucion sunciente, conlorme al inciso 2 oel art. !7o
C.P.C.M.
Fara nnalizar estos comentarios sobre la proteccion posesoria, siempre en la misma linea
oe pensamiento, que aomite el posterior planteamiento oe la pretension en un proceso
posterior, es que la nueva ley procesal establece la improceoencia oel recurso oe casacion,
asi lo regula el art. !7o inciso 3 C.F.C.M.
510
3.3 LOS PROCESOS DE INQUILINATO
SUMARIO: I. CONSIDERACIONES GENERALES: 1. mbito del proceso de
inquilinato. II. FROCEDIMIENTO GENERAL Y COMFETENCIA: 1. Demanoa
oe inquilinato, aomision y rechazos. 2. Sentencia y recursos en otros procesos oe
inquilinato. III. FROCESO DE DESOCUFACION FOR CAUSA DE MORA: 1.
Desahucio y sobreseimiento. 2. Sentencia y recursos juoiciales. IV. FROCESO DE
DESOCUFACION FOR OBRAS EN EL INMUEBLE: 1. Requisitos especiales oe
admisibilidad de la demanda. V. PROCESO DE DESOCUPACIN POR RUINA
O INSALUBRIDAD: 1. Contenido de sentencia.
Las normas relativas a los procesos oe inquilinato unincan los proceoimientos aplicaoos en
general a los arrenoamientos oe bienes inmuebles exclusivamente a arrenoamientos para
vivienoa, segun el art. !78 inciso 3 C.F.C.M. Lo cual mooinca el mbito oe aplicacion oe
los procesos oe inquilinato regulaoos en las normas especiales oe la Ley oe Inquilinato.
Como pueoe verse el mbito oe aplicacion en los nuevos procesos oe inquilinato queoo
reducido a las pretensiones basadas en el arrendamiento para vivienda. Esta reduccin es
notable al ser comparaoa a los supuestos incluioos en el art. 1 L.Inq.
Fara el resto oe pretensiones que giren en torno a los arrenoamientos oe bienes inmuebles
con nnes oistintos a la vivienoa, estarn sujetos a los trmites oe los procesos oeclarativos
que corresponoa por razon oe la materia o por razon oel objeto litigioso, oe acueroo a lo
regulaoo en el art. 239 inciso 1 C.F.C.M. Igual comentario hecho a la oenominacion plural
oe los procesos posesorios merece la oesignacion en los procesos oe inquilinato, pues como
se oijo en aquella oportunioao, la multiplicioao no se encuentra en los procesos, sino en
cuanto a la varieoao oe pretensiones que sustentan a la reclamacion.
3.3.1.1 mbito del proceso de inquilinato
El mbito oe aplicacion oel proceso oe inquilinato recae en las pretensiones claramente
marcaoas por el art. !77 C.F.C.M., las cuales son oe carcter general, sin oistincion sobre la
proceoencia oel oerecho sustantivo protegioo, sea civil, mercantil o inquilinato.
298
A continuacion se mencionarn las pretensiones sujetas a la tramitacion oel proceso oe
inquilinato, oe la manera siguiente:
298 Debe tenerse en cuenta que continua la vigencia oel oerecho sustantivo en materia oe inquilinato, pues lo unico
oerogaoo por el C.F.C.M., son las normas procesales oe la Ley oe Inquilinato. For consiguiente, los oerechos y
las correlativas obligaciones constituyen la ley especial, junto al cooigo civil y el cooigo oe comercio en lo relativo
a los arrendamientos y subarrendamientos de inmuebles.
511
a, La lalta oe pago oe la renta, pretenoa la terminacion oel contrato y oesocupacion
del inmueble arrendado por causa de mora.
b, La terminacion oel contrato en los casos previstos en el art. 2! L.Inq., pretenoan la
oesocupacion oel inmueble y el reclamo oe los cnones aoeuoaoos.
c, La autorizacion para incrementar el valor oe la renta.
o, Fromover las oiligencias que tratan oe la imposicion oe multas a que se reneren
la ley oe la materia, cuanoo no hubieren sioo impuestas en el proceso principal.
Ejemplos: la lalta oe contrato escrito, art. , la lalta oe extension oel recibo por
el pago oel canon, art. 9 inciso 2, la suspension oe los servicios bsicos por el
arrenoaoor al inquilino, art. 11 L.Inq.
3.3.2 Procedimiento general y competencia
Los procesos oe inquilinato se sustanciarn en general conlorme a lo oispuesto para los
trmites oel proceso abreviaoo, cualquiera sea su cuantia, siempre atenoienoo las normas
especiales propias oe la naturaleza oel proceso, asi se entienoe oe la lectura oel art. !78
inciso 1 C.F.C.M. Es oecir, que la mayor parte oe la estructura proceoimental ley general-
en los procesos oe inquilinato son tomaoas oel proceoimiento abreviaoo y en menor
cantioao son normas ley especial- aportaoas por el Titulo Tercero oel Libro Frimero que
acoge al proceso bajo estuoio.
La competencia objetiva oe los procesos oe inquilinato es asignaoa al juez oe primera
instancia oel lugar oonoe se encuentre ubicaoa la vivienoa arrenoaoa, oe conlormioao al
art. !78 inciso 2 C.F.C.M. Tal atribucion es inicialmente reconocioa en el art. 30 oroinal 2
del mismo cuerpo de ley procesal.
Estos jueces oe primera instancia competentes para oarle tramitacion a este tipo especial oe
procesos, son aquellos jueces especializaoos creaoos recientemente con la vigencia oel nuevo
C.F.C.M., cuya oenominacion es la oe juez civil y mercantil, o bien a los ya existentes jueces
oe lo civil, jueces oe lo mercantil y jueces oe primera instancia con competencia en lo civil y
mercantil. Excluyenoose para la tramitacion oe los procesos oe inquilinato, por oisposicion
oe ley recien relormaoa a los jueces oe primera instancia oe menor cuantia.
Es aplicable la postulacion preceptiva en los procesos oe inquilinato, en virtuo oel
contenido de la norma general sobre la promocin de procesos por medio del abogado
que representar a la parte y planincar la estrategia oe intervencion ourante la activioao
procesal. Esto mismo suceoe en el resto oe procesos especiales, tomanoo en cuenta lo
establecido en el art. 67 C.P.C.M.
Una oe las reglas especiales que rigen a los procesos ahora estuoiaoos es aquella sobre la
acumulacion oe pretensiones, que establece lo siguiente: cuanoo el proceso promovioo verse
sobre la terminacin del contrato de arrendamiento de vivienda se deba a la falta de pago
512
oe canon, poor acumularse ella la pretension oe reclamacion oe las cantioaoes aoeuoaoas,
segun el art. !79 C.F.C.M.
3.3.2.1 Demanda de inquilinato, admisin y rechazos
La elaboracion y preparacion oe la oemanoa en los procesos oe inquilinato no son regulaoos
por el apartaoo oe las normas especiales, queonoonos la integracion oe las normas
generales oictaoas para el proceoimiento abreviaoo. Tomanoo como punto oe partioa,
se reconoce que la alegacion inicial oel oemanoante se lormaliza como una oemanoa
simplincaoa, cumplienoo las exigencias oel art. !18 C.F.C.M.
El juez ante quien se interponga la oemanoa oeber resolver su aomision o rechazo en el
plazo oe cinco oias oesoe su presentacion.299 Como resultaoo oel examen liminar oe la
oemanoa pueoe ser aomitioa, prevenioa o rechazaoa, en el ultimo supuesto, los rechazos
son por improponible o inaomisible. Si la oemanoa posee oelectos subsanables, el juez
le prevenor al oemanoaoo con apercibimiento que la corrija en el plazo oe cinco oias
hbiles, contaoos a partir oel oia siguiente oe la notincacion, si no lo electuase la oeclarar
inaomisible. Tooo lo anterior, se extrae oe lo regulaoo por el art. !22 C.F.C.M.
Volvienoo a la aomision oe la oemanoa, se har el senalamiento oel oia y hora oe la
celebracion oe la auoiencia, para lo cual se citar al oemanoante y el oemanoaoo y oems
interesaoos subarrenoatarios-, si los hubiere. La oocumentacion entregaoa al oemanoaoo
estar compuesta por la citacion, la copia oe la oemanoa y oems oocumentos aojuntos.
En la reoaccion oe la citacion constar que la auoiencia no se suspenoer por la
incomparecencia oel oemanoaoo, aoems que ambas partes concurrirn con tooos los
meoios oe prueba oisponibles para justincar sus argumentos, art. !23 C.F.C.M.. Aoems
como algo muy propio en esta clase oe procesos, se incluir la aovertencia al oemanoaoo,
oe que su inasistencia a la auoiencia llevar a la oeclaracion oe oesahucio sin ms trmites
en un plazo no mayor oe oiez oias, oe acueroo a lo establecioo en el art. !82 C.F.C.M.
Como nota curiosa pooemos observar que en los procesos oe inquilinato no existe el
emplazamiento al oemanoaoo. Esta supresion legislativa oe la etapa, no signinca exponer
a la inoelension procesal, porque el oemanoaoo siempre cuenta con la contestacion a la
oemanoa en sus oiversas estrategias, pero con la oilerencia que la misma ser ejercioa
oralmente en la auoiencia, art. !27 inciso 2 C.F.C.M.
La celebracion oe la auoiencia se llevar a cabo con la comparecencia oe los abogaoos oe
las partes, oe la manera prevenioa a partir oe los arts. !2o al !29 C.F.C.M. Si el oemanoante
citaoo en lorma no compareciese, ni hubiere alegaoo alguno oe los motivos oe suspension oe
299 Un comentario especial sobre cuanoo inicia oel computo oel plazo oe aomisibilioao oe la oemanoa simplincaoa,
es aquel sobre, a partir oe que momento iniciar el mismo, para aquellos juzgaoos que reciben las oemanoas por
meoio oe la Secretaria Receptora y Distribuioora oe oemanoas. Sin lugar a ouoas, en el caso planteaoo el plazo
iniciar hasta la recepcion oe la oemanoa por el juez oe primera instancia.
513
la auoiencia a los que se renere el art. 208 C.F.C.M., se le tenor por oesistioa la oemanoa,
nnalizanoo el proceso oe manera anticipaoa, segun el art. !2 C.F.C.M.
3.2.2.2 Sentencia y recursos en otros procesos de inquilinato
A diferencia de las sentencias pronunciadas en los procesos de desocupacin por causa de
mora, por obras en el inmueble, por ruina o insalubrioao a las cuales se les niega el electo
oe cosa juzgaoa, las sentencia oictaoas por causas oiversas a las anteriores en un proceso oe
inquilinato, si prooucirn electos oe cosa juzgaoa material. Este electo material reconocioo
a las sentencias evita el planteamiento oe luturas oemanoas por las mismas pretensiones, en
virtuo que ya lueron oecioioas, asi lo reconoce el art. !87 C.F.C.M.
3.3.3 Proceso de desocupacin por causa de mora
3.3.3.1 Desahucio y sobreseimiento
Iuera oe los trmites senalaoos en general para los procesos oe inquilinato, en oeterminaoas
pretensiones como la oesocupacion por causa oe mora, en la reoaccion oe la esquela
oe citacion para auoiencia, le aovertir al inquilino sobre el oerecho oe enervacion oel
oesahucio,
300
consistente en el oerecho a ser sobreseioo en el proceso, solo si cumple con el
pago oel monto total oe lo aoeuoaoo, ms las costas oel proceso, oe manera como se inoica
en el art. !80 C.F.C.M.
Cuanoo en el proceso se pretenoa la oesocupacion oel inmueble por mora, los unicos
meoios oe prueba pertinentes con los que oispone el oemanoaoo son aquellos relativos a la
proceoencia oel sobreseimiento, por tanto las alegaciones oel inquilino y en consecuencia
la prueba se oirigirn a oemostrar el pago oel monto total, oe acueroo al art. !8 inciso 1
C.P.C.M.
301
3.3.3.2 Sentencia y recursos judiciales
For el contenioo oe la pretension en el proceso oe oesocupacion por causa oe mora, la nueva
legislacion procesal reconoce que la sentencia oictaoa no prooucir electos oe cosa juzgaoa,
oejanoo a salvo el oerecho a las partes para acuoir al proceso oeclarativo corresponoiente
para controvertir el objeto oel proceso oe inquilinato, segun lo prescribe el art. !8o inciso 1
C.F.C.M. Vale recoroar que la anterior expresion oe que la sentencia no prooucir electos oe
cosa juzgaoa, no es otra ms que una manera muy particular oe la legislacion salvaoorena
oe relerirse al concepto oe cosa juzgaoa lormal, por ello se recomienoa la lectura oe los
comentarios sobre la encacia oe las resoluciones juoiciales.
300 ARAGONESES MARTINEZ, S. Los Procesos Declarativos Ordinarios (Procesos ordinarios y sus especialidades), p. 1o!.
301 GOMEZ COLOMER, J. L. El Nuevo Proceso Civil, (Ley 1/2000). AAVV., p. 789 y 790. El autor citaoo comenta la
existencia oe las mismas limitaciones estalecioas sobre las alegaciones que pueoe presentar el oemanoaoo , sienoo
esta la oe pago, a la luz oe la Ley oe Ejuiciamiento Civil espanola 12000.
514
En el tema oe los recursos juoiciales conceoioos contra la sentencia que oecioe la
oesocupacion por causa oe mora se limitan a la proceoencia oe la apelacion, oe acueroo
al art. !8o inciso 2 C.F.C.M. Fosteriormente, contra la sentencia oe apelacion no habr
recurso alguno.
La reoaccion oe esta ultima anrmacion pareciera que existen una serie oe recursos juoiciales
contra la sentencia oe apelacion, cuanoo lo cierto es que el unico recurso que proceoe a
continuacin es la casacin.
3.3.4 Proceso de desocupacin por obras en el inmueble
3.3.4.1 Requisitos especiales de admisibilidad de la demanda
En este proceso oe inquilinato se aoicionan requisitos oe aomisibilioao, tales como: el
plano completo de las obras a realizarse en la vivienda y la consignacin de una cantidad
oe oinero en benencio oel inquilino en caso oe no realizar las obras en el plazo legal.
Comentemos brevemente cada uno de ellos.
Aoems oe los oocumentos que normalmente y necesariamente oebe acompanar a la
oemanoa como requisito oe aomisibilioao, como el pooer juoicial y otros oocumentos
acreoitativos oe las alegaciones, se agrega la presentacion oel plano completo oebioamente
aprobaoo oe las obras a realizar con especincacion oel tiempo oe ouracion, cuanoo oe
acueroo a los incisos 1 y 2 oel art. !81 C.F.C.M., traten oe los supuestos siguientes:
a, Obras por nueva construccion en el inmueble.
b, Obras oestinaoas a aumentar la capacioao locativa oel inmueble.
c, Obras oe reparaciones inoispensables que no pueoan oilerirse y exijan la
desocupacin del inmueble.
De no presentarse junto a la oemanoa, la oocumentacion relacionaoa con las
especincaciones inoicaoas, el oemanoante corre el riego que el juez meoiante auto le
prevenga oe la omision, para que sea presentaoo oicho planos y especincaciones oe las
obras a ejecutar.
El segunoo requisito especial para la aomision oe la oemanoa en los procesos oe oesocupacion
por obras en el inmueble, es aquel relativo a la consignacion oe una cantioao oe oinero igual
a oos mensualioaoes oe renta, la cual eventualmente se entregar al inquilino, si en el plazo
oe un mes contaoo a partir oe la oesocupacion no se inicien los trabajos oe las obras que
sustentaron la pretensin.
Aqui legalmente se nja la exigencia oe la consignacion como requisito oe aomisibilioao, segun
el art. !81 inciso 3 C.F.C.M.
515
3.3.5 Proceso de desocupacin por ruina o insalubridad
3.3.5.1 Contenido de sentencia
Los procesos por desocupacin por ruina se encuentran comprendido en los procesos de
oesocupacion por obras en el inmueble. For tal razon, se incluyen los comentarios oel
contenioo especial oe la sentencia, relacionaoas a la ejecucion oe obras necesarias para la
rehabilitacion, conlorme al art. !88 C.F.C.M.
La legislacion pioe al juzgaoor que exprese en la sentencia estimatoria que el inmueble es
inhabitable total o parcialmente. La oeclaracion oe inhabitable mantenor su vigencia por
el tiempo que ouren las obras inoispensables oe rehabilitacion.
516
3.4 LOS PROCESOS MONITORIOS
Santiago Garderes
SUMARIO: I. Introduccin. II. El proceso monitorio por deudas de dinero. III.
Monitorio para obligaciones oe hacer, no hacer o oar.
3.4.1 Introduccin
Los procesos monitorios constituyen una especie oel genero oe procesos especiales, y se
caracterizan por la abreviacion estructural que se obtiene meoiante la inversion oe la
iniciativa del contradictorio.
CALAMANDREI
302
expuso con su habitual clarioao las caracteristicas oel proceso
monitorio, en terminos oe innegable vigencia conceptual, ms all oe las variantes que
pueoe asumir el mooelo en los oistintos sistemas legales que lo han incorporaoo, senalanoo
en ese sentioo, lo siguiente:
Entre las diversas formas de procesos especiales de cognicin tpicamente preordenados a la
rpioa creacion oe un titulo ejecutivo, tienen importancia para nosotros . aquellos procesos
en los que la abreviacion oe la cognicion consiste en lo siguiente: en que, mientras el proceso
oe cognicion oroinario se inicia, segun el principio oel contraoictorio, con la citacion oel
oemanoaoo, oe manera que el juez no emite su pronunciamiento sino oespues oe haber
oioo ,o haber oeclaraoo contumaz en lorma regular, tambien al aoversario oe aquel que
propone la oemanoa, en estas lormas especiales oe procesos oe cognicion, el actor, meoiante
peticion, acuoe oirectamente al juez, el cual emite sin previo contraoictorio una oroen oe
pago oirigioa al oemanoaoo, senalnoole al mismo tiempo un termino oentro oel cual este
pueoe, si le interesa, provocar el contraoictorio meoiante oposicion, con la consecuencia oe
que, a lalta oe oposicion lormulaoa en tiempo, la oroen oe pago aoquiere, con el transcurso
oel termino, encacia oe titulo ejecutivo. Sobre las particularioaoes oe estos proceoimientos
especiales, cuya estructura pueoe variar en los oetalles oe una legislacion a otra, no nos
oetenoremos ahora, nos basta, por el momento, con observar que el carcter tipico oe esta
categoria oe procesos es el siguiente: que en ellos la nnalioao oe llegar con celerioao a la
creacion oel titulo ejecutivo se alcanza oesplazanoo la iniciativa oel contraoictorio oel actor
al oemanoaoo. Mientras en el proceso oe cognicion oroinario el titulo ejecutivo no nace
sino oespues que el actor haya instauraoo regularmente el contraoictorio, el cual resulta
perlectamente supernuo en tooos aquellos casos en que el oemanoaoo comparecioo no
tiene naoa que oponer a la oemanoa oel actor, o en absoluto se abstiene oe comparecer,
en estos procesos especiales el titulo ejecutivo nace por el solo hecho oe que el oemanoaoo
no oemuestre, hacienoo oposicion oentro oel termino establecioo, la utilioao, oe la cual el
es el mejor juez, oe abrir el contraoictorio, oe manera que el interes oel actor en la rpioa
creacion oel titulo ejecutivo viene a ser prcticamente satislecho en tooos aquellos casos en
302 Calamanorei, Fiero, El Froceoimiento Monitorio, Eoitorial Bibliogrnca Argentina, Buenos Aires, 19!o, ps.
2!-2o.
517
los que el propio oemanoaoo comprenoe que el contraoictorio seria inutil, porque no tiene
naoa serio que oponer a las razones oel actor.
Insistienoo en esas ioeas, concluia oe la siguiente lorma: El concepto, oesoe luego logico y
economico, en que se inspiran estos proceoimientos es, pues, el siguiente: que el juicio sobre
la oportunioao oe abrir el contraoictorio, y, por consiguiente, la iniciativa oe provocarlo,
oebe oejarse a la parte en cuyo interes el principio oel contraoictorio tiene inicialmente
vigor, esto es, al oemanoaoo. Fooemos oecir asi que hemos llegaoo a aislar una categoria
oe proceoimientos especiales oe cognicion, los cuales se oistinguen oe tooos los otros
proceoimientos por estos oos caracteres lunoamentales: 1, por la nnalioao, que es la oe
oar vioa, con mayor celerioao oe la que pueoa conseguirse en el proceoimiento oroinario,
a un titulo ejecutivo, 2, por el meoio, que es el oe invertir, hacienoola pasar oel actor al
oemanoaoo, la iniciativa oel contraoictorio ,por lo que pooemos, en general, oenominarlos
proceoimientos con inversion oe la iniciativa oel contraoictorio,.
Esas caracteristicas se renejan en el proceso monitorio oel C.F.C.M., como veremos al
comentar el marco normativo oel proceso monitorio en el nuevo Cooigo, aomitioa la
solicituo oel acreeoor el juez oroenar requerir al oeuoor para que, en el plazo oe veinte
oias, pague oirectamente al acreeoor o en el tribunal, o bien que comparezca a lormular
oposicion, con la aovertencia expresa oe que, en otro caso, se proceoer a la ejecucion
,art. !93,.
De mooo que, en la normativa comentaoa la iniciativa oel contraoictorio se oeja a la parte
oemanoaoa, que poor lormular oposicion oentro oel plazo legal, y si no lo hiciera ni oiera
cumplimiento al requerimiento oe pago ,o oe cumplimiento oe la obligacion oe hacer, no
hacer o oar,, se proceoer a la ejecucion.
El mooelo se inspira lunoamentalmente en el proceso monitorio oe la Ley oe Enjuiciamiento
Civil espanola ,arts. 812 y ss.,, que consagra un regimen similar al oel C.F.C.M.. Los
procesos monitorios tambien se encuentran previstos en otras legislaciones europeas y
americanas, sienoo conveniente mencionar la regulacion oe estos procesos en el Cooigo
Frocesal Civil Mooelo para Iberoamerica y en la legislacion que lo ha seguioo, como
el C.G.F. ,Uruguay,, aunque es preciso aclarar que el monitorio oel C.F.C.M. presenta
importantes diferencias respecto del regulado en el Cdigo Modelo.
303
303 El Cooigo Frocesal Civil Mooelo para Iberoamerica regula el proceso oe estructura monitoria, en los
articulos 311 y ss., y oispone que se aplicar en los casos especialmente previstos por la ley y aoems en
los siguientes procesos: 1, ejecutivos, 2, oesahucio o oesalojo, 3, entrega oe la cosa, !, entrega electiva oe la
herencia, , resolucion por lalta oe pago o escrituracion juoicial oe promesas inscriptas en los respectivos registros
,compraventa oe inmueble o oe establecimiento o oe empresa comercial o oe unioao oe propieoao horizontal,.
En cuanto a los presupuestos, en tooos los casos se requerir oocumento autentico o autenticaoo juoicialmente
en la etapa preliminar respectiva, a excepcion oel caso oe entrega oe la cosa, en el que se aomite incluso la
prueba testimonial en etapa preliminar o preparatoria. El procedimiento presenta las siguientes caractersticas:
si la oemanoa reune los requisitos legales, el juez oicta resolucion aomitienoola y citanoo oe excepciones al
oemanoaoo por el plazo oe oiez oias, y oe no lormularse oposicion en ese plazo, se convoca a auoiencia y, oe
no lograrse un acueroo o conciliacion entre las partes, se proceoe a la ejecucion.
518
Este especial proceoimiento se reserva generalmente a las pretensiones oe conoena, aunque
algunas legislaciones lo aplican tambien a pretensiones mere oeclarativas y constitutivas ,por
ejemplo, el C.G.F. en Uruguay,. Y aun limitanoo el anlisis a las pretensiones oe conoena,
en general el proceso monitorio se aplica al cobro oe oeuoas oinerarias, aunque algunos
sistemas legales aomiten a trmite monitorio pretensiones oirigioas al cumplimiento oe
obligaciones oe oar, oe hacer o oe no hacer.
Sobre el objeto oe los procesos monitorios, conviene citar nuevamente el clsico estuoio oe
CAMANDREI
30!
: Teoricamente hablanoo, naoa impeoiria a priori aoaptar a cualquier
especie oe acciones, esta lorma oe proceoimiento, en el que la iniciativa oel contraoictorio
se oesplaza oel actor al oemanoaoo . Sin embargo, puesto que la utilioao prctica oe
esta inversion oe la iniciativa oel contraoictorio se maninesta historicamente sobre tooo
en relacion a la celerioao con que la misma permite llegar al titulo ejecutivo, asi es
lcil comprenoer que esta lorma oe proceoimiento este reservaoa por las legislaciones
exclusivamente para las acciones oe conoena. Es oportuno observar, por otra parte, que
ni siquiera a tooas la acciones oe conoena se encuentra aplicaoo inoistintamente este
proceoimiento, queoan excluioas oel mismo las acciones oe conoena relativas a prestaciones
oe hacer o oe no hacer, y las relativas a prestaciones oe oar cuanoo la prestacion tenga
por objeto una cosa no lungible. De suerte que se pueoe oecir que este proceoimiento est
normalmente reservaoo a las solas acciones oe conoena que tengan por objeto meoiato una
suma oe oinero a pagar o una oeterminaoa cantioao oe cosas lungibles a entregar, lo que,
sin embargo, no quita para que se encuentren en las legislaciones positivas, y se pueoan
aomitir in jure conoenoo, ejemplos oe extension oe este proceoimiento a tooas las categorias
de acciones de condena.
Como veremos, el C.F.C.M. contempla oos especies oe monitorio: el monitorio por oeuoas
oe oinero, y el monitorio para obligaciones oe hacer, oe no hacer o oe oar. Respecto oe
estas ultimas, CALAMANDREI releria que en general se encuentran excluioas oel proceso
monitorio, senalanoo que la Z.F.O. austriaca las excluia por el motivo oe que el objeto oe
la prestacion carece aqui oe la oeterminacion que se requiere para que pueoa pronunciarse,
con la conminacion oe ejecucion, un precepto. Sin embargo, como vimos, el C.F.C.M. -al
igual que otras legislaciones- aomite a trmite monitorio la pretension oe cumplimiento oe
esas obligaciones.
For otra parte, reviste interes mencionar la clasincacion que oistingue entre monitorio
oocumental y monitorio puro. Citanoo nuevamente los estuoios clsicos sobre el proceso
monitorio, que en este punto remiten al comentario oe la legislacion austriaca, pueoe
anrmarse que las caracteristicas ms relevantes oel proceoimiento monitorio puro se
concretan en lo siguiente: En virtuo oe la simple peticion, escrita u oral, oel acreeoor, el
juez competente libra, sin oir al oeuoor, una oroen conoicionaoa oe pago, oirigioa al oeuoor,
con la aovertencia oe que el mismo pueoe hacer oposicion . Si el oeuoor no hace oposicion
oentro oe ese termino, la oroen oe pago aoquiere luerza oe titulo ejecutivo . Si el oeuoor
hace oposicion oentro oel termino ,y basta a tal nn que oeclare al juez, oralmente o por
30! Calamanorei, Fiero, ob. cit., ps. 28-29.
519
escrito, que hace oposicion a la oroen oe pago, sin necesioao oe aoucir los motivos oe ello,,
la oroen oe pago pieroe, por el solo electo oe tal oeclaracion, tooa su luerza. La proposicion
oe la oposicion, que hace caer la oroen oe pago emanaoa sin contraoictorio, no basta por si
sola para abrir el juicio en contraoictorio, a tal objeto, es necesaria una nueva peticion oel
acreeoor, presentaoa en las lormas oroinarias, cuanoo el acreeoor no la haya acumulaoo, a
prevencion, con la peticion oe oroen oe pago.
30

For contraposicion al sistema mencionaoo, en el monitorio oocumental no es sunciente
la mera alegacion oe los hechos constitutivos oe la pretension, sino que oeber probarse
documentalmente el fundamento de la pretensin; si el deudor formula oposicin dentro del
plazo legal, oeber lunoarla y su oposicion abre el contraoictorio, sin necesioao oe ulterior
instancia oel actor, resolvienoose nnalmente si se ampara la oposicion ,oejanoo sin electo
el manoato inicial oe pago,, o oesestima la oposicion connrmanoo el manoato oe pago.
Sin perjuicio oe las variantes que pueoe presentar el proceso monitorio en los oistintos
sistemas legales, resulta util consioerar oos aspectos oe aquellos que, conceptualmente,
permiten catalogar un monitorio como puro o oocumental. En primer termino, ser
preciso observar en el sistema legal que se consioere, si la oemanoa o solicituo oel acreeoor
oebe estar acompanaoa oe la prueba oocumental en que se lunoe, con el nn oe acreoitar
inicialmente la existencia y monto oe la obligacion cuyo cumplimiento se reclama, o si, por
el contrario, es sunciente con la mera alegacion que en tal sentioo electue el oemanoante,
oesoe esa perspectiva, el proceso monitorio oel C.F.C.M. pueoe concebirse como un
monitorio oocumental, puesto que requiere la presentacion oel oocumento oel que resulte
la obligacin.
En segunoo lugar, al analizar el regimen oe la oposicion, ser preciso oeterminar si es
sunciente con la mera oposicion, o si se requiere la invocacion concreta oe los motivos en
que se lunoa, aunque sea en lorma sucinta, el C.F.C.M. no contiene reglas precisas en ese
punto, aunque pueoe inlerirse la exigencia oe una motivacion a partir oe oisposiciones
que reneren expresamente a oeterminaoos motivos oe oposicion ,como la pluspeticion,.
Iinalmente, resultar conveniente analizar las consecuencias oe la oposicion, que en algunos
sistemas oetermina, por si sola, el oecaimiento oel manoato o requerimiento oe pago,
hacienoo necesaria una nueva peticion ,oemanoa, oel acreeoor que se sustanciar y resolver
segun las reglas oel proceso oroinario, a oilerencia oe lo previsto en otros sistemas legales,
en los que la oposicion lunoaoa abre oirectamente el contraoictorio y es resuelta por el juez
en el mismo proceso.
Ingresanoo al anlisis oel proceso monitorio en el C.F.C.M., se oivioe en oos capitulos,
oestinnoose el primero al regimen oel monitorio por oeuoas oe oinero, y el segunoo al
monitorio para obligaciones oe hacer, oe no hacer y oe oar.
La competencia para conocer oe los procesos monitorios, corresponoe al juez oe primera
instancia oe menor cuantia oel oomicilio oel oemanoaoo ,art. !90,, y, conlorme a lo
30 Calamanorei, Fiero, ob. cit., ps. 30 y ss.,
520
oispuesto en el articulo 30, conocer el juzgaoo oe primera instancia oe los procesos
monitorios que se susciten en aquellas circunscripciones oonoe no exista juzgaoo oe primera
instancia de menor cuanta.
En cuanto a la estructura, y sin perjuicio oel anlisis que se har a continuacion, pueoe
oescribirse en lorma esquemtica oel siguiente mooo: presentacion oe la solicituo, con los
requisitos oel articulo !91, acompanaoa oel oocumento que acreoite la obligacion, control
oel tribunal, que poor rechazar la solicituo si no cumple con los requisitos legales, en caso
oe aomitirla, oroenar requerir al oeuoor para que, en el plazo oe veinte oias, pague o
cumpla con la obligacion, o bien que comparezca a lormular oposicion, con la aovertencia
oe que, en otro caso, se proceoer a la ejecucion, si el oeuoor no paga ni lormula oposicion
oentro oel plazo relerioo, el juez oroenar el embargo oe sus bienes siguienoose en aoelante
el proceso por los trmites previstos para la ejecucion oe sentencias, si el oeuoor lormula
oposicion oentro oel plazo legal, se continuar la tramitacion conlorme a las reglas oel
proceso abreviaoo, oebienoo el solicitante presentar la oemanoa oentro oe los oiez oias
siguientes.
3.4.2 El proceso monitorio por deudas de dinero
Con arreglo a lo oispuesto en el articulo !89 oel C.F.C.M., pueoe plantear solicituo
monitoria el que pretenoa oe otro el pago oe una oeuoa oe oinero, liquioa, vencioa y
exigible, cuya cantioao oeterminaoa no exceoa oe veinticinco mil colones o su equivalente
en oolares oe los Estaoos Unioos oe America, cualquiera que sea su lorma y clase o el
soporte en que se encuentre, o que el acreeoor justinque un principio oe prueba sunciente.
En cuanto a la prueba oe la obligacion, el citaoo articulo senala lo siguiente: En tooo caso,
el oocumento tenor que ser oe los que sirvan para acreoitar relaciones entre acreeoor y
oeuoor, y aun cuanoo hubiera sioo creaoo unilateralmente por el acreeoor oeber aparecer
nrmaoo por el oeuoor o con constancia oe que la nrma lue puesta por oroen suya, o
incorporar cualquier otro signo mecnico electronico.
El objeto oel proceso monitorio por oeuoas oe oinero, consiste en la pretension oirigioa al
pago oe una suma oe oinero, liquioa, vencioa y exigible, se establece un limite cuantitativo,
ya que para reclamar el pago por este proceso especial la oeuoa no poor superar los
veinticinco mil colones o su equivalente en oolares.
For oeuoa liquioa oebe entenoerse aquella cuyo importe se encuentre oeterminaoo, por su
parte, la oeuoa ser exigible cuanoo no este sujeta a plazo ni conoicion penoiente.
La prueba oe la obligacion oe pago oebe ser oocumental, aunque presenta mayor amplituo
que la prevista para el proceso ejecutivo. Como vimos, con arreglo a lo oispuesto en el art.
!89 poor reclamarse a traves oel proceso monitorio el pago oe una oeuoa en oinero que no
supere el limite cuantitativo njaoo en esa norma, cualquiera que sea su lorma y clase o el
soporte en que se encuentre, o que el acreeoor justinque un principio oe prueba sunciente.
De acueroo a lo previsto en el articulo 182 oel Cooigo Civil, por principio oe prueba por
521
escrito oebe entenoerse un acto escrito oel oemanoaoo o oe su representante, que haga
verosmil el hecho litigioso.
Corresponoer en oennitiva al juez, valorar si el oocumento aportaoo constituye prueba
sunciente oe la obligacion a los electos oe aomitir la oemanoa monitoria, a esos electos,
oeber tener especialmente en cuenta lo previsto en el inciso segunoo oel citaoo articulo
!89 oel C.F.C.M., conlorme al cual el oocumento tenor que ser oe los que sirvan
para acreoitar relaciones entre acreeoor y oeuoor, y aun cuanoo hubiera sioo creaoo
unilateralmente por el acreeoor oeber aparecer nrmaoo por el oeuoor o con constancia
oe que la nrma lue puesta por oroen suya, o incorporar cualquier otro signo mecnico o
electrnico.
El anteceoente oirecto oel proceso monitorio oel C.F.C.M., la L.E.C. espanola, contiene
una relerencia similar a los oocumentos que sirven oe base al proceso monitorio,
oisponienoo que la oeuoa oeber acreoitarse oe alguna oe las siguientes lormas: meoiante
oocumentos, cualquiera sea su lorma y clase o el soporte lisico en que se encuentren, que
aparezcan nrmaoos por el oeuoor o con su sello, impronta o marca o con cualquier otra
senal, lisica o electronica, proveniente oel oeuoor, o meoiante lacturas, albaranes oe
entrega, certincaciones, telegramas, telelax o cualesquiera otros oocumentos que, aun
unilateralmente creaoos por el acreeoor, sean oe los que habitualmente oocumentan los
creoitos y oeuoas en relaciones oe la clase que aparezca entre acreeoor y oeuoor ,art. 812,
L.E.C.,.
Fueoe resultar conveniente la cita oe normas que regulan la prueba oe las obligaciones,
como el articulo 999 oel Cooigo oe Comercio, conlorme al cual las obligaciones mercantiles
pueoen probarse meoiante lacturas, corresponoencia postal, corresponoencia telegrnca
reconocioa, registros contables, entre otros oocumentos que enumera, pero en cualquier
caso, a los electos oel proceso monitorio la prueba oe la obligacion no se limita a las
mencionaoas, pues poor probarse por cualquier otro oocumento oe los que habitualmente
acreditan relaciones entre acreedor y deudor.
El proceso monitorio por oeuoas oe oinero presenta un objeto anlogo al oel proceso
ejecutivo, en la meoioa que pueoe reclamarse por esos procesos el pago oe una oeuoa
liquioa y exigible ,arts. !8 y !89,, la oilerencia poor estar oaoa por el importe oe la
obligacion ,pues en los monitorios, no pueoe superar el limite previsto en el art. !89,, y
por la prueba oe la obligacion, que en el proceso ejecutivo oebe justincarse meoiante la
presentacion oe un titulo ejecutivo, que presenta caracteristicas propias ,art. !7,.
En otros sistemas normativos, el proceso ejecutivo se regula como un monitorio ,C.F.C.M.I.,
C.G.F. uruguayo,, oe mooo que ambos procesos no presentan variantes, pero en el C.F.C.M.,
se trata oe oos procesos oiversos, y corresponoe oistinguir segun la prueba oocumental oe
la obligacion, para oeterminar si corresponoe tramitar el proceso ejecutivo o el monitorio.
La competencia para conocer oel proceso monitorio, como ya hemos senalaoo, corresponoe
al juez oe primera instancia oe menor cuantia oel oomicilio oel oemanoaoo, con la salveoao,
522
ya inoicaoa, oel articulo 30 oel C.F.C.M. para el caso oe que no exista juzgaoo oe menor
cuanta.
Los requisitos oe la solicituo estn previstos en el articulo !91 oel C.F.C.M., con arreglo
al cual oeber inoicarse la ioentioao oel oeuoor, el oomicilio o oomicilios oel acreeoor y
oel oeuoor o el lugar en que resioieran o puoieran ser hallaoos, y el origen y cuantia oe la
oeuoa, oebienoose acompanar a la solicituo el oocumento en que conste la oeuoa. La L.E.C.
regula en terminos similares los requisitos oe la solicituo, y agrega que la peticion poor
extenoerse en impreso o lormulario que lacilite la expresion oe los extremos a que se renere
el apartaoo anterior ,art. 81!, L.E.C.,.
El juez electuar un control oe aomisibilioao oe la solicituo, que poor eventualmente
oerivar en su rechazo si no se cumplieran los requisitos legales ya mencionaoos. Contra esa
resolucion, cabe el recurso oe apelacion, con arreglo a lo oispuesto en el articulo !92 oel
C.P.C.M. El rechazo de la solicitud no priva al acreedor de perseguir el cobro de la deuda
a traves oel proceso comun o abreviaoo que corresponoa, puesto que aquella resolucion
se limita a constatar la lalta oe los requisitos legales para aomitir a trmite el proceso
monitorio, sin juzgar acerca oe la existencia o inexistencia oe la oeuoa. Aunque la norma no
lo inoique, consioeramos que el juez poor conceoer al solicitante un plazo para subsanar los
oelectos lormales subsanables que pueoa presentar la solicituo, aplicanoo la regla prevista en
los articulos 278, !22 y !o0 para el proceso comun, abreviaoo y ejecutivo, respectivamente.
Si la solicituo cumple los requisitos legales, el juez la aomitir y oroenar requerir al oeuoor
para que, en el plazo oe veinte oias, pague oirectamente al acreeoor o en el tribunal, o
bien que comparezca a lormular oposicion, con la aovertencia expresa oe que, en otro caso,
se proceoer a la ejecucion ,art. !93, C.F.C.M.,. La notincacion oel requerimiento oe pago
oebe hacerse necesariamente al oemanoaoo personalmente, o por meoio oe esquela en
su casa habitacion, como lo inoica la norma citaoa, que procura asegurar la vigencia oel
contraoictorio en el marco oe esta especial estructura, la prevencion especial en ese sentioo,
se justinca por las consecuencias que proyecta la lalta oe oposicion oel oeuoor, que habilita
oirectamente la ejecucion.
En electo, con arreglo a lo oispuesto en el articulo !9 oel C.F.C.M., si el requerioo no
paga ni se opone en el plazo conceoioo al electo, el juez oroenar el embargo oe sus bienes
en cantioao sunciente para cubrir la cantioao, siguienoose en aoelante el proceso por los
trmites previstos para la ejecucion oe sentencias.
Cabe plantear la ouoa acerca oe si la activioao oe ejecucion oerivaoa oe la lalta oe
oposicion oel oeuoor, incluioo el embargo, pueoe realizarse onciosamente por el juez,
sin previo requerimiento oel acreeoor, asi pareceria resultar oe la lectura oe la norma
comentaoa, al menos en relacion al embargo ,el juez oroenar el embargo .,. A oilerencia
oel C.F.C.M., la L.E.C. espanola inoica en ese sentioo, que si el oeuoor no atenoiere el
requerimiento oe pago o no compareciere, el Secretario juoicial oictar oecreto oanoo
por terminaoo el proceso comun y oar traslaoo al acreeoor para que inste el oespacho
oe ejecucion, bastanoo para ello con la mera solicituo ,atr. 81o,. Esa solucion oe la L.E.C.
523
preserva la vigencia oel principio oispositivo y las garantias que le son inherentes. Asi oebe
interpretarse, en nuestra opinion, la normativa oel C.F.C.M., oe mooo que el acreeoor
tenor la carga oe instar el oespacho oe ejecucion, incluioo el embargo, si no lo solicito ya
inicialmente para el caso oe lalta oe oposicion y pago oel oeuoor, por otra parte, y oesoe
una perspectiva prctica, no cabe exigir al juez que oetermine oe oncio los bienes oel
oeuoor a embargar, si el acreeoor no los ha oesignaoo previamente.
La L.E.C. contiene, aoems, una relerencia a la ejecucion, que no se reitera en el C.F.C.M.:
Despachaoa ejecucion, proseguir esta conlorme a lo oispuesto para la oe sentencias
juoiciales, puoienoo lormularse la oposicion prevista en estos casos, pero el solicitante oel
proceso monitorio y el oeuoor ejecutaoo no poorn pretenoer ulteriormente en proceso
oroinario la cantioao reclamaoa en el monitorio o la oevolucion oe la que con la ejecucion
se obtuviere. ,art. 81o, L.E.C.,.
Interpretanoo el marco regulatorio oel proceso monitorio en el C.F.C.M., cabe concluir que
el oeuoor que, requerioo al electo, no paga ni lormula oposicion oentro oel plazo legal, no
poor luego invocar en lase oe ejecucion, los motivos que puoo y oebio alegar para oponerse
al requerimiento oe pago en el proceso monitorio, oe mooo que, en la etapa oe ejecucion,
solo poor invocar los motivos oe oposicion previstos en el art. 79. A mooo oe ejemplo,
ourante la ejecucion el oeuoor poor oponerse invocanoo la lalta oe requisitos legales en
el titulo ,art. 79,, pero esa oposicion solo poor estar relerioa a los requisitos oel titulo
oe ejecucion, y no al oocumento en que se lunoo la solicituo y requerimiento oe pago oel
proceso monitorio.
Como vimos, el oeuoor pueoe pagar una vez requerioo, oentro oel plazo oe veinte oias,
ponienoolo en conocimiento oel juez quien, previa aprobacion oel pago, oictar resolucion
que ponga nn al proceoimiento y oroene el archivo oe las actuaciones ,art. !9!,. El
pago poor hacerse oirectamente al acreeoor, o en el tribunal. Si bien no est previsto
expresamente, naoa obsta a que el juez connera vista al acreeoor previo a la aprobacion oel
pago y archivo de las actuaciones.
Dentro oel plazo oe veinte oias posteriores al requerimiento oe pago, el oeuoor pueoe
lormular oposicion, en cuyo caso se continuar la tramitacion oel proceso conlorme a
las reglas oel proceso abreviaoo ,art. !9o,. La L.E.C., anteceoente inmeoiato oel proceso
monitorio oel C.F.C.M., inoica en su articulo 81 que el requerioo poor comparecer
aleganoo sucintamente, en escrito oe oposicion, las razones por las que no oebe, en tooo o
en parte, la cantioao reclamaoa, si bien la relerencia a la alegacion sucinta no se reitera en
el C.F.C.M., consioeramos que la oposicion poor electuarse en esos terminos, meoiante
alegacion sucinta oe las razones por las que el requerioo consioera no aoeuoar la cantioao
reclamada.
En una lectura superncial oel articulo !9o oel nuevo Cooigo, pooria concluirse que la
oposicion no requiere alegacion oe motivos o razones concretas, bastanoo con la mera
oposicion oel requerioo, sin embargo, el inciso nnal oel citaoo articulo permite inlerir lo
contrario, al mencionar un motivo o causa oe oposicion ,la pluspeticion,. En oennitiva,
524
consioeramos que no ser sunciente la mera oposicion oel requerioo, sino que oeber
tratarse oe una oposicion motivaoa, aunque bastar al electo la alegacion sucinta oe los
motivos de oposicin.
Los motivos oe oposicion pueoen ser tanto oe oroen sustancial ,como el pago o la extincion
oe la oeuoa,, como procesal ,oelectos que obsten a la vlioa continuacion oel proceso y
a su nnalizacion meoiante resolucion oe lonoo, art. 298,. No se requiere la aportacion oe
pruebas al lormular oposicion, puesto que, meoianoo oposicion, la cuestion habr oe ser
resuelta por los trmites oel proceso abreviaoo, en cuyo mbito habrn oe aportarse las
pruebas correspondientes.
Si el oeuoor comparece oentro oel plazo lormulanoo oposicion, se continuar la tramitacion
oel proceso conlorme a las reglas oel proceso abreviaoo. En ese caso, el solicitante oeber
presentar la oemanoa oentro oe los oiez oias siguientes, ajustnoose a los requisitos
previstos en el articulo !18 para la oemanoa simplincaoa oel proceso abreviaoo, aomitioa la
oemanoa, el juez senalar auoiencia en el mismo auto oe aomision, la que se realizar con
arreglo a las pautas previstas en los articulos !2 y ss., oictnoose nnalmente la sentencia.
Corresponoer en tooo caso al solicitante, la carga oe probar en ese proceso la existencia
y monto de la obligacin.
La oemanoa oeber presentarse oentro oel plazo oe oiez oias, aunque la norma ,art. !9o,
no aclara oesoe cuanoo ha oe computarse oicho plazo, como si lo hace la L.E.C. ,oentro
oel plazo oe un mes oesoe el traslaoo oel escrito oe oposicion, art. 818,, la conclusion
razonable es que el plazo para presentar la oemanoa, oebe contarse oesoe el oia siguiente
al oe la notincacion juoicial oe la oposicion al solicitante, aunque tal notincacion no este
prevista expresamente en el capitulo que comentamos.
Si el solicitante no presenta la oemanoa en ese plazo, se ponor nn al proceoimiento,
conoennoosele en costas, la norma tampoco aclara si, en ese caso, el creoito poor
reclamarse luego a traves oel proceso oeclarativo que corresponoa, con inoepenoencia oel
proceso monitorio concluioo, o si -por el contrario- el vencimiento oel plazo oetermina
la preclusion oel oerecho a oemanoar por ese creoito. La consecuencia oe la lalta oe
presentacion oe la oemanoa en el plazo legal oe oiez oias, consiste unicamente en poner
nn al proceso monitorio, asi resulta oel texto legal, conlorme al cual se ponor nn al
proceoimiento, sin aluoir a la extincion o caoucioao oel oerecho a reclamar el cobro
oel creoito a traves oel proceso oeclarativo que pueoa corresponoer. La L.E.C. espanola
contiene una prevision similar al regular el proceso monitorio ,art. 818,, en cuanto a la
njacion oe un plazo para la presentacion oe la oemanoa ,que en ese marco legal, es oe un
mes oesoe la notincacion oel escrito oe oposicion,, y a las consecuencias oe la eventual
omision ,se oictar oecreto sobreseyenoo las actuaciones y conoenanoo en costas al
acreeoor,.
Si la oposicion estuviera lunoaoa en la pluspeticion oel acreeoor, se oroenar el embargo
y se seguir la ejecucion respecto oe la cantioao que se reconoce como oebioa ,art. !9o,, a
lo que cabe agregar, que respecto oe la cantioao que el requerioo alega cancelaoa, oeber
525
el solicitante presentar la corresponoiente oemanoa oentro oe los oiez oias siguientes,
siguienoose en lo sucesivo las reglas oel proceso abreviaoo. For otra parte, y en relacion
al embargo y ejecucion por la suma reconocioa como oebioa, corresponoer al acreeoor
solicitarlo o oesignar los bienes a embargar, pues oe otro mooo no resultar posible, oesoe
una perspectiva prctica, proceoer al embargo.
El C.F.C.M. no contiene reglas especiales sobre cosa juzgaoa en el proceso monitorio, como
si las preve para el proceso ejecutivo ,art. !70, o para otros procesos especiales ,art. !7o, en
seoe oe procesos posesorios, art. !8o, en los procesos oe inquilinato,, en los que se aomite
la reproposicion oe la cuestion litigiosa a traves oel proceso oeclarativo que corresponoa.
La unica relerencia a la cosa juzgaoa en los procesos monitorios, es la que contiene el
articulo !9o, conlorme al cual que asigna valor oe cosa juzgaoa a la sentencia que se oicte
en el proceso abreviado tramitado a consecuencia de la oposicin del deudor.
3.4.3 Monitorio para obligaciones de hacer, no hacer o dar
El capitulo segunoo se oestina a la regulacion oel monitorio para obligaciones oe hacer, no
hacer y oar. Como vimos, el proceso monitorio no se reserva a la pretension oe pago oe
una oeuoa oe oinero, sino que pueoe tener por objeto el cumplimiento oe una obligacion
oe hacer, oe no hacer o oe oar cosa especinca o generica.
Rige tambien para esa clase oe pretensiones, el limite cuantitativo previsto para el monitorio
por oeuoas oe oinero, oe mooo que, para reclamar el cumplimiento oe la obligacion a
traves oel proceso monitorio, el valor oel bien o servicio no oebe superar los veinticinco mil
colones o su equivalente en oolares oe los Estaoos Unioos oe America.
El monitorio para obligaciones oe hacer, oe no hacer o oe oar no se est previsto en
la L.E.C. espanola, que, como vimos, constituye el anteceoente inmeoiato oel proceso
monitorio oel C.F.C.M., aunque otros sistemas preven un proceso monitorio ,con variantes
respecto oel regulaoo en el C.F.C.M., para el cumplimiento oe obligaciones oe oar o oe
hacer, como ocurre con el proceso oe entrega oe la cosa regulaoo en el C.G.F. uruguayo,
o el proceso monitorio oe escrituracion lorzaoa oe inmuebles, que integran el elenco oe
procesos monitorios en dicho Cdigo.
Fara reclamar a traves oel proceso monitorio el cumplimiento oe una obligacion oe hacer,
oe no hacer o oe oar, la obligacion oeber constar en oocumento, cualquiera sea su lorma y
clase, o el soporte en que se encuentra, siempre que aparezca nrmaoo por el oemanoaoo o
con nrma que hubiese sioo puesta por su oroen o incorpore cualquier otro signo mecnico
o electronico ,art. !97,. La norma reitera lo previsto en el inciso nnal oel articulo !89 para
el monitorio por oeuoas oe oinero, en cuanto a la prueba oocumental oe la obligacion, y
agrega que tambien poor aplicarse el proceso monitorio cuanoo la obligacion resulte
acreoitaoa meoiante lacturas, certincaciones oe relaciones entre las partes, telegramas,
telelax u otros oocumentos que, en el trnco jurioico, oocumenten relaciones entre acreeoor
y oeuoor, aun cuanoo hubieran sioo creaoos unilateralmente por el acreeoor.
526
Si el oocumento constituye un titulo ejecutivo, oeber reclamarse su cumplimiento a traves
oel proceso ejecutivo, en ese sentioo, oebe tenerse presente que el objeto oel proceso
ejecutivo comprenoe tambien el cumplimiento oe obligaciones oe hacer, con arreglo a lo
oispuesto en el articulo !8 oel C.F.C.M.
La pretension tenor por objeto, exclusivamente, el cumplimiento oe una obligacion oe
hacer, oe no hacer o oe oar cosa especinca o generica ,art. !98,. En principio, no cabe
sustituir la peticion oe cumplimiento por su equivalente en oinero, pero si resultare
imposible el cumplimiento especinco oe la obligacion ,por ejemplo, por oestruccion oe la
cosa que oebe entregarse,, el solicitante poor optar entre exigir el equivalente en oinero
o la entrega oe un bien, servicio o prooucto oe caracteristicas y prestaciones semejantes a
las del original.
La competencia en este caso, al igual que en los monitorios para oeuoas oe oinero,
corresponoe al juzgaoo oe primera instancia oe menor cuantia oel oomicilio oel oemanoaoo,
segun lo oispuesto en el articulo !99, oebienoo tenerse presente lo previsto en el articulo
30, que asigna competencia a los juzgaoos oe primera instancia en los procesos monitorios
que se susciten en aquellas circunscripciones oonoe no exista juzgaoo oe primera instancia
de menor cuanta.
Los requisitos oe la solicituo son, en esencia, los mismos que los previstos para el monitorio
por oeuoas oe oinero. Se encuentran regulaoos en el articulo !99, conlorme al cual la
solicituo se presentar por escrito y se lormalizar con sencillez y clarioao, oebienoo
contener como minimo la ioentincacion oe las partes, la relacion oe los hechos en que se
basa la peticion, lo que se pioa, la lecha y la nrma oel solicitante, y se acompanarn los
oocumentos justincativos oe la peticion que se lormula. Cabe agregar que el solicitante
oeber inoicar el oomicilio oel oeuoor, rigienoo en ese sentioo lo previsto para el monitorio
por oeuoas oe oinero, que tambien rige lo relativo a la notincacion oel requerimiento oe
pago y, en general, tooas las cuestiones no previstas expresamente en este capitulo, con
arreglo a lo oispuesto en el articulo 00. Esa remision oel articulo 00 oetermina que, en
tooo lo no previsto, se aplicarn las normas oel proceso monitorio por oeuoas oe oinero.
El juez realizar un control oe aomisibilioao oe la solicituo, que poor oerivar
eventualmente en su rechazo si no cumple con los requisitos legales. En caso oe aomitir
la solicituo, oroenar requerir al oeuoor para que, en el plazo oe veinte oias, cumpla con
la obligacion especinca que es objeto oe la solicituo, o bien que comparezca a lormular
oposicion. For remision a las normas oel monitorio por oeuoas oe oinero, en virtuo oe lo
oispuesto en el articulo 00, el requerimiento oe cumplimiento oe la obligacion oeber
hacerse necesariamente al oemanoaoo personalmente, o por meoio oe esquela en su casa
oe habitacion, con arreglo a lo oispuesto en el articulo !93.
Si el deudor no cumple con la obligacin ni comparece a formular oposicin en el plazo
legal, el juez aooptar las meoioas pertinentes para oar cumplimiento a la solicituo ,art.
00,. Se trata, en oennitiva, oe una mooalioao especial oe ejecucion oe obligaciones oe
hacer, no hacer y oar, regulaoa en este capitulo. Si se trata oe obligaciones oe hacer
527
oe carcter personalisimo o oe no hacer, imponor una multa en relacion con el valor
estimaoo oe la obligacion. Si se trata oe un hacer que no es personalisimo, manoar que se
haga a costa oel oeuoor. Cuanoo la conoena consista en oar cosa especinca o generica, el
juez aooptar cualesquiera meoioas que consioere necesarias para lograr el cumplimiento
oe la obligacion en el plazo mximo oe veinte oias, contaoos a partir oel siguiente a aquel
en que se constato la ausencia oe oposicion o oe cumplimiento. Complementanoo esas
oisposiciones, y por tratarse oe la ejecucion oel manoato juoicial, corresponoer aplicar las
normas oe la ejecucion oe hacer, no hacer y oar cosa oeterminaoa ,arts. o7 y ss.,, en tooo
cuanto no estuviera previsto en el citaoo articulo 00.
Si el oeuoor lormula oposicion, se continuar la tramitacion oel proceso conlorme a las
reglas oel proceso abreviaoo, oebienoo el solicitante presentar la oemanoa oentro oe los
oiez oias siguientes, ponienoose nn al proceoimiento si no la presentare en ese plazo, oe
conlormioao con lo oispuesto en el articulo !9o, a cuyo comentario remitimos. .
528
529
LIBRO CUARTO
LOS MEDIOS DE
IMPUGNACIN
SUMARIO: I.- Concepto y lunoamento oel oerecho a impugnar.- II.- Clases
oe recursos.- III.- Fresupuestos oe proceoencia: 1. Legitimacion. 2.- El requisito
oel gravamen. IV.- Alcance oel principio oispositivo: 1. Ejercicio y oelimitacion
oe la controversia, 2. Desistimiento y otros meoios oe autocomposicion: 2.1.- El
oesistimiento: 2.1.1.- Requisitos oe valioez, 2.1.2.- Flazo y mooo para lormalizarlo,
2.1.3.- Electos, 2.2.- Otros mecanismos, 3. Deber oe congruencia juoicial. La
prohibicin de reformatio in peius.- V.- Electos oe los recursos.- VI.- Computo oe los
plazos
4.1 CONCEPTO Y FUNDAMENTO DEL DERECHO A IMPUGNAR:
Bajo la rubrica oe Los Meoios oe Impugnacion, el Libro Cuarto oel Cooigo Frocesal
Civil y Mercantil agrupa los distintos mecanismos previstos para revisar la validez de las
resoluciones juoiciales, a excepcion oel control oe nulioao oe los actos al que se renere el
art. 23 y que pueoe realizarse en cualquier estaoo oel proceso. Los meoios oe impugnacion
aqui regulaoos comprenoen oos granoes categorias: la oe los recursos, instrumento oe
censura oe las resoluciones que no han alcanzaoo nrmeza, y la revision oe sentencias
nrmes ,arts. !0-0,, mecanismo extraoroinario para solicitar que se rescinoan los electos
oe cosa juzgaoa oe oeterminaoas sentencias que han alcanzaoo aquel estaoo, y oel que
trataremos en ultimo lugar oe este bloque oe comentarios. El primer titulo se renere a las
Disposiciones Generales, que como enseguioa veremos encuentran su mejor encaje para
explicar el tratamiento oe los recursos, aunque pueoan oeoucirse electos comunes para los
oos mbitos impugnativos.
Ha oe empezar por oecirse que la activioao impugnativa en su conjunto ,recursos y revision
oe sentencias nrmes, se conngura como eminentemente reaccional oentro oe la propia
jurisoiccion, pues con ella se cuestiona el resultaoo oe una labor oe enjuiciamiento llevaoa
ya a cabo por el organo juoicial, sea en seoe oeclarativa, ejecutiva o cautelar, en relacion
con cuestiones interlocutorias o con la resolucion oel connicto intersubjetivo oe intereses que
ha propiciaoo la apertura oel proceso. Que esto sea posible y oentro oe que pautas, conecta
con el lunoamento oe un oerecho a impugnar, entenoioo este como oerecho subjetivo que
se integra en el ms general oe tutela juoicial electiva oel ciuoaoano. Semejante lunoamento
apunta a dos planos: el teleolgico y el normativo:
530
1. Desoe el primero oe ellos, el oerecho a impugnar se olrece como una triple garantia
contra la arbitrariedad ,resolver un asunto por motivaciones ajenas al oerecho y conectaoas al
voluntarismo y el capricho oel juez, aunque cuanoo crea actuar para hacer el bien,, contra
el error judicial, y contra oeterminaoas y eventuales situaciones oe oesajuste maninesto entre
lo juzgaoo y la realioao que, precisamente por ello y aunque no meoie responsabilioao oel
organo juoicial, por repugnar al sentioo comun exigen una pertinente correccion. En este
ultimo grupo incluiriamos los supuestos en que el material oe conviccion con arreglo al cual
se lallo la causa oeviene insunciente ,ausencia oe pruebas relevantes, o oelectuoso ,oocumentos
o testigos que oespues se oescubren lalsos,, o bien se halla alteraoa por un lactor externo que
conoiciono la voluntao juoicial ,violencia, cohecho,.
2. En cuanto al plano normativo, el oerecho a la impugnacion ha oe ser objeto oe una
regulacion por parte oel legislaoor, con la obligacion para este oe preservar el contenioo
esencial oel oerecho que pueoa reputarse oe rango constitucional. Iuera oe ese mbito
nuclear inoisponible, goza oe libertao para elegir el sistema impugnatorio ms aoecuaoo
para tutelar los bienes jurioicos oe los ciuoaoanos, oentro oe caoa oroen oe jurisoiccion,
y por tanto para conngurar los requisitos, proceoimiento y electos oe caoa recurso e
instrumento oe rescision oe sentencia nrme.
A este respecto, la Sala Constitucional oe la Corte Suprema oe Justicia tiene asentaoo que el
oerecho a recurrir ,no incluye, por tanto, la revision oe sentencia nrme, se integra oentro oe
la clusula oel oerecho lunoamental al proceso oebioo, recabable oel art. 2.1 CN y constituye
una manifestacin del principio de audiencia
30o
; si bien no cabe deducir un modelo concreto
de recurso ex Constitutione ,ooble o triple instancia, etc,. El art. 8.2.h, oe la CADH, como
instrumento jurioico complementario oe los oerechos lunoamentales, garantiza el oerecho al
recurso, pero unicamente tratnoose oel proceso penal y sin oelinear un regimen concreto,
por lo que queoa a los Estaoos parte la libertao para su connguracion.
Sin embargo, no es menos cierto que una vez creaoos por ley los oiversos recursos, resultar
contrario al oebioo proceso, como tambien acota la Sala Constitucional, la introouccion oe
obstculos artinciales y oesproporcionaoos en su tramitacion susceptibles oe provocar una
inadmisin rigurosa o carente de fundamento real
307
.
30o En cuanto al debido proceso este Tribunal a las nueve horas y tres minutos del da veinticinco de mayo de
mil novecientos noventa y nueve en el expeoiente clasincaoo bajo el numero oe relerencia 1o7-97, senalo que
el oebioo proceso en especinco no pueoe verse oe manera aislaoa, pues este, como el oerecho a ser oioo y
el oerecho a hacer uso oe los meoios impugnativos que las leyes secunoarias establecen, son categorias que
necesariamente integran el contenioo oe tooo proceso acoroe a la Constitucion.: Sentencia oe 29 oe marzo oe
2001, oictaoa a las 1o horas, IJ II, 1 ,rel. CSJ, 80-98,.
307 En la Sentencia oe la Sala Constitucional oe la Corte oe 29 oe agosto oe 2008 oictaoa a las 1!.!, IJ III, ii ,rel.
CSJ, !97-200o, se explica en tal sentioo lo siguiente: Respecto al oerecho a recurrir, la jurispruoencia oe este
tribunal constitucional especincamente la sentencia pronunciaoa a las trece horas con cuarenta y siete minutos
oel oia veintisiete oe octubre oe oos mil seis, en el amparo registraoo bajo el numero oe relerencia 231-200- ha
sostenioo que oicha categoria jurioica, no obstante se encuentra intimamente ligaoa al oerecho oe auoiencia,
posee sustantivioao propia. Aoems, se oijo en oicho preceoente jurispruoencial que el oerecho a recurrir se
conjuga como tooo el oroenamiento- con el oerecho a un proceso constitucionalmente connguraoo y el oerecho
oe auoiencia, en tanto que al consagrarse en la ley un oeterminaoo meoio impugnativo, la negativa oe acceoer
al mismo sin justincativo constitucional, cuanoo legalmente proceoe, oeviene en una vulneracion oe ellos, ya
531
Este no es un aviso tan solo aunque tambien- para el legislaoor, sino tambien para los
jueces al interpretar las oisposiciones corresponoientes, pues concierne a estos, sin lorzar la
letra oe la ley asegurar la mayor electivioao al justiciable oe sus oerechos, como en este caso
lo es, ahi oonoe lo permite la norma, garantizar el correcto oesenvolvimiento oel oerecho a
recurrir. Y aunque la jurispruoencia constitucional no se renere a la rescision oe sentencia
nrme, en principio son traslaoables a ella estos postulaoos: oerecho oe connguracion legal,
libertao oel legislaoor para oecioir como y en que terminos se permite tal rescision, pero
sin obstaculizar a su electivioao con requisitos inanes cuya inobservancia proouzca el cierre
del proceso.
El oerecho al recurso impera con carcter general lrente a las resoluciones juoiciales oictaoas
en el proceso civil, con las excepciones establecioas por el legislaoor en aquellos supuestos,
contaoos, oonoe:
-- Se acueroa oar impulso al proceoimiento, reservanoo para un momento posterior la
apertura oe una trmite especinco para su oposicion , junto con otros motivos,
308
, bien sea
que, en caso oe estar legalmente consagraoa la posibilioao oe otro graoo oe conocimiento, negar la misma sin
basamento constitucional suponoria no observar los oerechos oe rango constitucional como queoa oicho`. Y
es que, oesoe la perspectiva oe los meoios oe impugnacion, el oerecho oe auoiencia se encuentra intimamente
relacionaoo con el uso oe los mismos, pues, por natural extension, posibilita el uso oe aquellos que se encuentren
legalmente contemplaoos, con la unica limitante oe las lormas y requisitos que las respectivas leyes consagren, oe
conformidad con la normativa constitucional.
En tal contexto, oebe oecirse que cuanoo injustincaoamente se impioe al gobernaoo hacer uso oe los recursos
legalmente previstos, se violenta, como corolario, el oerecho oe auoiencia. Esto por las consecuentes posibilioaoes
oe oelensa que olrece el ser oioo y vencioo en juicio cuanoo sea proceoente. Sobre este mismo tema, tambien se
oijo en la sentencia oe amparo rel. 70!-2000 pronunciaoa el oia oieciseis oe abril oe oos mil oos, que: Una vez
que el legislaoor ha establecioo un meoio para la impugnacion oe las resoluciones recaioas en un concreto proceso
o proceoimiento, o para una especinca clase oe resoluciones, el oerecho oe acceso al meoio impugnativo aoquiere
connotacion constitucional, y una denegativa del mismo, basada en causa inconstitucional o por la imposicin de requisitos e
interpretaciones impeditivas u obstaculizadoras que resulten innecesarias, excesivas o carezcan de razonabilidad o proporcionalidad
respecto oe los nnes que licitamente pueoe perseguir el legislaoor, o por la imposicin de condiciones o consecuencias
meramente limitativas o disuasorias del ejercicio de los medios impugnativos legalmente establecidos, oeviene en violatoria oe la
normativa constitucional`. ,Itlica y subrayaoo suplioos,. Fara el caso, cabe senalar que el recurso oe apelacion
constituye, por ejemplo, en nuestro oroenamiento jurioico, una oe las concreciones oe este oerecho a recurrir
,.,. En resumen, el derecho a los medios impugnativos o derecho a recurrir es un derecho de naturaleza constitucional procesal,
o i oio o.ioloot cioooo c lo l,, toooi/o . .otito.iooloot rtic en cuanto constituye una facultad para
los gobernaoos a nn oe que tengan la posibilioao oe agotar tooos los meoios para obtener una reconsioeracion
oe la impugnacion por parte oel tribunal o ente aoministrativo superior en graoo oe conocimiento. Y es que, si
bien la interpretacion y aplicacion oe las oisposiciones que regulan los presupuestos y requisitos establecioos por
el legislaoor para la vlioa promocion oe los meoios impugnativos corresponoe a la jurisoiccion oroinaria, ello no
obsta para que oicha concrecion se realice oe conlormioao a la ley y a la Constitucion, esto es, en la lorma ms
favorable a la efectividad de los derechos fundamentales.
En esta misma linea, la tooavia ms reciente Sentencia oe la Sala Constitucional, oe 2o oe enero oe 2009,
oictaoa a las 9.29 ,rel. CSJ, 29o-2007,, incioe en la conexion oel oerecho a recurrir con el principio oe auoiencia
asentanoo en su IJ IV, 3, que: Respecto al oerecho a recurrir o oe acceso a los meoios impugnativos, ha
manilestaoo la jurispruoencia constitucional, que es un oerecho oe connguracion legal y, por enoe, implica que al
consagrarse en la ley un oeterminaoo meoio impugnativo para el ataque oe una resolucion oe trmite o oennitiva,
oebe permitirse a la parte agraviaoa el acceso electivo al mismo, con lo cual se estaria tambien acceoienoo,
eventualmente, a un segunoo o tercer examen oe la cuestion otro graoo oe conocimiento-.
308 Art. !o1 CFCM, cuanoo se aomite a trmite la oemanoa oe juicio ejecutivo, y el art. 9 cuanoo se oespacha
ejecucion provisional.
532
posponienoolo al recurso que quepa entablar contra la oecision oennitiva que recaiga en el
proceso.
-- Se conceoen oerechos procesales a una oe las partes, sin merma oe los oerechos oe la
contraria ni proyectar consecuencias decisorias sobre el resultado del pleito
309
, por lo que
no aparece connguraoo un gravamen, al menos tangible, cuya reparacion oeba permitirse
por la va de un recurso
310
.
-- Tambien si el perjuicio, aunque cierto, resulta imputable en tooo caso a una negligencia
o inaccion oel justiciable
311
.
4.2 CLASES DE RECURSOS:
For lo que se renere a la impugnacion oe resoluciones juoiciales no nrmes, esto es,
recursos en sentioo estricto, el Cooigo acoge la traoicional ooble clasincacion oe estos,
que viene a oistinguir:
a) Desde el punto de vista de la atribucin de competencia al propio rgano
judicial autor de la resolucin, o su conferimiento a un rgano distinto
y superior en grado en funcin de la importancia de lo resuelto: se
contempla, respectivamente, un recurso no devolutivo, como es el oe revocatoria, y oos
recursos oevolutivos, que son los oe apelacion y casacion.
b) Desde el punto de vista del alcance revisorio: se habla de recursos ordinarios
cuanoo la impugnacion pueoe relerirse a tooas las lacetas oel juicio jurisoiccional
,hechos y Derecho,, y oe recursos extraoroinarios, en cambio, cuanoo el legislaoor
limita o bien el elenco oe resoluciones susceptibles oe acceoer al mismo, o bien tasa y
circunscribe las inlracciones jurioicas objeto oe control, impioienoo la oepuracion oe
otras que se estiman ms propias oe la instancia. Fues bien: oel primer tipo lo son si
bien en su propia meoioa los oe revocatoria y apelacion, mientras que el recurso oe
casacion se erige por excelencia en el unico extraoroinario.
Resulta tambien extraoroinaria, con arreglo a los oos criterios expuestos ,restriccion oe las
resoluciones y oe los motivos o causas para impugnar, oesoe luego, la revision oe sentencia
nrme, que sin embargo no es un recurso en sentioo propio sino un proceso autonomo -oe
naturaleza, eso si, impugnativa-, como tenoremos ocasion oe analizar ms aoelante.
309 De esta inoole, por ejemplo, los autos oe los arts. 81 CFCM por el que se conceoa el carcter oe coaoyuvante
a un tercero para intervenir en el proceso a lavor oe las pretensiones oe una oe las partes constituioa, 127,
rechazanoo la improponibilioao sobrevenioa oe la accion, y el art. 2o0 cuanoo se oesestimo la oposicion a la
realizacin de diligencias preliminares;
310 Ver art. !27 ultimo apartaoo, respecto oe la oesestimacion oe las excepciones procesales en la auoiencia
preparatoria oel juicio comun: Si no se aceptase ninguna excepcion procesal, el que las hubiere lormulaoo
poor peoir que conste en acta su oisconlormioao, a electo oe apelar contra la sentencia que se oicte.
311 Ver art. 29 CFCM, levantanoo las oiligencias preliminares acoroaoas cuanoo el interesaoo no ha constituioo la
caucion necesaria en el plazo oe oias.
533
Sobre esta base, el actual Cooigo construye como su preoecesor el Cooigo oe
Froceoimientos Civiles un sistema oe ooble instancia en el oroen civil, tanto para las
cuestiones oe inoole interlocutorio ,recurso oe revocatoria, como para las principales o
oennitivas ,apelacion,, tras la cual tooavia es posible en ciertos casos y cumplienoo con
los requisitos exigioos, impetrar un recurso extraoroinario que, por ser tal, no es ya una
instancia en sentioo tecnico, lo que implica en estos casos llegar a atravesar hasta tres graoos
jurisoiccionales, oesoe luego sunciente para armonizar la garantia oe control jurisoiccional
con el principio oe segurioao jurioica que impone la necesioao oe que los procesos tengan
un nnal y no se hallen perpetuamente abiertos, aseguranoo la pacincacion oel connicto y la
apertura subsiguiente oe las vias oe ejecucion lorzosa que oevinieren precisas.
4.3 PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA:
Con carcter general, hablemos oe recursos o oe mecanismos oe rescision oe la cosa
juzgaoa, es posible reconocer hasta oos presupuestos bsicos que habilitan al alectaoo
para su interposicion, tal como recoge la ley y resulta exigible en sana logica jurioica: la
legitimacion y el gravamen. Son oos situaciones subjetivas que resultan concurrentes y que
no pueoe lallar ninguna oe las oos. En este momento nos ocupamos oe examinar su renejo
en el nuevo Cdigo:
4.3.1 Legitimacin:
4.3.1.1 Legitimacin activa:
Los meoios oe impugnacion corresponoe instarlos a aquellos sujetos que pueoan
consioerarse oirectamente concernioos pero, aoems oe eso, perjuoicaoos, por la resolucion
juoicial oictaoa. Lo segunoo integra el requisito oel gravamen al que luego nos releriremos.
Lo primero atane a la legitimacion activa y se preoica oe quienes, vinienoo senalaoos en la
resolucion juoicial como obligaoos a soportar los electos procesales y materiales oerivaoos
oe su emision, tienen interes jurioico en que se oeclare su inencacia y revocacion oe sus
efectos.
Ahora bien, quienes son estas personas? Tanto el art. 01 CFCM en general, como el
art. 27 en cuanto al recurso oe casacion, y el art. !3 para la revision oe sentencia nrme,
conceoen el oerecho a impugnar a las partes que han resultaoo alectaoas negativamente
por la resolucion oe que se trate. Bajo esta categoria habremos oe situar, en primer
termino, a quienes han actuaoo como tales en el proceso corresponoiente en el que recae
la resolucion impugnaoa, ya sea oesoe un principio ,como oemanoantes o oemanoaoos,
o ya sea incorpornoose oespues al mismo ,lo que presupone que el juez ha aomitioo su
personacion, pero antes oe que nnalice, como litisconsortes ,arts. 7o, 78, 79 y 80, o en su
caso coaoyuvantes con interes legitimo ,art. 81,, o intervinientes provocaoos ,arts. 83 y 8!,.
Fero el concepto oe parte al que aluoen oichos preceptos, no pueoe limitarse a quien oe
manera electiva alcanzo esa conoicion en el proceoimiento previo, sino que la oiccion legal
ha oe tomarse con un alcance amplio, esto es, tambien respecto oe quienes pooian haber
534
sioo parte y no lo lueron por causas ajenas a su voluntao y a quienes, aoems, la ley les
inviste del derecho a ser odos y en este caso a cuestionar el tenor de la decisin adoptada
a sus espaldas.
En este segunoo grupo oe legitimaoos activos ,se insiste: tambien parte en el sentioo oe
los arts. 01, 27 y !3 CFCM, cabe ioentincar entonces:
a) Partes que no actan: quienes tenian reconocioa por el tribunal oe la causa la
conoicion oe parte ,por ser miembros oe la relacion jurioica material controvertioa,
y sin embargo no actuaron en el proceso, bien porque no lueron emplazaoos por
desconocerse absolutamente su paradero o no agotar el tribunal las posibilidades
razonables para averiguarlo ,haya meoiaoo buena o mala le oe la parte actora
ocultanoo esos oatos, el tribunal tiene siempre el oeber oe agotar las pesquisas
oe averiguacion que aparezcan lactibles,, bien porque lueron emplazaoos y
voluntariamente oecioieron no comparecer ,que asi hubiere sioo no les priva, solo
por ello, oel oerecho a combatir la resolucion que les perjuoica, si lo hacen en plazo,.
Sern las circunstancias oe caoa caso las que oeterminarn si la ausencia oe la
persona oel oebate previo ha oe acarrear la nulioao oel proceso pero, en lo que ahora
importa oestacar, tooos ellos poseen la legitimacion activa necesaria para impugnar
la resolucin recada.
b) Denegacin del carcter de parte: estn legitimaoos tambien quienes, pese a
tener oerecho a ser parte originaria ,litisconsortes,, no han gozaoo oe esta conoicion.
Esto pueoe suceoer porque oebienoo aparecer como cooemanoaoos ,litisconsortes
necesarios oel art. 7o CFCM, no lueron senalaoos en el escrito oe oemanoa y el
tribunal no reparo en su existencia a partir oe los oocumentos incorporaoos a
los autos ,por ej. contrato litigioso,, bien porque, aun tratnoose oe litisconsorte
voluntario y no resultando necesario por ello mismo su llamamiento para la correcta
constitucion oe la relacion subjetiva procesal, lo cierto es que la persona tuvo
conocimiento oel pleito a tiempo e intento su personacion en el mismo, la cual no
obstante le fue denegada incorrectamente por el tribunal.
A este grupo se renere el art. 01 CFCM al aluoir a los litisconsortes aun cuanoo
no se hubieran convertido en partes. No precisa la ley si el litisconsorcio deriva a
titulo necesario o tambien lacultativo, por lo que no cabe hacer oiscriminaciones
al respecto y ha oe permitirse la oe cualquiera oe ellos, siempre que acreoiten su
conexion oirecta con el objeto oe la litis.
c) Sucesores procesales: los sujetos que con posteriorioao a entablarse la oemanoa
se convierten en causahabientes de la relacin material controvertida por acto entre
vivos ,art. 88 CFCM,, mortis causa ,art. 8o, o por oisolucion oe personas jurioicas
,art. 89,, pasanoo a ser asi los sucesores procesales oel actor o oel oemanoaoo
originales. Si el tribunal acceoe a su solicituo para ocupar el lugar oe estos antes
oe recaer sentencia, sern parte sin ms tal como en el primero oe los supuestos
aqui enunciaoos. Si se lormula la solicituo justo en el plazo legal para impugnar la
535
resolucion, el organo juoicial oeber proveer a ello y, oe acreoitarse tal cualioao,
tenorn legitimacion tambien para impugnar la resolucion.
d) Legitimados indirectos: en los casos oonoe la ley permite expresamente la
llamaoa legitimacion inoirecta ,art. oo apartaoo segunoo CFCM,, el sustituto
procesal, que por ejercitar la accion en nombre oel titular ha llevaoo el peso oel
proceso en la instancia respectiva, oisponor evioentemente oe legitimacion para
recurrir la sentencia que consioere contraria a Derecho, aunque la repercusion oe
cosa juzgaoa se proyecte ante tooo sobre el titular material. Este ultimo por cierto,
laoo, poor recurrir la sentencia si se hubiera personaoo como coaoyuvante con
interes legitimo, o si solicita oicha personacion en el plazo legal para impugnarla ,ver
tema sobre las Fartes y la Legitimacion inoirecta,.
e) Extensin subjetiva de la cosa juzgada: tampoco pueoen olvioarse aquellos
supuestos en que, a virtuo oe la especialioao oe la materia, la ley amplia el espectro
subjetivo oe la cosa juzgaoa a aquellos terceros que pueoen consioerarse alectaoos por
la sentencia, es oecir, quienes estn obligaoos no solo a acatar esta como cualquier
ciuoaoano, sino a comportarse oe acueroo con lo impuesto en el lallo y oesoe luego
a no realizar actos propios oestinaoos a obstruir y menoscabar su encacia: arts.
8 CFCM. Como alectaoos por la cosa juzgaoa, tienen oerecho a impugnar la
resolucin si la entienden contraria a la legalidad.
f) Terceros a los que haba de comunicarse el proceso: nnalmente, habrn oe
tener legitimacion activa para impugnar, aquellos terceros a los que la ley les connere,
oaoa su alectacion reneja con las resultas oel litigio, la prerrogativa oe serle notincaoa
la existencia oel proceso ,art. 230 CFCM,, sea que asi se hizo por el tribunal y como
consecuencia se personaron ,pasanoo a ser una parte ms,, sea que no se les emplazo
y por ello mismo impugnan la resolucion en plazo, a nn oe pooer ser oioos en la
instancia superior.
4.3.1.1.2 Legitimacin pasiva:
En seoe impugnativa, esta en principio se circunscribe a aquellas personas a las que el
organo juoicial ha reconocioo la conoicion oe parte oentro oel proceso ,no a aquellas que,
aun tenienoo oerecho o interes legitimo para personarse no lo hubieren hecho por la razon
que luere, y que, precisamente por no haber ejercitaoo su oerecho a la impugnacion ni
oe manera originaria ni sobrevenioa, pasan automticamente a tener el estatus oe parte
impugnaoa ,legitimacion pasiva,, esto es, se presume que oenenoen el mantenimiento oe la
oecision que se cuestiona, situacion que solo pueoen quebrar alli oonoe la ley les permite
recurrir taroiamente ,aohesion a la apelacion, art. 1! CFCM,.
No obstante, tampoco pooemos oescartar que alguna oe las personas que no han
intervenioo como parte pero pooian haberlo hecho, estuviera interesaoa en personarse a
nn oe oelenoer la connrmacion oe la resolucion juoicial, o sea, para constituirse en parte
impugnaoa. En esa hipotesis, no solamente tenorian legitimacion pasiva, sino que esta no
536
tenoria por que lormalizarse oe manera necesaria oentro oe un oeterminaoo plazo como
ocurre con el legitimaoo activo que no ha sioo parte hasta ahora- sino en cualquier instante
a lo largo oel proceso oe segunoa instancia, casacion o revision, bien que los trmites ya
sustanciaoos para ese momento no tenorian que repetirse, sino que su actuacion se limitaria
a los actos pendientes.
Sea como luere, a los legitimaoos pasivos por el hecho oe serlo no les est permitioo utilizar
los trmites oe auoiencia que existan en ese proceoimiento impugnatorio para articular una
estrategia jurioica oistinta a la oe la oposicion oel corresponoiente recurso o mecanismo oe
rescision. Se antojaria por ello improceoente peoir la nulioao total o parcial oe la resolucion
impugnaoa, y el organo juoicial no venoria sometioo al oeber oe pronunciarse respecto oe
pretensiones que se oeoucen luera oe los cauces legales ,lo que tenoria que explicarse en
la corresponoiente sentencia resolutoria oel recurso o meoio oe rescision, por quien, oe tal
guisa, extralimito su conoicion oe legitimaoo pasivo y asumio un rol que en su caso oebio
ejercitar en el trmite legal para impugnar ,legitimacion activa,.
4.3.2 El requisito del gravamen:
Junto al concepto oe legitimacion activa, pero con su propia entioao sustantiva, se alza el
presupuesto o requisito oel gravamen para impugnar, vinculanoo las consecuencias negativas
que reviste la oecision aooptaoa, en relacion con las pretensiones sustentaoas por la persona
en el proceso. A el se renere en terminos genericos el art. 01 oel Cooigo ,tenorn oerecho
a recurrir las partes gravadas por la resolucion que se impugna, y ya especincamente tanto el
art. 27 para el recurso oe casacion ,este recurso solo oeber interponerse por la parte que
recibe agravio por la resolucion impugnaoa,, como el art. !3 para la revision oe sentencias
nrmes ,Foor solicitar la revision quien hubiere sioo parte perjudicada por la sentencia nrme
impugnaoa,.
Si no existe gravamen el recurso o la rescision est oestinaoa a ser inutil, por no prooucir
ningun resultaoo en la eslera oel impugnante, el oerecho a impugnar oecae pues en el
oroenamiento jurioico los meoios oe impugnacion no representan meros instrumentos
abstractos oe control oe la legalioao, sino para la reparacion oe situaciones subjetivas oe
lesion que se maninestan por la nocion oe perjuicio.
2.1. El gravamen para impugnar se mioe, en primer lugar, cotejanoo el contenioo oel
lallo oe la resolucion atacaoa, oe un laoo, con el petitum oel escrito principal presentaoo
en ese proceoimiento por la parte ,oemanoa, contestacion, reconvencion y en su caso el
oe interposicion oe la apelacion,, oe otro laoo, esto es, el escrito oonoe se contengan las
solicituoes concretas oe tutela jurisoiccional lormulaoas y oe tal guisa oesestimaoas, total
o parcialmente.
Fara saber si el resultaoo oel proceso oeviene perjuoicial al sujeto si hay gravamen- habr
que tener en consioeracion si se han planteaoo una o ms peticiones, y concurrienoo
pluralioao oe ellas, si se tratan tooas oe peticiones principales ,la constitucion o extincion oe
un oerecho o estaoo jurioico, por ejemplo, ms la conoena a una obligacion concreta,, o si
537
una oe ellas resulta ser la pretension principal y las restantes subsioiarias ,es oecir, oeoucioas
en oelecto oe, con lo que habienoose estimaoo la principal resulta, no ya irrelevante sino
oe hecho improceoente estuoiar las oems,, o son conoenas accesorias oepenoientes oe una
principal ,intereses oe oemora,, etc. Segun el caso, pueoe que la oenegacion oe alguna oe
esas peticiones no conlleve un gravamen procesal, sino la consecuencia ms bien oe una
prohibicin procesal.
Asimismo, para que pueoa hablarse oe oesestimacion parcial oe lo peoioo, sunciente
per se para engenorar el gravamen exigioo, han oe tratarse oe pretensiones susceptibles oe
lraccionarse sea en oinero o en especie, pues solo entonces pueoe establecerse una graoacion
respecto oe lo conceoioo y simultneamente oenegaoo, como lunoamento oel perjuicio.
2.2. En segunoo lugar, oe manera menos lrecuente pero no por ello extraoroinaria,
el gravamen pueoe queoar trabaoo no ya por lo resuelto en el lallo, sino por los
pronunciamientos contenioos en la previa lunoamentacion jurioica oe la resolucion juoicial.
Fiensese, por ejemplo, en aquellas conoenas inoemnizatorias basaoas en la tenencia oe un
oerecho, que el organo juoicial conceoe pero calincanoo la relacion material con otro titulo
jurioico oistinto, lo que pueoe acarrea luera oe ese litigio la peroioa oe otras prestaciones
oe las que se venia gozanoo el sujeto.
O bien piensese en el escrito oe contestacion a la oemanoa que alega oeterminaoas
excepciones procesales ,lalta oe competencia juoicial o oe legitimacion oe alguna oe las
partes, cosa juzgaoa, etc., que el tribunal rechaza inoebioamente para luego, a renglon
seguioo, oesestimar la oemanoa en cuanto al lonoo, hacienoo que el actor recurra. Fooria
hacerlo tambien el oemanoaoo? Si nos limitamos al tenor oel lallo la respuesta seria negativa
pues lo pretenoioo en terminos globales por este era la oesestimacion oe la oemanoa y tal
cosa ha sido la acordada.
Sin embargo y lanzado contra su voluntad al avatar de un recurso por voluntad de la parte
actora, resulta evioente que no pueoe privarse al oemanoaoo oe permitirle oiscutir tambien
ante el superior sobre la oisconlormioao a Derecho oe la oesestimacion oe sus excepciones
procesales, pues oe prosperar este lrente oe ataque, lograria tambien el rechazo oe la
oemanoa oeoucioa en su contra, mientras que oe no permitirsele so capa oe que la sentencia
recurrioa no le causa gravamen, se estarian reoucienoo sus posibilioaoes oe oelensa en
apelacion o casacion, circunscribienoo el oebate al tema oe lonoo, cuanoo tales excepciones
procesales entraban oentro oe su legitimo mbito oe auoiencia y oelensa.
4.4 ALCANCE DEL PRINCIPIO DISPOSITIVO:
4.4.1 Ejercicio y delimitacin de la controversia:
Tanto en materia oe recursos como oe revision oe sentencia nrme, rige oe manera absoluta
el principio oispositivo, tambien llamaoo oe justicia rogaoa o a instancia oe parte, en las
tres lacetas que pueoen reconocerse oel mismo: inicio, oelimitacion y nn oe la controversia.
538
4.4.1.1 Inicio del recurso:
La primera oe aquellas lacetas comporta la imposibilioao oe cualquier iniciativa juoicial
oe oncio oirigioa a poner en luncionamiento la alzaoa, ni por el organo que ha oictaoo la
resolucion cuestionaoa, el cual unicamente pueoe acoroar la mooincacion oe su contenioo
oentro oe los estrechos cauces oe la aclaracion ,art. 22 CFCM,312 y en su caso subsanacion
oe omisiones oe pronunciamiento ,art. 22o,, como tampoco por el tribunal ad quem encargado
oe resolverlo. Asi, se preve que el recurso empiece meoiante la interposicion ,arts. 0!,
2, o presentacion ,art. 11, oe un escrito, que oe tal guisa es el que lormaliza la parte
impugnante, mientras que en la revision oe sentencia nrme se establece que la poor
solicitar la parte perjuoicaoa ,art. !3 ya citaoo,. No hay otro mooo oe abrir el proceso.
Cuestion oistinta es que cualquier oecreto oe sustanciacion, oebioo a su naturaleza y
siempre que no otorgue oerechos o expectativas procesales a las partes ,apertura oe
trmites oe oelensa,, pueoa sustituirse oe oncio por otro ms aoecuaoo, ante un cambio oe
circunstancias lcticas que lo provocaron o por la constatacion oe una aplicacion inoebioa
oe la ley procesal en la resolucion anterior. Dentro oe estos estrictos limites, no pueoe
oecirse que el tribunal este conculcanoo el principio oispositivo, sino tan solo ejercitanoo
sus lacultaoes oe impulso oel proceoimiento, tal como autoriza el art. 227 CFCM para tooas
las instancias313.
4.4.1.2 Objeto del recurso:
Una segunoa vertiente oel principio oispositivo que si corresponoe respetar en este mbito
impugnativo, es el oe la oelimitacion oe los terminos oe la controversia, que se proyecta
aqui oesoe un ooble plano:
a, En el oe las pretensiones, en cuanto es la parte recurrente la que acota los aspectos
oe la resolucion juoicial sujeta a censura y la que nja que vicios procesales o
sustantivos le atribuye ,arts. 0!, 11, 1! y 2 CFCM,, o justinca los motivos oe
rescision oe su nrmeza ,art. !7,, argumentacion sobre la que a su vez ha oe girar
la oelensa oe la contraparte. Y tooo ello ocurre, sin que el tribunal competente
pueoa oictar sugerencias o recomenoaciones acerca oe la mejor lunoamentacion
oel recurso o oe su oposicion, lo que oe hacerse suponoria una interlerencia oe tal
guisa prohibida.
b, En el oe las pruebas, manilestacion aqui oel llamaoo principio oe aportacion oe
parte ,oerivacion o subespecie oe aquel oispositivo,, recayenoo sobre impugnante
e impugnaoo, caoa uno en su propia posicion, la carga oe proponer los oocumentos
y meoios oe prueba con los que intenten oemostrar las anrmaciones que sostienen
en el proceoimiento oe alzaoa o revision, cuanoo en ellos se preve posible activioao
probatoria ,art. 1! CFCM para la apelacion, art. !8 para la revision oe sentencia
312 Fara los procesos oe lamilia, art. 38 LFI.
313 La misma lacultao, en el art. 39 LFI.
539
nrme que se remite al proceso abreviaoo,. Semejante carga no pueoe ser salvaoa
por la provision oe prueba oe oncio.
4.4.2 Desistimiento y otros medios de autocomposicin:
Iinalmente, como vertiente oel principio oispositivo oestaca la lacultao oe terminacion
anticipaoa por autocomposicion oe la litis y su aplicabilioao a la activioao impugnativa,
impioienoo asi que el proceso culmine con la resolucion juoicial ,sentencia oennitiva
o incluso auto oe inaomision, que el tribunal competente consioerase estrictamente la
aoecuaoa en Derecho. Tal lacultao, o si se prenere haz oe lacultaoes segun los oistintos
mecanismos existentes, aunque inicialmente posibles no presentan sin embargo igual graoo
oe encaje en esta seoe, como oe inmeoiato veremos:
4.4.2.1 Desistimiento:
4.4.2.2 Requisitos de validez:
A priori, el art. 01 CFCM, a pesar oe tratarse oe un precepto contenioo en las
Disposiciones Generales oel Libro Cuarto, limita a los recursos la posibilioao oe
oesistimiento por el legitimaoo activo oel graoo jurisoiccional abierto a su instancia y
siempre que ello se haga oe conlormioao con las oisposiciones oe este cooigo, aspecto al
que ahora nos releriremos. Farece excluirse asi el oesistimiento en el proceso oe revision oe
sentencia nrme, en cuyo articulaoo tampoco aparece una regla sobre el particular.
Sin embargo, como conviene aovertir oesoe ya, las normas especiales sobre autocomposicion
procesal oel Libro Cuarto, oeben cohonestarse con el regimen general oe tales mecanismos
inserto en los articulos 12o y siguientes oel Cooigo, no solo ya por razones sistemticas oel
conjunto oe la ley, sino porque asi lo quiere el antes citaoo art. 01 io fo al remitirse ,oe
conlormioao con, a esas oisposiciones. Asi, concretamente en el art. 12o, se habla oel ejercicio
oel pooer oispositivo sobre la controversia por las partes, en cualquier estaoo y momento
oel proceso, incluyenoo los recursos y sin excluir a la revision oe sentencia nrme. Tenienoo en
cuenta que este ultimo constituye un proceso autonomo -aunque con nnalioao impugnativa-,
naoa impioe reconocer tambien en el lacultaoes autocompositivas oe los sujetos actuantes,
en este caso la oel oesistimiento oel actor en cuanto a su oemanoa oe revision, bien que su
alcance venor mooulaoo por una circunstancia peculiar -que tambien concurre por cierto en
los recursos- y en la que luego nos oetenoremos, como es que las pretensiones oelenoioas por
ambas partes giran alreoeoor oe una resolucion juoicial previa, cuya existencia oesoe luego
no pueoe oesconocerse sin ms para hacer prevalecer su voluntao.
Fero sigamos: oaoa la remision electuaoa por el art. 01 al bloque normativo oe los arts. 12o
y ss., habr que tener presente que reglas oel regimen general son aplicables aqui y cules
no. Ya hemos oicho que sirve para extenoer su proceoencia no solo a los recursos sino a la
revision oe sentencia nrme, pero aoems:
a, Rigen las prohibiciones a los mecanismos oe autocomposicion, sea el oesistimiento o
540
los oems previstos, que nguran en el ultimo apartaoo oel art. 12o CFCM. Esto es:
que asi lo oisponga una norma legal ,oel mismo Cooigo o no,, o oerive oe razones
vinculaoas al oroen publico, el interes general, la proteccion oe menores o terceros
alectaoos en la causa, o eventualmente la apariencia oe quererse cometer un lrauoe
de ley.
b, No rigen sin embargo, en concreto respecto oel oesistimiento, las reglas oel art. 130
acerca oe la necesaria autorizacion oel oemanoaoo o, si este se niega, la necesioao
oe que el juez resuelva lo proceoente. Tampoco cabe que opere la notincacion
oel emplazamiento para la contestacion a la oemanoa, como acto preclusivo para
oesistir, como ahi se preve.
Ambas reglas estn pensaoas no por casualioao para la primera instancia, oonoe al
oemanoaoo se le reconoce un legitimo interes en querer mantener la controversia a la que
inicialmente ha sioo arrastraoo por el actor, cuanoo por mor oe la segurioao jurioica y
lrecuentemente tambien por el convencimiento oe tener razon en el lonoo, oicho oemanoaoo
pueoe prelerir que el asunto se oilucioe en sentencia y no tener sobre si la espaoa oe
Damocles de una futura nueva demanda sobre el mismo tema. La ley atiende al derecho
oe tutela jurisoiccional oe ambas partes, conjuranoo asi situaciones oe abuso oe oerecho
en la incoacion oe oemanoas inlunoaoas, y lacilita que la Jurisoiccion resuelva el connicto
de intereses.
Esa necesioao oe proteccion juoicial, sin embargo, se minimiza tras la emision oe la
resolucion que pone nn al incioente o al proceso principal oe que se trate, proporcionanoo
asi la solucion a aquel connicto, emergienoo en su lugar un oerecho ulterior a reaccionar
contra ella, oerecho que sin embargo meoiante el oesistimiento pieroe vigencia, pues la
postura oe la parte recurrioa, consistente en oelenoer el mantenimiento oe la resolucion
impugnaoa, se satislace con la misma encacia cerrnoose el proceoimiento por aquel
oesistimiento. Naoa se pueoe ganar ya en terminos oe mejoramiento oe la oecision oe alzaoa
respecto oe la impugnaoa, por mucho que el proceoimiento llegara al nnal, ya que siempre
nnalizaria con una sentencia meramente connrmatoria.
Asi oe oeouce expresamente en el recurso oe casacion, oonoe el art. 31 CFCM senala
que tras la presentacion oel corresponoiente escrito, el oesistimiento se aomitir sin ms
trmite, esto es, sin tener que consultar ni recabar la aquiescencia oe los recurrioos. No
es preciso por lo oems que existan similares normas para la revocatoria, apelacion y la
revision oe sentencia nrme, bastanoo con atenerse a los terminos literales oel art. 130
,que habla oe oemanoa y oemanoaoo, no oe recurrente y recurrioo, o oe impugnante e
impugnaoo, y las razones que acabamos oe exponer sobre la inaoecuacion oel art. 130 ms
all oe la primera instancia.
For ultimo y para cerrar este apartaoo, inoicar que la Sala Constitucional oe la Corte
Suprema ha oeclaraoo que el oesistimiento en materia oe recursos es vlioo y no contraria
el oerecho lunoamental oe auoiencia ,oebioo proceso,, siempre que aquel se emita por el
sujeto con plena consciencia sobre sus electos, y una vez iniciaoo el proceoimiento oe que
541
se trate, nunca antes. Es oecir, no pueoe pactarse previamente a la via juoicial para que
oesista oel ejercicio oe una accion contra la otra parte, o en este caso oe un recurso contra
la sentencia que le ha sioo oeslavorable
31!
.
Una clusula contractual oe este tipo, por resultar atentatoria a la Constitucion, ha oe
entenderse siempre nula de pleno Derecho.
4.4.2.3 Plazo y modo de formalizarlo:
De los arts. 01 y 31 CFCM se oesprenoe que el oesistimiento ha oe hacerse electivo a
partir oel momento procesal en que tiene sentioo plantearlo, esto es, tras la presentacion
oel escrito oe interposicion oel recurso que sea y si es revision oe sentencia nrme tras
la presentacion oe la oemanoa, incluso aunque no se haya oictaoo aun la resolucion oe
aomision a trmite oe uno u otra.
Asimismo, el momento nnal o preclusivo para tenerlo por vlioo ser el oe oictarse la
resolucion que ponga nn al proceoimiento ,no el oe su posterior notincacion,, luego oe eso
no hay ya naoa que evitar.
Los mismos preceptos reneren que el oesistimiento oeber hacerse por escrito, onoose por
hecho que en este oebe constar la voluntao oel sujeto, con palabras claras e inequivocas
acerca oe lo que est hacienoo. Cualquier ouoa interpretativa sobre los terminos oel escrito
oebern resolverse en contra oe tener por lormalizaoo el oesistimiento, atenoienoo a los
severos electos procesales que provoca el mismo.
En la apelacion, al preverse la celebracion oe vista luego oe la aomision oel recurso, el art.
18 CFCM tambien introouce la ngura oel oesistimiento tcito, evioenciaoo en la ausencia
oel apelante en esa vista, por lo que se consioerar oesierto el recurso, sin perjuicio oe que
puoiera llegar a oemostrarse la imposibilioao oe haber asistioo por causa oe luerza mayor, lo
que llevaria a replantearse la oeclaracion oe oesistimiento.
31! En la antes citaoa Sentencia oe la Sala Constitucional oe 2o oe enero oe 2009, IJ IV, ! ,rel. CSJ, 29o-2007,, se
oice a este respecto: En cuanto a la renuncia oe oerechos oe carcter constitucional y concretamente los oe
contenioo procesal como el oerecho a recurrirla Sala oe lo Constitucional en la sentencia oictaoa el 9-V-2000
en el Amparo 19!-99 anrmo que un oerecho oe esta naturaleza es irrenunciable, es oecir, no pueoe sustraerse
oe la eslera jurioica oe tooo ciuoaoano ni por oocumento publico, autentico o privaoo, ni por acueroo oe
voluntaoes entre particulares, aunque su ejercicio se mire limitaoo a las lormalioaoes establecioas en la ley, ya
que en la renuncia entran en juego categorias procesales y constitucionales procesales oerecho a un proceso
constitucionalmente connguraoo, oerecho oe auoiencia, oerecho oe igualoao y oerecho a recurrir como meoio
oe acceso a una segunoa instancia-, que oe no ser reconocioas, y sobre tooo respetaoas, impeoirian la aoecuaoa
tutela` y la consiguiente salvaguaroa oe los oerechos constitucionales oe los particulares, provocanoo un estaoo
oe inoelension y oesigualoao para una oe las partes, con inlraccion oe las normas procesales constitucionales.
Asimismo, meoiante la sentencia oe Inconstitucionalioao oe relerencia 9-97 oictaoa con lecha 1-II-2002, esta
Sala establecio, con ms especincioao, que los oerechos o categorias integrantes oel oebioo proceso, por su
nnalioao oe potenciar el acceso completo oe las personas a las instancias jurisoiccionales, solo pueoen oisponerse
unilateral o bilateralmente- si se tiene pleno conocimiento oe las consecuencias oe oicha renuncia en el ejercicio
de los referidos derechos.
542
4.4.2.4 Efectos:
Segun se aovertia arriba, el interes en autocomponer el proceso instaoo en un graoo
posterior a la primera instancia, oespliega sus electos sin que con ello pueoa menoscabarse
el pooer oe imperio emanaoo oe la resolucion juoicial objeto oe impugnacion, y aoems
en relacion con los limites oe las pretensiones oeoucioas en ese graoo jurisoiccional,
no en otro anterior. Con esto queremos oecir que un oesistimiento lormulaoo en via
oe recurso o oe revision oe sentencia nrme- no pueoe, en ningun caso, retrotraer el
connicto jurioico a un estaoio anterior al oe la resolucion impugnaoa, pues es ms bien
lo contrario: el oesistimiento avoca a la connrmacion y nrmeza oe tal resolucion y a las
situaciones materiales oeclaraoas por esta, y si se trata oe un proceso oe revision, avoca al
mantenimiento oe la nrmeza que aquella ya habia alcanzaoo en su momento. El unico electo
nuevo oerivaoo oel abanoono oe la accion, que es oe carcter economico, consistir en la
condena de las costas causadas a la parte impugnada hasta ese tramo del procedimiento
en el que se oesiste.
Este mismo esquema conceptual nos servir para entenoer lo que ocurre en los restantes
meoios autocompositivos teoricamente aplicables a este contexto:
4.4.3 Otros mecanismos:
a, Renuncia oe oerechos: naoa obsta oesoe luego a que la parte actora y el
oemanoaoo que reconviene, convertioos tanto oa en impugnante como en
impugnaoo en la via superior si lueron ellos o la contraparte quien impugno-,
pueoa lormalizar una renuncia, no ya tanto a su accion procesal originaria
,oemanoa, reconvencion, que como tal, al haber provocaoo a esas alturas al
menos una sentencia resolutoria, ha queoaoo ejercitaoa y no pueoe renunciarse
propiamente a ella, sino sobre los oerechos materiales reconocioos a su lavor en el
pleito.
Ahora bien, esta renuncia, oe lormalizarse, no pueoe poner en entreoicho la
encacia jurioica oe la resolucion que habia sioo impugnaoa, tan solo su consecucion
material o ejecutabilioao: la persona, para entenoernos, oeja oe obtener aquello a
lo que tenia oerecho merceo a la renuncia, pero la oeclaracion juoicial oel oerecho,
en si misma no se revoca ni oesaparece, simplemente no se lleva a electo. El auto
por el que, autorizanoo esa renuncia, ha oe ponerse nn al recurso o proceso
oe revision oe sentencia nrme, para naoa oebe injerirse en el contenioo oe la
resolucion juoicial, tan solo oejar constancia oel alcance oe la renuncia, la cual,
por cierto, pooria ser total o parcial respecto oe lo reconocioo en aquella, y en este
segundo caso el recurso o la revisin seguira su curso para resolver la impugnacin
en aquella porcion no renunciaoa.
La renuncia, por supuesto, y valga la relerencia para tooos los mecanismos
autocompositivos, al igual que suceoia con el oesistimiento, oeber atenerse para su
valioez al catlogo oe prohibiciones oel art. 12o io fo CPCM.
543
b, Allanamiento: en este caso, oaoo que no nos hallamos en un proceoimiento en
primera instancia, la conlormioao o clauoicacion oel legitimaoo pasivo respecto oe
la pretension oeoucioa en ese peloano jurisoiccional ,apelacion, casacion, etc.,, lo
ser en cuanto a la impugnacion planteaoa por la contraparte contra la resolucion
juoicial, es oecir, el impugnaoo se allana al recurso o a la corresponoiente
demanda de revisin.
No pueoe ya hacerlo sobre la oemanoa oe primera instancia ,que es lo que regula el
art. 131 CFCM, y si lo hace careceria oe valor, pues, volvemos al punto oe partioa,
existe ya una resolucion juoicial que ha estatuioo lo que en Derecho proceoe sobre
tales pretensiones iniciales, y ha oe estarse a lo asi resuelto.
Sienoo ello asi, que electo tiene un allanamiento en via oe recurso o en seoe
oe revision oe sentencia nrme?: procesalmente solo uno, el oejar oe resistirse a
la impugnacion planteaoa y, con ello, impeoir que el organo juoicial competente
resuelva sobre lo que hubiera sioo su argumentacion lavorable al mantenimiento
de la resolucin impugnada.
Fero no tiene por electo ni alterar el tenor oe la resolucion, ni tampoco conoicionar
el oesenlace oel recurso o la oemanoa oe revision, pues la Sala sigue tenienoo el
oeber oe pronunciarse sobre los motivos alegaoos por la parte impugnante, sea para
estimarlos o para oesestimarlos bien que, en tooo caso, sin contar como oecimos
con la oposicion oel impugnaoo, pero naoa ms.
c, Transaccion juoicial: oe mooo similar a los mecanismos anteriores, la transaccion no
est prohibioa sino en los limites oel art. 12o io fo, aunque su encacia prctica en
este caso es reoucioa, pues el acueroo oe las partes no pueoe menoscabar ni mooincar
la resolucion impugnaoa, sino oejar oe cumplir o oe hacer exigibles las prestaciones
condenadas en ella. Las partes no pueden transarse respecto de las pretensiones
con las que entraron en la via juoicial ,art. 132 CFCM,, porque estas ya han sioo
heterocompuestas por la Jurisoiccion, sino sobre la exigibilioao oe las reconocioas
por esta.
4.4.4 Deber de congruencia judicial. La prohibicin de reformatio in
peius:
3.1. La consecuencia oerivaoa oel oespliegue en seoe revisora oe las mooalioaoes que hemos
ioentincaoo como propias oel principio oispositivo, es la sujecion oel tribunal competente para
resolver el meoio oe impugnacion concreto en los estrictos limites trazaoos, oe un laoo, por
la oispositiva y lunoamentacion jurioica oe la resolucion censuraoa, y oe otro laoo por las
pretensiones deducidas por las partes en sus escritos de alegaciones dentro del procedimiento
respectivo ,revocatoria, apelacion, etc.,, no en la primera instancia: tantum devolutum quantum
apellatum es el brocaroo que resume este electo oe cognicion limitaoa para la segunoa
instancia, aunque vale la premisa para los oiversos graoos revisorios existentes, con el alcance
objetivo que la ley permite en caoa uno.
544
Resulta evioente oesoe luego la conexion entre unas pretensiones ,las originales, y otras
,las oe alzaoa,, pero sin que pueoan conlunoirse ambas entre si: las oe la impugnacion
orbitan alreoeoor oe la valioez oe una resolucion juoicial previa que unos cuestionan y otros
oenenoen, no se trata ya oe como el pleito pooria resolverse sino si lo ha sioo correctamente
por esa resolucin.
Los argumentos de fondo no pueden surgir ex novo sino que resultan tributarios oe lo oelenoioo
en la primera instancia ,si es el proceso oe revision oe sentencia nrme, lo ser en cuanto a lo
oelenoioo en el proceso oel que trae causa esta ultima,, pero solo resultan atenoibles aquellos
que se connguran como correspectivos motivos oe apelacion, casacion, etc., y oe su oposicion,
no otros. Importa lo vertido en la primera instancia slo en la medida de lo resuelto por el
organo juoicial en la resolucion impugnaoa, y lo no resuelto unicamente si conngura un
supuesto oe incongruencia omisiva lunoante justamente oel recurso. Iuera oe estos limites
el organo oe alzaoa no pueoe resolver. El sistema impugnatorio vigente no es oe jurisoiccion
plena como si se partiera oe cero y no sirviera lo actuaoo con carcter previo, sino que opera
siempre con funcin controladora: revisio prioris instantiae.
3.2.- La garantia o prohibicion oe la reformatio in peius se presenta como una variante de la
congruencia juoicial en seoe oe recursos, y a ella se renere con tecnica aoecuaoa el art. 02
CFCM al senalar que las sentencias que resuelvan el recurso no poorn ser ms gravosas
que la impugnaoa, a menos que la parte contraria hubiera a su vez recurrioo o se hubiera
aoherioo al recurso. Comporta tal manoato legal, que el organo competente para resolver
el recurso planteaoo no pueoe situar a la parte recurrente, respecto oe su propio recurso, en
una peor situacion material que la oeclaraoa por la resolucion que impugna, no pueoe llevar
la oesestimacion oe su recurso, para entenoernos, ms all oe la mera connrmacion oe la
resolucion impugnaoa, creanoo nuevos pronunciamientos oeslavorables a su posicion que esta
ltima no contena.
Fero njemonos que oecimos en su propio recurso. No en el recurso oe otro, vgr., no en
paralelo o a posteriori ,aohesion a la apelacion, oel que por su laoo tambien haya pooioo
interponer uno o varios oe los oems litigantes en la causa, pues si asi luera oeviene
perlectamente lactible que lo que se pioe por esta otra persona, oe conceoerse, lo seria en
oetrimento oe aquella, y si en electo la razon le asiste en Derecho el tribunal acoroar la
estimacion oel recurso ,total o parcial, con la consiguiente oesestimacion ,total o parcial,
oe aquel otro recurso, siempre que sus pretensiones impugnatorias en oennitiva aparezcan
incompatibles entre si ,no pueoen satislacerse ambas simultneamente, salvo con quiebra oe la
ley o el sentioo comun,. Resultaria entonces perlectamente posible y no vulneraoor oe aquella
garantia oe prohibicion, el que queoe oesmejoraoa la situacion oe uno oe los recurrentes
respecto oe como previamente habia queoaoo con la resolucion impugnaoa y antes oe
promover el recurso justamente como consecuencia oe la estimacion oel otro.
De hecho, siempre que recurran oos o ms personas lo normal es que sea esto lo que suceoa:
el triunlo oe uno llevar aparejaoo la peroioa oe oerechos y la imposicion oe obligaciones
materiales al vencioo ,aparte en su caso oe las costas,.
545
4.5 EFECTOS DE LOS RECURSOS:
Hablamos oe los electos que proouce la aomision a trmite -no la mera presentacion oel
escrito que los lormaliza- oel corresponoiente meoio oe impugnacion. Esos electos son oos:
4.5.1 Efecto devolutivo:
Ya hemos hablaoo oe el al tratar oe las clases oe recurso y se renere a la atribucion o no
oe competencia para resolver la impugnacion al mismo organo que oicto la resolucion
impugnaoa ,no oevolutivo, o a otro organo superior en graoo ,oevolutivo,.
Excepto el recurso oe revocatoria ,art. 03,, los oems instrumentos son oevolutivos y ello
comporta que el organo juoicial a quo, ya sea oe plano ,apelacion, revision oe sentencia nrme,
o tooo lo ms tras recibir el escrito oe lormalizacion y verincar que este cumple los requisitos
lormales necesarios para aomitirlo ,ver, para el recurso oe casacion, la competencia oe la
Cmara ex art. 29 CFCM,, oeja oe conocer oel caso y oroena la remision oe los autos al
tribunal ad quem para que este resuelva.
Cesa mientras tanto, pues, oe tener injerencia en el proceso, excepto en aquel mbito que
por concernirle en tooo caso la ley le reserva incluso ourante el tiempo oe impugnacion,
como ocurre con la solicituo oe ejecucion provisional oe la sentencia, en los terminos oel
art. 12 CFCM ,precepto aplicable, en realioao, tanto cuanoo la causa se halla en apelacion,
como en casacion,.
Una vez oictaoa la sentencia que corresponoa las actuaciones retornan al organo inlerior,
el cual poor ser:
-- El que conocio oel asunto en primera instancia, si se trata oe iniciar la ejecucion oe la
resolucion impugnaoa por oesestimacion oel recurso ,art. 32,, o porque este se estimo
pero sin posibilioao oe continuar aoelante ,ej., si se oeclara la caoucioao oe la pretension,
la sumision oel asunto a arbitraje, o la excepcion oe cosa juzgaoa,, limitnoose el organo
ejecutor a cumplir con el manoato oe cierre oennitivo oe la controversia.
-- O bien ante aquel tribunal que oeba reabrir el proceoimiento por estimacion oel meoio
interpuesto, tribunal que a su vez variar segun el alcance oe la inlraccion cometioa: el
Cooigo oistingue en ese sentioo entre inlracciones procesales que han pooioo subsanarse
o no oentro oe la apelacion y, oe acueroo con ello, lacultar o no el propio tribunal para
resolver sobre el lonoo ,art. 1o,.
Y tratnoose oel recurso oe casacion, tampoco es inoilerente el que se oeclare con lugar
un motivo oe incompetencia juoicial, pongamos por caso, que el lunoaoo en la oenegacion
indebida de una prueba solicitada en la segunda instancia.
En ambos supuestos habr reenvio al inlerior ,art. 37 CFCM,, pero este a su vez oivergir,
pues en el primero ser el Juzgaoo que tuvo la competencia oel pleito en la primera
546
instancia, mientras que en el segunoo lo ser la Cmara oe Segunoa Instancia para que
esta practique ,o tenga por aportaoa, si son oocumentos, la prueba y lalle oe nuevo sobre
el fondo.
For su laoo, en la revision oe sentencia nrme el art. !9 CFCM oroena, en caso oe
estimacion, oevolver el expeoiente al tribunal oe proceoencia para que las partes usen su
derecho segn les convenga.
4.5.2 Efecto suspensivo:
Implica que la aomision a trmite oel meoio impugnativo oeje sin electo lo oroenaoo en la
resolucion oe que se trate, hasta tanto la impugnacion se resuelve. En una ponoeracion entre
los perjuicios que se oerivan para quien ha resultaoo lavorecioo por la resolucion si esta se
suspenoe hasta que alcance nrmeza, y los oanos irreversibles o oe oilicil reparacion que
pueoe originar el no hacerlo, la ley se oecanta en el mbito oe los recursos por el segunoo
lactor ,la suspension,, mientras que en la revision oe sentencia nrme es a la inversa.
En los recursos, asi, el Cooigo unicamente consiente la suspension lo hace tcitamente,
al no oisponer lo contrario- para el oe revocatoria, oaoo el carcter interlocutorio y
escasamente irreversible oe los temas que se resuelven en el, garantizanoo oistintamente
aquel electo en los recursos oevolutivos ,ver art. 09 CFCM para la apelacion, que vale
tambien si el proceso sube luego a casacion,.
For el contrario, por representar la revision un instrumento excepcional oe ruptura oe la
cosa juzgaoa material que ya venia operanoo, no proceoe la suspension salvo en el caso
extremo que proceoa la oel propio proceoimiento revisor ,arts. 0 y 87, en relacion con
los preceptos que regulan las situaciones oe suspension: arts. 198 oe oncio, por caso lortuito
o luerza mayor-, 199 a instancia oe parte- y 2o cuestion incioental-,. Dos precisiones no
obstante han oe electuarse a lo expuesto:
-- La primera, que el electo suspensivo lo que regula es una situacion concreta, que es la
provocaoa oe manera unica y exclusiva por la aomision a trmite oel meoio impugnatorio,
sin consioerar naoa ms. For tanto, queoa aparte la posibilioao, contingente segun los casos,
oe que la resolucion juoicial se lleve a cabo no ya a virtuo oe una mera cesacion oel electo
suspensivo, sino porque se inste su ejecucion provisional y esta proceoa por cumplirse los
requisitos exigioos por el Cooigo ,arts. 92 y ss CFCM,.
-- La segunoa, que el electo suspensivo oel meoio impugnatorio, una vez empieza a
oesplegarse, se mantiene hasta tanto se proouzca el oesenlace oe aquel, momento a partir
oel cual suceoer una oe las tres siguientes hipotesis: b-1, levantar la suspension por queoar
connrmaoa la resolucion atacaoa ,hay norma expresa en la revision oe sentencia nrme: art.
87 CFCM,, b-2, mantenerse la suspension si cabe otro recurso posterior y este se interpone
y aomite, b-3, y en tercer lugar, nnalmente, la suspension se tornar en revocacion oe los
electos oe la oispositiva, oe llegar a estimarse la impugnacion tanto por nulioao ,recurso,
como por rescision ,oemanoa oe revision oe sentencia nrme: art. 88,.
547
4.6 CMPUTO DE LOS PLAZOS
Tanto para el ejercicio oel oerecho al recurso como oe la accion oe revision, los plazos se
contarn, segun sean oias o meses, conlorme al regimen general oe los plazos procesales
,art. 1! CFCM: si oias unicamente los hbiles, y oe lecha a lecha cuanoo se trate oe meses,.
La regla especinca ms que especial, porque en realioao es tambien una oerivacion oe aquel
regimen general- que si se introouce, se renere al dies a quo para el mencionaoo computo: este
lo ser oesoe el oia siguiente a la notincacion oe la resolucion impugnaoa, si no se hubiera
pedido aclaracin sobre ella o en su caso complemento por omisin de pronunciamiento;
y en caso contrario, oesoe el oia siguiente al oel auto resolvienoo sobre tal aclaracion o
complemento, con inoepenoencia oe su signo.
Es oecir, tanto si ha oenegaoo la aclaracion o el complemento, como si se ha acceoioo
a una u otro en tooo o en parte oe lo peoioo, el plazo solo empezar a contar oesoe el
oia siguiente a aquel en que, por habersele notincaoo, la persona ya conoce el contenioo
oennitivo oe la resolucion y con ello pueoe calcular el alcance oel perjuicio que le proouce
y oeterminar el por que oe su ilicituo: art. 01 prralo segunoo CFCM, que vale para tooos
los recursos y que oebe cohonestarse, a su vez, con el art. 11 para el escrito oe interposicion
oe la apelacion y el art. 2o para el oe casacion. For tanto, siempre que se haya solicitaoo
aclaracion habr oe estarse al oia siguiente oe la lecha oel auto resolutorio corresponoiente.
548
4.7 RECURSO DE REVOCATORIA
SUMARIO: I.- Objeto y resoluciones recurribles.- II.- Requisitos para la correcta
lormalizacion oel recurso.- III.-Froceoimiento.- IV.- Decision oel recurso:
contenioo, electos concretos y recurribilioao:
4.7.1 Objeto y resoluciones recurribles:
1. El recurso oe revocatoria tiene por nnalioao la correccion oe las inlracciones cometioas
en la aoopcion oe resoluciones oe contenioo procesal, tanto respecto oe la apreciacion oe
los hechos que lunoamentan la aplicacion oe la norma ,procesal, oe que se trate, como oe
la interpretacion y aplicacion oe esta ultima y oe sus electos. Lo que en el se resuelve son
cuestiones de tramitacin o incidentales dentro del procedimiento y por tanto no afecta a
la cuestion controvertioa oe lonoo. Iuera oel mbito oel CFCM, el recurso oe revocatoria
pueoe extenoerse, como ocurre en los procesos oe lamilia, a cuestiones sustantivas
accesorias a lo resuelto por la sentencia oennitiva
31
.
La revocatoria es un recurso ordinario, porque en cuanto al problema procesal planteaoo el
organo competente resuelve con plenituo oe jurisoiccion, oe electo no suspensivo ,se sigue
ejecutanoo lo oroenaoo en la resolucion recurrioa,, y oe carcter devolutivo porque, como
sanciona el art. 03 CFCM, este se instar y resolver ante el propio organo juoicial que
dict la resolucin recurrida. El Cdigo sigue as la pauta de los ordenamientos procesales
actuales que mantienen la existencia oe un recurso no oevolutivo para la correccion oe
inlracciones menores ,que no intrascenoentes, o no oennitivas, con el proposito oe no bloquear
continuamente la tramitacion oel proceso lo que ocurriria oe contrario si caoa resolucion oe
trmite oiera lugar a una apelacion, por ejemplo, y ello aun a costa oe la relativa encacia
prctica oe este instrumento impugnativo ,aspecto sobre el que volveremos en el ultimo
epigrale oe este apartaoo,.
2. Constituyen resoluciones recurribles a traves oe la revocatoria, segun senala el mismo art.
03 oel Cooigo, los oecretos oe sustanciacion y los autos no oennitivos. De esta manera,
y tenienoo en cuenta como luego veremos que el recurso oe apelacion cabe a su vez por
regla general ,vgr., salvo excepciones expresas oe la Ley,, contra los autos que si resultan
31 Tal como expresamente preve el art. 10 LFI: El recurso oe revocatoria proceoe contra los oecretos oe
sustanciacion, las sentencias interlocutorias y la sentencia oennitiva en lo accesorio.
|Al respecto, tiene precisaoo la Cmara oe Iamilia oe la Seccion oel Centro oe San Salvaoor, en Sentencia oictaoa a
las 1! horas oel oia 2 oe marzo oe 2007 ,rel CSJ: 1-REVO-07,, con cita oe otras resoluciones suyas en el mismo
sentioo, que: resulta improceoente la aomision oe la revocatoria contra la resolucion que resuelve el recurso
oe apelacion, es oecir, oe la que en oennitiva oecioe y pone nn a la impugnacion interpuesta, lo contrario
signincaria volver a realizar el mismo anlisis oel primigenio recurso a traves oe otro recurso ms simple como
es el oe la revocatoria, lo anterior no contraria el acceso a la segunoa instancia y el oerecho oe revision oe las
resoluciones juoiciales, por cuanto oicho nn se cumplio a traves oe la resolucion oe la apelacion, aceptar lo
contrario implicaria prolongar inoennioamente la sustanciacion normal oe las presentes oiligencias, reounoanoo
en los mismos argumentos ya sostenidos en la resolucin de la apelacin.
549
oennitivos porque ponen nn al proceso impioienoo su continuacion, asi como contra las
sentencias ,art. 08 LEC,, tenoriamos que la connguracion legislativa oe uno y otro recurso
,la revocatoria y la apelacion,, excluyentes por lo general entre si, responoe a la oilerente
naturaleza y alcance de la resolucin atacable.
Este rigioo esquema sin embargo no se antoja inamovible, tanto porque en ocasiones si cabe
apelacion tras la revocatoria ,ver infra, epigrale IV,, como porque, a pesar oe la oiccion oel art.
03 CFCM, no tooas las resoluciones recurribles en revocatoria son autos no oennitivos. En
electo, existen cuatro casos en los que la ley contempla el recurso oe revocatoria y solamente
el, por cierto-, contra oecisiones que cierran el paso a la tramitacion oel proceso ,autos
oennitivos,. A saber: a, la que oeclara la caoucioao oe la instancia por error en el computo oe
los plazos procesales ,art. 139 CFCM,, b, la que acueroa la inaomisibilioao oe la oemanoa
,art. 278,, c, la que inaomite un recurso oe apelacion ,art. 13, y, o, la que inaomite un recurso
oe casacion ,art. 30,.
4.7.2 Requisitos para la correcta formalizacin del recurso:
Aoems oe los requisitos comunes a tooo recurso, relativos a la legitimacion activa, la
competencia y la interposicion en plazo, que aqui ser el oe los tres oias siguientes a la
notincacion oe la resolucion impugnaoa ,art. 0 CFCM,, importa oestacar una exigencia
peculiar oe este recurso como es la necesaria constancia en el escrito que lo lormaliza, ex art.
0! primer prralo CFCM, oe la inlraccion legal que se estime cometioa, con una sucinta
explicacion oe la misma, so pena oe acoroarse su inaomision a trmite sin ms ,art. 0! in
fo,.
Fooria resultar un tanto paraoojico que, precisamente en un recurso con vocacion legal
oe sencillez como es este, se incluya un requisito que por su lormalioao parece ms
propiamente llamaoo a insertarse en recursos oe inoole ms solemne como pooria ser el
oe casacion, sobre tooo cuanoo a su inobservancia se anuoa la inaomision insubsanable
del mismo.
Sin embargo, la paraooja es ms aparente que real, a poco que se renexione sobre cul es el
sentioo veroaoero oe este requisito, ya que es evioente que el escrito que motiva el recurso
oebe traer, oesoe luego, la explicacion oel por que oe su interposicion, y que esa explicacion
no pueoe posponerse para otro momento posterior, ni pueoe pretenoerse que sea el tribunal
quien supla los argumentos oe oncio al entrar a resolverlo.
Ahora bien: el problema raoica en oeterminar que oebe entenoerse por constar la
inlraccion legal en el escrito oe la parte recurrente, a los electos oel art. 0! primer prralo
CFCM. Si inlraccion legal signinca la narracion oel acto procesal realizaoo ,los hechos, y
la oescripcion oel oeber oe conoucta legalmente previsto cuya insunciencia se achaca a la
resolucion impugnaoa, aunque se prescinoa en ese relato ,por olvioo u otra causa, oe la cita
concreta oel precepto oel CFCM o ley procesal que regule el acto erroneamente practicaoo,
el requisito oel art. 0! CFCM oebe oarse por satislecho en oroen a permitir su aomision
y pronunciarse sobre el ,resolverlo,.
550
Si, por el contrario, infraccin legal comporta, argumentaciones al margen, la concreta cita oel
precepto procesal vulneraoo, oe tal guisa que si esta no ngura en el escrito ya no importa
lo oems y ha oe inaomitirse a trmite, el requisito se nos antojaria oesproporcionaoo a los
nnes que se persiguen oe verincar la serieoao oe su oeouccion, y por tanto y en esa misma
meoioa, linoante en lo inconstitucional.
En Espana, respecto oel llamaoo recurso oe reposicion -oe caracteristicas anlogas al oe
revocatoria-, la vigente LEC 12000 contempla una norma similar al mencionaoo art. 0!
CPCM
316
, con el nn justamente oe superar el lormalismo que oestilaba el anterior art. 377
LEC 1881, el cual exigia que el escrito oe interposicion citarse la disposicin oe esta Ley que
haya sioo inlringioa, lo que oio precisamente lugar a inaomisiones oesproporcionaoas lrente
a escritos que, salvo la cita oel precepto, traia una completa o al menos lunoamentacion oe
la queja.
4.7.3 Procedimiento:
Como anticipamos arriba, la tramitacion oe la revocatoria es rpioa y sencilla, lacilitaoa por
el hecho oe su carcter no oevolutivo: tras su interposicion por meoio oe un escrito que ha
oe contener tooos sus lunoamentos y la solicituo corresponoiente ,estimacion oel recurso,
revocacion oel oecreto o auto y que en su lugar se oicte otro con el siguiente contenioo.,, y
no existienoo obstculo a su aomision a trmite, se oar traslaoo a la parte recurrioa ,uno
o ms litigantes, los que sean, por plazo oe tres oias para que pueoan oponerse al recurso
,art. 0 prralo primero,
Cumplioo esto, en el plazo oe los tres oias siguientes al oe presentacion oel escrito oe
oposicion o oe vencimiento oel plazo otorgaoo a la parte recurrioa ,si no presento naoa,, el
tribunal resolver lo que corresponoa, sin ms oilacion pero con congruencia a lo alegaoo
por ambas partes ,que es como oebe leerse el art. 0, prralo segunoo, cuanoo oice
inoepenoientemente oe que las partes hubieran hecho uso oe sus oerechos,.
Como un supuesto especial, conviene oestacar que el recurso oe revocatoria contra
oecisiones aooptaoas en el transcurso oe una vista oral ,auoiencia preparatoria oel proceso
comun, acto oel juicio para la prctica oe las pruebas en los procesos oeclarativos,, se
alegarn tambien oe manera oral en el mismo acto, ex art. 07 CFCM, y para las objeciones
a la aomision oe pruebas en la auoiencia probatoria, art. !07 CFCM. Aunque la ley no lo
menciona, en estos casos oebe entenoerse que antes oe resolver sobre ello el juez oar turno
oe palabra a la parte recurrioa, a nn oe que manineste lo que a su oerecho convenga ,no
tiene sentioo cercenarle una oportunioao oe oelensa en tal sentioo,, y luego, entonces si, el
tribunal pronunciar tambien oralmente su oecision.
316 Art. !2 LEC: El recurso oe reposicion oeber interponerse en el plazo oe cinco oias, expresndose la infraccin en
que la resolucion hubiera incurrioo a juicio oel recurrente.
Si no se cumplieran estos oos requisitos, se inaomitir, meoiante provioencia, la reposicion, sin ulterior recurso.
551
4.7.4 Decisin del recurso: contenido, efectos concretos y recurribilidad:
1.- La oesestimacion oe la revocatoria trae consigo la conl irmacion oe la oecision
impugnaoa, y el mantenimiento oe sus electos por lo oems no interrumpioos, como vimos,
a raiz oe su interposicion. For el contrario, oe estimarse el recurso el tribunal competente
oebe oictar la solucion aoecuaoa a Derecho. Huelga oecir que en tooo recurso no oevolutivo,
y en este caso el oe revocatoria, la responsabilioao juoicial en la lase oe resolucion aoquiere
si se quiere en algun sentioo mayor magnituo que en los recursos oevolutivos, pues lo que
se pioe oel juez es que lormule una autocritica bien que inoucioa por el recurrente- acerca
oel propio error cometioo y tenga la sunciente y necesaria humiloao para reconocer su error,
lo que en muchas ocasiones oeviene ms oilicil que reparar el error ajeno.
Mas, si el sistema legal contempla un recurso oe estas caracteristicas y no opta por su
eliminacion, es, precisamente por la connanza que oeposita en la ngura oel juez, oel que
este oebe hacer un uso correspectivo, no convirtienoo a la revocatoria en un simple aoorno,
sino en un instrumento real oe mejoramiento oe la Justicia.
2.- En cuanto al regimen oe recurribilioao oe las oecisiones aooptaoas en la revocatoria,
tenemos que:
a, Con carcter general, oeviene irrecurrible tanto el auto que lo inaomite a trmite
,art. 0o CFCM,, como aquel que entra a resolver el lonoo oel recurso aomitioo,
ya sea en sentioo estimatorio como oesestimatorio ,ver mismo art. 0o, que habla
en generico oe la resolucion que resuelva sobre la revocatoria,.
En ocasiones, incluso, asi se oispone expresamente para el supuesto especinco: arts.
11!, 139, 278, !07, 8 ,cuanoo no proceoa apelacion, CFCM.
b, Como excepciones a esta regla general sin embargo aparecen:
1. Aquellas resoluciones que permiten interponer recurso oe revocatoria y, si este a su vez
se oeniega, el oe apelacion: arts. 1 y o0 CFCM, y tambien,
2. Las resoluciones que permiten revocatoria y cuanoo esta se oeniega, cabe replantear el
problema procesal al momento de formular apelacin contra la sentencia recada en ese
proceso: art. !9 CFCM.
552
4.8 RECURSO DE APELACIN
SUMARIO: I.- Concepto y resoluciones recurribles.- II.- Objeto.- III.- Activioao
oe prueba en segunoa instancia.- IV.- La aohesion a la apelacion: 1, Concepto.- 2,
Electos.- 3, Limites oel oerecho a aoherirse.- V.- Froceoimiento: 1. Interposicion.
2.- Aomision.- 3. Vista oral.- !.- Sentencia.- IV.- Decision oel recurso.
4.8.1 Concepto y resoluciones recurribles:
4.8.1.1 Concepto:
El recurso oe apelacion es un recurso oroinario que tiene por nnalioao el re-examen oe las
inlracciones procesales y sustantivas contra resoluciones oe primera instancia, a traves oe
un proceoimiento unico con el que el tribunal competente ,ad quem, ejercita una potestao oe
jurisoiccion similar a la oesplegaoa por el organo inlerior ,a quo,.
4.8.1.2 Resoluciones:
4.8.1.2.1 con fuerza de deBnltlvas:
El recurso oe apelacion cabe por ley ,art. 08 CFCM, lrente a oos tipos oe resoluciones
juoiciales oe primera instancia: como regla general las que revistan el carcter oe
oennitivas, y en segunoo lugar y por excepcion, aquellas que no tengan oicha conoicion
pero asi se autorice expresamente por el legislaoor. Con carcter general, son las oictaoas
por los Juzgaoos oe Frimera Instancia o por los oe Frimera Instancia y Menor Cuantia, y
en los casos especincamente previstos por el art. 29 CFCM, las oictaoas por las Cmaras
de Segunda Instancia.
Son oennitivas, como sabemos, aquellas resoluciones que impioen o ponen nn al proceso
oe que se trate, ya sea este oeclarativo, ejecutivo o cautelar, tanto en via principal como oe
incidente. Que la resolucin impugnable revista a su vez forma de auto
317
o oe sentencia,
oepenoer oel contenioo oe la oecision y a veces tambien oel momento proceoimental en
que la misma se aoopte. Asi, resulta oennitiva oesoe luego la sentencia que tras sustanciarse
tooos los trmites oe la causa, entra a resolver sobre el lonoo controvertioo. Fero lo es
tambien la Sentencia, oictaoa igualmente al nnal oel proceso pero que no entra en el
lonoo, al apreciar en ese momento y no haberlo hecho antes, la lalta oe un presupuesto
procesal ,competencia, capacioao oe las partes, o la concurrencia oe un obice procesal
,litispenoencia, cosa juzgaoa,
318
.
317 Art. 212 CFCM, para la oistincion entre autos simples y oennitivos.
318 Sin hacer matizaciones en torno al contenioo estimatorio o no- oe la Sentencia, se recoge la apelabilioao oe
las recaioas en rebeloia ,art. 287,, juicio ejecutivo ,art. !o9,, procesos posesorios ,art. !7o,, y oe inquilinato ,arts.
!8o oesocupacion por causa oe mora- y !87 para las oems pretensiones-,.
553
Tambien entran en la categoria oe oennitivas, permitienoo por tanto apelacion, aquellos
autos que:
a, Impioen el inicio oe un proceso principal, meoiante la inaomision a trmite oe
una demanda
319
. For excepcion, el art. 278 oel Cooigo permite solo recurso oe
revocatoria y no apelacion contra el auto que oecreta la inaomisibilioao oe la
oemanoa, auto que aunque por su naturaleza oeviene a priori una resolucion
oennitiva, en la prctica resulta lcilmente subsanable y, en el peor oe los casos, no
impioe que pueoa presentarse otra a posteriori, sin los errores que conoujeron a aquella
inadmisibilidad
320
.
b, Impioen la continuacion oe un proceso ya iniciaoo por oecretar el archivo oe las
actuaciones por motivos procesales, oe oncio o en estimacion oe una excepcion
opuesta por el demandado
321
;
c, Fonen nn a un oeterminaoo proceoimiento incioental
322
.
Fero no oeviene unicamente oennitiva la resolucion que pone nn al proceso in totum y para
tooas las partes: tambien lo es, para el perjuicio oel que se presenta como apelante, aquella
que le impioe personarse en la litis oe que se trate
323
, o la que acueroa su exclusion oel proceso
por consioerar el juez que ha oejaoo oe tener interes jurioico en el objeto oel pleito ,por
transmision oe la cosa, por oisolucion oe la comunioao oe bienes, etc.,, extremo que al electo
niegue el recurrente.
319 Freve senoos recursos oe apelacion, lrente a la inaomision oe oemanoa oe un proceso oeclarativo en general,
el art. 277, por la inaomision oe la oel juicio ejecutivo, el art. !o1, por la inaomision oe oemanoa oe juicio
monitorio, el art. !92, por inaomision oe oemanoa ejecutiva, el art. 7, y por inaomision oe oemanoa oe
ejecucion provisional, el art. 9, tooos oel CFCM.
320 A oilerencia oe las causas oe improponibilioao oe la oemanoa a que aluoe el art. 277 y que alecta a la lalta oe
presupuestos procesales o a la aparicion oe algun obice impeoitivo oe una oecision oe lonoo, en la inaomisibilioao
oel 278 lo que se achaca a la oemanoa son oelectos lormales pero, aoems, perlectamente subsanables ,reoaccion
oscura, inentenoible, sin guaroar una minima estructura, sin lormular peticion oe tutela concreta, etc,, que el
sujeto bien porque no entienoe lo que se le ha apercibioo que corrija y lo hace mal, bien porque no quiere, bien
porque oeja pasar el plazo oe los oias que se le otorga, no subsana motu proprio. Daoo que no pueoe hacerlo el
organo juoicial en su sustitucion, porque estamos ante una jurisoiccion rogaoa, a la oemanoa no pueoe orsele
curso asi como esta, pues se antoja ininteligible o incompleta. Fero bien es veroao que naoa impioe la presentacion
posterior oe otra nueva, libre oe aquellos oelectos, que en esa meoioa poor ser aomitioa a trmite. Sienoo tooo
ello asi, entienoe el legislaoor que no se justinca abrir un oebate a ooble instancia para oiscutir sobre una cuestion
que no es esencial, ni irreversible y que en el peor oe los casos, insistimos, se arregla de facto presentando una
nueva oemanoa ya corregioa. For si acaso no obstante si se permite el recurso oe revocatoria, y que el Juez asi
reconsioere si el supuesto oelecto que parece haber apreciaoo, responoe en realioao a una mala percepcion suya
oe lo que lee y no a un oelecto cierto.
321 Las apelaciones contra las resoluciones oe los arts. ! ,oeclaracion oe lalta oe competencia objetiva y luncional,,
!o ,oeclaracion oe lalta oe competencia territorial,, 127 ,nnalizacion por improponibilioao sobrevenioa oe
la oemanoa o la reconvencion oe la pretension ejercitaoa-,, y 270 ,estimanoo un incioente que pone nn al
proceso,, o3 ,oeclaracion oe incompetencia para oespachar ejecucion, CFCM,
322 Art. !3 CFCM en cuanto a la apelacion contra el auto resolutorio, en sentioo positivo o negativo, oe meoioas
cautelares.
323 Asi, la apelacion oel art. 81 CFCM en cuanto a la resolucion que oeniega la peticion para personarse como
coadyuvante
554
4.8.1.2.2 Resoluclones no deBnltlvas:
En cuanto a la apelacion oe resoluciones no oennitivas, como oeciamos, ha oe ser la ley
la que contemple para ellas, casuisticamente, el oerecho a apelar. Tienen aquel carcter
aquellas resoluciones, casi siempre oe contenioo procesal
32!
, a traves oe las cuales:
a, Se provee sobre solicituoes lormulaoas por las partes: se apela, entonces, cuanoo
se oeniega lo solicitaoo32, o bien,
b, Se provee a solicituoes oe oposicion lrente a lo ya conceoioo a la contraria,
apelanoo la parte perjuoicaoa respecto oe lo resuelto en tales oposiciones
326
;
c, Se provee, en nn, sobre la continuacion o suspension
327
del proceso pero sin
pretenoerse su nnalizacion lo que entonces las haria oennitivas-.
De no establecerse naoa, la resolucion aomitir unicamente revocatoria o ni siquiera esta
ultima, si lo prohibe la ley por convertirla en irrecurrible.
4.8.1.3 Acuerdos de conciliacin:
Iinalmente, mencion aparte merece el supuesto oel art. 23 oel Cooigo, el cual establece
que el acueroo oe conciliacion poor ser apelaoo por las partes y por quienes puoieran
sulrir perjuicio por aquel ante el Juzgaoo competente para conocer oel asunto objeto oe
la conciliacion, por las causas que invalioan los contratos. La especialioao a la que nos
referimos proviene de dos aspectos:
a, En lo orgnico, porque este precepto establece por excepcion la competencia
luncional a lavor oe los Juzgaoos oe Frimera Instancia oel territorio, para conocer y
resolver las apelaciones que se promuevan contra el auto que oicte el Juzgaoo oe
Paz aprobando una conciliacin. La Ley habla de apelacin y a ello ha de estarse;
no es un error.
b, En el aspecto material, plantea tambien una especialioao este peculiar recurso
porque, segun se anota en el citaoo art. 23, lo que se pueoe cuestionar aqui en
principio no es la inlraccion oe normas procesales ni sustantivas, ello al oar por
sentaoo en estos casos la ley que el Juzgaoo oe Faz no ha resuelto controversia
alguna sino simplemente ha verincaoo la valioez oel acto y la capacioao oe los
32! Carecen oe este contenioo, por ejemplo, las que resuelven cuestiones incioentales materiales, ex art. 2o3 y ss.
CPCM.
32 Ver apelacion contra la resolucion oel art. 2o0 ,oenegacion oe oiligencias preliminares,,
326 Al electo, la apelacion contra los autos oe los arts. 138 ,estimacion oel incioente instaoo contra la oeclaracion
oe caoucioao oe la instancia, oejanoo sin electo esta,, 2o1 ,oenegacion oe oposicion al auto oe oiligencias
preliminares ya acoroaoas,, o0 ,nulioao oe actos ejecutivos que contrarian el titulo,, 8! ,oesestimanoo oposicion
a la ejecucion, CFCM.
327 Ver arts. !9 ,suspension oe la causa por prejuoicialioao penal,, 1 ,suspension por prejuoicialioao civil o
mercantil,
555
sujetos para obligarse. De alli que lo que pueoe impugnarse seria, si concurre,
alguna oe las causas que invalioan los contratos, es oecir, que pueoa acreoitarse
que este carecia por ejemplo oe causa licita o que alguna oe las partes aoolecia oe
falta de capacidad o de un vicio de la voluntad al momento de comprometerse ante
su contrario.
Dicho esto, sin embargo, nos parece logico que el recurso oe apelacion tambien pueoa
proceoer por inlraccion tambien oe alguna oe las normas procesales que articula el propio
Cooigo para el acto oe conciliacion, si las mismas lueran conculcaoas, o oe aquellas que
pueoan imputarse a un mal quehacer jurisoiccional: por ejemplo, la quiebra oel oeber oe
imparcialioao oel juez si este se muestra partioario oe alguna oe las partes o evioencia un
interes particular en la solucion oel connicto.
4.8.2 Objeto:
En apelacion pueoen revisarse, en principio y como se oesprenoe oel art. 10 CFCM, tooas
las parcelas oe la actuacion jurisoiccional que subyacen a la emision oe la resolucion juoicial
impugnada. Ello comprende:
1. Fosibles inlracciones en la seleccion, interpretacion y aplicacion oe las normas procesales
para la aomision a trmite y realizacion oe los presupuestos oel proceso y oe los actos oel
proceoimiento: tanto si oichas inlracciones aoquieren relieve constitucional por vulnerar
garantias reconocioas por la Constitucion y la jurispruoencia oe la Corte en sus Salas
Constitucional y Civil-, como si unicamente acarrean un error oe legalioao oroinaria.
2. Entre las inlracciones procesales y oe manera concreta, la ley se renere a la inaomision oe
meoios oe prueba ,art. 10.!,, a la prueba aomitioa pero no practicaoa ,art. 1!, apartaoo
2,, y a la prueba nueva ,art. 1!,, las cuales pueoen oar lugar a una activioao probatoria en
la segunoa instancia, como veremos luego.
3. Son tambien procesales las inlracciones cometioas en la sentencia, entenoioa esta como
acto procesal, inlracciones que pueoe traoucirse en incongruencia en algunas oe sus
mooalioaoes-, en lalta o oelecto oe motivacion, o en oelectos lormales exigioos por la ley
para su valioez ,incumplimiento oe las normas para la actuacion oe organos colegiaoos, lalta
oe nrma oel Juez o Magistraoo, etc.,,
!. Concierne ya al juicio oe lonoo controvertioo, pero oeviene tooavia un problema procesal,
el posible error en la njacion oe los hechos, en alguna oe las cuatro situaciones siguientes:
a, For aplicacion inoebioa oe las reglas sobre el onus probandi ,las generales oel art. 321
CFCM, o las previstas en leyes especiales,,
b, For uso inaoecuaoo oe los instrumentos oe njacion oe hechos alternativos a la prueba,
cuanoo esta resultaba innecesaria ,en concreto, las mooalioaoes oe njacion oe hechos
oel art. 31! CFCM: hechos aomitioos, que gocen oe notorieoao general, etc.,,
556
c, La valoracion oe meoios oe prueba prohibioos, sea por conculcar oerechos
lunoamentales art. 31o inciso segunoo CFCM- o por inlringir las reglas legales
para la aportacion o prctica en juicio oel meoio oe que se trate, y
o, Los errores en la valoracion oe los meoios oe prueba licitos, tanto en los escasos
supuestos oonoe pueoe hablarse oe reglas legales oe valoracion ,arts. 3!1 prralo
primero y 33 CFCM,, como respecto oe meoios oe conviccion sujetos a valoracion
libre pero oonoe el organo juoicial incurre en juicios absuroos o oisparataoos
,contrarios a la sana critica,.
. Iinalmente y por supuesto, tratnoose tambien oe sentencia sobre el lonoo se controlan
en apelacion los errores en la seleccion, interpretacion y aplicacion oe las normas
sustantivas, asi como el error en la subsuncion oe los hechos en el oerecho ,calincacion
jurioica oe los mismos, o el error perpetraoo en la oeouccion oe las consecuencias jurioicas
correspondientes.
Ahora bien: si la apelacion est abierta en potencia a la revisabilioao oe tooas aquellas
cuestiones, no es menos cierto que el recurso se halla limitaoo en su plenituo oesoe cuatro
parmetros oistintos, tooos ellos igualmente vinculantes, y a los que ha oe atenoerse a la
hora de interponer cada recurso en concreto:
1. En primer lugar, la posible limitacion oel objeto oe cognicion resuelto en la resolucion
impugnaoa: en electo, tooas aquellas resoluciones que hubieren trataoo problemas oe inoole
exclusivamente procesal ,inaomision a trmite oe la oemanoa, archivo oe las actuaciones
por excepcion procesal, inaomision oe prueba, queoar contraioo a este unico mbito,
oe manera que el recurso permitir tratar, si, oe la alegaoa njacion incorrecta tanto oe
los hechos que oebian tomarse en consioeracion para resolver tal problema procesal ,esto
es, los hechos a los que aluoe la norma regulaoora oe ese acto,, como oe los errores en la
seleccion, interpretacion y aplicacion oe esa norma procesal. Fero naoa ms. For tanto no
se extienoe al enjuiciamiento oe lonoo oe las pretensiones oeoucioas en el proceso. Desoe
esa perspectiva, poor hablarse en estos casos oe apelacion, pero no oe una segunoa
instancia, termino este reservaoo en propieoao a los recursos en que se pioe el re-examen
de la decisin sobre el fondo.
2. En segunoo lugar y con carcter general, en seoe oe apelacion no pueoen plantearse
pretensiones impugnatorias que supongan mooincar el objeto litigioso trataoo en la primera
instancia, es oecir, lo que constituyo el thema decidendi en el proceso oel que trae causa la
resolucion recurrioa , petitum y causa oe peoir,. Esta prohibicion atienoe, por un laoo, al titulo
jurioico en que se lunoa la respectiva pretension oe parte, el cual no pueoe sustituirse por otro.
Y atienoe, por otro laoo y sobre tooo, a los hechos relevantes oel caso, en el sentioo oe que tanto
los relatos lcticos ,oemanoa y contestacion, que oelimitan y oennen la relacion material
controvertioa, como el arsenal probatorio oirigioo a la njacion oe los hechos como ciertos,
ha de coincidir con el vertido en la primera instancia y tenido en cuenta por la resolucin
impugnada. No puede alterarse ese factum en apelacion, por tanto, meoiante oatos nuevos o
557
oesconocioos, pioienoo al tribunal competente que anule la sentencia oel inlerior, enjuicianoo
para ello unos hechos oiversos a aquellos que connguraron el objeto litigioso oe la primera
instancia.
Esta limitacion general, en la que prima como es lcil oe ver el valor oe la segurioao jurioica
por encima oel principio oe busqueoa oe la veroao material ,oe haber sioo a la inversa,
se hubiera consagraoo una justicia oe primera instancia provisoria, conoicionaoa por la
posibilidad de alterar sin trabas el factum en apelacion,, est no obstante sujeta a excepciones,
motivadas por la imposibilidad material de las partes de alegar o probar determinados hechos
en el momento procesal oportuno y el oerecho a hacerlo oespues. A esas excepciones nos
releriremos ms aoelante, en el siguiente epigrale oe este Titulo.
3. En tercer lugar, ni siquiera la apelacion pueoe concebirse como un nuevo intento para
oiscutir sobre las mismas pretensiones iniciales oemanoa y contestacion- oe las partes,
hacienoo para ello tabla rasa oe lo enjuiciaoo y resuelto por la sentencia oel Juzgaoo. No,
al menos, oesoe el punto oe vista que aqui se contempla, es oecir, el oe la activioao oe
apelante y apelaoo. Otra cosa sern los electos inherentes a una estimacion oel recurso.
En electo: el objeto oe la apelacion ,en realioao, oe tooo recurso, tambien oe la apelacion,,
sea quien sea la parte que lo promueve, lo constituye siempre la resolucion juoicial oictaoa
para resolver el punto controvertioo, procesal o oe lonoo, interlocutorio o oennitivo. Es
oe la resolucion juoicial oe la que se preoica su supuesta invalioez y necesioao jurioica
oe revocacion: por consiguiente, el recurso oe apelacion montaoo en su contra ha oe
circunscribirse a los aspectos censuraoos oe esa resolucion que se consioeran contrarios a
Derecho: revisio prioris instantiae.
Tooo ello en el bien entenoioo oe que no es solo revisar lo que se pioe oel tribunal ad quem,
sino tambien resolver el recurso. Y esto ultimo, a su vez, pueoe traer consigo que oe prosperar
alguno oe los motivos oel recurso por causas inherentes a oelectos en el juicio oe lonoo oel
rgano a quo, el tribunal oe apelacion sea colocaoo en la tesitura oe resolver oe nuevo sobre
el merito controvertioo.
En esa misma meoioa y en ese preciso instante, ejercitanoo ya no jurisoiccion negativa
,anulacion, sino positiva ,segunoo enjuiciamiento oe la controversia,, ha oe pronunciarse
oe nuevo respecto oe las pretensiones iniciales oe las partes, oemanoa y contestacion
reconvencion, tal como estas se lormularon ante el Juzgaoo y con pooeres ioenticos a los
desplegados por este ltimo. Pero ello como consecuencia de la previa declaracin con lugar
oel recurso y por la oroen legislativa oe que no exista reenvio al inlerior, no porque el objeto
oe la apelacion consista en plantear ante el tribunal oe apelacion lo mismo que lo oelenoioo
en la primera instancia, pues no es asi.
El escrito oe interposicion oel recurso poor resultar en caoa caso, ms o menos extenso,
oe acueroo a que pueoan imputarse una o ms inlracciones a la resolucion juoicial oe que
se trate, a la prolijioao oe los argumentos, y al estilo oe reoaccion oel abogaoo ,cuanto ms
oirecto y menos barroco, siempre mejor,. Fero siempre se tratarn oe parcelas acotaoas
558
oe la resolucion aquellas las que se impugnan, nunca el recurso pueoe consistir en una
peticion simple y llana para que el organo oe apelacion lo revise tooo o para que oeclare
su nulioao sin ms.
Congruentemente con ello, la oposicion a caoa recurso oe apelacion oebe enlocarse por el
apelaoo, oesoe la optica oe oesmontar los argumentos oel apelante y oelenoer el contenioo
oe la resolucion impugnaoa, sin introoucir temas oistintos, salvo por supuesto que haya
planteado su propia apelacin.
!. For ultimo, a virtuo oe que continua rigienoo tambien aqui y en los oems recursos
oevolutivos el principio oe justicia rogaoa o oispositivo, el organo juoicial ad quem oeber
cenir su anlisis a los temas alegaoos en los escritos oe parte, sin extenoerse a otros mbitos
de la resolucin impugnada diversos a los sometidos a cuestionamiento: tantum devolutum
quantum apellatum. A salvo, claro esta, la lacultao oel tribunal oe apelacion para el control
en tooo momento oe los presupuestos oel recurso, y en su caso la apreciacion x ff.i de la
lalta oe algun presupuesto oel proceso en su globalioao, que por tener tal carcter, oevenoria
improrrogable y materia oe oroen publico., por ello apreciable en tooo estaoo y graoo oe la
controversia.
4.8.3 Actividad de prueba en segunda instancia:
4.8.3.1 Consideracin general:
Como hemos inoicaoo antes, el juicio probatorio pueoe examinarse en apelacion por oos
motivos principales: o bien para subsanar la ausencia de un medio de prueba por alguna de
las circunstancias a que se renere la ley, o a la inversa excluir alguna prueba previamente
aomitioa, o bien, en segunoo lugar, para revisar el juicio intelectivo oe valoracion oe la
prueba realizado por el rgano inferior.
En principio se trata oe oos situaciones perlectamente oilerenciables, que no oeben
confundirse entre s: mientras en la primera de ellas el problema se asienta en el caudal de
prueba objeto oe valoracion, el cual oebe ampliarse ,prueba nueva, o oisminuir ,exclusion,
respecto oel tenioo en cuenta en primera instancia, en luncion oe motivos legales, en la
segunoa situacion las luentes oe conviccion manejaoas por el Juzgaoo son intocables y lo
que se censura es el juicio oe este para extraer, en sentioo positivo o negativo, un resultaoo
cierto de hechos probados.
No se cuestiona en el primer supuesto, propiamente por tanto, la capacioao oel juzgaoo a quo
para valorar correctamente la prueba, sino que se pioe que el juicio probatorio se elabore oe
nuevo por el tribunal oe apelacion, pero por haber variaoo a su vez el material oe conviccion
oisponible al principio ,esta variacion, quiz, pueoa ser imputable a un mal actuar oel
juzgaoo por una oenegacion inoebioa oe la prueba o por una lalta oe celo en su prctica,
pero no siempre, como ahora veremos,. Daoo que la apelacion es un recurso oroinario y el
legislaoor no oesea ms oilaciones, no se oevuelve en estos casos el expeoiente a la instancia
oe proceoencia una vez oetectaoo el oencit o el exceso oe meoios, sino que el tribunal ad quem
559
provee sobre la solicituo oe ampliacion o exclusion oe prueba que electue la parte interesaoa
en la segunoa instancia y luego, al oictar sentencia, valora oe nuevo tooo el material que se
consioere vlioo a tales electos, con el oesenlace que corresponoa en Derecho.
Al nnal, es posible que la alteracion oel cauoal oe meoios oe prueba oisponibles traiga
consigo, a su vez, un oilerente resultaoo en la valoracion probatoria ,oe hecho, eso es lo que
espera el apelante,, aunque este resulta un aspecto contingente oe la garantia oe prueba en la
segunoa instancia, satislecha ya con aquellas oecisiones oe aomision o exclusion oe meoios.
No necesariamente, pues, la segunoa valoracion oeparar un oistinto resultaoo oe hechos
probados.
Fara que suceoa esto ultimo se precisaria que, tratnoose oe un meoio oe prueba nuevo, este
resulte oecisorio para el tribunal oe apelacion, o que tratnoose si es el caso- oe la exclusion
oe un meoio oe prueba que tenia tal carcter para el Juzgaoo a quo, no existan otros meoios oe
prueba vlioos que sostengan el mismo hecho, con lo que este ya no se pueoe oar por cierto.
Si naoa oe ello ocurre, la aomision oe la prueba nueva en apelacion, o la exclusion oe la
prueba ilicita tenioa en cuenta en primera instancia, ciertamente habr permitioo satislacer
las garantias procesales oe la parte, pero no servir para cambiar el resultaoo oe la oecision
oennitiva, que volver a emitirse con las propias palabras oel tribunal oe apelacion, pero oel
mismo tenor al menos en el aspecto lctico que la sentencia recurrioa.
4.8.3.2 Prueba nueva y revaloracin de la ya practicada:
Cuanoo sin embargo no se pioe la prctica oe una nueva prueba o la exclusion oe otra, sino
solo una re-valoracion oe la prueba ya apreciaoa en primera instancia, no oeviene preciso que
la vista oe apelacion se oeoique a repetir, por segunoa vez, la prctica oe los meoios oe prueba
ya obrantes en autos, bastanoo con que los Magistraoos acceoan a la lectura oel expeoiente
y en su caso, a la reproouccion auoiovisual oe la grabacion oe la vista oe primera instancia
cuanoo esta se haya implementaoo por el Juzgaoo, oe tenerse los meoios tecnicos.
Ni el CPCM ni los ordenamientos procesales civiles de nuestro entorno obligan a una nueva
vista con contenioo probatorio cuanoo el apelante impugna la sentencia solo para que se re-
valoren pruebas personales ,testigos, peritos, interrogatorio oe parte, oe la primera instancia.
Ello es necesario, unicamente, cuanoo se solicita la prctica oe prueba nueva en apelacion,
como luego veremos al referirnos al acto de la vista.
4.8.3.3 Determinacin de los supuestos legales:
Sentaoo pues lo que anteceoe, cabe hablar oe activioao oe prueba en segunoa instancia,
para relerirnos a los casos en que proceoe la aomision, y con ella la aportacion ,oocumentos,
o prctica ,pruebas personales, oe un meoio oe prueba en apelacion, por no haber pooioo
oisponerse oe el en la primera instancia y concurrir causa justincaoa no imputable a la parte
proponente, que pueoe ser a su vez tanto la apelante como la apelaoa, pues el oerecho a la
prueba en segunoa instancia no se circunscribe a aquella.
560
Las circunstancias que oeterminan oicha posibilioao oe prueba ex novo estn tasaoas en el art.
1! CFCM a cinco, la primera oe ellas oeviene atribuible a un error o arbitrariedad del rgano
juoicial oe primera instancia, la segunoa quiz tambien a una negligencia oe este, y las tres
ltimas a motivos de fuerza mayor. Veamos:
A) Inadmisin indebida de un medio de prueba en primera instancia:
Fresupone el cumplimiento por el proponente ante el organo juoicial a quo, oe tooos los
requisitos exigioos por ley para que oicha prueba se hubiere aomitioo, es oecir, tanto el
haberla solicitaoo en tiempo y lorma aoecuaoos, como el resultar oicha prueba no ilicita a los
electos oel art. 31o CFCM, aoems oe posible ,no una testincal sobre personas lallecioas o
ilocalizables, o periciales o reconocimientos juoiciales inejecutables, etc.,, necesaria ,para njar
los hechos,, pertinente ,relacionaoa con los hechos, y util ,relevante, para su oelensa.
A virtuo oel electo oevolutivo oel recurso, ya no es el Juzgaoo sino la Cmara el organo
que ha oe resolver sobre estos extremos. No obstante, aunque la Cmara ha oe relormular
el juicio oe pertinencia y utilioao oe la prueba inicialmente inaomitioa, no pueoe ni oebe
hacerlo a la luz oel tenor oe la sentencia recurrioa, esto es, porque consioere que la prueba
va a servir para reforzarla o al contrario para debilitarla.
No es la prueba oe la sentencia, es la prueba oe la parte. La sentencia impugnaoa tenor que
anularse si se comprueba que oebio oictarse contanoo con una prueba que no estaba, no al
reves, no es la prueba la que oeja oe tener sentioo porque ayuoe o no ayuoe a la sentencia
impugnada. El marco de referencia de la pertinencia y utilidad en este caso de la prueba
en apelacion, lo constituye la pretension oe la parte proponente oeoucioa en la primera
instancia, sobre la cual alego e intento probar lo que a su oerecho convenia.
Esto que oecimos no resulta contraoictorio con el carcter oe revisio prioris instantiae de la
apelacion. El objeto oel recurso sigue sienoo ante tooo la sentencia oe primera instancia, no
reprooucir sin ms el oebate sustanciaoo ante el Juzgaoo.
Ahora bien, uno oe los motivos para atacar la sentencia, justo el que ahora se examina, es el
hecho oe que la sentencia se halla viciaoa en cuanto al material oe conviccion sobre el que se
pronuncio, por laltar una o ms pruebas que oe manera probable habrian pooioo conoucir a
un resultaoo oistinto. For eso mismo se pioe su aomision yo prctica en segunoa instancia,
material oe conviccion este que gira siempre por tanto sobre las pretensiones oeoucioas ab
initio. Si la prueba se lleva a cabo, entraremos entonces en otro terreno oistinto, el oel juicio
oe lonoo oe la sentencia oe apelacion sobre el material oe hecho y oe Derecho, y los electos
de una eventual sentencia revocatoria de la impugnada.
B) Imposibilidad de prctica de un medio de prueba admitido:
Desoe el punto oe vista prctico resulta tan lesivo oel oerecho a la prueba ,art. 312 CFCM,
oel justiciable el que esta no se haya aomitioo, a que habienoolo sioo el organo juoicial no
ponga los esluerzos necesarios para procurar que la misma se practique y con ello acceoa al
561
proceso la inlormacion que contenia, a nn oe ser valoraoa en sentencia. For eso resulta logico
encauzar esta hipotesis, tambien, en el cuaoro oe prueba permitioa en apelacion.
A su vez, oesoe el punto oe vista jurioico, y en concreto en un plano orgnico y oe
competencia luncional, conviene tener en cuenta que en este segunoo grupo oe casos el meoio
oe prueba ya ha pasaoo por un nltro previo, que lue justamente el oe su aomisibilioao en
primera instancia, el cual supero ,aunque, repetimos, a la postre no se practicase,.
For ello, cuanoo se plantea por la parte ante el tribunal oe apelacion el oroenar la prctica oel
meoio previamente aomitioo, pueoe negarse la solicituo, lormulanoo la Cmara un nuevo
juicio oe pertinencia y utilioao oe la prueba, concluyenoo que esta carece oe uno o oe otro, o
queoa vinculaoa por el criterio al respecto oel Juzgaoo oe proceoencia?
Fues bien: oaoa la naturaleza oroinaria oe la apelacion, a la lalta oe limitaciones en los
pooeres oe enjuiciamiento otorgaoos por la ley al tribunal ad quem en cuanto al objeto oe
cognicion oeoucioo, y que en estos casos oicho tribunal es el que ha oe juzgar sobre el lonoo,
oebe entenoerse que por tooo ello posee la potestao para lormular nuevo juicio oe legalioao,
pertinencia y utilioao oe la prueba, puoienoo oenegarla no solamente cuanoo persistan las
causas que impioieron hacerlo en la primera instancia, sino tambien cuanoo perciba que el
meoio oe prueba carece oe alguno oe sus requisitos necesarios, que no oebio aomitirse en su
oia o que, en tooo caso, carece oe sentioo permitirlo ahora.
No es un simple problema procesal oe cosa juzgaoa lormal oe la oecision oel a quo admitiendo
la prueba: se trata oe oeterminar a quien va oirigioa esta si se practicase, quien en oennitiva
va a valorarla y que oecision es la que va a cerrar la instancia juoicial.
Es el tribunal oe apelacion, no el Juzgaoo, el que tiene sobre si esa responsabilioao y por enoe
resultaria abstruso negarle potestao para resolver sobre la entraoa oe esa prueba, con los
mismos pooeres que tuvo el juez oe primera instancia.
O lo que es lo mismo, tal como si se tratase oel supuesto anterior ,prueba no aomitioa,. De
alli sin embargo no se oeriva ninguna oiscrecionalioao oe la Cmara para negar la solicituo,
sin un razonamiento aoecuaoo oe por que no estima que la prueba resulte ya pertinente o
util: tooo lo contrario, su oecision al respecto oebe ser apegaoa a la legalioao y pueoe oe
contrario oesembocar en un recurso oe casacion, como veremos en el tema siguiente.
Aclarar por ultimo, que la ley habla oe no haberse pooioo practicar la prueba aomitioa, en
tooo o en parte ,art. 1!.2 io fo CFCM,.
Logicamente con esta oiccion se est hacienoo relerencia bien a una pluralioao oe meoios
oe prueba oel mismo tipo, oe tal manera que varios oe ellos han queoaoo sin practicar ,caso
tipico oe un grupo oe testigos,, o bien oe un unico meoio oe prueba respecto oel cual la
obtencion oe la inlormacion litigiosa sea posible lraccionar ,un interrogatorio cumplioo en
parte, un cuerpo oe oocumentos compuesto por varios lolios, etc,.
562
C) Documentos inexistentes (nova reperta):
En tercer lugar, aparecen los casos en que un meoio oe prueba, concretamente un
oocumento, no ha pooioo ser propuesto ourante la primera instancia porque no se habia
reoactaoo a la lecha en que se cerro el plazo para lormular proposicion oe prueba ante el
Juzgado.
Los arts. 11 prralo segunoo y 1! prralo segunoo oel Cooigo, solo hablan oe
oocumentos relativos al lonoo, oescartanoo con ello cualquier otro meoio oe prueba,
acaso por la presuncion oel legislaoor -en buena parte cierta- oe que los oems meoios
oe conviccion y sobre tooo los oe carcter personal no pueoe oecirse que existan antes
o oespues oe una instancia, en tooo caso lo que pueoe ocurrir es que se ignore que el
testigo o el perito poseen un conocimiento oe los hechos controvertioos -o oe mximas
oe experiencia utiles, caso oel perito-, que poorian aportar ante el juez, pero entonces la
hipotesis aplicable ser la siguiente a esta, la oe la prueba oesconocioa. Con tooo, oebemos
recoroar que conlorme al art. 3!3 CFCM sern trataoos procesalmente como oocumentos,
ciertos meoios oe prueba grncos ,oibujos, lotogralias, planos, mapas, croquis u otros
instrumentos similares,.
Distintamente, sin embargo, estarian excluioos oe esta posibilioao oe entraoa en apelacion,
los meoios auoiovisuales oe reproouccion oel sonioo, voz e imagen ,arts. 39o-397 CFCM,,
a pesar oe su utilioao prctica para haber pooioo captar hechos con relevancia en el caso,
en una lecha posterior a la nnalizar la proposicion oe prueba en primera instancia. Sin
embargo, el 1! prralo segunoo no oaria cobertura a su acceso en apelacion.
Volvienoo a los oocumentos, ya hemos precisaoo que la ley se renere no a los oe contenioo
procesal ,sometioos a un regimen estricto oe preclusion y cuya inexistencia, oesoe luego,
de conectarse a la falta de un presupuesto del proceso determinara el archivo de las
actuaciones, ya por el Juzgaoo,, sino a los que guaroan relacion con la cuestion controvertioa
,relativos al lonoo,. Y que aoems sean pertinentes y utiles, al oecir los preceptos citaoos
que en el oocumento oe que se trate se viertan elementos oe juicio necesarios para la
decisin del pleito o causa.
En realioao, no se oice aqui naoa sustancialmente oistinto a lo que resulta oe la aplicacion
oe los parmetros generales oe pertinencia y utilioao oe la prueba, arts. 318 y 319 CFCM,
que operan en tooa instancia oel proceso.
Fara que pueoa proceoer su aomision en apelacion, resulta necesario entonces que el
oocumento haya sioo creaoo, si se ventilo la contienoa en primera instancia por los trmites
oe un proceso comun, con posteriorioao a la auoiencia probatoria, y si lo lue a traves oe un
juicio abreviaoo, con posteriorioao a la celebracion oe la auoiencia ,mismo art. 1!, prralo
segunoo,.
De esta manera, el legislaoor escalona tres niveles oe acceso al proceso oe los oocumentos
oe lecha taroia: a, como regla, su aportacion con la oemanoa o la contestacion actor y
563
oemanoaoo, respectivamente- ,art. 288,, b, oispensa para hacerlo oespues aunque aun
oentro oe la primera instancia, en este caso por ser el oocumento posterior a los actos oe
alegacion ,art. 289 CFCM,, y con el limite temporal que traza a su vez el arriba citaoo art.
1!, vgr. la vista oral oe contenioo probatorio oel proceso comun o oel abreviaoo, y c, sienoo
oe lecha posterior a tal vista probatoria, su anlisis queoa relegaoo a la segunoa instancia
siempre que obviamente se promueva recurso oe apelacion contra la sentencia oel Juzgaoo
y se pioa la aomision oel oocumento, por apelante o por apelaoo.
Fara el primero oe ellos, el momento oe solicitarlo ser con el escrito oe interposicion oel
recurso ,art. 11 ultimo prralo,, al que se acompanar el oocumento en cuestion, salvo que
llegue a su pooer en un momento ulterior, en cuyo caso y explicnoolo asi-, poor hacer
la aportacion en el acto oe la auoiencia ,art. 1! prralo segunoo,. El apelaoo, por su parte,
oisponor oel acto oe la auoiencia para hacer la aportacion ,mismo art. 1! CFCM,., que
es el trmite procesal en el que alega y prueba.
D) Prueba desconocida (nova deducta):
Con mayor amplituo, el Cooigo autoriza a solicitar en apelacion aquel meoio oe conviccion,
oocumental o no, que no hubiere pooioo proponerse en lorma ourante la primera instancia,
por ignorarse su existencia o en tooo caso su pertinencia y utilioao a los electos oe oebate
procesal concreto. Esto puede suceder en los casos siguientes:
1. Cuanoo acaezcan hechos que guaroen relevancia con el asunto controvertioo, en lecha
ulterior a aquella en que se ha terminaoo oe instruir la causa en primera instancia y se
ha abierto ya el plazo para oictar sentencia ,aunque esta no se haya oictaoo,: art. 1!, 3
CFCM. En este primer supuesto, como pueoe percibirse, lo nuevo no es tanto o no lo es
necesariamente- la prueba en si misma, sino los hechos sobre los que esta va a proyectarse.
Fueoe que esos hechos, a su vez, lleguen a acreoitarse incluso por meoios probatorios que ya
lueron practicaoos por el Juzgaoo pero a otros electos, por ejemplo solicitanoo una ampliacion
oe las testincales previas o oel interrogatorio a un perito ya traioo a juicio, o bien que lo sean
por meoios hasta entonces ineoitos. Lo cierto es que la noveoao oeviene ante tooo causal,
arranca con los hechos que alectan al thema decidendi y ello repercute en una entrada ex novo de
la prueba pertinente y util requerioa a su oemostracion.
2. Cuanoo tratnoose especincamente oe oocumentos y prescinoienoo oe cunoo se
crearon, la parte tenga noticia en tooo caso oe su existencia con posteriorioao al acto oe
la auoiencia probatoria si era proceso comun- o a la auoiencia oel abreviaoo si lue este-
en primera instancia ,arts. 11 ultimo prralo y 1! prralo segunoo CFCM,. Se trata oe
oar aqui la misma solucion legal que la olrecioa para los oocumentos oe lormacion taroia
a los que antes hicimos mencion, oe tal manera que tambien la aportacion se har para el
apelante con el escrito oe interposicion, o en el acto oe la auoiencia, segun el momento en
que oisponga oe el.
La unica especialioao que oistingue el presente supuesto oel anterior, estriba en que aqui se
exige a la parte que justinque que ha tenioo conocimiento oe la existencia oel oocumento
564
con posteriorioao a aquel acto procesal, algo en si innecesario claro esta cuanoo el oocumento
ni siquiera estaba reoactaoo. Esa justincacion, que la ley no oenne como ha oe cumplirse,
implica ante tooo la carga oe alegar las circunstancias en que se ha oescubierto el oocumento
y oe las que pueoe inlerirse, con arreglo a la experiencia y el sentioo comun, que la parte
ignoraba o bien su existencia como tal, o bien su concreto contenioo.
No arbitra el Cooigo ningun incioente oe prueba a este respecto, y por tanto a priori no se
trata oe tener que acompanarse oe uno o ms testigos que corroboren la version oe la parte.
La prueba nueva lo es el oocumento y naoa ms.
Ahora bien, tooa vez que la parte proponente oel oocumento pueoe estar mintienoo,
aunque los hechos que sirven a su justincacion pueoan tener la apariencia oe verosimiles
y en principio eso baste a la Cmara para aomitir el oocumento, no oeber impeoirse a la
parte contraria el pooer instar prueba oirigioa a enervar esa justincacion, o sea, oirigioa
a oemostrar la extemporaneioao oe aquella solicituo oe la prueba oocumental porque la
persona si conocia su existencia yo contenioo, impioienoo asi su valoracion por el tribunal
oe apelacion. Semejante prueba oe la lalseoao oe la justincacion, se sustanciaria entonces
en la propia vista oe segunoa instancia oel art. 1! CFCM.
E) Documentos indisponibles:
Iinalmente y oebe entenoerse que luera oe tooas las hipotesis anteriores, poor instarse
inclusive la aomision oe un oocumento en apelacion cuanoo este no hubiera pooioo ser
aportaoo en primera instancia por alguna causa justa ,art. 1!, prralo segunoo io fo
CFCM,.
A nn oe no solapar situaciones, ha oe colegirse que el problema no ser ni oe aparicion
taroia ni oe inexistencia, sino oe imposibilioao material oe hacerse con el oocumento o oe
pooer senalar el archivo o registro oonoe se encontraba a nn oe que el Juzgaoo hubiera
proveioo a su entrega juoicial ,art. 288 segunoo prralo CFCM,: bien porque conocienoo
su existencia y utilioao se ignora su paraoero, bien porque se halla en posesion oe la
contraparte o oe un tercero que se negaba a entregarlo ,esto, con inoepenoencia oe las
sanciones procesales que tal manilestacion oe mala le puoiera acarrear al sujeto responsable
oe tal conoucta,, bien, en nn, porque se habia extraviaoo y aparecio oespues.
En esta ultima mooalioao, el momento ms temprano oe oisponibilioao oel oocumento
ha oe ser cualquier posterior a la auoiencia probatoria oe la primera instancia, que es el
recogioo por ese prralo segunoo oel art. 1! CFCM.
Y aunque no lo precisa tambien para el, ha oe oarse por sentaoo que tambien aqui la parte
proponente oel oocumento oeber brinoar cumplioa justincacion oe las razones que le
llevaron a aquella imposibilioao material oesoe que tuvo conocimiento oe la existencia y
contenioo oel oocumento, asi como tambien oeber preservarse el oerecho oe la contraparte
a oemostrar su real extemporaneioao.
565
El nuevo Cdigo apuesta por una tramitacin del recurso de apelacin articulada sobre dos
criterios lunoamentales: a, en lo orgnico, casi tooo el recurso se sustancia ante el tribunal
ad quem ,la Cmara oe Segunoa Instancia,, con apenas una primera actuacion instructora
del Juzgado a quo, b, en lo estrictamente proceoimental, se apuesta por un mooelo mixto
oe escritura ,interposicion, y oralioao oe las actuaciones, con el que se espera alcanzar la
concentracion y rapioez oe trmites, hacienoo girar buena parte oe la activioao procesal oe
las partes en torno al acto de la audiencia:
4.8.4.1 Interposicin:
4.8.4.1.1 Plazo para presentarse:
El recurso oebe lormalizarse a traves oe un escrito que se consignar ante el propio organo
juoicial que ha oictaoo la resolucion impugnaoa, oisponienoo el apelante para ello oel
plazo oe cinco oias ,siempre computo procesal: oias hbiles,, contaoos oesoe el siguiente a
la notincacion oe la resolucion ,art. 11 CFCM,.
Este mismo plazo oeber observarse para el conoenaoo en rebeloia, tal como senala el
art. 287 prralo ! oel Cooigo. El rebeloe oispone oe la prerrogativa oe instar el proceso
oe revision oe sentencia nrme, siempre que la resolucion llegue a su conocimiento con
posteriorioao a vencerse los plazos para recurrirla ,lo veremos en el tema corresponoiente,.
Sin embargo, si tal conocimiento se proouce oentro oel mencionaoo plazo oe cinco oias,
contaoos oesoe el siguiente a la notincacion oe la sentencia, tenor necesariamente la carga
oe interponer el recurso, en este caso el oe apelacion, si es que pretenoe que se oeclare su
nulioao y se revoque.
De lo contrario, no solo peroer la oportunioao oe recurrirla sino que, tras consumarse la
nrmeza, no poor alegar tampoco su conoicion oe rebeloe para instar contra ella el proceso
oe revision. El citaoo art. 287 prralo cuarto habla oe interponer recurso oentro oel plazo
legal sin perjuicio oe que pueoa plantear la revision oe la sentencia nrme. Sin embargo,
la oiccion oel precepto oebe interpretarse siempre como el ejercicio oe oos oerechos
impugnativos excluyentes entre si, unicamente cuanoo el rebeloe no ha pooioo promover
recurso le queoar la via oe la revision oe sentencia nrme, no oe otra manera.
Lo que no tenoria sentioo es pensar en un oerecho acumulativo oel que aquel pueoe
prescinoir libremente, es oecir, oejar oe apelar o oe recurrir en casacion- a pesar oe pooer
hacerlo, simplemente porque prenere ir a la revision, ponienoole asi en mejor posicion
procesal que al litigante comun
328
.
328 Algo que no guaroa justincacion porque lo que persigue la ley en estos casos, es contrarrestar una situacion
inicial oe inoelension paoecioa por el sujeto por razones ajenas a su voluntao, pero no ootarle por su mera
conoicion oe rebeloe en una posicion superior. La cual incluye aoems la prerrogativa oe ejercitar un mecanismo
ciertamente perturbaoor oe la segurioao jurioica, como es el proceso oe revision oe sentencia nrme, toleraoo solo
en atencion a una ponoeracion extraoroinaria oe intereses, que oeja sin embargo oe existir cuanoo se acreoita
566
La clave en muchos casos raoicar en si pueoe probarse que la persona tuvo o no
conocimiento oe la sentencia oentro oel plazo para recurrir. Tal cosa no ser problema si
se le notinca personalmente ,hipotesis a la que se renere el art. 287 prralo cuarto,. Ms
complejo, por el contrario, resultar si la notincacion ha oe verincarse por tablero, art. 171,
pues entonces ser necesario un elemento externo que oemuestre ese conocimiento de facto:
quiz los oatos que el propio interesaoo explique en su escrito oe revision oe sentencia nrme,
quiz algun otro escrito introoucioo en esas lechas ante el organo juoicial con otro objeto, etc.
4.8.4.1.2 Condiciones del recurrente:
For lo oems, tooa persona que interponga el recurso oe apelacion oeber gozar para ello
oe la necesaria legitimacion y oel gravamen ,perjuicio,, oerivaoo oel contenioo y electos
oe la resolucion impugnaoa, asi como relerirse a un sujeto que ha intervenioo como parte
en la primera instancia, o que no lo ha hecho a virtuo oe razones ajenas a su voluntao y
conectadas con una situacin de indefensin. Nos remitimos en cuanto a la condicin de
legitimaoo activo y el requisito oel gravamen, a las consioeraciones que ya hemos electuaoo
en el Titulo Frimero ,Disposiciones Generales,.
4.8.4.1.3 Contenido del escrito:
El escrito oe interposicion ha oe agotar tooa la carga argumentativa necesaria, pues el
apelante no oisponor oe otro momento para lormular sus pretensiones. For tanto, tras
ioentincar la resolucion objeto oel recurso, la parte apelante actor o oemanoaoo en la
primera instancia- oeber articular oe manera clara y separaoa, caoa uno oe los motivos que
lunoamenta su impugnacion. For tanto caoa motivo contenor: a, la especincacion oe cul
se trata ,si inlraccion procesal o oe lonoo, y en este ultimo caso, si inherente a la prueba o
a la aplicacion oel oerecho material,, b, el pasaje o pasaje oe la resolucion que se consioera
alectaoa por caoa motivo, c, la oescripcion oe los hechos que originan caoa inlraccion,
y o, los razonamientos estrictamente jurioicos que sustentan la censura en ese punto oe
la resolucion impugnaoa, con anlisis oel precepto o preceptos inlringioos ,procesales o
sustantivos, por inaplicacion o aplicacion erronea.
En el caso oe inoelensiones procesales, habr oe explicarse por que se consioera cometioa
la misma, es oecir, no solo la inlraccion en si oel precepto regulaoor oe la actuacion que le
ha sioo prohibioa juoicialmente, sino el por ello le ha impeoioo alegar o en su caso probar
en juicio y la trascenoencia oe esa privacion, oaoa la relevancia oel material oe alegacion o
prueba que se tenia previsto aportar al proceso. A esta exigencia aluoe el art. 11 CFCM,
en cuanto a oistinguir en tal escrito cul oe las siguientes causas oetermina el motivo: la
revision e interpretacion oel oerecho aplicaoo y las que alecten a la revision oe la njacion oe
los hechos y la valoracion oe las pruebas ,.,. Si se alegare inlraccion oe normas o garantias
procesales en la primera instancia se oebern citar en el escrito las que se consioeren
inlringioas y alegar, en su caso, la inoelension sulrioa.
que la persona puoo recurrir en plazo la sentencia y no lo hizo.
567
For el contrario, el Cooigo no conoiciona la proceoencia oel recurso basaoo en inlracciones
procesales, como si se hace en otros oroenamientos, al requisito o carga oel apelante oe
haber sido diligente instando la reparacin de la falta ante el propio rgano de primera
instancia siempre que hubiere oispuesto oe oportunioao para hacerlo ,o sea, si se comete
antes oe oictarse la sentencia,
329
. Como el Cooigo no lo exige, no cabe peoirlo juoicialmente
puesto que comportaria un obice oe proceoibilioao que como tal ha oe venir previsto por
ley.
El escrito no necesita contener mencion oe las pruebas nuevas que en su caso quiera el
recurrente que se practiquen en segunoa instancia, pues la ley remite tooo lo relativo a la
proposicion y prctica oe prueba al ulterior acto oe la vista oral.
Sin embargo, oe querer aportarse un oocumento para su valoracion al amparo en alguno
oe los supuestos ya examinaoos en el epigrale anterior ,art. 11, prralo ultimo, y quiera y
pueoa hacerse esa aportacion con el escrito oe interposicion, es logico que se incluya alguna
consioeracion en el escrito para justincar el por que oe esa aportacion oocumental.
En cualquier caso, el escrito terminar solicitanoo aparte la aomision a trmite oel recurso
,aunque si no se lormula carece oe consecuencia prctica pues se sobreentienoe electuaoa,
y sobre tooo la oe que el recurso sea estimaoo, con los electos que al electo se concreten y
que han oe corresponoerse con los previstos en el Cooigo y los que oerivan oe la naturaleza
del vicio detectado.
4.8.4.1.4 Admisin a trmite:
Una vez recibioo el escrito, el Juzgaoo a quo ostenta una funcin de mero control formal del
recurso, oebienoo limitarse a comprobar que el escrito lo es ciertamente oe apelacion, que
se ha presentaoo oentro oe plazo, y que se anrme tener legitimacion para promoverlo ,por
haber sioo parte, o tener oerecho a serlo y sustanciarse el proceso a sus espaloas,, sin electuar
el Juzgaoo valoraciones al respecto en uno u otro sentioo ,simplemente constatar que se ha
hecho la anrmacion oe tal legitimacion,.
Tampoco se ha oe extenoer su examen al requisito oel gravamen, que comporta prcticamente
siempre una valoracion oe lonoo, a veces en electo este es lcil oe cotejar porque oeriva oe
una estimacion parcial oe lo pretenoioo, pero el perjuicio tambien pooria estar causaoo no
en el lallo oe la resolucion, sino por los razonamientos electuaoos por el Juzgaoo en alguno oe
sus lunoamentos jurioicos, oe tal mooo que impute al apelante hechos o situaciones jurioicas
que le resultan objetivamente perjuoiciales. Ahi tambien pooria haber gravamen. Quien oebe
revisar eso ha oe serlo, por tanto y en tooo caso, ha oe ser el Tribunal ad quem.
No poor por tanto el organo a quo obstruir su continuacin por cuestiones ligadas en uno
u otro graoo a los argumentos oe los motivos oel cuyo anlisis queoa ya a la jurisoiccion oel
329 El art. !9 in nne LEC senala: Asimismo, el apelante oeber acreoitar que oenuncio oportunamente la
inlraccion, si hubiere tenioo oportunioao procesal para ello.
568
tribunal ad quem.
A este ultimo se remitir entonces lo actuaoo, notincanoo el Juzgaoo oe ello a la parte
recurrioa ,es oecir, a tooas las partes personaoas en la primera instancia que no han
apelaoo,, para que pueoa constituirse en el proceso oe apelacion ante la Cmara.
La competencia luncional oel Juzgaoo en oroen a la tramitacion oel recurso nnaliza aqui,
pero se mantiene en lo que concierne a la posible solicituo oe ejecucion provisional oe la
resolucion impugnaoa ,art. 12 ultimo prralo CFCM,.
4.8.4.2 Admisin:
Una vez recibioas las actuaciones y oesignaoo Fonente, el tribunal oe apelacion estuoiar
la proceoencia oel recurso interpuesto, a electos oe acoroar o no su aomision, asi como, en
caso positivo, se pronunciar tambien respecto oe la prueba peoioa o oe los oocumentos
aportaoos ,art. 13,.
Con tooo, tengase presente que en esta lase oel recurso el control sigue sienoo esencialmente
oe oe control oe oelectos lormales ,vgr., interposicion en plazo, ser el organo juoicial
incompetente, posible lalta oe representacion procesal oel recurrente, no haber anrmaoo su
legitimacion, no asi el gravamen, que implica una valoracion y por tanto no cabe revisarlo
ahora,, y por enoe resulta anloga a la cumplioa por el Juzgaoo anteriormente, bien que a
este ha pooioo pasrsele por alto algun oelecto oe esta inoole que la Cmara sin embargo
si oetecta, impioienoo asi que se tramite un recurso inutil.
Al contrario, cualquier aspecto que se halle conectaoo con alguno oe los motivos en que se
articula el recurso, oeber posponer su examen y oecision a la sentencia oennitiva que haya
oe oictarse y la apelacion por enoe oeber aomitirse a trmite. No porque no sea el Tribunal
ad quem el competente para resolverlo, sino porque no es este el momento procesal para ello.
La eventual concurrencia entonces oe alguno oe aquellos oelectos propiciar la inaomision
oel recurso, que se oecretar por meoio oe un auto impioienoo asi su continuacion,
oevinienoo recurrible tal auto en revocatoria ,art. 13,.
El auto, aoems, poor imponer una multa oe entre oos y cinco salarios minimos al que
hubiere abusaoo oe su oerecho, expresion esta ultima que oeber utilizarse con mooeracion
tanto en cuanto a su propio uso, como al importe oe conoena.
4.8.4.3 Vista oral:
4.8.4.3.1 Finalidades.
Danoo por sentaoo que el recurso entonces se aomita, proveyenoo en su caso sobre la
solicituo oe aportacion oe oocumentos o prctica oe prueba, se convocar a las partes
oentro oe los tres oias siguientes a prooucirse la aomision, para que asistan a una vista
569
oral en la seoe oel organo juoicial, la cual oeber celebrarse en el mes contaoo a partir oel
oia siguiente a esa notincacion ,art. 13 segunoo prralo,.
La inasistencia al acto oel apelante se tomar como oesistimiento tcito oel recurso, lo que
llevar a los Magistraoos en ese mismo momento y constataoa su ausencia, a oeclararlo
oesierto. La inasistencia oel apelaoo no impeoir oesoe luego la continuacion oel acto, pero
habr oejaoo oe aprovechar la oportunioao oe la que oisponia para oelenoer la valioez oe
la resolucin impugnada y cuestionar los argumentos del recurso.
Si ambos litigantes han acuoioo, la ley preve que la auoiencia tenga un ooble contenioo:
alegaciones oe las partes empezanoo por el apelaoo -quien hasta ese momento no habia sioo
oioo-, y provision sobre prueba oe las partes en apelacion ,la presentaoa en ese mismo acto
por el apelante, y la que promueva el apelaoo,. Si solo acuoe el apelante queoar reservaoa
la sesion a este segunoo cometioo, salvo que este no hubiere peoioo prueba, en cuyo caso
se oejaria lista la causa para sentencia.
4.8.4.3.2 Turno de alegaciones:
Situnoonos en la hipotesis oe que ambas partes asistieran, toca en primer termino la
oportunioao oe intervencion oral a la parte apelaoa ,una o ms personas, a la sazon
constituioas como tales, para oelenoerse, a cuyos electos poor asumir alguna oe las oos
estrategias siguientes:
a) Oposicin al recurso:
En este caso la parte recurrioa alegar en primer lugar, si las tiene, las excepciones procesales
que conoucirian a la inaomisibilioao o archivo oel recurso, y oe no prosperar estas o no
invocarlas, plantear sus objeciones a los motivos oe lonoo oeoucioos por el apelante.
b) O distintamente, la adhesin al recurso. De ello nos ocupamos en el epgrafe
siguiente.
4.8.4.3.2 Prueba y alegaclones Bnales (concluslones):
Solicitaoa la aomision oe oocumentos en este acto, por no haberse pooioo hacer antes,
el tribunal proveer oentro oe la misma auoiencia, conlorme a las reglas que ya hemos
analizaoo antes, asi como respecto oe la prueba a constituir con inmeoiacion ante los
Magistraoos oe la Cmara, la cual oe aomitirse en el acto se llevar a cabo oe acueroo a
los requisitos y lormas establecioos en el propio Cooigo para caoa meoio oe conviccion.
Frecisa el art. 1!.3, que la resolucion que se emita en ese momento rechazanoo uno o ms
pruebas peoioas, oevenor inimpugnable.
Tras la prctica oe la prueba, que pooria segun su complejioao y numero requerir oe ms
oe una sesion, se abrir un nuevo turno oe intervencion oral oe las partes ,art. 1! ultimo
prralo, para que ambas pueoan recapitular, siempre en los estrictos terminos oel recursos
570
oeoucioo ,el inicial y en su caso el oe aohesion,, sobre la relevancia oe sus argumentos y
el resultaoo oe la prueba recabaoa en apelacion resultaoo positivo o negativo, caoa parte
apoyar la postura que le interesa-.
Tambien para que los Magistraoos pueoan peoir a alguna oe las partes las aclaraciones
que consioeren oportunas, en cuanto a aspectos oscuros, ambiguos o contraoictorios oe
su pretension escrita u oral. Una vez completaoo este trmite, el asunto queoar visto para
sentencia.
4.8.5 La adhesin al recurso de apelacin:
4.8.5.1 Concepto:
De manera realmente escueta, el CFCM senala en su art. 1!, prralo primero, que en la
auoiencia se oir a la parte apelaoa para se oponga o para que se aohiera a la apelacion.
Y ms aoelante, al relerirse a los pronunciamientos oe la sentencia que ha oe oictarse, se
anaoe que esta resolver los puntos planteaoos en el recurso y, en su caso, en los escritos
oe aohesion ,art. 1, prralo segunoo,. De esta manera, con estas relerencias legales se
instituye el oerecho taroio oe quien por no apelar la resolucion juoicial oentro oe plazo,
habia pasaoo automticamente a aoquirir la conoicion oe parte recurrioa y con ello a
suponersele a lavor oe la resolucion y en contra oel recurso, a pooer oesplegar una postura
oilerente, manilestanoo su voluntao oe aoherirse al recurso ya interpuesto.
4.8.5.2 Efectos:
Que signincaoo y alcance tiene esa aohesion? Obviamente, se trata ante tooo oe una
impugnacion oe la resolucion juoicial, con lo que la parte apelaoa pasa a ejercitar
procesalmente una legitimacion activa, la oel apelante por aohesion, quien inicialmente
y por razones personales que no resulta preciso alegar ni justincar ante el organo ad quem
,acaso el haber sopesaoo como ms conveniente no oar pie a un nuevo proceoimiento, oe
resultaoo incierto, se habia aquietaoo contra la resolucion. Una vez arrastraoo a la segunoa
instancia por la iniciativa oe su contrario al apelar, aquel recobra su interes no solo jurioico
sino personal en obtener una oecision que revoque, en tooo o en parte, la resolucion oictaoa
en aquello que le alecta.
Ahora bien, el problema aqui raoica en oeterminar las consecuencias oe esa manilestacion
de adhesin. Que no estamos hablando de una apelacin autnoma y desconectada de
aquella originalmente lormalizaoa por la otra parte, parece evioente a la vista oel termino
empleado por la ley
330
y el signincaoo asignaoo historicamente a la apelacion aohesiva, alli
oonoe rige. Fero aoems, al hacerlo asi el legislaoor ha oesechaoo otras mooalioaoes oe
330 La Ley ha oe interpretarse siempre a partir oel signincaoo propio oe las palabras. El Diccionario oe la Real
Acaoemia Espanola oenne la aohesion como accion y electo oe aoherir o aoherirse, convinienoo en un oictamen
o partioo, o utilizanoo el recurso entablaoo por la parte contraria, o tambien como una oeclaracion publica oe
apoyo a alguien o algo. Una aohesion, por tanto, signinca la asuncion como propio oe un planteamiento ajeno,
e implica por ello una unioao oe actuacion, no una oiversioao.
571
apelacion taroia en oerecho comparaoo en las que el apelaoo goza oe autonomia oe oelensa
y no halla trabas en los limites objetivos oe su propio recurso
331
.
Que la resolucin impugnada ha de haber hecho algn pronunciamiento desfavorable para
el sujeto, tambien oeviene evioente, pues oe laltar el requisito oel gravamen ,art. 01 CFCM,
estaramos hablando de un recurso carente de uno de sus presupuestos esenciales. Se puede
guaroar silencio o evacuar un escrito oe mera conlormioao con la apelacion inicial, pero si
el apelaoo ha obtenioo en la resolucion impugnaoa tooo aquello a lo que pooia aspirar en
ese incioente o proceso principal segun sea-, naoa oe lo que alegue pooria consioerarse
una aohesion a la apelacion, esto es, oe un segunoo recurso lo limitaoo que se quiera, pero
recurso al nn y al cabo- engenoraoor oe un corresponoiente oeber juoicial oe respuesta en
la sentencia oennitiva, que es a lo que lleva esta segunoo opcion oel apelaoo regulaoa en
el art. 1! CFCM.
Conceoioo y ejercitaoo entonces por el apelaoo su oelensa en juicio, oispone el art. 1! en
su primer prralo que en seguioa el tribunal oir al apelante para responoer a lo alegaoo
por su contrario, sin que pueoa este aprovechar esta segunoa ronoa para anaoir nuevos
motivos a su propio recurso, ni las oems partes apelaoas que no han presentaoo aohesion
hacer naoa oistinto a oponerse a esta.
4.8.5.3 Lmites al derecho de adherirse:
La aohesion lleva consigo que el tribunal oe apelacion unicamente pueoa atenoer y oar
por correctamente oeoucioas aquellas anrmaciones oel apelante por aohesion que se limite
a sumar, oar por reprooucioos, apoyar o peoir que se estimen, los motivos contenioos
en el escrito oe interposicion. Mientras que, por el contrario, resultarn inencaces y no
se responoer, a los argumentos que puoieran conngurar nuevos y oiversos motivos oe
apelacin respecto de los suscitados por el apelante inicial.
Fero tambien resulta perlectamente compatible con el mooelo legal que se ha implantaoo,
permitir al apelaoo que se aohiere aportar argumentos nuevos para la estimacion oel recurso,
coincioan o no con los esgrimioos previamente por la contraparte, siempre que tienoan al
mismo nn, pues oe lo que se trata oe es pooer coaoyuvar ms encazmente al control jurioico
oe la oecision impugnaoa. Lo que no incluiria es la posibilioao oe imputar nuevas ni oistintas
inlracciones jurioicas a la resolucion impugnaoa por el apelante por aohesion, sea porque tal
oiversioao oe inlracciones pueoe suponer una sensible oilerencia oe electos jurioicos ante una
sentencia estimatoria ,pensemos, por ejemplo, en una apelacion original lunoaoa en error en
la motivacion oe la prueba, y una apelacion aoherioa que aouce inoelension y la necesioao oe
retrotraer actuaciones oesoe el principio oe la primera instancia,, sea porque, en tooo caso,
no habria coincioencia entre recursos y, oesoe esa perspectiva, la presunta aohesion lo seria
apenas en parte o prcticamente en naoa.
331 El art. !o1 LEC, que conscientemente evita utilizar el termino aohesion, se renere a las oos opciones oel
apelaoo, como oposicion al recurso e impugnacion oe la sentencia ,., en lo que le resulte lavorable.
572
Existir, siempre aoems, una ooble lrontera intransponible con nexibilioao o sin ella-, so
pena de desnaturalizar el instituto de la adhesin para convertirla en un puro y nudo segundo
recurso oe apelacion autonomo, algo que, insistimos, creemos no ha sioo lo querioo por el
legislador.
Esa ooble lrontera es que no poor alterarse ni el objeto oel recurso original ,la resolucion
juoicial inicialmente apelaoa,, ni el petitum oe esa aohesion poor ir ms all oe la
nulioao, pues para intentar reivinoicar la oeclaracion oe oerechos o situaciones jurioicas
inoivioualizaoas, o peoir conoenas a su lavor, tenoria que haber apelaoo al principio.
4.8.6 Decisin del recurso:
4.8.6.1 Forma:
1.1.- Sustanciaoo el proceoimiento, preve el art. 1 CFCM que el tribunal poor oictar
sentencia justo oespues oe cerrarse la auoiencia ,oe inmeoiato,, se entienoe que lo
haria entonces oe manera verbal y siempre que lo consioere posible ,pertinente, oice el
precepto,, atenoioo el graoo oe sencillez oel recurso. De lo contrario, oejar la causa vista
para sentencia, empezanoo a correr un plazo legal oe veinte oias para oictarla, a contar
oesoe el siguiente al cierre oe la auoiencia ,art. 1,.
1.2.- La relorma parcial oel Cooigo oe 2010, ha introoucioo no obstante la exigencia oe que
el tribunal, en tooo caso, anuncie verbalmente el lallo al termino oe la auoiencia, aun si
optase por su ulterior reoaccion escrita en los plazos mencionaoos ,nuevo inciso nnal oel
prralo primero oel art. 1,.
Esto obligar a los Magistraoos oe la Cmara al estuoio previo y a lonoo oel expeoiente oe
caoa uno oe los recursos, antes oel oia oe la vista ,probablemente en su vispera,, pues oe lo
contrario, oilicilmente y con la mera inmeoiacion oe las pruebas pueoe saberse ya la solucion
jurioica oel caso, sin la cual a su vez no pueoe emitirse el lallo. En la prctica, parece logico
que esta regla propicie oe ser necesario, que se suspenoa por unos minutos las auoiencias una
vez realizaoos los actos oe prueba, para que la Cmara se retire a oeliberar y cuanoo tengan
ya el lallo, volver a abrir la sesion para pronunciarlo.
1.3.- En el caso oe que el tribunal oe apelacion se oecante por una sentencia in voce ,no
simplemente por aoelantar el lallo,, se plantea la ouoa sobre su extension: el articulaoo oe la
apelacion naoa inoica, mientras que el supletorio art. 222, aplicable a la primera instancia,
oistingue segun se traten oe procesos abreviaoos y especiales ,se aoelanta el lallo y una
sucinta motivacion,, u oroinarios ,unicamente el lallo,.
Esta oistincion, sin embargo, resulta poco util para la segunoa instancia oonoe aoems oe
tratarse oe un cauce proceoimental unico, no se persigue como objetivo el asegurar una
posible nrmeza inmeoiata oe la sentencia por conlormioao oe tooas las partes, entre otras
cosas porque esa nrmeza oevenor en muchos casos inminente ante la oincultao y carcter
extraoroinario oel recurso oe casacion y la posibilioao oe interponerlo.
573
4.8.6.2 Congruencia:
Fasanoo al contenioo oe la sentencia, oestacarse que esta oeber guaroar el oeber juoicial
oe la oebioa congruencia que se conngura en paralelo como garantia o oerecho oel
justiciable-, en relacion tanto oe los motivos oel escrito oe interposicion, como oe lo alegaoo
oe contrario por el apelaoo, y en su caso oe la aohesion a la apelacion ,art. 1, prralo
segunoo,.
La sentencia en tooo caso contenor el pronunciamiento que corresponoa en torno a las
costas causaoas en la apelacion, y las oe primera instancia si resulta proceoente mooincar lo
oispuesto en su oia por el Juzgaoo sobre estas ultimas, tambien a resultas oe si la apelacion
se estima o no.
4.8.6.3 Efectos:
4.8.6.3.1 Distincin entre los conceptos de estimacin total o parcial- y
desestimacin del recurso:
A nn oe precisar los electos oerivaoos oe la oeclaracion con lugar oel recurso oe apelacion,
habr que consioerar oos aspectos lunoamentales: la oilerencia en primer lugar entre
sentencia estimatoria y oesestimatoria, y en segunoo lugar las oiversas consecuencias que
depara en concreto la declaracin con lugar de alguno de los motivos del recurso.
For lo que atane al primer aspecto, conviene partir oe oos presupuestos conceptuales que
sirven para meoir el graoo oe estimacion oe las oecisiones, tanto oe apelacion en este caso
como oe cualquier otro recurso oevolutivo.
A saber: a, la sentencia oe apelacion resuelve ante tooo las pretensiones oe apelacion, y
solo eventualmente las oe primera instancia, y b, las pretensiones oe apelacion, como antes
comentamos, presentan por asi oecirlo oos escalones: la solicituo oe que se reconozca en la
resolucion juoicial impugnaoa un oeterminaoo vicio o error jurioico y, la segunoa solicituo,
conectaoa a la anterior: que se mooinque la resolucion en tooo o en parte, y se oicte otra que
resulte conforme a Derecho y satisfaga los intereses de la parte apelante.
Fues bien, sienoo ello asi, resulta evioente que un recurso oe apelacion oebe consioerarse
estimaoo en parte, en cuanto la sentencia oeclare con lugar alguno oe los motivos alegaoos
en el escrito oe interposicion ,y en su caso en el oe aohesion, y ello traiga consigo una
nulioao oe una parte oe la resolucion recurrioa, aunque sea en los razonamientos que
integran su ratio oecioenoi, obliganoo a sustituirlos por otros. Sin embargo, para que haya
estimacion total oel recurso resultar preciso aoems que la resolucion recurrioa:
1. Cuanoo se lunoe en motivos procesales, sea oeclaraoa nula en su totalioao y se
establezcan los electos procesales peoioos por el recurrente ,retroaccion hasta un cierto
punto e instancia, o el archivo oennitivo oel proceso,, pues oe no otorgarse tooo lo que se
pioe porque no lo permite la ley, ser estimacion parcial, o bien,
574
2. Aunque no se anule oel tooo si que oeba oe oictarse un lallo oistinto, oanoo la razon al
recurrente. Si ocurre solo lo primero, ser estimacion parcial, o bien,
3. Cuanoo oeba completarse el lallo original por un punto controvertioo no juzgaoo que
oe tal guisa se subsana ,por ej., incongruencia omisiva,, siempre que el recurso no contenga
otras peticiones que a su vez oeban rechazarse, en cuya tesitura la estimacion ser parcial.
Tooo ello, como pueoe verse, oepenoer a su vez oe la naturaleza y magnituo oel error
perpetraoo, puesto que si la inlraccion cometioa concierne a un presupuesto o garantia
oel proceso, o a requisitos oe valioez oe los actos que componen el proceoimiento, oeviene
inevitable la revocacion oe la sentencia impugnaoa, lo que implica generalmente por ello la
estimacion total, salvo que el recurso, repetimos, reivinoique un electo procesal incorrecto
derivado de la nulidad y este ltimo no pueda ser concedido. Sin embargo:
a, Si la inlraccion atane a una exclusion inoebioa oe un meoio oe prueba, que oe tal
mooo se subsana, o a la inclusion inoebioa oe oicha prueba que asi se oeclara ilicita
e invalorable oe nuevo, oaoo que el organo oe apelacion tiene que elaborar un juicio
oe valoracion probatoria que sustituya a la oe la sentencia recurrioa, ha oe entenoerse
estimaoo el recurso por esta circunstancia, que se convertir en estimacion solo
parcial si la nueva valoracion lleva al mismo resultaoo oe hechos probaoos que el
sustentado por el rgano a quo, y a su estimacion total si aoems se mooinca esa
relacin de hechos probados y con ello el fallo.
b, Cuanoo el vicio alecte a la sentencia como acto procesal, tanto por lalta o oelectos
oe motivacion, como oe incongruencia, habr que oeterminar si la subsanacion oel
error o oelecto comporta sustituir o mooincar el tenor oe la oecision impugnaoa, lo
que a su vez oepenoer oel graoo oe inmotivacion o oel tipo oe incongruencia y su
alcance, como veremos en el punto siguiente. Tooa apreciacion oe incongruencia,
en concreto, oeparar una mooincacion oe la sentencia impugnaoa ,hay por ello
estimacion oel recurso, al menos parcial,, pero no tooa innuir en un cambio en el
lallo oe esta.
c, Iinalmente, en este recorrioo entre estimacion total o parcial, tenemos que si la
inlraccion atane oirectamente al lonoo controvertioo, ya sea por erronea valoracion
oe la prueba aunque no haya supuesto exclusion o inclusion inoebioa oe un meoio
oe conviccion ,sino porque las que obran en autos estn mal valoraoas
332
,, ya sea la
interpretacion y aplicacion oe la norma sustantiva, en tales casos la estimacion oel
recurso tiene lugar en cuanto se admite la ilicitud de la resolucin recurrida merced
332 Fiensese por ejemplo que en el motivo oe apelacion se argumente que la sentencia recurrioa nego valor a
lo oeclaraoo por un testigo sin razon alguna o, sencillamente, no tuvo en cuenta el oicho oel testigo por un
oescuioo. Estimaoo el motivo, el tribunal oe apelacion, sin embargo, en la labor oe valorar oe nuevo tooa la
prueba, pueoe llegar a la conclusion oe que el testigo no era oecisivo, o que existen otros meoios oe prueba ms
convincentes respecto oe aquel, que siguen sirvienoo para respaloar la oecision oe la sentencia recurrioa, por lo
que no proceoe revocarla.
575
al error y se procede a su correccin. Si a la postre ello determina un cambio en el
lallo, habr estimacion total oel recurso.
Alcanza su importancia tooo lo que acaba oe senalarse, en nn, no solo por razones oe
estricta tecnica procesal, sino tambien prcticas, para no ir ms lejos en cuanto a la
imposicion oe las costas en apelacion, las cuales por remision a los criterios oe primera
instancia ,arts. 27 y 272,, se rigen por el principio oel vencimiento, esto es, cuanoo la parte
haya visto rechazaoas tooas sus pretensiones. No poor hablarse oe tal vencimiento, pues,
cuanoo, aunque no se proouzca mooincacion en el lallo, si se oeclare con lugar el error
jurioico oenunciaoo.
4.8.6.3.2 Efectos de la desestimacin:
Sentaoo lo que anteceoe, tenemos en primer lugar que la sentencia oe apelacion pooria
resultar oesestimatoria en su totalioao oel recurso, y por tanto tras oesarrollar las
argumentaciones que resulten menester y contestar negativamente a tooos los motivos
interpuestos, connrmar la resolucion impugnaoa, que oevenor nrme o no, segun que tooavia
contra ella quepa recurso oe casacion ,ver tema siguiente,.
Incluir, en ese caso, el pronunciamiento oe las costas causaoas en el recurso, imputnoolas
al apelante o al apelaoo si hay vencimiento total, o sin conoena en caso oe estimacion parcial
,art. 27, en relacion con el 272 CFCM,.
Naoa excluye aoems la posibilioao oe un posible mecanismo oe autocomposicion,
unilateral o bilateral oe las partes, para evitar que haya sentencia en el recurso. Nos
remitimos a lo explicaoo en el tema anterior sobre este particular, en relacion con tooos los
recursos.
4.8.6.3.3 Efectos de la estimacin:
De oeclararse la estimacion, total o parcial oe los motivos oel recurso, los electos oe tal
sentencia oepenoern como es logico oe la naturaleza oel error apreciaoo. A priori, es
posible distinguir tres hiptesis principales:
A) Infracciones procesales previas a la Sentencia:
Tratnoose oe la estimacion oe un motivo atinente a la lalta oe un presupuesto oel proceso, o
a la vulneracion oe una garantia procesal oe las partes, o a un oencit oe prueba, o a la omision
o inoebioa realizacion oe actos procesales, su apreciacion alectar oe manera causal al juicio
oe lonoo oe la Sentencia recurrioa, hacienoolo nulo oel tooo.
Lo que se plantea es si estimaoo el motivo, pueoe o no entrar el tribunal oe apelacion a juzgar
sobre dicho fondo controvertido de la primera instancia o si debe devolver la causa al rgano
oe proceoencia. Al respecto, el enjuiciamiento oe las pretensiones originales por el tribunal
oe apelacion solo tenor lugar, precisa el propio Cooigo, si aquel oispone oe los elementos
576
oe juicio suncientes para oecioir
333
. For tanto y si careciere ellos, se entienoe que se limitar
a anular la resolucion impugnaoa, oevolvienoolas al momento procesal oportuno para que la
contienoa se reanuoe ante el organo juoicial inlerior, a partir oe ese punto.
El enunciaoo oel art. 1o CFCM, sin embargo, no resulta en este aspecto muy preciso, pues
el problema no raoica, o no raoicar casi nunca, en si el tribunal ad quem carece de los datos
para resolver la cuestin de fondo controvertida
33!
, sino en si pueoe procesalmente hacerlo,
atendiendo a la magnitud y consecuencias de la falta procesal cometida. As:
a, Desoe luego, no poor nunca entrar en el lonoo, pero tampoco reenviar el asunto
al inlerior para que este lo continue, cuanoo lalta algun presupuesto procesal ,lalta
oe jurisoiccion o oe competencia objetiva, o oe capacioao procesal oe alguna oe
las partes, etc, o un obice procesal insubsanable ,litispenoencia o cosa juzgaoa,.
El proceso queoa invalioaoo en su totalioao y unicamente queoaria penoiente la
alternativa oe una nueva contienoa oesoe el principio, si ello resulta lactible en
atencion al vicio apreciaoo ,por ej., en casos oe incompetencia, y si no surge ningun
otro obstculo, pueoe volver a interponerse oemanoa ante el organo competente,.
b, Si la lalta concerniera ms bien a una vulneracion oe las reglas oe proceoimiento, o
a una inoelension, oevenor la nulioao total o parcial oel proceso, con retroaccion
oe actuaciones aunque al menos el inlerior pooria reanuoar el proceoimiento a partir
oel momento en que se prooujo la lalta.
Como quiera que luera, en esta segunoa hipotesis el tribunal ad quem no puede
resolver sobre el lonoo, porque la causa ha oe retroceoer a la primera instancia.
c, Unicamente las inoelensiones oerivaoas oe la lalta oe prueba, en alguna oe las
mooalioaoes que hemos examinaoo antes ,inaomision inoebioa, nova reperta, etc.,
pueoen sanarse en la apelacion a traves oe su pertinente solicituo y, oe conceoerla
el tribunal competente y materializarse su aportacion yo prctica, oar paso a un
nuevo enjuiciamiento oe los hechos y necesariamente tambien por ello, a un nuevo
anlisis jurioico-sustantivo oe estos.
o, En las inlracciones oe la Sentencia como acto procesal, habr que oistinguir entre
los oelectos externos e internos.
Los oe la primera clase pueoen o no ser invalioantes, segun oe cul se trate:
son invalioantes los que conciernen a las reglas para la lormacion oe la oecision
colegiaoa, y las que atanen a ostentar correctamente el cargo oe juez no apartaoo
333 Textualmente, el art. 1o senala que el tribunal, tras apreciar la inlraccion oe carcter procesal, pasar a resolver
sobre la cuestion o cuestiones que sean objeto oel proceso.
33! En purioao, solo si el expeoiente viniera incompleto y no puoiera reconstruirse, es que se pooria hablar oe una
lalta oe los elementos oe juicio necesarios para resolver. Luego, si el tribunal oe apelacion si tiene los hechos, y
como no puede ser menos conoce el Derecho a virtud del iura novit curia, pueoe siempre o prcticamente siempre
enjuiciar el objeto litigioso.
577
por causa legal oe la carrera juoicial, temporal o oennitivamente - cuanoo se emite
la oecision y se nrma,.
No son invalioantes, sin embargo y como regla general, los que conciernan a una
motivacion oelectuosa oe la resolucion ,por lalta oe oicha motivacion, o por empleo
oe lrases ambiguas u oscuras,, salvo que nos enlrentramos ante una hipotesis oe
anrmaciones incoherentes y contraoictorias entre si que tornaran tooa la resolucion
en una quiebra logica, hacienoola nula oel tooo.
For su laoo, en cuanto a la incongruencia como vicio interno oe la resolucion,
tambien proceoe hacer oistinciones. Respecto oe la llamaoa incongruencia omisiva
o ex silentio, esta pooria versar en primer lugar sobre la lalta oe enjuiciamiento oe
alguna de las varias peticiones de tutela formuladas de la demanda o la reconvencin
oeoucioos, por ejemplo en los casos oe acumulacion simple oe peticiones ,que se
reconozca un oerecho, ms la conoena al pago oe una prestacion principal, ms
la conoena a otra accesoria,, o bien cuanoo se insta una prestacion inicial y otra
subsioiaria para el caso oe rechazarse la anterior, sienoo que tal rechazo en electo
tiene lugar y sin embargo el Juzgado no resuelve la prestacin subsidiaria.
En tooos estos casos ,incongruencia omisiva sobre un petitum,, la apreciacion oe
que ha habioo tal silencio y la necesioao oe subsanarlo, entranoo a juzgar sobre la
concreta tutela impetraoa, provocar necesariamente un cambio en el lallo recurrioo
si se conceoe la prestacion oe que se trate ,estimacion total,, aunque no si la oeniega
,estimacion parcial,.
Fero tambien la incongruencia omisiva pueoe aluoir a la lalta oe enjuiciamiento
oel titulo o causa oe peoir en el que se asentaba la pretension. Aqui la estimacion
traer consigo una alteracion oel lallo unicamente cuanoo tal causa oe peoir posea
relevancia jurioica bastante para conceoer la razon a oicha parte, en su pretension
de fondo.
Esto ultimo tambien operar cuanoo se trata oe la llamaoa incongruencia extra
petita.
e, Iinalmente y como ya puntualizamos antes, en las inlracciones sobre alguna oe las
lacetas oel juicio oe lonoo, cuanoo sea posible acceoer al anlisis oe este ultimo,
la oeclaracion con lugar oel motivo consiguiente llevar al organo oe apelacion a
ejercitar una jurisoiccion tanto negativa anulanoo los pronunciamientos invlioos,
como subsiguientemente positiva, estatuyenoo oe nuevo sobre el lonoo oe la
primera instancia ,total o parcialmente, segun el alcance oel motivo,.
Tooo ello conlorme al art. 17 CFCM, que impone el oeber oe resolver la cuestion
o cuestiones que lueran objeto oel proceso, tanto en cuanto a la njacion oe los
hechos y el Derecho sustantivo ,si es un error sobre la valoracion oe la prueba,
acto seguioo oebe calincar jurioicamente los hechos que oeban tenerse por cierto
578
y oeoucir sus consecuencias legales,, o unicamente sobre esto ultimo si la inlraccion
oeviene exclusivamente material.
Contra la sentencia oe apelacion solo cabr recurso oe casacion, en los casos y con los
requisitos establecioos por el Cooigo, a los que ahora prestaremos atencion.
579
4.9 RECURSO DE CASACIN
SUMARIO: I.- Concepto y resoluciones recurribles.- II.- Motivos oel recurso: II.I.-
Su presupuesto: la inlraccion jurioica.- II.II.- Motivos oe lonoo.- II.III.- Motivos
procesales ,oe lorma,.- III.- Froceoimiento: 1. Interposicion.- 2.- Aomision.- 3.
Vista oral.- IV.- Decision oel recurso.-
4.9.1.1 Concepto:
El recurso oe casacion es un recurso extraoroinario que proceoe contra oeterminaoas
resoluciones juoiciales y en atencion a motivos tasaoos, cuya nnalioao es velar por una
correcta y unilorme aplicacion oel oroenamiento jurioico por los tribunales oe instancia, al
tiempo que tutela los oerechos concretos oe quienes actuan como partes en caoa recurso.
La historia de la casacin en El Salvador puede resumirse como la crnica de su
alternativioao lrente a la tercera instancia, y la opcion aooptaoa por el legislaoor y en
ocasiones hasta por el constituyente- oe caoa momento historico, sobre cul ha oe ser
el mecanismo oe oelensa ms apropiaoo para culminar la activioao oe Aoministracion
oe Justicia, con plena garantia oe segurioao jurioica sin prescinoir oe un nn oe justicia
individual.
Habienoo regioo en una primera etapa entre 1883 a 188o, en que lue suprimioa por la
Constitucion oe ese ultimo ano que crearon las Cmaras oe Tercera instancia, retorno en
193 con la aprobacion oe una Ley regulaoora, trayenoo consigo oe nuevo la liquioacion
de la tercera instancia.
Ahora, el CFCM, que ha oerogaoo la Ley oe 193 varias veces relormaoa por cierto en
estos anos-, ha mantenioo la traoicion jurioica patria hereoaoa oe la espanola, y por lo
oems presente en la mayor parte oe los paises oel munoo, oe connar un ultimo instrumento
oe revision oe resoluciones juoiciales a un organo unico y centralizaoo, como es la Corte
Suprema oe Justicia, pero con cuyas oecisiones, al margen oe su trascenoencia para el caso
concreto, se intentan y oe oroinario se consigue- cumplir oeterminaoos nnes oe politica
juoicial general, ajenos a una justicia oe mera instancia.
No es posible, en electo, contemplar el recurso oe casacion simplemente oesoe la perspectiva
oel oerecho oel justiciable a una tercera oportunioao oe re-examen oe su contienoa, no
solo porque el oerecho al recurso en sus oiversas articulaciones representa un oerecho oe
connguracion legal como ya vimos, sino porque es evioente que al margen oe la realioao oe
la comision oe errores por los tribunales oe apelacion, en tooo caso minoritaria, no pueoe
oesconocerse que las causas que llegan a la Corte han atravesaoo ya por el nltro juoicial oe
oos instancias, lo que con carcter general pueoe consioerarse como sunciente.
580
De mooo, pues, que la tutela oel recurrente y oel recurrioo-, el llamaoo ius litigatoris, no
pueoe explicar por si misma la existencia oe la casacion, sino que esta se halla conectaoa
en buena meoioa tambien, con un nn general oe irraoiacion oe la segurioao jurioica ,el ius
constituionis, al imponer la ley que sea el tribunal supremo y superior en tooos los oroenes
jurisoiccionales, en este caso civil, el que pueoa y oeba pronunciar una unica palabra en torno
a la interpretacion y aplicacion oe las luentes oel oroenamiento: la jurispruoencia, relerencia
unilormaoora oe los criterios jurioico-juoiciales, censuranoo con ello la aplicacion inaoecuaoa
oe las normas ,nomonlaxia,. El recurso oe casacion ha oiscurrioo oesoe sus origenes y oe
acueroo a los oistintos paises por crisis y relormas oe oiverso calibre, mutable el catlogo
oe resoluciones impugnables y la inclusion o no oe ciertos principios ,como la oralioao, en el
proceoimiento. Contra cambios y revoluciones, sin embargo, ha soportaoo la casacion el paso
oe los siglos y sigue estanoo ahi, pues oeviene innegable que los nnes para los que esta se ha
creaoo siguen consioernoose imprescinoibles en un Estaoo civilizaoo oe Derecho.
4.9.1.2 Resoluciones recurribles:
2.1.- De acueroo a lo establecioo en el CFCM, el recurso oe casacion cabe solamente
contra oeterminaoas resoluciones juoiciales, y esta restriccion conngura una oe sus notas
caracteristicas como recurso extraoroinario. En concreto, cabe contra sentencias y autos
pronunciaoos en apelacion, lo que elimina la posibilioao oe casacion per saltum desde la
primera instancia, y siempre que se hallen oentro oe alguno oe los siguientes supuestos:
a, Si son sentencias, han oe relerirse a pretensiones ventilaoas en su primera instancia
por un proceso oeclarativo oroinario ,proceso comun y abreviaoo,, o por un
proceso especial de los regulados en el mismo CPCM o en leyes especiales de
naturaleza civil o mercantil ,art. 19.1,, sin que sea necesario tratnoose oe
sentencias que existan preceptos especincos que asi lo prevean, pues basta al electo
con el oictaoo general oel art. 1933.
Se impone sin embargo una limitacion: la Sentencia no poor carecer por ley oel
electo oe cosa juzgaoa material, pues oe ser asi queoa excluioa por ello oel recurso
,art. 20 con carcter general, y ultimo inciso oel art. 1 para las sentencias oel
abreviaoo inciso este introoucioo por la relorma parcial oe 2010-,.
Seguramente lo estipula la Ley oe este mooo por entenoerse que en tales situaciones
el camino ms rpioo para eliminar la valioez oe la resolucion que se censura, es
lograr su sustitucin por otra nueva en un proceso de instancia.
b, Los autos han oe haber sioo oictaoos en el mbito oe los mismos procesos
oeclarativos civiles o mercantiles cuyas sentencias permiten casacion ,ver apartaoo
anterior,, o haberse oictaoo en juicios ejecutivos lunoaoos en titulo valor ,19.1,.
33 Con tooo, se encargan oe avisar que proceoer en su caso, el recurso oe casacion contra las sentencias oe
apelacion oictaoas en rebeloia y en materia posesoria, los arts. 287 prralo cuarto y !7o CFCM, respectivamente.
581
c, En tercer lugar y luera ya oe los litigios civiles y mercantiles, tambien permiten
casacion las sentencias oennitivas ,no autos, oictaoas en apelacion al amparo oe la
Ley Frocesal oe Iamilia ,19.2,
336
y oel Cooigo oe Trabajo
337
,19.3,. Fara estas
sentencias se entienoe que tambien opera la limitacion oerivaoa oe la ausencia oe
cosa juzgaoa
338
, pues el precepto es generico.
2.2.- For lo oems y si bien no resultaba necesario mencionarlo, pues queoan ya excluioas por
su conoicion oe actos extrajuoiciales, anaoe la ley ,art. 20 CFCM,, que no cabe casacion
respecto oe las resoluciones aooptaoas por los notarios en asuntos oe jurisoiccion voluntaria
,los casos previstos por la LENJVD oe 1982
339
,.
2.3.- Apuntar aoems que la Ley no ha optaoo por exigir en los asuntos valorables
economicamente, una cuantia minima oel pleito para pooer recurrir ,requisito oe la
summa gravaminis,. Se acentua en este punto el nn oel ius constitutionis oe la casacion civil
salvaoorena, al permitir su interposicion con inoepenoencia oel perjuicio que la resolucion
ha pooioo causar al patrimonio oel recurrente, importanoo ms bien sobre tooo la existencia
oe un vicio jurioico que oebe erraoicarse, y el evitar que esos limites cuantitativos oeriven
en la lalta oe control en casacion oe materias y relaciones jurioicas socialmente importantes
y frecuentes.
4.9.2 Motivos del recurso:
4.9.3 Su presupuesto: la infraccin jurdica:
Como hemos inoicaoo, la casacion es un prooucto historico aoaptaoo a las necesioaoes
jurioicas oe caoa pais. Fosee realmente unos caracteres bsicos unilormes oerivaoos oe su
carcter extraoroinario y restringioo, pero no se pueoe oecir que la casacion signinca o
oeja oe signincar ella misma porque incluya o oeje luera oeterminaoas parcelas oe control
jurisoiccional.
336 Los arts. 1!7 y 1!8 LFI mencionan con carcter generico la recurribilioao oe las oiversas resoluciones oictaoas
por los Jueces oe Iamilia, en seoe oe revocatoria, apelacion y casacion. Este ultimo recurso, en cuanto a su
interposicion y tramitacion, lo ser conlorme a las reglas oe la casacion civil. Es el art. 19.2 CFCM la que lo
limita a las sentencias.
337 Segun el art. 8o CT: Solo poor interponerse recurso oe casacion contra las sentencias oennitivas que se
pronunciaren en apelacion, oecioienoo un asunto en que lo reclamaoo oirecta o inoirectamente en la oemanoa,
ascenoiere a ms oe cinco mil colones y con tal oe que oichas sentencias no sean conlormes en lo principal con
las pronunciadas en primera instancia.
Los reclamos oe salarios caioos, vacaciones y aguinaloos proporcionales, no sern tomaoos en cuenta por el
tribunal al hacer el clculo oe la suma total oe lo reclamaoo en la oemanoa.
338 El art. 83 LFI establece que: Las sentencias sobre alimentos, cuioaoo personal, suspension oe autorioao
parental, tutorias, njacion oe regimenes oe visitas, oeber oe convivencia y tooas aquellas que no causan cosa
juzgaoa oe conlormioao al Cooigo oe Iamilia, poorn mooincarse o sustituirse oe acueroo a la Ley.
En el caso oe las meoioas oe proteccion oe menores, el Juez las revisar oe oncio caoa seis meses, a nn oe
mantenerlas, sustituirlas, mooincarlas o cesarlas.
339 Incluyenoo la mooincacion oe la lacultao oe establecimiento subsioiario oel estaoo civil o la muerte oe una
persona, art. 12 mooincaoo por Decreto Legislativo n 2!2, oe 8 oe enero oe 2010.
582
Que ello es asi, trae consigo, en primer lugar, una opcion oe politica legislativa en torno al
alcance objetivo que cabe oar al recurso, esto es, si seguir connanoo en el la nomonlaxia y
unilormioao jurispruoencial oel oroenamiento procesal y oel sustantivo, o eliminar alguna
oe ellos oe su control para hacerlo cuantitativamente ms manejable.
Fues bien, el nuevo Cooigo apuesta por mantener en casacion el ooble control oe la
normativa sustantiva y procesal, como se oesprenoe oe sus articulos 22 y 23. Una opcion
no solamente legitima por tooo lo que hemos acotaoo- sino positiva y conveniente, tanto
desde la perspectiva de su evidente valor igualitario entre las fuentes del ordenamiento
jurioico ,no es ms importante ni pueoe serlo, para entenoernos, proporcionar criterios
ciertos oe exegesis a los preceptos sustantivos y no a los procesales, ni viceversa,, como
oesoe la constatacion oe que una pluralioao oe organos ultimos aplicaoores oe tooo un
sector jurioico, aun sea el procesal, sin naoie que los unilorme, alentaria la oispersion oe
criterios y con ello la oilerencia oe trato entre justiciables.
De manera no oilerente en realioao a como ocurre en el recurso oe apelacion, el art. 21
CFCM entroniza el objeto oel recurso oe casacion alreoeoor oel concepto oe inlraccion
jurioica, en el sentioo oe que las pretensiones oe la parte recurrente no pasan por una
reiteracion oe las pretensiones oe primera instancia, sino ante tooo oe un cuestionamiento a
una resolucion juoicial, oe mooo que solo en la meoioa en que a esta -la impugnaoa- pueoa
atribuirsele una inlraccion oel oroenamiento, y si no concurren obstculos procesales que
lo impioan, poor entrar a juzgarse sobre la situacion material oe las partes instauraoa por
oicha resolucion recurrioa, como ya vimos en apelacion y volveremos sobre ello aqui.
El art. 21 senala que el recurso oe casacion tiene por objeto una inlraccion o erronea
aplicacion oe la norma oe oerecho, terminos ambos que han oe reputarse sinonimos y con
los que no se pretenoe oistinguir situaciones oistintas.
El concepto generico oe infraccin basta para oejar cubiertas sus oistintas mooalioaoes, pero el
uso alternativo de la frase errnea aplicacin no debe generar ninguna limitacin cognitiva
ni oebate oialectico carente oe sentioo. A lo que en oennitiva se hace relerencia con ambas
expresiones es a la antijurioicioao oe la resolucion impugnaoa.
La inlraccion jurioica, pues, pueoe proyectarse sobre tres granoes reas, que ya ioentincamos
en el recurso oe apelacion y que ahora exponoremos siguienoo el oroen que sigue la Ley para
el recurso oe casacion: a, el enjuiciamiento oe la cuestion oe lonoo ,vicios in iudicando,, b, las
normas para la tramitacion oel proceso y, c, las normas regulaooras oe la sentencia ,o el auto,
entenoioo como acto estrictamente procesal ,estos oos ultimos, vicios in procedendo,.
El Cooigo articula el sistema oe causas para acceoer a casacion meoiante la tecnica oe
contraponer un enunciaoo abierto, que trata oe la inlraccion oe ley o oe ooctrina legal
,art. 22,, lrente a un listaoo cerraoo oe inlracciones genuinamente procesales ,art. 23,.
Contraposicion oe la que se colige que el enunciaoo abierto se renere a su vez al control oe las
normas aplicaoas para el enjuiciamiento oe las pretensiones materiales. Tenemos asi:
583
4.9.4 Motivos de fondo:
4.9.4.1 Normas sujetas a control:
1.1.- Se impone ante tooo electuar oos precisiones acerca oel mbito objetivo oe este motivo
casacional. La primera es que el Cooigo, al hablar oe ley o oe ooctrina legal como
veremos en su art. 22, no est oelimitanoo cul es el contenioo oe las normas concernioas,
o si se prenere oecir asi, la laceta oel enjuiciamiento oe lonoo tutelaoa a traves oe este motivo
casacional. Desoe luego, no es oe ouoar que se renere bsicamente a las normas sustantivas
que contemplan el supuesto oe hecho controvertioo. Fero no son unicamente oe esta especie,
por cierto, las reglas que oroenan el enjuiciamiento oe lonoo. No lo son, en concreto:
a, Las que regulan el instituto oe la legitimacion procesal en cualquiera oe sus variables
,tipos oe legitimacion, pluralioao oe legitimaoos, intervencion oe terceros, sucesion
procesal, y que por las razones que oaremos ms aoelante ,ver Inlra, en los Motivos
procesales y el control oe los presupuestos subjetivos, no han sioo incluioas en el
listaoo oel art. 23 CFCM,
b, Las que permiten y regulan la njacion oe los hechos oel caso:
-- Bien sea al margen oe la prueba, por ejemplo cuanoo se proouce por aomision oe las partes
o por notorieoao juoicial ,art. 31! CFCM,.
-- Si por el contrario y como suceoe la mayor parte oe las veces, resultaba necesario acuoir
a la activioao oe prueba, oevienen igualmente procesales y no sustantivas las normas que
otorgan valor a los oistintos meoios oe conviccion ,prueba tasaoa, y libre valoracion,,
-- De no haberse propuesto prueba, o no ser encaz la practicaoa para convencer al juez, habr
que atenoer a las reglas oe oistribucion oel onus probandi ,art. 321,, a nn oe oeterminar cul oe
las partes ha de sufrir las consecuencias de esa falta de prueba.
Tooas estas normas que intervienen o pueoen intervenir- tanto en la imputacion subjetiva oe
la pretension ,legitimacion,, como en la conleccion oe la premisa lctica oel juicio oe lonoo, no
olrece ninguna oe ellas cabioa en el listaoo oel art. 23 CFCM, oeoicaoo a las inlracciones
procesales y al que luego haremos alusion. For tanto, este grupo oe inlracciones ha oe tener su
cobertura casacional en esta primera mooalioao oe inlracciones oel art. 22 CFCM, a la par
que la perpetraoa sobre la legislacion material, porque tambien aquellas innuyen oirectamente
en el contenioo oel juicio oe lonoo.
1.2.- Segunoa precision: tampoco el precepto citaoo oelimita el marco oe las relaciones
materiales alectaoas ni el rango oe las normas sujetas a control. Con carcter general, resulta
evioente en cuanto al primer aspecto, que se tratarn oe las relaciones jurioicas civiles o
mercantiles, pues son estas las que se heterocomponen jurisoiccionalmente en los procesos
regioos por el CFCM. Sin embargo, no pueoe en absoluto oescartarse que la Sala Civil oe
la Corte ,o en su caso el Fleno,, al socaire oe la interposicion oe recursos oe casacion civiles,
584
se vea en la necesioao oe estatuir tambien respecto oe normas oe oiversa naturaleza ,penal,
laboral, aoministrativa,. Ello ocurrir:
a, De manera necesaria: cuanoo oeba resolver sobre casacion oe sentencias oictaoas en
materia oe relaciones laborales, conlorme hemos visto tiene igualmente asignaoo ,las
sentencias en materia oe lamilia, a su vez, pooemos consioerarlas oe inoole civil,.
b, De manera eventual o contingente: cuanoo concurran supuestos oe prejuoicialioao
oe cuestiones penales, aoministrativas o laborales, respecto oe pleitos civiles o
mercantiles oonoe aquellas cuestiones oevienen causalmente conectaoas con el objeto
litigioso principal.
Esto ultimo exige una puntualizacion. Recueroese que la prejuoicialioao en el proceso
civil pueoe tener electos oevolutivos o no oevolutivos, segun la ley obligue al juez oel caso a
suspenoer la causa, hasta tanto recaiga una oecision sobre la cuestion prejuoicial oe que se
trate bien sea en un proceso penal, o oe otra especie, siguienoo para ello las reglas oe los arts.
!8 y ss CFCM. Fues bien: en aquellos casos en que la prejuoicialioao haya sioo oevolutiva, el
juez oeber atenerse a las calincaciones jurioicas electuaoas por la sentencia que se le aporta,
sin pooer mooincarlas.
Fero en cambio, en tooos los casos en que no sea asi y pueoa el Juzgaoo oe Frimera Instancia
competente y luego la Cmara oe Segunoa Instancia civil, electuar por si oichas calincaciones
prejuoiciales, incluso oe inoole aoministrativa o laboral ,estas en ocasiones inevitables, aunque
no se prevea expresamente naoa en el Cooigo
3!0
,, por reputarse necesarias en el caso concreto
para llegar a la resolucin del thema decidendi principal, la eventual inlraccion que cometan en
esa labor aplicativa har susceptible oe recurso oe casacion la sentencia.
Lo que tanto signinca como que, al resolver el recurso, los Magistraoos oe la Corte oebern
acometer la pertinente exegesis y aplicacion oe tales preceptos sobre la cuestion prejuoicial,
incluso preceptos ajenos a su mbito jurisoiccional civil y mercantil ,repetimos oe nuevo:
salvo que haya habioo prejuoicialioao oevolutiva, y oeba estarse entonces, sin ms, a la
sentencia que la resuelve,. Fara ello la pruoencia aconseja que la Sala oe lo Civil, oe ser
preciso, atienoa a la exegesis o ooctrina legal oe aquella otra Sala oe la Corte que tenga
formada doctrina legal sobre la materia.
1.3.- Iinalmente, en cuanto al rango oe las oisposiciones sujetas a control, abarca tooas
las escalas oe la pirmioe normativa, partienoo oe la Constitucion, y por enoe tambien los
3!0 Dejanoo a un laoo los supuestos en que tal anlisis oeviene imperativo ya ab initio, por estar en juego una posible
lalta oe competencia jurisoiccional, piensese por ejemplo en que tratnoose oe una pretension civil-mercantil, se
susciten ouoas sobre el correcto luero para oemanoar a quien aouce emplazamiento incorrecto por no observarse
su conoicion oe luncionario publico ,art. o! CC,, o haya oe acreoitarse tal conoicion oe luncionario en cuanto
al otorgamiento vlioo oe un oocumento publico, o en nn, se trate oe oeterminar si la persona jurioica, actora o
oemanoaoa, lo es oe oerecho publico o privaoo, en el primer caso ,arts. !0 y ss. CC, por alguna oe las lormas
admitidas por el derecho administrativo.
En el mbito laboral, pueoe precisarse la ayuoa oe este oroenamiento para calincar aoecuaoamente la situacion
oel oemanoaoo ,o actor, en la empresa y su posicion lrente al creoito que se reclama, etc.
585
preceptos oe legalioao oroinaria, oe origen interno o oerivaoo oe la suscripcion oe Trataoos
y Convenios, e igualmente las normas oe rango inlralegal ,reglamentos,, que pueoan llegar a
regular algun elemento oe la relacion controvertioa. For enoe, los terminos ley o ooctrina
legal empleaoos por el art. 22 CFCM al que ahora haremos relerencia, han oe leerse como
sinnimo de legalidad en su ms amplio signincaoo.
4.9.4.2 Modalidades de infraccin casable:
El mencionaoo art. 22 oel Cooigo conceptua la inlraccion oel oroenamiento material y
eventualmente procesal- susceptible oe censura en seoe casacional, oesoe oos planos oistintos
aunque no necesariamente excluyentes entre si: el oe la inlraccion oe ley, y el oe la inlraccion
de doctrina legal. Veamos:
4.9.4.2.1 La infraccin de ley
Ha de ser entendida como una infraccin directa de la norma causada por la resolucin
recurrioa, lo que lleva a un cotejo entre el texto legal y la interpretacion y aplicacion juoiciales
que oe ella se ha hecho en el caso
3!1
. El Cooigo en este art 22 ensena que se habr prooucioo
inlraccion oe ley, por alguna o varias- oe las siguientes circunstancias
3!2
:
1. Aplicacion inoebioa oe la norma, en el sentioo oe que esta no oevenia relevante para la
solucin del caso y sin embargo se aplica;
2. Aplicacion erronea oe la norma, cuanoo se proouce por el juzgaoor un oelecto oe
inteleccion en cuanto al contenioo y alcance oe aquella, interpretnoose mal
3!3
, o bien si se
oeoucen consecuencias jurioicas inoeseaoas por el legislaoor,
3. Y la inaplicacion ,pura y simple, oe la norma que si concernia al thema decidendi deducido
por las partes.
Fara que pueoa oenunciarse en casacion alguna oe estas incorrecciones, es preciso que
nos encontremos ante una norma legal que permita su subsuncion ioeal o hipotetica en un
supuesto oe hecho concreto. Es oecir, que resulte por su naturaleza susceptible oe ser aplicaoa
y, tambien por eso, susceptible oe ser inlringioa. De lo contrario el recurso no proceoe. Asi
ocurre con normas oe carcter meramente oennitorio, o aomonitivo, tan genericas que
oilicilmente pueoen acarrear una antijurioicioao concreta por el mero hecho oe no parecer
3!1 En palabras oe la Sala oe lo Civil oe la Corte, la violacion oe ley se oa, cuanoo se omite la norma jurioica que
hubiera pooioo ser aplicaoa, pero oebienoose tal omision a la lalsa eleccion oe otra norma, o por la no aplicacion
oe la oisposicion legal que oebio haber sioo aplicaoa al caso: Sentencia oe 27 oe enero oe 200, oictaoa a las
9.10 horas ,relerencia 17!3-200,.
3!2 Art. 22, inciso segunoo: Se entenoer que se ha inlringioo la ley cuanoo esta se hubiera aplicaoo inoebioa o
erroneamente, o cuanoo se ha oejaoo oe aplicar la norma que regula el supuesto que se controvierte.
3!3 Ilustra la Corte Suprema que la interpretacion erronea oe la ley consiste, en oarle a la norma un sentioo oistinto
oel que logicamente tiene, o una interpretacion equivocaoa, oesatenoienoo su tenor literal y los oems elementos
oe interpretacion, tergiversanoo los electos jurioicos oe la misma.: Sentencia oe 27 oe enero oe 200 ya citaoa
,relerencia 17!3-200,.
586
haber sioo observaoas en un proceso, sean oe esta clase preceptos oe carcter sustantivo
o procesal ,el listaoo oel art. 23, que luego veremos, presupone la inlraccion oe normas
procesales con un pooer aplicativo tangible,, por lo oems raros en la prctica
3!!
.
!.9.!.2.2 La inlraccion oe ooctrina legal
3!
, comporta por su laoo una inlraccion si se
quiere oecir asi, inoirecta oe la norma, que se proouce al resolver el tribunal oe apelacion la
controversia interpretanoo o aplicanoo la norma relevante al caso, oe un mooo contrario o
oistinto, no tanto a su signincaoo literal ,inlraccion oirecta, sino al signincaoo establecioo por
la Corte en cuanto al contenioo y alcance oe ese precepto. Fero para que se trate ciertamente
oe ooctrina legal, el criterio hermeneutico ha oe estar ya recogioo en tres o ms sentencias
constantes, unilormes y no interrumpioas por otra ooctrina legal ,art. 22, prralo segunoo,.
Frenere el Cooigo, como pueoe verse, emplear aqui el termino oe ooctrina legal en vez
oe aquel otro oe jurispruoencia, que en buena meoioa son sinonimos y que en otros
oroenamientos, oe hecho, ha venioo a sustituir al oe ooctrina legal. Conceptualmente, la
oistincion entre ambos aoquiere quiz ms signincaoo en la ngura oel preceoente juoicial
propio de los pases del common law, oonoe tanto importa la mxima jurioica, como el
supuesto oe hecho al que aquella se anuoa y que juntos lorman el preceoente que a partir oe
ese momento vincula a los tribunales inleriores. En el sistema continental europeo y tambien
en los paises iberoamericanos, sin embargo, la jurispruoencia se entienoe sobre tooo en
luncion oe las mximas que acunan los Tribunales Supremos, ms que su cohonestacion a
un caso concreto. Ello sin perjuicio obviamente oe que caoa mxima, al estar relerioa a una
oeterminaoa norma jurioica, pueoe preoicarse oe un catlogo plural pero siempre oelimitaoo
de supuestos de hechos.
La ooctrina legal ,la jurispruoencia, no constituye luente oe Derecho en El Salvaoor
siguienoo la tonica oe los paises oe nuestro entorno-, ni pueoe serlo mientras no lo proclame
asi la Constitucion o una norma legal. For tanto, carece oe electo vinculante a oilerencia oe
la ley y eventualmente tambien oe la costumbre ,art. 2 CC,. A pesar oe ello, no pueoe por
menos que reconocerse un cierto innujo ,por no hablar oe vinculacion stricto sensu, que ejerce
sobre los tribunales oe instancia, la posibilioao como vemos oe que se pueoa lunoar un recurso
oe casacion, unica y exclusivamente, en la inlraccion oe la ooctrina legal , jurispruoencia,.
3!! Alegaoo en un recurso oe casacion como motivo oe violacion oe ley, el haber inlringioo la sentencia oe
apelacion recurrioa los arts. ! y oe la Ley oe Froceoimientos Civiles ,oispositivos estos que, respectivamente,
oennian que se entienoe por juicio, y por juicio civil,, la Sala oe lo Civil oe la Corte lo oeclara inaomisible en este
punto, razonanoo que: oel anlisis oel libelo contentivo oel recurso se observa, que la recurrente al tratar oe
justincarlo, por violacion a los citaoos arts. ! y Fr. C., hace mencion, al relacionar el concepto oe la inlraccion,
a situaciones que a juicio oe este Tribunal, no pueoen ser vulneraoos a la luz oel submotivo especinco alegaoo,
pues son normas generales, que contienen conceptos tambien generales, segun se pueoe constatar oe la lectura oe
las oisposiciones legales transcritas, consecuentemente no son aplicables a un caso concreto ,.,, la inlraccion a
las oisposiciones legales citaoas como inlringioas, oebe relerirse a oisposiciones concretas, que regulan la cuestion
trataoa en el recurso, con el nn oe precisar el concepto oe la inlraccion: Sentencia oe 27 oe enero oe 200, oictao
a las 9.10 horas ,relerencia 17!3-200,.
3! Inciso tercero y ultimo oel mismo art. 22 CFCM: Hay inlraccion oe ooctrina legal cuanoo se hubiera violaoo
la jurispruoencia establecioa por el tribunal oe casacion, surgioa oe la aplicacion e interpretacion oe las leyes y
que este contenioa en tres o ms sentencias constantes, unilormes y no interrumpioas por otra ooctrina legal.
587
Ello no oeviene obstculo, sin embargo, para que lunoaoo el recurso oe casacion en este
motivo, la Corte lo oesestime por entenoer que, aun resultanoo cierta la contraoiccion o
apartamiento oe esa jurispruoencia por parte oe la resolucion impugnaoa, se reputa ms
correcto en Derecho la solucion a la que esta ultima ha llegaoo, oebienoo asi mooincarse,
aclarar o electuar matizaciones sobre su jurispruoencia. No necesariamente por ello, la
previsin de un motivo de casacin por infraccin de la doctrina legal atenta contra la
propia evolucion o progresivioao oe los criterios oe interpretacion jurispruoencial: est
en manos oe los Magistraoos oel Alto Tribunal saber conjugar ambos aspectos, el oe la
segurioao jurioica, y el oe una aplicacion ms correcta y actualizaoa oe la norma cuanoo
as se perciba como necesario.
4.9.6 Motlvos procesales (de forma"):
Fasamos entonces al segunoo grupo oe inlracciones jurioicas tutelables en casacion, que son
las oennioas en el art. 23 CFCM, tooas las cuales conciernen a vulneraciones oe preceptos e
instituciones procesales que, o bien se ha prooucioo en origen ourante la primera instancia y
luego no se ha reparaoo en apelacion, o bien la inlraccion suceoe ya en la segunoa instancia.
Apuesta el Cooigo, como ya aoelantamos, por un listaoo tasaoo oe tales inlracciones el
cual, con oilerencias, ya contemplaba el art. ! oe la extinta Ley oe Casacion-, en oetrimento
oe una lormula abierta alternativa que hubiera pooioo oar ms libertao a la Corte a la
hora oe extenoer su cobertura a cualquier inlraccion relevante oe carcter procesal. Se ha
prelerioo la lormula oel listaoo, en aras a un nn oe segurioao jurioica, que como tal oeviene
plausible y justincaoo como opcion oe politica juoicial.
Este listaoo actual pueoe consioerarse positivamente un avance respecto oel regimen
anterior, tooa vez que la nueva Ley se ha cuioaoo oe resioenciar aqui unicamente lo procesal,
mejoranoo asi la sistemtica seguioa por el art. 3 oe la oerogaoa Ley oe Casacion, que
mezclaba motivos de infraccin de doctrina legal con supuestos genuinamente procesales
3!o

,aparte oel listaoo oe su art. !,.
El Cooigo naoa establece en cuanto a si el quebrantamiento oe las formas esenciales del
proceso, expresion que por cierto intenta remarcar el carcter relevante o oecisivo oe las
inlracciones que se han seleccionaoo en el listaoo, ha oe serlo oe la ley procesal o tambien
oe la ooctrina legal , jurispruoencia, respecto oe tales preceptos legales, como si lo hace en
cuanto a los motivos oe lonoo. Quiz esto se oeba a que el art. 23 CFCM oa por sentaoo que
tales quebrantamientos representan ante tooo una realioao lctica, es oecir, el acto procesal
se conngura por ley oe una oeterminaoa manera y este se realiza o no se realiza asi, trayenoo
consigo el quebrantamiento ,la inlraccion,, con lo que el oebate jurioico-normativo pasa a un
segundo plano.
3!o En concreto ocurria asi con las causas oe incongruencia apartaoo !- y oelecto oe motivacion apartaoo - oe
la respectiva resolucion juoicial, oesconocimiento oe cosa juzgaoa, litispenoencia o eventual autocomposicion
oe la litis apartaoo o-, erronea njacion oe la jurisoiccion apartaoo 7- y el error en la valoracion oe pruebas
tasaoas apartaoo 8-, tooas oel mencionaoo art. 3 oe la Ley oe 193. Listaoo por cierto actualizaoo meoiante
relorma parcial oe 28 oe septiembre oe 1989 ,Decreto legislativo n 339,.
588
La prctica sin embargo oemuestra que esto no es en muchas ocasiones asi, sino que la
aoopcion oe una resolucion juoicial, especialmente autos y sentencias, oemanoa con lrecuencia
la interpretacion oe normas que otorgan mrgenes oe actuacion juoicial ms o menos amplios
a traves oe conceptos jurioicos inoeterminaoos ,para aomitir pruebas pertinencia y utilioao-,
para acoroar meoioas cautelares ponoeracion oel periculum in mora-, etc.,, o que obligan a
pronunciamientos interlocutorios oe lonoo ,piensese en ciertas excepciones procesales oe la
auoiencia preparatoria, como la cosa juzgaoa, o en las causas oe oposicion a una ejecucion,.
No todos son plazos ni reglas apodcticas cuya infraccin se evidencia con la sola
exteriorizacion oel acto procesal.
La logica, entonces, parece oecirnos que la articulacion oe estos otros motivos oe casacion, los
procesales o oe lorma ,muchas veces no tan oe lorma,, han oe construirse oe manera similar
o paralela a la oe los motivos oe lonoo, esto es, y tras oescribir el aspecto oe la resolucion
impugnaoa, situanoo cul es el precepto regulaoor oel acto o oecision procesal en cuestion, y
cmo se ha hecho de ese precepto una interpretacin o aplicacin errnea.
En su caso tambien, como se ha oesatenoioo injustincaoamente la jurispruoencia oe la Corte
sobre el contenioo y alcance oe oicha norma, que para eso la nja, para que sea seguioa como
pauta unilormaoora y oe segurioao jurioica por los tribunales oe instancia, salvo apartamiento
motivado por circunstancias concretas.
A electos oe una mera sistematizacion peoagogica, pooemos oroenar las causas
comprenoioas en el listaoo oel art. 23 CFCM con arreglo al siguiente criterio:
4.9.5.1 Infraccin de presupuestos procesales subjetivos:
Como sabemos, constituyen presupuestos procesales subjetivos, oe un laoo, los que se reneren
a la jurisoiccion y competencia oel organo juoicial oe instancia, y oe otro laoo, a los requisitos
necesarios para la vlioa aoquisicion oel carcter oe parte en el proceso, sea como actor o
como oemanoaoo. Fartienoo oe ello, incluiriamos en esta categoria los siguientes supuestos
del listado:
- Apartado 1. Abuso, exceso o defecto de jurisdiccin:
Se utilizan tres conceptos oistintos para hacer relerencia, en purioao, a oos realioaoes: la
primera oe ellas, para las que se emplean los terminos sinonimos oe abuso y exceso, es la
atribucion oe jurisoiccion a un organo juoicial para que conozca oe un oeterminaoo asunto
,por si mismo o porque se lo imponga un tribunal superior,, cuanoo en veroao carece oe ella
conforme a las reglas legales.
La segunoa situacion consiste justamente en lo contrario y a ello lo llama el apartaoo 1 un
oelecto oe jurisoiccion: esto es, la negacion incorrecta oe jurisoiccion al organo que por
ley si la tenia para hacerse cargo oe la controversia, prooucto oe una inoebioa inhibicion oel
propio organo concernioo, o a virtuo oe lo resuelto por un superior que le vincule.
589
Denne pues la norma este primer motivo partienoo, por asi oecirlo, oe las consecuencias
oerivaoas oe la oecision aooptaoa sobre la asuncion o no oe jurisoiccion,. En tooo caso,
nos enlrentamos a variantes oe inlraccion jurioica ya por inaplicacion oel luero, o por
una interpretacion o aplicacion incorrecta oel mismo. El motivo no oistingue, y por tanto
pueoe tratarse oe las reglas oe jurisoiccion por razon oe la materia ,que el asunto sea
aoministrativo y no a un connicto juoicial, o que aun sienoolo, corresponoa su conocimiento
a los tribunales oe otro oroen jurisoiccional, o por razon oel territorio ,criterios oe conexion
internacional o con elementos oe extranjeria,.
- Apartado 2. Falta de competencia:
A este motivo se reconoucen tooas las inlracciones oe cualesquiera oe los criterios atributivos
oe competencia oentro oe los tribunales civiles, siempre y cuanoo se trate oe lueros
improrrogables ,inoisponibles,, lo que suceoe siempre con la competencia objetiva y con la
competencia luncional ,incioentes y recursos,.
Respecto oe la competencia territorial, poor hablarse oe inlraccion casable cuanoo se trate:
1, De lueros legales inoisponibles que no pueoen alterarse por sumision expresa ni tcita
de las partes;
2, De lueros oonoe cabe sumision, pero esta no se suscribe o no resulta vlioa la realizaoa
por no hacerlo con los requisitos lormales exigibles, mantenienoo asi tooa su encacia el
fuero legal;
3, O cuanoo cabienoo sumision y lormaliznoose correctamente esta, resulta sin embargo
que la oemanoa se interpone ante un organo juoicial que no es ni el senalaoo en la ley ni
el pactado por las partes.
Los problemas en tooos estos mbitos competenciales pueoen asi surgir, no solamente
porque el juzgaoo o la Cmara se hayan irrogaoo una competencia que no poseen, sino
tambien porque se les haya oesposeioo oe la misma, oe manera contraria a la legalioao.
De uno u otro mooo se patentiza la lalta oe competencia oe la que habla este apartaoo.
- Apartado 7. Sumisin al arbitraje y el pendiente compromiso:
Salvo en las materias que por ser oe oroen publico no aomiten su sujecion a la via arbitral
3!7
,
la suscripcion oe un convenio o la insercion oe una clusula contractual por el que las partes,
en caso oe connicto sobre un asunto oe naturaleza civil o mercantil, se someten a la autorioao
oe un rbitro o a un tribunal arbitral, excluye la intervencion oe los tribunales oe justicia y
se traouce en una autentica regla particular oe exclusion oe la jurisoiccion, por razon oe la
materia.
3!7 Vease las materias excluioas, en tooo o en parte, ex arts. 23 a 2o LMCA.
590
- Apartado 4. Falta de capacidad para ser parte, de actuacin procesal y de
postulacin:
Se renere, respectivamente, a la ausencia oe los requisitos previstos por el Cooigo para la
asuncion oe la capacioao para ser parte ,art. 8,, oe la capacioao procesal o para actuar
en juicio ,arts. 9 1 o,, y oe la postulacion o representacion juoicial ,arts. o7 y ss CFCM,.
La inlraccion oe cualquiera oe ellas pueoe traer consigo bien sea el otorgamiento oe tales
capacioaoes a quien, sin embargo, no ha acreoitaoo el cumplimiento oe lo necesario, o a la
inversa, su negacion a quien si cumple con los atributos exigioos. Cualquiera oe los oelectos
que se proyecten sobre la personalioao oe los litigantes alecta a la correcta constitucion oe
la relacion jurioico procesal en su vertiente subjetiva y anula al proceso oe raiz, excepto que
el oelecto en realioao no se hubiere cometioo, o se hubiere subsanaoo, que es lo que oeber
verincarse.
No incluye el art. 23 oel Cooigo, ni en este ni en otro oe sus apartaoos, los problemas
concernientes a la lalta oe legitimacion oe las partes, sea la originaria para personarse
como oemanoante o ser tenioo por oemanoaoo ,legitimacion oirecta, y en su caso la
llamaoa inoirecta o por sustitucion,, sea la legitimacion sobrevenioa oel tercero y sus causas
,coaoyuvancia arts. 81-82-, intervencion provocaoa arts. 83-8!-,, ni tampoco los lenomenos
oe legitimacion plural o litisconsorciales ,arts. 7o y ss,, ni los oe legitimacion por sucesion
procesal ,arts. 8o-89,.
La razon oe esa exclusion posiblemente responoa a un oiagnostico oel legislaoor en tal
sentioo correcto- oe que la legitimacion, con carcter general, no representa un presupuesto
oel proceso ,basta con que se oecrete lo que corresponoa sobre ella, al oictarse sentencia
oe lonoo, no oepenoe oe ello la valioez oe las actuaciones, y oe que, con lrecuencia, su
oiscernimiento juoicial viene unioo al anlisis oe la propia cuestion oe lonoo, por lo que el
control oe los errores cometioos en la apreciacion lctica o en la calincacion jurioica oe esas
legitimaciones, pertenece ms bien al espectro oe los vicios in indicando, oel art. 22.
Tooo esto, claro, no nos lo oice la ley, tenemos que inteligirlo, pues la otra opcion resultaria
algo tan absuroo como pensar que el legislaoor ha proscrito el control en casacion oe estos
preceptos, tan vinculantes como los oems y oe tan oirecta trascenoencia en el oesenlace
oel lonoo oe la litis. For tanto, los errores en la njacion oe la legitimacion activa y pasiva
han oe reconoucirse al mbito oe la casacion por motivos oe lonoo, al no estar aqui en el
listaoo oel art. 23 CFCM.
Ciertamente, en alguna que otra situacion el titulo oel que nace la legitimacion invocaoa no se
ioentinca con la propia cuestion oe lonoo, sino que arranca oe un manoato ex lege ,como en
la legitimacion inoirecta,, o oe un hecho o relacion jurioico material ajena a la controvertioa
,como en la sucesion procesal, sea por transmision inter vivos o mortis causa,, y resulta aoems
por ello ms sencillo oe njar juoicialmente, incluso oesoe el principio. Aun asi, seguimos
estanoo en el terreno oe la legitimacion, y al no preverse expresamente su cobertura por el
listaoo oel art. 23, oebemos mantener la solucion oe impetrar su control oentro oel catlogo
ya mencionado de los motivos in iudicando.
591
Como unica excepcion, cabr el control oe la legitimacion en casacion por la via oel art. 23
CFCM, cuanoo se incurra en lalta oe apreciacion oel oebioo litisconsorcio pasivo necesario,
el cual, como ahora ms abajo veremos, ha oe oarse por incluioo en el apartaoo noveno
del listado.
4.9.5.2 Infraccin de presupuestos procesales objetivos:
- Apartado 3.- Inadecuacin de procedimiento:
Tooo proceso para consioerarse vlioamente sustanciaoo, ha oe seguir el cauce previsto
oe manera preoeterminaoa en la ley. No se trata solo oe un tema oe ritos y plazos, oel
proceoimiento estrictamente hablanoo. Se trata, ante tooo, oe un regimen oe oerechos
y garantias que se anuoan a un oeterminaoo mooelo procesal, oe acueroo a un sistema
de alegaciones y de prueba donde dominan en cada caso ciertos principios de actuacin
jurisoiccional con contenioo concreto en luncion oe la importancia y naturaleza oel tema
oebatioo ,concentracion o oispersion, oralioao o escritura, etc., Los proceoimientos se hallan
regulaoos al nn y al cabo por normas oe oroen publico, y la eleccion oe cul sea el cauce
preoeterminaoo para caoa controversia oeviene materia oe la misma inoole, incluso ahi oonoe
las partes pueoen elegir entre acuoir a un proceso especial o a otro oroinario ,aun entonces,
seguir sienoo improrrogable cumplir con los requisitos que lacultan acuoir a uno u otro,.
Cuanoo la tramitacion oe la causa se proouce por un proceoimiento inaoecuaoo, por
ejemplo trastocanoo los repertorios oe materias oe los arts. 2!0 y 2!1 CFCM y asignanoo
la causa a aquel que no le corresponoia, existe una vulneracion oe esas normas oe oroen
publico y lalta un presupuesto vlioo oel proceso, oe carcter objetivo y oe naturaleza
insubsanable, a pesar oe haber atravesaoo ya para entonces por oos instancias cuanoo
llega su examen a casacion. Lo mismo cuanoo se abre un proceso especial para conocer oe
pretensiones ajenas al mismo. Incluso cuanoo la oeterminacion oepenoe solo oel criterio
oe la cuantia, y se sustancia por el verbal un asunto que oebio serlo por el proceso comun,
con peroioa oe oportunioaoes y trmite oe oelensa, queoa lesionaoo este presupuesto oel
proceso y la sentencia que le ha puesto nn oeviene casable.
- Apartado 8.- Renuncia, desistimiento, allanamiento y transaccin, si el objeto
no fuera disponible:
Tambien conectaoa a la existencia objetiva oel proceso, esta vez en cuanto a su posible
nnalizacion anticipaoa, resulta ser la inlraccion oe las reglas que regulan los mecanismos oe
autocomposicion oe la litis, unilateral o bilateral oe las partes, arts. 129-132 CFCM. En electo,
una vez que esos mecanismos han sioo ejercitaoos por el actor ,renuncia, oesistimiento,, por
el oemanoaoo ,allanamiento, o por ambos ,transaccion,, resulta preciso esclarecer si se han
acreoitaoo los requisitos, oe lorma y lonoo, para que surtan electo oentro oel proceso y lleven
a un auto de homologacin y consiguiente archivo de las actuaciones. La fuerza del principio
oispositivo impioe que el proceso continue en tales casos, salvo que concurran motivos que
las propias normas han ponoeraoo como justincaoas para obligar a que el proceoimiento se
sustancie en tooas sus lases, tal como ya pone oe maninesto el propio enunciaoo oel presente
592
apartaoo octavo al relerirse a que el objeto no luera oisponible ,vgr., menores, relaciones
lamiliares,, pero aoems tooas las restantes circunstancias mencionaoas en los preceptos
corresponoientes ,asi, la necesioao oe consentimiento oel oemanoaoo en ciertos casos para el
oesistimiento, las prohibiciones para allanarse oel art. 131,.
Eso es lo que estar en entreoicho, en uno u otro sentioo ,por inaplicarlas inoebioamente, o
por aplicarlas cuanoo no se oebia, o por aplicarlas con error,, y es lo que oeber oilucioarse
al resolver sobre este motivo casacional.
4.9.5.3 No ser llamado el demandado al proceso:
- Apartado 9. Falta de emplazamiento para contestar a la demanda:
El hecho connguraoor oe este supuesto oe casacion lormal se renere a la ausencia oel proceso
oel oemanoaoo por no haber sioo emplazaoo para contestar a la oemanoa, lo que no signinca
necesariamente -aunque asi ocurrir la mayoria oe las veces- que el oemanoaoo haya estaoo
ausente ourante tooo el proceso, pues ha pooioo ocurrir que por noticia oe tercero tuviera
conocimiento extrajuoicial oe la tramitacion oe la causa antes oe que esta nnalizara. Si oecioe
personarse y el Juzgaoo no acueroa la necesaria retroaccion oe actuaciones, queoaria asi
privaoo oe lases esenciales para su oelensa en juicio, lo que hace susceptible oe apelacion la
sentencia que recaiga, y si la lesion no se repara en la segunoa instancia, tambien ahora en
casacin.
Ahora bien, bajo este enunciaoo normativo amplio interesa oistinguir las razones que motivan
la lalta oe emplazamiento, pues en atencion a ello la magnituo oel problema pueoe variar, asi
como tambien la solucion que ha oe brinoarse en esta seoe:
A) Omisin de emplazamiento por no aparecer como demandado:
La primera situacion viene provocaoa porque la persona no oeviene emplazaoa como
oemanoaoo, por no aparecer ioentincaoa en la oemanoa como el sujeto pasivo oe la accion,
omitienoose su mencion oe manera absoluta o oescribienoosele como tercero respecto oe los
hechos, lo que lleva al juez a no lormular tal emplazamiento. Si la sentencia nnalmente le
conoena por sorpresa, porque la lectura oel expeoiente oetermina su veroaoero papel en la
relacion jurioica, pero se hace sin haber sioo llamaoo al proceso ni retrotraioo las actuaciones,
habr inoelension y por tanto nulioao oe tooo lo actuaoo oesoe la aomision a trmite oe la
oemanoa, asi como nulioao por supuesto oe las sentencias ,oe primera instancia y apelacion,
dictadas.
B) Emplazamiento incorrecto:
Una segunoa posibilioao, es el que el oemanoaoo si haya sioo ioentincaoo con este carcter
en la oemanoa aomitioa a trmite, pero su emplazamiento no se proouce por razones ajenas
a su voluntao, lo que pueoe oeberse tanto a un ocultamiento oe su paraoero por el actor,
precisamente para que no se le emplace, como porque en veroao este no lo sabe y el organo
593
juoicial, queoanoo obligaoo por ley a ello, no agota sin embargo las oiligencias posibles para
su localizacion, con el alcance oe las autorizaoas a tal nn por el art. 181 prralo segunoo
CPCM.
De llegarse entonces a una notincacion por eoictos, la misma no estar justincaoa oe
oescubrirse posteriormente la estratagema oel actor, o por la inoiligencia oel tribunal al no
haber agotaoo tooas las posibilioaoes razonables oe notincacion personal, lo que oetermina
inoelension y nulioao oel proceso, aoems oe una sancion economica oel litigante oe mala
le, oe acueroo al art. 18o ultimo prralo CFCM.
C) Litisconsorcio pasivo necesario:
Como tercera hipotesis, que va ms all oel hecho mismo que tambien- oe la lalta oe
emplazamiento y consiguiente lesion oel oerecho oe oelensa que ello entrana, pues alecta a la
correcta constitucion oe la relacion procesal, aparece el recurso oe casacion promovioo por
un litisconsorte pasivo necesario que no ha sioo llamaoo al proceso, versanoo la controversia
sobre alguno oe los casos previstos en el art. 7o ,relacion jurioica inoivisible, o en el art.
78 ,nulioao oe actos jurioicos con pluralioao oe participantes, CFCM. El litisconsorcio en
sus oilerentes lormas, y por tanto tambien el pasivo necesario, revisten mooalioaoes oe
legitimacion que en cuanto tales aparecen vinculaoas intimamente con la cuestion oe lonoo
pero que, a oilerencia oe los supuestos oroinarios oe legitimacion, exigen un control en tooo
graoo y estaoo oel proceso y no unicamente al nnal oel mismo, precisamente para evitar la
exclusion oe personas que estn inouoablemente alectaoas por el objeto litigioso oeoucioo.
Fara entenoernos: no sulre el proceso en su valioez porque, oe aquel oe quien se preoica por
el actor en la oemanoa ser legitimaoo pasivo y por eso aoquirir lormalmente la conoicion oe
oemanoaoo, queoe luego absuelto en la sentencia oennitiva por consioerar el organo juoicial
que en realioao no lormaba parte oe la relacion controvertioa.
En cambio, a la inversa, estar mal trabaoa la litis cuanoo tratnoose oe una relacion material
oe oestinatarios plurales, no se ha permitioo por causa imputable al tribunal competente el
ejercicio oel oerecho oe oelensa por tooos ellos, al menos cuanoo esa sentencia pueoe prooucir
electos negativos en su respectiva eslera jurioica ,el CFCM como ya sabemos, solo obliga a
llamar a tooos en el litisconsorcio pasivo, no en el activo,.
Si el litisconsorte no es llamaoo por el actor como oemanoaoo, bien sea en su escrito oe
oemanoa, bien sea oespues en trmites procesales pertinentes ,auoiencia preparatoria
oel proceso comun, vista oral oel abreviaoo,, y oaoo que el Juzgaoo no pueoe integrar el
litisconsorcio oe oncio, si tampoco requiere al actor para que subsane el oelecto a nn oe que
oirija tambien contra el litisconsorte la oemanoa, ni archiva esta verincaoa su pasivioao en
subsanar ,arts. 77 y 301 CFCM, permitienoo que el proceso continue en esas conoiciones,
el problema no se reouce solo a que la sentencia una vez oictaoa no pueoa serle opuesta
al litisconsorte ,que oesoe luego, no pueoe serlo,, sino que el proceso seguioo al electo
carece oe valioez. Y ello no solo por razones subjetivas sino incluso objetivas, pues no se
ha permitioo el estuoio oel objeto litigioso oesoe tooas las perspectivas posibles, una oe las
594
cuales era la que hubiera pooioo aportar el litisconsorte ausente, a pesar oe que se trata oe
una relacion jurioica material que concierne por igual a tooos.
La inescinoibilioao oe la relacion material, se traslaoa tambien por asi oecirlo a una cierta
inescinoibilioao en la oelensa procesal ,aunque caoa uno prenera actuar por su propia
cuenta,. Cuestion oistinta es que el litisconsorte, oebioamente emplazaoo, opta libremente
por no personarse, queoanoo entonces sometioo a las consecuencias inherentes a su
inactivioao, como cualquier otro oemanoaoo, sin alecta por ello a la valioez oel proceso ni
de su sentencia.
Asimismo, si lo que ocurre es que el litisconsorte si ngura como oemanoaoo en la oemanoa
,la relacion procesal, subjetivamente, est bien trabaoa,, pero no se le emplaza por alguna
oe las circunstancias ya mencionaoas anteriormente ,el actor oculta su paraoero o el organo
juoicial no practica las oiligencias necesarias para localizarle,, poor haber inoelension
tambien conlorme a este apartaoo noveno oel listaoo, pero sin ninguna especialioao
oerivaoa oe ser litisconsorte, sino como le ocurriria a cualquier otro oemanoaoo
indebidamente no emplazado.
D) Situacin de los otros litisconsortes s llamados:
Ms lorzaoo resultar incluir en este precepto el recurso oe casacion oe otro oe los
litisconsortes, que si lue llamaoo como oemanoaoo o como cooemanoaoo, pero que se
queja precisamente oe que la oemanoa no se ha oirigioo contra tooos a quienes concernia la
relacion material, oevinienoo ello en una erronea constitucion subjetiva oe la relacion jurioica
procesal. En un sentioo estricto no pueoe oecirse que el litisconsorte llamaoo y comparecioo
ha padecido indefensin a ttulo personal.
Sin embargo, la veroao es que este apartaoo noveno oel art. 23 CFCM no habla oe
inoelension, aunque ella este implicitamente presente en las situaciones oe hecho que subyacen
a la lalta oe emplazamiento. El precepto habla, solo, oe que la sentencia pueoa casarse a
virtud de esa falta de emplazamiento.
Y asi, resultanoo inobjetable que oonoe existe litisconsorcio pasivo necesario la relacion
procesal tiene que constituirse con tooos los alectaoos por la sentencia, no pueoe oescartarse el
oerecho oe los oems litisconsortes ha oenunciar la inlraccion que se ha cometioo, al amparo
de este motivo de casacin formal.
4.9.5.4 bices procesales:
Existen circunstancias que impioen un pronunciamiento oe lonoo oe las pretensiones
oeoucioas en juicio por motivos oe naturaleza procesal no invalioan como tal el proceso
seguioo, aunque obligan a que la sentencia consiguiente se limite a lunoamentar y oeclarar
la existencia oel obice, sin entrar como oecimos en el lonoo. Cuanoo este correcto oroen oe
proceoer no se sigue, o se hace mal, la sentencia es susceptible oe recurso oe casacion por
alguna de las siguientes circunstancias:
595
- Apartado 5.- Caducidad de la pretensin:
a, Bajo este enunciaoo se incluye, en primer lugar, la caoucioao oe la accion en tooos
aquellos mbitos materiales en que la ley estipula un plazo latal para el ejercicio oe
pretensiones relativas a un oeterminaoo oerecho o titulo jurioico
3!8
. Pasado ese plazo
no pueoen exigirse juoicialmente esos oerechos.
b, En segunoo lugar, la logica y la trascenoencia oe la inlraccion lleva a incluir tambien
en el seno oe este apartaoo los casos oe caoucioao oe la instancia, en el que el
procedimiento paralizado por inactividad de la parte y no reanudado en los plazos
suncientemente holgaoos previstos por el art. 133 CFCM, llevan a una presuncion
oe abanoono oe la pretension por el oemanoante ,que es sobre tooo, quien cuenta a
tales electos,. Sin que pueoa rehabilitarse ya salvo que se acreoitara la concurrencia
oe luerza mayor impeoitiva para actuar ,art. 13 CFCM,, lo que por cierto pooria
constituir justamente el aspecto controvertioo en este recurso, que por lo oems
pueoe conocer oel problema oe la caoucioao oe primera instancia, no oecretaoa en
apelacion, o la prooucioa ya estanoo la causa en segunoa instancia.
- Apartado 6. Litispendencia y cosa juzgada:
Razones esenciales oe segurioao jurioica y oe prohibicion, tambien en el proceso civil, oel non
bis in idem, oeterminan que un proceso es inutil pero aoems no pueoe existir, cuanoo con el
lo que se pretenoe es oeoucir la misma pretension que ya ha sioo objeto oe un primer proceso,
sea que este ya hubiera nnalizaoo por sentencia nrme, el llamaoo electo negativo oe la cosa
juzgaoa ,art. 231 prralo primero CFCM,, o al menos se hubiera ya aomitioo a trmite la
oemanoa previa ,litispenoencia,.
Solo en la meoioa en que pueoa establecerse entre ambos procesos la conocioa como triple
ioentioao sujetos
3!9
, objeto
30
y causa
31
entre ambos procesos, poor aoucirse como
excepcion procesal, y ahora como motivo oe casacion.
De concurrir entre los oos procesos algunas oe esas ioentioaoes pero no tooas, pooriamos
estar en presencia ms bien oe un problema oe prejuoicialioao o tambien llamaoo electo
positivo oe la cosa juzgaoa material ,vinculacion oe lo resuelto, sobre cualquier otro proceso
posterior que oebata los mismos hechos, ex art. 231 prralo segunoo CFCM, constitutivo
tambien oe una inlraccion procesal casable por este apartaoo sexto ,el cual no oiscrimina
que clase o tipo oe electo oe la res iuoicata pueoe haberse inlringioo,, si bien ya no por
litispenoencia ,que siempre exige la triple ioentioao,.
3!8 De esta inoole, entre otros, los plazos para el ejercicio oe acciones cambiarias ,arts. o39, o!9, 77o, 791, 871
CCom,, las oe otras contrataciones mercantiles ,arts. 99, 99o, 10221 y 1o2 CCom,, o el oe o0 oias oel art. 7
LFEAT, en cuanto a la accion civil oe oanos por accioente oe trnsito, etc.
3!9 Aunque cambie la posicion oe estos oe un litigio a otro, no importa, ni si hay sucesion procesal tampoco.
30 La tutela reclamaoa, que se exterioriza en la peticion nnal oe los escritos oemanoa, contestacion y reconvencion.
31 Los hechos jurioicamente relevantes que lunoamentan las pretensiones y oeterminan el titulo jurioico
correspondiente.
596
4.9.5.5 Infracciones de prueba:
- Apartado 10. Denegacin de prueba legalmente admisible:
A este apartaoo oeben reconoucirse tooas las oenegaciones al ejercicio oel oerecho a la
prueba, tanto en la primera instancia como en apelacion. De hecho, ha oebioo solicitarse
ante el tribunal oe segunoa instancia la prctica oe la prueba oenegaoa por el Juzgaoo, asi
como aquella que no se puoo aportar ante este porque no existia ,oocumentos,, o porque
resultaba oesconocioa, etc ,nos remitimos en este punto a las oiversas alternativas expuestas
sobre tooo ello, en el epigrale Activioao oe prueba en segunoa instancia, oentro oel tema
oe la apelacion,.
- Apartado 11. No haberse practicado un medio probatorio admitido en la
instancia:
Otro tanto cabe oecir oe esta otra vertiente oe inoelension probatoria, causaoa no por su
inaomision sino por la lalta oe prctica oel meoio oe prueba, por lo que no ha pooioo lormar
parte oel arsenal oe conviccion juoicial. Esa lalta oe prctica pueoe arrancar oesoe la primera
instancia, y si es asi ha oebioo peoirse a la Cmara que se acoroara su realizacion, obtenienoo
se entiende un resultado infructuoso de esa solicitud.
O bien que se trate oe prueba nueva que no puoo peoirse al Juzgaoo, que por ello asi se
solicito en segunoa instancia y el tribunal oe apelacion la aomita, pero oejanoo oe proveer
oiligentemente a su prctica. La consecuencia es la misma.
- Apartado 12. Practicarse un medio de prueba ilcito:
Cuanoo ingresa a los autos una prueba obtenioa con incumplimiento oe cualesquiera oe sus
lormalioaoes legales, o bien con vulneracion oe los oerechos lunoamentales, perjuoicanoo a
otras partes oistintas a la promovente oe la prueba, tal situacion no compromete propiamente
el oerecho a la prueba en su signincaoo estricto, pero si a la garantia oel proceso oebioo, a
una concepcion limpia oe las reglas oel juego procesal, que prohibe que pueoan valorarse en
sentencia, meoios oe prueba obtenioos al margen oe la ley en alguno oe los oos graoos que se
han recoroaoo y que oescribe el art. 31o CFCM, que es el precepto oirectamente inlringioo
en tales casos, en relacion con aquel que prevea las reglas oe prctica oel meoio si la licituo
deriva de ello.
4.9.6.6 Vlclos de la sentencla (como acto procesal):
- Apartado 14. Por infraccin de requisitos internos y externos de la sentencia:
Ya ioentincamos en apelacion la oiagnosis oe este problema, que no atane a la tramitacion oel
proceso, ni tampoco al enjuiciamiento oe la cuestion oe lonoo ,no, oesoe la optica oe juicio
intelectivo oe anlisis, seleccion y njacion oe hechos, normas y electos jurioicos,, sino a los
requisitos oe valioez oe la resolucion juoicial que envuelve tal oecision, generalmente sentencia
597
sin ouoa, pero eventualmente tambien auto que no olvioemos resulta en ocasiones tambien
impugnable en esta sede casacional.
For requisitos internos se renere la ley, tanto a la inlraccion oe las reglas sobre congruencia,
como a las normas atenoibles para alcanzar una oecision tratnoose oe organos colegiaoos.
Respecto oe la congruencia, inoicar aqui que el art. 23.1! CFCM aprovecha para enunciar
en negativo ,el oelecto, lo que ya habia lormulaoo en positivo ,el oeber, en el art. 218. Hay asi
incongruencia por: haber otorgaoo el juez ms oe lo peoioo por el actor |incongruencia ultra
petita|, menos oe lo resistioo por el oemanoaoo |incongruencia infra petita| o cosa oistinta |extra
petita| a la solicitaoa por ambas partes, o haber omitioo resolver alguna oe las causas oe peoir
|incongruencia omisiva| o alguna cuestion prejuoicial o jurioica |tambien incongruencia
omisiva|. A ese elenco oebe sumarse, obviamente tambien, la incongruencia omisiva relerioa
a uno de los petitum de la demanda o la reconvencin.
For el contrario, son requisitos externos los que atanen a la motivacion oe la resolucion y a
la lorma oe esta. El propio apartaoo 1! pone como ejemplos oe oelectos oe motivacion la
omision en la relacion oe hechos probaoos, o oe lunoamentacion jurioica, o la oscurioao en
la reoaccion oel lallo. No cabe conlunoir por lo oems estos oelectos con una incongruencia
omisiva: en esta ultima el punto controvertioo no ha sioo enjuiciaoo y por tanto, no hay mooo
de reconocer un pronunciamiento positivo o negativo del mismo ni en los fundamentos ni en
el lallo. En la lalta oe motivacion, si hay expresion oe la oecision aooptaoa en la oispositiva oe
la resolucion, o esta se innere oel tratamiento que se hace sobre otros aspectos oe la pretension
conectaoos con aquel, pero lalta la necesaria explicacion oel razonamiento juoicial y sin el, no
es posible entenoer cabalmente la oecision aooptaoa, lo que la hace invlioa.
4.9.5.7 Vulneracin del derecho al recurso:
- Apartado 13. Por haberse declarado indebidamente la improcedencia de una
apelacin:
a, El presente motivo trasluce el cuioaoo oel legislaoor por evitar que se proouzcan
situaciones oe oenegacion oel oerecho a la justicia oe segunoa instancia, lo que
siempre hay que saluoar, oejanoo claro que el control que aqui ha oe electuarse
oeviene estrictamente lormalista. Es oecir, no se trata oe prejuzgar el acierto oel
recurso ,oel que por otro laoo la Corte Suprema, salvo excepciones, tampoco iba a
conocer,, al socaire oe la oesestimacion oe este motivo. Aqui solo cabe examinar el
acierto o no oel Juzgaoo y en tooo caso oel tribunal oe apelacion, por no permitir el
recurso ante este ltimo.
b, No encontramos prevision, sin embargo, para el control por la Corte Suprema oe las
eventuales oecisiones incorrectas oe inaomision oe recursos oe casacion aooptaoas,
no ya por la propia Corte cuanoo recibe las actuaciones ,cabria revocatoria,, sino por
los tribunales oe apelacion en la primera lase oel proceoimiento casacional que estos
tienen asignaoa ,ver epigrale siguiente,. La ausencia oentro oel sistema impugnativo
oel nuevo Cooigo procesal civil, oe un mecanismo oirigioo a conocer especinca y
598
perentoriamente oe inaomisiones a trmite ,presuntamente incorrectas, oe recursos
oevolutivos, papel que cumple en otro oroenamientos por ejemplo el llamaoo recurso
oe queja
32
, lleva aqui a un vacio ,el auto, como tal, no es recurrible ante la Corte
Suprema en apelacion, porque no estamos en el supuesto oel art. 27,, el cual se
hubiera pooioo integrar oe manera sencilla y expeoita con un recurso como el oe
queja.
Hoy por hoy, no parece se pueoa olrecer otra solucion a este problema que la oe
permitir que se articule un recurso oe casacion concreto contra el auto oe inaomision
oe la Cmara, aplicanoo por analogia este apartaoo oecimotercero oel art. 23,
aunque como hemos visto en el solo se hace relerencia a la inoebioa improceoencia
de apelaciones. De esta manera, oar lugar a un ,segunoo, recurso oe casacion cuyo
exclusivo objeto es oilucioar si aquel ya interpuesto cabia o no, y en caso positivo,
se acueroe asi estimanoo este segunoo recurso y oroenanoo a la Cmara que eleve
las actuaciones oe la casacion inoebioamente inaomitioa, para pooer continuar su
sustanciacion. Una lormula ciertamente antieconomica, pero con la que se evita la
vulneracin del derecho al recurso de la parte.
Los trmites para el recurso oe casacion siguen una sistemtica no muy alejaoa oe la
que veiamos para la apelacion, pero incluso ms simple, pues aqui no cabe peoir que se
instrumente una fase probatoria: todas las infracciones de prueba cometidas por los rganos
inleriores, oe oeclararse con lugar, llevarn a una retroaccion oe los autos a la segunoa
instancia ,ver punto siguiente,, que es oonoe oeben subsanarse. For tanto, el proceso se
conngura en realioao con una lase unica oe alegaciones a la que seguir luego la oe oecision,
partioas ambas por un trmite oe control oe la Sala ad quem sobre la admisin del recurso.
Resulta un tanto curiosa la imposicion con que se abre el articulaoo oeoicaoo al
proceoimiento ,Capitulo Segunoo, oel mooo oe proceoer,, en cuanto el art. 2! CFCM
senala que: las normas sobre el recurso oe casacion oebern aplicarse en la lorma que ms
lavorezca la unilormioao oe la jurispruoencia como meoio para asegurar la igualoao ante la
ley, asi como la segurioao y la certioumbre jurioica. Dejanoo a un laoo la innecesarieoao
oe oistinguir entre oos terminos claramente utilizaoos como sinonimos, la segurioao y
certioumbre, la cuestion bsica raoica en saber que utilioao pueoe revestir, a los electos oe
tramitar el recurso, la invocacion oe los principios teleologicos oe la casacion como son estos
que menciona el art. 2!. No obstante, si tenemos en cuenta que oentro oel proceoimiento
logicamente tambien se incaroina la lase oe sentencia, aquella prevision legal alcanza su
comprensin proyectada sobre ella
33
. Veamos en todo caso cada una de las fases:
32 Ver en Uruguay, arts. 2o2-2o7 CGF, y los arts. !9! y !9 oe la LEC espanola. Tambien como lormulacion
ooctrinal, los arts. 232-237 CFCMI.
33 De lo contrario, nos parece ms que retorico el que se oiga, por ejemplo, que el recurso oebe aomitirse o
inaomitirse en la lorma que ms lavorezca la unilormioao oe la jurispruoencia., salvo que se quiera relerir a
la propia jurispruoencia existente sobre la aomision oel recurso, y asi sucesivamente en cuanto a los oems actos
oel proceoimiento. Fero es evioente que el recurso se aomite porque cumple ,o parece cumplir, tooos los requisitos
599
Fues bien, tal como preve el Cooigo en su art. 2, el recurso comenzar por la presentacion
oe un escrito oebioamente motivaoo, esto es, en el cual aoems oe ioentincar los oatos
habituales ,organo juoicial ad quem, nombre oe la parte recurrente, ioentincacion oe la
resolucion juoicial impugnaoa y objeto oel escrito: art. 28.1 CFCM, se oesglosarn, por
separado:
a, Caoa uno oe los oistintos motivos que articulan la pretension impugnatoria ,art.
28.2,, empezanoo por exponerse no lo oice la ley, lo oice la sistemtica elemental-
por los motivos oe oroen procesal, oaoo su electo retroactivo si se estimasen. Tras
estos y en su caso, los motivos oe lonoo. Un oroen inverso oe exposicion, en tooo
caso, no seria un oelecto causante oe la inaomision oel recurso, pues naoa impioe a
la Corte resolverlos en el oroen que corresponoa al oictar su sentencia oennitiva.
b, En caoa motivo, a su vez, oeber hacerse cita oel precepto inlringioo o la ooctrina
legal inobservaoa ,art. 28.2 CFCM,. En principio se entienoe que oeberia
reoactarse un motivo por caoa precepto inlringioo y en su caso tambien por la
jurispruoencia concretamente quebrantaoa, lacilitanoo asi la labor oe lectura por
la Corte, oaoo aoems que con lrecuencia caoa precepto tiene su propia oinmica
tanto oe interpretacion como oe aplicacion, aunque pueoan converger oos o ms a
la solucion jurioica oel lonoo controvertioo.
Esta ultima exigencia lormal -un motivo por caoa precepto inlringioo- es lo que parece
peoir la ley cuanoo senala que en el escrito habr oe hacerse la mencion oe las normas oe
oerecho que se consioeren inlringioas, razonnoose en prralos separaoos, la pertinencia y
lunoamentacion oe los motivos alegaoos. Y representa oesoe luego la tecnica ms ortoooxa
y adecuada para construir la pretensin casacional. Ahora bien: el incumplimiento de este
requisito no tiene por que acarrear siempre la inaomision oel recurso, no, en concreto, cuanoo
la incorreccion resulta meramente lormalista y no sustancial: por ejemplo, pueoe aparecer un
escrito en el que bajo un unico rotulo oe inlraccion oe ley aparezcan, eso si oebioamente
trataoos por separaoo, la inlraccion oe oos o ms preceptos legales. Esto es un tema menor
y aunque el abogaoo no se haya preocupaoo oe encabezar caoa oenuncia oe lesion por un
rotulo oe motivo primero.motivo segunoo., etc., siempre que resulte perlectamente
oiscriminable la alegacion oe caoa inlraccion ser evioente que nos hallaremos ante tantos
motivos cuantas infracciones se invocan.
For el contrario, cosa inoebioa si ser que se oeouzcan motivos generales, invocanoo totum
revolutum la inlraccion oe un conjunto oe normas jurioicas oistintas entre si, lunonoose
legales y naoa ms, y que se inaomite cuanoo carece oe alguno, y punto, no en atencion a lactores nnalistas,
alejaoos oel carcter eminentemente oispositivo oe este recurso. Y que el otorgamiento oe un plazo a la parte
recurrioa para oelenoerse, se implemente a virtuo oel principio oe oelensa y contraoiccion recogioo en el art. 30,
y no a los nnes oe unilormioao jurispruoencial, etc. Ahora bien, si conectamos la mentaoa aomonicion con lo que
oebe ser el contenioo oe las sentencias casacionales y como, a traves oe ellas, se satislacen los nnes que nutren la
institucion, entonces aquel enunciaoo si que cobra tooa su plenituo.
600
el motivo en argumentos comunes y no inoivioualizaoos, pretenoienoo con ello ootar oe
consistencia al motivo a virtuo oe la supuesta graveoao que conlleva que la sentencia
recurrioa haya violaoo tantas normas a la vez. En realioao, tal estrategia lo que persigue casi
siempre es suplir las carencias oe un razonamiento impugnativo que en realioao no se tiene,
pretenoienoo en vano- llamar la atencion oe la Corte apabullanoo con una oenuncia masiva
e indiscriminada de dispositivos.
For otro laoo, con la nueva oiccion oel art. 28 CFCM, se simplinca un poco el lormalismo
oel escrito oe interposicion que traia el art. 10 oe la Ley oe Casacion oe 193, cuanoo exigia
la triple expresion oel motivo, el precepto inlringioo y el concepto en que lo haya sioo. No
lo oecimos oesoe la perspectiva oe que tal concepto, esto es, el origen oe la inlraccion, no
oeba tratarse tambien ahora oentro oe la lunoamentacion oel motivo, como en electo hay que
seguir hacienoolo, explicanoo como hemos oicho si la inlraccion oeriva oe no aplicarse un
oeterminaoo precepto, o por aplicarlo oonoe no cabia, o por interpretarlo con error, y el por
que oe ello
3!
. Ni tampoco en que no tenga que seguir existienoo correlacion entre el motivo
y el concepto, que tambien oebe persistir
3
. Se aligera sin embargo en lo lormalista, y es a
lo que queremos relerirnos, por no tenerse que precisar el concepto ya en el propio rotulo oe
caoa motivo, como si luera un elemento ioentincativo necesario oe este. En la prctica, los
recursos oe casacion vinieron a encabezarse aluoienoo al motivo o causal general ,el motivo,
y al motivo especinco o submotivo ,el concepto,.
Esta ultima lormalioao, la oe expresar el concepto en el propio rotulo oel motivo, no cabe
extraerla oel actual art. 28 y pueoe llevar a inaomisibilioaoes rigurosas si oe pronto no
concueroa el rotulo y el contenioo por una torpeza oe reoaccion. Lo que importa en tooo
caso es este ultimo, el contenioo y oesarrollo oel motivo.
Iinalizar el escrito oe interposicion, con la solicituo oe que el recurso se aomite a trmite
y sobre tooo, que se estime, con los electos que legalmente corrsponoan y que siempre
conviene precisar, aunque no sern vinculantes para la Corte pues su otorgamiento o no
oeriva oe la aplicacion estricta oe la legalioao, como ahora veremos.
3! Estuoiaoo que lue el escrito oe interposicion oel recurso, se encuentra que el mismo carece oe precision, por no
senalar en cuales argumentos la Cmara sentenciaoora interpreto erroneamente los preceptos legales senalaoos,
y cual oebio ser la interpretacion correcta, rebatienoo las motivaciones legales oel lallo, ya que sin razonar las
inlracciones oenunciaoas no existe lormalizacion oel recurso, pues esta oebe hacerse en lorma clara y precisa,
vinculanoo el contenioo oe las normas que se consioeren inlringioas con el ,., motivo oenunciaoo, senalanoo
como, cuanoo y en que lorma, se cometio la inlraccion oe caoa uno oe los preceptos contenioos en los articulos
senalaoos: Sentencia oe la Sala oe lo Civil, oe 8 oe septiembre oe 2009, oictaoa a las 11 horas ,relerencia 132-
2009,. En el caso, el recurso se oecreto inaomisible.
3 Expresa al respecto la Corte, con base en el art. 10 LC, que Fara que un recurso oe casacion sea aomisible es
preciso que el concepto oe la inlraccion oe las oisposiciones legales que se estimaren inlringioas, corresponoa al
motivo oenunciaoo, si esa corresponoencia lalta, equivale a no haberse expresaoo oicho concepto: Sentencia
oe 17 oe noviembre oe 2008, oictaoa a las 9.1 horas ,relerencia 221-C-2007,. En este caso el recurso se oeclaro
inaomisible, tanto por la comision oe aquel oelecto, como porque el escrito oe interposicion ni siquiera se
preocupaba oe lormular un ataque a la sentencia oe apelacion que se recurria, sino que el mismo se limitaba,
en un extenso recurso que contiene nueve lolios, en los cuales, notoriamente, expresa su oisconlormioao con la
sentencia de primera instancia y enumera una larga serie de preceptos legales infringidos.
601
El escrito se oeoucir en el plazo oe los 1 oias siguientes a la notincacion oe la resolucion
que se impugna ,art. 2o,, ante el tribunal oe apelacion que ha oictaoo la resolucion
recurrioa ,art. 28,. Este limitar al mximo sus pooeres oe control a la verincacion oe
los requisitos lormales oel recurso como son: plazo, carcter recurrible oe la resolucion,
y anrmacion oe la legitimacion activa oel recurrente recoroemos, por haber sioo parte
en la instancia previa o anrmar que tenia oerecho a ser emplazaoo y no lo lue ,el tribunal
oe apelacion no entrar a juzgar sobre esto ultimo, ni sobre el gravamen: su realioao la
oilucioar la Corte,.
No oice naoa la ley sobre los pooeres oe control oel tribunal oe segunoa instancia, aunque
tampoco los niega, y si algun sentioo ha oe tener que se conlie al organo inlerior el recibir
el recurso y oarle cauce, en vez oe haber oispuesto que el recurrente puoiera presentar su
escrito de interposicin directamente ante el tribunal ad quem, se supone que es, precisamente,
para que aquel, como organo conoceoor oe las circunstancias subjetivas y objetivas oentro
oe las cuales ha recaioo la resolucion impugnaoa, se halle en posicion ioonea para nltrar los
escritos que aoolecen oe los requisitos objetivos necesarios. De lo contrario, para que su
intermeoiacion? Siempre, eso si, en la optica estrictamente lormal que se ha oescrito.
4.9.6.2 Admisin:
Suponienoo que no haya oincultaoes con los aspectos lormales oel recurso, el tribunal oe
apelacion, oice el art. 29 CFCM, remitir las actuaciones a la Sala ad quem en los 3 das
siguientes, notincanoo oe ello a las partes.
Una vez recibioo el expeoiente, esta ultima, con instruccion oel Fonente que se oesigne,
estuoiar y resolver sobre la aomision oel recurso, con base en la comprobacion oe
los requisitos lormales ya mencionaoos ,carcter recurrible oe la resolucion, gravamen,
legitimacion anrmaoa, plazo,, sin prejuzgar sobre el acierto oe los motivos oeoucioos. El
Cooigo, con buen criterio a nuestro parecer, no recoge ninguna causa oe inaomision oel
recurso que puoiera traer consigo un examen preliminar oe los motivos interpuestos ,tal
como se preve en ocasiones en otros oroenamientos, con ese nn claro3o,, lo que reounoa
en la ioea oe que el control en este estaoio oel proceoimiento ha oe ser estrictamente lormal.
Caso oe inaomitir el recurso, cabr recurso oe revocatoria.
3o Resulta oe esta guisa, por ejemplo, la causa oe inaomision oel recurso extraoroinario por inlraccion procesal oel
art. !73.2.2 LEC ,si el recurso careciere maninestamente oe lunoamento,, o el oe casacion oel art. !83.2.3
LEC ,...o no existiere interes casacional por inexistencia oe oposicion a la ooctrina jurispruoencial, por lalta oe
jurispruoencia contraoictoria o si la norma que se pretenoe inlringioa llevase vigente ms oe cinco anos o, a juicio
oe la Sala, existiese ooctrina jurispruoencial oel Tribunal Supremo sobre oicha norma o sobre otra anterior oe
contenioo igual o similar,. No hace lalta gran esluerzo para percatarse que la oilucioacion oe estas circunstancias
oe inaomision, entranan casi siempre y excepto los casos extremos en que el escrito oe interposicion carece oe
argumentos, a un anlisis oe lonoo oe los motivos presentaoos, es oecir, a aoelantar a una lase anterior ,aomision, a
la que naturalmente le corresponoia ,sentencia oennitiva,, la oecision sobre la lalta oe razon oel recurso oeoucioo.
602
4.9.6.3 Oposicin al recurso:
De aomitir el recurso la Corte, se abrir plazo oe 8 oias a la parte recurrioa para que pueoa
alegar lo que oe su parte consioere conveniente ,art. 30 CFCM,, lo que oebe entenoerse
se electuar por escrito, no oralmente. La ley no habla oe vista, ni oe citacion oe la parte
recurrioa a un oia y hora oeterminaoos para lormular alegaciones, sino oe un plazo, lo que
en terminos logicos nos coloca en la hipotesis oe presentacion oe un escrito con tal contenioo.
Daoo que no contempla el Cooigo aqui ninguna ngura semejante a la aohesion oe la
apelacion, tales alegaciones oe las oistintas partes, al menos las que pueoen engenorar un
deber de respuesta del tribunal ad quem, se entienoe que solo pueoen serlo para oponerse al
recurso o recursos planteaoos. Transcurrioo el plazo, o presentaoo escrito respectivo antes
oe su vencimiento por tooas las partes recurrioas, queoar conclusa la causa para sentencia.
4.9.7 Decisin del recurso: contenido y efectos:
4.9.7.1 Pautas para su enjuiciamiento:
Con carcter general, la Sentencia que entre a resolver sobre los motivos interpuestos en un
recurso oe casacion civil oebe regirse por los tres siguientes cnones:
a, El oeber oe congruencia cuantitativo o oe exhaustivioao que oebe oe cumplir
la Corte Suprema al resolver el recurso, se extienoe por oroen oe la ley ,art. 3!
CFCM, a la totalioao oe los motivos interpuestos, sin que la oeclaracion con lugar
oe uno oe ellos releve al Tribunal oe tener que contestar los oems
37
. Se trata esta
oe una imposicion legal que no opera para la apelacion, y que alcanza su veroaoero
sentioo atenoienoo a los nnes peculiares y unicos oe este recurso extraoroinario. Se
trata de no hurtar a la Corte de la posibilidad de formular doctrina legal sobre
tooos los temas jurioicos suscitaoos en el recurso, ms all oe su utilioao para el
supuesto litigioso concreto, prevalecienoo asi el ius constitutionis oe la institucion.
Ahora bien, el art. 3! no pueoe leerse oe manera aislaoa, sino que ha oe hacerse
en conjuncion con el precepto que le sigue, el 3 CFCM, que al tiempo oe njar
el oroen correcto oe los pronunciamientos oe la sentencia, aovierte que la misma
solo se pronunciar sobre los |motivos| oe lonoo si aquellos |los oe lorma| lueran
oesestimaoos. For tanto, en purioao, el oeber oe exhaustivioao que consagra el art.
3! lo es unicamente respecto oe la misma categoria oe motivos oel recurso, esto es,
cuanoo se oeouzcan en el escrito oe interposicion oos o ms motivos oe lorma oel
art. 23, entre estos, o cuanoo se oeouzcan oos o ms motivos oe lonoo oel art. 22,
entre estos. No hay tal oeber oe exhaustivioao, por el contrario, en cuanto a tener
que estatuir sobre los motivos oe lonoo si se ha apreciaoo alguno oe lorma, porque
37 Art. 3! CFCM: En la sentencia, el tribunal oe casacion oeber pronunciarse sobre tooos los motivos invocaoos
por el recurrente, aun cuanoo solo luere proceoente casar la sentencia por uno oe ellos.
603
lo prohibe taxativamente el 3. Aunque entonces, repetimos, si resolver los oems
motivos oe lorma que eventualmente se hubieren invocaoo.
b, Como segunoo canon oe enjuiciamiento general el Cooigo establece en su art. 3o,
tras insistir en el oeber oe congruencia cuantitativo, la vigencia oel principio iura novit
curia en los terminos siguientes: el tribunal oe casacion est vinculaoo al lallar por
los motivos invocaoos y en razon oe los argumentos jurioicos que hubiera presentaoo
el recurrente, no obstante, oentro oe los anteriores, poor resolver con aplicacion oe
otras normas y lunoamentos jurioicos que estime pertinentes, aunque no coincioan
con los del recurrente.
De lo oescrito por la norma se oesprenoe, en esencia, que el Tribunal oe Casacion
al oar respuesta a los motivos oel recurso presentaoo, motivos que consisten en un
cuestionamiento de la interpretacin o aplicacin de la sentencia recurrida sobre uno
o ms preceptos jurioicos, ha oe relerirse por luerza a esos preceptos y partir oe los
argumentos oel recurrente, sea para oecirle que si, sea para oesestimar los motivos.
Sin embargo, para oar su respuesta el Tribunal oe Casacion no est vinculaoo a los
razonamientos oel recurrente, sino que pueoe elaborar los suyos propios, pues para
eso crea ooctrina legal y para eso ejercita jurisoiccion positiva y no solamente
negativa.
Ahora bien, el art. 3o CFCM habla, como hemos visto, oe la aplicacion por el
Tribunal de Casacin de otras normas y fundamentos jurdicos que estime pertinentes.
Se tratan por tanto oe oos cosas oistintas, que no oeben conlunoirse: una son las
normas y otra los razonamientos sobre esas normas. Los razonamientos son
libres oel Tribunal, las normas, solo a partir oe un oeterminaoo punto: aquel en el
que el Tribunal case la sentencia impugnaoa por haber cometioo esta una inlraccion,
procesal o sustantiva, y oeba colocarse en el oeber oe resolver ella misma sobre el
punto controvertioo oe que se trate. Solo cuanoo la resolucion recurrioa queoa
anulada y el Tribunal de Casacin entra a sustituir al rgano de instancia en el
enjuiciamiento oel tema ,procesal o sustantivo,, es cuanoo el Tribunal oe Casacion
aoquiere el pooer pleno oel iura novit curia para fallar del modo como corresponda en
Derecho, sean o no los preceptos solicitaoos por el recurrente, y eso si, respetanoo los
hechos que constituyen el titulo jurioico, los cuales han oe ser siempre introoucioos
por las partes.
Mientras eso no ocurra, o por mejor oecir, si la resolucion juoicial impugnaoa no se
casa, el mbito oe actuacion oe la Corte Suprema se habr contraioo unicamente a
verincar si la interpretacion y aplicacion oe las normas seleccionaoas por el tribunal
inferior devino acertada o desacertada.
c, Tercer canon: volvienoo otra vez al ya citaoo art 2! CFCM y situnoolo en esta
lase oe actuacion intelectiva, la Corte intentar tambien aqui y ahora lavorecer la
unilormioao oe la jurispruoencia, en cuanto instrumento oe la igualoao ante la
ley ,., la segurioao y la certioumbre jurioica. Lo que tanto signinca como que el
604
Tribunal oe Casacion oeber extremar el cuioaoo en el empleo que haga oe su propia
ooctrina caoa vez que resuelve un recurso, evitanoo lunoamentaciones y soluciones
contraoictorias entre si, la ambigueoao o el oscurecimiento oe los asertos oonoe se
contenga la ooctrina legal, yo la oisparioao oe tratamiento entre oos justiciables
cuya situacion lctica es similar, salvo que concurran razones que motiven un
cambio oe ooctrina y que oe tal guisa oeber exponerse. En oennitiva, huir oe
la arbitrariedad, oe la justicia oe caso unico, oel selectivismo caprichoso y la lalta oe
igualoao juoicial.
4.9.7.2 Orden de los pronunciamientos:
Conlorme al art. 3 CFCM, la Corte oebe resolver primeramente los motivos oe lorma oel
listaoo oel art. 23, y pasar luego a analizar los motivos oe lonoo, salvo que la estimacion oe
alguno de los anteriores impida a la Corte la revisin de los vicios in indicando por imponerse la
retroaccion oe los autos. A su vez, oentro oe caoa una oe las categorias oe motivos, convenoria
por una cuestin lgica en cuanto a la antigedad oe la inlraccion, revisar en los procesales
primero los que atanen a la lalta oe presupuestos procesales, o que pueoen acarrear la nulioao
oe tooo o parte oel proceoimiento, y oejar para lo ultimo los vicios oe la sentencia como acto
procesal. Asimismo, en los motivos oe lonoo, principiar por el anlisis oe los errores en la
carga oe la prueba o en su caso la valoracion oe la prueba ,njacion oe hechos,, y luego en los
errores oel oroenamiento sustantivo, no a la inversa.
4.9.7.3 Sentencia desestimatoria:
Al tratar de los efectos de la sentencia de apelacin formulamos algunas consideraciones
sobre como meoir los conceptos oe estimacion y oesestimacion oel recurso, y en el primer
aspecto, cunoo esta ha oe consioerarse estimaoa total o parcialmente. Consioeraciones
que resultan perlectamente traslaoables a este mbito casacional, por lo que las oamos por
reproducidas.
Asi pues, entranoo ya en el pronunciamiento oesestimatorio oel recurso oe casacion, cabe
ioentincar que este tenor lugar cuanoo se revele la inatenoibilioao oel recurso, bien porque
se aprecia taroiamente alguna causa oe inaomision que tenia que haberse oecretaoo antes
y paso oesapercibioa, bien porque, entranoo en el anlisis oe los motivos interpuestos,
tooos ellos se rechazan por lalta oe razon. En uno u otro caso la sentencia traer consigo la
connrmacion oe la resolucion impugnaoa y que esta ultima alcance nrmeza por oevenir ya
inimpugnable. En ese caso se conoenar en costas al recurrente ,art. 39 CFCM,.
De manera especinca, senala la ley que en el supuesto oe casacion sobre el lonoo, aun
aprecinoose cometioo por la sentencia oe segunoa instancia un error jurioico, no cabr
hablar oe estimacion oel recurso sino oe su oesestimacion cuanoo la Corte oetermine,
oe acueroo a su propio enjuiciamiento oel objeto litigioso, que la oecision oel inlerior es
sostenible aunque con otras razones y que por enoe no ha lugar a mooincar el lallo ,art.
38 CFCM,. Si tal cosa suceoe, ciertamente no se ha lograoo el nn para el que se interpuso
el recurso oesoe la perspectiva oel recurrente, que es aquel oesoe la cual ha oe meoirse el
605
sentido de su pronunciamiento. La casacin no es un mecanismo de control abstracto de
la legalioao, sino cauce especial y extraoroinario pero oe reparacion a nn oe cuentas oel
gravamen prooucioo por una resolucion juoicial, bien que satislacienoo tambien con ello los
nnes oe unilormioao jurispruoencial y nomonlaxia.
4.9.7.4 La sentencia estimatoria y sus efectos:
!.1.- El Cooigo se renere al contenioo oe oicha sentencia en su art. 38, aunque empieza por
relerirse a los motivos oe lonoo y no los oe lorma, sienoo que el oroen oe los pronunciamientos
oebe ser el inverso, es oecir, la Corte habr oe resolver primero los motivos oe carcter
procesal. En tooo caso aovierte el legislaoor, con buen criterio, que al hacerlo oeber estarse a
la naturaleza oe la inlraccion cometioa, para saber si cabe o no la retroaccion oe actuaciones.
Asi, en primer lugar, cuanoo la inlraccion alecta a un presupuesto oel proceso, lo que
implica no solo que tooo lo actuaoo oeviene contrario a Derecho e inencaz, sino que en
casi tooos los casos el proceso no poor reanuoarse, el Cooigo senala ,art. 37 prralo
primero, que solo proceoer la anulacion, lo que signinca que la Corte no acoroar la
retroaccion oe actuaciones pues no hay naoa que subsanar ni que reanuoar. Como ejemplos
oe ello, el mismo precepto menciona la inlraccion oe los presupuestos relativos al organo
juoicial ,jurisoiccion, competencia, y a la eleccion oe proceoimiento ,via juoicial,.
La misma solucion, con tooo, cabe preoicarla cuanoo se estime cualesquiera oe los que
pueoen calincarse como inlraccion a los presupuestos oel proceso ,ver al respecto, nuestra
clasincacion en el listaoo oe motivos oel art. 23 CFCM,.
!.2.- En segunoo termino, si el vicio procesal se renere a los actos oel proceoimiento o a
la merma oe garantias procesales oe las partes, la estimacion casacional llevar aparejaoa
consigo, aoems oe la nulioao oe la resolucion impugnaoa, la retroaccion oe los autos ,pues
el proceso como tal no se ha extinguioo y tiene que activarse oe nuevo,, que es lo que se
conoce como casacion con reenvio. La retroaccion alcanzar hasta el primer acto procesal
consioeraoo nulo, que es a partir oel cul oebe celebrarse la repeticion oel proceoimiento.
La Sentencia oe la Corte oeber precisar en caoa caso el alcance oe la retroaccion. En tales
situaciones, aoems, tampoco la Corte no poor analizar los motivos oe lonoo oel recurso, si
se hubieren interpuesto, ni juzgar sobre las pretensiones oe primera instancia.
!.3.- Mencion especinca oentro oe este segunoo grupo oe inlracciones oe lorma, merecen
las relerioas a las causaoas sobre el oerecho a la prueba, tanto cuanoo se aprecia por la
Corte Suprema la inaomision inoebioa o la lalta oe prctica ,oe la previamente aomitioa,, o
una injustincaoa negativa a la aportacion o prctica oe prueba nueva. Establece el Cooigo
que la apreciacion oe un motivo oe este tipo, oe tal manera que la prueba oebe aomitirse
o practicarse por oevenir pertinente y util, comportar necesariamente la oevolucion oe la
causa al tribunal que cometio el vicio, para que este se encargue oe incorporar el meoio oe
conviccion, y lormule oe nuevo el juicio que corresponoa sobre los hechos probaoos
38
.
38 Textualmente, oice el art. 37 CFCM que proceoer oevolver los autos al tribunal que cometio el vicio cuanoo
se consioerare que la prueba no aomitioa es capaz oe incioir en el lallo, y en tal caso oeber proceoerse por oicho
606
Es evioente que esta oisquisicion sobre si la prueba incioe o no en el lallo corresponoe
realizarlo a la Corte, comportnoose oe tal mooo como tribunal oe instancia, al tener
que valorar su pertinencia y utilioao, a la luz oe los hechos alegaoos por las partes en sus
pretensiones iniciales ,oemanoa y contestacion,. Cosa oistinta seria un motivo oe casacion por
inlraccion oe las reglas para su prctica ,oe tiempo, lugar o lorma,, queja que pueoe resolverse
meoiante un juicio oe la legalioao procesal ms abstracta o oesconectaoa oel thema decidendi.
Iijemonos aoems que la norma ,art. 37 ultimo prralo CFCM, es clara: la retroaccion
no se limita necesariamente a la apelacion, sino a la instancia en la que se haya prooucioo
originariamente la oenegacion o lalta oe prctica oe la prueba. Si el problema arranca oe
una prueba propuesta al Juzgaoo y rechazaoa inoebioamente por este, la retroaccion lo ser
de nuevo hasta esa primera instancia. Si por el contrario se trata de alguna de las hiptesis
oe prueba nueva en apelacion ex art. 1!, ser el tribunal oe segunoa instancia, unico
responsable oe no haber permitioo esa prueba, el que oeber proveer a su aportacion o
prctica y valorar tooas las pruebas oe nuevo, y en tal sentioo obrar el reenvio.
El no circunscribir por el legislador siempre la retroaccin en estos casos a la segunda
instancia, pueoe parecer en apariencia una meoioa antieconomica. Sin embargo, nos
parece en realioao la solucion ms satislactoria, primero porque otorga a caoa organo
juoicial la responsabilioao que realmente le corresponoe en la causacion oe los hechos y
en la inlraccion oe prueba oetectaoa, pero sobre tooo, porque asi el justiciable no pieroe
una instancia completa en la retroaccion, cuanoo el vicio oe prueba arrancaba en origen
oel Juzgaoo. Este ultimo, en tales casos, oictar asi la sentencia con arreglo al arsenal oe
conviccion lctica que resultaba correcto y proceoente oesoe el comienzo, permitienoo
tooavia que los eventuales errores en que puoiera incurrir la nueva oecision ,se entienoe,
errores oe otra especie, tales como en el enjuiciamiento oel lonoo, permitirn su oenuncia
en apelacion, que es recurso oroinario y con plenituo oe jurisoiccion revisora en los terminos
que ya explicamos en el tema anterior, por aquella oe las partes a la que perjuoique la
sentencia de primera instancia.
!.!.- For ultimo, en el mbito oe motivos oe lonoo casacionales, estos pueoen alectar tanto
al error en la valoracion oe la prueba, como al error en el manejo y aplicacion oe las normas
sustantivas.
Empezanoo por el error en la valoracion oe la prueba, conviene recoroar que la casacion
no es una tercera instancia ante la que se pueoe instar oe la Corte una nueva apreciacion
juoicial oel material oe hecho, sin otro leit motiv que la particular creencia oe la parte
recurrente oe que, aun oentro oe lo opinable, el juicio probatorio oel tribunal oe apelacion
no ha sioo el mejor posible, lo que oevenoria sin embargo razon insunciente para instar su
mooincacion. Como esto evioentemente no es asi, el art. 37 CFCM oebe leerse en relacion
con aquellas situaciones en que pueoe hablarse oe la oenuncia oe un error jurioico, oe la
inlraccion objetiva oe un precepto legal regulaoor oel valor oe un meoio oe prueba, lo cual
abarca dos hiptesis concretas:
tribunal a su diligenciamiento.
607
a, La inlraccion oe las normas legales oe prueba tasaoa. Como ya se explico
oportunamente esta categoria se reouce en el nuevo Cooigo, ex arts. !1o, 3!1
primer prralo y 33, unicamente a la prueba oocumental publica en cuanto
a los hechos presenciaoos oirectamente por el luncionario o el leoetario que lo
crea, y a la oeclaracion oe parte respecto oe los hechos perjuoiciales y oirectos
que esta reconociere, y siempre que no hubiere prueba oe oistinto signo.
b, La eventual y extraoroinaria vulneracion oe las normas que preven una
apreciacin de las pruebas conforme a las reglas de la sana crtica. Se
trata, como ya sabemos, oe un concepto jurioico-procesal abierto, en el que
se pretenoe oroenar no tanto un resultaoo concreto oe conviccion, sino la
imposicion oe una metooologia valorativa juoicial, aquella que aun sin oecirlo
se remite a estnoares oe logica y sentioo comun.
For tanto, para hacer saltar este parmetro, la valoracion oe la prueba que se
impugna no pueoe resultar simplemente opinable o no compartioa, sino que
ha oe revestir la laz oe una valoracion absuroa, oisparataoa, a partir oe los
terminos en que la sentencia oe apelacion recurrioa, hubiere argumentaoo esa
valoracion. Si el problema atane, antes bien, a la lalta oe explicitacion oe los
razonamientos valorativos, el vicio perpetraoo lo ser oe lalta oe motivacion.
For otro laoo, oebemos aclarar que pese a que el art. 37 CFCM parece oar
un tratamiento comn a los casos de admisibilidad y a la valoracin de la
prueba, en cuanto a la necesioao oe que la Corte ponoere la innuencia oel
error en el fallo impugnado y en funcin de ello acuerde o no devolver los
autos al tribunal que cometio el vicio, en realioao, la alternativa oe una
casacion con reenvio solo cobra sentioo en el primer caso, el oe la aomision
oe la prueba, no en el oe su re-valoracion.
En este ultimo caso, sea que se trate oe aplicar la norma oe valor tasaoo que
la resolucion recurrioa oejo oe laoo, o oe hacer justo lo inverso ,oeclarar
que no rige valor tasaoo para un meoio que se ha tenioo como tal,, naoa
impioe al Tribunal oe Casacion asentar la relacion oe hechos probaoos que
corresponoa y, oe inmeoiato, resolver sustantivamente la controversia, que es
lo que proceoe siguienoo el manoato oel art. 37 inciso primero CFCM.
!..- Iinalmente, para la casacion oe recursos por errores oel oerecho material, no se plantea
ninguna especialioao en cuanto a la estimacion oe este tipo oe inlracciones en apelacion, ni
oesoe la perspectiva oe las mooalioaoes inlractoras posibles ,aplicacion inoebioa, inaplicacion
inoebioa, interpretacion erronea,, ni oe las operaciones jurioicas que entrana ,calincacion
jurioica oe los hechos, interpretacion oe conceptos sustantivos inoeterminaoos, oeouccion oe
las consecuencias legales, njacion oe las oeclaraciones y prestaciones que pueoen conceoerse y
cules no,. Tooo esto ha oe acometerlo la Corte Suprema, una vez ms cual si oe un tribunal
oe instancia se tratase. Asi se oesprenoe oel mencionaoo art. 37 inciso primero CFCM, al
prever que la sentencia se case y oeba oictarse la que en su lugar corresponoa.
608
Lo que hace especinco al juicio casacional, es precisamente que para pooer resolver el
recurso la Corte enuncia principios o mximas atinentes al contenioo y alcance oe las
normas jurioicas, en este caso sustantivas. Es a partir oe esos principios o mximas, que se
construyen o relacionan a un supuesto oe hecho ,procesal o material, concreto, el sometioo
a su jurisoiccion en el marco oe caoa recurso, con lo que logra cerrarse el circulo oe
compatibilioao entre el ius constitutionis ,nomonlaxia y unilormioao jurispruoencial, y el
ius litigatoris de las partes del recurso.

609
4.10 REVISIN DE SENTENCIAS FIRMES
SUMARIO: I.- Concepto y resoluciones recurribles.- II.- Motivos oe la revision.-
III.- Flazos para el ejercicio oe la accion.- IV.- Froceoimiento: 1. Interposicion.
2.- Aomision y alegaciones.- 3. Vista oral.- IV.- Decision.-
4.10.1.1 Concepto:
La revision constituye un mecanismo excepcional oe interrupcion oe los electos oe cosa
juzgaoa material oe resoluciones juoiciales nrmes, ante la concurrencia oe circunstancias
graves que vician la valioez oe la oecision, y llevan a la ley a permitir la reapertura oe la
causa. Estamos ante una oe las noveoaoes ms signincativas oel nuevo Cooigo, que ha
ampliaoo la proteccion jurisoiccional oe los oerechos hasta aquellas situaciones limite en que
la injusticia y la inoelension, resultan prevalentes lrente al principio oe segurioao jurioica
emanaoo oe la nrmeza oe la resolucion juoicial, en linea con los oroenamientos procesales
mooernos39.
La revision no pueoe consioerarse en sentioo tecnico-procesal un recurso, puesto que este
solo se preoica oe resoluciones aun no nrmes, que aoems siguen sin estarlo en cuanto se
interpone el recurso y con ese estatus se mantienen hasta la resolucin del ltimo recurso
que quepa. En la revision, por el contrario, se parte oe aquel carcter nrme, bien porque
la resolucion no se recurrio, bien porque asi se hizo ,uno o ms recursos, y ya se alcanzo
una oecision inimpugnable. Aunque el Cooigo se cuioa oe no oennir su naturaleza ni en
un sentioo ni en otroen el rotulo que acompana al Titulo Quinto3o0, luego sin embargo
en algunos de sus preceptos

,ver arts. !!, !7, 0, comete la impropieoao inocua, pero
impropieoao al nn y al cabo- oe calincarla como un recurso, lo que ya hemos explicaoo
que no es.
For tanto, la llamaoa revision oe sentencias nrmes se conngura inequivocamente como
un proceso, esto es, una activioao jurisoiccional oe objeto propio en el que se oebate una
pretension inoivioualizaoa que oiverge estrictamente oe la trataoa en cualquier otro proceso
previo, aunque guaroe una evioente conexion con aquel en el que se oicto la resolucion cuya
revision se insta. En electo, aunque con un traslonoo reaccional o impugnativo evioente, la
oemanoa oe revision plantea una pretension muy concreta, que oe ningun mooo consiste
en que se resuelva o estatuya sobre las pretensiones oebatioas en la instancia oel proceso
previo, sino unica y exclusivamente que se oetermine si la resolucion est viciaoa por alguna
39 Ver por ejemplo arts. arts. 281-292 CGF, arts. 39-!03 CFC Italiano ,cuyo mecanismo oenominan revocazione,,
y arts. 09-1o LEC.
3o0 No lo hace tampoco la LEC, cuyo Titulo VI ,Libro II, emplea la misma lrase: De la revision oe sentencias
nrmes, acaso con el nn oe no abrir un oebate ooctrinal sobre su naturaleza, por otro laoo actualmente en buena
medida superado por los estudiosos.
610
oe las circunstancias previstas en la ley, y por ello, oebe ser rescinoioa en sus electos oe
cosa juzgaoa material. El proceoimiento que se abre para conocer oe este pretension, que
poor ser resistioa por las partes a las que pooria perjuoicar la revocacion oe la resolucion
revisaoa, tiene como unico nn oiscutir sobre esto, y oe ser estimatoria oe la accion ejercitaoa
aquella rescision provocar la inutilioao oel proceso anterior ,en tooo o en parte, segun
veremos,, pero no conoicionar su resultaoo luturo, una vez aquel se reemprenoa oe nuevo,
sino unicamente en los limites oe no oesconocer los pronunciamientos que han servioo para
la rescision misma ,sobre esto volveremos ms aoelante,.
4.10.1.2 Resoluciones recurribles:
Tres cuestiones procede destacar en este punto:
a, La primera, es que la ley unicamente consiente el proceso oe revision contra
sentencias, no vale para otro tipo oe resoluciones juoiciales, como asi se expresa en el
art. !0 CFCM. La razon ha oe buscarse en el atributo oe la cosa juzgaoa material,
oe la cual carecen los oecretos y autos, aunque estos si proyectan cosa juzgaoa lormal.
For esta misma razon queoan excluioas, conlorme anaoe el mismo precepto, aquellas
sentencias nrmes ,cosa juzgaoa lormal, que por oisposicion legal, carezcan oe electos
oe cosa juzgaoa, pues para ellas el camino impugnatorio ms sencillo es el oe la
incoacin de una nueva demanda en sede declarativa.
b, Se preoica la revision, por tanto, oe sentencias nrmes que prooucen cosa juzgaoa
material. Desde luego ello comprende a las recadas en los procesos regidos por el
CFCM, esto es, civiles y mercantiles. No obstante, aunque naoa matice el Cooigo,
entenoemos que igualmente oebe permitirse la revision respecto oe aquellas
sentencias dictadas en materia de familia, y oe relaciones laborales, para las cuales el
mismo legislaoor si ha permitioo recurso oe casacion: oe un laoo, porque tampoco
el Cooigo lo prohibe en el sentioo oe limitar la revision a las sentencias oe aquella
inoole ,civil-mercantil,, como tampoco lo prohibe la Ley Frocesal oe Iamilia ni el
Cooigo oe Trabajo, y oe otro laoo, porque si tratnoose oe sentencias que versan
sobre relaciones con lrecuencia meramente patrimoniales y negociales, el CFCM
permite hacer prevalecer la justicia y el oerecho oe oelensa sobre la segurioao
jurioica, con ms razon nos parece que tal cosa oebe autorizarse, siempre en los
estrictos cauces tasaoos que aqui contempla el Cooigo, tratnoose oe sentencias
que han estatuioo sobre pretensiones imbuioas oe un eminente oroen publico, y que
alectan en muchos casos a oebiles jurioicos ,menores, trabajaoores,, como son las que
oerivan oe aquellos otros mbitos jurisoiccionales. No vemos razones que legitimen
la exclusion oe las sentencias oe lamilia y laborales oe este mecanismo.
c, For ultimo, ha oe observarse que el art. !0 y los subsiguientes oel CFCM, no
circunscriben cul ha oe ser la instancia en la que se oicto la sentencia sujeta a
revision. Eso signinca que no existe limite en tal sentioo y que por tanto, igual pueoe
instarse este proceso respecto oe una sentencia que ni siquiera lue apelaoa porque
las partes, oe hecho, oesconocian en ese momento la irregularioao oe que se trate-,
611
como oe otra que se haya pronunciaoo en apelacion, o en casacion. El vicio que
alecta y contamina la resolucion juoicial ha pooioo contraerse en cualquier graoo
jurisoiccional ,pensemos en un cohecho cometioo por un luncionario o Magistraoo
oe apelacion, o oebioo a un oocumento que se aporta en segunoa instancia ex art.
1! CFCM y luego se oeclara lalso,.
For tanto, si lo que importa es impeoir que este tipo oe ilicituoes graves queoe
impune, ninguna cortapisa pueoe ponerse al hecho oe que la sentencia, en su oia, se
hubiere recurrioo en mayor o menor meoioa. El unico limite lo marca, claro est, la
lecha oe conocimiento o en su caso oe oeclaracion oe la existencia oel vicio, como
luego veremos.
4.10.2 Motivos de la revisin:
Daoa la graveoao que entrana la ruptura oe la cosa juzgaoa material que se pretenoe con
la revision, no ya oesoe la perspectiva estrictamente jurioica, sino oe su repercusion electiva
sobre aquellas situaciones materiales creaoas con la sentencia que oevino en su oia nrme, es
obvio que la revision solo pueoe tolerarse bajo rigurosos limites, los cuales atanen tanto al
listaoo oe inlracciones susceptibles oe control, como oe los plazos en que la accion se pueoe
ejercitar. Ambos aspectos, como veremos, vienen inextricablemente relacionaoos entre si, oe
mooo que incluso los plazos varian en oroen al origen lctico o motivo oe la revision. For lo
que a estos concierne, los motivos, se pueoen lormular algunas observaciones al hilo oe su
clasincacion sistemtica en oos grupos:
4.10.2.1 Motlvos conectados a una lnjustlcla manlBesta de la sentencla
(motlvos generales" del art. 641 cPcM): estos a su vez pueden dlstlngulrse
en tres supuestos:
4.10.2.1.1 Aparlcln de documentos declslvos (art. 641.1)
361
:
Aparece en primer termino la posibilioao oe revision cuanoo, como oescribe el Cooigo,
oespues oe oictaoa la sentencia se recobren u obtengan oocumentos oecisivos, que no
puoieron aportarse a las actuaciones oel expeoiente por luerza mayor o por obra oe la parte
en cuyo lavor se hubiera oictaoo la sentencia. Del enunciaoo legal se oesprenoe, un ooble
condicionante para la aplicacin del motivo:
a, A electos objetivos, la ley limita a los oocumentos el unico meoio oe prueba que
puede rehabilitarse ex novo tras la nrmeza oe la sentencia, para consentir su revision.
No obstante, no se hace oiscriminacion alguna en su naturaleza, por lo que pueoe
tratarse tanto de documentos pblicos como privados.
361 Art. !1.1 CFCM: Habr lugar a la revision oe una sentencia nrme: 1. Si, oespues oe pronunciaoa, se
recobraren u obtuvieren oocumentos oecisivos, oe los que no se hubiera pooioo oisponer por luerza mayor o por
obra de la parte en cuyo favor se hubiese dictado la sentencia.
612
El oocumento en cuestion, aoems, oice la ley, ha oe resultar oecisivo, sin oennir
sin embargo oesoe que perspectiva lo oice. Hay una primera, evioente, la oe su
decisividad para resolver la controversia en cuanto al fondo. Estaramos ante la
hipotesis oe un oocumento material que probaria las anrmaciones oel proponente oe
la revision, bien sea porque sobre ese oocumento pesa una regla tasaoa oe valoracion
que llevaria a ese resultaoo ,art. 3!1 primer inciso CFCM,, bien porque aun no
sienoo asi, se pueoa cuanto menos establecer un juicio oe probabilioao respecto a
que, oe haberse contaoo con el oocumento, el tenor oel lallo que se impugna habria
pooioo ser otro, lavorable al ahora oemanoante oe la revision.
Queoa la ouoa, en segunoo lugar, oe si el oocumento oecisivo pooria surtir electo
en relacion con oatos o hechos connguraoores oe obices procesales impeoitivos oe un
pronunciamiento oe lonoo, y tal sea lo que ahora se achaca en revision a la sentencia
impugnada. El legislador no ha limitado su cobertura a los documentos materiales
y por enoe en teoria cabe tambien aqui su aplicacion.
Con tooo, habr que atenoer a caoa clase oe obice, pues no parece que el supuesto
tenga virtualioao, oe entraoa, en cuanto a los requisitos oe capacioao para ser parte
y capacioao procesal, pues no es oable pensar que, por ejemplo, el proceso previo
marchara sin la aportacion oel oocumento que acreoitase la representacion oe la
persona jurioica oemanoaoa, o la oesignacion oel procuraoor actuante. En tooo
caso, tales omisiones oebieron tener sus propios cauces oepuraoores en el seno oe ese
proceso y con ello un oesenlace especinco ,archivo, o subsanacion,.
Resulta tambien oilicil imaginar que ese oocumento oecisivo pueoa serlo
una sentencia o un auto oe aomision a trmite oe una oemanoa, acreoitativos
respectivamente oe la excepcion oe cosa juzgaoa o litispenoencia.
Hablamos aqui oe oocumentos publicos juoiciales, que no pueoen ser secretos
ni inaccesibles para las partes, y oe los que por tanto no pueoe preoicarse su
ocultamiento ni imposibilioao material oe aprehension, que es lo que exige en estos
casos la norma ,oe los que no se hubiera pooioo oisponer por luerza mayor o por
obra oe la parte.,.
Salvo un caso: que el motivo por el que la persona no puoo oisponer oe la sentencia
o el auto, lue su lalta oe notincacion personal ,si esta proceoia, a virtuo oe un
engano cometioo por la parte a cuyo lavor se hubiese oictaoo la sentencia objeto
oe revision. Una hipotesis un tanto alambicaoa, aunque teoricamente posible
362
.
362 Lo oicho no exime para que en otros oroenamientos, bien que prescinoienoo oe tooa consioeracion sobre motivos
oe luerza mayor o similares, se prevea la obtencion oe tales oocumentos juoiciales como causa oe revision: asi, el
art. 283.3 CGF: Cuanoo la resolucion luere contraria a otra anterior que tuviere entre las partes autorioao oe
cosa juzgaoa, siempre que no hubiere recaioo pronunciamiento sobre la respectiva excepcion. Tambien el art.
39. CFC Italiano: si la sentencia es contraria a otra preceoente que tenga entre las partes autorioao oe cosa
juzgaoa, con tal oe que no se haya pronunciaoo sobre la relerioa excepcion.
613
En realioao, lo que pueoe pasar con la sentencia ,cosa juzgaoa, o el auto
,litispenoencia, se resumir casi tooas las ocasiones en su mero oesconocimiento,
circunstancia esta que bajo ciertas conoiciones permite como sabemos su entraoa al
expeoiente hasta en lase oe apelacion ,art. 1! CFCM,, pero no aqui en revision.
Si pooria ocurrir, y oeviene obice procesal a una sentencia oe lonoo, al margen oe
sus consecuencias materiales, que el oocumento recientemente recobraoo puoiera
oemostrar la excepcion oe litisconsorcio pasivo necesario ,legitimacion,, o la
caducidad de la accin originaria deducida en la instancia. Son supuestos en todo
caso poco lrecuentes, que hay que tratar con la excepcionalioao oebioa, aunque el
legislaoor insistimos no ha prohibioo su aplicabilioao a este mbito oe la revision.
b, A electos temporales, lo importante en este motivo legal no es cunoo se lormo o
suscribio el oocumento ,si en lecha anterior a entablarse la oemanoa oe primera
instancia, o oe celebrarse la auoiencia preparatoria o probatoria si era un juicio
comun, o si se creo estanoo el proceso en apelacion, etc.,, bastanoo con que lo sea oe
lecha anterior a la sentencia que se trae a revisar.
Lo realmente importante, es que su oescubrimiento o bien la posibilioao material
para oisponer oe oicho oocumento, haya tenioo lugar oespues oe pronunciaoa la
sentencia objeto oe revision.
De esta manera y para entenoernos, lo que el legislaoor prohibe en terminos amplios
es que se pueoa instar la revision para conocer oe un oocumento que ya pooia haber
sioo examinaoo en el proceso previo, pues entonces la lalta oe aportacion oel mismo
oeber imputarse salvo la excepcion que ahora se oir- a la negligencia oe la parte,
lo que oesactiva el interes cualincaoo que permite poner en entreoicho el valor oe la
cosa juzgaoa material.
Ahora bien, la prohibicion como vemos no es absoluta, puesto que cabe la revision
cuanoo se sabia oe la existencia oel oocumento pero este no se puoo aportar ora
por razones oe imposibilioao material, ora por maquinaciones lrauoulentas oe la
contraparte oel proceso previo para ocultar el oocumento o negar que lo tuviera
en su pooer. En este ultimo caso, se entienoe que tales estratagemas surtieron exito
en el proceso previo, en el sentioo oe que los tribunales que conocieron oel caso no
llegaron a percibir el lrauoe oe la contraparte ,luese que lo oenunciara o no el ahora
oemanoante oe la revision,.
De haberlo oetectaoo entonces, lo logico es que se hubieran puesto en marcha los
mecanismos procesales previstos para sancionar al litigante oe mala le ,al margen
oe su eventual responsabilioao penal, y benenciar al perjuoicaoo
363
, incluyenoo una
aplicacion nexible oe las reglas sobre carga oe la prueba.
363 En oiligencias preliminares, vease art. 2o1, apartaoos 2 y 3 CFCM, ya en seoe contenciosa, art. 33o sobre el
oeber oe exhibicion oe oocumentos.
614
4.10.2.1.2 Falsedad de medlos de prueba valorados como relevantes (art.
641.2 y 3):
En segunoo lugar, el Cooigo se renere a un supuesto inverso al anterior, esto es, no a pruebas
que por no hallarse oisponibles no puoieron tomarse en cuenta, presumienoose oecisivas,
sino a pruebas que si se apreciaron y aoems con ese carcter, lo que sin embargo no oebio
ocurrir pues aoolecian oe lalseoao. En este supuesto, el legislaoor es ms amplio e incluye
tanto oocumentos ,art. !1.2,, como prueba testincal y pericial ,art. !1.3 CFCM,, pero
sujeta su proceoencia, a que se acreoite el hecho oe la lalseoao por una oeclaracion juoicial
expresa. Esta ultima exigencia oetermina:
4.10.2.2 0ocumentos falsos (art. 641.2 cPcM)
364
:
Tratnoose oe oocumentos, la lalseoao pueoe venir oeclaraoa segun el Cooigo, tanto en
una sentencia penal, como en una sentencia oe otro oroen jurisoiccional incluyenoo el civil.
Siempre, en tooo caso, la sentencia que se aporta para lunoar el motivo oebe ser nrme, oe lo
contrario penoiente un recurso sobre ella y si prosperase, queoaria revocaoa en la propia via
oonoe se oicto ,penal, etc.,, oejanoo en ese momento a la revision civil ya resuelta o no, es lo
oe menos- huerlana oe presupuesto.
1.1.- Sienoo sentencia penal, pues, ha oe constar como hecho probaoo la perpetracion oel
oelito oe lalseoao oocumental oe los arts. 283 y ss CF, en relacion precisamente con ese
oocumento. No importa que hubiere habioo conoena o no sobre el sujeto responsable oe la
lalseoao: aunque oeviniere absolutoria por circunstancias personales oel acusaoo ,arts. 27-28
CF, o por prescripcion oel oelito, lo importante es que si en ella se establece como cierta la
lalseoao oe ese oocumento, ya est constituioo el motivo para la revision civil.
Tambien pooria tratarse, aunque con menos lrecuencia, oe una causa penal en la que
el oocumento valoraoo positivamente por la sentencia civil objeto oe revision, hubiere
intentaoo ser utilizaoo tambien como meoio oe prueba y ello se hubiere rechazaoo, al
probarse dentro del mismo su falsedad.
1.2.- Esto ultimo pooria suceoer igualmente en un proceso no penal, y a tal electo el art.
!1.2 CFCM tras hablar oe lalseoao penal, menciona la posibilioao oe aquella otra que
luera oeclaraoa oespues. Es importante atenoer a esta ultima oiccion, a nn oe lormular oos
aclaraciones:
a, De una parte, el elemento cronologico no oebe tomarse a contrario sensu, es oecir, no
oebe tomarse en el sentioo oe que la lalseoao penal si se ha tenioo que oeclarar antes
oe oictarse la sentencia traioa a revision, mientras que en la lalseoao no penal la
oeclaracion ha oebioo ser posterior. En realioao, resulta perlectamente posible que
tambien la lalseoao penal se haya oeclaraoo oespues oe oictarse la sentencia objeto
3o! Conlorme a este proceoe la revision: 2. Si se hubiera pronunciaoo en virtuo oe oocumentos oeclaraoos lalsos
en proceso penal, o cuya lalseoao luera oeclaraoa oespues.
615
oe revision civil y, como es evioente, incluso con ms razon por la graveoao que
supone una conoena punitiva, no pueoe oesconocerse el pooer oe esa oeclaracion oe
lalseoao penal para pooer instar la accion oel art. !0 CFCM.
b, A lo que apunta el legislaoor no es, pues, a una limitacion sobre la oata oe la
sentencia penal, que pueoe ser anterior o posterior a la sentencia oe revision
,unicamente, eso si, que no puoiera aportarse ni en primera instancia ni en segunoa,
ex art. 1! CFCM,, sino a la oata oe la otra lalseoao, la no penal, oonoe si se exige
que la sentencia que la oeclara resulte posterior a aquella oe la que se pioe la revision.
En este ultimo caso, hay que incluir tooas las alternativas oe una exclusion oel
oocumento oe otros procesos civiles o oe procesos oe oistinta inoole ,laborales, oe
lamilia, contencioso-aoministrativos,, justamente porque se haya acreoitaoo su lalta
oe autenticioao ,lalta oe autoria,, en los terminos siempre aplicables supletoriamente
oe los arts. 33! y 338-3!1 CFCM.
4.10.2.3 1estlgos y perltos (art. 641.3 cPcM)
365
:
El tenor oel Cooigo exige que los sujetos alectaoos hubieran sioo condenados por falso
testimonio oaoo en las oeclaraciones que sirvieron oe lunoamento a la sentencia. For tanto,
implica que la lalseoao exigioa tiene que serlo penal, por la comision oel oelito oel art. 30
CP
366
. E implica tambien que la conoena ha oe haber giraoo justamente sobre los mismos
hechos valoraoos como ciertos por la sentencia que se impugna en revision, bien sea por
haberse abierto oiligencias penales a raiz oe las oeclaraciones oaoas por el sujeto oentro oel
citaoo litigio civil, bien sea porque, eventualmente, esos mismos hechos los hubiera vertioo en
otro tipo oe procesos pero que gracias a ello se abrio la investigacion penal, que a la postre
culmina con la declaracin penal de falsedad de ese testimonio.
No basta por tanto, con acreoitar que el perito o el testigo concreto ha sioo tachaoo oe
menoaz en algun proceso penal, una o ms veces. Ha oe haberlo sioo por los mismos hechos
que han servioo para oictar, con ese contenioo y electos, la sentencia llevaoa a la revision.
Ahora bien, como hemos oicho el art. !1.3 habla oe conoena, oanoo por sentaoo
que la njacion oe ls lalseoao va a llevar aparejaoo que se establezca la responsabilioao
oe la persona y la imposicion oe una pena: sin embargo, y oe mooo ioentico a como ya
3o Reza a su vez este oispositivo: 3. Si se hubiera pronunciaoo en virtuo oe prueba testincal o pericial y los testigos
o peritos hubieran sioo conoenaoos por lalso testimonio oaoo en las oeclaraciones que sirvieron oe lunoamento
a la sentencia.
366 Art. 30 CF: El que en oeclaracion como testigo ante autorioao competente, anrmare una lalseoao, negare o
callare, en tooo o en parte, lo que supiere acerca oe los hechos y circunstancias sobre los cuales luere interrogaoo,
ser sancionaoo con prision oe oos a cinco anos.
En la misma sancion incurrirn los peritos, interpretes, traouctores y asesores que actuanoo como tales ante
autorioao, anrmaren una lalseoao u omitieren la veroao en sus manilestaciones.
No habr lugar a sancion penal cuanoo el hecho oescrito en los articulos anteriores luere ejecutaoo en proceso
penal en lavor oe un procesaoo por ascenoiente, oescenoiente, aooptante, aooptaoo, hermano, conyuge o
conviviente o persona en anloga relacion oe alectivioao con aquel.
616
apuntamos en el supuesto anterior oe la lalseoao oocumental, lo que importa aqui no es si el
sujeto ha sioo o no castigaoo oe manera electiva, si no si se establecio como hecho probaoo
y nrme la lalseoao oe su testimonio. Fueoe haber sentencia absolutoria por apreciarse una
causa oe exencion oe responsabilioao oe los arts. 27-28 CF o por prescripcion oel oelito,
y sin embargo ser sunciente para instar la revision civil si tal sentencia oio por probaoa
la lalseoao. De no interpretarse asi, a la injusticia maninesta original ,lalseoao, se uniria
una segunoa injusticia maninesta: la oe no pooer abrirse la revision civil por un lactor
completamente ajeno a los nnes que la instrumentan.
4.10.2.3.1 8entencla ganada de manera fraudulenta (art. 641.4)367:
A) Delimitacin subjetiva de la norma:
Dentro oe esta categoria sistematizamos los tres supuestos a los que aluoe la norma citaoa, la
oe la sentencia ganaoa por cohecho, violencia o lrauoe, circunstancias que vician gravemente
la voluntao oe sujetos que oebioo a la posicion que oetentan en la contienoa, innuyen o se
les hace innuir, por accion u omision consciente, en un oevenir torcioo oe la oecision nnal.
Esos sujetos pueoen ser, ante tooo, los que integran el propio organo juoicial: el juez o colegio
oe jueces, meoiante las oecisiones que aooptan oentro oel proceso, quiz ya antes oe la
sentencia oennitiva precisamente para pooer moloear luego esta ,por ejemplo, excluyenoo
o incluyenoo pruebas oe manera inoebioa, y en tooo caso al oictar esta ultima, sabienoola
injusta.
Fero tambien por algun luncionario oel organo juoicial, quien oe tal mooo ha pooioo
manipular, oestruir o extraviar actuaciones oel expeoiente.
Fueoen incurrir tambien en estas conouctas impropias, sujetos que prestan su ayuoa o auxilio
en un proceso, como los testigos o peritos. A priori la lalseoao oe su oeclaracion, aunque sea
motivaoa por precio o por violencia, queoa subsumioa en el supuesto anterior oe la revision
y no en este.
Sin embargo, si que pooria ocurrir que esos mismos sujetos puoieran pretenoer oesviar o
manipular la atencion oel tribunal meoiante otro tipo oe argucias, alteranoo el objeto oe
la pericia, aportanoo oatos erroneos no ya sobre su percepcion oe los hechos litigiosos sino
sobre alguna oe las partes, etc. Tales actos y anrmaciones oirigioas al engano si tenorian su
cobertura en este motivo.
En tercer lugar la prevision est oirigioa a la contraparte oe quien solicita la revision,
cuanoo esta ha litigaoo con mala le procesal ocultanoo oatos para poner a su contrario en
inoelension, o para hacer incurrir al juez en error.
367 Art. !1.! CFCM: Habr lugar a la revision oe una sentencia nrme: ,..., !. Si el caso se hubiera ganaoo
injustamente por cohecho, violencia o lrauoe.
617
Y por ultimo, a cualquier tercero que, vinculaoo o no con alguna oe las partes pero obranoo
por un interes espurio propio, se oirigen a los luncionarios oel organo juoicial a nn oe
obtener su colaboracion oelictiva, la maquinacion lrauoulenta que aoultere el resultaoo oe
la contienda.
B)Delimitacin objetiva del supuesto:
a, El cohecho:
Conviene precisar que las tres situaciones enunciaoas por el precepto citaoo, esto es,
el cohecho, la violencia y el lrauoe, no se hacen estrictamente oesoe una perspectiva
penal, en el sentioo oe que no hay remision expresa a oeterminaoas nguras oelictivas
previstas en el CP.
Esa remision, con tooo, se torna inevitable al menos en lo que atane al cohecho,
que es un concepto jurioico penal oe contenioo concreto. Asi, cuanoo se alegue su
comision, aunque no lo inoique expresamente el art. !1 CFCM, oeber exigirse una
sentencia oe conoena penal nrme para que proceoa la revision, pues razones bsicas
oe prejuoicialioao oeterminan que no pueoe constituir objeto oe una revision civil
el tener que oilucioar si se ha cometioo o no un oelito, extremo este que tiene que
hallarse ya oespejaoo para cuanoo se entabla la oemanoa oe revision.
El cohecho, en sus oos mooalioaoes oe propio ,art. 330 CF
368
, e impropio ,art.
331 CP
3o9
,, oeviene aplicable unicamente a luncionarios publicos. For su parte, el
cohecho activo oel art. 33 CF
370
, concierne al particular que compra la voluntao oel
luncionario y con cuya conoena queoaria abierto tambien el camino oe la revision
civil, siempre que lo sea por lo realizaoo en relacion a ese proceso y a la sentencia
que se trae a la revision.
Muy cercano al cohecho, se encuentra tambien el oelito oe prevaricato oel art. 310
CP
371
, en el que con lrecuencia se sintetiza tooa la graveoao oe un comportamiento
368 Art. 330 CF: El luncionario o empleaoo publico, agente oe autorioao o autorioao publica, que por si o por
persona interpuesta, solicitare o recibiere una ooiva o cualquiera otra ventaja inoebioa o aceptare la promesa oe
una retribucion oe la misma naturaleza, para realizar un acto contrario a sus oeberes o para no hacer o retaroar
un acto oebioo, propio oe sus lunciones, ser sancionaoo con prision oe tres a seis anos e inhabilitacion especial
del empleo o cargo por igual tiempo.
3o9 Art. 331 CF: El luncionario o empleaoo publico, agente oe autorioao o autorioao publica, que por si o por
persona interpuesta, solicitare o recibiere una ooiva o cualquiera otra ventaja inoebioa o aceptare la promesa oe
una retribucion oe la misma naturaleza, para realizar un acto propio oe sus lunciones o por un acto ya realizaoo
propio oe su cargo, ser sancionaoo con prision oe oos a cuatro anos e inhabilitacion especial oel cargo o empleo
por igual tiempo.
370 Art. 33 CF: El que por si o por interpuesta persona, prometiere, olreciere o entregare a un luncionario o
empleaoo publico una ooiva o cualquiera otra ventaja inoebioa, para que ejecutare un acto contrario a sus
oeberes onciales o para que no realizare o retaroare un acto oebioo, ser sancionaoo con prision oe seis a oiez
aos.
Si el hecho consistiere en que ejecutare un acto propio oe sus lunciones onciales o se trae oe un acto ya realizaoo,
propio oe su cargo, ser sancionaoo con prision oe oos a cuatro anos.
371 Art. 310 CF: El juez que a sabienoas oictare resolucion contraria a la ley o lunoaoa en hechos lalsos, por interes
618
juoicial contrario a las reglas oe la ley, la etica y la probioao. Esto es, el haber oictaoo
la sentencia a sabienoas oe que la misma resulta contraria a la ley o est lunoaoa en
hechos lalsos, incluso si ello se proouce por negligencia o ignorancia inexcusable
y no por oolo. Con no menos motivos que el anterior y para no incurrir en una
oilerencia oe trato en esta seoe ante conouctas muy similares, una conoena por
la comision oe prevaricato oebe permitir tambien la oemanoa oe revision ex art.
!1.! CFCM, aunque sea bajo la acepcion a estos electos lato sensu impropia- oel
concepto oe cohecho. Tal extension es posible, porque no se trata oe pretenoer
que en la revision civil se calinquen conouctas punitivas ,si asi luera, si pooria
esgrimirse la prohibicin de analoga o de interpretacin restrictiva del derecho
penal,, calincaciones que ya se han prooucioo en la sentencia penal. Unicamente se
trata oe oelimitar un motivo para el re-examen oe la injusticia oe la sentencia civil
y, en lo que aqui importa, la graveoao oe las conouctas que han oe pooer justincar
su rescision. Dejar luera los casos oe conoena por oelito oe prevaricato resultaria
sencillamente absurdo.
For lo oems, los hechos que justincan la imposicion oe la conoena por uno oe esos
oelitos, han oe versar precisamente con lo actuaoo en el proceso en el que recayo
la sentencia impugnaoa ahora en revision. No basta con que se acreoite, en un
determinado momento y en relacin con otras causas seguidas ante ese rgano
juoicial, una conoucta inoebioa oe sus responsables.
b, La violencia:
For lo que atane, en segunoo lugar, al supuesto oe violencia oel art. !1.! CFCM,
este conecta por sus caracteristicas lcticas con la comision oel oelito oe coacciones
oel art. 13 CF
372
, pero tambien con el oe amenazas oel art. 1! CF
373
, oirigioo
como aquel a la tutela oel mismo bien jurioico, aunque oesoe expresiones coercitivas
oilerentes ,y ambos con sus posibles agravaciones, ex art. 1 CF
37!
,.
personal o por soborno, ser sancionaoo con prision oe tres a seis anos e inhabilitacion especial oel cargo por
igual tiempo.
Si la sentencia luere conoenatoria, en proceso penal, la sancion ser oe tres a oiez anos oe prision.
Lo oispuesto en el inciso primero ser aplicable, en su caso, a los rbitros.
Se tenor como prevaricato el hecho oe que un magistraoo juez o secretario, oirijan por si o por interposita
persona al interesaoo o a las partes en juicio o oiligencias que se sigan en el tribunal en el que oesempena sus
funciones o en algn otro.
Los que incurran en este oelito sern sancionaoos con prision oe uno a tres anos.
El juez que por negligencia o ignorancia inexcusable, oictare sentencia maninestamente injusta, ser sancionaoo
con prisin de dos a cuatro aos.
372 Art. 13 CF: El que por meoio oe violencia obligare a otro a realizar, tolerar u omitir alguna accion, ser
sancionado con prisin de uno a tres aos.
Cuanoo la coaccion ejercioa tuviere por objeto impeoir el ejercicio oe un oerecho lunoamental, se imponor la
pena de prisin de dos a cuatro aos.
373 Art. 1! CF: El que amenazare a otro con prooucirle a el o a su lamilia, un oano que constituyere oelito, en sus
personas, libertao, libertao sexual, honor o en su patrimonio, ser sancionaoo con prision oe uno a tres anos.
37! Art. 1 CF: En los casos oe los oos articulos anteriores se consioerarn agravantes especiales, si se cometieren
con alguna de las circunstancias siguientes:
1, Que el hecho luere cometioo con arma,
619
c, Irauoe:
Y nnalmente, respecto oel concepto oe lrauoe, incluioo en el mentaoo art. !1
CFCM, aqui no parece posible hacer aplicacion oe la ngura penal oel art. 30o CF,
el cual si bien oescribe conouctas que encajan propiamente con aquellas que se
pretenoe precisamente reprimir por esta via oe la revision, el tipo penal sin embargo
se articula en cuanto a su comisin en procesos penales
37
. No, por tanto, en los
procesos cuyas sentencias permiten la revisin conforme al Ttulo Quinto del CPCM.
En consecuencia, la Corte tiene aqui el campo abierto, como suceoe en otros
oroenamientos, para apreciar la concurrencia oel motivo a la vista oe los oatos que
se aporten en la oemanoa oe revision, y oe lo que razonablemente pueoa probarse
oentro oel propio proceso oe revision, en torno a conouctas o maquinaciones
consioeraoas lrauoulentas, con lrecuencia cometioas por la contraparte para inoucir
a engano al tribunal oe la causa que oicto la sentencia o para oejar luera oel pleito a
su contrario.
En este ultimo supuesto se halla una mooalioao muy tipica oe lrauoe, consistente
en oecir que se oesconoce el oomicilio oel oemanoaoo sienoo ello mentira-, o
el suministrar un oomicilio erroneo, para impeoir su emplazamiento personal y
que oeba acuoirse a los eoictos
376
. Como consecuencia, el oemanoaoo no llega
2, Que la accion luere cometioa por oos o ms personas,
3, Si las amenazas lueren anonimas o bajo conoicion, y
!, Si las acciones recayeren en quienes tuvieren la calioao oe victimas o testigos y en cualquiera oe las personas que
gocen oel regimen oe la Ley Especial para la Froteccion oe Victimas y Testigos.
En estos casos la pena ser oe tres a seis anos oe prision.
37 En electo, conlorme al mencionaoo art. 30o CFCM: El que en el curso oe un proceso penal o inmeoiatamente
antes oe iniciarse, alterare artinciosamente el estaoo oe los lugares o la posicion o conoicion oe las personas, oe las
cosas o oe los caoveres con el nn oe enganar en el acto oe la inspeccion o reconstruccion juoicial, o suprimiere
o alterare en tooo o en parte lo que acreoitare la realioao o veroao oe lo que se pretenoiere conocer, investigar
o probar, para inoucir a error en una actuacion o oecision juoicial o oe la Iiscalia General oe la Republica, ser
sancionado con prisin de dos a diez aos.
376 Constituye este acaso el supuesto ms lrecuente oe revision civil espanola, como oa cuenta oe ello la
jurispruoencia oe la Sala Frimera TS, a proposito oe la oiccion oel art. 10.! LEC que habla oe maquinaciones
lrauoulentas, en terminos ioenticos al oerogaoo art. 179o.! oe la LEC oe 1881. Sobre su concurrencia, explica
ultimamente por ejemplo la Sentencia oe la citaoa Sala n 72009, oe 28 oe julio ,recurso: o22007,: Una
oe las manilestaciones oe la maquinacion lrauoulenta que permite la revision oe la sentencia es aquella en que
incurre quien ejercita una accion juoicial cuanoo oculta el oomicilio oe la persona contra la que estaba oirigioa,
aleganoo que lo oesconoce para interesar que se le emplace por eoictos y se sustancie el proceoimiento en rebeloia
,STS oe 1! mayo 2003, 9 oe mayo oe 2007 proceoimiento oe revision n. !200, o oe septiembre oe 2007,
proceoimiento oe revision n. o200,. Esta causa oe revision ha sioo relacionaoa por la jurispruoencia con el
oerecho a la tutela juoicial electiva y con el carcter subsioiario que, segun la jurispruoencia constitucional, oebe
tener el emplazamiento o citacion por eoictos, oe tal manera que solo cabe acuoir a el como ultima solucion
cuanoo no se conoce el oomicilio oe la persona que oeba ser notincaoa o se ignora su paraoero por haber muoaoo
oe habitacion ,.,. Como consecuencia oe ello se ha entenoioo que no cabe prescinoir oe la llamaoa a juicio
en lorma personal cuanoo existe una posibilioao oirecta o inoirecta oe localizar al interesaoo y hacerle llegar
el contenioo oel acto oe comunicacion o, si se trata oel emplazamiento oe los hereoeros, cuanoo resulta posible
averiguar la ioentioao oe los sucesores ,STS 19 oe lebrero oe 1998 proceoimiento oe revision n. !971997,. En
consecuencia, el actor tiene la carga procesal oe que se intente oicho acto en cuantos lugares existe base racional
sunciente para estimar que pueoa hallarse la persona contra la que se oirige la oemanoa y oebe oesplegar la
oiligencia aoecuaoa en oroen a aoquirir el conocimiento corresponoiente, aunque no cabe exigirle una oiligencia
620
a personarse e incurre en rebeloia, pasanoo a tenersele procesalmente con esta
conoicion, con los electos a ello inherentes. Aunque una segunoa causa para la
revision, segun oe inmeoiato analizaremos, es precisamente la oel oemanoaoo
rebeloe que lo es en contra oe su voluntao, en los casos oel art. !2, hemos oe
aovertir que no siempre el camino para la revision oel rebeloe ha oe ser este ultimo,
sino que pueoe serlo tambien a virtuo oe la mooalioao que ahora examinamos, la
de haber padecido el proceso inaudita parte a resultas de un fraude de su contrario.
Cuanoo ms abajo nos renramos a aquella otra, marcaremos las oilerencias oe
tratamiento.
For lo oems, el lactor oe la inoelension no tiene por que ser el unico a consioerar
en la mooalioao oe lrauoe oel art. !1.! CFCM. Tambien pueoe serlo, repetimos,
cualquiera maniobra espuria oe la parte que entrane un intento oe oesnguracion oe
los hechos litigiosos, con el nn oe ocultar su veroaoero traslonoo
377
.
4.10.2.4 Delimitacin temporal del supuesto:
Naoa inoica la ley respecto al tiempo en que ha oe haberse prooucioo el cohecho, la violencia
o el lrauoe, respecto oe la lecha en que se ha oictaoo la sentencia impugnaoa en revision, ni
tampoco cuanoo tuvo que ser oescubierta. La logica inoica que, por lo que hace al primer
extraoroinaria ,STS 3 oe marzo oe 2009 proceoimiento oe revision n. !9200,.
De no hacerlo asi se entienoe que el oemanoante ha incurrioo en ocultacion maliciosa constitutiva oe la
maquinacion lrauoulenta que pueoe oar lugar a la revision oe la sentencia ,STS 1o oe noviembre oe 2000,
proceoimiento n. 3782000,. En suma, la maquinacion lrauoulenta consistente en la ocultacion maliciosa oel
oomicilio oel oemanoaoo concurre objetivamente no solo cuanoo se acreoita una intencion torticera en quien lo
oculto, sino tambien cuanoo consta que tal inoelension se prooujo por causa no imputable al oemanoaoo ,SSTS
9 oe mayo oe 1989, 10 oe mayo oe 200o, 1! oe junio 200o, 1 oe marzo oe 2007, proceoimiento oe revision n.
8200o,.
377 Continuanoo con el TS espanol, la Sentencia n o82009, oe 1! oe julio ,recurso n 1o2007, resuelve la
oemanoa oe revision interpuesta contra una sentencia que habia oecretaoo la resolucion oe un contrato oe
arrenoamiento oe vivienoa por necesioao personal oel arrenoaoor. La parte promovente ,a la sazon oemanoaoa
en la instancia previa, sostenia que se habia acreoitaoo que el arrenoaoor en realioao no tenia pensaoo utilizar para
si esa vivienoa, pues estanoo la sentencia oel Juzgaoo apelaoa y penoiente oe oilucioarse tal recurso, el arrenoaoor
nrmo un contrato con una empresa oe construccion para obtener por permuta, el oerecho oe propieoao sobre
algunas oe las vivienoas que se iban a levantar en un terreno oe su propieoao. Fues bien, la Sala Frimera TS
rechaza el argumento oe la oemanoa oe revision con el siguiente razonamiento: Descartaoa la ioea oe que el
arrenoaoor tuviera previsto el contrato oe permuta al tiempo oe la oemanoa |oe primera instancia|, y menos
tooavia al tiempo oe electuar el requerimiento resolutorio |oe abanoono oe la vivienoa| por meoio oe un burolax,
aunque el momento oecisivo es el oe la litispenoencia |aomision a trmite oe la oemanoa oe primera instancia|,
no cabe apreciar en el caso una actuacion enganosa oel accionante oe resolucion contractual que, encubrienoo
una situacion oilerente oe la realmente planteaoa en el proceso, pueoa incaroinarse en el motivo cuarto oel art.
10.! LEC. Y ello es asi porque la maquinacion lrauoulenta sancionaoa en la norma legal consiste en el empleo
oe aroioes, argucias, artilugios, o maniobras artinciosas tenoentes a impeoir, oincultar u obstaculizar la oelensa
oel aoversario para asegurar el exito oe la oemanoa. No ha habioo entonces, al tiempo oe constituirse la litis,
una activioao enganosa, lalaz y contraria a la veroao para obtener el resultaoo procesal pretenoioo. El hecho
oe que posteriormente se celebrara el contrato aluoioo y no lo pusiera en conocimiento oel tribunal no cambia
el estaoo oe las cosas ni tiene relevancia para integrar el motivo oe revision, y ello no solo ya por el momento
procesal en que se proouce, -perpetuatio actionis`-, sino, aoems, porque la mera celebracion oel contrato no
signinca per se` la aoquisicion oe una vivienoa que puoiera excluir la aplicacion oe la causa resolutoria, tanto ms
que la interpretacion y aplicacion oe las causas oe revision oeben ser objeto oe un trato restrictivo, como viene
reiterando la doctrina de este Tribunal.
621
aspecto, la conoucta ilicita ha oe haberse prooucioo en la primera instancia u otro graoo
jurisoiccional superior, incluso pergenarse antes oe oeoucirse la oemanoa, pero en tooo
caso antes oe oictarse la sentencia objeto oe revision, unico mooo en que pueoe njarse una
necesaria relacion causa-electo entre la irregularioao y el tenor oe la sentencia. De oatarse
el vicio a posteriori oe ella, no pooria oecirse que la sentencia ha sioo ganaoa por cohecho,
violencia o fraude.
Y sobre el segunoo aspecto, y oaoo que estamos hablanoo oe situaciones lo suncientemente
graves como para justincar una nulioao oe actuaciones caso oe haberse sabioo a tiempo,
ex art. 232.b, CFCM, es oe suponer que el oescubrimiento oe la ilicituo oeviene posterior
a oictarse la sentencia oe la que se pioe revision, pues oe contrario oebio oenunciarse esa
nulioao oentro oel proceso, es oecir, antes oe que recayere aquella ,art. 23,, o impugnarla
si hubo tiempo, por meoio oe los corresponoientes recursos ,art. 238,.
A, Motivos conectaoos a una situacion oe inoelension oe la parte ,sentencias oictaoas en
rebeloia, art. !2 CFCM,:
El nuevo Cooigo ha optaoo por reconoucir al seno oel proceso oe revision oe sentencia nrme,
las posibilioaoes oe oelensa taroia oel oemanoaoo que resulta conoenaoo en rebeloia, lo que
en otros sistemas procesales se sustancia a traves oe un instrumento especinco, oistinto oe la
revisin
378
, sin que en tooo caso quepa atribuir menos encacia al mooelo aqui seguioo.
Asi las cosas, el art. !2 se renere al oemanoaoo oeclaraoo en rebeloia y que no se persona
en la causa hasta oespues oe recaer sentencia, pero ya luera oe plazo para impugnarla
meoiante los recursos proceoentes, lo que la translorma en nrme. Aun asi, y oe haber
operaoo en su momento -al menos oesoe una apariencia oe normalioao- la notincacion oe
los actos juoiciales por vias no personales ,esquelas, eoictos,, si se oescubren circunstancias
que le impioieron comparecer y oesignar una oelensa en juicio, poor instar ahora la
rescision oe la sentencia que le resulta aoversa. Siempre que lo haga en los plazos a que
luego aluoiremos, y su situacion encaje en alguna oe las oos hipotesis siguientes, ambas por
lo oems impregnaoas oe sentioo comun:
a, Ialta oe personacion por causa oe luerza mayor ininterrumpioa ,apartaoo 1 oel art.
!2 CFCM,
379
:
La luerza mayor a la que aqui se hace relerencia, ha oe haberse prolongaoo
ourante tooas las instancias en que se ventilo la contienoa ,que pueoe haber sioo
378 Asi, el proceso oe rescision oe sentencia nrme a instancia oel rebeloe y posterior nueva auoiencia oe este, oe
los arts. 01-08 LEC. La oilerencia esencial entre ambos mooelos, es que en la llamaoa revision oe sentencia
nrme no se articula la lase juoicial posterior a la sentencia estimatoria, limitnoose tanto en Espana como en El
Salvaoor, como veremos luego, a proveer para que las partes pueoan usar oe su oerecho en un nuevo proceso.
En la otra seoe rescisora oe los arts. 01-08 LEC, la ley ya regula tambien como oebe oe tramitarse la pretension
en instancia, una vez se oicte sentencia estimatoria a lavor oel rebeloe ,arts. 07-08,.
379 Art. !2.1 CFCM: El oemanoaoo que hubiera permanecioo en rebeloia poor solicitar la revision oe la
sentencia: 1. Cuanoo concurra luerza mayor ininterrumpioa que le hubiese impeoioo comparecer en tooo
momento, aunque hubiere tenioo conocimiento oel proceso, por habersele comunicaoo.
622
ms oe una
380
, y aunque hubiere tenioo conocimiento oel proceso, por haberselo
comunicado. No se discute por tanto en este primer supuesto si se ignoraba o no la
existencia oe la litis, sino la imposibilioao oe concurrir a ella.
Corresponoer a la Corte Suprema apreciar, en ese sentioo, si hay o no luerza
mayor de tal magnitud como para impedir fsicamente a la persona facultar a un
representante juoicial y oelensor ,lunciones oe procuraoor y abogaoo, para que se
persone en su nombre. Tambien acerca oe su carcter ininterrumpioo, algo no
siempre lcil que concurra, al menos tratnoose oe motivos antano ms lactibles,
como solian ser las oincultaoes oe comunicacion geogrnca entre poblaciones ,a
salvo catstroles naturales que puoieran oejar aislaoa una ciuoao o pueblo por mucho
tiempo,.
Fero tambien pooria conectarse la citaoa imposibilioao a algun paoecimiento
psiquico o lisico invalioante sobre el oemanoaoo, que hubiere sulrioo antes oe
personarse y oel que no hubiera pooioo salir hasta oespues oe oevenir nrme
la sentencia, incluso para lacultar a un abogaoo para su oelensa. Extremo que
obviamente resultar necesario oe acreoitarse meoiante prueba ,en principio, inlorme
pericial, a presentar con la oemanoa oe revision.
b, Ialta oe personacion por oesconocimiento oel proceso ,apartaoo 2 oel art. !2
CFCM,
381
:
Aunque el precepto habla oe oesconocer la oemanoa y el proceso, oe poco en
la prctica pueoe servirle al recurrente saber oe aquella la oemanoa-, si ignora
si la misma ha sioo presentaoa y ante que organo juoicial, y sobre tooo, si ha sioo
aomitioo a trmite y por tanto se ha aceptaoo conocer juoicialmente oe la pretension
formulada en su contra.
Si lo que ocurre es que se oesconoce la oemanoa pero no el proceso, porque recibio
alguna notincacion oel mismo ,por via incluso notarial, a instancia oel contrario,, o
sencillamente porque lleguen a sus oioos noticias oel pleito entablaoo en su contra,
se oiluye la causa para solicitar la revision porque entonces era oe su carga el haber
comparecido entonces.
Sea como luere, lo que importa es que el proceso seguioo contra el oemanoaoo que se oeclara
en rebeloia se haya seguioo a sus espaloas, no solo en el sentioo lormal ,evioente, oesoe
380 No hay que olvioar que la contraparte, si personaoa, puoo haber apelaoo la sentencia que oesestimo su oemanoa
,la ausencia oel oemanoaoo no era impeoitiva oe esa oesestimacion, oesoe luego, y hasta recurrioa en casacion,
obtenienoo a la postre un resultaoo lavorable, en esa misma meoioa perjuoicial para el oemanoaoo rebeloe.
381 Art. !2.2 CFCM: Cuanoo oesconociera la oemanoa y el proceso, bien porque se le notinco por esquela que
no llego a su pooer por causa que no le sea imputable, bien porque la comunicacion se hubiera practicaoo por
anuncios y el oemanoaoo hubiese estaoo ausente oel lugar oel proceso o oe cualquier otro oe la Republica en que
oicha notincacion se hubiera prooucioo.
623
que no se persona,, sino material, por su ignorancia acerca oe su existencia. La ley, a este
respecto, oescartaoa como es obvio la notincacion personal oe la oemanoa ,la cual, oe haberse
cumplioo, oestruiria cualquier opcion a instar por este cauce la revision,, preve:
a, Que haya pooioo lallar de facto la notincacion por esquela, si el tercero al que le lue
entregaoa ,alguno oe los sujetos nombraoos en los arts. 183-18! CFCM, nunca le oio
noticia oe ella al oemanoaoo al que iba oirigioa, ya porque nunca puoo localizarle,
ya porque no lo hizo por negligencia o mala le, en tooo caso, por motivo ajeno a la
voluntao oel oemanoaoo, o,
b, Que se haya practicaoo el emplazamiento por eoictos ,anuncios,, lo que en principio
seria sunciente para tener por vlioo aquella comunicacion, pero la persona
oemuestre que no resioio en el territorio nacional ,esto es, el oel lugar oel proceso
o oe cualquier otro oe la Republica, tambien ourante el tiempo en que ouro el
proceso.
De este mooo, el art. !2.2 CFCM, por oecirlo oe un mooo grnco y al menos a
estos particulares electos oe la revision oe sentencia nrme, oelimita el mbito espacial
oe encacia oe la comunicacion por anuncios al interior oel pais.
Huelga oecir que aunque la oemanoa oe revision se aomita a trmite por aparecer
correctamente argumentaoo el motivo oel art. !2.2 CFCM, tenor luego la parte oemanoaoa
en revision -y actora en el proceso originario-, oe tal guisa interesaoa en que no se rescinoa
la sentencia, la posibilioao oe probar oentro oel propio proceso revisorio que el oemanoaoo
rebelde s conoci la pendencia del proceso en su contra.
A la vista oe lo expuesto, y enlazanoo con una observacion que hemos hecho antes, ocurre
que el oeclaraoo en rebeloia pueoe oecantarse en ocasiones por la via oe la revision oel art.
!1.! CFCM y no por esta oel art. !2.2 CFC por oesconocimiento oel proceso:
1. Asi suceoer, y le convenor hacerlo, siempre que pueoa imputar a su contrario el no
haber pooioo recibir la notincacion juoicial oe la oemanoa interpuesta en su contra ,por
mor oe una maquinacion lrauoulenta oe aquel, y se hubiere hallaoo oentro oel lugar oel
proceso o oe cualquier otro oe la Republica en que oicha notincacion se hubiera prooucioo,
pues entonces ya no pueoe acogerse al motivo oel art. !2.2 CFCM.
2. For el contrario, oeber acuoir a esta ultima via y no a la oel art. !1.! oel Cooigo
cuanoo la causa por la que no recibio la notincacion oe la oemanoa, si bien no achacable a
si mismo, tampoco pueoe serlo a un aroio oe su contraparte sino al oescuioo o oolo oe un
tercero ,este ultimo, se entienoe, no pagaoo ni innuioo por su contrario, so pena oe lrauoe,
y siempre que cumpla con los oems requisitos oe este precepto.
Que pueoa o oeba el oemanoaoo rebeloe, acogerse a una u otra alternativa, repercutir no
solamente en los hechos constitutivos oe la revision y su prueba, sino tambien, como ahora
veremos, en los plazos para interponer la oemanoa oe revision.
624
4.10.3 Plazos para el ejercicio de la accin:
Existe a este respecto un plazo invariable que opera para tooa causa oe revision, y junto con
el y oe manera concurrente, impone la ley aoems un segunoo plazo oe caoucioao, cuya
extension varia oepenoienoo oe la clase oe motivo que origina la revision:
4.10.3.1 Plazo general:
Conlorme al art. !! CFCM, no proceoer ,se rechazar, la revision que se interponga
oespues oe transcurrioo el plazo oe caoucioao oe oos anos, contaoos oesoe el oia siguiente
al oe la notincacion oe la sentencia que se pretenoa impugnar.
Ha oe tenerse presente que cuanoo se habla aqui oe notincacion oe la sentencia, lo es por
cualquiera oe los mooos aomitioos por la ley y al que oe hecho haya tenioo que acuoirse
en el proceso oe que se trate. For tanto, no necesariamente la notincacion personal, y en
muchos casos quiz a traves oe estraoos. Cules sean las circunstancias que han pooioo
rooear la imposible notincacion personal oe la sentencia, ser tema ms bien vinculaoo al
motivo oe la revision, pero no a este primer plazo general, que corre latalmente para tooas
las oemanoas que se presenten.
No pueoe peroerse oe vista que la revision oe sentencia nrme es una meoioa legislativa
en la que participa, como problema oe lonoo llamaoo a ser resuelto con ella, una
colision entre el oerecho a la oelensa oe quien no ha pooioo actuar en el proceso que le
concernia, y el principio oe segurioao jurioica emanaoo oe la nrmeza oe la sentencia asi
como oe la estabilioao oe las situaciones materiales creaoas por ella. En ese pulso, en
ese connicto oe oerechos y principios jurioicos, el legislaoor acepta inclinar la balanza,
oentro oe oeterminaoas conoiciones, a lavor oel oerecho oe oelensa oel justiciable. Fero
no lo hace inconoicionaoamente, ni permitienoo que la segurioao jurioica, ni siquiera por
via extraoroinaria, queoe sujeta oe manera inoennioa a una posible ruptura. For eso, el
vencimiento o superacion oe este plazo general, comporta que con inoepenoencia oe que
las razones oe la inoelension sean ciertas, que el promovente le lue imposible conocer el
proceso o acuoir a el, que el oocumento en el que se baso oecisivamente la sentencia es lalso
penalmente, etc., pese a tooo ello, a partir oe los oos anos posteriores, contaoos a partir oel
oia siguiente a la notincacion ,por algun meoio previsto en el Cooigo, oe la sentencia, el
valor segurioao jurioica se restablece ya oe manera absoluta e inquebrantable y si tooavia
no se ha interpuesto la oemanoa oe revision, ya no poor hacerse oespues.
Si no se comprenoe esto, que poor parecer oiscutible en una oireccion u otra pero que se
erige en el necesario contrapeso introoucioo por la ley ,vgr., por tooos los oroenamientos
procesales que contemplan una institucion similar, aunque varie en concreto el plazo, para
permitir levantar el carcter sacrosanto oe la cosa juzgaoa material, no poor entenoerse
lo oems. Dicho con otras palabras tooavia ms contunoentes: pasaoo el plazo oel art.
!! CFCM, la injusticia queoa sin reparar, haya sioo o no real. A partir oe los oos anos,
contaoos oesoe el oia siguiente a la notincacion oe la sentencia, la segurioao jurioica es el
nico valor considerado.
625
4.10.3.2 Plazos concurrentes:
4.10.3.2.1 Para los motlvos de revlsln por lnjustlcla manlBesta (o tambln
llamados motlvos generales"):
El art. ! oel Cooigo nja pues un segunoo plazo concurrente esto es, un plazo que ni alecta
ni interrumpe ni suspenoe el oel art. !!, que va corrienoo por su cuenta inoelectiblemente-,
en las oemanoas oe revision basaoas en los motivos oel art. !1 CFCM, plazo que es oe tres
meses, tambien oe caoucioao, contaoos oesoe el oia siguiente a aquel en que se hubieran
oescubierto los oocumentos oecisivos, el cohecho, la violencia o el lrauoe, o en que se hubiese
reconocido o declarado la falsedad.
Como bien se ve este segunoo plazo, salvo en el supuesto oe lalseoao oel meoio oe prueba,
no se computa oesoe que el hecho causante oe la revision se materializa, sino oesoe la
lecha en que la persona que promueve la oemanoa oe revision ha tenioo conocimiento oe
su existencia. Conocimiento que no pueoe ser meramente supuesto, especulativo o apenas
aproximaoo, sino que tiene que ser electivo y real. Mientras tanto, este segunoo plazo no
pueoe empezar a correr en su contra. Es evioente, claro, que tooas estas circunstancias
han oe ser oescritas pormenorizaoamente en la oemanoa oe revision y que si esta resulta
aomitioa a trmite, tiempo tenor la parte oemanoaoa en revision para intentar oesvirtuarlo
probatoriamente. Lo importante y es lo que ahora queremos recalcar, es que oanoo por
sentaoo que lo que se oice es cierto en cuanto a cunoo supo el oemanoante oel nuevo
meoio oe prueba, o oel vicio oe la voluntao que contamino la sentencia civil, el plazo oe
los tres meses no arranca sino oesoe la lecha que se senale como tal conocimiento electivo.
En el caso oel oemanoaoo rebeloe que oesconoce la existencia oel proceso y lunoa la
revision ex art. !1.! CFCM ,supongamos que correctamente,, la oeterminacion oe la
lecha oe conocimiento electivo oe la inoelension no pueoe establecerse, simplemente, por
relerencia al oia en que supo en que se habia seguioo un proceso en su contra, sin ms,
o oe que se habia oictaoo una sentencia que le conoenaba a una prestacion, y punto. No.
La inoelension no oeriva oel mero hecho oe tramitarse el proceso inauoita parte, sino a la
injustincacion oe esa circunstancia. Y eso solo es posible saberlo una vez que la persona ,o
su abogaoo, en su nombre, acceoe oirectamente al examen oel expeoiente, previo peoirlo
al corresponoiente organo juoicial y autorizarlo este. Solo en tal momento oe examen oe
las actuaciones, poor constatar no ya si el proceso se siguio en su ausencia algo evioente-,
sino el por que oe ello, que es lo importante. Si la notincacion oe la oemanoa tuvo lugar,
en oennitiva, por una causa imputable al propio oemanoaoo rebeloe, y eso es lo que poor
verincar cuanoo vea el expeoiente, la revision no proceoe. Si por el contrario la lalta oe
notincacion se oebe a una maquinacion oe su contraparte, es oesoe ese momento y no
antes, que la persona conoce la magnituo oe lo suceoioo procesalmente y pueoe reaccionar
preparanoo una oemanoa oe revision. Es, oesoe entonces, por tanto, que poor correr el
plazo legal para su ejercicio.
Cabe precisar, por ultimo, que tratnoose oe la oeclaracion juoicial oe lalseoao oel meoio oe
prueba, el plazo se computa oesoe la notincacion ,por cualquier meoio, incluso no personal,
626
oe la sentencia que oeclara como hecho probaoo, la lalseoao oel meoio oe prueba oocumental,
testincal o pericial. El art. ! CFCM io fo no habla propiamente oe la notincacion oe la
sentencia, sino que parece relerirse a la lecha oe esta misma ,que es, stricto sensu, cuanoo se
hubiese reconocioo o oeclaraoo la lalseoao,, sin embargo, mientras esta no se notinque oe
algun mooo permitioo en oerecho y no alcanza publicioao, no pueoe ser luente revelaoora
oe naoa, por lo que mal pooria oelenoerse el computo oel plazo oesoe que se nrma, sienoo
todava desconocida por sus destinatarios.
4.10.3.2.2 Para los motivos de revisin al demandado rebelde:
For su laoo, para el otorgamiento oe oelensa taroia al oemanoaoo que ha sioo conoenaoo en
rebeloia ex art. !2 CFCM, el Cooigo senala en su art. !o CFCM un plazo oe caoucioao
oe tres meses contaoos oesoe el oia siguiente al oe la notincacion oe la sentencia, si esta no
lo lue personalmente, o en caso contrario oe treinta oias, que se contarn a partir oel oia
siguiente a aquel en que se notinco oe manera personal, se trate en ambos casos oe sentencia
oe apelacion o casacion. Aqui no importa cul ha sioo la circunstancia que ha propiciaoo la
inoelension, en la meoioa en que el interesaoo se haya acogioo al cauce oel art. !2 los plazos
queoan njaoos, no por la lecha en que tiene conocimiento oel proceso en ausencia, sino oe
manera inexorable, oesoe la notincacion oe la sentencia recaioa y oe la que se pretenoe su
revisin.
Con tooo, tanto el plazo oe los tres meses como en su caso el oe treinta oias no empezarn
a contarse, para el rebeloe que aouzca el motivo oel art. !2.1 CFCM, hasta tanto no
oesaparezca la circunstancia oe luerza mayor que le imposibilito comparecer, al menos
mientras no oesaparezca con la intensioao sunciente como para permitirle ejercitar su oerecho
a la revision. For si acaso y recoroemos lo que ya hemos explicaoo sobre el particular-, el
mismo precepto aovierte que la posposicion oel dies a quo para tal computo lo ser sin perjuicio,
esto es, sin alectar, el transcurso oel plazo general oe los oos anos oel art. !! CFCM.
La pretension revisora se lormaliza a traves oe un escrito oe oemanoa, como lo calinca
correctamente el art. !7 CFCM ,oaoo que se trata oel escrito iniciaoor oe un proceso
autonomo y nuevo, no oe un recurso,, el cual oeber atenerse en su estructura y sobre tooo en
su contenioo a los requisitos y lormalioaoes previstos para la oemanoa en el proceso comun.
For tanto, en la oemanoa oe revision aparte oe ioentincar perlectamente la sentencia que se
impugna, habr oe oesglosarse el motivo oe la revision tanto en la narracion oe los hechos
que lo integran, como oe su calincacion jurioica ,en el elenco oe apartaoos oel art. !1 o oel
!2, asi como los plazos, y la legitimacion para instar esta accion.
En cuanto a esta ultima, el art. !3 proyecta la legitimacion activa oesoe la conoicion oe
sujeto vinculaoo por la sentencia, en quien aoems ha oe concurrir el imperativo oel gravamen
,resultanoo asi perjuoicaoo por lo resuelto en aquella,.
627
Junto con la oemanoa habrn oe acompanarse los oocumentos, procesales y materiales que
lunoen la accion, y eso implicar en su caso la sentencia que oeclara la lalseoao oel meoio
oe prueba, o el oocumento oel que ahora se ha pooioo oisponer y en el que se basa la
oemanoa, etc., por tanto esencialmente prueba oocumental, o pruebas preconstituioas que
no necesitan oe una vista oral para su examen antes oe oecioirse la aomision a trmite oe
la oemanoa ,inlormes periciales, lotogralias, grabaciones auoiovisuales, etc.,, siempre que,
obviamente, resulten pertinentes en el contexto oel motivo oe revision invocaoo.
La demanda ha de interponerse directamente ante la Sala Civil de la Corte Suprema de
Justicia, unico organo competente por la ley para conocer y oictar sentencia oe revision en este
mbito ,arts. 28.! y !7 CFCM,. Y oicha interposicion no tenor electos suspensivos sobre la
sentencia objeto oe revision, como precisa el art. 0 oel Cooigo, sino en la hipotesis oel art.
87 ,esto es, cuanoo concurra causa justincaoa, oebioamente alegaoa y apreciaoa como tal por
el tribunal, y se presta caucion sunciente para responoer oe los oanos y perjuicios oerivaoos
oe esa suspension,.
4.10.4.2. Admisin y alegaciones:
El Cooigo no senala naoa en torno a la lase oe aomision oe la oemanoa presentaoa, pero esta
se antoja ineluoible y no pueoe resultar simbolica ni lalta oe controles.
La Corte Suprema, como minimo, ha oe oepurar una vez reciba el escrito y oocumentos
anexos, la proceoencia lormal oe la accion, lo que incluye la posibilioao oe inaomision a
trmite oe la oemanoa oe revision: a, cuanoo la sentencia impugnaoa no este nrme, b, cuanoo
el proponente carezca oe legitimacion o oe gravamen ,porque la sentencia no le vincula, o
porque esta es oe absolucion a su lavor,, c, porque no se invoque uno oe los motivos previstos
en los arts. !1 o !2 oel Cooigo, o, o se interponga la oemanoa luera oe los plazos generales
o particulares ya citaoos, e, o bien no se acreoite la representacion juoicial y oelensa necesaria.
For el contrario, cualquier anlisis preliminar sobre la sunciencia oe los hechos oescritos yo
el examen oe lonoo oe la oocumental material en que se sustente el motivo ,aparte oe la
sentencia objeto oe revision, cuyo examen ha oe ser inmeoiato, a los electos ya inoicaoos,,
ha oe aparcarse en esta lase oel proceso, es oecir, no oebe oar lugar a una inaomision, sino
que la oemanoa oebe seguir su curso a reserva oe la valoracion nnal que cumpla la Corte
para resolver la revisin.
Asi pues, oice el Cooigo que una vez aomitioo el recurso, la Sala oe lo Civil oe oncio
requerir al tribunal oe proceoencia para que le remita tooo el expeoiente oel proceso
oe que se trate ,art. !7 CFCM,, emplazanoo a quienes lueron parte en el activa o
pasivamente ,aparte, claro, oel promovente oe la revision lo que no es necesario, o oe
sus eventuales causahabientes materiales ,quienes una vez personaoos, lo sern tambien
procesales,, otorgnooles un plazo oe cinco oias a caoa uno contaoos oesoe el siguiente
a su personacion, para lormular alegaciones en lo que convenga a sus intereses y siempre
relacionaoo con la pretension que se ha oeoucioo, la cual constituye el objeto exclusivo y
excluyente oe esta contienoa. No cabe por enoe ejercitar reconvenciones, ni peoir otros
628
pronunciamientos, aparte oe las costas que pueoan causarse aqui, que la estimacion o no
de la demanda de revisin.
Desoe esa optica, habrn quienes se personen para oelenoer la valioez oe la sentencia
impugnaoa, y otros para apoyar por el contrario su rescision, bien que en esta ultima hipotesis
venorn a ser meros coaoyuvantes sin pooer oecisorio real sobre la oemanoa oe revision.
Debern tooos hacerlo por escrito, cual si se tratase oe una contestacion a la oemanoa oel
proceso comun ,conlorme a los requisitos y lormalioaoes previstos en el proceso comun,.
4.10.4.3 Vista oral:
3.1.- Cumplioo el trmite oe otorgamiento oe un oerecho oe alegaciones a la parte oemanoaoa
en revision, y presentaoos los escritos o en su oelecto vencioo el plazo, oispone el art. !8
que se oar a las actuaciones la tramitacion establecioa para el proceso abreviaoo. La
remision a oicho proceoimiento, en un momento en el que ya se ha evacuaoo una lase escrita
oe alegaciones, implica que lo que queoa por sustanciar a virtuo oe su cauce se limita a la
celebracion oe la vista oral prevista con la nnalioao oel art. !28 oel Cooigo: esto es, no ya
para completar una ronoa oe alegaciones que como tal carece oe sentioo aqui, pues tooas las
partes oispusieron oe plazo sunciente para presentarla oe manera exhaustiva, sunciente y por
escrito, sino para que tenga lugar la prctica oe los meoios oe conviccion que convenga a la
oelensa oe caoa uno ,si es el oemanoante, para que complemente a la prueba oocumental e
inlormes periciales que ya aporto con su oemanoa,, y resulten pertinentes y utiles, en su caso
meoiante solicituo previa para oiligenciar citaciones oe peritos, testigos o partes, ex art. !28
inciso segundo CPCM.
3.2.- Una vez practicaoa la prueba servir tambien la auoiencia para una recapitulacion nnal
oe lo alegaoo, como recoge el art. !29 oel Cooigo, sin excluir que los Magistraoos oe la
Corte que presencien el acto pueoan requerir a los abogaoos las preguntas y aclaraciones
que proceoan, respecto oe alguno oe los extremos oe sus escritos o alegatos nnales previos.
3.3.- Termina este art. !8 oeoicaoo al proceoimiento, preceptuanoo que si se suscitaren
cuestiones prejuoiciales penales ourante la tramitacion oe la revision, se aplicarn las
normas generales establecidas en el presente cdigo. Con ello se hace referencia a toda
aquella prejuoicialioao que eventualmente pueoa suscitarse al socaire oe alguno oe los oatos
alegaoos, o oe las pruebas presentaoas, para apoyar la oemanoa oe revision: a, por ejemplo,
que los hechos que se alegan como constitutivos oel lrauoe oe la contraparte a electos
oel art. !1.! CFCM, resulten a su vez una calumnia y hayan oaoo pie -por oenuncia
oel olenoioo- a la apertura oe unas oiligencias penales oirigioas a aclarar la realioao oel
oelito oel art. 177 CF: esto abriria una prejuoicialioao penal oel art. !8 CFCM, a cuyas
reglas habria oe estarse, b, o que el oocumento o oocumentos que se oicen recuperaoos y
que resultan aparentemente oecisivos, ex art. !1.1 CFCM, son a su vez lalsos y se incoan
tambien actuaciones penales por ello. Hay que esperar a su resolucion.
Lo que sin embargo no signinca ese precepto, es que pueoa lormalizarse la oemanoa oe
revision sin aportarse los elementos oe conviccion justincativos oe ella, con el nn oe que
629
sea aomitioa a trmite poco menos que gratuitamente- a la espera oe pooer probar las
lalseoaoes penales que se exigen por ejemplo en el art. !1 CFCM, paralizanoo el proceso
oe revision hasta tanto recaiga un pronunciamiento penal al respecto ,vgr., hasta que se
oilucioe si la sentencia objeto oe revision se baso en una prueba lalsa, o se oicto bajo
cohecho, etc,. Nos hallariamos ante un lrauoe oe ley procesal que colapsaria la jurisoiccion
oe la Corte en esta seoe revisora, lo que se alejaria oe cualquier intencion legislativa
razonable. For eso insistimos en que la prejuoicialioao, que ha oe tratarse siempre oe
manera rigurosa y excepcional, tenor por objeto en su caso verincar la posible ilicituo
penal oe la prueba que se olrece como oemostrativa oe la causa oe revision, pero no la
prueba propiamente tal oe la revision, que salvo la oe carcter personal ,testigos, peritos,
que puoiera practicarse en la ulterior vista, oebe siempre olrecerse y entregarse al momento
de deducirse la demanda de revisin.
4.10.5 Decisin:
De la sentencia oe revision se ocupa el art. !9 oel Cooigo, regulanoo lo que se conoce
como el juicio rescinoente o oestructivo oe la cosa juzgaoa, a cargo oe la Corte Suprema, sin
prejuzgar la ley a su vez lo que pueoa ocurrir oespues -con la salveoao que ahora se oir- una
vez que, sienoo estimatorio el lallo oe revision, la contienoa llegue ulteriormente a reanuoarse
en el graoo jurisoiccional que corresponoa. Este segunoo, el llamaoo juicio rescisorio, oeviene
en este momento tooavia inexistente, aunque en la prctica pueoa preoecirse en muchos casos
su lgico desenlace.
Fues bien: para oictar su sentencia, la Corte Suprema oe Justicia habr oe valorar
entonces las alegaciones y pruebas que se le hayan presentaoo, sin estar vinculaoa por
pronunciamiento alguno oe la sentencia recurrioa, aunque si por las sentencias que se
hubieran oictaoo oeclaranoo las lalseoaoes yo oelitos objeto oe controversia. La Corte ha
oe ootar oe contenioo, en relacion con la situacion concreta oel oemanoante oe revision,
si concurre o no la luerza mayor ininterrumpioa, o su oesconocimiento no negligente ni
culpable oe la penoencia oel proceso, o si se oa la actuacion lrauoulenta oe la contraparte,
etc., en nn, los hechos legales que integran la causa oe revision, y oe acueroo con ello
acoroar o no la rescision oe la sentencia, interrumpienoo sus electos oe cosa juzgaoa.
Si se estima la oemanoa y se rescinoe entonces la sentencia, la Corte manoar que se expioa
certincaoo oe su resolucion para que las partes usen oe su oerecho segun les convenga, en el
proceso correspondiente.
Mas no se trata simplemente pues oe haberlo querioo asi el legislaoor, lo habria precisaoo-
oe retornar el caso al organo juoicial responsable para que oicte oe nuevo otra sentencia,
salvanoo tooo lo actuaoo en el proceoimiento oe que se trate, sino que se oecreta una reserva
oe acciones para que estas pueoan usarse en el proceso corresponoiente, lo que entrana
algo ms severo y extenso. Tengase en cuenta que la sentencia objeto oe revision pueoe ser la
oictaoa en la primera instancia o en un graoo superior: en esa meoioa, la sentencia estimatoria
oetermina la inencacia oe tooo lo actuaoo en la instancia oe que se trate y en las superiores a
esta, no alectanoo a las anteriores. Asi:
630
1.- Si la sentencia revisaoa lue oictaoa en apelacion no ser preciso repetir la primera
instancia, pero si tooa la segunoa y en su caso el proceoimiento oe casacion ulteriormente
seguioo contra aquella si tal casacion se interpuso, volvienoo a iniciarse la segunoa instancia
ante la Cmara competente
382
. Salvo, claro, que la parte que oevino recurrente en origen
oesista ahora oel recurso, en cuyo caso no se la pueoe obligar a sostenerlo por segunoa vez
si no quiere.
2.- Si la sentencia revisaoa ha sioo oirectamente la que recayo en casacion, algo inlrecuente
pero lactible, el unico proceoimiento que queoa sin electo es el propio oe casacion, no las
instancias precedentes
383
.
3.- Ahora bien, cuanoo oistintamente la sentencia contaminaoa es la oel Juzgaoo, lo que en
electo ocurrir muchas veces, el proceso en su totalioao queoa inutilizaoo al igual que la
sentencia oe primera instancia y la oe cualquier otra superior.
Las partes pueoen optar por no entablar oe nuevo la litis, o oeoucir oemanoa empezanoo asi
oesoe el principio, sin que se hallen amenazaoas por la posible consumacion en el interin oe
esos anos ya pasaoos, oe una caoucioao oe la accion o oe la instancia ni la prescripcion oe
oerechos, que se entienoen automticamente paralizaoos aunque sea en retroactivo- oesoe
el instante en que la ley garantiza a aquellas que pueoan usar oe su oerecho segun les
382 Asi por ejemplo, vease el lallo oe la STS, Sala Frimera, oe 2o oe junio oe 2007 ,recurso n !!200o,: Que
estimamos la oemanoa oe revision interpuesta por la representacion procesal oe Dna. Raquel y oeclaramos
la rescision oe la Sentencia nrme oictaoa por la Seccion Segunoa oe la Auoiencia Frovincial oe Leon el 22 oe
septiembre oe 2.003, en el Rollo num. 322 oel propio ano, oimanante oe los autos oe juicio oroinario num. o!!
oe 2.002 oel Juzgaoo oe 1` Instancia num. 3 oe la misma Capital. Asimismo acoroamos oevolver los autos y Rollo
oe apelacion al Tribunal oe que proceoen, a los que se acompanar certincacion oe esta resolucion a los electos
proceoentes. Devuelvanse el oeposito a la parte actora. No se hace especial imposicion oe costas por este juicio oe
revisin. Contra esta resolucin no cabe recurso alguno.
383 La STS, Sala Frimera, oe o oe lebrero oe 1993 ,recurso n 1021987,, conocienoo oe una oemanoa oe revision
contra Sentencia oe casacion oictaoa previamente por ella misma el 21 oe junio oe 198o, oeclaraba su estimacion
en los siguientes terminos: For tooas y caoa una oe las razones expuestas, y habioa cuenta oel inlorme oel
Ministerio Iiscal, proceoe oar lugar al presente recurso oe revision ,., y en su consecuencia rescinoir en su
totalioao la Sentencia oe esta Sala oe lecha 21-o-198o, oictaoa en el Recurso oe casacion num. o38198.
Entenoienoo que en ninguna oe las sentencias oictaoas en las instancias se tuvo en cuenta, ni lue oecisivo, el
oelecto oe lorma observaoo en las copias oel testamento que obraban en autos, proceoe expeoir testimonio oel
lallo oe esta resolucion, y oevolver los autos principales a la Auoiencia Territorial ,hoy Frovincial, oe Zaragoza
oe oonoe proceoen, para que a partir oe la resolucion oictaoa en apelacion las partes usen oe su oerecho segun
les convenga, tooo ello sin hacer expresa oeclaracion oe las costas causaoas, y con la oevolucion oel oeposito
constituioo. El testamento al que se hace relerencia habia sioo valoraoo por el TS en la sentencia oe casacion oe
198o a partir oe una copia en la que no nguraba la lecha oe otorgamiento oel acto, cuanoo ese oato si aparecia
en la escritura original, oecretanoo inoebioamente la nulioao oel titulo por esta circunstancia, oescubrienoose
oespues el error, lo que provoco la interposicion oe la oemanoa oe revision a la postre estimaoa.
En ejecucion oe la STS oe revision, la propia Sala oe lo Civil oicto una segunoa Sentencia oe Casacion el 12 oe
mayo oe 1998, ms oe cinco anos oespues oe estimarse oicha revision ,y ooce anos oe la primera oe casacion,,
retraso que se explica, segun recueroa la Sala, la rescision repone a las partes en la situacion jurioica anterior,
asi, ,., La Sentencia oe esta Sala, oe revision, oe o lebrero 1993, manoo oevolver los autos a la Auoiencia oe
Zaragoza para que a partir oe la resolucion oictaoa en apelacion ,su Sentencia oe 7 marzo 198, las partes usen
oe su oerecho segun les convenga. Electivamente, las partes lo utilizaron lormulanoo nuevo recurso oe casacion
contra tal sentencia, el cual lue tenioo por preparaoo por la Auoiencia y aomitioo por esta Sala, oe acueroo con
el inlorme oel Ministerio Iiscal, el cual habia oictaminaoo contra la aomisibilioao oe los primeros cinco motivos
y la admisin de los restantes.
631
convenga. Esto es, oe manera similar a como puoieron hacerlo en la lecha en que se abrio
en origen oicha primera instancia o en su caso la que corresponoa, si se revisa sentencia oe
apelacin o casacin.
El hecho oe que la ley no apueste por la conservacion oe los actos limitnoose a rescinoir
la sentencia sino que erraoica la valioez oe tooo el proceoimiento en tal instancia o graoo
jurisoiccional y en los ulteriores, tiene que ver con la percepcion oe que al margen oe que se
haya pooioo localizar e ioentincar la anomalia, el proceso aparece oanaoo por una activioao
juoicial cognitiva que se revela torcioa o oelectuosa, porque permitio luera impregnaoa por
la inoelension, la lalseoao o el lrauoe.
No se trata simplemente oe quitar o poner pruebas, se trata oe limpiar el proceso en el que ha
brotaoo la causa oe injusticia maninesta o la inoelension que nunca oebio prooucirse, situanoo
la curacion en esta instancia y cualquier graoo jurisoiccional posterior.
!.- Fero aovertiamos antes que la no injerencia en el oevenir oel proceso luturo a que conouce
la sentencia estimatoria oe la revision no era total, queoanoo asi sujeta a una reserva, y es la
que preve el mismo art. !9 CFCM: en oicho proceso habrn oe tomarse como base, sin que
puedan ser discutidas las declaraciones hechas en la sentencia de revisin.
La regla resulta evioente, no solo por los obvios electos oe cosa juzgaoa lormal y material que
emanan oel lallo oe revision, sino porque precisamente oe esta lorma se garantiza que no
volver a repetirse la irregularioao que ha traioo consigo la rescision que se oeclara.
.- Iinalmente, y en sentioo contrario a lo expuesto, si la Corte oicta sentencia oesestimatoria
oe la revision queoar connrmaoa la valioez oe la resolucion juoicial impugnaoa, cuyos
electos oe cosa juzgaoa se mantenorn intactos, oebienoose conoenar aoems en costas al
recurrente por las causaoas en este proceso oe revision ,art. !9, inciso segunoo CFCM,.
BIBLIOGRAFA:
ARAGONESES, FEDRO y GISBERT, MARTA: La apelacin en los procesos civiles: antecedentes,
legislacin, doctrina, jurisprudencia y formularios, Thomson Reuters Aranzaoi, segunoa eoicion,
Cizur Menor, 2008, CABANAS GARCIA, Juan Carlos: La Valoracin de las pruebas y su control
en el proceso civil: Estudio dogmtico y jurisprudencial, Trivium, Maorio, 1992, CALAMANDREI,
Piero: La casacin civil, 3 vols., Bibliogrnca Argentina, Buenos Aires, 19!, LOFEZ
SANCHEZ, Javier: El iotr/ .oo.iool, Civitas, Maorio, 2002, MARTIN BRANAS, Carlos:
El recurso de casacin civil por infraccin de las normas que rigen los actos y garantas procesales; anlisis
de la doctrina del Tribunal Constitucional y del Supremo, McGraw Hill, Maorio, 1997, MONTERO
AROCA, Juan y ILORS MATIES, Jose: El recurso de casacin civil: casacin e infraccin procesal,
Tirant Lo Blanch, Valencia, 2009, MUERZA ESFARZA, Julio Javier: El motivo 1 del artculo
1962 de la LEC de 1881 y su evolucin, EUNSA, Famplona, 198o, SIERRA GIL DE LA
CUESTA, Ignacio, y otros: Los recursos de casacin y extraordinario por infraccin procesal doctrina de
632
la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la nueva Ley de enjuiciamiento civil, Bosch, Barcelona, 2002,
SIGUENZA LOFEZ, Julio: Lo r.iio c oto.io fro o l r. .i.il, Aranzaoi Thomson
Reuters, Cizur Menor, 2007.
633
LIBRO QUINTO
LA EJECUCIN FORZOSA
TITULO FRIMERO
Santiago Garderes
SUMARIO: I. Introouccion: caracteristicas generales oe la ejecucion. II. El
oerecho lunoamental a la ejecucion oe la sentencia. III. Frincipios oe la ejecucion
lorzosa. IV. Titulos oe ejecucion. V. Competencia. VI. Las partes en la ejecucion.
VII. Solicituo oe ejecucion, oespacho oe ejecucion y notincacion al ejecutaoo. VIII.
Oposicion a la ejecucion. IX. Suspension oe la ejecucion. X. Ejecucion contra el
Estado.
INTRODUCCIN: CARACTERSTICAS GENERALES DE LA EJECUCIN.
El libro quinto oel Cooigo Frocesal Civil y Mercantil, oestinaoo a la ejecucion lorzosa,
se compone de ciento cuarenta y nueve artculos divididos en cuatro ttulos: el primero
contiene las oisposiciones generales, que comprenoen los principios oe la ejecucion lorzosa,
la enumeracion oe los titulos oe ejecucion, las reglas oe competencia, la regulacion oe las
partes, los requisitos oe la solicituo oe ejecucion, el proceoimiento ,oespacho oe ejecucion,
notincacion, eventual oposicion oel ejecutaoo,, la suspension oe la ejecucion, y la ejecucion
contra el Estaoo, el titulo segunoo regula la ejecucion provisional, el tercero, la ejecucion
oineraria, y el titulo cuarto, la ejecucion oe obligaciones oe hacer, no hacer y oar cosa
determinada.
La regulacion oe la ejecucion lorzosa en el nuevo Cooigo, se inspira lunoamentalmente en
la Ley oe Enjuiciamiento Civil espanola, y reneja un vasto cuerpo normativo, mooerno y
aoecuaoo a las exigencias oe encacia oe la tutela jurisoiccional, que procuran la electiva
satislaccion oel oerecho oel acreeoor oeclaraoo por sentencia nrme. Se trata, en oennitiva,
oe un autentico sistema oe ejecucion, que contiene relerencias a los principios, los sujetos
,tribunal, partes y terceros,, los actos procesales y la estructura o proceoimiento, que a su vez
se oivioe en varias categorias en luncion oel tipo oe ejecucion.
Las caracteristicas ms relevantes oel nuevo mooelo oe ejecucion, consisten en la enumeracion
oe los titulos oe ejecucion -oistinguienoolos oe los titulos ejecutivos-, la regulacion oe la
oposicion oel ejecutaoo, la ejecucion provisional, y la ampliacion oe los meoios o instrumentos
oe ejecucion, que no se limitan al remate.
En terminos similares, la ooctrina espanola ha oestacaoo como principales relormas oe
la L.E.C. en materia oe ejecucion, la regulacion oe la ejecucion provisional y las meoioas
634
tendientes a la localizacin de bienes del deudor. As resulta de un estudio presentado en el
marco oe la relorma procesal civil oe El Salvaoor, que contempla las similituoes entre ambos
sistemas normativos, especialmente en lo relativo a la ejecucion lorzosa oe sentencias, en el
que esencial y principalmente, se oestacan oos oe las relormas que representan noveoaoes
relevantes en el tema oe la ejecucion, como en una oe ellas el propio legislaoor reconoce: nos
referimos a la reforma de la ejecucin provisional, oe un laoo, y oe otro, a la prevision
por vez primera en el proceso civil espaol de medidas tendientes a la localizacin de
bienes en el momento oel embargo, oirigioas lrente al oeuoor, organo juoicial y terceros,
en las tareas oe busqueoa oe bienes a electo oe lograr la materializacion oe la conoena.
38!
El C.F.C.M. plantea un cambio lunoamental en lo relativo a la ejecucion lorzosa, al regular,
como ya hemos oicho, un autentico sistema oe ejecucion. Comparaoa incluso con normas
recientes, como la Ley Frocesal oe Iamilia, se observa que la nueva legislacion procesal
civil y mercantil es ms completa y noveoosa, abarcanoo institutos que no estaban previstos
anteriormente.
Desoe una perspectiva conceptual, la ejecucion -en su acepcion comun- aluoe a la ioea
oe poner por obra algo, en otras palabras, realizar, hacer, cumplir. Ese cumplimiento,
en terminos procesales, est relerioo a un manoato, contenioo en la sentencia o en otras
resoluciones juoiciales. A lalta oe cumplimiento voluntario oel obligaoo, el acreeoor
pueoe solicitar la ejecucion lorzaoa, acuoienoo a los tribunales para obtener, meoiante un
proceoimiento coercitivo, la satislaccion oe su interes.
Como veremos, la ejecucion lorzosa se limita a las sentencias oe conoena, es oecir, aquellas
que contienen un manoato oirigioo al oeuoor, oe pagar una suma oe oinero, hacer o no hacer
algo, o oar algo oistinto oel oinero, las sentencias meramente oeclarativas y las constitutivas,
no requieren una activioao posterior oe ejecucion, en el sentioo oe proceoimiento coercitivo
oirigioo contra el oeuoor, sin perjuicio oe eventuales actos materiales oe ejecucion, en un
sentioo amplio, como el registro o anotacion oe la sentencia.
El articulo 9 oel C.F.C.M. lo aclara, senalanoo que no se oar curso a ninguna solicituo
oe ejecucion lorzosa respecto oe las sentencias oe mera oeclaracion o oe las sentencias
constitutivas, sin perjuicio oe que se inscriban o anoten en los registros publicos cuanoo por
su contenioo lo requieran.
La coercion constituye una caracteristica oe la ejecucion, aspecto al que aluoia COUTURE
al caracterizar la ejecucion lorzaoa, en los siguientes terminos: La coercion permite algo
que hasta el momento oe la cosa juzgaoa o oel titulo ejecutivo era jurioicamente imposible: la
invasion en la eslera inoivioual ajena y su translormacion material para oar satislaccion a los
intereses oe quien ha sioo oeclaraoo triunlaoor en la sentencia. Ya no se est en presencia oe
un obligaoo, como en la relacion oe oerecho sustancial, sino en presencia oe un subjectus, oe
un sometioo por la luerza coercible oe la sentencia.38
38! Ochoa, Virtuoes, La ejecucion oe sentencias, en La oralioao en la relorma legal oe El Salvaoor, ps. 3 y ss.
38 Couture, Eouaroo J., Iunoamentos oe Derecho Frocesal Civil, Depalma, 1997, ps. !37 y ss.
635
Tales anrmaciones pueoen merecer alguna renexion aoicional, a la luz oe la normativa
comentaoa y oe la evolucion que ha experimentaoo, en general, la ejecucion lorzaoa. Fueoe
senalarse, en electo, que la coercion no es manilestacion exclusiva oe la cosa juzgaoa, puesto
que, en muchos sistemas procesales mooernos, entre los que cabe incluir al C.F.C.M., se preve
la ejecucion provisional oe las sentencias que no han pasaoo aun en autorioao oe cosa juzgaoa,
por otra parte, se aomite tambien la ejecucion oe provioencias cautelares, a traves oel mismo
proceoimiento previsto para la ejecucion oe sentencias nrmes. La situacion oel ejecutaoo,
oescripta a partir oe la ioea oe sujecion o sometimiento a la sentencia, esencialmente correcta,
oebe complementarse con la relerencia a las garantias que, aun en esa situacion, tutelan el
oerecho oe oelensa oel ejecutaoo, y que el nuevo Cooigo recoge al regular los motivos oe
oposicion, renejanoo un aoecuaoo equilibrio entre el oerecho a la ejecucion y el oerecho oe
defensa.
Insistienoo en el punto, alli resioe, en oennitiva, la principal oincultao oe tooo sistema oe
ejecucion, oerivaoa oe la tension natural entre exigencias contrapuestas: por un laoo, las
oerivaoas oel oerecho a la ejecucion, que procuran la abreviacion oel proceso y la limitacion
o supresion oel oebate en esta etapa procesal, y por otro laoo, las exigencias oerivaoas oel
oerecho oe oelensa o principio oe contraoiccion, que procuran asegurar al ejecutaoo una
razonable oportunioao oe oelensa lrente al pooer coactivo ejercioo meoiante la jurisoiccion.
Se trata, inouoablemente, oe oos oerechos lunoamentales, que integran la nocion oe oebioo
proceso. El proceso no brinoa las garantias necesarias, si no asegura al acreeoor el oerecho
a ejecutar la sentencia que lo lavorece, pero tampoco estaremos ante un oebioo proceso, si
la ejecucion se conouce oe mooo tal que prive al ejecutaoo oel oerecho oe oelensa en esta
crucial etapa, en la que estn en juego sus oerechos patrimoniales oe un mooo ms oirecto e
inmeoiato que en el proceso o etapa oeclarativa o cognoscitiva.
El CFCM resuelve con acierto la natural tension entre las exigencias oe celerioao y oe oelensa,
meoiante un proceoimiento gil y ootaoo oe instrumentos convenientes oe tutela oel acreeoor
,averiguacion oe bienes, varieoao oe meoios oe realizacion, etc.,, sin oesmeoro oel oerecho
oe oelensa oel ejecutaoo, que poor oponerse a la ejecucion aleganoo los motivos previstos
en la ley.
Uno oe los ejes oel equilibrio que caracteriza la regulacion oel nuevo Cooigo, consiste en
la prevision oel electo no suspensivo oe la oposicion, respecto oel trmite oe la ejecucion
,art. 80,, lo que procura evitar la utilizacion oe los meoios oe oelensa con nnes meramente
oilatorios, cuestion oe prioritaria relevancia en esta etapa oel proceso.
No habremos de ingresar en el conocido debate terico acerca de la autonoma del proceso
oe ejecucion, aspecto que en oennitiva, resultar oel marco normativo que se analice. Sin
perjuicio oe ello, pueoe senalarse que la especialioao oe la ejecucion lorzosa, no obsta al
carcter unitario oe la potestao jurisoiccional, que no se limita a la oeclaracion oel oerecho
,juzgar,, sino que comprenoe tambien la ejecucion oe los manoatos ,hacer ejecutar lo
juzgaoo,.
636
COUTURE lo explica con su habitual clarioao, anrmanoo que la ejecucion resulta ser la
etapa nnal oe un largo itinerario. En el proceso humano que consiste en saber, querer y
obrar, la ejecucion corresponoe al ultimo tramo. En el proceso juoicial tambien se comienza
por saber los hechos y el derecho mediante el contradictorio de ambas partes y por obra
oel juez, luego este oecioe, esto es, quiere en sentioo jurioico, a cuyo querer se asigna una
encacia especial, y por ultimo, obra, esto es, asegura prcticamente el resultaoo oe la obra
intelectual y volitiva, meoiante las oiversas lormas exigioas por el contenioo mismo oe la
sentencia. Y agrega lo siguiente: La activioao jurisoiccional se cumple tanto meoiante la
activioao oe conocimiento como meoiante la activioao oe coercion. Un concepto que tome
este problema en tooos sus instantes, oesoe el primero al ultimo, oebe reconocer que existe una
unioao lunoamental entre tooos los momentos oe la jurisoiccion, tanto en los oeclarativos, o
cognoscitivos, como en los ejecutivos.
386
Sin ouoa, la ejecucion no pueoe comprenoerse en lorma aislaoa, oespojaoa oe la activioao oe
juzgamiento que caracteriza lunoamentalmente la labor jurisoiccional. Desoe esa perspectiva,
no cabe concebir a la ejecucion lorzosa como una lase o etapa procesal limitaoa a la
realizacion oe actos materiales oe ejecucion, como el embargo y posterior remate, el juez oe la
ejecucion nunca pieroe su luncion oe juzgamiento, que preceoe siempre a los actos materiales
oe ejecucion. Citanoo nuevamente la opinion oe COUTURE, pueoe anrmarse lo siguiente:
Aunque examinaoos aislaoamente, conocimiento y ejecucion parecen lunciones antagonicas
oel oroen jurioico, lo cierto es que, en el oerecho oe los paises hispanoamericanos, ambas
activioaoes interneren reciprocamente y se complementan en lorma necesaria. Virtualmente
tooo proceso oe ejecucion lleva consigo etapas o elementos oe conocimiento. . En el oroen
oel oerecho, ejecucion sin conocimiento es arbitrariedad; conocimiento sin posibilidad de
ejecutar la oecision, signinca hacer ilusorios los nnes oe la luncion jurisoiccional.
En terminos similares ha expuesto FALACIO la relacion entre conocimiento y ejecucion
387
:
El objeto oel proceso oe ejecucion consiste, lunoamentalmente, en mooincar una situacion
oe hecho existente a nn oe aoecuarla a una situacion jurioica resultante, sea oe una
oeclaracion juoicial o oe un reconocimiento consignaoo en un oocumento al que la ley
asigna luerza ejecutiva. Ya no se trata, como en el proceso oe conocimiento, oe obtener un
pronunciamiento acerca oe un oerecho oiscutioo, sino oe actuar, oe traoucir en hechos reales
un oerecho que, pese a haber sioo juoicialmente oeclaraoo o voluntariamente reconocioo,
ha queoaoo insatislecho. En otras palabras, pueoe oecirse que en la base oe tooo proceso oe
ejecucion se encuentra un oerecho ya cierto o presumiblemente cierto, cuya satislaccion se
tienoe a asegurar meoiante el empleo oe la luerza. De mooo que la coaccion, como elemento
oe la activioao jurisoiccional, oesempena en este tipo oe proceso un papel preponoerante.
CARNELUTTI lo ha oestacaoo con clarioao al poner oe maninesto la oiversa materia oel
proceso oe conocimiento y oel proceso ejecutivo. No seria temerario subrayar esa oilerencia
oice- meoiante la antitesis entre la razon y la luerza: en realioao, aquella es el instrumento
oel proceso jurisoiccional ,oe conocimiento,, y esta, el oel proceso ejecutivo. De ese mooo
386 Couture, E., ob cit.
387 Falacio, Lino E., Manual oe Derecho Frocesal Civil, Abeleoo-Ferrot, Buenos Aires, 1` eoicion.
637
agrega- se comprenoe tambien la suboroinacion normal oel segunoo al primero: hasta que no
se haya establecioo la razon, no oebe ser usaoa la luerza.
La pretension ejecutiva reviste, por ello, en cuanto a sus electos, una caracteristica que
la oilerencia oe la pretension que origina un proceso oe conocimiento. Mientras que esta
ultima proouce, como electo inmeoiato, la posibilioao oe que el sujeto pasivo la contraoiga
meoiante el planteamiento oe oposiciones oe cualquier inoole, la pretension ejecutiva incioe
inmeoiatamente sobre el patrimonio oel oeuoor, sin que sea necesaria la previa provocacion
oel contraoictorio. De manera que el mero planteamiento oe la pretension ejecutiva es
susceptible oe provocar el empleo oe meoioas coactivas sobre los bienes oel sujeto pasivo, sin
perjuicio oe que este, en una etapa ulterior oe conocimiento, oeouzca ciertas y oeterminaoas
oposiciones al progreso oe la ejecucion.
En cuanto a los presupuestos oe la ejecucion lorzosa, si bien los criterios ooctrinarios pueoen
variar, suelen mencionarse los siguientes: un titulo oe ejecucion, la iniciativa oe parte y la
existencia oe un patrimonio ejecutable. Aunque, en realioao, la existencia oe un patrimonio
ejecutable no es un presupuesto necesario oe tooa ejecucion, si pensamos en algunas
mooalioaoes oe ejecucion que no suponen, al menos inicialmente, una injerencia oirecta en
el patrimonio oel ejecutaoo meoiante embargo oe sus bienes u otra meoioa coactiva similar.
Como se ha explicaoo traoicionalmente, el titulo oe ejecucion se requiere por aplicacion
del precepto nulla executio sine titulo, mientras que la iniciativa oe parte es inoispensable por
aplicacin del principio ne procedat iudex x ff.i.
Ambos aspectos se encuentran renejaoos en la regulacion oe la ejecucion lorzosa en el nuevo
Cooigo. En relacion a la iniciativa oe parte, resulta claro que no poor el juez iniciar oe
oncio la ejecucion, lo que constituye, en oennitiva, una garantia que preserva la separacion
oe lunciones tambien en esta etapa procesal, lo cual no obsta a la iniciativa que la ley connere
al juez para la realizacion oe oeterminaoas activioaoes oe ejecucion, o para la averiguacion
oe bienes oel ejecutaoo con arreglo a lo oispuesto en el articulo o12, una vez promovioa la
ejecucion por el interesaoo.
Las caracteristicas generales oe la ejecucion lorzaoa, pueoen sintetizarse, siguienoo el
oesarrollo traoicional sobre el punto, con la relerencia a la limitacion oel contraoictorio y el
aumento de los poderes del tribunal.
La limitacion o atenuacion oel contraoictorio, resulta oe la enunciacion oe los motivos oe
oposicion que pueoe hacer valer el ejecutaoo, una vez notincaoo oel oespacho oe ejecucion
,art. 79,. Como veremos, la ley reconoce al ejecutaoo el oerecho oe oelensa, que poor
ejercitar lormulanoo oposicion a la ejecucion, pero limita ese oerecho en lorma razonable,
senalanoo los concretos motivos en los que poor lunoar tal oposicion.
A lo que se agrega el electo no suspensivo oe la oposicion ,art. 80,, al que ya hemos hecho
relerencia, basta con reanrmar la conveniencia oe esa regla, a nn oe evitar la oposicion con
nnes meramente oilatorios, tan lrecuente en esta etapa oel proceso. Desoe esa perspectiva, la
638
solucion oel C.F.C.M. mejora sustancialmente la prevista en el Cooigo Mooelo y en el C.G.F.
uruguayo, en los que, a lalta oe esa regla, la oposicion oel ejecutaoo oetermina la suspension
oe la ejecucion, que recien poor ser retomaoa meoiante los actos preparatorios oel remate,
una vez resuelta la oposicion por sentencia nrme.
La mayor injerencia oel tribunal ourante la ejecucion lorzosa, resulta oe los pooeres que la ley
le connere para la oireccion oel proceso y, particularmente, para asegurar la electiva vigencia
oe sus manoatos, asi como para la averiguacion oe los bienes oel ejecutaoo.
Los oistintos tipos oe ejecucion en el nuevo Cooigo, se organizan oe acueroo a los
lineamientos traoicionales, que oistinguen entre la ejecucion oe conoenas oinerarias, ejecucion
oe obligaciones oe hacer, no hacer y oar cosa oistinta oel oinero.
5.2 EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA EJECUCIN DE LAS SENTENCIAS
Como ha anrmaoo OCHOA
388
, si hay una lase oonoe la electivioao oe la justicia se
encuentra especialmente en entreoicho, oicha lase es la oe la ejecucion lorzosa oe la sentencia.
Si el litigante que tras el peregrinaje oel proceso obtiene una sentencia lavorable no ve
nnalmente satislecho su oerecho, no pueoe hablarse oe electivioao ni oe encacia oel sistema.
Sus renexiones, relerioas al marco normativo espanol, renejan la trascenoencia oel sistema
oe ejecucion lorzosa en un Estaoo oe Derecho: La ejecucion oe las sentencias -en si misma
consioeraoa- es una cuestion oe capital importancia para la electivioao oel Estaoo social y
oemocrtico oe Derecho que proclama la Constitucion art. 1-, que se reneja en la sujecion
oe los ciuoaoanos y pooeres publicos a la Constitucion y al resto oel oroenamiento jurioico,
cuya electivioao en caso oe connicto- se proouce normalmente por meoio oe la actuacion oel
Fooer Juoicial, que nnaliza con la ejecucion oe sus sentencias y resoluciones nrmes. For ello,
oilicilmente pueoe hablarse oe la existencia oe un Estaoo oe Derecho cuanoo no se cumplen
las sentencias y resoluciones juoiciales nrmes.
En su opinion, plenamente compartible, la ejecucion representa el meoioor ms real sobre el
luncionamiento oe la justicia, a lo cual se anaoe el hecho oe que el propio sistema oe ejecucion
va a poner en entreoicho la electivioao oe la tutela juoicial que el Estaoo, a traves oe jueces y
tribunales, est encargaoo oe procurar.
La preocupacion por la ejecucion oe las sentencias es una constante en la ooctrina
iberoamericana. En un estudio de derecho comparado sobre los sistemas iberoamericanos de
ejecucion oe sentencias, OTEIZA y SIMON anrman que la atencion a la virtual ejecucion
en tiempo razonable se concibe muchas veces como elemento integrante de la nocin de
oebioo proceso o oel oerecho a la tutela juoicial electiva, pues el acceso a la justicia no se
concreta meramente con obtener una oeclaracion que inoique que asiste razon al justiciable,
sino que ella se logra con la real actuacion oel contenioo oe aquel oerecho.
388 Ochoa, V., ob. cit.
639
Aluoienoo al oerecho espanol, se ha concluioo que el oerecho a la ejecucion oe las sentencias
integra el oerecho lunoamental a la tutela juoicial electiva: El articulo 2! oe la Constitucion
espanola garantiza a tooo justiciable el oerecho lunoamental a la tutela juoicial electiva en
el ejercicio oe sus oerechos e intereses legitimos. Ello comporta, en palabras oel Tribunal
Constitucional, el oerecho a la ejecucion oe las resoluciones juoiciales, pues solo asi se evita
que se conviertan en meras oeclaraciones oe intenciones sin virtualioao alguna.
389

La relerencia a la ejecucion como un oerecho lunoamental, pueoe encontrarse en oiversos
lallos oel Tribunal Constitucional espanol, que ya oesoe su sentencia 321982 sento las
bases para anrmar que una tutela juoicial electiva rectamente entenoioa se integraba con el
cumplimiento oe las resoluciones juoiciales
390
. En ese lallo, el T.C. concluye que el oerecho
a la tutela electiva que el art. 2!.1 oe la Constitucion consagra no agota su contenioo en la
exigencia oe que el interesaoo tenga acceso a los Tribunales oe Justicia ,., ni se limita a
garantizar la obtencion oe una resolucion oe lonoo lunoaoa en oerecho ,.,. Exige tambien
que el lallo juoicial se cumpla, y que el recurrente sea repuesto en su oerecho y compensaoo,
si hubiere lugar a ello, por el oano sulrioo.
391
Al respecto, OCHOA
392
concluye que la ooctrina asi establecioa por el Tribunal
Constitucional marca, a partir oe la aluoioa sentencia, un hito importante en la connguracion
oel oerecho a la ejecucion oe las sentencias que queoa integraoo, oesoe entonces, como
contenioo esencial oentro oel art. 2!.1 oe la Constitucion como una manilestacion oe la
electivioao oe la tutela juoicial . En consecuencia, al litigante que obtiene una sentencia
lavorable le ampara un oerecho subjetivo oe carcter lunoamental a la ejecucion oe la
resolucion, una vez que la misma ha alcanzaoo nrmeza . El obligaoo cumplimiento oe lo
acoroaoo por los Jueces y Tribunales, en el ejercicio oe la potestao jurisoiccional, es una oe
las ms importantes garantias para el luncionamiento y oesarrollo oel Estaoo oe Derecho.
Los argumentos oel Tribunal Constitucional espanol y oe la ooctrina citaoa, en cuanto
anrman la naturaleza lunoamental oel oerecho a la ejecucion oe las sentencias como vertiente
oel oerecho a la tutela juoicial electiva, resultan vlioos tambien en el sistema constitucional
salvaooreno, una vez aomitioo en su seno este ultimo oerecho o garantia.
Desoe otra perspectiva, la ejecucion oe las sentencias se vincula con uno oe los caracteres que,
para una trascenoente corriente oel pensamiento jurioico, oennen a la norma jurioica como
un oroen coactivo y permiten oilerenciarla oe otras leyes sociales ,moral, religion,. De acueroo
a la opinion oe KELSEN, en una regla oe oerecho la consecuencia imputaoa a la conoicion
es un acto coactivo que consiste en la privacion, lorzaoa si es necesario, oe bienes tales como
389 Fico I Junoy, Joan, La ejecucion provisional en Espana, Derecho Frocesal. XXI Jornaoas Iberoamericanas,
Universioao oe Lima, 2008, ps. o81 y ss.
390 Ochoa, Virtuoes, Tutela juoicial electiva y ejecucion oe sentencias, Revista Uruguaya oe Derecho Frocesal,
!200!, ps. 379 y ss.
391 Tribunal Constitucional espanol, S. 321982. Esta y tooas las sentencias que se citan oel T.C.E. pueoen
consultarse en el website oel Tribunal: www.tribunalconstitucional.es, o a traves oe la base oe oatos oel Boletin
Oncial oel Estaoo espanol: www.boe.estc, ingresanoo el numero y ano oe la sentencia.
392 OCHOA, V., ob. cit., ps. 38!-38.
640
la vioa, la libertao o cualquier otro valor, tenga o no contenioo economico. Este acto coactivo
se llama sancion. En el marco oe un oerecho estatal la sancion se presenta bajo la lorma oe
una ejecucion lorzaoa .. Y agrega: para que una norma pertenezca a la eslera oel oerecho
es necesario que oenna la conoucta que constituye la conoicion oe una sancion y oetermine
esta sancion . Una norma que se limitara a imponer ,una, obligacion . seria incompleta,
oaoo que no inoicaria cul es la sancion en caso oe violacion oe esta obligacion. Debe ser, por
lo tanto, completaoa para convertirse en una veroaoera norma jurioica.
393
En sintesis, se anrma el carcter lunoamental oel oerecho a la ejecucion oe las sentencias
juoiciales nrmes, como manilestacion o vertiente oel oerecho lunoamental a la tutela
jurisoiccional electiva.
Tratnoose, pues, oe un oerecho lunoamental reconocioo en la Constitucion, no pueoe ser
oesconocioo legalmente, aun cuanoo eventualmente pueoa ser limitaoo por razones oe interes
general.
En cuanto al alcance oel oerecho a la ejecucion oe las sentencias, se ha anrmaoo en el marco
oel sistema procesal espanol, que la ejecucion oebe realizarse en los propios terminos oe la
sentencia, oe acueroo con el lallo, que es el que contiene el manoato oe cumplimiento oe la
misma, sin posibilioao oe mooincarlo. En consecuencia, si un Tribunal se aparta sin causa
justincaoa oe lo previsto en el lallo oe la sentencia que est ejecutanoo, o introouce una
cuestion nueva no contenioa en oicho lallo, est vulneranoo el articulo 2!.1 C.E. y, por tanto,
es nula la resolucion en que se opera esa mooincacion.
39!
En terminos similares, analizanoo el alcance oel oerecho lunoamental a la ejecucion oe las
sentencias en la L.E.C. espanola, OCHOA
39
seala lo siguiente:
Se recoge en primer lugar, como requisito esencial el cumplimiento oe las resoluciones
juoiciales nrmes en sus propios terminos, lo cual conlleva como presupuesto logico siguienoo
la jurispruoencia constitucional a la exigencia oe la intangibilioao oe las resoluciones juoiciales
y oe las situaciones jurioicas por ellas oeclaraoas ,SSTC 8o200, 190200!, 172002,
1372001, 10o1999, 121990,. Ello trascienoe y oetermina el contenioo y alcance propio oe
este oerecho lunoamental ya que establece el TC que mientras que el oerecho a la ejecucion
oe lo juzgaoo es obligaoa consecuencia oe la necesaria encacia oe la tutela juoicial, el oerecho
a que esa ejecucion se lleve a cabo en sus propios terminos, es oecir, con sujecion al principio
oe inmooincabilioao oe lo juzgaoo, se traouce en un oerecho subjetivo oel justiciable que
actua como limite y lunoamento que impioe que los Jueces y Tribunales pueoan revisar las
sentencias y oems resoluciones al margen oe los supuestos taxativamente previstos en la ley
,S. T.C. 172002,.
393 KELSEN, Hans, Teoria pura oel oerecho, EUDEBA, 1973, ps. 70 y 77.
39! Fico I Junoy, J., ob. Cit.
39 Ochoa, Virtuoes, ob. cit.
641
En aras oe lograr la anhelaoa encacia, se preve, en segunoo lugar, el oeber oe los organos
juoiciales oe aooptar cuantas meoioas sean necesarias para el estricto cumplimiento oel lallo
. En purioao, solo en el supuesto oe que el organo jurisoiccional aoopte las meoioas con la
intensioao necesaria para lograr el cumplimiento oe las resoluciones juoiciales, el oerecho
a la tutela juoicial electiva se habr satislecho totalmente.
En consecuencia, corresponoe a los organos jurisoiccionales la oeterminacion oe las meoioas
proceoentes para asegurar el cumplimiento y electivioao oe sus resoluciones, por lo que no es
aventuraoo anrmar que, si los organos juoiciales se abstienen, sin causa justincaoa, oe aooptar
oichas meoioas, o se apartan injustincaoamente oel lallo, se vulnera el oerecho a la ejecucion
oe las sentencias, y surge a lavor oel particular un oerecho oe reparacion.
Ahora bien, la obligacion oel organo juoicial no se satislace con la mera aoopcion oe las
meoioas, sino que estas habrn oe aooptarse con la intensioao necesaria, oe lorma energica
y eligienoo las ms aoecuaoas, oe lorma tal que si no luera realizaoa su activioao bajo estos
parmetros por el organo juoicial, con inoepenoencia oe la prontituo en su aoopcion, tambien
en este caso se vulneraria el art. 2!.1 C.E. ,STC 298199!, oe 1! oe noviembre,.
El oerecho a la ejecucion poor estar sujeto a limites razonables, impuestos en consioeracion
al interes general. Asi, el T.C. en su sentencia 732000 establece que cuanoo el legislaoor
imponga requisitos o limitaciones al ejercicio oel oerecho lunoamental, su legitimioao
constitucional habr oe ser examinaoa para comprobar si responoen a razonables nnalioaoes
oe proteccion oe valores, bienes o intereses constitucionalmente protegioos y guaroan oebioa
proporcionalioao con oichas nnalioaoes, lo cual signinca que sern inconstitucionales,
por vulneracion oel oerecho lunoamental, aquellos requisitos, lormalioaoes y limitaciones
que comprometen su ejercicio oe tal lorma que no resulten comprensibles a la luz oe una
ponderacin razonable y proporcionada de los valores acogidos en la Constitucin.
39o

En opinion oe OCHOA, inembargabilioaoes oe bienes publicos y supuestos oe inejecucion
representan los limites ms comunes que suelen presentarse en la lase oe ejecucion y que, en
oeterminaoos supuestos, representan limitaciones injustincaoas y, por tanto, poorian vulnerar
y atentar a la tutela juoicial oel 2!.1 CE en su manilestacion oe la ejecucion oe sentencias..
397
5.3 PRINCIPIOS DE LA EJECUCIN FORZOSA
El capitulo primero oel titulo relerioo a las oisposiciones generales oe la ejecucion lorzosa,
establece los principios oe la ejecucion, que se concretan en los siguientes enunciaoos: el acceso
a la ejecucion lorzosa, o oerecho a la ejecucion ,art. 1,, el principio oe completa satislaccion
oel ejecutante ,art. 2,, y las reglas sobre prescripcion oe la pretension oe ejecucion.
39o Ochoa, V., ob. cit., p. 388.
397 Cle.: Ochoa, V., ob. cit.
642
El oerecho a la ejecucion oe las sentencias, resulta oe lo oispuesto en los articulos 1
y 2, y es manilestacion oel oerecho lunoamental a la tutela juoicial electiva, segun
viene expuesto. El articulo 1 reconoce el oerecho a hacer electiva la sentencia nrme o
los restantes titulos que traen aparejaoa ejecucion, a iniciativa oe parte, y el articulo 2
completa esa relerencia, al inoicar que el ejecutante tiene oerecho a que la sentencia se
ejecute en sus propios terminos, reconocienoo oe esa lorma el oerecho a la ejecucion in
natura, lo que restringe la ejecucion por equivalente a supuestos oe excepcion, cuanoo no
sea posible ejecutar la sentencia en sus propios terminos. Se reconoce aoems, el oerecho a
la completa satislaccion oel ejecutante, oe mooo que la ejecucion solo terminar cuanoo el
oerecho oel ejecutante haya queoaoo completamente satislecho.
Conviene recoroar la jurispruoencia oel Tribunal Constitucional espanol, en cuanto ha
anrmaoo que, mientras que el oerecho a la ejecucion oe lo juzgaoo es obligaoa consecuencia
oe la necesaria encacia oe la tutela juoicial, el oerecho a que esa ejecucion se lleve a cabo en
sus propios terminos, es oecir, con sujecion al principio oe inmooincabilioao oe lo juzgaoo,
se traouce en un oerecho subjetivo oel justiciable que actua como limite y lunoamento que
impioe que los Jueces y Tribunales pueoan revisar las sentencias y oems resoluciones al
margen oe los supuestos taxativamente previstos en la ley ,STC 172002,.
398

En otras palabras, oebe prelerirse siempre la ejecucion in natura, por ser aquella mooalioao oe
ejecucion que respeta los terminos oe la sentencia y garantiza oe esa lorma la vigencia plena
oe la tutela juoicial electiva ,que -como vimos- no se agota con la sentencia, sino que exige su
cumplimiento o ejecucion lorzaoa en caso oe resistencia oel obligaoo,, y solo en situaciones
excepcionales, cuanoo pese al requerimiento juoicial resulte imposible materialmente la
ejecucion en especie, cabr aomitir como suceoneo la ejecucion por equivalente.
El capitulo oe principios incluye una relerencia a la prescripcion, en el art. 3, conlorme al
cual la pretension oe ejecucion prescribe a los oos anos oe haber queoaoo nrme la sentencia o
resolucion, oel acueroo y transaccion juoicial aprobaoos y homologaoos, o oel lauoo arbitral
cuyo cumplimiento se pretenda.
5.4 TTULOS DE EJECUCIN
El capitulo segunoo renere a los titulos oe ejecucion, y oistingue entre titulos nacionales y
extranjeros.
El titulo constituye un presupuesto oe la ejecucion lorzosa, en virtuo oel precepto nulla executio
sine titulo, en otras palabras, sin titulo no pueoe promoverse la ejecucion, y solo la ley pueoe
oeterminar que oocumentos tienen esa calioao.
Como lo anrmaba COUTURE
399
, pocos vocablos oel lenguaje jurioico tienen ms
acepciones que la palabra titulo. En tanto unos asignan a la palabra su signincaoo material,
398 Cle. Ochoa, V., ob. cit.
399 Couture, Eouaroo J., ob. cit.
643
relativo a calioao, atributo y conoicion respecto oel oerecho, otros oiscuten sobre el sentioo
instrumental que tiene el mismo vocablo, pensanoo en el titulo como oocumento, papel,
pieza o conjunto oe piezas escritas. Entre los escritores italianos, para unos el titulo ejecutivo
es un elemento constitutivo oe la accion ,LIEBMAN,, para otros es una conoicion requerioa
para el ejercicio oe la accion ,ZANUCCHI,, para otros es un presupuesto oe proceoibilioao
,IURNO,, para otros es la prueba oocumental oel creoito ,CARNELUTTI,.
Sin pretender ahondar en el conocido debate acerca del elemento constitutivo del ttulo
,oocumento u obligacion oocumentaoa,, pueoe oecirse que el nucleo conceptual lo constituye
la obligacion, aunque oebe estar contenioa en alguno oe los oocumentos previstos en la ley.
Es preciso oistinguir conceptualmente, el titulo oe ejecucion y el titulo ejecutivo, conceptos
que en algunos sistemas legales tienen un mismo signincaoo, en la meoioa que la ejecucion
oe sentencias se realiza meoiante el juicio ejecutivo, que comprenoe la ejecucion oe titulos
juoiciales ,sentencias y actos equiparaoos, y titulos extrajuoiciales ,titulos valores, por ejemplo,.
En el nuevo Cooigo, el proceso ejecutivo se concibe como un proceso especial, oiverso oel
trmite previsto para la ejecucion lorzosa, oe mooo que los titulos ejecutivos, previstos en el
art. !7, oan lugar al proceso ejecutivo, y los titulos oe ejecucion, previstos en los arts. ! y
, oarn lugar a la ejecucion lorzosa.
El articulo ! enumera los titulos oe ejecucion nacionales, a saber:
1. Las sentencias juoiciales nrmes.
2. Los lauoos arbitrales arbitrales nrmes.
3. Los acueroos y transacciones juoiciales aprobaoos y homologaoos por el juez o
tribunal.
!. Las multas procesales.
. Las planillas oe costas juoiciales, visaoas por el juez respectivo, contra la parte
que las ha causaoo, y tambien contra la contraria, si se presentaren en union oe la
sentencia ejecutoriaoa que la conoena al pago.
o. Cualesquiera otras resoluciones juoiciales que conlorme al Cooigo u otras leyes,
lleven aparejaoa ejecucion.
En tooo caso, oebe resultar oel titulo una obligacion oe pagar una suma oe oinero liquioa y
exigible, o una obligacion oe hacer, no hacer o oar cosa oistinta oel oinero.
En cuanto a las sentencias, oebe tratarse oe una sentencia oe conoena, puesto que no aomiten
ejecucion las sentencias oeclarativas y constitutivas ,art. 9,, ya que en esos casos la encacia
oe la tutela jurisoiccional se obtiene con la sentencia, sin necesioao oe ulterior activioao
coactiva sobre la parte vencida.
644
Comenzanoo por el anlisis oe la sentencia como titulo oe ejecucion, oebe tratarse oe una
sentencia nrme, es oecir, que haya pasaoo en autorioao oe cosa juzgaoa. Conlorme a lo
oispuesto en el articulo 229, los autos oennitivos y las sentencias aoquieren nrmeza en los
siguientes casos:
1. Cuanoo los recursos interpuestos hubieran sioo resueltos y no existieren otros
disponibles en el caso.
2. Cuanoo las partes los consintieran expresamente.
3. Cuanoo se hubiera oejaoo que transcurriera el plazo oe impugnacion sin interponer
el correspondiente recurso.
Respecto oe los recursos, corresponoe apuntar que la sentencia se reputa nrme aun cuanoo
aomita recurso oe revision, que con arreglo a lo oispuesto en el articulo !!, pueoe
interponerse oentro oel plazo oe oos anos posteriores a la notincacion oe la sentencia. En
electo, la revision proceoe contra las sentencias nrmes ,art. !0,, oe mooo que la penoencia oel
plazo previsto para interponer ese recurso, no obsta a la nrmeza oel lallo, que en consecuencia
ser ejecutable. A lo que se agrega que el proceso oe revision no suspenoe, en principio, el
trmite oe la ejecucion ,art. 87,.
Corresponoe aclarar, no obstante, que en el nuevo sistema procesal la ejecucion no presupone,
necesariamente, la nrmeza oel lallo, ya que se aomite la ejecucion provisional oe sentencias
recurrioas, mientras se sustancian los recursos, con arreglo a lo oispuesto en los articulos 92
y ss., cuestion a la que haremos relerencia ms aoelante. Como vimos, las sentencias, para
ser ejecutables, oeben contener una conoena, queoanoo excluioas oel regimen oe ejecucion
lorzosa las sentencias oe mera oeclaracion, asi como las sentencias constitutivas, sin perjuicio
oe que sean inscritas o anotaoas en Registros Fublicos cuanoo por su contenioo lo requieran
,art. 71,.
En la ooctrina uruguaya se ha sostenioo la posibilioao oe ejecutar una sentencia parcialmente
nrme, cuanoo la apelacion no renere a tooos los puntos oe la conoena, a mooo oe ejemplo,
si la sentencia oispone la conoena al pago oe oistintos rubros inoemnizatorios ,lucro cesante,
oano moral,, y la parte oemanoaoa apela exclusivamente la conoena al resarcimiento oel
oano moral, pooria ejecutarse la sentencia en aquella porcion que ha queoaoo nrme, es
oecir y siguienoo el ejemplo, en lo relativo a la conoena a inoemnizar el lucro cesante, pues
en ese punto no poor ser mooincaoa en segunoa instancia. Aunque no existe consenso
jurispruoencial sobre el tema, se ha aomitioo en algun caso la ejecucion en esos terminos.
Como lo ha sealado URIARTE
!00
en relacion al oerecho uruguayo, se trata oe aquellos
casos en los que se recurre, ya sea por el actor, ya por el oemanoaoo, solo algunos oe los
!00 Uriarte, Gonzalo, Via oe apremio. Algunos titulos y preparacion oe la misma, en Estuoios sobre el proceso oe
ejecucion. En homenaje a Enrique E. Tarigo, Iunoacion oe Cultura Universitaria, Montevioeo, 200o, ps. 103 y
ss.
645
rubros oe la sentencia, por lo cual y conlorme al principio tantum oevolutum, quantum
apellatum, la parte no apelaoa no pueoe ser objeto oe mooincacion por el tribunal oe alzaoa.
ARLAS se inclinaba por sostener que pooia ejecutarse la parte no apelaoa oe la sentencia,
senalanoo: la ley no exige que tooa la sentencia haya pasaoo en autorioao oe cosa juzgaoa
y parece que no existe ningun obstculo para que la ejecucion sea solamente parcial, cuanoo
solo una parte oe la sentencia haya aoquirioo aquella calioao.
Flanteaoo el punto ante el Tribunal oe Apelaciones en lo Civil oe turno, los Dres. Van
Rompaey y Rochon siguienoo la opinion oe Arlas, aceptaron la ejecucion pronuncinoose
oiscoroe la Dra. Fresa senalanoo que, a su criterio, el lallo es una unioao oe resolucion y que
lo que aoquiere ejecutorieoao es la sentencia como unioao y no sus partes.
Otra cuestion oe interes que se ha planteaoo en la ooctrina y jurispruoencia uruguaya, renere
a la posibilioao oe ejecutar parcialmente la sentencia, cuanoo la conoena es parcialmente
liquioa. Como veremos al comentar la ejecucion oineraria, se requiere que la conoena sea
liquioa, y si no lo luera oeber liquioarse previamente oe acueroo a lo previsto en el art. o9o,
pero si la conoena luera parcialmente liquioa, pooria ejecutarse en esa parte, sin tener que
aguaroar la liquioacion oe la parte iliquioa. Asi lo ha sostenioo calincaoa ooctrina en el marco
normativo uruguayo.
La norma comentaoa ,art. ! inc. 1, renere a las sentencias juoiciales nrmes, lo que
permite consioerar comprenoioas en ese mbito a las sentencias oictaoas en cualquier
proceso oeclarativo, al igual que en un proceso especial, siempre que se encuentren nrmes.
Aunque oesoe una perspectiva tecnica, la interpretacion oe la norma pueoe plantear ouoas
en relacion con algunas resoluciones juoiciales, a nn oe establecer si constituyen titulos oe
ejecucion comprenoioos en el inciso 1 oel citaoo art. !, nos relerimos concretamente a las
resoluciones oictaoas en el proceso ejecutivo y en los procesos monitorios. De tooos mooos, no
caben ouoas acerca oe la posibilioao oe ejecutar la sentencia oictaoa en el proceso ejecutivo,
ya sea por lalta oe oposicion oel oemanoaoo ,art. !o, o la que oesestime la oposicion ,art.
!o8,, y respecto oel proceso monitorio, la ejecucion oel manoato oe pago o oe cumplimiento
oe la obligacion est prevista expresamente en los arts. !93 y !9. En tooo caso, aun si se
entenoiera que esas resoluciones no ingresan en la prevision oel inciso 1 oel articulo !,
estarian comprenoioas en la relerencia nnal oel art. !, en cuanto oispone que son titulos
oe ejecucion cualesquiera otras resoluciones juoiciales que conlorme a este Cooigo u otras
leyes, lleven aparejaoa la ejecucion.
Corresponoe mencionar, aoems, la posibilioao oe ejecutar las provioencias cautelares, con
arreglo a lo previsto en el art. !!, solucion que procura asegurar la encacia oe la tutela
cautelar, en terminos similares a los previstos en la L.E.C. espanola.
Tambien son titulos oe ejecucion los lauoos arbitrales nrmes, conlorme lo oispone el inciso
2 oel articulo !. El lauoo arbitral tiene la misma encacia que la sentencia, y asi resulta oe lo
oispuesto en el articulo o3 oe la Ley oe Meoiacion, Conciliacion y Arbitraje, conlorme al cual
el lauoo arbitral nrme tiene la misma luerza y valioez oe una sentencia juoicial ejecutoriaoa
y pasaoa en autorioao oe cosa juzgaoa.
646
El inciso 3 preve como titulo oe ejecucion, los acueroos y transacciones juoiciales aprobaoos y
homologaoos por el juez o tribunal. Con arreglo a lo previsto en el articulo 132 oel C.F.C.M.,
las partes poorn realizar una transaccion juoicial lleganoo a un acueroo o convenio sobre
la pretension procesal, y oicho acueroo o convenio ser homologaoo por el tribunal que este
conocienoo oel litigio al que se pretenoa poner nn y tenor electo oe cosa juzgaoa.
El inciso ! incluye como titulos oe ejecucion, las multas procesales. Se trata oe resoluciones
juoiciales que imponen multas a las partes o a terceros, con el nn oe sancionar la lalta oe
colaboracion procesal en oiversas hipotesis contemplaoas en la ley, generalmente en relacion
con la activioao probatoria. Asi, cabe mencionar a via oe ejemplo las multas previstas en
los articulos 12 ,obligacion oe colaborar,, 18o ,emplazamiento por eoictos,, 2o1 ,negativa
oel requerioo a aportar oocumentos,, 33o ,oeber oe exhibicion oe oocumentos,, 3o2
,incomparecencia injustincaoa oel testigo,, 388 ,incomparecencia injustincaoa oel perito,, etc.
Conlorme a lo oispuesto en el inciso oel art. !, tambien son titulos oe ejecucion las
planillas oe costas juoiciales, visaoas por el juez respectivo, contra la parte que las ha causaoo,
y tambien contra la contraria, si se presentaren en union oe la sentencia ejecutoriaoa que la
condena al pago.
Los titulos oe ejecucion extranjeros estn previstos en el articulo , y comprenoen las
sentencias y otras resoluciones juoiciales extranjeras que pongan nn a un proceso, y los lauoos
arbitrales extranjeros reconocioos en El Salvaoor.
Se estar en primer termino, a lo que oispongan los trataoos internacionales multilaterales,
las normas oe cooperacion jurioica internacional o los trataoos celebraoos con el pais oel que
provengan los titulos oe ejecucion.
La ejecucion oe sentencias y lauoos arbitrales extranjeros requiere el previo reconocimiento
oel titulo, que se realizar con arreglo a lo oispuesto en los trataoos o normas internacionales
aplicables y, en su oelecto, segun lo oispuesto en los articulos o y 8 oel C.F.C.M.
Se trata del denominado exequatur, expresion relerioa al proceoimiento oe reconocimiento oe
sentencias extranjeras previo a su ejecucion. La competencia para el reconocimiento oe las
sentencias y lauoos arbitrales extranjeros, corresponoe exclusivamente a la Corte Suprema oe
Juscitia ,art. 7,, y el proceoimiento ser el previsto en el articulo 8 oel C.F.C.M.:
El reconocimiento oeber ser peoioo por la parte a la que le interese, meoiante solicituo
escrita presentaoa ante la Corte Suprema oe Justicia. De esta solicituo se oar auoiencia a la
parte contraria, emplaznoola ante la Corte, para que pueoa lormular alegaciones sobre los
requisitos establecioos para que proceoa el reconocimiento oe titulos extranjeros a lalta oe
trataoos internacionales, y proponer pruebas en el plazo oe oiez oias. Cuanoo no se hubieran
lormulaoo alegaciones, o no se practicara prueba, la Corte oictar sentencia hacienoo
reconocimiento oe la resolucion extranjera y otorgnoole plenos electos, o oeneganoo oicho
reconocimiento, en el plazo oe oiez oias, con oevolucion oe la ejecutoria a quien hubiera
promovido el procedimiento.
647
Si se hubiera propuesto prueba util y pertinente, se oroenar su prctica en auoiencia, que
oeber celebrarse en un plazo que no pase oe veinte oias, y concluioa la cual se oictar
sentencia en los terminos oel inciso anterior. Contra las sentencias oe la Corte no proceoer
recurso alguno.
Los requisitos para el reconocimiento oe un titulo extranjero como titulo oe ejecucion, resultan
oe lo oispuesto en el art. o, que ser oe aplicacion a lalta oe trataoo o norma internacional.
A esos electos, se establecen los siguientes requisitos:
1. Que la sentencia, con autorioao oe cosa juzgaoa en el Estaoo en que se ha
pronunciaoo, emane oel tribunal competente segun las normas salvaoorenas oe
jurisoiccion internacional.
2. Que la parte oemanoaoa, contra la que se pretenoe realizar la ejecucion, hubiese
sioo legalmente emplazaoa, aunque luera oeclaraoa rebeloe, siempre que se
le hubiera garantizaoo la posibilioao oe ejercer su oelensa y que se le hubiese
notincaoo legalmente la resolucion.
3. Que la sentencia reuna los elementos necesarios para ser consioeraoa como tal en
el lugar oonoe se oicto, asi como las conoiciones oe autenticioao exigioas por la ley
nacional.
!. Que la sentencia no alecte los principios constitucionales o oe oroen publico oel
oerecho salvaooreno, y que el cumplimiento oe la obligacion que contenga sea licito
en El Salvador.
. Que no exista en El Salvaoor un proceso en trmite, ni una sentencia ejecutoriaoa
por un tribunal salvaooreno que proouzca cosa juzgaoa.
5.5 COMPETENCIA
El capitulo relerioo a la competencia para la ejecucion, se organiza en luncion oe la luente
nacional o extranjera oel titulo.
Conlorme lo oispone el articulo o1, relerioo a los titulos oe ejecucion nacionales, la
competencia para conocer oe la ejecucion lorzosa oe la sentencia corresponoe al juez que
la hubiese oictaoo en primera instancia, inoepenoientemente oe cual sea el tribunal que la
oeclaro nrme, la competencia para conocer oe la ejecucion oe los acueroos y transacciones
juoiciales oebioamente aprobaoos y homologaoos le corresponoer al juez ante el que se
hubiere prooucioo el acueroo o transaccion, y cuanoo los acueroos o transacciones se oen en
segunoa instancia o en casacion, sern ejecutaoos por el juez que conocio en primera, para
la ejecucion oe los lauoos arbitrales ser competente el juez oe primera instancia que oebio
conocer oe la controversia sino hubiera habioo arbitraje, la ejecucion oe otras resoluciones
juoiciales que legalmente tengan la categoria oe titulos oe ejecucion ser competencia oel
juez que las hubiera oictaoo, para la ejecucion oel acueroo celebraoo en conciliacion, ser
648
competente el juez oe primera instancia oe la circunscripcion en que se celebro, segun lo
oispuesto en el articulo 2!.
Fara la ejecucion oe los titulos extranjeros reconocioos tenor competencia el juzgaoo oe
primera instancia oel oomicilio oel ejecutaoo o, si este no resioiere en la Republica, los oe
primera instancia oel lugar en que se encuentre la cosa que oeba entregarse, o el que oesigne
el ejecutante por encontrarse en ese lugar los bienes que hubieran oe ser embargaoos ,art.
o2,. Como vimos, el reconocimiento oel titulo extranjero como titulo oe ejecucion es oe
competencia exclusiva oe la Corte Suprema oe Justicia.
5.6 LAS PARTES EN LA EJECUCIN
En principio, son partes en la ejecucion el ejecutante y el ejecutaoo, aunque poorn intervenir
tambien terceros para la oelensa oe sus oerechos e intereses, cuanoo sus bienes o oerechos
resulten alectaoos por la ejecucion.
La conoicion oe parte ejecutante resulta oe la solicituo oe ejecucion, y oeber estar lunoaoa
en el titulo, oel que oeber resultar la legitimacion respectiva ,calioao oe acreeoor oe la
prestacion cuya ejecucion se reclama,. Del mismo mooo, la calioao oe parte ejecutaoa resulta
oe la conoicion oe sujeto contra el cual se oirige la solicituo oe ejecucion, y oeber resultar
oel titulo, en el que habr oe ngurar como obligaoo al cumplimiento.
La ejecucion poor peoirse por el sucesor oel acreeoor segun el titulo, o contra el sucesor
oe quien en oicho titulo aparezca como oeuoor ,art. o,. En ese caso, la sucesion oeber
acreoitarse en lorma oocumental y lehaciente ante el juez, que habr oe oespacharla en la
lorma solicitaoa, si estima suncientes los oocumentos presentaoos. En otro caso, convocar a
tooos los implicaoos a una comparecencia en la que luego oe oirlos, oecioir lo que proceoa,
para los exclusivos electos oe la ejecucion y, por enoe, sin encacia prejuoicial.
Tratnoose oe obligaciones solioarias, el articulo o8 oispone que la ejecucion poor
oirigirse contra cualquiera oe los oeuoores solioarios, siempre que ngure expresamente como
conoenaoo en el titulo que se pretenoe ejecutar por haber sioo parte en el proceso en que
se oicto la sentencia, lo cual resulta reounoante, puesto que en ese caso se trata oel sujeto
conoenaoo y su conoicion oe parte en la ejecucion ya resulta oel articulo o!.
Con tooo, la solucion olrece mayores garantias que la prevista en el Cooigo Mooelo ,y en el
CGF uruguayo,, que permiten oirigir la ejecucion contra el obligaoo solioario aun cuanoo
no haya sioo parte en el proceso oe conocimiento ,o oeclarativo,, lo que pueoe generar una
clara indefensin.
Tambien poorn intervenir en la ejecucion, para la oelensa oe sus oerechos e intereses,
aquellos terceros cuyos bienes o oerechos hubieran resultaoo alectables por la ejecucion,
aun cuanoo no sean parte ejecutante ni ejecutaoa. En ese caso, la intervencion alcanzar
al ejercicio oe tooos los oerechos y posibilioaoes que conceoa el oroenamiento jurioico para
la mencionaoa oelensa, queoanoo sujetos los que la ejerzan a las obligaciones y cargas que
649
aquel oetermine, la norma aluoe concretamente, a la terceria oe oominio y a la terceria oe
prelerencia oe pago, regulaoas en el mbito oe la ejecucion oineraria.
5.7 SOLICITUD DE EJECUCIN, DESPACHO DE EJECUCIN Y NOTIFICACIN
AL EJECUTADO. TRMITE DE LA EJECUCIN FORZOSA
El trmite oe la ejecucion lorzosa se encuentra previsto en los articulos 70 y ss., sin perjuicio
oe las particularioaoes que asume en luncion oe las oistintas mooalioaoes oe ejecucion
,ejecucion oineraria, ejecucion oe obligaciones oe hacer, no hacer y oar,.
Con arreglo a lo oispuesto en el art. 70, la ejecucion lorzosa solo poor iniciarse a instancia
oe parte ejecutante, que la solicitar por meoio oe un escrito en el que oeber constar la
ioentincacion sunciente oe la persona contra la que se pretenoa oicha ejecucion, el titulo en
que se lunoe, lo que se busca obtener y las actuaciones ejecutivas que se solicitan, y en el
caso oe ejecucion en oinero, se oeber inoicar la cantioao que se pretenoe, la cual poor ser
incrementaoa hasta en una tercera parte para cubrir el pago oe los intereses que se oevenguen
y las costas que se ocasionen ourante la ejecucion, sin perjuicio oe la liquioacion posterior.
La norma consagra el principio oispositivo en el mbito oe la ejecucion lorzosa, oe mooo que
no poor iniciarse oe oncio por el juez en ningun caso.
Como lo inoica el articulo 71, en la solicituo se poor hacer mencion oe los bienes oel
ejecutaoo que poorian ser alectables por la ejecucion, si lueran conocioos por el ejecutante, si
este no conociera bienes o los que conociera no luesen suncientes, tenorn oerecho a solicitar
oel tribunal las meoioas oe localizacion oe bienes previstas en este cooigo, que son las
regulaoas en el titulo relerioo a la ejecucion oineraria, en los articulos o12 y ss. La relerencia a
los bienes que poor mencionar el ejecutante, se vincula con la solicituo oe embargo que pueoe
lormular en la ejecucion, y que se encuentra regulaoo con oetalle en la ejecucion oineraria.
Como lo inoica el articulo 72, a la solicituo oe ejecucion habr oe acompanarse el titulo,
salvo que se trate oe resolucion oictaoa por el propio juez a quien se oirija, o oe un acueroo o
transaccion aprobaoo u homologaoa por el, en cuyo caso bastar senalar el proceoimiento oel
que oerive. En algunos casos, ser necesario acompanar otros oocumentos a la solicituo oe
ejecucion, a via oe ejemplo, si la ejecucion se oirige contra los sucesores oel oeuoor, oeber el
solicitante acompanar la oocumentacion que acreoite esa conoicion, en los terminos previstos
en el articulo o.
El articulo 73 permite la acumulacion oe ejecuciones, remitienoo en ese sentioo a lo oispuesto
en el articulo 97, a cuyo comentario remitimos.
Con arreglo a lo oispuesto en el articulo 7!, presentaoa la solicituo, el juez oictar auto oe
oespacho oe ejecucion si concurren los presupuestos procesales establecioos en el Cooigo, si el
titulo no presenta ninguna irregularioao y si las actuaciones que se solicitan son congruentes
con el titulo, este auto no aomitir recurso. La impugnacion oel oespacho oe ejecucion poor
hacerse meoiante la oposicion lormulaoa por el ejecutaoo, segun veremos.
650
El contenioo oel oespacho oe ejecucion est regulaoo en el articulo 7o: el oespacho oe
ejecucion oeterminar con precision la persona contra la que se oirige, la cantioao por la
que se sigue, las actuaciones que se oroenan, incluioo el embargo oe bienes, y las meoioas oe
localizacin de elementos patrimoniales del deudor.
Ese oecreto ,oespacho oe ejecucion, ser notincaoo al oeuoor con arreglo a lo oispuesto
en el articulo 77: el oespacho oe la ejecucion, junto con una copia oe la solicituo y oe
sus oocumentos, se notincar al ejecutaoo, sin citacion ni emplazamiento, para que pueoa
comparecer en cualquier momento y se entienoan con el las sucesivas actuaciones. El oeuoor
oispone oe un plazo oe cinco oias siguientes al oe la notincacion oel oespacho oe ejecucion,
para formular oposicin.
La notincacion oel oespacho oe ejecucion al oeuoor tiene los electos previstos en el art. 78:
supone la oroen juoicial que le impioe oisponer oe sus bienes y oerechos, limitarlos o gravarlos
sin autorizacion juoicial, lo que oeber asegurarse meoiante la anotacion en los registros
publicos corresponoientes, si a ello hubiere lugar. La norma aclara que una vez cumplioa la
obligacion oe manilestacion oe bienes suncientes ,art. o11,, se alzar la prohibicion general oe
oisponer, y en caso oe no existir bienes suncientes, sern nulos tooos los actos oe oisposicion
o renuncia electuaoos por el ejecutaoo oesoe el momento en que se solicite el inicio oe la
ejecucion.
Vencioo el plazo previsto para la oposicion, la ejecucion continuar con arreglo a lo
oispuesto en los respectivos capitulos, segun se trate oe ejecucion oineraria o oe ejecucion oe
obligaciones oe hacer, no hacer o oar cosa oeterminaoa. De lormular oposicion el oeuoor, se
seguir el proceoimiento previsto en los articulos 80 y ss., sin suspension oe las actuaciones.
Fueoe ocurrir, por el contrario, que presentaoa la solicituo oe ejecucion el juez la rechace
in limine, por no ajustarse a los requisitos oe lonoo previstos en el articulo 7!. En ese caso,
oe acueroo a lo previsto en el articulo 7, oeber hacerlo meoiante auto expresamente
motivaoo, que ser susceptible oe recurso oe apelacion. Si la solicituo contuviera oelectos y
estos lueran subsanables, el juez oeber otorgar plazo, que no exceoer oe cinco oias, para que
el ejecutante los subsane, y una vez subsanaoos se oictar auto oe oespacho oe la ejecucion. De
lo contrario, si no hubiera proceoioo a la subsanacion el juez connrmar el auto oe rechazo
a la solicitud.
5.8 OPOSICIN A LA EJECUCIN
El capitulo sexto regula la oposicion a la ejecucion, en terminos que revelan un razonable
equilibrio entre las exigencias oe celerioao propias oe la ejecucion y las garantias oe oelensa
que oeben acoroarse al ejecutaoo.
El ejecutaoo oispone oe un plazo oe cinco oias siguientes al oe la notincacion oel oespacho oe
ejecucion, para comparecer lormulanoo oposicion a la ejecucion, por los motivos inoicaoos en
el articulo 79: lalta oe carcter o calioao oel ejecutante o oel ejecutaoo, o oe representacion
oe los mismos, lalta oe requisitos legales en el titulo, pago o cumplimiento oe la obligacion,
651
justincaoo oocumentalmente, por haber prescrito la pretension oe ejecucion, o por la
transaccion o acueroo oe las partes que consten en instrumento publico.
Tambien poor alegar, en la misma oportunioao, la existencia oe oelectos procesales, segun
resulta oe lo oispuesto en el articulo 81.
Los motivos oe oposicion se encuentran regulaoos en terminos ms razonables que los
previstos en el Cooigo Mooelo, que limita las oelensas a las oe pago e inhabilioao oel titulo
por lalta oe los requisitos esenciales para su valioez, generanoo en sistemas que han recogioo
ese mooelo ,CGF uruguayo, continuos oebates en torno al criterio amplio o restrictivo con que
oebe interpretarse esa limitacion, que oe acueroo a la opinion ms oilunoioa obsta al planteo
de defensas como la prescripcin as como la alegacin de defectos procesales.
En el sistema oel CFCM, las oelensas o motivos oe oposicion estn limitaoos, pero permiten
un aoecuaoo ejercicio oel oerecho oe oelensa, tenienoo presente que el oebate en esta etapa
debe limitarse a cuestiones referidas al ttulo o al procedimiento.
Se establecen aoems, limites a la prueba que pueoe aportar el ejecutaoo para acreoitar los
hechos en que se lunoan algunos motivos oe oposicion, como el pago o cumplimiento oe
la obligacion, que oebern justincarse oocumentalmente, o la transaccion o acueroo, que
oebern constar en instrumento publico ,art. 79,.
El articulo 80 consagra el electo no suspensivo oe la oposicion respecto oel trmite oe
la ejecucion lorzosa, oisponienoo que la oposicion se sustanciar sin suspension oe las
actuaciones, en una auoiencia a la que sern citaoas tooas las partes personaoas para que
acuoan con los meoios oe prueba oe que intente valerse, y que oeber celebrarse oentro oe
los cinco oias siguientes al oe la notincacion. La regla oe no suspension oe las actuaciones
resulta conveniente, para prevenir la oposicion con nnes meramente oilatorios, situacion que
se observa con lrecuencia en sistemas que, como el vigente en Uruguay, no contienen una
regla similar.
La auoiencia oeber celebrarse oentro oe los cinco oias siguientes al oe la notincacion oe la
citacion, lo que permite asegurar un trmite y oecision gil. Las partes oebern acuoir con
los meoios oe prueba oe que intenten valerse, aunque -en nuestra opinion- los oocumentos
que justinquen los motivos oe oposicion, como el pago o cumplimiento oe la obligacion, o la
transaccion o acueroo, oebern ser aportaoos al lormularse la oposicion.
La incomparecencia injustincaoa oel ejecutante a la auoiencia, oeterminar que se oecioa
sobre los motivos oe oposicion sin escucharle. Si no compareciere el ejecutaoo, se entenoer
que ha oesistioo oe la oposicion, oisponienoose las meoioas pertinentes para continuar con la
ejecucion, conoennoole a las costas procesales causaoas y a inoemnizar por oanos y perjuicios
al oemanoante, si este lo solicitara y los acreoitara ,art. 80,.
La auoiencia comenzar con la exposicion oel oemanoante sobre los oelectos procesales que
se hubieran alegaoo como motivo oe oposicion, oebienoose practicar la prueba que en el
652
momento se aomita, oictnoose posteriormente la corresponoiente resolucion. Si los oelectos
lueran subsanables, se conceoer al ejecutante un plazo oe cinco oias para la subsanacion, si
no lueran subsanables o se omitiera subsanarlos en el plazo conceoioo, se oictar auto oejanoo
sin electo la ejecucion, alzanoo las meoioas aooptaoas contra el patrimonio oel ejecutaoo y
conoenanoo en costas al ejecutante asi como a la inoemnizacion por oanos y perjuicios.
Si los motivos de oposicin procesal fueran desestimados o fueran subsanados los defectos en
el plazo conceoioo, se pasar al examen oe la oposicion por motivos oe lonoo, salvo que no
se hubiera articulaoo tal oposicion, en cuyo caso se oictar auto oroenanoo continuar con
la ejecucion, aunque, como vimos, la oposicion no suspenoe la ejecucion, oe mooo que esta
oeberia continuar en tooo caso, aun ourante la sustanciacion oe la oposicion por motivos
procesales o de fondo.
En cuanto a la oposicion oe lonoo, las partes tomarn la palabra por su oroen para hacer las
alegaciones que estimen oportunas y practicar la prueba que aomita el juez en el momento.
Como vimos, la alegacion oe los motivos oe oposicion oebe electuarse por escrito en el plazo
oe cinco oias posteriores al oe la notincacion oel oespacho oe la ejecucion, oe mooo que en la
auoiencia, corresponoer oir en primer termino al ejecutante ,las partes tomarn la palabra
por su oroen, oispone el art. 82,, sobre los motivos oe oposicion alegaoos por el ejecutaoo,
quien ser oioo posteriormente, una vez concluioa la exposicion oel ejecutante.
Los meoios oe prueba poorn ser propuestos en la auoiencia, aunque consioeramos que los
oocumentos que justinquen la oposicion oel ejecutaoo oebern ser aportaoos con el escrito
de oposicin.
Iinalmente, se oictar sentencia resolvienoo acerca oe la oposicion oel ejecutaoo. Si se
oesestima la oposicion oe lonoo, el juez manoar por auto que continue aoelante la ejecucion,
conoenanoo al ejecutaoo en las costas oe la oposicion. El articulo 82 no contiene ninguna
relerencia a la lorma y requisitos oe la sentencia, por lo que no resulta claro si la sentencia se
oictar en auoiencia, en lorma oral, en tooo caso, oeber estarse a lo previsto en la regulacion
general oe las resoluciones juoiciales, tenienoo especialmente en cuenta las reglas oel articulo
222, asi como los articulos 21, 21o y 217.
La oecision sobre la oposicion aomite recurso oe apelacion, con arreglo a lo oispuesto
en el articulo 8!: contra el auto que oesestime los motivos oe oposicion alegaoos poor
interponerse recurso oe apelacion, que no suspenoer el curso oe la ejecucion, contra el auto
que estime los motivos oe oposicion alegaoos se poor interponer recurso oe apelacion, y
ourante la sustanciacion el solicitante tenor oerecho a peoir que se mantengan las meoioas
ejecutivas aooptaoas en relacion con el patrimonio oel ejecutaoo, lo que ser acoroaoo si el
ejecutante presta caucion sunciente.
El articulo 83 regula especialmente la oposicion lunoaoa en la lalta oe competencia
territorial, que oeber plantearse oentro oe los cinco oias siguientes al oe la notincacion oel
oespacho oe la ejecucion, y se sustanciar conlorme a lo oispuesto en el libro primero oel
Cdigo.
653
For ultimo, el art. 8 regula la oposicion a concretas meoioas ejecutivas, cuanoo exceoan o
contraoigan el titulo o inlrinjan la ley. En ese caso, el ejecutaoo poor interponer el recurso
oe revocatoria o el oe apelacion cuanoo lo establezca expresamente el Cooigo.
5.9 SUSPENSIN DE LA EJECUCIN
La regla en la materia, es que la oposicion oel ejecutaoo no suspenoe el trmite oe la ejecucion
lorzosa, segun lo oispuesto en el articulo 80 oel nuevo Cooigo. Sin embargo, la ejecucion
poor suspenoerse, excepcionalmente, en los casos previstos en este capitulo sobre suspension
oe la ejecucion ,arts. 8o y ss.,.
El carcter excepcional oe la suspension, resulta claramente oel texto oel articulo 8o, al
oisponer que la ejecucion solo poor suspenoerse en los casos alli previstos.
La primera hipotesis oe suspension regulaoa en el articulo 8o, renere al acueroo oe partes: la
ejecucion poor suspenoerse cuanoo lo soliciten tooas las partes personaoas. Tambien poor
suspenoerse cuanoo lo oroene expresamente la ley. En tooo caso, se mantenorn las meoioas
necesarias para garantizar las actuaciones ejecutivas aooptaoas, y si no se hubieran cumplioo
aun, se cumplirn las meoioas ejecutivas aooptaoas.
En cuanto a los recursos previstos contra las actuaciones ejecutivas, la regla es que no
suspenoen el curso oe la ejecucion, aunque, excepcionalmente, el juez poor acoroar la
suspension a peoioo oel ejecutaoo, cuanoo acreoite que el no suspenoerla le acarrear oanos
oe oilicil reparacion y siempre que preste caucion sunciente.
El recurso oe revision no suspenoe, como regla, la ejecucion lorzosa, conlorme a lo oispuesto
en el articulo 87 y en el articulo 0. No obstante, el tribunal tiene lacultao para acoroar la
suspension cuanoo asi lo solicitare el ejecutaoo, si concurre causa justincativa sunciente en el
caso concreto y que se preste caucion bastante para responoer oe los oanos y perjuicios que se
pueoan causar al ejecutante. Si la oemanoa oe revision luera oesestimaoa, en cuanto se tenga
conocimiento oe este hecho, se alzar la suspension y se oroenar que continue la ejecucion.
El articulo 88 contiene una regla especial en caso oe revision oe la sentencia oictaoa en
rebeloia, en ese caso, el archivo oe las actuaciones solo proceoer cuanoo se hubiese estimaoo
la revision y hubiera sentencia lavorable en el proceso posterior que se siga con auoiencia oel
demandado.
Iinalmente, el articulo 89 regula la suspension en caso oe prejuoicialioao penal, oisponienoo
que si se iniciara un proceso penal por hechos oelictivos relacionaoos con el titulo o con el
oespacho oe ejecucion, se poor oecretar la suspension oe esta, previa auoiencia oe tooas las
partes y oel Iiscal General oe la Republica, aunque el ejecutante poor evitar la suspension
prestanoo caucion sunciente.
Cabe mencionar una situacion que pueoe incioir en el trmite oe la ejecucion lorzosa,
oeterminanoo una solicituo oe suspension. Nos relerimos al proceso ejecutivo, que conlorme
654
a lo previsto en el art. !70 aomite un proceso posterior para controvertir la obligacion que
causo la ejecucion, oe mooo que, en ese caso, el oeuoor pooria promover un nuevo proceso,
eventualmente simultneo a la ejecucion lorzosa tramitaoa por el acreeoor. En Uruguay,
con un marco normativo similar en lo relativo a la encacia oe la sentencia en el proceso
ejecutivo, se ha planteaoo la posibilioao oe que el oeuoor solicite la suspension oe la ejecucion,
oemostranoo que est en trmite un proceso posterior al ejecutivo con el objeto oe revisar lo
resuelto en oicho proceso. En general, la jurispruoencia ha negaoo esa posibilioao, aunque en
alguna ocasion la aomitio como meoioa oe no innovar, tenoiente a evitar los perjuicios que
suponoria continuar con la ejecucion lorzosa, siempre y cuanoo se acreoite suncientemente la
apariencia oe buen oerecho oe la pretension ejercioa por el ejecutaoo, tenoiente a controvertir
la existencia oe la obligacion.
5.10 EJECUCIN CONTRA EL ESTADO
La ejecucion contra el Estaoo se regula en los articulos 90 y 91, relerioos al proceoimiento
y a la legitimacion, respectivamente.
Es lrecuente observar, en oerecho comparaoo, un sistema autonomo oe ejecucion oe sentencias
contra el Estaoo, basaoo en una premisa comun a oiversas legislaciones: la inembargabilioao
o inejecutabilioao oe los bienes oel Estaoo, lo que a su vez impioe oisenar un proceoimiento
oe ejecucion basaoo en el embargo y remate oe los bienes estatales.
Con tooo, es preciso renexionar acerca oe las caracteristicas oel sistema oe ejecucion oe
sentencias contra el Estaoo, para reanrmar la necesioao oe soluciones coactivas que aseguren
el acreeoor el oerecho lunoamental a la ejecucion oe las sentencias. A mooo oe ejemplo, en
Uruguay se ha establecioo legalmente la inembargabilioao absoluta oe los bienes oel Estaoo,
sin limites ni excepciones, y el proceoimiento oe ejecucion contra el Estaoo se limita a la
notincacion juoicial electuaoa al organo estatal conoenaoo, para que proceoa al pago en
el plazo oe ! oias, pero no se establecen otras meoioas que permitan asegurar el electivo
cumplimiento oe la conoena en el plazo senalaoo, tooa vez que el acreeoor no oispone oe
meoioas coactivas que pueoa imponer el juez al organo estatal para obtener tal cumplimiento.
Se oiscute incluso, si es posible imponer al Estaoo multas o astreintes en el proceso oe
ejecucion, como meoioa coercitiva, que pueoe aplicarse a cualquier otro sujeto conoenaoo,
existienoo una importante corriente jurispruoencial que niega tal posibilioao.
En cuanto al proceoimiento previsto en el CFCM para la ejecucion oe sentencias contra el
Estaoo, est regulaoo, como vimos, en el articulo 90 Cuanoo se pioa la ejecucion oe una
sentencia que conoene al Estaoo, a un municipio o a una institucion oncial autonoma al pago
oe cantioaoes liquioas, el juez remitir el auto oe oespacho oe la ejecucion al luncionario que
corresponoa, asi como a cualquier otro que inoique la ley oe la materia, a nn oe que libren
y autoricen las rdenes de pago con cargo a las partidas correspondientes del presupuesto
general vigente. Si no luere posible cargar la oroen oe pago al presupuesto vigente, el
luncionario que corresponoa proponor que en el presupuesto general oe gastos oel ano
siguiente se incluyan las asignaciones o partidas necesarias para el pago de lo ordenado en la
sentencia ejecutoriaoa. El incumplimiento oe lo prescrito en este articulo ser responsabilioao
655
personal oel luncionario inlractor. Aoems, la alectaoa poor oeoucir ante los tribunales e
instancias competentes la ilegalidad de la omisin.
Como pueoe verse, el proceoimiento oe ejecucion contra el Estaoo no contempla
expresamente la utilizacion oe meoioas coercitivas para lorzar la voluntao oel obligaoo,
ms all oe la eventual responsabilioao personal oel luncionario inlractor por la omision en
proceder segn lo dispuesto en el citado artculo.
En cuanto a la legitimacion para intervenir en el proceso oe ejecucion, el art. 91 oispone
que si la sentencia lue pronunciaoa contra el Estaoo, intervenor el Iiscal General oe la
Republica por meoio oe algun oelegaoo, queonoole expeoito en tooo momento el oerecho
de allanarse u oponerse segn se considere procedente. Cuando se trata de los municipios o
oe las instituciones onciales autonomas, intervenor la persona quien conlorme a la ley ejerza
la representacin de los mismos.
656
5. 11 LA EJECUCIN PROVISIONAL
Santiago Garderes
SUMARIO: I. Introouccion: caracteres generales oe la ejecucion provisional II.
Iunoamentos oe la ejecucion provisional. III. Requisitos oe la ejecucion provisional.
IV. Titulos provisionalmente ejecutables. V. Froceoimiento oe la ejecucion
provisional. 1. Competencia. 2. Solicituo oe ejecucion provisional. 3. Despacho oe
la ejecucion provisional. !. Oposicion a la ejecucion provisional. . Sustanciacion
y decisin sobre la oposicin. VI. Revocacin de la sentencia provisionalmente
ejecutaoa.
5.11.1 Introduccin: caractersticas generales de la ejecucin
provisional.
El titulo segunoo est oestinaoo a la ejecucion provisional oe sentencias que, como lo inoica
la expresion, carecen oe la nota oe nrmeza que caracteriza la ejecucion oennitiva, por estar
sometidas a recurso.
El carcter provisional oe la ejecucion oeriva, precisamente, oe la conoicion a la que est
sujeta la ejecucion, pues en caso oe revocacion oe la sentencia provisionalmente ejecutaoa, se
oeber procurar restablecer las cosas al estaoo anterior a la ejecucion.
El nuevo Cooigo aomite la ejecucion provisional oe sentencias oe conoena sujetas a recurso,
y aunque no lo aclara expresamente, se renere tanto a las sentencias apelaoas como a las
sentencias sujetas a recurso oe casacion.
Como veremos, la ejecucion provisional proceoe respecto oe sentencias oe conoena, aunque
tambien poor ejecutarse provisionalmente los pronunciamientos oe conoena contenioos en
sentencias constitutivas o meramente declarativas.
Se trata oe una oe las principales innovaciones oel C.F.C.M., que tiene en este punto -como
en la regulacion general oe la ejecucion lorzosa- a la Ley oe Enjuiciamiento Civil espanola
como principal anteceoente. El instituto oe la ejecucion provisional se encuentra tambien en
el Cooigo Mooelo para Iberoamerica, y en algunas legislaciones que lo han seguioo, como
el Cooigo General oel Froceso oe Uruguay ,1989,, aunque estos sistemas plantean algunas
oilerencias con el previsto en el C.F.C.M. y en la L.E.C., a via oe ejemplo, el C.G.F. uruguayo
exige la prestacion oe caucion para la ejecucion provisional oe la sentencia apelaoa, mientras
que el C.F.C.M. establece como regla que el solicitante oe la ejecucion provisional no estar
obligaoo a prestar garantia o caucion. Esa variante resulta lunoamental, y explica la escasa
utilizacion oe la ejecucion provisional en el sistema procesal uruguayo.
En la mayoria oe los sistemas normativos oe la region iberoamericana, la ejecucion provisional
se encuentra prevista en lorma aislaoa para oeterminaoos casos, como el proceso oe alimentos
u otros caracterizaoos por la nota oe urgencia. Fero no suelen prever un autentico sistema oe
657
ejecucion provisional aplicable con carcter general a la materia civil, como el previsto en el
C.F.C.M., en la L.E.C. espanola o en el C.G.F. uruguayo.
En un estuoio reciente oe legislacion comparaoa, se inoica que existen estaoos que no han
oictaoo normas especincas sobre el tema o que lo han previsto para oe mooo asaz restringioo,
para casos oeterminaoos. Otros estaoos, siguienoo el Cooigo Frocesal Civil Mooelo para
Iberoamerica, han regulaoo en lorma amplia la ejecucion provisional e, incluso, han extenoioo
la propuesta oe aquel mooelo. En el primer grupo, por ejemplo, carecen oe oisposiciones
sobre ejecucion provisional los regimenes procesales oe Faraguay y Venezuela. Tambien
en el primer grupo, pero contenienoo oisposiciones que en lorma limitaoa viabilizan la
ejecucion provisional por prever la apelacion con electo suspensivo como regla y restringir
la proceoencia oe la ejecucion provisional a oeterminaoos casos-, se encuentran multiples
regimenes procesales, como por ejemplo, los oe Argentina, Brasil, Colombia, Chile, Mexico,
Feru y Fortugal. En el segunoo grupo cabe incluir aquellos sistemas que no solo regulan
expresamente la ejecucion provisional oe la sentencia pasible oe recursos, sino que tambien
oisponen un regimen amplio oe casos en que pueoe utilizarse esta mooalioao oe ejecucion.
En ese grupo incluyen al Cooigo Frocesal Civil Mooelo para Iberoamerica, al C.G.F.
uruguayo, y a la L.E.C. espanola que consioeran el regimen ms propicio para la ejecucion
provisional, pues no exige la prestacion oe garantia como regla.
!01
En Uruguay, como hemos mencionaoo, la ejecucion provisional se encuentra prevista con
alcance general para el proceso civil, pero ha sioo escasamente utilizaoa en relacion a las
sentencias sujetas a apelacion. Se inoican como principales razones oe la escasa vigencia
prctica oel instituto, la exigencia oe caucion a quien solicita la ejecucion provisional oe
la sentencia apelaoa, y la lalta oe segurioao jurioica oe quien aoquiere en remate un bien
subastaoo en el marco oe una ejecucion provisional, que -oe acueroo a una interpretacion
ooctrinaria que estimo erronea- pooria ver alectaoo su oerecho por la posterior revocacion
oe la sentencia provisionalmente ejecutaoa.
!02
Otra razon que pueoe alectar la utilizacion oe este instituto, est vinculaoa con la ouracion
oe la segunoa instancia. En Uruguay, la ouracion promeoio oe la segunoa instancia se ha
reoucioo a un promeoio oe ocho a oiez meses, mientras que la ejecucion -que tratnoose oe
conoenas oinerarias, preve exclusivamente el remate como sistema oe realizacion oe los bienes
embargaoos- suele llevar un plazo mayor, por lo que oilicilmente se llegue al remate antes
oe que se oicte la sentencia oe segunoa instancia. Tooo lo cual oetermina que, en general, se
prenera aguaroar la sentencia oe segunoa instancia para, en caso oe connrmarse la conoena,
proceoer a su ejecucion oennitiva. Sin embargo, la ejecucion provisional se utiliza con ms
lrecuencia en relacion a las sentencias sometioas a recurso oe casacion, puesto que en ese
caso la legislacion uruguaya no requiere la prestacion oe caucion por parte oe quien solicita
la ejecucion provisional.
!01 Cle.: Oteiza, Eouaroo y Simon, Luis M., Ejecucion provisional oe la sentencia civil, en Derecho Frocesal.
XXI Jornaoas Iberoamericanas. Lima 2008, Universioao oe Lima, ps. 19 y ss.
!02 El art. 37.! oel CGF, al regular los electos oe la revocacion oe la sentencia provisionalmente ejecutaoa, oispone:
En ningun caso la revocacion y la casacion poorn perjuoicar a terceros oe buena le ni oeterminar la anulacion
de los actos o contratos celebrados con el dueo aparente de los bienes.
658
El regimen oe la ejecucion provisional en el C.F.C.M. resulta ms propicio que el previsto
en el Cooigo Mooelo y en el C.G.F. uruguayo, lavorecienoo su utilizacion prctica y
contribuyenoo oe esa lorma a la encacia oe la tutela juoicial en el marco oe la ejecucion
forzosa de las sentencias.
Los caracteres generales oel sistema oe ejecucion provisional en el C.F.C.M. resultan oe lo
expuesto, y pueoen resumirse oe la siguiente lorma: a, proceoe respecto oe las sentencias
oe conoena nacionales sometioas a recurso, con la unica salveoao oe las que impongan
realizar una oeclaracion oe voluntao, b, pueoe solicitarse por la parte que hubiera obtenioo
un pronunciamiento lavorable, en cualquier momento oesoe que conste la penoencia oe un
recurso y antes oe que se oicte sentencia en el, c, ser competente el juez que hubiere resuelto
en primera instancia, o, como regla general, no se exige garantia o caucion, aunque la regla
aomite excepciones, e, se seguirn los mismos trmites oe la ejecucion oe sentencias nrmes, l ,
la eventual revocacion oe la sentencia provisionalmente ejecutaoa, oeterminar que se ponga
nn a la ejecucion, oebienoo el juez aooptar las meoioas necesarias para hacer volver las cosas
al estado anterior.
En cuanto a la naturaleza jurioica oe este instituto, no pueoe lormularse un criterio unico pues
oepenoer oe la concreta regulacion legal. En algunos sistemas legales, la ejecucion provisional
presenta rasgos caracteristicos oe las meoioas cautelares, en tanto se exige la invocacion oe
un peligro oe lesion o lrustracion oel oerecho para oecretar la ejecucion provisional, oe mooo
que la ejecucion provisional se justincaria como instrumento oe prevencion oel riesgo oe
inejecucion oe la sentencia, oerivaoo oel tiempo que insume la sustanciacion y resolucion oel
recurso oe apelacion. Tal exigencia no se encuentra prevista en el C.F.C.M., ni cabe inlerirla
oel sistema oe ejecucion que estatuye oicho Cooigo, por lo que no resulta aoecuaoo invocar
un lunoamento cautelar en la base oe este instituto, que en oennitiva constituye un sistema oe
ejecucion lunoaoo en otros motivos o razones, no necesariamente cautelares.
En tooo caso, la ejecucion provisional rompe con el esquema traoicional que ioentinca
ejecucion con nrmeza oe la sentencia, la cosa juzgaoa no es ya un atributo necesario oe
la sentencia ejecutable, pues en sistemas como el oel C.F.C.M. aomiten ejecucion aun las
sentencias que no han aoquirioo encacia oe cosa juzgaoa. Lo cual no oeberia llamar la
atencion oesoe una perspectiva sistemtica, si se tiene presente que las resoluciones juoiciales
son esencialmente ejecutables aunque no pueoa invocarse a su respecto la nota oe nrmeza
que caracteriza a las sentencias ejecutoriaoas, y en un anlisis particular, las provioencias
cautelares son un claro ejemplo oe resoluciones juoiciales que, a pesar oe su esencial
revocabilioao, pueoen -y oeben- ejecutarse en lorma inmeoiata, pues en ello va comprometioa
su propia encacia.
Desoe otra perspectiva, el electo suspensivo oe la apelacion oe las sentencias oennitivas
tampoco constituye una regla absoluta e inmutable; el legislador puede considerar
conveniente relativizar esa regla, que en otros tiempos se justincaba por otros lunoamentos
ya abanoonaoos en la mayoria oe los sistemas legales, y aomitir como regla la ejecucion
provisional oe la sentencia apelaoa, buscanoo propiciar la encacia oe la tutela juoicial.
659
5.11.2 Fundamentos de la ejecucin provisional
En un interesante estuoio sobre la ejecucion provisional en la L.E.C. espanola, se anrma
como lunoamentos oel raoical cambio normativo que representa la ejecucion provisional,
los siguientes:
a, Iavorecer al litigante que, al nnal oel proceso, ve reconocioa su pretension. En
ese sentioo, el Libro blanco oe la justicia civil, publicaoo por el Consejo General
oel Fooer Juoicial en 1997, y que sirvio oe base para la relorma oe la justicia civil,
oemostro que el 73 oe los lallos oe primera instancia eran totalmente estimatorios
-y solo el 11 totalmente oesestimatorios-, y que cerca oel 70 oe los recursos
oe apelacion eran oesestimaoos. . For ello, la regulacion oebia necesariamente
lavorecer la posicion oel acreeoor ejecutante.
b, Evitar la lormulacion oe recursos oe apelacion con el unico nimo oilatorio. Est
claro que, si con la ejecucion provisional se oesactiva el clsico electo suspensivo oe
la apelacion, tooas las apelaciones que estrategicamente se lormulan para retrasar la
ejecucion carecen ya oe sentioo.
c, Relorzar la virtualioao oe los juicios electuaoos en la primera instancia. En la meoioa
en que la sentencia que en ella se oicte sea ejecutable provisionalmente, aumenta
su valor, por lo que el enjuiciamiento oe primera instancia aoquiere un mayor
protagonismo.
o, Reoucir la ouracion oe la segunoa instancia. Como consecuencia oirecta oe la
reouccion oel numero oe apelaciones, se oeouce la oisminucion oel tiempo en
resolverse los recursos
e, Mejorar la calioao oe la justicia oe segunoa instancia. Fuesto que el numero oe
recursos oe apelacion oeberia oisminuir, los magistraoos encargaoos oe resolverlos
tenorn ms tiempo para oeoicarles .
l , Iavorecer la transaccion o conclusion anticipaoa oel proceso. La posibilioao oe
ejecutar provisionalmente la sentencia coloca a las partes en una situacion muy
oilerente a la que existia al iniciarse el proceso, lo que pueoe auspiciar la mitigacion
de la inicial intransigencia de las partes a favor de la transaccin o pacto entre
ellas.
!03
Tenienoo en cuenta la semejanza oel sistema oe ejecucion regulaoo en la L.E.C. y en el
C.F.C.M., pueoen traslaoarse al mbito legal salvaooreno los lunoamentos senalaoos como
base oel mooelo oe ejecucion provisional en la L.E.C.
!03 Fico I Junoy, Joan, La ejecucion provisional en Espana, en Derecho Frocesal. XXI Jornaoas Iberoamericanas.
Lima 2008, Universioao oe Lima, ps. o81 y ss.
660
Resulta particularmente interesante el fundamento estadstico recogido en el estudio
citaoo, relerioo al oerecho espanol, puesto que, en oennitiva, la justincacion oe la ejecucion
provisional oe sentencias oebe apoyarse en oatos oe la realioao, que permitan inlerir su
utilioao y conveniencia prctica.
En opinion oe algunos autores, la ejecucion provisional no se apoya en criterios oogmticos
absolutos, puesto que no seria oerivacion necesaria oe las garantias constitucionales oel
proceso, sino que constituye una opcion legislativa.
Fooria plantearse, no obstante, si la ejecucion provisional no es susceptible oe alectar
la garantia oe la ooble instancia, que conlorme mooernos oesarrollos ooctrinarios y
jurispruoenciales integra el elenco oe garantias lunoamentales oel proceso, se trata oe
establecer con ese anlisis, si la posibilioao oe ejecutar provisionalmente la sentencia oe
primera instancia, supone una alectacion oel oerecho a la ooble instancia, respecto oe la parte
que est sienoo ejecutaoa provisionalmente en base a una sentencia que aun no se encuentra
nrme.
En ese sentioo, consioero que la ejecucion provisional no alecta la garantia oe la ooble
instancia, concebioa como oerecho a la revision oel lallo, que no implica que, en base a
otros argumentos y principios igualmente atendibles y derivados del derecho a la tutela
juoicial electiva, se aomita la inmeoiata ejecucion oe las sentencias, con carcter provisional
y tomando los recaudos necesarios para evitar en lo posible una afectacin patrimonial
irreversible, en vistas a la eventual revocacion oe la sentencia ejecutaoa.
En la Fresentacion oel Anteproyecto oe Cooigo Frocesal Civil y Mercantil se justinca el
sistema oe ejecucion provisional oe sentencias, senalanoo que un Cooigo Frocesal Civil y
Mercantil oebe responoer a las expectativas oe proteccion oel trnco jurioico y economico,
proporcionanoo a los acreeoores que oisponen oe un titulo nable los instrumentos procesales
oportunos para conseguir una rpioa y encaz tutela oe su oerecho oe creoito lrente al
oeuoor que resulta incumplioor, y se aclara que uno oe esos instrumentos es la ejecucion
provisional, con cuya regulacion se quiere proteger al litigante que resulto ganaoor en la
primera instancia, oe manera que pueoa obtener el cumplimiento oe la resolucion oe que se
trate aunque contra ella se hayan interpuesto los recursos legalmente establecioos. For ello,
agrega la presentacion, se establece la ejecucion provisional oe lorma casi automtica, pues
el organo juoicial oebe oespacharla salvo que la sentencia no sea conoenatoria ..
!0!
Se trata, en oennitiva, oe un sistema que procura asegurar la encacia oe la tutela juoicial oel
oerecho oel acreeoor, lo que a su vez permite asegurar otros nnes a los que tambien contribuye
el sistema oe ejecucion provisional, como vimos.
!0! Fresentacion oel Anteproyecto oe Cooigo Frocesal Civil y Mercantil, capitulo introouctorio oel Anteproyecto
oe Cooigo Frocesal Civil y Mercantil oe la Republica oe El Salvaoor, Seccion oe Fublicaciones oe la Corte
Suprema oe Justicia, San Salvaoor, 2003, ps. xxiv y ss.
661
5.11.3 Requisitos de la ejecucin provisional
El primero oe los presupuestos oe la ejecucion provisional, es la existencia oe un titulo
provisionalmente ejecutable, oe aquellos previstos en el articulo 92: sentencia oe conoena
recurrida.
El segunoo requisito es la iniciativa oe parte. La ejecucion provisional solo proceoe a solicituo
oe la parte que hubiera obtenioo un pronunciamiento lavorable. La solicituo poor electuarse
en cualquier momento oesoe que conste la penoencia oe un recurso y antes oe que se oicte
sentencia en el ,art. 93,.
!0
Naoa obsta en nuestra opinion, a que la ejecucion provisional sea
solicitaoa por la propia parte apelante, cuanoo la sentencia hubiera estimaoo parcialmente su
oemanoa, solucion que, con un marco normativo similar en cuanto a los presupuestos oe la
ejecucion privisional, ha sioo aomitioa por la ooctrina y jurispruoencia uruguaya.
Como regla, no se exige la prestacion oe caucion o garantia, conlorme lo oispone el art.
9!. No obstante, a la vista oe la capacioao economica oel solicitante oe ejecucion, el juez
oecioir, atenoioas las circunstancias oel caso, si oebe prestar garantia previa al inicio oe la
ejecucion provisional, en que lorma poor hacerlo y en que cuantia. La cuantia que se nje
ser proporcional a la capacioao economica oel solicitante.
La solucion procura asegurar la igualoao oe acceso a la ejecucion provisional, excluyenoo la
exigencia oe prestacion oe garantia en los casos en que la capacioao economica oel solicitante
no le permita cumplir con ese requisito. Ms all oe la lormula legal, que pueoe generar
ouoas interpretativas al momento oe establecer en que casos poor el juez exigir la prestacion
oe caucion, oebe tenerse presente la regla enunciaoa en el citaoo articulo, oe mooo que la
exigencia oe caucion oebe ser excepcional y, en caso oe ouoa, oeber prelerirse la solucion
contraria.
En la Fresentacion oel Anteproyecto, se anrma que se ha tenioo en cuenta que hay casos
en los que el ejecutante provisional tiene una solvencia economica importante, y por ello
se ha posibilitaoo que el juez pueoa njar una garantia o caucion atenoienoo a la capacioao
economica oel solicitante y proporcionaoa a ella. Esta norma piensa sobre tooo en aquellos
ejecutantes solventes que pueoen sin oincultao someterse a algun genero oe restricciones a la
ejecucion acoroe con la revocabilioao oel titulo que se pretenoe ejecutar, que es siempre una
espaoa oe Damocles que penoe sobre la ejecucion provisional.
5.11.4 Ttulos provisionalmente ejecutables
La ejecucion provisional proceoe respecto oe los titulos previstos en el articulo 92: sentencias
oe conoena oictaoas por tribunales oe la Republica en los procesos civiles y mercantiles,
salvo aquellas que impongan realizar una oeclaracion oe voluntao. Respecto oe la exclusion
!0 La regulacion oel momento para solicitar la ejecucion provisional se lormula en terminos amplios, lo que lavorece
la utilizacion oe este mecanismo. En el CGF uruguayo, la solicituo oe ejecucion provisional oebe electuarse
dentro del plazo para evacuar el traslado del recurso de apelacin.
662
oe las sentencias que impongan una oeclaracion oe voluntao, se ha senalaoo que estamos
ante una opcin legislativa a favor de no sustituir provisionalmente una conducta de hacer
personalisima y, por tanto, inlungible, aclarnoose que el caso ms lrecuente es el oe la
conoena a otorgar una escritura publica, normalmente oe compraventa.
!0o
El C.P.C.M.
regula la ejecucion oe sentencias que imponen realizar una oeclaracion oe voluntao, en el
articulo o8o, oentro oe la ejecucion oe obligaciones oe hacer.
Aomiten ejecucion provisional, tanto las sentencias que conoenan al pago oe una cantioao
oe oinero liquioa, como aquellas que establecen una conoena a hacer, no hacer o oar cosa
determinada.
Debe tratarse oe sentencias recurrioas, pues oe lo contrario aoquieren nrmeza y pueoen
ejecutarse en lorma oennitiva. Aunque la norma no lo aclare, son pasibles oe ejecucion
provisional tanto las sentencias oe primera instancia sujetas a recurso oe apelacion como las
oe segunoa instancia que han sioo impugnaoas meoiante el recurso oe casacion.
Solo aomiten ejecucion provisional las sentencias oe conoena, regla que tambien se aplica a la
ejecucion oennitiva. Aunque pueoe solicitarse la ejecucion provisional oe los pronunciamientos
de condena contenidos en sentencias constitutivas o meramente declarativas.
Las sentencias extranjeras que no hubieran alcanzaoo l irmeza se poorn ejecutar
provisionalmente cuanoo asi lo oisponga el trataoo internacional aplicable al caso ,art. 92,.
5.11.5 Procedimiento de la ejecucin provisional
La ejecucion provisional sigue los mismos trmites oe la ejecucion oe sentencias nrmes, con
arreglo a lo oispuesto en el articulo 93.
5.11.5.1 Competencia
Ser competente para la ejecucion provisional oe la sentencia, el tribunal ante el que se
tramit la primera instancia en el proceso respectivo.
El articulo 93 inoica que la ejecucion se llevar a electo por el juez que hubiere resuelto en primera
instancia, cualquiera que sea la instancia o grado en que se halle el proceso, aunque es claro que la
norma no renere especincamente al juez que oicto la sentencia ,pues este pueoe haber sioo
traslaoaoo o sustituioo, sino al tribunal ante el cual se tramito la primera instancia.
5.115.2 Solicitud de ejecucin provisional
La solicituo poor lormularse en cualquier momento oesoe que conste la penoencia oe un
recurso y antes oe que se oicte sentencia en el.
!0o Fico I Junoy, Joan, ob. cit., p. o8.
663
El articulo 93 establece que la ejecucion provisional solo se iniciar por solicituo oe la parte
que hubiere obtenioo un pronunciamiento lavorable. Como regla, ser su contraparte quien
haya recurrioo la sentencia, oeterminanoo el interes oel acreeoor por solicitar la ejecucion
provisional, pero pueoe ocurrir que, tratnoose oe una sentencia parcialmente lavorable al
oemanoante, este apele por la parte oesestimaoa oe su oemanoa, en cuyo caso consioeramos
que estaria igualmente legitimaoo para promover la ejecucion provisional oe la sentencia, en
lo relativo a la condena estimatoria de la demanda.
Conlorme lo oispone la norma citaoa, cuanoo se solicite la ejecucion y los autos se encuentren
ante otro tribunal, se recabar oe este certincacion oe lo necesario para llevarla a electo,
acompananoo el peoioo a la solicituo. Si se solicita antes oe que los autos pasen a otro
tribunal, queoar en el juzgaoo certincacion oe lo necesario para proceoer a la ejecucion.
La solicituo oeber aoecuarse al tipo oe ejecucion oe que se trate, oe acueroo al contenioo
oe la conoena, ya se trate oe conoena oineraria, o oe conoena a hacer, no hacer o oar cosa
oeterminaoa, siguienoose, como hemos apuntaoo, el proceoimiento previsto para la ejecucion
oe sentencias nrmes.
No es necesario, en principio, que el solicitante preste garantia sunciente para responoer por
los perjuicios que la ejecucion puoiera causar a la contraparte si la sentencia provisionalmente
ejecutaoa luera nnalmente revocaoa. Como vimos, la regla prevista en el articulo 9! excluye
ese requisito, aunque el juez, atenoioas las circunstancias oel caso, poor exigir la prestacion
oe garantia al solicitante previo al oespacho oe la ejecucion.
El sistema oe ejecucion provisional oel C.F.C.M. no exige la invocacion oe motivos que
justinquen la solicituo oe ejecucion provisional, sienoo sunciente lunoamento la sentencia
oe conoena y la penoencia oel recurso interpuesto por la contraparte. Como se expresa en
la Fresentacion oel Anteproyecto oe C.F.C.M., se establece la ejecucion provisional oe
lorma casi automtica, pues el organo juoicial oebe oespacharla salvo que la sentencia no sea
conoenatoria .. De mooo que en la solicituo, no ser necesario invocar ningun lunoamento
cautelar relerioo al potencial riesgo oe inejecucion oe la sentencia por la oemora oe la segunoa
instancia.
5.11.5.3 Despacho de la ejecucin provisional
Fresentaoa la solicituo oe ejecucion provisional, el juez oictar auto oe oespacho oe la
ejecucion, si esta lue solicitaoa en tiempo y se presto la garantia njaoa, en su caso ,art. 9,.
El control juoicial se limita a los requisitos previstos en los articulos 92 y 93. De mooo el
juez que oeber controlar en primer termino, si la sentencia reune los requisitos oel articulo
92 para ser un titulo provisionalmente ejecutable: que se trate oe una sentencia oe conoena,
o de un pronunciamiento de condena contenido en una sentencia constitutiva o meramente
oeclarativa, que no se trate oe una conoena a realizar una oeclaracion oe voluntao, que la
sentencia haya sioo oictaoa por un tribunal oe la Republica en un proceso civil o mercantil,
salvo que, tratnoose oe sentencia extranjera, el trataoo internacional aplicable al caso
664
autorice la ejecucion provisional, que este penoiente un recurso interpuesto contra la sentencia,
y que aun no haya sioo resuelto. En segunoo termino, y si se hubiera exigioo la prestacion oe
garantia atenoioas las circunstancias oel caso, el juez oeber controlar la electiva prestacion
oe esa garantia previo a oisponer el oespacho oe ejecucion.
Si se cumplen los requisitos mencionaoos, oictar oespacho oe ejecucion provisional, cuyo
contenioo oepenoer oe la mooalioao oe ejecucion oe que se trate segun la prestacion prevista
en la conoena ,pagar una suma oe oinero, hacer o no hacer algo, oar cosa oeterminaoa,.
Contra el oecreto que oroene la ejecucion provisional no proceoer recurso alguno, sin
perjuicio oe la oposicion que poor lormular el ejecutaoo. La resolucion oenegatoria oe la
ejecucion provisional aomitir recurso oe apelacion.
5.11.5.4 Oposicin a la ejecucin provisional
El ejecutaoo poor lormular oposicion a la ejecucion provisional o a concretos actos oe
ejecucion, en el plazo oe cinco oias contaoos oesoe el siguiente al oe la notincacion oel
oespacho oe la ejecucion o oe la concreta activioao ejecutiva.
La oposicion poor lunoarse en el incumplimiento oe los requisitos legales oe la ejecucion
provisional. El ejecutaoo tambien poor alegar, como motivo oe oposicion, la extrema
oincultao o la imposibilioao oe oevolver las cosas al estaoo en que se encontraban antes oe
las actuaciones ejecutivas, o peoir que se le asegure la inoemnizacion si la sentencia luera
revocaoa. Aunque el articulo 9o no lo inoique expresamente, tambien poorn invocarse los
motivos oe oposicion previstos en el articulo 79 para la ejecucion oe sentencias nrmes, como
el pago o cumplimiento de la sentencia.
Con arreglo a lo oispuesto en el art. 97, si la conoena luera oineraria, la oposicion no
poor oirigirse contra la totalioao oe la ejecucion, sino que oebe estar relerioa a actuaciones
ejecutivas concretas oel proceoimiento, cuanoo el ejecutaoo consioere que oichas actuaciones
pueden causar una situacin imposible de revertir o de compensar econmicamente mediante
el resarcimiento oe oanos y perjuicios. En este caso, el ejecutaoo oeber senalar, en el escrito
oe oposicion, meoioas alternativas que resulten posibles y no proveen situaciones similares a
las que causaria, a su juicio, la actuacion o meoioa a la que se opone.
For otra parte, el ejecutaoo poor solicitar la interrupcion oe la ejecucion provisional oe la
conoena oineraria, consignanoo el principal ms los intereses y costas oevengaoos o que se
puoieran oevengar hasta la nrmeza oe la sentencia, en cuyo caso el juez oeber oetener la
ejecucion oe acueroo a lo previsto en el articulo o00.
5.11.5.5 Sustanciacin y decisin sobre la oposicin
Del escrito oe oposicion se oar auoiencia al ejecutante, y se citar a tooas las partes a una
auoiencia, que se celebrar oentro oe los cinco oias siguientes al oe la notincacion, y a la que
oeben acuoir con los meoios oe prueba oe que intenten valerse.
665
En la auoiencia, las partes alegarn lo que consioeren pertinente y practicarn la prueba que
en el acto aporten y que el juez aomita, oebienoose oictar a continuacion la resolucion que
resulte procedente.
Los electos oe la oecision sobre la oposicion, estn previstos en el art. 99: si se oesestima
la oposicion, continuar aoelante la ejecucion provisional, si se estima la oposicion por estar
inoebioamente conceoioa la ejecucion provisional, esta se oeclarar improponible, con oroen
oe archivar las actuaciones ejecutivas, levantnoose tooas las meoioas aooptaoas contra el
patrimonio oel ejecutaoo, si se estima la oposicion por razones oe lonoo, se suspenoer la
ejecucion, mantenienoose las meoioas tomaoas sobre el patrimonio oel ejecutaoo, si estima
la oposicion relerioa a una concreta actuacion ejecutiva, se proceoer conlorme a la meoioa
alternativa que acepte el juez, y si no se acepta la meoioa alternativa, el ejecutaoo oeber
constituir garantia y la ejecucion provisional seguir aoelante sin realizar la actuacion
concreta para la que hubo oposicion.
La oposicion por razones oe lonoo a la que aluoe el articulo 99, est relerioa a la causal
prevista en el articulo 9o inciso 2, que permite invocar como motivo oe oposicion la
extrema oincultao o la imposibilioao oe oevolver las cosas al estaoo en que se encontraban
antes oe las actuaciones ejecutivas, o peoir que se le asegure la inoemnizacion si la sentencia
luera revocaoa, lo que explica que si se estima la oposicion, se suspenoa la ejecucion
mantenienoose las meoioas cautelares aooptaoas.
5.11.6 Revocacin de la sentencia provisionalmente ejecutada
El carcter provisional oe la ejecucion oetermina que, si la sentencia ejecutaoa luera
nnalmente revocaoa o casaoa, oeba ponerse nn a la ejecucion y aooptarse las meoioas
necesarias para hacer volver las cosas al estaoo anterior. For el contrario, oe connrmarse la
sentencia provisionalmente ejecutaoa, se continuar con la activioao oe ejecucion ya iniciaoa.
A ello reneren los articulos o01 y siguientes oel C.F.C.M. El art. o01 preve la hipotesis oe
connrmacion oe la sentencia o resolucion ejecutaoa provisionalmente, oisponienoo que en
ese caso continuar aoelante la activioao ejecutiva provisional, salvo en el caso oe que la
sentencia hubiera alcanzaoo nrmeza por no haber recurso contra ella o cuanoo no se hubiese
presentaoo el recurso en el plazo legal, y que en ambos supuestos la ejecucion continuar
como oennitiva.
El art. o02 renere a la revocacion total oe la sentencia provisionalmente ejecutaoa, y oispone
que en ese caso se ponor nn a la ejecucion, y el juez oeber aooptar las meoioas que sean
proceoentes para hacer volver las cosas al estaoo anterior, bien sea por la oevolucion que haga
el ejecutante oel oinero percibioo, oe la cosa o oel bien que se le hubiera entregaoo, bien sea
por la via oe oeshacer lo hecho, si no luera posible la oevolucion oel bien o oe la cosa, se
sustituir por su equivalente en oinero. La norma agrega que la oevolucion alcanzar a
los intereses, lrutos o rentas. Asimismo se reintegrarn al ejecutaoo las costas ocasionaoas y
se le inoemnizarn los oanos y perjuicios. Resulta claro que la restitucion no poor alectar
los oerechos oe terceros que hubieran aoquirioo bienes subastaoos ourante la ejecucion
666
provisional o meoiante otra oe las lormas oe realizacion oe los bienes oel ejecutaoo previstas
en el Cooigo, la norma comentaoa renere a la oevolucion que haga el ejecutante oel oinero
percibioo, oe la cosa o oel bien que se le hubiere entregaoo, o a oeshacer lo hecho ,en clara
alusion a la ejecucion provisional oe obligaciones oe hacer,, previenoo asimismo la restitucion
oel equivalente en caso oe que no luera posible la oevolucion oel bien o oe la cosa.
El supuesto oe revocacion parcial oe la sentencia ejecutaoa provisionalmente, se encuentra
previsto en el art. o03. En ese caso, si se trata oe conoena pecuniaria, se oevolver solo
la oilerencia entre lo que percibio el ejecutante y la cantioao a la que lue conoenaoo en la
sentencia que oecioio el recurso, agreganoo la norma que el ejecutante poor oponerse a
la oevolucion, prestanoo garantia sunciente para responoer oe los oanos y perjuicios que se
puoieran ocasionar al ejecutaoo.
667
5.12 LA EJECUCIN DINERARIA
Santiago Garderes
SUMARIO: I. mbito de aplicacin. II. Procedimiento. III. Cumplimiento
oel ejecutaoo. IV. Determinacion oel patrimonio oel ejecutaoo. V. Embargo.
VI. Terceras. 1. Tercera de dominio. 2. Tercera de preferencia de pago. VII.
Realizacin y subasta de los bienes embargados.
5.12.1 mbito de aplicacin.
Con arreglo a lo oispuesto en el art. o0! oel C.F.C.M., las oisposiciones oe la ejecucion
oineraria sern aplicables a tooos los reclamos oerivaoos oe la existencia oe un titulo oe
ejecucion cuanoo la obligacion contenioa en el mismo sea liquioa, consioernoose liquioa
tooa cantioao oe oinero oeterminaoa, expresaoa en el titulo con letras, cilras o guarismos
comprensibles, prevalecienoo la que conste con letras si hubiera oisconlormioao.
La norma aclara que al electo oe oroenar la ejecucion, la cantioao que el ejecutante solicite
por los intereses que se puoieran oevengar ourante la ejecucion y por las costas que esta
origine no tenor que ser liquioa.
Se trata oe la mooalioao oe ejecucion que la ooctrina clsica ha oenominaoo expropiativa, por
el sistema previsto para la satislaccion oel interes oel acreeoor, que se concreta en la alectacion
oe bienes oel oeuoor meoiante embargo, para su posterior remate y entrega oel prooucioo al
acreeoor hasta la completa satislaccion oe su creoito, intereses y costas.
Tambien poor tramitarse la ejecucion oineraria cuanoo, por los motivos previstos en los
respectivos capitulos, no sea posible la ejecucion in natura oe las obligaciones oe hacer, no
hacer o oar cosa oeterminaoa, en cuyo caso poorn ejecutarse por su equivalente oinerario.
El nuevo Cooigo, inspiraoo en el sistema oe ejecucion oe la Ley oe Enjuiciamiento Civil
espanola, consagra un regimen mooerno que amplia los instrumentos oe tutela oel acreeoor,
sin oesmeoro oel oerecho oe oelensa oel ejecutaoo.
Como veremos, se establecen meoios para la oeterminacion oel patrimonio oel oeuoor, y se
regula convenientemente el sistema oe realizacion oe los bienes embargaoos, que no se limita
al remate.
Los presupuestos para tramitar la ejecucion oineraria, resultan oe lo oispuesto en el articulo
o0!, y se concretan en la existencia oe un titulo oe ejecucion oel que resulte la obligacion oe
pagar una cantioao oe oinero liquioa y exigible, conceptos que la propia norma oetermina.
La obligacion poor resultar oe cualquiera oe los titulos previstos en el articulo !, o bien
oe una sentencia oe conoena extranjera, siempre que en ese caso se hubiera tramitaoo su
reconocimiento por el proceoimiento previsto en el art. o
668
Si la cantioao prevista en el titulo no luera liquioa, oeber proceoerse previamente a su
liquioacion con arreglo a lo previsto en los articulos o9o ,liquioacion oe oanos y perjuicios,
o o97 ,liquioacion oe lrutos o rentas,, a cuyo comentario remitimos. Una vez aprobaoa la
liquioacion, se continuar la ejecucion oe acueroo con lo oispuesto para las obligaciones oe
pago de dinero.
La cantioao por la que se oespacha la ejecucion poor ser ampliaoa en los supuestos previstos
en los articulos o0 y siguientes, que aluoen al vencimiento oe un nuevo plazo oe la obligacion
contenioa en el titulo, lo que poor oeterminar la ampliacion oe la ejecucion hasta el importe
oe los nuevos vencimientos, lo que poor peoirse en la solicituo oe ejecucion, o posteriormente.
5.12.2 Procedimiento
El proceoimiento oe la ejecucion oineraria oebe integrarse con las oisposiciones generales oe
la ejecucion lorzosa, contenioas en los articulos 1 y siguientes, en particular, los articulos 70
relerioos a la solicituo oe ejecucion y al proceoimiento, con arreglo a las cuales, presentaoo el
titulo y verincaoo el cumplimiento oe los requisitos legales, se oictar oespacho oe ejecucion
con el contenioo previsto en el articulo 7o, notincnoose al ejecutaoo, quien poor lormular
oposicion por los motivos previstos en el articulo 79 oentro oel plazo oe cinco oias.
La solicituo oe ejecucion oeber electuarse oe acueroo con lo previsto en el articulo 70,
por meoio oe un escrito en el que oeber constar la ioentincacion sunciente oe la persona
contra la que se pretenoa oicha ejecucion, el titulo en que se lunoe, lo que se busca obtener
y las actuaciones ejecutivas que se solicitan, y en el caso oe ejecucion en oinero, se oeber
inoicar la cantioao que se pretenoe, la cual poor ser incrementaoa hasta en una tercera parte
para cubrir el pago oe los intereses que se oevenguen y las costas que se ocasionen ourante la
ejecucion, sin perjuicio oe la liquioacion posterior.
Como lo inoica el articulo 71, en la solicituo se poor hacer mencion oe los bienes oel
ejecutaoo que poorian ser alectables por la ejecucion, si lueran conocioos por el ejecutante,
si este no conociera bienes o los que conociera no luesen suncientes, tenorn oerecho a
solicitar oel tribunal las meoioas oe localizacion oe bienes previstas en este cooigo, que
son las regulaoas en los articulos o12 y ss. La relerencia a los bienes que poor mencionar el
ejecutante, se vincula con la solicituo oe embargo, caracteristica oe la ejecucion oineraria.
El contenioo oel oespacho oe ejecucion resulta oe lo oispuesto en el articulo 7o, a cuyo
comentario remitimos en el marco oe las oisposiciones generales oe la ejecucion lorzosa. En
la resolucion se oeterminar con precision la persona contra la que se oirige la ejecucion, la
cantioao por la que se sigue, las actuaciones que se oroenan, incluioo el embargo oe bienes,
y las meoioas oe localizacion oe elementos patrimoniales oel oeuoor, aspecto al que haremos
relerencia ms aoelante.
La ejecucion se oecretar por la cantioao que inoique el ejecutante en la solicituo, en concepto
oe principal e intereses vencioos hasta la lecha en que se presenta, oe conlormioao con lo
previsto en el articulo o08, con la aclaracion resultante oel art. o0, que permite ampliar
669
la ejecucion por vencimiento oe nuevos plazos oe la obligacion. Comprenoer aoems la
cantioao que provisionalmente se nje en concepto oe intereses oevengaoos ourante la ejecucion
y costas originaoas por esta, sin que esta cantioao pueoa exceoer oe una tercera parte oe la
senalaoa en el primer inciso oel articulo o08 ,principal e intereses vencioos hasta la lecha oe la
solicituo,, salvo que excepcionalmente se justinque una superior cuantia previsible, atenoioas
las circunstancias oel caso. Como lo inoica la norma citaoa, la ejecucion por estas cantioaoes
se entienoe sin perjuicio oe la posterior liquioacion.
Ese oecreto ,oespacho oe ejecucion, ser notincaoo al oeuoor con arreglo a lo oispuesto
en el articulo 77: el oespacho oe la ejecucion, junto con una copia oe la solicituo y oe
sus oocumentos, se notincar al ejecutaoo, sin citacion ni emplazamiento, para que pueoa
comparecer en cualquier momento y se entienoan con el las sucesivas actuaciones. El oeuoor
oisponor oe un plazo oe cinco oias siguientes al oe la notincacion oel oespacho oe ejecucion,
para formular oposicin.
La notincacion oel oespacho oe ejecucion al oeuoor tiene los electos previstos en el art. 78:
supone la oroen juoicial que le impioe oisponer oe sus bienes y oerechos, limitarlos o gravarlos
sin autorizacion juoicial, lo que oeber asegurarse meoiante la anotacion en los registros
publicos corresponoientes, si a ello hubiere lugar. La norma aclara que una vez cumplioa la
obligacion oe manilestacion oe bienes suncientes ,art. o11,, se alzar la prohibicion general oe
oisponer, y en caso oe no existir bienes suncientes, sern nulos tooos los actos oe oisposicion
o renuncia electuaoos por el ejecutaoo oesoe el momento en que se solicite el inicio oe la
ejecucion.
Vencioo el plazo previsto para la oposicion, la ejecucion continuar con arreglo a lo
oispuesto en el capitulo septimo, sobre realizacion y subasta oe los bienes embargaoos. Si el
oeuoor lormula oposicion, se seguir el proceoimiento previsto en los articulos 80 y ss., sin
suspensin de las actuaciones. Los motivos de oposicin se encuentran previstos en el artculo
79, aomitienoose asimismo la alegacion oe oelectos procesales.
La competencia para la ejecucion lorzosa se rige por las reglas generales ,art. o1,, conlorme
a las cuales ser competente para la ejecucion oe la sentencias el juez que la hubiese oictaoo
en primera instancia, si el titulo luera un acueroo o transaccion, ser competente para
su ejecucion el juez oe primera instancia que conociera oel proceso en el que se hubiera
prooucioo el acueroo o transaccion, tratnoose oe un lauoo arbitral, la competencia para su
ejecucion corresponoer al juez oe primera instancia que oebio conocer oe la controversia si
no hubiera habioo arbitraje.
5.12.3 Cumplimiento del ejecutado.
La ejecucion lorzaoa presupone la negativa o resistencia oel oeuoor al cumplimiento
voluntario oe la obligacion contenioa en el titulo oe ejecucion, oe mooo que siempre poor
evitarse la ejecucion si el oeuoor paga el importe aoeuoaoo, lo que poor hacer en cualquier
momento, ponienoo a oisposicion oel acreeoor el total oe las cantioaoes aoeuoaoas, meoiante
consignacion oe las mismas en el tribunal, que oeber extenoer comprobante al oeuoor, y, tras
670
la liquioacion oe las costas, se oar por cerraoa la ejecucion ,art. o09,. El oeuoor tambien
poor allanarse sin ms al pago oe la suma oebioa tras recibir la notincacion oe la ejecucion,
proceoienoose en la lorma ya inoicaoa.
En principio, sern oe cargo oel ejecutaoo las costas oe la ejecucion, salvo si acreoita un
impeoimento por causa que no le sea imputable.
Con arreglo a lo oispuesto en el articulo o10, cuanoo la consignacion sea total, no se aomitir
al respecto insatislaccion alguna proveniente oel acreeoor, en cuyo caso el juez aomitir
la consignacion y remitir a la cuenta oe Ionoos Ajenos en Custooia la cantioao oe oinero
oe que se trate, queoanoo oe plano extinguioa la obligacion. Si el pago luera parcial, se
entenoer que la oeuoa queoa extinguioa en la cuantia pagaoa o puesta a oisposicion oel
acreeoor, y continuar la ejecucion por el resto.
5.12.4 Determinacin del patrimonio del ejecutado.
Como resulta oel articulo 71, en la solicituo oe ejecucion se poorn solicitar meoioas oe
localizacion oe bienes, si el ejecutante no conociera bienes o los que conociera no luesen
suncientes. Esas meoioas oe localizacion oe bienes son las previstas en los articulos o12 y ss.
oel C.F.C.M., y constituyen una solucion conveniente e innovaoora que procura asegurar la
encacia oe la ejecucion.
Con arreglo a lo oispuesto en el art. o11, el juez exigir al ejecutaoo que presente, en el
plazo oe cinco oias, una oeclaracion bajo palabra oe honor en la cual manineste la tenencia
y propieoao oe bienes y oerechos suncientes para hacer lrente a la ejecucion, requerimiento
que ser electuaoo con el apercibimiento oe que, si no lo hace o lo hace lalsamente, incurrir
en las sanciones a que hubiere lugar por la oesobeoiencia a manoato juoicial.
La averiguacion oe bienes est regulaoa en el articulo o12, que oispone lo siguiente: Si,
instalaoa la ejecucion, no se tuviere conocimiento oe la existencia oe bienes suncientes
en pooer oel ejecutaoo, el juez poor oirigirse a los registros publicos pertinentes a nn oe
que laciliten la relacion oe tooos los bienes o oerechos oel ejecutaoo, oe los que se tuviera
constancia. Tambien se poor peoir que se solicite inlorme oe los saloos oe cuentas y oepositos
que puoiera tener el ejecutaoo en entioaoes nnancieras, hasta el limite oe la cantioao objeto oe
ejecucion. Lo anterior ser aplicable cuanoo la averiguacion que puoiera electuar el acreeoor
ejecutante hubiese resultaoo inlructuosa.
Aunque la norma no lo aclare, consioeramos que las potestaoes oe averiguacion oe bienes oel
ejecutaoo poorn ser ejercioas a solicituo oe parte interesaoa ,ejecutante,, y no oe oncio por
el juez, mantenienoo oe esa lorma la solucion oe principio, tambien aplicable a la ejecucion
lorzosa, que exige la iniciativa oe parte, sin perjuicio oel impulso oe oncio relerioo al trmite
oe la ejecucion.
La encacia oe las meoioas oe averiguacion oe bienes, se complementa con el oeber oe
colaboracion consagraoo en el articulo o13, relerioo a las personas y entioaoes a las que se
671
oirija el juez en aplicacion oel articulo o12, que estn obligaoas a prestar su colaboracion y
a entregarle cuantos oocumentos y oatos tengan en su pooer, respetnoose en tooo caso los
oerechos lunoamentales y los limites que expresamente impongan las leyes. La norma agrega
que el juez poor imponer multas periooicas a las personas y entioaoes que no presten la
colaboracion que el tribunal les oemanoe con arreglo al inciso anterior, en cantioaoes que
oscilen entre cinco y oiez salarios minimos, urbanos vigentes ms altos, las que graouar
segun sea el valor en litigio, sin perjuicio oe inlormar al respecto a las entioaoes contraloras.
Se establece aoems, que si el tribunal recibiese oatos ajenos a los nnes oe la ejecucion,
aooptar las meoioas necesarias para garantizar su connoencialioao.
La insunciencia oe bienes oel ejecutaoo poor oeterminar el archivo provisional oe la
ejecucion, una vez agotaoos razonablemente los meoios oe averiguacion, hasta que se
conozcan otros bienes oel ejecutaoo. La resolucion que oeclara la insunciencia oe bienes y sus
ulteriores mooincaciones se anotar en los registros publicos pertinentes, con el electo previsto
en el articulo 78.
5.12.5 Embargo
Los articulos o1 y siguientes regulan el embargo como meoioa oe alectacion oe bienes a la
ejecucion. Como vimos al comentar el proceoimiento oe la ejecucion oineraria, en la solicituo
el ejecutante poor hacer mencion oe los bienes oel ejecutaoo que poorian ser alectables
por la ejecucion, solicitanoo el embargo corresponoiente, si no conociera bienes o los que
conociera no luesen suncientes, poor solicitar oel tribunal las meoioas oe localizacion oe
bienes previstas en el Cooigo, a las que ya se ha hecho relerencia. Los actos materiales oe
ejecucion, que se concretan nnalmente en las lormas oe realizacion yo subasta oe los bienes
embargaoos previstas en los arts. o!o y ss., presuponen la alectacion material oe esos bienes
mediante el embargo.
El embargo pueoe oennirse, siguienoo la ooctrina clsica, como la alectacion, por oroen
juoicial, oe uno o varios bienes oel oeuoor, o presunto oeuoor, al pago oel creoito sobre que
versa la ejecucion oe un creoito que se reclama o ha oe ser reclamaoo en un proceso oe
conocimiento.
!07

En cuanto a sus electos, pueoe senalarse que el embargo proouce, en primer lugar, el
oe inoivioualizar e inmovilizar uno o ms bienes oel oeuoor, aseguranoo que el importe
resultante de su eventual realizacin se destine a la satisfaccin del derecho del acreedor. Pero
el bien o bienes continuan sienoo oe propieoao oel oeuoor hasta el momento oe su realizacion,
aunque aquel se halla impeoioo oe ejecutar actos que impliquen oisminuir la garantia que
tales bienes representan.
!08
!07 Cle. Falacio, Lino E., Manual oe Derecho Frocesal Civil, Abeleoo-Ferrot, Buenos Aires, 1` eoicion, ps. o72 y
ss.
!08 Falacio, Lino E., Manual oe Derecho Frocesal Civil, Abeleoo-Ferrot, Buenos Aires, 1` eoicion, ps. o72 y ss.
672
El principal electo oel embargo, consiste en la inoponibilioao al acreeoor embargante, oe los
actos oe oisposicion posteriores que realice el ejecutaoo sobre los bienes embargaoos.
En cuanto a los presupuestos objetivos oel embargo, suelen mencionarse los siguientes: a, la
existencia oe un bien en sentioo restringioo, b, que ese bien sea enajenable, y c, que ese bien
sea embargable.
!09
El art. o1 oel C.F.C.M. establece la regla general en materia oe ejecucion oineraria, al
oisponer que oespachaoa la ejecucion, se proceoer al embargo oe bienes por meoio oe
la oportuna oeclaracion juoicial que lo acueroe. El ejecutaoo poor consignar la cantioao
oebioa, en cuyo caso se suspenoer el embargo. La norma tambien regula los electos oe la
oposicion oel ejecutaoo respecto oe la consignacion electuaoa, en los siguiente terminos: Si
el ejecutaoo lormulare oposicion, la cantioao consignaoa se oepositar en la cuenta oe Ionoos
Ajenos en Custooia. Si no la lormulare, la cantioao consignaoa para evitar el embargo se
entregar al ejecutante sin perjuicio oe la posterior liquioacion oe intereses y costas.
Consioeramos oportuno aovertir, aunque pueoa resultar obvio, que el embargo oebe
cumplirse antes oe la notincacion oel oespacho oe ejecucion al ejecutaoo, para evitar su
lrustracion, aunque la norma no es clara en este punto, como tampoco lo es el articulo 77 al
regular la notincacion oel oespacho oe ejecucion en el marco oe las oisposiciones generales
oe la ejecucion lorzosa. En tooo caso, y aunque el articulo o1 establezca como electo oe la
consignacion la suspension oel embargo, no pueoe concluirse que la meoioa oe embargo oeba
notincarse al ejecutaoo previo a su cumplimiento para posibilitar esa consignacion, por las
razones ya inoicaoas, lo que no obsta a que el oeuoor comparezca en la ejecucion consignanoo
la cantioao oebioa, previo a la ejecucion oel embargo, o que, una vez consignaoa esa suma,
se oeje sin electo el embargo siguienoose lo previsto en el art. o1. Foor tambien electuar esa
consignacion y evitar el remate, en el marco oel proceoimiento previsto para la oeterminacion
oe los bienes oel ejecutaoo.
Los electos oel embargo estn previstos en el art. o1o, con arreglo al cual, oecretaoo
el embargo, los bienes a que se renera queoarn alectos a la ejecucion, y no surtir
electo alguno en perjuicio oel ejecutante, ni oe los responsables solioarios o subsioiarios
oel ejecutaoo, la oisposicion a titulo gratuito o la renuncia que oe los bienes o oerechos
embargaoos haga el ejecutaoo ourante la permanencia oel embargo. Tales electos se
aseguran meoiante el sistema oe ejecucion oe embargos, que se regula oe acueroo a los
diversos tipos de embargo previstos en el Cdigo. La referencia debe complementarse con
lo oispuesto en el articulo 78 sobre los electos oe la notincacion oel oespacho oe ejecucion
al ejecutaoo, cuanoo no existieran bienes suncientes: El inicio oe la ejecucion, notincaoo al
oeuoor, supone la oroen juoicial que le impioe oisponer oe sus bienes y oerechos, limitarlos
o gravarlos sin autorizacion juoicial, y esto oeber asegurarse meoiante la anotacion en
los registros publicos corresponoientes, si a ello hubiere lugar. Cumplioa la obligacion oe
manilestacion oe bienes suncientes, se alzar la prohibicion general oe oisponer. De no existir
!09 Cle., entre otros, Valentin, Gabriel, Un estuoio sobre las inembargabilioaoes en el oerecho procesal uruguayo,
en Revista Uruguaya oe Derecho Frocesal N 22000, ps. 327 y ss.
673
bienes suncientes, sern nulos tooos los actos oe oisposicion o renuncia electuaoos por el
ejecutaoo oesoe el momento en que se solicite el inicio oe la ejecucion.
El articulo o19 regula la extension oel embargo, oisponienoo que el embargo oe una cosa o
oerecho comprenoe el oe tooos sus accesorios, pertenencias y lrutos, aunque no hayan sioo
expresamente mencionaoos o oescritos. En cuanto a los limites oel embargo, se establece que
los bienes cuyo previsible valor sea mayor que la cantioao por la que se hubiera oespachaoo
ejecucion no poorn ser embargaoos, salvo que lueran los unicos existentes en el patrimonio
oel ejecutaoo y que su alectacion resultare necesaria para los nnes oe la ejecucion.
El embargo se har por meoio oe un ejecutor oe embargos, como oelegaoo oel juez y con
la autorioao conlerioa por este, con arreglo a lo oispuesto en el articulo o17. Tratnoose oel
embargo sobre salarios o sobre bienes inscritos en cualquier oncina o registro publico, poor
trabarse meoiante oncio libraoo por el juez a tales electos ,art. o18,.
El art. o20 consagra la nulioao oel embargo inoeterminaoo, relerioo a bienes y oerechos cuya
electiva existencia no conste. Aunque aclara que poorn embargarse los oepositos bancarios
y los saloos lavorables que arrojaren las cuentas abiertas en entioaoes oe creoito, siempre que,
en razon oel titulo ejecutivo, se oetermine una cantioao como limite mximo.
Los bienes inembargables estn previstos en los articulos o21 y o22. La inembargabilioao
constituye una excepcion a la regla conlorme a la cual tooos los bienes oel oeuoor son la
garantia comun oe sus acreeoores. Como se ha expresaoo en relacion al marco normativo
uruguayo, cualquier bien oel oeuoor, en principio, pueoe ser alectaoo lormalmente a una
venta juoicial, oe mooo que pueoe sostenerse que en nuestro regimen jurioico vigente el
principio es la embargabilioao oe tooos los bienes oel oeuoor, salvo excepcion expresa.
Este principio es anrmaoo en general por la ooctrina y oe el se oeouce que, sienoo la
embargabilioao el principio, tooa oisposicion que oeclare la inembargabilioao oe un bien
,neganoo asi la regla senalaoa, oebe interpretarse oe mooo restrictivo, justamente por tratarse
oe una norma excepcional.
Este punto est vinculaoo a otro principio que se enuncia oicienoo que la inembargabilioao
oebe estar establecioa por ley. En electo, sienoo que el principio oe la embargabilioao, como
no pooia ser oe otro mooo, est establecioo en un texto oe rango legal, solo otra ley pueoe
negar aquella regla para un supuesto particular.
!10
Analizanoo los lunoamentos oe la inembargabilioao en el sistema procesal uruguayo, el citaoo
autor menciona algunos que resultan aplicables al marco normativo oel C.F.C.M., como el
relativo al oestino alimentario oe ciertos bienes, razones oe humanioao, oestino economico
oe algunos bienes y proteccion oel trabajo inoivioual, entre otros.
Analizanoo las oisposiciones oel C.F.C.M., con arreglo a lo oispuesto en el art. o21 son
inembargables los siguientes bienes:
!10 Cle. Valentin, Gabriel, ob. y ps. cit.
674
1. Los bienes y oerechos oeclaraoos inalienables, asi como los que carezcan oe
contenioo patrimonial. Se poorn embargar, no obstante, los accesorios alienables
con independencia del principal.
2. Los bienes y cantioaoes expresamente oeclaraoos inembargables por alguna
disposicin legal o por Tratado Internacional.
3. El mobiliario oe la casa, asi como las ropas oel ejecutaoo y oe su lamilia. En
otras legislaciones se limita la inembargabilioao, excluyenoola respecto oe bienes
suntuarios oe alto valor que pueoan encontrarse en la casa oel ejecutaoo ,por
ejemplo, el C.G.F. uruguayo,.
!. Los libros e instrumentos necesarios para el ejercicio oe la prolesion, arte u oncio a
que se oeoique el ejecutaoo. Se preserva con esta oisposicion, el oestino economico
asignaoo a esos bienes, y el oerecho lunoamental al trabajo.
. En general, aquellos bienes como alimentos, combustible y otros que, a juicio oel
tribunal, resulten inoispensables para que el ejecutaoo y las personas que oe el
dependen puedan atender a su subsistencia con razonable dignidad.
El fundamento alimentario de la inembargabilidad resulta evidente en esta
oisposicion, oebienoo queoar al pruoente arbitrio juoicial la oeterminacion oe
los bienes necesarios para atender con razonable diginidad a la subsistencia del
ejecutaoo y oe aquellos que oe el oepenoan.
o. Los oestinaoos al culto oe las conlesiones religiosas legalmente establecioas.
7. Los que por su naturaleza, a criterio oel juez, sean oe valor inlerior al oe los
gastos necesarios para su realizacin. Elementales razones de economa tornan
conveniente esta solucion, tenienoo presente que el embargo no se justinca en si
mismo sino en vistas a su posterior realizacion para satislaccion oel creoito oel
ejecutante.
Conlorme a lo oispuesto en el articulo o22, tambien es inembargable el salario, sueloo,
pension, retribucion o su equivalente, en cuanto no exceoa oe oos salarios minimos, urbanos
vigentes.
Aunque la norma estaria relerioa a salarios y pensiones, la inclusion oe las retribuciones sin
otro aoitamento o calincacion, pueoe arrojar ouoas en relacion a la eventual inembargabilioao
oe la contraprestacion que perciba el ejecutaoo por servicios prestaoos luera oe la relacion oe
oepenoencia, como los que brinoa un prolesional universitario en esa calioao.
La inembargabilidad del salario se complementa con la siguiente referencia: Sobre las
cantioaoes percibioas en tales conceptos que exceoan oe oicha cuantia se poor trabar
embargo de acuerdo con la siguiente proporcin:
675
- un cinco por ciento para la primera cuantia aoicional hasta que suponga el importe oel
doble del salario mnimo;
- un oiez por ciento para la cuantia aoicional hasta el importe equivalente a un tercer salario
mnimo;
- un quince por ciento para la cuantia aoicional hasta el importe equivalente a un cuarto
salario mnimo;
- un veinte por ciento para la cuantia aoicional hasta el importe equivalente a un quinto
salario mnimo;
- un veinticinco por ciento para las cantioaoes que exceoan oe esta suma.
Con arreglo a lo oispuesto en el art. o23, son nulos oe pleno oerecho los embargos oe bienes
inembargables y aquellos que exceoan los limites njaoos en este cooigo, aunque se realicen
con el consentimiento del afectado.
El oroen oe bienes para el embargo resulta oe lo oispuesto en el art. o2!: cuanoo hubiera
bienes hipotecaoos o empenaoos, se proceoer contra ellos antes que contra los que no lo
estuvieran, pero si el oeuoor presentara otros bienes y el acreeoor se conlorma se trabar
en estos el embargo. La norma autoriza el embargo oe otros bienes, siempre que, a juicio
oel ejecutor oe embargos, no alcanzaren los bienes hipotecaoos. Iuera oel supuesto relerioo
,bienes hipotecaoos o empenaoos,, no se establece el oroen para el embargo oe otros bienes,
como si lo establecen otros cooigos, senalnoose a via oe ejemplo el oroen legal previsto para
el embargo oe bienes en el Cooigo Mooelo para Iberoamerica, que tambien aoopta el C.G.F.
uruguayo: bienes muebles, inmuebles, creoitos y generico en oerechos y acciones.
En lo sucesivo, el Cooigo regula con precision el proceoimiento oe embargo oe acueroo a
los bienes alectaoos, renrienoose al embargo oe cuentas, creoitos, sueloos, salarios u otras
remuneraciones ,art. o2o,, titulos, valores o instrumentos nnancieros ,art. o27,, intereses,
rentas y lrutos ,art. o28,, bienes muebles ,art. o29,, inmuebles ,art. o32,, embargo oe empresas
y aoministracion juoicial ,art. o33,.
En relacion al embargo oe bienes muebles, se regula con oetalle el oeposito oe los bienes
embargaoos, oebienoose oeterminar la entioao o persona encargaoa oel oeposito, tenienoo
en cuenta la naturaleza oel bien y su proouctivioao, puoienoose oesignar oepositario al
ejecutaoo o a un tercero oe responsabilioao y solvencia, a lo que se agrega que cuanoo se
trate oe objetos oe especial valor o que necesiten cuioaoos especiales, el oeposito se realizar
en la entioao publica o privaoa acreoitaoa que resulte ms conveniente.
Los oeberes oel oepositario estn previstos en el articulo o31: oebe custooiar y conservar los
bienes con la oebioa oiligencia, exhibirlos en las conoiciones que se le inoiquen y entregarlos
a la persona que el juez oesigne. La norma agrega que cuanoo el ejecutaoo luere nombraoo
oepositario, poor autorizrsele el uso oe lo embargaoo que no sea incompatible con su
676
conservacion, asi como su sustitucion si lo exige la naturaleza oe las cosas o la activioao
empresarial, pero sus lrutos o rentas queoarn alectos a la ejecucion.
El embargo oe inmuebles y otros bienes inscribibles, oeber ser inscripto por el ejecutor oe
embargos, con arreglo a lo oispuesto en el art. o32.
El embargo oe empresas regula con precision los cometioos oel interventor que nombrar
el tribunal con cargo a la caja, asignnoose lunciones oe vigilancia oe la contabilioao oe la
empresa y oe su giro habitual, oe las inversiones oe lonoos, supervision oel cobro oe oeuoas a
lavor oe la empresa, asi como velar porque la empresa embargaoa continue con la explotacion
oel giro que tuviere encomenoaoo. La norma establece que en caso oe que el interventor
notare abuso o malversacion en la aoministracion oe oichos bienes oar aviso al juez y al
ejecutante, puoienoo el primero oecretar el oeposito y retencion oe los proouctos liquioos
en un banco o en pooer oe quien estime conveniente sin perjuicio oe inlormar a la Iiscalia
General de la Repblica.
Iinalmente, el articulo o3! regula la mejora y reouccion oel embargo, cuanoo el cambio en
las circunstancias haga ouoar oe la sunciencia oe los bienes alectos a la ejecucion, o cuanoo
el monto embargaoo exceoa oe lo necesario para hacer lrente a la obligacion, o cuanoo las
circunstancias oel embargo pueoan cambiar sin riesgo para el exito oe la ejecucion.
5.12.6 Terceras
La intervencion oe terceros en la ejecucion lorzosa, prevista con carcter general en el art.
o7, se concreta en relacion a la ejecucion oineraria con la relerencia a la terceria oe oominio
y a la tercera de preferencia de pago.
Con arreglo a lo oispuesto en el art. o7, poorn intervenir en la ejecucion, para la oelensa
oe sus oerechos e intereses, aquellos cuyos bienes o oerechos hubieran resultaoo alectables
por la ejecucion, aun cuanoo no sean parte ejecutante ni ejecutaoa conlorme a este cooigo,
oisponienoo la norma citaoa que la intervencion alcanzar al ejercicio oe tooos los oerechos
y posibilioaoes que conceoa el oroenamiento jurioico para la mencionaoa oelensa, queoanoo
sujetos los que la ejerzan a las obligaciones y cargas que aquel oetermine.
Como se explica en un estuoio sobre la intervencion oe terceros en la ejecucion lorzosa,
el fenmeno de las terceras se produce cuando en un proceso determinado se incorporan
personas oistintas a las partes originarias ,actora y oemanoaoa, en oelensa oe un interes
propio, oe algun mooo conexo con el objeto oel litigio. En los procesos oe ejecucion o
ejecutivos, la terceria implica que aoems oel ejecutante y oel ejecutaoo ,partes originarias,
intervenor en el proceso un tercero, quien aoquirir tambien la calioao oe parte, para la
oelensa oe un concreto interes que le es propio y que se encuentra vinculaoo al oebatioo en el
proceso principal que siguen el actor y el oemanoaoo.
!11

!11 Cle. Simon, Luis Maria, La intervencion oe terceros en los procesos oe ejecucion y ejecutivos, en Estuoios sobre
el proceso oe ejecucion. En homenaje a Enrique E. Tarigo, Iunoacion oe Cultura Universitaria, Montevioeo,
677
Analizanoo especincamente las tercerias oe oominio y oe mejor oerecho ,como se oenomina
en la legislacion uruguaya a la terceria oe prelerencia oe pago,, senala el citaoo estuoio que
esas tercerias resultan ser subespecies oe la terceria voluntaria excluyente porque la situacion
procesal oel tercero es oe oposicion tanto al ejecutante como al ejecutaoo, aunque no renere
al objeto principal ,creoito en ejecucion, sino al objeto oe la ejecucion ,un bien oeterminaoo
o el prooucto oel remate,.
Justamente la particularioao oe estas tercerias raoica en que no pretenoen oiscutir la
existencia o no oel creoito oel ejecutante contra el ejecutaoo ,objeto principal, sino que
plantean un objeto conexo, oanoo lugar tecnicamente a un incioente, relativo a la aptituo o no
oe un oeterminaoo bien para ser embargaoo y remataoo en esa concreta ejecucion ,terceria oe
oominio,, o al oroen en que ha oe oistribuirse el prooucto liquioo oel remate, con respecto al
cual el tercerista sostiene que oebe satislacerse su creoito antes que el oel ejecutante ,terceria
oe mejor oerecho,.
5.12.6.1 Tercera de dominio
La terceria oe oominio est regulaoa en los articulos o3o y siguientes oel nuevo Cooigo. Foor
interponerla quien anrme ser oueno oe un bien embargaoo como perteneciente al ejecutaoo,
siempre que no lo hubiera aoquirioo oe este una vez trabaoo el embargo. Como lo inoica la
norma, tambien poorn interponer tercerias para el alzamiento oel embargo quienes sean
titulares oe oerechos que, por oisposicion legal expresa, pueoan oponerse al embargo o a la
realizacion lorzosa oe uno o ms bienes embargaoos como pertenecientes al ejecutaoo.
Esta terceria proceoe en la mooalioao oe ejecucion que estamos analizanoo ,ejecucion
oineraria,, puesto que presupone el embargo oe un bien para satislaccion oel creoito oel
ejecutante, no obstante, en otras mooalioaoes oe ejecucion se preve la posibilioao oel embargo
oe bienes oel ejecutaoo ,por ejemplo, como meoioa oe garantia en la ejecucion oe obligaciones
oe hacer, art. o7o,, lo que permite anrmar la aomisibilioao oe esta terceria siempre que en la
ejecucion se hubiera embargaoo un bien cuya propieoao alegue el tercerista.
Como hemos senalaoo, la nnalioao oe la terceria oe oominio se concreta en el alzamiento oel
embargo trabaoo sobre los bienes cuyo oominio alega el tercerista, procuranoo con ello su
exclusion como objeto oe la ejecucion.
En ese sentioo, la jurispruoencia uruguaya ha tenioo ocasion oe analizar el alcance oe la
terceria, en supuestos en los que no se logra acreoitar el oominio pero se prueba que el bien
embargaoo no pertenece al ejecutaoo.
En ocasiones, aunque la terceria no pueoa prosperar como tal, actua a titulo oe oenuncia oe
la lalta oe un presupuesto para la ejecucion, oemostranoo que los bienes sometioos a la misma
no son propieoao oel ejecutaoo. Es oecir, el tercero no logra acreoitar que los bienes son oe su
propieoao, pero si alcanza a probar ,negativamente, que tales bienes tampoco son propieoao
200o, ps. o9 y ss.
678
oel ejecutaoo, hipotesis en la que el Oncio juoicial oebe relevar la ausencia oe ese presupuesto
para la ejecucion, que opera como conoicion esencial oel proceso oe ejecucion lorzaoa, que
reclama, entre otros requisitos, la existencia oe un patrimonio ejecutable oel oeuoor .
!12
Comentanoo oicho lallo, se anrma que a pesar oe su nombre, la terceria oe oominio, ms
que probar la propieoao oel tercerista ,que es su objeto inicial, tiene por nnalioao obtener el
levantamiento oel embargo y exclusion oe un oeterminaoo bien oe la ejecucion, lo cual pueoe
ser alcanzaoo aun cuanoo no se acreoite aquel oominio, siempre que se justinque que tampoco
pertenece al ejecutaoo.
!13
Insistienoo en esas ioeas, cita otro lallo en el que se precisa que:
La terceria oe oominio, en caso oe recaer sentencia estimatoria, solo rinoe la emision oe un
proveimiento oe exclusion, y esto signinca que un oeterminaoo bien queoa excluioo como
objeto oe la ejecucion y que la oecision no juzga ni prejuzga sobre la oennitiva titularioao
dominial de la especie interdicta.
!1!
Como veremos, la terceria oe oominio en el C.F.C.M. presenta caracteristicas similares,
limitnoose su objeto a oecioir sobre la continuioao o el alzamiento oel embargo que hubiera
recaioo en el bien al que se renere la terceria ,art. o!0,, aclaranoo el art. o!1 que el auto que
oecioa la terceria no causar electo oe cosa juzgaoa, en alusion a la posibilioao oe oebatir
en el proceso que corresponoa, al margen oe la ejecucion lorzosa, la titularioao oominial
oel bien. Al tiempo que, en caso oe que se oesestime la terceria, se oroenar que continue el
embargo sobre el bien ,art. o!1,, lo que reanrma que la nnalioao oe la terceria oe oominio se
limita a oeterminar si corresponoe excluir el bien como objeto oe la ejecucion.
La terceria oe oominio oeber interponerse en lorma oe oemanoa, ante el mismo juez que este
conociendo del proceso. La oportunidad para plantearla resulta de lo dispuesto en el artculo
o37: oesoe que se hubiera trabaoo embargo en el bien o en los bienes a que se renera, hasta la
entrega oel bien al acreeoor o al tercero que lo aoquiera en publica subasta.
La norma establece un requisito probatorio para aomitir la oemanoa oe terceria oe oominio,
al oisponer que con la oemanoa oeber aportarse un principio oe prueba oel lunoamento
oe la pretension oel tercerista, y agrega: Si a la oemanoa oe terceria oe oominio no se
acompana el principio oe prueba exigioo, se prevenor al tercerista por una sola vez, y por
el plazo oe tres oias, para que se subsane oicha omision, si no lo hiciera, se rechazar la
demanda.
Consioero que oeber actuarse con cautela al momento oe verincar el principio oe prueba
aportaoo, aooptanoo un criterio propicio a la aomision oe la terceria, aseguranoo oe esa
lorma el acceso a la justicia en un mbito que pueoe oeterminar la alectacion oe los oerechos
del tercerista.
!12 Tribunal oe Apelaciones en lo Civil oe o turno ,Uruguay,, sentencia publicaoa en la Revista Uruguaya oe
Derecho Frocesal N 21990, caso 91 p. 310, relerioa por Simon, Luis M., en ob. cit., ps. 8! y 8.
!13 Simon, Luis M., ob. cit., p. 8.
!1! Tribunal oe Apelaciones en lo Civil oe o turno ,Uruguay,, sentencia publicaoa en R.U.D.F. N 11991, caso ooo,
p. 1o9, transcripta por Simon, Luis M., en ob. cit., p. 8.
679
El articulo o38 prohibe el planteo oe segunoa o ulterior terceria sobre los mismos bienes,
lunoaoa en titulos o oerechos que poseyera el que la interponga al tiempo oe lormular
la primera, se procura evitar oe esa lorma, la utilizacion abusiva oe la terceria, con nnes
dilatorios.
La terceria oe oominio, una vez aomitioa la oemanoa, oetermina la suspension oe la ejecucion
exclusivamente respecto oel bien al que se renera ,art. o39,. Aunque la norma oispone que el
juez, previa auoiencia oe las partes, poor conoicionar la aomision oe la oemanoa oe terceria
a que el tercerista preste caucion por los oanos y perjuicios que puoiera prooucir al acreeoor
ejecutante. Tal exigencia oebe manejarse con pruoencia, a nn oe evitar que se translorme en
un obstculo insalvable para la aomision oe la terceria, en supuestos en los que el tercerista no
posea capacioao economica para prestar la caucion, o cuanoo su oerecho resulte verosimil a
partir del principio de prueba aportado con la demanda.
La oemanoa oe terceria se presentar contra el acreeoor ejecutante y contra el oeuoor
ejecutaoo.
El proceoimiento oe la terceria oe oominio est regulaoo en el articulo o!0, que remite a la
via oel proceso comun, proceoimiento que brinoa plenas garantias oe oelensa y prueba. En
otros sistemas, como el previsto en el Cooigo Mooelo, la terceria oe oominio se tramita por
via incioental, procuranoo una mayor agilioao en su trmite.
Como vimos al comentar el objeto oe la terceria, el auto que la oecioa no causar electo oe
cosa juzgaoa ,art. o!1,, oe mooo que las partes poorn plantear en el proceso que corresponoa,
las pretensiones y oelensas oe que se consioeren asistioos en relacion a la titularioao oominial
oel bien en cuestion. En ese sentioo, la oecision que aoopte el juez en el marco oe la terceria oe
oominio, acerca oe la propieoao oel bien embargaoo, tiene por exclusiva nnalioao oeterminar
si oebe mantenerse el embargo o oisponerse su alzamiento, por lo que la cuestion relativa al
oominio se juzga incidenter tantum, a esos solos electos.
La parte nnal oel articulo comentaoo asi lo connrma, al oisponer que en caso oe que se
oesestime la terceria se oroenar que continue el embargo sobre el bien, sin otro electo. En
caso oe estimarse la terceria, se oroenar el alzamiento oe la traba y la remocion oel oeposito,
asi como la cancelacion oe la anotacion preventiva y oe cualquier otra meoioa oe garantia oel
embargo sobre el bien al que se renera la terceria ,art. o!2,.
No se aclara en el capitulo comentaoo, si la resolucion que oecioe la terceria oe oominio
aomite apelacion, aunque por la remision al proceso comun, pooria concluirse en la aomision
oel recurso, tenienoo presente aoems que, aunque la terceria oe oominio plantea una cuestion
conexa con la principal ,ejecucion,, el tercerista no tiene un interes especinco en el objeto
principal, por lo que su interes se concreta y limita al mbito especinco oe la terceria. La ley
renere al auto por el que oecioe la terceria, senalanoo sus electos sobre la ejecucion, oe mooo
que no lo calinca como sentencia, aunque pueoe entenoerse que le pone nn al proceso en
cuestion ,terceria,, en cuyo caso estaria comprenoioo en las previsiones sobre apelabilioao.
680
5.12.6.2 Tercera de preferencia de pago
La terceria oe prelerencia oe pago, regulaoa en los articulos o!3 y ss., se lunoa en el oerecho
a ser reintegraoo oe su creoito con prelerencia sobre el acreeoor ejecutante.
A oilerencia oe la terceria oe oominio, en este caso el tercerista no pretenoe la exclusion oel
bien embargaoo como objeto oe la ejecucion, sino que pretenoe cobrar con prelerencia al
acreeoor ejecutante.
Esta terceria oeber oeoucirse ante el juez que este conocienoo oe la ejecucion, y se
sustanciar con el ejecutante y el ejecutaoo, por los trmites oel proceso comun.
No tiene electo suspensivo sobre la ejecucion, que oeber continuarse hasta la realizacion oe
los bienes o oerechos embargaoos, oepositnoose el importe resultante, hasta el limite oe la
cuantia oiscutioa, en la Cuenta oe Ionoos Ajenos en Custooia.
Al igual que en el regimen oe la terceria oe oominio, el tercerista oe pago oeber acompanar
a su oemanoa un principio oe prueba oel oerecho alegaoo, sin el cual la oemanoa ser
rechazaoa ,art. o!!,.
Este tipo oe terceria no poor oeoucirse oespues oe realizaoo el pago al acreeoor ejecutante,
en cuyo caso ser rechazaoa, tampoco poor plantearse oespues oe la entrega oel bien al
ejecutante, siempre que este ya hubiera aoquirioo su titularioao conlorme al oerecho civil.
Como lo establece el articulo o!!, el proceso se limitar a oecioir sobre la existencia oel
privilegio y el oroen oe satislaccion oe los oistintos creoitos, sin prejuzgar otras acciones que
puoieran ejercitarse.
El art. o! preve el supuesto oe allanamiento oel ejecutante, cuanoo el creoito oel tercerista
conste en titulo ejecutivo, en cuyo caso se oictar, sin ms trmites, auto que oroene seguir
aoelante la ejecucion, para satislacer en primer lugar al tercerista.
Cuanoo el creoito oel tercerista no conste en titulo ejecutivo, se estar a la actituo que aoopte
el ejecutaoo, a quien se le oar traslaoo oel escrito oe allanamiento: si, oentro oel plazo oe
cinco oias siguientes al oe la notincacion oel traslaoo, el ejecutaoo expresa su conlormioao con
el allanamiento oel ejecutante o oeja transcurrir el plazo sin expresar su oisconlormioao, se
proceoer en la lorma ya inoicaoa, oroennoose seguir aoelante la ejecucion para satislacer en
primer lugar al tercerista, si, por el contrario, el ejecutaoo se opone al allanamiento, se tenor
por allanaoo al ejecutante, manoanoo seguir la terceria con el ejecutaoo.
Fueoe ocurrir que, notincaoo oe la oemanoa oel tercerista, el ejecutante oesista oe la
ejecucion, en ese caso, se oroenar seguir aoelante la ejecucion para satislaccion oel tercerista,
siempre que su creoito conste en titulo ejecutivo, si no luera asi, se sobreseer en el proceso
oe ejecucion, salvo que el ejecutaoo se mostrare oe acueroo en que prosiga para satislacer el
creoito oel tercerista.
681
5.12.7 Realizacin y subasta de los bienes embargados.
El capitulo septimo se oeoica a la regulacion oe la realizacion y subasta oe los bienes
embargaoos, etapa que presupone la nrmeza oel oespacho oe ejecucion, por lalta oe oportuna
oposicion oel ejecutaoo o por resolucion nrme oesestimatoria oe la oposicion oportunamente
formulada.
Las caracteristicas ms salientes oel sistema oe realizacion oe bienes previsto en el C.F.C.M.,
resioe en la encacia que procura meoiante la implementacion oe oiversas alternativas que
no se limitan al remate juoicial, a tal punto que la subasta asume carcter resioual, cuanoo
no hubiera sioo posible acoroar otro meoio oe realizacion oe los bienes. La njacion oe una
auoiencia para la realizacion oe los bienes, contribuye a la economia oe la ejecucion, que
habr oe reounoar en benencio oe ambas partes.
Tratnoose oe oinero, saloos en oeposito, bienes o valores que sean aceptaoos por el ejecutante
en su valor nominal o oivisas convertibles, se establece un sistema oe realizacion inmeoiata,
meoiante entrega al acreeoor previo recibo. El articulo o!o aclara que las acciones,
obligaciones y otras lormas oe participacion societaria se realizarn meoiante enajenacion
en el corresponoiente mercaoo, o conlorme a las normas que sean oe aplicacion si no son
cotizables en el mercado.
El art. o!7 regula el proceoimiento oe valuo oe los bienes embargaoos, oe prioritaria
relevancia en el marco oe la realizacion y subasta oe esos bienes, como veremos. El valuo se
realizar por meoio oe perito nombraoo por el Juez, a cuyos electos se nombrar un perito
tasaoor que oemuestre conocimientos tecnicos en la materia. Se preven mecanismos oe control
oe la imparcialioao oel perito, que poor ser recusaoo por las partes. El perito oispone oe un
plazo oe cinco oias, extensible por un nuevo plazo oe oiez oias si concurren circunstancias
justincaoas, para entregar al tribunal la tasacion. La norma no preve la eventual oposicion
o impugnacion oe las partes a la tasacion o justiprecio njaoo por el perito, lo que, tenienoo
en cuenta la relevancia que asume oicho valuo en el sistema oe ejecucion lorzosa, pueoe
representar una solucin inconveniente.
El art. o!8 laculta al ejecutaoo para presentar un interesaoo en aoquirir total o parcialmente
el o los bienes embargaoos, por el valor oe tasacion, en lo que oenomina enajenacion previa
de bienes.
Como hemos aoelantaoo, el nuevo Cooigo preve la convocatoria a una auoiencia para la
realizacion oe los bienes. El art. o!9 oispone que, una vez presentaoa la tasacion oe los bienes,
se citar, a instancia oe cualquiera oe ellos, a las partes y a los terceros que tengan oerechos
sobre los bienes por liquioar a una auoiencia que tenor por objeto oecioir la mejor lorma
oe realizacion oe oichos bienes. La mencion oe los terceros aluoe al tercerista que alega
prelerencia en el cobro, ya que el tercerista oe oominio lormula una pretension incompatible
con la realizacion oe los bienes embargaoos, al tiempo que, oe regla, la terceria oe oominio
suspenoe la ejecucion hasta su oecision, con lo que oilicilmente se avanzaria en la lase oe
realizacin si no se ha resuelto an la tercera.
682
Con arreglo a la norma citaoa, la auoiencia para la realizacion oe los bienes, se llevar a cabo
aunque no concurran tooos los citaoos en lorma, si al menos estuvieran presentes el ejecutante
y el ejecutaoo. En cuanto al contenioo oel posible acueroo oe realizacion, se establece que
los concurrentes poorn proponer en la auoiencia el proceoimiento oe realizacion y sus
conoiciones, y presentar en el acto personas que, con la oebioa nanza, se olrezcan a aoquirir
los bienes por el justiprecio.
Los articulos o1, o2 y o3 preven oistintas vias oe realizacion oe los bienes, meoiante
acueroo oe las partes o por iniciativa oe una oe ellas. En ese sentioo, las partes poorn
acoroar un convenio oe realizacion ,art. o1,, a cuyos electos la auoiencia representa un
instrumento propicio para el acueroo, en ese caso, si hay acueroo entre ejecutante y ejecutaoo
sobre la lorma oe realizacion, la aprobar el juez salvo que sea contraria a la ley o que cause
perjuicios a terceros, senalanoo en caso oe aprobacion- un plazo mximo para proceoer
a la misma, queoanoo suspenoioa entre tanto la ejecucion. En caso oe incumplimiento
oel convenio, se proceoer a la subasta oel bien. El articulo o2 preve la realizacion por
el ejecutaoo a su solicituo, sobre lo que oecioir el juez previa auoiencia oel ejecutante,
njnoole un plazo mximo para la realizacion en caso oe aomitir el peoioo. Otra oe las vias
oe realizacion que poorn acoroar las partes, consiste en la oelegacion, encomenoanoo la
realizacion oe los bienes a persona ioonea oesignaoa al electo, con los requisitos previstos en
el articulo o3.
For otra parte, y conlorme lo oispone el articulo o!, el ejecutante tenor en tooo momento
oerecho oe aojuoicarse o oe aoquirir los bienes por la cantioao oel justiprecio, extinguienoose
en ese caso el creoito oel ejecutante hasta el limite oel valor oel bien.
Tambien se preve la entrega oe bienes en aoministracion, a solicituo oel ejecutante que poor
lormular en cualquier momento oe la ejecucion. El juez oeber acoroarla, si entienoe que
lo solicitaoo se ajusta a la naturaleza oe los bienes embargaoos, y previa auoiencia, en su
caso, oe terceros alectaoos por tener oerechos inscritos con posteriorioao a los oel ejecutante.
Se establece en ese caso, el oeber oel ejecutante oe renoir cuentas oe la aoministracion
con la periooicioao que nje el juez, y el oerecho oel ejecutaoo oe oponerse a la liquioacion
presentaoa, en el plazo oe seis oias contaoos oesoe que se le comuniquen las cuentas,
resolvienoose la controversia en una auoiencia en la que las partes poorn valerse oe las
pruebas pertinentes.
Cuanoo exista riesgo oe peroioa o oepreciacion oe los bienes embargaoos, el articulo o0
oispone que poor oroenarse en cualquier momento su realizacion sin ajustarse estrictamente
a los proceoimientos establecioos en el Cooigo, asi como la variacion oe plazos o oe las
restantes conoiciones, renejanoo con ello una aoecuaoa nexibilioao, que requiere no obstante
oe una ponoeraoa intervencion juoicial a nn oe preservar las garantias inherentes a la
ejecucion.
Los articulos oo y siguientes regulan la subasta juoicial, como via resioual oe realizacion
oe los bienes, que ser oispuesta por el juez cuanoo no pueoan aplicarse o cuanoo hubieran
resultaoo inencaces los oems proceoimientos oisponibles. Se regula oe lorma conveniente
683
lo atinente a la publicioao por meoio oe eoictos ,art. oo,, los requisitos para participar en
la subasta ,art. o7,, las conoiciones oe la subasta y los requisitos oel olerente ,art. o8,, asi
como las conoiciones especiales oe la subasta oe inmuebles, relerioas a la certincacion registral
actualizaoa que estar oisponible para consulta oe los interesaoos en el juzgaoo ,art. o9,. La
auoiencia oe subasta est regulaoa en el articulo oo0, y ser presioioa por el juez, levantnoose
acta a su termino oonoe oebern constar los nombres oe los que participaron y las posturas
que lormularon.
Con arreglo a lo oispuesto en el articulo o8, para tomar parte en la subasta los olerentes
oebern oeclarar que conocen las conoiciones generales y particulares oe la misma, oe mooo
que no poorn luego alegar oelectos oe titulacion que puoieron conocer con anteriorioao a la
subasta. En ese sentioo, consioeramos conveniente la norma contenioa en el C.G.F. uruguayo,
que oispone que no poor resistirse el compraoor a escriturar, aleganoo oelectos oe titulacion
anteriores al remate, y quien se presentare al remate e hiciere postura, se supone que acepta
el titulo ,CGF, art. 390,.
El auto oe aprobacion oel remate est regulaoo en el articulo oo1, y oeber oictarse en el
mismo oia o en el siguiente. La norma preve el plazo para el pago oel total oe la postura a
cargo oel rematante ,oiez oias,, asi como la previa liquioacion oel creoito cuanoo el mejor
postor luera el ejecutante, asi como las consecuencias oe la lalta oe pago en el plazo senalaoo.
El articulo oo2 preve el supuestos oe posturas que olrezcan pagar a plazos o no alcance el
70 oel valor oel bien, en cuyo caso el ejecutante poor peoir en los cinco oias siguientes la
aojuoicacion oe los bienes por el valor tasaoo.
A lalta oe postores en la subasta, poor el ejecutante peoir la aojuoicacion oe los bienes por
el valor tasaoo ,art. oo3,.
El proceoimiento oe oistribucion y pago oe la suma oebioa, se encuentra regulaoo en el
articulo oo!, que inoica el oroen oe imputacion oe las cantioaoes obtenioas, las que se
aplicarn, por su oroen, al pago oel principal, intereses y costas, una vez liquioaoos aquellos
y tasaoas estas, ponienoose el resto, si lo hubiere, a oisposicion oel oeuoor.
La norma aclara que si hay terceros con oerecho prelerente, se les pagar en el oroen oebioo,
conlorme a las oisposiciones oel Cooigo Civil y leyes pertinentes. Aunque el art. oo! no lo
inoique expresamente, oeber proceoerse a la liquioacion oel creoito oel ejecutaoo, intereses,
costas y costos, previo a la oistribucion y pago.
El capitulo octavo contiene normas especiales sobre realizacion oe inmuebles, relativas a la
certincacion oe oominio y cargas ,art. oo,, valoracion oe inmuebles para subasta ,art. ooo,,
situacion oe arrenoatarios y ocupantes oe hecho ,art. o70,, terceros poseeoores ,art. o71,, entre
otros aspectos oe interes.
Con arreglo a lo oispuesto en el articulo oo, cuanoo el objeto oe la subasta sea un bien
susceptible oe inscripcion en un registro publico, el tribunal librar manoamiento al registro
684
oe que se trate para que le remita certincaciones en la que conste la titularioao oel oominio
sobre el bien asi como los oerechos reales que lo alectan y las cargas que lo graven, en su
caso.
Las reglas oe valoracion no presentan particularioaoes en materia oe inmuebles, oisponienoo
el articulo ooo que los bienes inmuebles salorn a subasta por el justiprecio tasaoo.
Se consagran soluciones adecuadas para obtener informacin actualizada en relacin a
eventuales titulares oe oerechos anteriores prelerentes, meoiante requerimiento juoicial
oe inlormes a solicituo oel ejecutante ,art. oo8,. Del mismo mooo, se establece la
comunicacion juoicial oe la existencia oe la ejecucion, a los titulares oe oerechos inscritos
con posteriorioao al oel ejecutante ,art. oo9,, agreganoo la norma que cualquier titular oe
oerechos inscritos con posteriorioao al gravamen que se ejecuta poor subrogarse en los
oerechos oel ejecutante si paga el principal, intereses y costas generaoas hasta el momento
del pago.
Se preve asimismo la notincacion oe la ejecucion a los ocupantes oel inmueble embargaoo
que no lueran el ejecutaoo o los que con el conviven, para que en el plazo oe cinco oias
presenten al tribunal los titulos que justinquen su situacion ,art. o70,. La norma procura reunir
inlormacion sobre la situacion posesoria oel inmueble, que se oar a conocer en el anuncio oe
la subasta, el anuncio oeber contener la oroen oe oesalojo, cuanoo se trate oe ocupacion oe
mero hecho o sin titulo sunciente, o comunicar que los ocupantes tienen oerecho a permanecer
en el inmueble tras la enajenacion oel bien. Tooo lo cual lavorece la segurioao jurioica que
oebe rooear a la subasta. La norma aclara que la oeclaracion juoicial sobre los ocupantes oe
un inmueble oejar a salvo, cualquiera que luere su contenioo, los oerechos oe los interesaoos,
que poorn ejercitarse en el proceso que corresponoa.
Complementanoo esa oisposicion, el articulo o7! establece el oerecho oel aoquirente a entrar
en posesion oel inmueble que no se hallare ocupaoo, y agrega que, si estuviere ocupaoo,
poor entrara en posesion oel inmueble si se hubiera oeclaraoo que los ocupantes no tienen
oerecho a mantener la ocupacion tras el remate o la aojuoicacion, proceoienoose en ese caso
al lanzamiento.
Fara nnalizar, el juez oeber expeoir, a instancia oel aoquirente, manoamiento oe cancelacion
oe la inscripcion oel gravamen que origino el remate o la aojuoicacion, asi como tooas las
inscripciones o anotaciones posteriores, con las constancias previstas en el articulo o73.
685
5.13 LA EJECUCIN DE HACER, NO HACER Y DAR COSA DETERMINADA
Santiago Garderes
SUMARIO: I. Introouccion. II. Ejecucion oe obligaciones oe hacer. 1.
Obligaciones de hacer no personalsimas. 2. Obligaciones de hacer personalsimas.
3. Obligaciones oe electuar oeclaraciones oe voluntao. III. Ejecucion oe
obligaciones oe no hacer. IV. Ejecucion oe obligaciones oe oar no oinerarias. V.
Liquioacion oe cantioaoes.
5.13.1 Introduccin
El titulo cuarto se oestina a la regulacion oe la ejecucion lorzosa oe obligaciones oe hacer, no
hacer y oar cosa oeterminaoa, comprenoienoo los articulos o7 a o99.
Se trata oe una mooalioao especial oe ejecucion, meoiante la cual se procura obtener el
cumplimiento oe la sentencia en sus propios terminos ,ejecucion in natura,, la oilerencia
respecto oe la ejecucion oineraria raoica en el contenioo oe la obligacion, que en este caso no
renere al pago oe una suma oe oinero, sino a una prestacion que poor consistir en hacer, no
hacer algo o oar cosa oeterminaoa ,oistinta oel oinero,.
Esa variante en el contenioo oe la obligacion, unioa al oerecho oe tooo acreeoor a obtener
el cumplimiento oe la sentencia en sus propios terminos, oetermina que, tratnoose oe
obligaciones oe hacer, no hacer y oar cosa oeterminaoa, no resulte iooneo, en principio,
el sistema oe ejecucion basaoo en el embargo y realizacion oe los bienes oel ejecutaoo,
caracteristico oe la ejecucion oineraria.
En este caso, ser necesario establecer mecanismos que procuren, en primer termino, obtener
el concurso oe la voluntao oel ejecutaoo para el cumplimiento oe la prestacion oebioa, en sus
propios terminos, y solo a lalta o imposibilioao oe ejecucion en esos terminos, se proceoer a
la ejecucion por equivalente, que seguir el proceoimiento oe la ejecucion oineraria.
La ejecucion oe hacer, no hacer o oar cosa oeterminaoa, presenta los mismos presupuestos y
requisitos ya mencionaoos en el capitulo oestinaoo a las oisposiciones generales oe la ejecucion
lorzosa, que se concretan en la existencia oe un titulo oe ejecucion lorzosa, oe aquellos
previstos en el articulo ! ,y en el art. , tratnoose oe titulos extranjeros,, y la iniciativa
oe la parte ejecutante, sin la cual no poor oisponerse ninguna meoioa oe ejecucion.
En relacion a la sentencia como titulo oe ejecucion, oebe tratarse oe una sentencia oe conoena,
o de una prestacin de condena contenida en una sentencia constitutiva o meramente
declarativa.
Fara proceoer a su ejecucion, la sentencia oebe estar nrme, aunque -como vimos en el capitulo
respectivo- poor solicitarse la ejecucion provisional oe la sentencia recurrioa, tambien en el
caso oe que conoene a hacer, no hacer o oar cosa oeterminaoa.
686
El proceoimiento oe la ejecucion varia oe acueroo con el contenioo oe la obligacion, como
veremos al comentar las oistintas mooalioaoes oe ejecucion. Sin embargo, resultan oe
aplicacion las oisposiciones generales sobre la ejecucion lorzosa, en cuanto regulan el oespacho
oe ejecucion, la notincacion al ejecutaoo, la eventual oposicion oel ejecutaoo y la eventual
suspension oe la ejecucion, a cuyo comentario remitimos. En especial, oebe tenerse presente
que rige en estos procesos el derecho de defensa oel ejecutaoo, en los terminos previstos en
el capitulo oe oisposiciones generales oe la ejecucion lorzosa, articulos 79 y ss..
El titulo oestinaoo a regular estas ejecuciones, se oivioe en cuatro capitulos, relerioos
sucesivamente a la ejecucion oe obligaciones oe hacer, obligaciones oe no hacer, obligaciones
oe oar no oinerarias, y liquioacion oe cantioaoes.
5.13.2 Ejecucin de obligaciones de hacer
El capitulo relerioo a las obligaciones oe hacer, se oivioe en tres secciones: la primera,
oestinaoa a regular la ejecucion oe obligaciones oe hacer no personalisimas, la segunoa
relerioa a obligaciones oe hacer personalisimas, y la tercera a las obligaciones oe electuar
declaraciones de voluntad.
5.13.2.1 Obligaciones de hacer no personalsimas.
Las obligaciones oe hacer no personalisimas, tambien oenominaoas lungibles, aomiten ser
cumplidas por un tercero en caso de resistencia del obligado. Se distinguen de las obligaciones
oe hacer personalisimas, en las que la prestacion solo pueoe realizarse por el obligaoo,
teniendo en cuenta las caractersticas de esa prestacin.
La naturaleza oel hacer oeterminar las opciones oe ejecucion, pero como se aovierte en un
estuoio sobre el tema- en ultimo termino, oepenoer oel ejecutante evaluar las posibilioaoes
en uno u otro sentioo, segun la via oe ejecucion por la que opte, ya que el pooer realizar o
no la obra por un tercero tiene un luerte ingreoiente subjetivo y por lo oems, el ejecutante
oilicilmente aomitir imponer coactivamente al ejecutaoo realizar, por ejemplo, una obra
artstica en contra de su libre voluntad.
!1
Como ejemplos recurrentes oe obligaciones oe hacer no personalisimas, pueoe citarse la
obligacion oe levantar o oemoler un muro, pintar o electuar relacciones en una casa. En esos
casos, parece claro que a lalta oe cumplimiento oel obligaoo, la prestacion pooria cumplirse
por un tercero.
La ejecucion oeber solicitarse por la parte acreeoora, siguienoo los terminos previstos en las
oisposiciones generales sobre la solicituo oe la ejecucion ,arts. 70 y ss.,. Aomitioa la solicituo,
!1 Cle. Teitelbaum, Jaime, Froceso oe ejecucion y via oe apremio, en Revista Uruguaya oe Derecho Frocesal, N
!199, p. 28, Gonzlez, Ma. Eugenia, Ejecucion oe oar, hacer y no hacer, en Estuoios sobre el proceso oe
ejecucion. En homenaje a Enrique E. Tarigo, Iunoacion oe Cultura Universitaria, Montevioeo, 200o, ps. 2!0 y
ss.
687
si el obligaoo no cumple la prestacion, se le requerir para que lo haga en sus propios
terminos con lo que el titulo establezca, oentro oel plazo que el juez estime necesario segun
la naturaleza oe la obligacion y las circunstancias oel caso, que no poor exceoer oe quince
oias ,art. o7,, aclaranoo.
La aomision oe la solicituo oe ejecucion, oebe vincularse con lo previsto para el oespacho oe
ejecucion en las oisposiciones generales oe la ejecucion lorzosa ,art. 7o,, y oeber notincarse
al ejecutaoo a nn oe posibilitar su oelensa, en los terminos previstos en el articulo 79. De
mooo que, sin perjuicio oel plazo previsto en el oespacho oe ejecucion para el cumplimiento
oe la obligacion, el ejecutaoo oispone oe un plazo oe un plazo oe cinco oias siguientes al oe
la notincacion, para lormular oposicion por los motivos previstos en el articulo 79.
El articulo o7o preve la posibilioao oe aooptar meoioas oe garantia a solicituo oel ejecutante,
cuanoo no puoiera tener inmeoiato cumplimiento la obligacion que se pretenoa ejecutar y
la oemora puoiese poner en peligro su electivioao. La norma aclara que si se acueroa el
embargo, oeber recaer en bienes suncientes para asegurar el cumplimiento oe la obligacion
principal y el pago oe los intereses, inoemnizacion por oanos y perjuicios y costas oe ejecucion
que puoiera resultar, y se alzar si el ejecutaoo presta caucion sunciente. El embargo
cumple en este caso, una luncion oe coercion, a nn oe obtener el concurso oel obligaoo para el
cumplimiento oe la prestacion, y una luncion oe garantia para asegurar la eventual ejecucion
por equivalente.
La lalta oe cumplimiento oel obligaoo, oentro oel plazo senalaoo, o la contravencion inicial
o posterior al tenor oe la obligacion, laculta al ejecutante a optar entre la realizacion por un
tercero, a costa oel ejecutaoo, o solicitar que el costo oe lo oroenaoo se abone como oanos y
perjuicios ,art. o77,. Se establece, no obstante, que si el titulo contiene una oisposicion expresa
para el caso oe incumplimiento oel oeuoor, se estar a lo oispuesto en el.
La opcion por la realizacion por un tercero est regulaoa en el articulo o78, que contempla
la valoracion oel coste oe la misma meoiante el presupuesto presentaoo por el ejecutante
o por una pericia oroenaoa por el juez, y el embargo y realizacion oe bienes oel ejecutaoo
hasta obtener la cantioao que se oetermine, lo que -agregamos- se electuar a traves oel
proceoimiento previsto para la ejecucion oineraria, una vez liquioaoos los perjuicios. El
ejecutante oesignar a la persona que habr oe encargarse oe la ejecucion, la cual ser
nombraoa por el juez.
La opcion por el resarcimiento oe oanos y perjuicios est regulaoa en el articulo o79, que
remite al proceoimiento oe liquioacion oe cantioaoes regulaoo en el articulo o9o.
5.13.2.2 Obligaciones de hacer personalsimas.
Tratnoose oe obligaciones oe hacer personalisimas, tambien oenominaoas inlungibles,
el proceoimiento oe ejecucion incluye, aoems oe las opciones ya mencionaoas para las
obligaciones oe hacer no personalisimo, la eventual solicituo oe meoioas oe apremio ,multa,.
688
Como en tooa ejecucion, el ejecutante oeber presentar la corresponoiente solicituo
cumplienoo con los requisitos generales previstos en los articulos 70 y ss. Aomitioa la
solicituo, se requerir al ejecutaoo para que, oentro oel plazo que el juez estime necesario
oe acueroo con la naturaleza oe la obligacion y con las circunstancias oel caso, que no
poor exceoer oe quince oias, cumpla en sus propios terminos lo que el titulo establezca,
aovirtienoose en el requerimiento que si no proceoe a oarle cumplimiento a la prestacion se
aooptarn los oportunos apremios y multas.
Cabe reiterar lo expuesto en relacion a las obligaciones oe hacer no personalisimo, en
cuanto a la eventual oposicion que poor lormular el ejecutaoo oentro oel plazo oe cinco
oias siguientes al oe la notincacion oel oespacho oe ejecucion, oe acueroo con lo previsto
en las oisposiciones generales sobre la ejecucion lorzosa ,art. 79,, tambien aplicables a esta
mooalioao oe ejecucion.
Sin perjuicio oe las alegaciones que pueoa lormular el ejecutaoo en esta mooalioao oe
ejecucion, con arreglo a lo oispuesto en el articulo o82, a lo que haremos relerencia a
continuacin.
El articulo o81 contempla la posibilioao oe aooptar, a solicituo oel ejecutante, meoioas oe
garantia para asegurar el cumplimiento oe la obligacion, en terminos anlogos a los previstos
para la ejecucion oe obligaciones oe hacer no personalisimo.
El ejecutaoo poor manilestar ante el tribunal, oentro oel plazo conceoioo para cumplir el
requerimiento, los motivos oe su negativa al cumplimiento, hacienoo alegacion oe lo que
tenga por conveniente sobre el carcter personalisimo o no personalisimo oe la prestacion
oebioa ,art. o82,.
El juez resolver acerca oel carcter personalisimo oe la obligacion, y si consioera que
no reviste esa naturaleza, la ejecucion proseguir por los oanos y perjuicios oerivaoos oel
incumplimiento, conlorme a lo oispuesto para la liquioacion oe cantioaoes en el articulo o9o.
Consioeramos que, al oecioir acerca oe este punto, el juez oeber tener en cuenta como pauta
interpretativa, la prelerencia legislativa por la ejecucion especinca, que es la que mejor asegura
el oerecho a la ejecucion.
Como hemos senalaoo, esas alegaciones que pueoe realizar el ejecutaoo oentro oel plazo
previsto para el cumplimiento, sern sin perjuicio oe la eventual oposicion que pueoe lormular
oentro oel plazo oe cinco oias oesoe la notincacion oel requerimiento o oespacho oe ejecucion,
cuyo regimen se encuentra previsto en el articulo 79 y que poor estar relerioa, por ejemplo,
al cumplimiento oe la obligacion, a la lalta oe requisitos oel titulo, a la prescripcion oe la
pretension oe ejecucion, etc.
Con arreglo a lo oispuesto en el articulo o83, transcurrioo el plazo conceoioo sin que el
ejecutaoo cumpla la obligacion ni presente alegaciones, el ejecutante poor optar entre
peoir que la ejecucion se concrete en la entrega oe un equivalente en oinero, que incluya
la reparacion oe oanos y perjuicios, o seguir hasta obtener el cumplimiento.
689
La ejecucion por equivalente est regulaoa en el articulo o8!, oebienoose en ese caso
cuantincar el monto oe conlormioao con lo previsto para la liquioacion oe cantioaoes en el
articulo o9o, siguienoose en lo sucesivo el proceoimiento oe la ejecucion oineraria, la norma
oispone que el juez imponor, aoems, una multa al ejecutaoo.
Si el ejecutante opta por la ejecucion especinca oe la obligacion, se imponor al ejecutaoo
una multa por caoa mes que oemore en cumplir la obligacion, que poor ascenoer al 20
oel precio o oe la contraprestacion insatislecha o oel valor que se atribuya generalmente a
la obligacion. De persistir en el incumplimiento, transcurrioo un ano el juez oroenar, a
instancia oel ejecutante, la sustitucion por la entrega oel equivalente oinerario o la aoopcion
oe cualquier meoioa esencialmente anloga que resulte aoecuaoa para la satislaccion oel
ejecutante.
5.13.2.3 Obligaciones de efectuar declaraciones de voluntad.
La seccion tercera se oestina a regular la ejecucion oe obligaciones oe electuar oeclaraciones
oe voluntao. La variante en el proceoimiento resulta, naturalmente, oel contenioo oe la
prestacion cuyo cumplimiento se reclama, generalmente relerioo al otorgamiento oe un
contrato o acto jurioico.
La ejecucion se concreta en este caso, al requerimiento juoicial oe cumplimiento meoiante
la emision oe la oeclaracion oe voluntao oebioa, oentro oel plazo que el juez senale, que no
poor exceoer oe quince oias. Desoe una perspectiva sistemtica, ese requerimiento constituye
el oespacho oe ejecucion, por lo que a partir oe su notincacion el ejecutaoo oisponor oe un
plazo oe cinco oias para lormular oposicion oe acueroo con lo previsto en el articulo 79.
Conlorme a lo oispuesto en el articulo o87, si el obligaoo oesatenoiera el requerimiento o
electuara la oeclaracion oe voluntao contravinienoo el tenor oe la obligacion, el juez la tenor
por realizaoa siempre que esten njaoos los elementos esenciales oel acto o contrato,
y la resolucion juoicial tenor plena valioez y encacia como si hubiera sioo hecha por el
ejecutaoo.
En otro caso, si laltasen elementos no esenciales oel acto o contrato sobre el que oebe recaer
la oeclaracion oe voluntar, el juez los oeterminar en la propia resolucion en que tenga por
emitida la declaracin. Si la indeterminacin afectase a elementos esenciales del acto
o contrato sobre el que oeba recaer la oeclaracion oe voluntao, la ejecucion se seguir
para la reparacion oe los oanos y perjuicios causaoos al ejecutante, proceoienoose a
cuantincarlos conlorme se previene para la liquioacion oe cantioaoes.
5.13.3 Ejecucin de obligaciones de no hacer.
Esta mooalioao oe ejecucion lorzosa supone que el ejecutaoo, incumplienoo la obligacion
contenioa en el titulo, haga algo prohibioo, por lo que la ejecucion tenor por nnalioao,
oeshacer lo hecho en contravencion oel titulo, si ello luere posible, o proceoer a la reparacion
oe los oanos y perjuicios en caso contrario ,ejecucion por equivalente,.
690
Si luera posible oeshacer lo hecho en contravencion oe la obligacion, asi se le oroenar al
ejecutaoo, a solicituo oel ejecutante, oroennoose aoems que se abstenga oe hacerlo oe nuevo,
con aovertencia oe que pooria incurrir en oelito oe oesobeoiencia. Se oebern reparar,
aoems, los oanos y perjuicios causaoos por el incumplimiento oe la obligacion, que se
liquioarn segun lo oispuesto para la liquioacion oe cantioaoes en el articulo o9o. El articulo
o88 no inoica el plazo oel requerimiento, aunque se innere oel articulo o89 que el ejecutaoo
oeber proceoer a oeshacer lo hecho en contravencion, en lorma inmeoiata.
La oroen oe oeshacer lo hecho en contravencion oe la obligacion, constituye el oespacho oe
la ejecucion, reiteranoo en ese sentioo lo expuesto al comentar las anteriores mooalioaoes oe
ejecucion, en cuanto al oerecho oel ejecutaoo oe lormular oposicion oentro oel plazo oe cinco
oias oe notincaoo, por los motivos previstos en el articulo 79.
Notincaoa la oroen, pueoe ocurrir que el ejecutaoo la cumpla, proceoienoo a oeshacer lo
hecho en contravencion, en cuyo caso la ejecucion carecer en lo sucesivo oe objeto, salvo
en lo relativo a la reparacion oe los perjuicios causaoos al ejecutante. Si, por el contrario, el
ejecutaoo no cumple con lo oroenaoo en lorma inmeoiata, corresponoer oeterminar si aun
es posible proceoer a oeshacer lo hecho en contravencion oe la obligacion: si luera posible,
se seguir el proceoimiento previsto en el articulo o89, que preve la imposicion oe multas
por caoa mes que transcurra sin oeshacer lo hecho, si no luera posible oeshacer lo hecho, se
sustituir la obligacion por la reparacion oe los oanos y perjuicios causaoos al ejecutante ,art.
o90,, que se liquioarn por el proceoimiento previsto para la liquioacion oe cantioaoes ,art.
o9o,.
Iinalmente, el articulo o91 preve que ante la reiteracion oel quebrantamiento oe la obligacion,
se proceoer en los mismos terminos ya relerioos, sin perjuicio oe la eventual responsabilioao
penal que pueoa resultar oe tal conoucta.
5.13.4 Ejecucin de obligaciones de dar no dinerarias
El capitulo tercero se oestina a regular la ejecucion oe obligaciones oe oar no oinerarias, que
consisten, como lo inoica la expresion, en una prestacion oe entregar algo oistinto oel oinero.
Los presupuestos y requisitos oe esta ejecucion son los previstos en las oisposiciones generales
sobre ejecucion lorzosa, con la particularioao oel contenioo oe la obligacion, en los terminos
ya expuestos.
El proceoimiento poor presentar particularioaoes en relacion al bien que oeba ser entregaoo
en cumplimiento oe la obligacion contenioa en el titulo, en ese sentioo, se regula la obligacion
oe entrega oe cosas genericas o inoeterminaoas ,art. o92,, la obligacion oe entrega oe cosas
muebles oeterminaoas ,art. o93,, y la obligacion oe entrega oe inmuebles ,arts. o9! y o9,.
El oespacho oe ejecucion contenor en este caso, la oroen oe entrega oel bien oebioo, si el
ejecutante no opta por la ejecucion oineraria por equivalente, y ser notincaoa al oeuoor, que
-aunque la norma no lo aclare en este capitulo- poor lormular oposicion oentro oel plazo
691
oe cinco oias, oe acueroo con lo previsto en el articulo 79, aplicable a tooas las especies oe
ejecucion.
Tratnoose oe cosas genericas o inoeterminaoas, el ejecutante poor optar entre peoir que
se le ponga en posesion oe las cosas oebioas, o proceoer a la ejecucion por el equivalente
oinerario oe su valor o el pago oe los oanos y perjuicios causaoos.
Si la obligacion consiste en entregas cosas muebles oeterminaoas, el juez, a solicituo oel
ejecutante, ponor a este en posesion oe la que se oeba, para lo cual emplear los meoios
que consioere necesarios. En su caso, se oroenar la inscripcion oe la translerencia en los
registros publicos corresponoientes, sin necesioao oe intervencion oel obligaoo. El
juez est lacultaoo para utilizar los meoios oe investigacion que oeclare pertinentes, si se
desconociera el lugar donde estuviere la cosa o no se encontrare la misma.
Iinalmente, si la cosa no puoiera ser habioa, se sustituir su entrega por la reparacion oe los
oanos y perjuicios. Debe apuntarse que, sin perjuicio oe la opcion nnal por la reparacion oe los
perjuicios, oebe prelerirse siempre la ejecucion especinca oe la obligacion, por lo que oebern
agotarse los meoios oisponibles para obtener la entrega oel bien oebioo, previo a oisponer la
sustitucion por la ejecucion oineraria.
Si la obligacion consiste en la entrega oe un inmueble, se seguir el proceoimiento previsto en
el articulo o9!: aomitioa la solicituo, el juez oroenar que se ponga en posesion oel mismo
al ejecutante, con las oportunas aoecuaciones registrales, extenoienoose oiligencia con las
constancias previstas en dicha norma.
Si el inmueble estuviera ocupaoo por personas que no oepenoen oel ejecutaoo, se seguir el
proceoimiento previsto en el articulo o9: se les notincar la existencia oe la ejecucion para
que en el plazo oe oiez oias presenten en el juzgaoo los titulos que justinquen su ocupacion,
proceoienoose oe inmeoiato al lanzamiento si carecieran oe titulo o si este luera insunciente,
al igual que si el inmueble estuviera ocupaoo por el ejecutaoo o por quienes oe el oepenoan.
Se previene en el citaoo articulo, que si el inmueble luera la vivienoa habitual oel ejecutaoo
se le oar un plazo oe un mes para oesalojarlo, proceoienoose al inmeoiato lanzamiento
una vez vencido dicho plazo.
5.13.5 Liquidacin de cantidades
Fara nnalizar, se har relerencia al proceoimiento oe liquioacion oe cantioaoes, regulaoo en
los articulos o9o y ss.
La liquioacion oe cantioaoes constituye, en esencia, una activioao tipicamente cognitiva,
necesaria y previa a la ejecucion propiamente oicha, puesto que, para proceoer a la ejecucion
oineraria, es preciso que la obligacion sea liquioa.
El regimen preve un proceoimiento para la liquioacion oe oanos y perjuicios, que se aplica
tambien a la oeterminacion oel equivalente oinerario oe una obligacion no oineraria ,oe
692
hacer, no hacer o oar algo,, y otro proceoimiento para la liquioacion oe la cantioao oebioa
por lrutos, aplicable tambien a la obligacion oe renoir cuentas.
Corresponoe aclarar que este proceso oe liquioacion oe cantioaoes, se aplica unicamente a
los supuestos en que oeba proceoerse a oeterminar en la ejecucion, la cantioao oebioa por
oanos y perjuicios o lrutos, no se trata, pues, oe un proceso aplicable a la oeterminacion oe
esas cantioaoes en procesos oeclarativos, que corresponoen al mbito oel proceso abreviaoo
,art. 2!1,.
La liquioacion oe oanos y perjuicios en la ejecucion, se lormula oe acueroo con lo previsto
en el articulo o9o: el ejecutante presentar la solicituo acompanaoa oe una relacion
oetallaoa que incluya el importe y las justincaciones o inlormes que consioere pertinentes,
se oar auoiencia al obligaoo por un plazo oe seis oias, si el oeuoor acepta expresamente la
liquioacion, el juez la aprobar, continunoose la ejecucion por el proceoimiento previsto
para ejecucion oineraria, se entenoer que existe aceptacion tcita si el oeuoor no contesta en
plazo o no concreta su oposicion a la liquioacion, si el oeuoor lormula oposicion motivaoa en
el plazo legal, se oar auoiencia al acreeoor, sustancinoose el proceoimiento por los trmites
oel proceso abreviaoo, que nnalizar por meoio oe auto en el que se njar la cantioao oebioa.
No se aclara si ese auto aomite recurso oe apelacion, aunque la relerencia a la nnalizacion oel
proceso por meoio oe auto y su continuacion por el proceoimiento oe la ejecucion oineraria
puede fundar la conclusin contraria a esa posibilidad.
Si hubiere oe proceoerse a oeterminar en la ejecucion, la cantioao oebioa en concepto oe
lrutos, rentas, utilioaoes o proouctos oe cualquier clase, se requerir al oeuoor para
que, oentro oel plazo oe oiez oias, presente la liquioacion, oe conlormioao con las bases
contenioas en el titulo. Si el oeuoor presenta la liquioacion, y oioo el acreeoor se mostrara
conlorme con la liquioacion, el juez la aprobar continunoose la ejecucion oe acueroo con
lo oispuesto para las obligaciones oe pago oe oinero. Si el acreeoor se opone a la liquioacion,
se sustanciar el proceoimiento por los trmites oel proceso abreviaoo, que nnalizar
por meoio oe auto, en el que se njar la cantioao que oeba abonarse al solicitante. A lalta oe
presentacion oe la liquioacion por el oeuoor, se requerir al acreeoor para que la presente,
onoose auoiencia oe ella al ejecutaoo, prosiguienoo las actuaciones por los trmites oel
proceso abreviado.
Fara nnalizar, el articulo o99 regula la ejecucion oe la conoena a renoir cuentas oe una
aoministracion, que se regir por lo oispuesto para la liquioacion por lrutos.
693
LIBRO SEXTO
DISPOSICIONES FINALES
SUMARIO: 1. ACTUALIZACION DE CUANTIAS. 2. DE LAS MULTAS. 3.
DEROGATORIAS. !. DISFOSICION TRANSITORIA.
6.1 ACTUALIZACIN DE CUANTAS
La nueva legislacion procesal civil y mercantil no pooia queoar relegaoa en el sistema oe
actualizacion oe cuantias, como ha suceoioo a la lecha en otros cuerpos normativos, entre
estos el recien oerogaoo C.F.C.1882, que una vez se aprobaba la norma procesal que
regulaba cuantia, la misma queoaba petrincaoa en el tiempo, asi se llego al problema oe
coexistir en el oroenamiento jurioico cuantias no acoroes con la realioao economica nacional,
siendo en determinados casos hasta risibles.
Funtualmente, esas cantioaoes njaoas en el C.F.C. contaban con electos multiples, como
el oeterminar la eleccion oel tipo oe proceso, la competencia juoicial objetiva y el recurso
juoicial a interponer. De ahi la importancia oe contar con un sistema legal oe cuantias
acorde con las necesidades econmicas de los tiempos.
Actualmente con la entraoa en vigencia oel C.F.C.M., el establecimiento oel sistema
oe cuantia aun posee un alto nivel oe importancia, aunque solo queoo para los electos
oe oeterminar la competencia juoicial y la eleccion oel tipo oe procesos oeclarativos a
promover. Asi tenemos, que en su oportunioao se oijo que, al utilizar como criterio la
cuantia, la linea oivisoria entre el proceso abreviaoo y el proceso comun, queoo njaoa en
la cantioao oe veinticinco mil colones o su equivalente en oolares oe los Estaoos Unioos oe
America, oe acueroo a lo oocumentaoo en los arts. 239, 2!0 y 2!1 C.F.C.M.
Ahora se comprenoe la existencia oe una clusula que oispusiera la necesioao oe actualizar
caoa cinco anos tooas las cuantias establecioas en el cooigo, previo inlorme oe la Corte
Suprema oe Justicia, segun el art. 700 C.F.C.M. Lamentablemente, la reoaccion oe la norma
citaoa posee una voluntao sugestiva, no imperativa.
6.2 DE LAS MULTAS
Fara la imposicion oe las multas o oenominaoas tambien como penas pecuniarias a
consecuencia oe la comision oe laltas, exceso o por contravenir a lo oroenaoo en el cooigo,
en el art. 701 se propone un proceoimiento aplicable en tales situaciones. Ejemplos oe multas
son variaoos, para una mejor ilustracion se citan los supuestos siguientes: A tooa persona o
autorioao por negarse a colaborar con la justicia, art. 12, por anrmacion lalsa oe la parte en
ignorar la oireccion oel oemanoaoo, art. 18o inciso , El incumplimiento al manoato juoicial
694
oe exhibir los oocumentos que se encuentren en pooer oe las partes, art. 33o inciso 1, La no
comparecencia injustincaoa oel testigo y perito juoicial a la auoiencia respectiva, arts. 3o2
y 388, y, El incumplimiento oel plazo para oictar sentencia, art. !17 inciso 2, entre otros.
Basta con los supuestos arriba enunciaoos para tener claro la existencia oe las multas
hacia cualquier persona o sujeto procesal. No basta oescribir la conoucta reprochable y
sancionable pecuniariamente, aoems se implementa un proceoimiento juoicial para la
imposicion oe las multas, el cual permita la graoualioao oe las mismas y permitir al supuesto
infractor el derecho a la defensa.
El procedimiento de imposicin de multas pecuniarias del cdigo se estructura dependiendo
oe quien sea el inlractor, oistinguienoo por un laoo, a las partes, autorioaoes y sujetos
procesales, por otro, el proceoimiento aplicable a los luncionarios, aunque en esencia se
oistingue unicamente por el tribunal competente, segun el art. 701 C.F.C.M. Veamos la
estructura procedimental de la siguiente manera:
a, Auoiencia al supuesto inlractor por el termino oe cuarenta y ocho horas, para que
justinque su conoucta inlractora.
b, Vencioo el plazo con la contestacion o sin ella, el juez o tribunal, ante quien se
cometio la inlraccion se pronunciar sobre la imposicion o no la multa pecuniaria.
c, La certincacion oe lo actuaoo constituir titulo ejecutivo.
Las variantes oel proceoimiento anterior, como se oijo, se tratan cuanoo el inlractor es un
luncionario juoicial, estas consistente en que cualquiera oe las partes poor oirigirse al
tribunal superior e graoo, para que aplique el proceoimiento anterior.
Iinalmente, en caso oe connrmarse la conoucta inlractora oel luncionario, la multa se har
electiva por el sistema oe retension, meoiante el oescuento aplicaoo al salario por la oncina
de pagadura respectiva.
6.3 DEROGATORIAS
La vigencia oel nuevo C.F.C.M., oeja luera oel oroenamiento jurioico salvaooreno una
cantioao consioerable oe normas procesales. En primer lugar, se ioentinca como normas
oerogaoas expresamente el Cooigo oe Froceoimientos Civiles vigente oe 1882, La Ley oe
Froceoimientos Mercantiles oe 1973, las normas procesales oe la Ley oe Inquilinato oe
198 y sus relormas posteriores. Con la anterior legislacion no existe mayor oincultao sobre
inaplicabilioao por oerogacion expresa al ser claramente ioentincaoas.
La aparente oincultao pueoe generarse en la oerogatoria tcita oe cuerpos normativos
relerioos a las materias que regula el nuevo cooigo. Esta labor interpretativa oescansar
sobre las espaloas oe la comunioao jurioica al verse en la necesioao oe poner sobre la mesa
para cuestionar la vigencia o no de cierta ley procesal.
695
Junto a la norma general oe oerogatoria contenioa en el art. 70.C.F.C.M., se pueoen
acompanar otras oisposiciones oel mismo cuerpo normativo que pueoen ser oe utilioao al
interprete al brinoarle algunos criterios orientaoores, entre estas:
a, El mbito material oe aplicacion oel cooigo, en el art. 17 inciso 2, nos brinoa
la solucion en cuanto a las oiligencias juoiciales no contenciosas oiligencias oe
jurisoiccion voluntaria- en caso oe no existir proceoimientos se aplicarn las
oisposiciones oel proceso abreviaoo, en lo que lueren aplicables.
b, En una innnioao oe leyes especiales que contienen normas procesales que para
aplicar procedimientos aislados para decidir controversias de los derechos y
obligaciones remiten al C.P.C. derogado. Para resolver el inconveniente se dispone
oe la aplicacion supletoria oel cooigo segun el art. 20.
c, Cuanoo en leyes especiales ya no se tienen veroaoeras estructuras procesales para
resolver sus connictos, en virtuo oe haberse oerogaoo con la vigencia oel nuevo
cooigo, sienoo lo ms usual la remision oe la ley especial a la utilizacion oel juicio
sumario oerogaoo. Fara este problema se cuenta con lo oispuesto en el art. 239
C.P.C.M.
6.4 DISPOSICIN TRANSITORIA
For esencia las oisposiciones transitorias reconocen la coexistencia oe aplicacion oe leyes
oerogaoas con leyes vigentes, tal es el caso oel C.F.C.1882, coexiste junto al C.F.C.M.2010.
De ninguna manera oebe entenoerse que a partir oe la vigencia oe una nueva ley procesal
se aplicar a los procesos juoiciales iniciaoos con anteriorioao, tooo lo contrario, aquellos
procesos contenciosos, proceoimientos varios y oiligencias juoiciales no contenciosas se les
continuar aplicanoo la ley procesal oerogaoa con la cual comenzaron a tramitarse hasta su
conclusion, oe acueroo al art. 70o C.F.C.M. A esta institucion procesal se le ioentinca como
el efecto ulterior de la ley procesal.
El criterio especinco para oeterminar cunoo se aplicar la nueva ley procesal oepenoe oe la
lecha oe interposicion oe la oemanoa, solicituo o requerimiento ante el juzgaoo competente,
oe ninguna manera se tomar en cuenta para los electos procesales comentaoos el momento
en que se oio el incumplimiento que genero el connicto, es oecir que la aplicacion oe la
nueva ley procesal no oepenoe oe los electos oe las relaciones jurioicas sustantivas.
Fara concluir estos comentarios, es conveniente precisar que se entienoe por la conclusion
oe los procesos con la normativa que iniciaron, el cual generalmente es bajo el imperio
oel Cooigo oe Froceoimientos Civiles. La expresion antes citao y utilizaoa por el art. 70o
C.F.C.M. Aqui se incluye no solo hasta el pronunciamiento oe la sentencia oennitiva, sino
hasta el agotamiento oe los recursos juoiciales que proceoan contra la resolucion oe acueroo
al tipo oe juicio, o bien hasta que la oecision queoe nrme por oejar transcurrir los plazos oe
impugnacin.
696
LIBRO SEPTIMO
ANEXOS
7.1 TABLA DE CONCORDANCIAS
Advertencias
En caoa institucion aparece escrito el numero que corresponoe a la normativa oel Cooigo
Frocesal Civil y Mercantil2010 y el siguiente numero corresponoe a la normativa proveniente
del Cdigo de Procedimientos Civiles/1882.
Los terminos que aparecen escritos en el listaoo que se olrece a continuacion son propios oel
Cooigo Frocesal Civil y Mercantil2010, los cuales poseen concoroancia con el Cooigo oe
Procedimientos Civiles/1882.
Se omiten una serie oe terminos en el listaoo que se olrece a continuacion oebioo a que una
cantioao signincativa que aparecen en el Cooigo Frocesal Civil y Mercantil2010, no poseen
un elemento comn en el derogado Cdigo de Procedimientos Civiles/1882.
Institucin
Disposiciones
CPCM/2010
Disposiciones
CPC/1882
Abstencin. Art. 2, 7 Art. 1182
Acto de conciliacin. Art. 2!o Art. 1o!
Acumulacin de procesos. Art. 10 Art. !!
Aomision oe la oemanoa ejecutiva. Art. !o0 Art. 9!
Allanamiento a la demanda. Art. 131 Art. 230
Anticipo de prueba. Art. 326 Art. 162
Aportacin de los escritos inciales. Art. 288 Art. 202 y 23!
Caducidad de la Instancia. Art. 133 Art. !71-A
Capacidad procesal. Art. 9-o Art. 16
Carcter oe las normas sobre proceoimiento aoecuaoo. Art. 2!! Art. 12o0
Carga de la prueba. Art. 321 Art. 237
Certincacion oe expeoientes. Art. 166 Art. 1239-12!0
Cese de la representacin. Art. 73 Art. 118-121
Clases de resoluciones. Art. 212 Art. !18
Comisiones procesales. Art. 1!1 Art. 27
Competencia de grado. Art. 39 Art. !9
Competencia de grado cuando sea parte el Estado. Art. 39 Art. !9
697
Competencia en el acto de conciliacin. Art. 2!o Art. 166
Competencia territorial. Art. 33-3 Art. 3-!!
Cmputo de plazos. Art. 1! Art. 212
Connicto oe competencia. Art. !7 Art. 1201
Congruencia de la sentencia. Art. 218 Art. !21
Constancia de recepcin de escritos. Art. 161 Art. 12!9
Contenioo oel acta oe reconocimiento juoicial. Art. 39 Art. 3o9
Contestacin a la demanda. Art. 28! Art. 22!
Convalidacin del acto viciado. Art. 236 Art. 112!
Cooperacion juoicial internacional. Art. 1!9 Art. 261
Copias de escritos e instrumentos. Art. 162 Art. 19
Costas procesales. Art. 271 Art. !39
De las multas. Art. 701 Art. 1268
Deberes del procurador. Art. 71 Art. 11
Decisin sobre la infraccin procesal en sentencia de apelacin. Art. 1o Art. 109
Decisin sobre los hechos probados y sobre el derecho. Art. 17 Art. 1092
Declaracin de parte. Art. 2!! Art. 371
Declaratoria de nulidad en recurso. Art. 238 Art. 109
Declinatoria. Art. !2 Art. 130
Delectos oe capacioao, representacion o postulacion. Art. 300 Art. 1273-127!
Deliberacin de sentencia. Art. 219 Art. 10o8
Demanda. Art. 276 Art. 193
Desercin de la apelacin. Art. 18 Art. 1033
Desistimiento de la instancia. Art. 130 Art. !o!
Desistimiento de los recursos. Art. 01 Art. !o!
Dias y horas hbiles. Art. 1!2 Art. 1277
Dictamen de perito. Art. 386 Art. 363
Diligencia preliminares. Art. 2 Art. 13!
Diligenciamiento de emplazamiento. Art. 183 Art. 210
Efecto suspensivo de la apelacin. Art. 09 Art. 983
Efectos de abstencin y recusacin. Art. o Art. 1173
Encacia oe la sentencia oel procesos ejecutivo. Art. !70 Art. 99
Encacia oe los autos simples. Art. 228 Art. !2o
Encacia oe los oecretos. Art. 227 Art. !2
Ejecucion contra el Estaoo. Art. 90 Art. !0
Ejecucion lorzosa. Art. 1 Art. !0
Embargo preventivo. Art. !38 Art. 612
Emplazamiento oe una persona jurioica. Art. 189 Art. 208
698
Emplazamiento del demandado. Art. 283 Art. 20
Emplazamiento en caso oe oemanoaoo esquivo. Art. 187 Art. 208
Emplazamiento en proceso ejecutivo. Art. !o2 Art. 9
Emplazamiento por apoderado. Art. 18! Art. 219
Emplazamientos. Art. 181 Art. 20
Excepciones. Art. 28! Art. 130
Iirmeza oe las resoluciones oennitivas. Art. 229 Art. !!
Iunciones oel magistraoo presioente. Art. 19o Art. !30
Improponibilidad de la demanda. Art. 277 Art. 197
Impugnacin de la autenticidad. Art. 338 Art. 287
Impugnacin de la declaracin de caducidad por error en el
cmputo.
Art. 139 Art. !71- I
Impugnacin de la declaracin de caducidad por fuerza mayor. Art. 138 Art. !71- I
Instrumentos privados. Art. 332 Art. 262
Instrumentos pblicos. Art. 331 Art. 2
Interposicin del recurso de apelacin. Art. 11 Art. 988
Interrogatorio de testigos. Art. 3! Art. 292
Jurisdiccin. Art. 21 Art. 20
Litispendencia. Art. 92 Art. 222
Materias excluioas oe la conciliacion. Art. 2!7 Art. 1o
Medios probatorios. Art. 330 Art. 23
Mooincacion oe la oemanoa. Art. 282 Art. 201
Modos de otorgar el apoderamiento. Art. 68 Art. 109
Notincacion notarial. Art. 17 Art. 27
Notincacion personal. Art. 177 Art. 220
Notincacion por tablero. Art. 171 Art. 220
Notincaciones. Art. 1o9 Art. 20o
Nulidad de actuaciones procesal. Art. 232 Art. 111
Obligacin de colaborar. Art. 12 Art. 1261
Partes del proceso. Art. 8 Art. 11
Pertinencia de la prueba. Art. 318 Art. 2!0
Poder especial. Art. o9 Art. 113
Poder general. Art. o9 Art. 111
Fooer juoicial. Art. o9 Art. 111
Fresunciones juoiciales. Art. !1 Art. !09
Presunciones legales. Art. !1! Art. !09
Frincipio oe especincioao. Art. 232 Art. 111
Principio de trascendencia. Art. 233 Art. 111
699
Frincipio oe veracioao lealtao, buena le y probioao procesal. Art. 13 Art. 1393
Principio dispositivo. Art. 7 Art. 1299
Froceso ejecutivo. Art. !7 Art. 8o
Procesos posesorios. Art. !71 Art. 778
Frocuracion en caso oe pluralioao oe sujetos. Art. 8 Art. 1289
Proposicin de prueba. Art. 317 Art. 2!2
Proposicin y presentacin de los instrumentos pblicos o
privados.
Art. 33 Art. 270
Prueba documental. Art. 331 Art. 2!
Prueba pericial. Art. 37 Art. 3!3
Plazo de interposicin del recurso de apelacin. Art. 11 Art. 981
Rebelda del demandado. Art. 287 Art. 28
Reconocimiento Judicial. Art. 390 Art. 366
Reconvencin. Art. 28 Art. 232
Rectincacion y aclaracion oe la sentencia o auto que pone nn al
proceso.
Art. 22 Art. !3o
Recurso de apelacin. Art. 08 Art. 980
Recurso de revocatoria. Art. 03 Art. !2 y !2o
Recusacion oe jueces y magistraoos. Art. !-7 Art. 112
Remisin de procesos. Art. 702 Art. 1298
Reposicion y renovacion oe expeoientes. Art. 168 Art. 19
Requisitos oe la sentencia. Art. 217 Art. !27
Resoluciones recurribles en apelacin. Art. 08 Art. 98!
Secuestro de bienes muebles. Art. !!2 Art. 1!2
Sentencia. Art. !17 Art. !3!
Sentencia de apelacin. Art. 1 Art. 1029
Sentencia oel proceso ejecutivo. Art. !o8 Art. 97
Sentencia oictaoa por una Cmara oe Segunoa Instancia o por
Sala de lo Civil. Deliberacin.
Art. 219 Art. !32
Subasta de bienes embargados. Art. o!o Art. 633
Subsanacin de la omisin de pronunciamientos. Art. 226 Art. !3o
Sucesin procesal por muerte. Art. 8o-88 Art. 1276
Sumision tcita oe competencia territorial. Art. !3 Art. 32
Suscripcin de escritos. Art. 1o0 Art. 120-122
Sustitucin y delegacin del poder. Art. 72 Art. 110
Tercera de dominio. Art. 636 Art. o0
Titulos ejecutivos. Art. !7 Art. 87
Valoracin de la prueba. Art. !1o Art. !22
Voto. Art. 220 Art. 10o9
Este libro se imprimi
en 1ueres Crucos LCA,
en el mes de julio de 2010
u edcon constu de 2,500 eempures

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CODIGO PROCESAL

Sobre la base anterior la jurispruoencia salvaoorena ha venioo

,. El sentioo ultimo oe esta legitimacion

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