Anayasa Yargısının Meşruluğu Sorunu

ANAYASA YARGSNN MERUlUGU SORUNU
Do. Dr. Kemal Gzler

Ko niversitesi Hukuk Fakltesi

zet
Bu makalede anayasa yargsnn meruluu sorunu incelenmektedir. Anayasa yargsnn meru olduu yolundaki gr, kanunlann anayasaya aykn olamayaca ilkesine dayanr. Kanmzca anayasa yargsnn meruluu bu ilkeyle aklanamaz. nk, bir kanunun anayasaya aykr olup olmad, kendiliinden anlalan, apak bir ey deildir. Bir kanunun anayasaya aykr olup olmadna yorum yaplarak karar verilir. Anayasa yargsnn olduu bir sistemde bu yorum anayasa mahkemesi tarafndan yaplr. Anayasa yargsnn olmad bir sistemde ise bu yorum, yasam~ organ tarafndan yaplr. Anayasa mahkemesinin yorumunun, yasama organnn yorumundan daha doru olduunun ispatlanmas mmkn deildir. Yasama organnn yorumu da, anayasa mahkemesinin yorumu da yanl olabilir. Zira, anayasann yorumu, bir "bilme ilemi" deil, bir "irade ilemi"dir. Dier bir ifadeyle anayasann yorumlanmas, "bilme alan"nda deil, "irade alan"nda yer alr. Bir demokrasi de ise irade gerektiren alanda, karar verme yetkisi hakimlere deil, halka veya halkn temsilcilerine aittir. Anahtar Kelimeler: Anayasa yargs, anayasa mahkemesi, irade ilemi, irade alan, demokrasi.
Question of the Legitimacy of Constitutional Review Abstract

This article examines the question of the legitimacy of constitutional review of legislation. The theory supporting the legitimacy of constitutional review is based on the principle of the superiority of the constitution over laws. In our view, the legitimacy of constitutional review cannot be justified by this principle, because the contrariety of a law to the constitution is not a self-evident matter. The question whether a law is contrary to the constitution can only be decided by interpreting the constitution. In a system where the constitutional review exists, this interpretation is made by the constitutional court. In a system where the constitutional review does not exist, this interpretation is made by the legislature. It is not possible to prove that the interpretation made by the constitutional court is more correct than the interpretation made by the legislature. The interpretation made by the constitutional court or that made by the legislature may equally be wrong, since the interpretation of the constitution is not an "act of cognition", but an "act of will". In other words, the interpretation of the constitution falls into the "area of will" and not into the "area of cognition". In a democracy, the power to decide in this area belongs to the people or their representatives, but not to the judges. Keywords: Constitutiona! review, constitutiona! court, act of will, area of will, democracy.
132 e Ankara niversitesi
SBF Dergisi e 61.3
Anayasa Yargsnn Meruluu Sorunu
Kanunlain anayasaya uygunluunun yargsal denetimi, yani anayasa yargs meru mudur? Biz bu soruya olumsuz cevap veriyoruz. Kanmzca anayasa yargsnn meruluu olduka phelidir. Grmz biraz aada aklayacaz. Ama nce bu soruya olumlu cevap verenlerin grlerini grelim. Doktrinde neredeyse oy birliiyle savunulan gre gre, anayasa yargs, yani kanunlarn anayasaya uygunluunun yarg organlarnca denetlenmesi merudur. Bu gr savunanlar grlerini u ekilde ispatlamaya almaktadrlar: Kanunlar ileanayasa arasnda hiyerari vardr. Anayasa, normlar hiyerarisinin en st basamanda yer alr ve kanunlardan stndr. Dolaysyla yasama organ anayasaya aykr kanun yapmamaldr. Peki ama yasama organ anayasaya aykr kanun yaparsa ne olacaktr? Bu kanun anayasaya aykr olmasna ramen, yrrlkte kalp uygulanmaya devam edecek midir? Eer bu kanun uygulanmaya devam ederse, Anayasann stnlnn ve dolaysyla normlar hiyerarisinin hibir anlam kalmaz. O halde, bu hiyerariyi meyyidelendirmek ve anayasaya aykr olan kanunu geersiz klmak gerekir. te bu ii anayasa mahkemeleri yapmaktadr. Dolaysyla anayasa mahkemeleri, anayasann stnl ilkesini, kanunlarn anayasaya aykr olamayaca prensibini yaptrma balamaktadr. Bu nedenle de anayasa yargs, yani kanunlarn anayasaya uygunluunun yargsal denetimi merudur. Yukarda grld gibi, anayasa yargsnn meruluu, kanunlarn anayasaya aykr olamayaca ilkesine dayandrlarak ispatlanmaya allmaktadr. phesiz ki, bize gre de, anayasa ile kanunlar arasnda hiyerari vardr ve kanunlar anayasaya aykr olmamaldrlar. Bu bir ilkedir. Anayasa yargsnn meruluu sorunu, bu ilkenin var olup olmad sorunu deildir. Anayasa yargsnn meruluu sorunu, bu ilkenin nasl ve kim
Kemal Gzler e Anayasa Yargsnn Meruluu Sorunu e
133
tarafndan meyyidelendirilecei sorunu, yani bir kanunun anayasaya aykr olduuna kimin karar verecei sorunudur.
i. BilmeAlan -Irade Alan

Bir kanunun anayasaya aykr olup olmad husus u kendiliinden anlalan, apak bir ey deildir. Dier bir ifadeyle, bir kanunun anayasaya aykr olup olmad sorusuna, hakimler veya anayasa hukuku uzmanlar tarafndan tartmasz bir cevap verilmesi mmkn deildir. nk, bir kanunun anayasaya aykr olup olmad sorunu, bilimsel bir faaliyete konu olabilecek bir alanda, bir "bilme (cognition, connaissance)" alannda yer almaz. Tersine bu sorun "normatif' alanda yer alr. Normatif alanda bilgi ie yaramaz; zira, normatif alanda bir karar, bilgiye dayanarak deil, iradeye dayanarak alnr. Normatif alandaki ilemler bir "bilme ilemi (act of cognition, acte de connaissance)" deil, bir "irade ilemi (act ofwill, acte de volonte)"dir1 Bilme (tanma, idrak) alan ile irade (istek, emir) alan arasndaki fark birka rnekle aklamaya alalm. rnein bir kiinin, suyun 60 Co derecede kaynadn iddia ettiini varsayalm. Bu kiinin iddias, yani ileri srd nerme, "bilme (cognition)" alanna ait bir nermedir. Dolaysyla bu nermenin doru mu, yanl n olduu bilimselolarak ispatlanabilir. rnein bir kaptaki su, scaklk derecesi llerek stlmaya balanr. Scaklk 60 Co dereceye geldiinde suyun fokurdamaya balamad grlr. Dolaysyla bu ekilde suyun 60 Co derecede kaynad iddiasnn yanl bir iddia olduu bilimselolarak ispatlann olur. Bilme alanndaki iddialarn doruluunun ispat teknik olarak bazen zor olabilir; ama bu iddialarn doruluunun ispat gerekli teknik imkanlar olduka mmkndr. rnein fay hattna 1 km uzakta bulunan bir binann 7,4 iddetinde bir deprerne dayanp dayanamayaca iddiasnn ispat, suyun 60 Co derecede kaynayaca iddiasnn ispatna gre ok daha zordur. Ancak bu iddiann da doruluu veya yanll ispatlanabilir. Binann zemininin salaml, binada kullanlan kolonlarn kalnl, kolonlarda kullanlan betonun ve demirin miktar ve kalitesi rnek alnarak llr; bu verilere gre, byle bir zemin zerinde kurulu ve bu kalitedeki kolonlar tarafndan tanan ve fay hattna 1 km uzaklktaki byle bir binann 7,4 iddetinde bir deprerne dayanp dayanamayaca hesaplanabilir. Sadece yukarda rnei verilen fen veya teknik konular deil, sosyal konular da bilme
!"Bilme" ile "irade" arasnda ve keza "bilme ilemi (ac of cognition, acle de cannaissance)" ile "irade ilemi (ac of vi/, acle de v%le)" arasndaki ayrm konusunda bkz.: KELSEN, 1962: 459-462; KELSEN, 1991: 31, 36; KELSEN, 2002: o-12, 56, 82-83.
134 e Ankara niversitesi SBF Dergisi e 61-3

alanna girebilir. rnein Avrupa Birlii lkelerine gre Trkiye' de insanlarn erken ld iddiasnn doruluu veya yanll da ispat edilebilir. ok deiik eyler bilme alanna girebilir. rnein X'in bir maazadan saat ald iddias da bilme alanna giren bir iddiadr. Bu iddiann ortada deliller (tank, gvenlik kameras kayd, alnan saatin X'in zerinde daha sonra bulunmas, vs.) varsa ispatlanmas da mmkndr. Keza kirac A'nn kira borcunu ev sahibi B 'ye dedii iddiasnn ispat (makbuz, banka havalesi, vs.) da mmkndr. Ancak bilgi alanna girmeyen, irade alanna giren konulardaki bir nermenin doruluunun ispatlanmas mmkn deildir. rnein yasama organnn kard bir kanunun lkenin yararna olaca iddiasnn doruluunu veya yanlln kimse ispat edemez. Byle bir konuda ispat iin ileri srlen kantlarn hepsi, kiisel grten ibarettir. Mesela, bu satrlarn yazld gnlerde Trkiye'de yllardr tartlan trban konusunu ele alalm. Trban yasaklayan veya izin veren bir kanununiyi bir kanun mu olduu sorusuna da bilimselolarak cevap vermek mmkn deildir. Bu konuda ileri srlen btn argmanlar, bunlar ileri srenlerin kiisel grn yanstr. Kanun koyma alannda dorunun ne olduunun objektif olarak tespiti mmkn deildir. nk yasama alan, bilme alan deil; irade alandr. Yasama alannda bilgiyle deil, iradeyle karar verilir. Yasama alannda verilen bir karar, bir "bilme ilemi (act of cognition)" deil, bir "irade ilemi (act of will)"dir. Yasama organ, kanunla dzenlenmesi sz konusu olan konuda iradesini aklar ve bu konuda karar verilmi olur. Bir "bilme ilemi" olmadna gre yasama organnn bu kararnn, yani kard kanunun, doru veya yanl olmas sz konusu deildir. Byle bir kanun, bir irade ilemi olarak ancak geerli veya geersiz olabilir. Byle bir kanun (rnein trban yasaklayan veya serbest brakan bir kanun), bunu karmaya yetkili makam (rnein Trkiye'de TBMM) tarafndan karlm ise, bu kanun geerlidir. Diyeceimiz baka bir ey yoktur. Belki buna ilave olarak demokratik sistemde, byle bir kanunu karmaya yetkili makamn halk tarafndan seilmesi gerektiini syleyebiliriz. Yasama organnn yapt bu kanun, lkenin yararna da, zararna da olabilir. Bu kanunun uygulanmasndan doacak yarar da, zarar da yasama organna ait olur. Bu kanun halkn ounluunun gznde iyi bir sonu dourmu ise, bu kanunu kabul eden parlamento ounluu gelecek seimlerde halk tarafndan dllendirilir. Bu kanun halkn ounluunun gznde kt bir sonu dourmu ise, bu kanunu kabul eden parlamento ounluu gelecek seimlerde halk tarafndan cezalandrlr. Byle bir kanun hakknda Trkiye'de Anayasaya aykr olduu iddiasyla Anayasa Mahkemesinde iptal davas aldn varsayalm: Byle bir durumda Anayasa Mahkemesi, bu kanunu Anayasaya aykr da, uygun da grebilir.
135
Gerekte byle bir kanun, Anayasaya ne aykrdr; ne de uygundur. nk, Anayasada "trban taklmas yasaktr" veya "serbesttir" eklinde bir hkm yoktur. Anayasa Mahkemesi, byle bir davada, trban yasaklayan veya serbest brakan bu kanunun laiklik ilkesine uygunluunu tartp karar verecektir. Laiklik ilkesinin ne olduu ise anayasada tanmlanmamtr. Anayasann 2'nci maddesinde sadece "Trkiye Cumhuriyeti, ... laik ... bir Devlet"tir demektedir. Acaba trban yasaklayan veya serbest brakan bu kanun, Anayasann "Trkiye Cumhuriyeti laik bir devlettir" diyen ikinci maddesine uygun mudur, yoksa aykr mdr? Bu soruya da objektif bir cevap vermek mmkn deildir. Bazlarna gre byle bir kanun Anayasaya aykrdr; bazlarna gre ise aykr deildir. Her iki grn de doruluunun ispat bilimselolarak mmkn deildir. nk, nasl kanun yapma ii, bilme alanna deil, irade alanna giriyorsa, bu kanunun anayasaya aykrl hakknda karar verme ii de bilme alanna deil, irade alanna giren bir itir. Nasl kanun bilme ilemi deil, irade ilemi ise; bu kanunun anayasaya aykr l konusunda verilen karar da bir bilme ilemi deil, bir irade ilemidir. nk, kanunun kendisine aykr olduu sylenen Anayasa maddesinin kendiliinden bilinen objektif bir anlam yoktur. Bu anlam kiiden kiiye deiir. Anayasann "Trkiye Cumhuriyeti laik bir devlettir" diyen ikinci maddesine isteyen her kii, istedii her anlam verebilir. Ayn ey, Anayasa Mahkemesi yeleri iin de geerlidir. Anayasa Mahkemesinin ounluk yeleri bu maddeye istedikleri anlam verebilirler; trban yasaklayan veya serbest brakan bir kanunu Anayasaya aykr da, uygun da bulabilirler. Bu alan bilme alan deil, irade alan olduuna gre, Anayasa Mahkemesinin ounluk yelerinin bu kararnn doru olduu veya yanl olduunu kimse ispat edemez. Hatrlanaca zere ayn eyi yasama organnn kard kanun iin de syledik. O halde TBMM de, Anayasa Mahkemesi de yanlabilir. Meclisi halk semektedir; o nedenle yanlma hakk vardr; nihayette Meclisin yanlgs gelecek seimlerde halk tarafndan yaptrma balanacaktr. Oysa Anayasa Mahkemesi yelerini halk sememektedir; o nedenle yanlma haklar yoktur; nk, yanlglarnn meruluu n kayna olan halk tarafndan yaptrma balanmas mmkn deildir. Trban yasaklayan veya serbest brakan bir kanunun Anayasann "Trkiye Cumhuriyeti ... laik bir devlettir" diyen 2'nci maddesine aykr olup olmad rneinde grld gibi, bir kanunun Anayasann bir maddesine uygunluu sorunu bilme alannda deil, irade alannda bulunan bir sorundur. nk, bir kanunun anayasaya aykr olup olmadna bilgiyle deil, iradeyle karar verilmektedir. Dier bir ifadeyle bir kanunun anayasaya uygunluunu saptamann bilimselolarak ispatlanm bir yntemi, teknii yoktur. Henz, bir kanunun anayasaya aykrln gsteren bir "turnusol kad" icat edilmemitir.
136 e Ankara
niversitesi SBF Dergisi e 61.3
Henz kanunlann anayasaya aykrln tespit eden bir makine, bir bilgisayar yaplmamtr; bu alan bilgi alanna deiL, irade alanna girdike de byle bir eyin yaplmas mmkn deildir. nk bir kanunun kendisine aykr olup olmad aratrlan anayasa normu, anayasann bir maddesinin metni deil, bu metnin anlamdr ve bu anlam kendiliinden bilinebilen bir ey deildir; bu anlam ancak yorum yoluyla tespit edilir ve yorum yorumcuya sk skya baldr. Bu son cmlenin ne demek olduunu biraz daha yakndan grelim.
ii. Anayasa Normu, Bir Anayasa Maddesinin Metninin Kendisi Deil, Bu Metnin Anlamdr ve Bu Anlam Yorum Yoluyla Tespit Edilir ve Yorum Yorumcuya Baldr
1. Anayasa Normu, Anayasa Maddesinin Metni Deil, Onun Anlamdr
Pek ok kii bir kanunun anayasaya uygunluunun aratrlmas iinin basit bir i olduunu dnr. Muhtemelen pek ok iyi niyetli kii, bir kanunun anayasaya aykr olup olmad aratrlrken, anayasa mahkemesi yelerinin bir eline anayasaya aykr olduu iddia edilen kanunu, dier eline de anayasay alp bu iki metni karlatrdklar, bu iki metin arasnda bir uyumsuzluk varsa, kanunun anayasaya aykr olduuna karar verdiklerini dnmektedir. Bu doru deildir. nk, kanunlarn anayasaya uygunluunun yargsal denetiminde karlatrlan eyler, anayasa metni ve kanun metni deil, anayasa normu ve kanun normudur. Norm ise, bir "metnin (text)" kendisi deil; onun "anlam (meaning, signijication)"dr2. Yani norm, beyaz kat zerindeki siyah harfler deil, bu harflerle ifade edilen anlamdr. Dier bir ifadeyle, bir anayasa maddesinin metninde norm deil, kelimeler vardr. Norm ise kelimelerin kendileri deil, anlamlandr. Ksacas, bir anayasa normu, bizatihi anayasann bir maddesinin metni deil, bu metnin anlamdr. Dier bir ifadeyle, biz bir metni okuruz ve bu okumann sonucunda zihnimizde bir anlam belirir. te norm, okuduumuz kelimeler deil, zihnimizde beliren anlamdr. Bu anlam okuyucunun zihninde belirdiine gre, okuyucudan okuyucuya farkl ekilde olacaktr. Bir metnin okunup, anlamnn belirlenmesine hukukta "yorum (tefsir, interpretation, interpnitation)" denir.
2Normun bir hukukl metnin kendisinin deil, bu metnin anlam olduu yolundaki aklamalar iin bkz.: KELSEN, 1962: 2-9, zellikle 7; KELSEN, 1991: 31-36, 163165,170-171; KELSEN, 2002: 8-12.
137
2. Yorum Kanlmazdr
Klasik anlayta yoruma ancak kanunun szlerinin mphem olmas durumunda bavurulur. Kanunun szlerinin anlam ak ise yorum yaplamaz. Bu anlay Bat hukukunda Latince olarak "interpretatio cessat in claris "3 zdeyiiyle ifade edilmitir. Ayn anlay Mecellenin 14'nc maddesinde de yerini bulmutur. Bu maddeye gre "mevrid-i nasda itihada mesa yokdur" (BERK, 1959: 141; LHAN, 2003: 18). Klasik anlayta baz hukuk kurallarnn uygulanmasnda yorum yaplr, bazlarnda ise yaplmaz. Kanmzca bu anlay doru deildir. Hukuk uygulamasnda yorum kanlmazdr; istisnasz her hukuk kuralnn, bu arada her anayasa kuralnn uygulanmasndan nce mutlaka bir yorum yapl4. nk, bir anayasa normunun, yani bir anayasa maddesinin metninin anlamnn, yorum yaplmakszn belirlenmesi mmkn deildir. Dier bir ifadeyle yorum yapmadan bir metnin anlamn tespit edemeyiz; yani bu metnin ierdii normun ne olduunu syleyemeyiz. Zira, metinler kendi kendilerini yorumlayamazlar. Akas, metinlerin dili olmad iin, ne anlama geldiklerini kendileri syleyemezlers. Anayasann uygulanmasnda yorum kanlmazdr; anayasann istisnasz her maddesinin uygulanmasndan nce mutlaka bir yorum yaplr. Zira anayasa maddesinin kendisi, zerinde birtakm yazlar olan bir kat parasndan baka bir ey deildir. Bu kat parasnn zerindeki yaznn kendiliinden uygulanmas, bir hukukl sonu dourmas haliyle mmkn deildir. Zira, yukarda belirtildii gibi, anayasa normu, bu metin deil, onun anlamdr. Bu anlam ise dorudan doruya alglanabilir, bilinebilir bir ey deildir; o ancak yorum ile tespit edilebilir. O halde uygulanacak olan normu n belirlenmesi iin kanlmaz olarak bu normun iinde yer ald metnin yorumlanmas gerekmektedir (TROPER, 1981: 520-521; 1990: 34; KELSEN, 1962: 453; AARNIO, 1992: 77).
3"AkIk durumunda yorum yaplmaz" (GRIDEL, 1992: 556). 4Yorumun kanlmazl konusunda bkz.: TROPER, 1990: 34; TROPER, 1994: 334. Bu konuda Hans Kelsen yle diyor: "Bir yarg organ, ~ukuku uygulayacak ise, kanlmaz olarak, uygulayaca normlarn anlamn belirlemesi, onlar yorumlamas gerekir" (KELSEN, 1962: 453). 5Eer metinler kendi kendilerini yorumlasaydlar, bir anayasa normu ile bir kanun normu arasnda eliki var m yok mu apak ortayla kard ve bu durumda da bir kanunun anayasaya aykr olup olmad sorusuna aka cevap verilebilir ve bu ekilde anayasa yargs meru olurdu.
138 e Ankara
niversitesi SBF Dergisi e 61-3
3. Bir Anayasa Maddesinin Metni Birden Fazla Norm Ierebilir

Anayasann bir maddesinin metni anlam bakmndan devaml olarak belirsizdir. Bu belirsizlik iradi veya gayri iradi olabilir (KELSEN, 1962: 454456). Dier bir ifadeyle, anayasann metninde geen bir cmle, birden fazla anlam tayabilir (TROPER, 1975: 142). Akas, anayasann bir metni vardr, ama bu metin alternatif normlar ierebilir. Eer anayasann bir maddesinin metni, birden fazla norm ierebiliyorsa, somut olaya bu normlarn hepsi uygulanamayacandan bu alternatif normlardan birisinin seilmesi gerekir. te anayasann yorumu, anayasa maddesinin ierdii alternatif normlardan birisinin seilmesini ieren bir karardr (AARNIO, 1992: 62). Dier bir anlatmla, kanunlarn anayasaya uygunluunun yargsal denetiminde, anayasann bir maddesini uygulamak durumunda olan anayasa mahkemesi, her eyden nce, uygulayaca bu anayasa maddesinin metninin anlamn, yani bu metnin ierdii normu belirlemelidir. Yukarda akland gibi, bu metin deiik anlamlar ierebilecei iin anayasa mahkemesi, uygulayaca normu semek zorunda kalr. te anayasann yorumu bu seimden ibarettir.
4. Anayasann Yorumu, Yorumcuya Baldr

Eer bir metin kendi kendini yorumlayamaz ise, yorum kanlmaz olarak yorumcu tarafndan yaplr. Eer hukukta yorum, bir metnin ierdii alternatif normlar arasnda yaplan bir seimden ibaret ise ve metinler de kendi kendilerini yorumlayamyorsa, yorum bu seimi yapana, yani yorumcuya baldr. Dier bir ifadeyle yorum, yorumcunun serbest iradesinin rndr (TROPER, 1975: 143). Yani, anayasa maddesinin ierdii alternatif normlar arasnda yorumcu serbeste seimde bulunur. Yorumcu, metnin anlamn tespit ederken geni bir zgrlkten yararlanr. Hibir kurala tabi deildir6. Yorumcu yorumu serbeste yapar.
6"Yorum metotlar" olarak sunulan ilkeler, hukuk kural deildir. Hakim karsnda hibir balayclklar yoktur. Doktrinde gelitirilen, Iab' yorum, ga yorum, tarihsel yorum, kavramc yorum, sistematik yorum ve menfaatler itihad gibi "yorum metotlar"nn ya da analogia, argumentum a jortiori, argumentum a contrario gibi "yorumda kullanlan mantk kurallar"nn hibir pozitif hukuki deeri yoktur. Ke!sen'in gsterdii gibi, bunlar "szde" metotlar ve ilkelerdir. Bunlar doktrinin rettii yaplardr. Hukuk kural deildirler. Hukuk geerlilikten yoksundurlar. Yarg karsnda hibir hukuki balayclklar yoktur (KELSEN, 1962: 458-459).
139
Yorumlanan anayasa maddesinin metni ayn da olsa, bu metni herkes deiik ekilde yorumlayabilir. Anayasann ayn maddesi, yasama organ tarafndan baka trl, cumhurbakan tarafndan baka trl, anayasa mahkemesi tarafndan baka trl yorumlanabilir. Hatta yasama organ ka yeden oluuyor ise sz konusu madde o kadar deiik ekilde de yorumlanabilir. rnein Trkiye'de Anayasann bir maddesinin yasama organ tarafndan 550 deiik ekilde anlalmas mmkndr. Ayn ekilde anayasann ayn maddesi anayasa mahkemesi yeleri tarafndan da deiik ekillerde yorumlanabilir. rnein Trkiye'de Anayasann bir maddesinin metninin Anayasa Mahkemesi tarafndan onbir deiik ekilde yorumlanma ihtimali vardr. Nitekim gerek bizde, gerek baka lkelerde, anayasa mahkemesi kararlarnn nemli bir ksm, oybirliiyle deil, oy okluuyla verilir. Karara muhalif kalan yeler, karara "kar oy (dissenting opinion, opinion dissidente)" yazarlar; burada anayasann tartma konusu olan maddesini, ounluk yeleri gibi yorumlamadklarn aklarlar. Hatta ounluk grn oluturan yeler bile ayn maddenin deiik ekillerde yorumlanmas konusunda "ayrk oy (concurring opinion; opinion concurrente)" yazarlar. imdi buna kanunlarn anayasaya uygunluunun yargsal denetimi sistemini icat etmi olan bir mahkemenin, ABD Yksek Mahkemesinin bir kararndan rnek verelim:
rnek.- ABD Yksek Mahkemesi 1992 tarihli Planned Parenthood v. Casey kararnda 7 krtaj yaplmasn yasaklayan federe devlet kanununun Anayasaya aykr olduuna drde kar be oyla karar vermitir. Ancak bu karar veren dokuz hakim tam be ayr gruba ayrlmtr. Kararda tam be ayr gereke (opinions) vardr. Yani ayn Anayasa, Yksek Mahkemenin dokuz yesi tarafndan tam be deiik ekilde yorumlanmtr. yle: hakime (O'Connor, Kennedy ve Souter) gre, krtajn hamileliin son ay dnda yasaklanmas Anayasaya aykrdr. Hakim Stevens sz konusu kanunun Anayasaya aykr olduu sonucuna bir baka gerekeyle ulamtr. Hakim Blackmun da daha baka bir gerekeyle ayn sonuca ulamtr. Bu be yenin gr, Mahkemenin karar halil1e gelmitir. Drt hakim ise (Rehnquist, White, Scalia ve Thomas) krtaj byk lde yasaklayan dava konusu kanunun Anayasaya uygun olduu sonucuna ulamlardr. Ancak bunlar da kendi iinde iki deiik ekilde yorum yapmlardr. Rehnquist, Kanunun Anayasaya
7 505 U.S. 833 (1992). Kararn tam metni http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/ getcase.pl? navby= case&court= us&vol= 505&page=883 adresinde bulunmaktadr. Keza kararn metnine ve yorumuna Amerikan anayasa hukuku casebooklarnn hemen hemen hepsinden ulalabilir. rnein: FISHER, 2003: 966-970; STEPHENS / SCHEB, 2003: 695-701.
140 e Ankara niversitesi SBF Dergisi e
61.3
uygunluunu bir ekilde aklam; White, Sealia ve Thomas ise ayn Kanunun Anayasaya uygunluunu bir baka ekilde aklamlardr. Grld gibi ortada tek Kanun metni ve tek Anayasa metni, ama be deiik yorum vardr. Be deiik yorum olmasnn tek sebebi, Yksek Mahkemenin dokuz hakimden olumu olmasdr. Bu dokuz hakim, ayn olayda ayn Anayasa hkmn be deiik ekilde yorumlayabilmilerdir. Hatta be deil, dokuz deiik ekilde de yorumlayabilirlerdi! Bu da unu gstermektedir ki, anayasa metninin standart bir anlam yoktur. Bu anlam, bu metni okuyup yorumlayan kiiye gre deimektedir. Ne kadar yorumcu varsa, o kadar yorum, dolaysyla o kadar deiik norm vardr. Anayasa mahkemesi yelerinin anayasa hukukunu bildii ve anayasa hukukunun kiiden kiiye deimeyen, belirli bir eyolduu gr doru deildir8. Hukukular da, anayasa mahkemesi yeleri de anayasay kendi gr, istek, inan ve ideolojileri dorultusunda yorumlamaktadrlar. Hukukularn hayal gc de anayasay yorumlamaya geldiinde, gazetecilerin, romanclann ve hatta airlerin hayal gcnden aa kalmamaktadr. Jean Giraudoux'nun 1935 ylnda yazd La Guerre de Troie n'aura pas lieu isimli tiyatro oyununda Hector'a sylettii gibi, "hukuk hayal kurma okullarndan en glsdr. Hukukularn gereklii yorumlamada gsterdikleri serbestlii, airler tabiat yorumlamada hibir zaman gsteremediler (Le droit est la plus puissante des ecoles de l'imagination.
Jamais poete n'a interprete la nature aussi librement qu'un juriste la realite)" (GIRAUDOUX, 1935: 1 ).
5. Yorum, Bilme Ilemi Deil, Irade Ilemidir; Dolaysyla Anayasay Yorumlamak, Yargsal.Teknik. Bilimsel Bir Faaliyet Deil, Siyasi Bir Faaliyettir
Yorumun bu derece yorumcuya bal olmasnn nedeni, yukarda aklanmaya alld gibi, yorumun bir "bilme ilemi (act of cognition, acte de cannaissance)" deil, bir "irade ilemi (act of will, acte de volonte)" olmasndan kaynaklanmaktadr (KELSEN, 1962: 459-462; KELSEN: 2002: 8283). Yani bir anayasa maddesinin, bilimselolarak gzlemlenebilecek, nceden bilinebilecek objektif bir anlam yoktur ve bu nedenle de yorum kiiden kiiye deimektedir. Dolaysyla anayasann yorumu, yorumcuya baldr. Bu u anlama gelmektedir ki, anayasann yorumu, hukuki, yargsal, teknik veya 8 Kelsen bu konuda "hukuk kesinlik yanlsamas (illusion of legal certainty)"ndan bahseder (KELSEN, 2002: 83-84).
141
bilimsel faaliyet deil, tamamyla siyasi bir faaliyettir. nk, bu yorum "bilme (cognition)" alannda deil, "irade (will)" alannda bulunmaktadr. Bu alanda ise alnacak kararlar, akla, teknie, bilime deil, karar verenin kiisel tercihine ve iradesine dayanarak alnmaktadr. O halde anayasa metnini yorumlamak, yani bir kanunun anayasaya aykr olup olmadna karar vermek, hukukiteknik-bilimsel bir faaliyet deil, siyasi bir faaliyettir. Bir demokraside ise siyasi kararlar, hakimler tarafndan deil, halk veya halkn temsilcileri tarafndan alnr. Dolaysyla, hakimlerin siyasi kararlar almas anlamna gelen anayasa yargs meru bir ey deildir.
iii. Anayasa Yargsna Meruluk Kazandrmann Bir Yolu Yok mudur?

Acaba anayasa yargsna, yani kanunlarn anayasaya uygunluunun yargsal denetimine meruluk kazandrmann bir yolu yok mudur? Bu konuda u iki yol dnlebilir: Anayasa Mahkemesi yeleri ya halk tarafndan seilmeli, ya da yeler anayasann szn tekrarlayan bir "az" olmakla yetinmelidirler.
1. Anayasa Mahkemesi yelerini Halkn Semesi, Anayasa Yargsna Meruluk Kazandlnr m?

Anayasann yorumlanmas ilemi, bir "irade ilemi" olduuna gre, anayasa mahkemesi yelerinin faaliyeti de siyasi bir faaliyettir. O halde anayasa mahkemesi yelerini dorudan doruya halk semelidir. Bu ekilde anayasa mahkemesinin yapt ie, yani kanunlarn anayasaya uygunluunun denetimi iine meruluk kazandrlm olur. Ancak uygulamada anayasa mahkemesi yelerinin dorudan doruya halk tarafndan seildii bir lke yoktur. Bununla birlikte, pek ok lkede, anayasa mahkemesi yelerinin tamam veya bir ksm parlamentolar tarafndan seilmektedir (BALAR, 2005: 91-93). Bu lkelerde bu ekilde anayasa mahkemelerine bir lde meruluk kazandnld iddia edilmektedir. Kanmzca bu dncede isabet pay yoktur. nk, gnmz demokrasi anlaynda seimlerin iki dereceli deil, tek dereceli olmas gerekmektedir. Yani gnmzde halkn temsilcileri, halkn setii ikinci semenler tarafndan deil, dorudan doruya halk tarafndan seilmektedir. O nedenle kanmzca anayasa mahkemesi yelerinin bir ksmnn veya hatta hepsinin parlamento tarafndan seilmesi anayasa yargsna meruluk kazandramaz. (Burada unu da belirtelim ki, Trkiye'de TBMM'nin Anayasa Mahkemesinin ye seme yetkisi de yoktur).
142 _ Ankara niversitesi SBF Dergisi _
61.3
Anayasa mahkemesi yelerinin tamam dorudan doruya halk tarafndan seilse dahi, anayasa yargsnn meruluu sorunu zmlenmemektedir. nk, bu durumda da burada u iki sorun ortaya kar: Bir kere, byle bir durumda, artk ortada bir "yarg organ" deil, bir "siyasalorgan" vardr. Ve bu organ tarafndan yaplan kanunlann anayasaya uygunluunun denetimi artk bir yargsal denetim deil, siyasal denetimdir. Oysa biz burada kal)unlann anayasaya uygunluunun siyasal denetiminin deil, yargsal denetiminin meruluu sorununu tartyoruz. kinci olarak, anayasa mahkemesi veya bu ile grevli organn yeleri halk tarafndan seilirse, bu organ lkenin normal yasama organnn stnde yer alan bir yasama organ, bir sper meclis haline gelir. Normal meclis, bu sper meclise kanun tasars hazrlayan bir komisyon haline dnr ki, byle bir ey, ne anayasaclk, ne kuvvetler aynl, ne de demokrasi bakmndan gereklidir.
2. Anayasa Mahkemesi yeleri, "Anayasann Az" Olmakla Yetinebilirler mi ve Yetinseler Anayasa Yargs Meruluk Kazanr m?
Anayasa mahkemesi yelerinin tamam halk tarafndan seilmediine gre, seilse dahi bu durumda ortadaki denetimin bir yargsal denetim deil, siyasal denetim olacana gre, anayasa yargsna meruluk kazandrmann geriye tek bir yolu kalyor: Anayasa mahkemesi yeleri, anayasa metninin szlerini tekrarlayan bir "az" olmakla yetinsinier. Yani anayasa mahkemesi yeleri bir nevi "anayasa papaan" olsunlar. Hakimlerin kanunlann szlerini telaffuz eden bir "az" olmakla yetinmeleri gerektii dncesi, bizim tarafmzdan icat edilmi bir dnce deildir. Hakimlerin yorum yaparak, kanunun szlerini geniletmek, daraltmak ve deitirmek gibi bir yetkilerinin olmad, kanunu deitirmek yetkisinin yasama organna ait olduu dncesi hukuk tarihinde ok eski zamanlardan beri savunulan kkl bir dncedir. rnein bu dnceyi Francis Bacon, 1605 ylnda yaynlad The Advancement of Learning isimli nl eserinde u Latince zdeyi le dile getirmitir:
"Non est interpretatio, sed divinatio, quae recedit alitera. Cum receditur a litera, judex transit in legislatorum" (Szden uzaklaan yorum; yorum deil,
kehanettir. Hakim szden uzaklarsa, kanun koyucu haline gelir) (BACON, 1605: Book II, XVIII, 8).
phesiz hakimlerin kanunlarn szlerini telaffuz eden bir "az" olduklar dncesi, en gzel bir ekilde, kuvvetler ayrl teorisinin kurucusu olan Montesquieu tarafndan 1748 ylnda yaynlanan Kanunlarn Ruhu (Esprit des lois) isimli nl eserinde u ekilde ifade edilmitir:
143
"Bazen bir kanun ayn zamanda ileri grl ve kr, bazen de ok kat olabilir. Fakat ulusun hakimleri, kanunun szlerini telaffuz eden bir azdan ve kanunun ne gcn veya ne katln yumuatabilen bir cansz varlktan baka bir ey deildir"9.
Yani Charles Louis de Secondat Montesquieu'ye gre, bir kanunun kat olmas durumunda, hakimler yorum yoluyla bu kanunu yumuatamazlar; kanunu yumuatma veya deitirme yetkisi mnhasran yasama organna aittir. Hakimler, kanunu ne olursa olsun uygulayan, "cansz varlklar (etres inanimes)"dr. Hakimler "kanunun az (bouche de la loi)"dr. Fransa' da Montesquieu'nn dile getirdii, hakimlerin "cansz varlklar" veya "kanunun az" olmas gerektii gr, uygulamaya aktarlmaya da allmtr. Fransz ihtilalinden sonra ortaya kan anlaya gre, yarg organ yorum yapmamal, kanun metnini doru bir tmdengelim yoluyla somut olaylara uygulamakla yetinmelidir (PERELMAN, 1976: 16). Bu dorultuda Fransa'da 16-24 Austos 1790 tarihli Kanun, hakimlerin kanunlar yorumlamaya kalkmasn ceza meyyideye balayarak aka yasaklyordu. Bu Kanunun 12'nci maddesine gre, "mahkemeler kanunlann yorumlanmasna gerek duyduklar zaman, hkm vermeyecekler, ama yasama organna bavuracaklardr" (Ibid.). Aslnda yorum trlerinden biri olan, "yasama yorumu (interpretation legislative, re/ire legislatij)"nun altnda yatan ana fikir, hakimlerin yorum yapmaya yetkilerinin olmad dncesidir. Bu arada 1924 Trk Anayasasnn, pek muhtemelen benzer bir dnceyle, teri yorum usuln kabul etmi olduunu hatrlatalm. Anayasa yargsnn meruluu sorununa zm olarak "anayasann az" gr zerinde durulmaya deer bir grtr. Kanmzca, yukarda aklanan sorun karsnda en makul tavr, anayasa mahkemesi yelerinin anayasay yorumlama yetkisine sahip olmadklarm, anayasa mahkemesi yelerinin anayasann szlerini tekrarlayan bir azdan ibaret olmalar gerektiinin sylenmesidir. Bu gr ynnde denebilir ki, bir kanunun anayasaya aykr olduu iddia edildiinde, anayasa mahkemesi yelerinin bir eline anayasaya aykr olduu iddia edilen kanun metnini, dier eline de anayasa metnini alp okumalar ve bunlarn arasnda eliki grrlerse, kanunu iptal etmeleri gerektii sylenebilir. Bu gr doru deildir. nk, yukarda akland gibi anayasa normu, anayasa maddesinin metni deil, onun anlamdr ve bu
9 "Il pourrat arriver que la 19i, qui est en meme temps c1airvoyante et aveugle, serait, en de certains cas, trop rigoureuse. Mais les juges de la nation ne sont, com me nous avons dit, que la bouche qui prononce les paro!es de la 19i; des etres inanimes qui n'en peuvent moderer ni la force ni la rigueur" (talikler bize ait) (MONTESQUIEU, 1748: XI, 6).
144 e Ankara niversitesi SBF Dergisi e 61.3

anlam kendiliinden ortaya kan, apak bir ey deildir; bu anlam anayasa mahkemesi yelerinin madde metnini yorumlamalar sonucunda ortaya kar. Bu yorum da yukarda akland gibi fJkl ekillerde yaplabilir. Uzun lafn ksas, anayasa maddesinin metni ve kezJ kanun maddesinin metni okunarak bunlarn arasnda eliki olup olmad anlJlamaz.
i
Belki bunun anlalabilecei, yani Isrf anayasa maddesinin ve kanun maddesinin metnini okuyarak, yani bunlatn szlerini tekrarlayarak, kanunun anayasaya aykr olup olmad sorununun ~zmlenebilecei yolundaki gr desteklemek iin baz istisna rnekler de Ibulunabilir. rnein varsayalm ki, bir lkenin anayasasnda "hakimler 65 yanda emekli olurlar" diye bir hkm vardr. Yine varsayalm ki bu lkede yasarrla organ "64 yan bitiren hakimler emekliye sevk edilirler" diye bir kanun \km kabul etmitir. Bu kanunun anayasaya aykr olduu iddiasyla anayask mahkemesine iptal davas alm ise, anayasa mahkemesi yeleri, bir anayasJnn hkmn ("hakimler 65 yanda emekli olurlar"), bir de kanun hkmn ("~4 yan bitiren hakimler emekliye sevk edilirler") okurlar ve bunlarn arasntla eliki olduunu grp, kanunu iptal ederler. i phesiz bu istisna rnek, anayasa yargsn meru gstermek iin i . bulunabilecek en gzel rnektir. Ancak bu rnek dahi yukardaki grn doruluunu ispatlamaya yetmez. nkU, bu basit rnekte dahi norm, i "hakimler 65 yanda emekli olurlar" eklindeki be kelimeden oluan bu cmlenin kendisi deil, onun anlamdr. Bu anlam ise ancak bir insann zihnin de oluabilir. Bu cmleyi bir banda kaydedip, bunu bir hayvana tekrar tekrar dinletebilirsiniz. nsan dnda bir '[arln bunun ne anlama geldiini anlamas mmkn deildir. Belki bu crrUeyi bir papaana tekrarlatmak da mmkndr. Ancak bu papaann zihnind~ bu cmlenin anlamnn belirmesi imkanszdr. Cmle ne kadar basit olursa ol~un, bu anlam ancak insan zihninde oluabilir. Bu anlam insan zihninde oluatak ise, bu anlam insandan insana deiir. phesiz "hakimler 65 yanda emJkli olurlar" rnei, pek ok kiinin bu cmlenin anlam konusunda uzlaabiledei bir rnektir. Ancak bu rnekte yer alan bylesine basit bir cmle dahi far& ekillerde yorumlanabilir. Acaba, 65 yatan kast edilen ey nedir? 65 ya dem~k, kiinin doduu gnden itibaren . i 64'nc yln dolup, 65'inc yldan gn almak demek midir? Yoksa 65'inci yln gnlerini de bitirip, 66'nc yla girtnek mi gerekir? Bu yorumlardan birincisi seilirse, "64 yan bitiren hakimle~ emekliye sevk edilir" diyen kanun i anayasaya uygun, yok eer bunlardan ikincisi seilirse, ayn kanun anayasaya aykr hille gelir. te bylesine basit bir konuda dahi, yorum yoluyla farkl sonulara ulamak mmkndr. i "Hakimler 65 yanda emekli olJrlar" hkm yerine 1982 Trk i Anayasasnn i'inci maddesini ele alalm: 'Trkiye Devleti bir Cumhuriyettir".
i
145
Bu madde pek ok ekilde yorumlanabilir. Bu maddenin ne anlama geldiini tespit edebilmek iin ncelikle "cumhuriyet" kavramn tanmlamak gerekmektedir. Anayasada cumhuriyetin ne olduu tanmlanmamtr. Doktrinde ok deiik ekilde cumhuriyet tanmlar yaplmaktadr. Bir gr, cumhuriyeti dar bir ekilde, devlet bakanlnn babadan oula irs olarak intikal etmedii devlet ekli olarak tanmlarken (rnein GZLER, 1999: 51-62), Trk Anayasa Mahkemesinin ounluk yeleri 1961 Anayasas dneminde verdii pek ok kararnda cumhuriyeti geni anlamda tanmlam, onun iine demokratik devlet, laik devlet, hukuk devleti, sosyal devlet gibi deiik ilkeleri de katmtro. Yorum sorununun ne kadar zor bir sorun olduunu gstermek iin imdi, 1982 Trk Anayasasnn 1'inci maddesini deil, 2'nci maddesini ele alalm: "MADDE 2.- Trkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millI dayanma ve adalet anlay iinde, insan haklarna saygl, Atatrk milliyetiliine bal, balangta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir". Anayasann bu maddesinde ifade edilen anayasa normunu tespit edebilmek iin, bu maddede geen "toplumun huzuru", "milli dayanma", "adalet anlay", "insan haklarna sayg", "Atatrk milliyetilii", "demokratik devlet", "Hiik devlet", "sosyal devlet" ve "hukuk devleti" gibi kavramlarn ne anlama geldiini tespit etmek gerekir. Bu kavramlarn hibiri Anayasada tanmlanmamtr. Bu kavramlarn herkese kabul edilen standart tanmlar da yoktur. Bu kavramlar herkes kendi istedii gibi tanmlayabilir. Yasama organnn kabul ettii bir kanun, acaba toplumun huzuruna milli dayanmaya, adalet anlayna, insan haklarna, Atatrk milliyetiliine, demokratiklie, laiklie, sosyal devlet anlayna veya hukuk devleti anlayna aykr mdr? Bu soruya belki sonsuz sayda cevap verilebilir. Belki bu soruyu ne kadar ok deiik kiiye sorma ihtimaliniz varsa, o kadar deiik cevap alma ihtimaliniz olabilir. Bu soruyu bin kiiye sorarsanz, bin deiik cevap alabilirsiniz. Ayn ey Anayasa Mahkemesi yeleri iin de geerlidir. Yukardaki soruyu Anayasa Mahkemesinin onbir yesine sorarsanz, pek muhtemelen onbir deiik cevap alabilirsiniz. Dolaysyla anayasa mahkemesi yelerinden yorum yapmamalarn, sadece "anayasann az" olmalarn isternek mmkn deildir. nk, yorum yapmadan, anayasa mahkemesinin yelerinin, anayasann metninde yazan kelimeleri anlamalar, bu metinde ifade edilen normun ne olduunu sylemeleri mmkn deildir. O halde, anayasa mahkemesi yeleri anayasann szlerini
rnein Anayasa Mahkemesi, 16 Haziran 1970 Tarih ve E.1970/l ve K.1970/31 Sayl Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Say 8, 5.323.
146
e Ankara niversitesi SBF Dergisi e 61-3
tekrarlayan bir az olmakla yetinsinler; Ju ekilde anayasa mahkemesinin meruluu salansn dncesinde tutarlilk yoktur. Uzun lafn ksas, kanunlarn anayasaya uygunluu yargsal denetimine meruluk salamann bir yolu bulunmamaktadr.
i
Anayasa Mahkemesi, Anayasay i Organna gre Daha m Doru Yorumlar?
v.
Yasama
Bir anayasa maddesi, yasama orgadnn ounluk yeleri tarafndan baka trl, anayasa mahkemesinin ounllk yeleri tarafndan baka trl i yorumlanabilir. Yasama organnn ounluk yelerinin yapt yorumu da, i anayasa mahkemesinin ounluk yelerinin yapt yorumu da eitli alardan yanl bulup eletirebiliriz. Bunlarn ikisi dJ bir yorum olarak e deerdedir. kisi de bize gre yanl olabilir. Ancak bul yorumlardan hangisine geerlilik tannacaktr? Kanunlarn anayasaya uygunluunun yargsal denetiminin olmad bir sistemde, bir anayasa maddes~nin anlam konusunda son sz sylemek, yani nihai ve kesin yorum yapmak yetkisi yasama organnn ounluk yelerine aittir. Byle bir sisterhde, yasama organnn ounluk yelerinin yapt yorum, bize gre apak ~anl olsa bile, geerlidir; btn hkm ve sonularn dourur. Anayasa ydrgsnn olduu bir sistemde ise, yasama organnn ounluk yelerinin yotumu ile anayasa mahkemesinin ounluk yelerinin yorumu arasnda bir farklvarsa, geerli olan yorum anayasa mahkemesinin ounluk yelerinin yorumudur. Anayasa yargsnn olduu bir sistemde son sz syleme yetkisi anaya~a mahkemesine aittir. Anayasa i mahkemesi yorumu bize gre, veya yasama organounluk yelerine gre apak yanl olsa bile, anayasa mahkemesidin dedii olur. Ancak kanmzca, anayasa mahkemesinin ounluk yelerine b6yle bir konuda son sz syleme yetkisinin verilmesi kanmzca meru deildir. nk, anayasa mahkemesinin yeleri halk tarafndan seilmemektedirler. Oblaysyla meruluklarnn kayna halk olamaz. i Anayasa mahkemesi yelerinin meruluklarnn kayna halk deilse acaba nedir? Acaba anayasa mahkemesi ~elerinin yapt yorumun meru olduu, nk bunlarn yorumlarnn ya~ama organ yelerinin yapt yorumlara gre daha doru olduu sylenedilir mi? Yani anayasa yargsnn i meruluu, anayasa mahkemesi yeleri tarafndan yaplan yorumun, yasama organ yeleri tarafndan yaplan yoruma g6re daha doru olduu varsaym zerine kurulabilir mi? i
i
Eer anayasa mahkemesi yelerinin, !milletvekillerine gre, anayasay daha doru yorumladklar gsterilebilirse, dnayasa yargsnn meru olduu i
147
dncesi savunulabilir. Ne var ki, anayasa mahkemesi yelerinin, milletvekillerine gre, anayasay daha doru yorumladklarnn veya en azndan anayasa mahkemesinin yapt yorumun yasama organnn yapt yorumdan stn olduunun ispatlanmas mmkn deildir. nk, yukarda pek ok defa akladmz gibi bir yorumun doru veya yanl olmas mmkn deildir; zira, yorum bir bilme ilemi deil, bir irade ilemidir. Bu nedenle, bir yorum, doru veya yanl deil; ama geerli veya geersiz olabilir. Yani irade alanndaki bir nermenin doru mu, yanl m olduu ispatlanamaz; ancak bu nerme bu nermeyi ifade etmeye yetkili makam tarafndan ifade edilmi ise geerlidir. O nedenle, anayasa mahkemesinin bir anayasa maddesini, yasama organna gre daha doru yorumlayaca iddias, epistemolojik adan yanl formle edilmi, bilimselolarak ispatlanmas mmkn olmayan bir iddiadr. Yukarda akladmz gibi anayasann bir maddesi hakknda yasama organ ve anayasa mahkemesi tarafndan yaplan yorumlardan hangisinin doru olduunun ispatlanmas mmkn deildir. Bunlarn hangisinin doru olduu ispatlanamyorsa, bunlarn atmas halinde son sz syleme yetkisi bir demokrasi de, anayasa mahkemesine deil, yasama organ na ait olmaldr; nk yasama organ yeleri halk tarafndan seilirken; anayasa mahkemesi yeleri halk tarafndan seilmemektedir.
***
Anayasa yargsnn meruluu itibaryla bundan ibarettir. Burada konusunda bizim syleyeceklerimiz esas unu da ekleyelim ki, anayasa yargsnn
phesiz anayasa yargsnn meruluunu aklamak iin teorik deil, baz pragmatik argmanlar da ileri srlebilir. rnein Ergun zbudun'a gre, "Anayasa yargsnn demokratik meruluu, ancak pragmatik gerekelerle, yani mahkernelerin temel haklar yasama organlarndan daha iyi koruyacaklar yolunda Bat toplumlarnda mevcut olan gl inanla savunulabilir" (ZBUDUN, 2005: 12). Kanmzca bu tr pragmatik argmanlarn doruluunun aratrlmas, hukuk teorisinin deil, siyaset biliminin alanna girer. O nedenle biz bu tr argmanlar tartmay prensip olarak reddediyoruz. Ayrca belirtmek isteriz ki, anayasa yargs, temel hak ve hrriyetleri korumak iin deil, anayasann stnl prensibini, yani kanunlarn anayasaya aykr olamayacaklar ilkesini meyyidelendirmek iin icat edilmitir. O nedenle anaya,sa yargsnn meruluu, anayasa mahkemesi kararlarnn temel hak ve hrriyetler zerindeki etkilerine baklarak aklanamaz. Kald ki, byle bir aklamaya Trkiye'de teebbs edilirse, pek muhtemelen Anayasa Mahkemesinin meru olduu deil, meru olmad sonucuna ulalr. Zira, pek ok yazar, Trk Anayasa Mahkemesinin temel hak ve hrriyetleri koruyucu bir yaklama sahip olduu kansnda deildir. rnein Anayasa Mahkemesinin verdii siyas parti kapatma kararlarn inceleyen Merih den, Anayasa Mahkemesinin
148
Ankara niversitesi SBF Dergisi e 61-3
meruluunu savunanIara kendi kullandklar argmanlar dahilinde de cevap verilebilir. Yani anayasa yargsnn meru olduunu s~vunanlarn grlerinin yanll, kendi mantklar iinde de gsterilebilir. Ite bundan sonra bunu yapmaya alacaz. Bunu yaparken de, kkrarn "doruluu" veya "yanll" gibi ifadeler kullanacaz. Yukarda akl~dmz gibi, kanmzca, bir yorum ne doru, ne de yanltr. Ancak biz de hada yorumun "doruluu" veya "yanll" terimlerini, anayasa yargsnn meruluunu savunanIara kendi kullandklar terminoloji dahilinde cevap vJrmek iin kullanacaz.
i
V. Anayasa Mahkemesi yeleri Yanlmaz m?

Anayasa yargsnn meru olduunJ savunanlar, bir kanunun anayasaya i aykr olmamas gerekliliine dayanyorlar. Ancak bir kanunun anayasaya aykr olup olmadna ise anayasa mahk~mesi yeleri karar veriyor. O halde, anayasa yargsnn meru olabilmesi iin, anayasa mahkemesi yelerinin yanlmaz olduklarnn ispat edilmesi gerehr. Eer anayasa mahkemesi yeleri yanlnaz deiller ise, anayasa mahkeme~inin anayasaya aykr dedii kanun gerekte anayasaya aykr olmayabilir. Bl nedenle her eyden nce anayasa mahkemesi yelerinin yanlmaz olduklann~ ispat etmek gerekir. Byle bir eyin ispat ise mmkn deildir. Gerek baka Ilkeerde, gerek Trkiye'de anayasa mahkemesi yelerinin verdikleri pek ok kararn bugn apak olarak yanl olduu kabul edilmektedir. Hatta bazen ayn mahkeme, birka ay veya birka yl sonra verdii kararn yanl olduunu belirtip, nceki itihadn deitirmitir. i Kanmzca Anayasa yargsna meruluk kazandrmann bir yolu yoktur. nk bir kanunun anayasaya aykr olJp olmad, kendiliinden anlalan, apak bir ey deildir. Bir kanunun lAnayasaya aykr olup olmadn tartmasz olarak syleyecek bir makine yaplmadka, bu denetim insanlar tarafndan yapldka yaplan anayasaya i uygunluk denetimi meru deildir. i
i
"parti zgrln snrlayc bir anlay~"a sahip olduu sonucuna ulamtr (ODEN, 2003: 187-195, zellikle, s.188~. Anayasa Mahkemesinin bartsyle ilgili bir kararn inceleyen Mustafa Erdban , Mahkemenin, idai gereklilikleri "temel haklarn zerine" kardn, Ahayasa Mahkemesinin "temel haklarn gvencesi olmak yerine kycs olmay terdih" ettiini ileri srmtr (ERDOGAN, 2002: 195, keza 190-121, 134-137). Benzer ekilde Zht Arslan, Anayasa ~ahkem.esinin temel hak ve. hr~:yeterel "hak temeli! b~r paradigma" ile deil, deoloji temell br paradgma le yaklatn ler srm ve Anayasa Mahkemesinin "bireyin haklar" yerine "devletin menfaatleri"ni koruduu nu iddia etmitir (ARSLAN, 2002: 24, keza, 15).
149
nk, byle bir durumda, bir kanunun anayasaya aykr olup olmamas, gerekten de bu kanunun anayasaya aykr olup olmadna deil, bu konuda karar verecek insanlarn bu konudaki grlerine baldr. Anayasaya aykr olduu gerekesiyle iptal edilen bir kanun gerekte anayasaya aykr olmayabilir. Byle bir kanun hakknda sylenebilecek tek ey, bu kanunun anayasa mahkemesi yelerinin grlerine gre anayasaya aykr olduudur. Anayasa mahkemesi yelerinin bu konudaki grleri ise doru da olabilir, yanl da olabilir. Bu yelerin ounluunun grne, bu gr yanl da olsa balayclk atfedilmektedir. Bunlarn grlerinin balayc olmas, verdikleri kararn doru olduu ve iptal ettikleri kanunun gerekten de anayasaya aykr olduu anlamna gelmez. Anayasa mahkemesi yelerinin yanlmaz olmadklarn gstermek iin u kantlar ileri srebiliriz:
1. Bugn Apak Yanl Olduu Kabul Edilen Kararlar

Btn anayasa mahkemeleri yanlabilir. Bugn pek ok anayasa mahkemesinin gemite verdii pek ok kararnn apak yanl olduu kabul edilmektedir. Anayasa yargs denen eyi icat eden, dnyann en mehur anayasa yargs organ olan ABD Yksek Mahkemesinden bir rnek verilim:
Dred Scott v. Sanford Karar.- ABD Yksek Mahkemesi 1857 tarihli Dred Scott v. Sanford kararndal2 klelii baz eyaletlerde yasaklayan bir kanunu (1820 tarihli Missouri Compromise) Anayasaya aykr grm ve bu kanunun geersiz olduuna karar vermitir. Yksek Mahkeme, yasama organnn klelii yasaklama yetkisinin olmadna, nk, zencilerin, Bamszlk Bildirgesi anlamnda "insan" ve 1787 Amerikan Anayasas anlamnda da "vatanda" olmadna, tersine zencilerin bir malolduklarna, dolaysyla klelerin zerinde sahiplerinin, 1787 Anayasann 5'inci Deiiklii tarafndan korunan mlkiyet haklarnn bulunduuna, dolaysyla klelii ABD'nin belirli bir ksmnda yasaklayan bir kanunun Anayasann mlkiyet hakkn koruyan hkmne aykr olduuna ve dolaysyla geersiz olduuna karar vermitir. Bu kararn hukuken ve ahlaken ne derecede yanl olduu zerinde fazlaca durmaya gerek yoktur. te "yanlmaz" hakimlerin karar! Bu karar bir doruyu deil, karar veren rk hakimlerin kiisel grn yanstyor. Ama bu hakimler, srf son sz syleme 12 60 U.S. (19 How) 393 (1857). Kararn tam metnine u adresten ulalabilir: http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl? navby- case&court- us&vol60&page=393. Keza bu karar aa yukar btn Amerikan anayasa hukuku case book'larnda vardr. rnein STEPHENS lE SCHEB, , 2003: 36-38, 69-72; FISHER, 2003: 789-792.
SBF Dergisi e 61-3
yetkilerine sahip olduklar iin syledikleri eyleri doruymu gibi kabul etmek zorunda kalyoruz. ABD Yksek Mah~emesinin 1857 tarihli Dred Scott kararnda yazlan grleri (zencilerin insan olmad ve malolduu) bugn syleyen birisi hapsi boylar.
2. Oy okluuylaVerilen Kararlar
Anayasa Mahkemelerinin oy oklJuyla verdii kararlar, anayasa mahkemesi yelerinin yanlmaz olmadkldrn gsteren en gzel kantdr. rnein onbir yeli bir anayasa mahkeme~inde, alt ye kanunun anayasaya aykr olduu yolunda; be ye ise uygun blduu yolunda oy kullanabiliyor. Veya bir anayasa mahkemesi, bir kanun h~kknda bee kar alt ounlukla anayasaya uygundur dedikten sonra, bir ~enin deimesi sonucu, birka ay veya birka yl sonra, bu sefer ayn kanunun anayasaya aykr olduuna bee kar alt ounlukla karar verebiliyor. Oy ~okluuyla verilen kararlara rnek vermeye gerek yok. Herhangi bir anayasa mahkemesinin kararlar dergisi alnp yle bir kartrlrsa, kararlarnn ezici 40unluun oybirliiyle deil, oy okluuyla verildii grlecektir.
3.
Anayasa
Mahkemeleri
i
Kendi
Itihadn
Deitirebiliyar
Anayasa mahkemesi kararlar, sadecei bakalar iin deil, stare decisis . ilkesi gereince, anayasa mahkemesinin kendisi iin de balayc olmas gerekir. Anayasa mahkemesi bir konuda kJrar verdikten sonra bu kararn bir daha deitirmemesi gerekir. Ancak nle var ki, anayasa mahkemesi itihatlarnn, gerek Trkiye'de, gerek bak1 lkelerde ksa srede deitii ne ahit olunmaktadr. Trk Anayasa Mahkemebnden birka rnek:
rnek 1.- Anayasa Mahkemesi 17 Eki~ 1972 tarih ve E.l972/20, K.1972/55 sayl kararyla 13 832 sayl Saytay KanUnunun 45'inci maddesinin Anayasaya uygun olduunu karar verdikten drt bJuk ay sonra, 6 Mart 1973 tarih ve E.1972/56, K.1973/l1 sayl kararyl~ ayn Kanunun ayn maddesinin Anayasaya aykr olduuna ve iptaline kaJar vermitir14.
i 3 Karar
Resm Gazetede veya Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisinde yaynlanmamtr. Ancak bu karar Anayasa, Mahkemesinin 6 Mart i 973 tarih ve E. 1972/56, K. i973/1 i sayl kararnda zikredilmektedir (Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Say IL, s.137). i 14 Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Say j i, s.126-ISl.
151
rnek 2.- Anayasa Mahkemesi, 18 ve 19 ubat 1969 tarih ve E.1968/26, K 1969/14 sayl kararylaS, 15 Temmuz 1965 tarih ve 648 sayl Siyas Partler Kanununun 74'nc maddesinin Anayasaya uygun olduuna karar verdikten iki yl sonra 2 ubat 1971 tarih ve E.1970/12, K1971/13 sayl kararyla ayn maddenin Anayasaya aykr olduuna ve iptaline karar vermitrl6. rnek 3.- AnayasaMahkemesi, 23 Mart 1976 tarih ve E.1975/167, K1976/19 sayl Kararyla 20 Eyll 1971 tarih ve 1488 sayl Kanununun 1961 Anayasasnn 38'inci maddesini deitiren hkmnn Anayasaya uygun olduunal7 karar verdikten yedi ay sonra, 12 Ekim 1976 tarih ve E.1976/38, K1976/46 sayl Kararyla ayn hkmn Anayasaya aykr olduuna ve iptaline karar vermitirl8. Yukandaki rnek kararlarda acaba ne oldu da birka ay sonra Anayasa Mahkemesi fikrini deitirdi. Acaba Anayasa Mahkemesi yeleri daha nce gremedikleri bir gerei mi grdler? Hayr. Bu deiikliin ok basit bir sebebi vardr: lk kararlar ile ikinci kararlar arasnda Mahkemeden bir veya iki ye emekli olmu, yerine atanan ye veya yeler baka ynde oy kullanmtr. rnein yukandaki nc rnekte verilen ilk karara katlan iki yenin (hsan Ecemi ve Mehmet Akar) yerine, ikinci kararda baka iki ye (Fahrettin Ulu ve Adil Esmer) katlmtr. Oysa bu iki karar arasndaki yedi aylk sre iinde Anayasada bir deiiklik yaplmamtr. "Anayasay deitirmeye", Anayasa mahkemesinin iki yesinin deimesi yetmitir! Oysa Anayasay deitirme yetkisi TBMM'nin ye tam saysnn te iki ounluuna ait idi. tihat deiimine ABD' den de iki rnek verilim:
rnek 1: Plessy (1896) ve Brown (1954) Kararlar.- ABD Yksek Mahkemesi 1896 tarihli Plessy v. Ferguson karanndal9 beyazlarla siyahlarn ayr tren vagonlarnda seyahat etmesini ngren bir Kanunun Anayasaya uygun olduuna bire kar yedi oyla karar vermitir. Yksek Mahkemenin bu kararda gelitirdii "ayr ama eit doktrini (the separate but egual doctrine)"ne20 gre, toplu tama aralar, okullar, parklar ve hatta mezarlklar gibi umum yerlerde siyahlar ile beyazlar arasnda ayrm yaplmasn
Anayasa MahkemesiKararlar Dergisi, Say 7, s.244-268. Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Say 9, s.281-303. Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Say 14,s.119-161. Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Say 14, s.252-285. 163 U.S. 537 (1896). http://caselaw.lp.fndlaw.com/scripts/getcase.pl? navby= case& court= us&vol= 163&page=537; STEPHENS i SCHEB, 2003: 758-761; FISHER, 2003: 799-802. 20 Bu konuda bkz.: STEPHENS i SCHEB, 2003: 726; FISHER, 2003: 795-796.
15 16 17 18 19
152 e Ankara
niversitesi SBF Dergisi e 61-3
ngren kanunlarn ("Jim Crow Laws"D, Anayasaya uygun olduuna karar vermitir. Yksek Mahkemeye gre, e~t imkanlardan yararlanmak kaydyla beyazlar ile siyahlar arasnda ayrm yapbas Anayasann "eit koruma hkm (equal protection dause)"ne (XIV'nc 1m.e_~dment, Se.cti?n 1) aykr deildir. Ayn Yksek Mahkeme, 58 yl sonra verdg 1954 tarhl Brown v. Board of Education of Topeka kararnda2! "ayr aha eit (separate but egual)" itihadn terk etmi ve siyah ocuklar ile beyai ocuklarn ayr okullara gitmesinin Anayasann "eit koruma hkm (equal ~rotection dause)"ne aykr olduuna karar oybirliiyle karar vermitir22. Oysa bu 58 yl boyunca (1896-1954), XIV'nc Amendment'n 1'nci Blmn~e yer alan "eit koruma hkm (equal protection dause)"nde herhangi bir dJiiklik yaplmamtr. ABD Yksek Mahkemesine gre 1896 ylnda siyahlJr ile beyazlarn ayr okullara gitmesi, XIV'nc Amendment'n I'nci Blmbe uygun; 1954 ylnda ise XIV'nc Amendment'n 1'nci Blmne aykrdri Oysa XIV' nc Amendment'n i'inci i Blmnn metni hep ayndr. Ortada tek bir anayasa hkm, ama bu hkmn birbiriyle taban tabana zt iki deiik yorJmu vardr. Bu yorumlardan ikisinin de i ayn zamanda doru olmas mmkn olmadna gre, bu yorumlardan birisi kanlmaz olarak yanltr. Demek ki! ABD Yksek Mahkemesi yanlmaz deildir.
i
rnek 2: Roe (1973) ve Casey (1992)1 Kararlar.- ABD Yksek Mahkemesi 1973 tarihli Roe v. Wade23 kararnda krtajn yasaklanmasn Anayasada tannan "zel hayatn gizlilii hakk (right to privacy)"na aykr grmtr. Yksek Mahkeme gre hamile bir kadnn krtajl yaptrma hakk, bebein anne karnnn dnda yaayabilme imkannn olduu ana kadar (yani ilk 28 haftada, yani ilk yedi ayda) mutlaktr. Yasama organ a,cak bu andan sonraki dnem~e (yani bebein doumuna son ay kala) krtaj yaplmasn yasaklayabilir. Ilk yedi aylk dnemde annenin "mutlak krtaj hJkkl (absolute right to abortion)" vardr. Ayn Yksek Mahkeme, 19 yl sonra 1992 ylnda, Planned Parenthood v.
21 347 U.S. 483 (1954). http://caselaw.lpJindlaw.com/scripts/getcase.pl? navby= case& court= us&vol= 347&page=483; S1rEPHENS / SCHEB, 2003: 761-763; F1SHER, 2003: 761-763. 22 Yksek Mahkeme yle demitir: " ...(A]yr ama eit doktrininin eitim alannda bir yeri yoktur. Ayr eitim olanaklar mahiyet gerei eit deildir (... (IJn the field of public education the doctrine of 'separa(e but equal' has no place. Separate edueational faeilities are inherently une,qual)" (347 U .S. 483, 495 (1954]) (FISHER, 2003: 814). 23 410 U.S. 113 (1973); http://caselaw.lp.finldlaw.comlscripts/getcase.pl? navby= case&court= us&vol= 410&page=113; SrrEPHENS / SCHEB, 2003: 690-695; FlSHER, 2003: 953-956.
153
Casey kararnda24 hamile kadnn ilk yedi aylk dnemde "mutlak krtaj hakk"na sahip olduu itihadndan vazgemi ve "ar yk (undue burden)" kriterini benimsemitir. Yksek Mahkemeye gre, krtaj yaptrma hakk, ilk yedi anayasada dahi mutlak bir hak deildir; yasama organ hamile kadnn krtaj yaptrmasn yasaklayabilir. Byle bir kanun, ancak, hamile kadn bakmndan bir "ar yk" getirirse, Anayasaya aykr olur. ABD Yksek Mahkemesi bu karar drde kar be oyla almtr. Aznlkta kalan drt yeye gre krtajn yasaklanmas Anayasaya tamamyla uygundur. 1973'de Rae v. Wade kararn ABD Yksek Mahkemesi ikiye kar yedi oyla vermitir. nk 1973'te Mahkemede sadece iki muhafazakar ye vard. 19 yl sonra 1992'de muhafazakar yelerin says drde kmtr. Muhafazakar yelerin says 5'e ktnda ve benzer bir krtaj davas mahkemenin nne geldiinde ABD'de krtajn tmden yasaklanmas Anayasaya uygun hale gelebilecektir. Anayasada deien hibir eyolmamasna ramen, krtaj yasaklayan bir kanun Anayasaya uygun veya aykr olabilmektedir. Bunun sebebi ise, Anayasada bir deiiklik olmadna gre, Mahkemenin itihadndaki deiikliktir. tihattaki deiikliin sebebi emekli olan veya len yelerin yerine atanan yeni yelerin baka siyasal eilimde olmasdr. Her halde, Anayasa denen eyi icat edenler, icat ettikleri eyin anlamnn onu yorumlayan kiilerin siyasal eilimlerine gre deiecek bir eyolduunu bilseydiler; byle bir eyi icat etmekten vazgeerlerdi.
Anayasa Mahkemesi Yanlmaz Deil ise, Anayasa Mahkemesi Kararlarnn Balaycl Nereden Geliyor?- Yukardaki rnekler unu gsteriyor ki, anayasa mahkemelerinin kararlar da pekala yanl olabilir. Ancak anayasa mahkemesinin kararlar yanl da olsa hkm ve sonu dourmaktadr. nk, anayasa mahkemeleri nihai ve kesin karar verme yetkisine sahipler ve kararlar balaycdr. Yukarda grdmz ABD Yksek Mahkemesinin Dred Scott v. San/ord kararndan25 sonra grld gibi, anayasa deiiklii yapp anayasa mahkemesinin karar geersiz klnmadka veya i sava kmadka26, anayasa mahkemelerinin kararlar balayc olmakta, hkm
24 505 U.S. 833 (1992); http://caselaw.lpJindlaw.comlscripts/getcase.pl? navby= case&court= us&vol= 505&page= 883; FISHER, 2003: 966-970; STEPHENS / SCHEB, 2003: 695-701. 25 60 US (19 How) 393 (1857); http://caselaw.lpJindlaw.comlscripts/getcase.pl? navby= case&court= us&vol= 60&page=393 ; STEPHENS / SCHEB, 2003: 36-38, 69-72; FISHER, 2003: 789-792. 26 ABD Yksek Mahkemesinin 1857 tarihli Dred Scott v. Sanford kararnn bir sonucu olarak, ABD'de kuzey eyaletlerinde kleliin lavedilmesi Anayasaya aykr hale gelmitir. Neticede Amerika Birleik Devletlerinde 1861-1865 yllar arasnda klelie kar olan kuzey eyaletleri ile klelie taraftar olan gney eyaletleri
154 e Ankara niversitesi SBF Dergisi e 61-3

sonu dounnakadr. Yani lasaca, anayasal mahkemesi yanl karar vemi de olsa, son sz sylemektedir. Ancak aroayasa mahkemelerinin son sz sylyor olmalar onlarn kararlarnn dorJ olduu anlamna gelmez. Anayasa mahkemesi kararlarnn gc, doru olmalafndan deil, balayc olmalarndan kaynaklanmaktadr. ABD Yksek Mahkemesi yesi hakim Jackson, Brown v. Allen kararnda yazd ayrk ayda bu dur4mu ok gzel bir ekilde yle dile getirmitir: i
"Biz yanlmaz olduumuz iin son sz sylemiyoruz; tersine son sz sylediimiz iin yanlmazz27 ("We are hot final because we are infallible, but i we are infallible only because we are fina)"28.
.
Argmanlar
i
i
F. Anayasa Yargsnn Meruluuna Kar Ek

Anayasann meruluuna kar baka tgumanar da.ileri srlebilir.
arasnda "i sava (civil war)" km ve be yz elli bin kii lmtr. Neticede i savata, klelie kar kan kuzey eyaletlel galip gelmitir. sava sonrasnda 1865 tarihli XIII' nc Anayasa DeiikliiYlE (Amendment) klelik lavedilmitir. 1868 tarihli XIV'nc Anayasa Deiikliiyle, Amerika'da doan veya daha sonra Amerikan vatandalna alnan herkesin ratandalk haklarna sahip olduu, dolaysyla zencilerin de vatanda olduu ve keza federe devletlerin vatandalk i haklarna mdahale edemeyecei kabul edilmitir. Bu Anayasa deiiklikleriyle 1857 tarihli Dred Scott kararnn etkileri hrtadan kaldrlmtr. Bylece ABD Yksek Mahkemesinin verdii yanl bir i karar balaycln ykmak iin, Anayasada deiiklik yaplmas, bunun iin de yzbinlerce insann lmesi gerekmitir. ABD i savana yol aan i nedenlerden birisinin de .yksek Mahkemenin Dred Scottkarar olduu pek ok kitapta ileri srlmektedir. Ornein STEPHENS / SCHEB, 2003: 37; FISHER, 20b3: 788. 27 Daha sadk birekilde yle evrilebilir: '\BiZ yanlmaz olduumuz iin niha deiliz; ama yalnz niha olduumuz iin ~anlmazz". Veya daha az sadk bir ekilde u ekilde evrilebilir: "Biz yanlmaz olduumuz iin kesin hkm vermiyoruz; bir kesin hkm verdiimd iin yanlmazz". Veya: "Bizim kararlarmz yanlmaz olduklar iin balaycl deil; tersine balayc olduklar iin yanlmazdr". i 28 Brow v. Allen, 344 U.S. 443, 540 (1953) (Nh. Justice Jackson, concurring in the result). http://caselaw.lp.findlaw.com/scripb/getcase.pl? navby= case&court= us&vol= 344&page=443. Hakim Jackson'un :bu grne dikkatimiz Van Alstyne (1969: 4) tarafndan ekilmitir.
155
1. Kuvvetler Kardr
Aynh
Teorisi
Anayasa
Yargsna
Kuvvetler ayrl teorisine gre, yasama ve yarg kuvvetleri birbirinden bamsz olmal ve ayr ellerde bulunmaldr. Montesquieu'ye gre, bir devlette, yasama, yrtme ve yarg olmak zere kuvvet bulunur. Montesquieu, bu kuvvetin birbirinden ayrlmasnn gerektiini, bu kuvvetlerin ayn elde toplanrsa istibdadn ortaya kacan sylemektedir. Montesquieu'ye gre, yarg kuvveti de dahil, bu kuvvet, snrl kuvvetlerdir. Bunlar kendi alanlarnn dna karlarsa, hrriyet ortadan kalkar (MONTESQUIEU, 1748: XI, 6). Kuvvetler ayrl teorisine dayanarak unlar ileri srebiliriz: Anayasa yargs, yasama organnn bir ileminin yarg organ tarafndan iptal edilmesi demek olduuna gre, yarg kuvvetinin, yasama kuvvetine mdahalesi anlamna gelir. Nasl yasama organ, yarg organnn ilemlerine mdahale edemiyor ise, yarg organnn da yasama organnn ilemlerini geersiz klarnamas gerekir. Bunun aksinin olmas kuvvetler ayr l teorisine aykrlk tekil eder. Eer yarg organna yasama organnn ilemlerini geersiz klma yetkisi tannacaksa, yasama organna da yarg organnn ilemlerini geersiz klma yetkisi tannsn. Bu her iki ihtimal de kuvvetler ayrl prensiplerine aykrdr.
2. Anayasa Mahkemesi E-KanunKoyucu Haline Gelir

Kanunlarn anayasaya uygunluunun yargsal denetimi sonucunda Anayasa Mahkemesinin kendisi de bir nevi yasama organ haline gelir. Byle bir durumda anayasa mahkemesi, yasama organnn yapt kanunlar geersiz hale getirir. Yasama organnn yapt kanunlar geersiz klmak da yasama yetkisi kullanmak anlamna gelir. Zira, kanun yapmak gibi, deitirmek ve ilga etmek yetkisi de yasama organ na at bir yetkidir. Yrrlkteki kanunlar kaldrmak da tartmasz bir yasama yetkisidir. Bu yetki anayasa mahkemesine ait olursa, anayasa mahkemesi, yasama yetkisini parlamento ile paylaan bir organ haline gelir. Yani anayasa mahkemesi Michel Troper'in ifade ettii gibi, "e-kanun koyucu (co-legislateur)" haline gelir (TROPER, 1990: 39). Hakimlerden oluan bir kurulun, yasama yetkisini kullanmas, "e kanun koyucu" haline gelmesi, ne kuvvetler ayrl, ne demokrasi ilkesiyle badar. Kuvvetler ayrl ilkesine gre, hakimlerin yasama yetkisine taraf olmalar mmkn deildir. Demokrasi ilkesine gre ise, yasama yetkisi halk veya halkn temsilcileri tarafndan kullanlr.
SBF Dergisi e 61.3
3. Anayasa Mahkemesi Tali Kurucu Iktidar Haline Gelir

st paragrafta anayasa mahkemesinin e-kanun koyucu haline geldiini syledik. Burada daha da ileri giderek anayasa mahkemesinin "tali kurucu iktidar" haline gelebileceini de syleyelim. Anayasa mahkemelerinin yaptklar yorumlar sonucu bazen anayasann bir maddesinin metni sabit kalmakla birlikte anlam tamamyla deiebilmektedir. Oysa anayasay deitirme yetkisi, anayasa mahkemelerine deil, lkenin tali kurucu iktidanna (rnein parlamentonun te iki ounluuna ve referandum yoluyla halka) aittir. Bazen de anayasa mahkemeleri kanunlar anayasada olmayan bir eye dayanarak iptal ederler veya anayasa tarafndan kendilerine verilmeyen bir yetkiyi kullanrlar. Byle bir durumda anayasa mahkemeleri anayasaya, anayasada olmayan yepyeni bir norm eklemi olur. Oysa anayasaya yeni norm ekleme yetkisi, anayasa mahkemesine deil, anayasay deitirme iktidarna, yani tali kurucu iktidara aittir. Anayasaya yeni norm eklemeye Trk Anayasa Mahkemesinden iki adet rnek verelim: rnek 1: Trk Anayasa Mahkemesinin TBMM'nin Bakanlar Kuruluna KHK karma Yetkisi Verebilmesi artlarna vedilik, Zorunluluk ve nemlilik artlarnn Eklemesi. - 1982 Trk Anayasasnn 91' inci maddesinin ilk fkrasna gre, Trkiye Byk Millet Meclisinin Bakanlar Kuruluna kanun hkmnde kararname karma yetkisi vermesinin art, bu yetkiyi, karaca bir "yetki kanunu" ile vermesidir. 91 'inci maddenin ikinci fkrasna gre ise, byle bir yetki kanununun, drt adet unsuru (ama, kapsam, ilke ve sre unsurlann) iermesi gerekmektedir. TBMM'nin Bakanlar Kuruluna KHK karma yetkisi vermesine tek art, bu drt unsuru ieren bir yetki kanunu ile bu yetkiyi vermesidir. 1982 Trk Anayasasnn ne 91'inci maddesinde, ne de baka bir maddesinde, bu art dnda TBMM'nin Bakanlar Kuruluna KHK karma yetkisini verebilmesi iin bir baka art ngrlmemitir. Ancak buna ramen, Anayasa Mahkemesinin 1990 ylnda oluturduu ve daha sonra da tekrarlad itihadna gre, TBMM'nin Bakanlar Kuruluna KHK karma yetkisini verebilmesinin "ivedilik", "zorunluluk" ve "nemlilik" olmak zere adet art vardr. Anayasa Mahkemesi, 6 ubat 1990 tarih ve K.1990/3 sayl Karannda, "TBMM tarafndan, nemli, zorunlu ve ivedi durumlar dnda ve yasama yetkisinin devri niteliinde Bakanlar Kurulu'nun yetkilendirilmemesi"
157
gerektiine karar vermitir29. kararlarnda da tekrarlamtr3o.
Anayasa
mahkemesi
bu
itihadn
baka
Anayasann hibir yerinde Anayasa Mahkemesinin icat ettii nemlilik, zorunluluk ve ivedilik artlar gememektedir. Nitekim yukardaki kararlara kar oy yazan yeler Necdet DarclOlu, Mehmet narl, Servet Tzn ve Erol Cansel bu hususu aka vurgulamlardr3. rnein Mehmet narl kar oy yazsnda yle demitir:
"Anayasa'nn 91. maddesinde, gerek teki maddelerinde kanun hkmnde kararname karma yetkisinin ancak 'zorunlu ve ivedi' hallerde verilebileceine dair bir hkm ve kstlama mevcut deildir. Anayasa Mahkemesi 'nin Anayasa'da mevcut olmayan bir hkme dayanarak iptal karan vermesi mmkn olmad gibi; yrtmenin ve uygulamann dnda bulunan bir yksek mahkemenin 'zorunlu ve ivedi halier'in hangi haller olduunun takdir etmesi de son derece gtr"32.
Grnen odur ki, Anayasa Mahkemesi, Trkiye Byk Millet Meclisinin Bakanlar Kuruluna kanun hkmnde kararname karma yetkisi verebilmesi iin, "nemlilik, zorunluluk ve ivedilik" eklinde art koymutur. Bu artlar Anayasann ne 91' inci maddesinde, ne de baka bir maddesinde mevcuttur. O halde Anayasa Mahkemesi, Anayasaya, Anayasada mevcut olmayan u normu
29 Anayasa Mahkemesi, 6 ubat 1990 Tarih ve E. 1988/62, K. i990/3 Sayl Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Say 26, s.103. 30 rnein Anayasa Mahkemesi, 1 ubat 1990 Tarih ve E.1988/64, K199012 Sayl Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Say 26, s.62-64; 16 Eyll 1993 Tarih ve E.1993126, K 1993128 Sayl Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Say 29, Cilt 1, s.330-331; 5 Temmuz 1994 Tarih ve E.1994/50, K.1994/44-2 Sayl Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Say 31, Cilt 1, s.342-343; 7 Temmuz 1994 Tarih ve E.1994/49, KI994/45-2 Sayl Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Say 30, Cilt i, s.260-261; 19 Eyll 1995 Tarih ve E.1995/44, KI995/44 Sayl Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Say, 31, Cilt 2, s.651-653; 2 Ekim 1996 Tarih ve E.1996/61, K. 1996/35 Sayl Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Say 32, Cilt 2, s.818-819; 16 Eyll 1993 Tarih ve E.1993126, K.1993/28 Sayl Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Say 29, Cilt 1, s.330-331. 31 Necdet DanelOlu, Mehmet narl, Servet Tzn ve Erol Cansel' in Kar Oy Yazs, in Anayasa Mahkemesi,I ubat 1990 Tarih ve E.1988/64, K. 199012 Sayl Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Say 26, s.79-90. 32 Mehmet narl'nn Kar Oy Yazs, in Anayasa Mahkemesi, i ubat 1990 Tarih ve E. 1988/64, K.1990/2 Sayl Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Say 26, s.84.
SBF Dergisi e 61.3
eklemitir: "TBMM, Bakanlar Kuruluna ancak nemli, zorunlu durl,lmlarda kanun hkmnde kararname karma yetkisi verebilir".
ve ivedi
Anayasaya, Anayasada olmayan bu normu eklediini bizzat Anayasa Mahkemesinin kendisi de itiraf etmitir: Anayasa Mahkemesi, 17 Temmuz 1990 tarih ve K. 1990121 sayl Karannda33, "nemlilik, zorunluluk, ivedilik ve ksa srelilik" artlarn koyduu 1 ubat 1990 tarih ve K.199012 sayl Karannn34 bir deerlendirmesini yapm ve yle demitir:
"Anayasa Mahkemesi, KHK kanlmas ile ilgili olarak TBMM tarafndan verilen yetkinin, ancak 'ivedi ve zorunlu' durumlarda ve ok uzun olmayan srelerde kullanlabilecek bir yetki olduu gerekesi ile 3479 sayl Yetki Yasas'n iptal etmitir. Anayasa Mahkemesi'nin sz edilen iptal karan ile KHK'ler ynnden ilk kez 'ivedi ve zorunlu' olma ve 'belirli srelerde kullanma' ltleri getirmitir. Bu anayasal ltlerin daha nce yrrle girmi olan KHK 'leri etkilernesi dnlemez. Konulan yeni ltler gelecee ynelik yeni bir anlay aklamaktadr"35.
Kararda italik olarak verdiimiz ifadeler aka gstermektedir ki, Anayasa Mahkemesi, "ivedi ve zorunlu" olma ltlerinin Anayasada bulunmadn, bu ltlerin kendisi tarafndan "ilk kez" 3479 sayl Yetki Kanunu zerine verdii 1 ubat 1990 tarih ve K.199012 sayl Kararyla konulduunu sylemektedir. Keza ayn alntda, Anayasa Mahkemesi "konulan yeni ltler"den bahsetmektedir. Demek ki Anayasa Mahkemesi, Anayasada olmayan "yeni ltler koyduunu" ikrar etmektedir. Yani, Anayasa Mahkemesi tali kurucu iktidan gasp ettiini aka kabul ve ilan etmektedir. Haliyle, Anayasa Mahkemesinin, Anayasaya Anayasada olmayan "yeni ltler" koyma, dolaysyla tali kurucu iktidan gasp etme gibi bir yetkisi yoktur. Hatta yeni bir norm koyduunu kabul ettikten sonra, Anayasa Mahkemesi haliyle bu yeni normu n zaman bakmndan uygulanmas sorunuyla kar karya kalmtr. Acaba, bu "ivedi ve zorunlu" olma ltleri, daha nce kan yetki kanunla[Jna dayanlarak kan kanun hkmnde kararnamelere uygulanacak mdr? Anayasa Mahkemesine gre, bu ltlerin
33 Anayasa Anayasa 34 Anayasa Anayasa 35 Anayasa Anayasa
Mahkemesi, i 7 Temmuz 1990 Tarih ve E. 1990/1, K. 1990/21 Sayl Karar, Mahkemesi Kararlar Dergisi, Say 26, s.301-333. Mahkemesi, i ubat i990 Tarih ve E.1988/64, K.1990/2 Sayl Karar, Mahkemesi Kararlar Dergisi, Say 26, s.-5 1-78. Mahkemesi, 17 Temmuz 1990 Tarih ve E.1990/l, K. 1990/21 Sayl Karar, Mahkemesi Kararlar Dergisi, Say 26, s.3 i9. talikler bize ait.
159
"daha nce kan yetki yasalarnn kullanm alanna etkisi kabul edildii takdirde KHK ile yaplan dzenlemelerde istikrarszlk ve gvensizlik yaratacak ve bu KHK'lerin tesis ettii hukuki durumlar ve kazanlm haklar byk lde ihlal edilebilecektir. Bu bakmdan ..., 'ivedilik, zorunluluk' ve 'belirli zamanda yetki kullanma' ltlerinin gemie dnk kullanlmas... Anayasa Mahkemesi kararlarnn gemie yrmeyecei yolundaki kurala aykr 0Iur"36.
Bu karar ok ilgintir. Anayasa Mahkemesi yeni norm koyduunun tam anlamyla bilincindedir ki, yeni koyulan bu normun gemie uygulanp uygulanmayacan tartabilmektedir. Bu tartma, Trk Anayasa Mahkemesinin ne kadar "cesur" olduunun mkemmel bir gstergesidir. Kanunlarn Anayasadaki bir norma uygunluunu aratrmakla grevli bir Mahkeme, bu grevini brakp Anayasaya yeni bir normu koymakta ve bu normun gemie uygulanp uygulanamayacan tartabilmektedir! Yukarda alntlanan karardan da aka grld gibi, Trk Anayasa Mahkemesi 1982 Trk Anayasasna, Anayasada bulunmayan yeni bir norm eklemitir. Anayasa Mahkemesinin grevi, kanunlarn Anayasaya uygunluunu denetlemekten ibarettir. Anayasa Mahkemesinin Anayasaya norm eklemek gibi bir grevi yoktur. Anayasa Mahkemesi kanunlar Anayasada yer almayan bir kurala dayanarak iptal edemez. Anayasa Mahkemesinin bunu yapmas Anayasaya aykrlk tekil eder. Anayasa Mahkemesinin Anayasaya norm eklemesi, sadece basit bir Anayasaya aykrlk deil', Anayasa mahkemesinin tali kurucu iktidar gasp etmesi anlamna gelir. Trkiye'de tali kurucu iktidar ise, Anayasann 175'inci maddesine gre Trkiye Byk Millet Meclisi ye tamsaysnn te ikisi veya bete +referandum yoluyla halktr. Anayasa Mahkemesinin Anayasaya norm eklemesi, Trkiye Byk Millet Meclisi ye tamsaysnn te ikisine veya bete +semenlere ait olan yetkiyi gasp etmesi anlamna gelir. Bir demokraside, tali kurucu iktidar halka ve halkn temsilcilerine aittir. Halk tarafndan seilmeyen Anayasa Mahkemesinin halkn ve halkn temsilcilerine ait olan tali kurucu iktidar gasp etmesi demokrasinin reddi anlamna gelir. rnek 2: Anayasa Mahkemesinin Yetkilerinin Arasna Yrtmeyi Durdurma Karar Verme Yetkisini Katmas.- 1982 Trk Anayasasna gre Anayasa Mahkemesinin iptal kararlar Resmi Gazetede yaymlandklar gn yrrle girerler ve o gn iptal edilen kanun yrrlkten kalkar (m.153/3). Keza iptalkararlar geriye yrmez (m.153/5). Anayasann ne 153'nc maddesinde, ne de bir baka maddesinde Anayasa Mahkemesine yrtmeyi durdurma yetkisi veren bir hkm yoktur. Anayasa mahkemesi 1993 ylndan
36
lbid.
160 e Ankara niversitesi SBF Dergisi e
61-3
nce kendisinin yrtmeyi durdurma karar verme yetkisinin olmadn kabul ederken, 21 Ekim 1993 tarih ve K.1993/40-1 sayl Kararyla kendisinin yrrl durdurma karar vermeye yetkili olduuna karar vermitir3? ve bu itihadn da gnmze kadar srdrmektedir. Anayasa mahkemesi 1993'ten gnmze kadar pek ok kanun ve kanun hkmnde kararname hakknda daha iptal karar vermeden, dava srerken kanun veya kanun hkmnde kararnamenin yrrlnn durdurulmasna karar vermitir. Bugn Anayasann maddeleri arasnda bulunmamasna ramen, Trk hukukunda Anayasa Mahkemesinin kanunlar hakknda yrtmeyi durdurma karar verebilecei yolunda bir "hukuk kural" vardr. Bu "hukuk kural", Anayasada bulunmamasna ramen, sanki varmasna etkili bir ekilde uygulanmakta ve hkm ve sonu dourmaktadr. Akas, Anayasa Mahkemesi, Anayasann orijinal metninde olmayan bir hkm Anayasaya eklemitir. Tekrar hatrlatalm: Trkiye'de Anayasaya hkm ekleme yetkisi, Anayasa Mahkemesine deil, tali kurucu iktidara aittir. Anayasa Mahkemesi bu ekilde halka ve halkn temsilcilerine ait olan Anayasadadeiiklik yapma yetkisini gasp etmitir. Anayasa mahkemesine anayasay yorumlama mutlak yetkisi verildii an, anayasa mahkemesinin tali kurucu iktidar haline gelmesi artc deildir. ngiltere'de Bangor Piskoposu Benjamin Hoadly, yzyl kadar nce, 1717 ylnda, ngiltere Kral huzurunda verdii vaazda yle diyordu:
"Kelimenin her anlamyla gerek kanun koyucu, yazl veya szl bir kanunu ilk yazan veya syleyen kii deil, bu kanunu mutlak yorumlama yetkisine sahip olan kiidir (Whoever hath an absolute authority to interpret any written or spoken laws, it is he who is truly lawgiver, to all intents and purposes, and not the person who first spoke or wrote them)"38.
Biz de Piskopos Haodly'den ilham alarak yle diyebiliriz:

"Gerek anayasa koyucu, anayasay yapan kii deil, onu mutlak yorumlama yetkisine sahip olan kiidir".
37 Anayasa Mahkemesi, 21 Ekim i 993 Tarih ve E.1993/33, K.1993/40-1 Sayl Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Say 29, Cilt I, s.562-563. 38 Hoadly'nin bu szne olduka dolayl bir ekilde ulaabildik. Kaynamz yle: Benjamin Hoadly, Bishop of Bognor, "Sermon Preached Before the King," 1717, s.12'den nakleden John Chipman Gray, The Nature and the Sources of the Law, New York, Columbia University Press, kinci Bask, 1938, s.102'den seme metn, in LLOYD, 1959: 212.
161
_ 3. Anayasa Yargs, Anayasann Anlamn Belirsiz Hale Getirir (Hukuk GvenliiniSarsar)

Kanunlann anayasaya uygunluunun yargsal denetimi sonucu yrrlkte olan ve aylarca ve hatta yllarca uygulanm olan bir kanunun sonradan iptal edilmesi hukuk gvenliini sarsar. nk, anayasa, anayasa mahkemesinin yorumlar sonucu belirsiz bir ey haline gelmektedir. Byle bir sistemde anayasann ne olduunu, belirli bir konuda anayasann ne dediini kimse bilmemektedir rnein 1990'l yllarda anayasaya bakarak 1982 Trk Anayasasnn Trk Telekomun zelletirilmesine ak m, yoksa kapal m olduu sorusuna kimse cevap verememitir. nk bu sorunun cevab sadece ve sadece Anayasa Mahkemesi yelerinin kafasnn iinde saklyd. Anayasa yargsnn olduu bir sistemde, bir anayasa maddesinin ne anlama geldiini tartmasz olarak kimse, en yetkin anayasa hukukular bile syleyemez. Bu maddenin ne anlama geldii ve keza somut bir kanunun bu maddeye aykr olup olmadn bilimsel bir faaliyet sonucu saptamak mmkn deildir. Anayasa yargsnn olduu bir sistemde, bir somut kanunun anayasaya aykr olup olmad sorusuna cevap verebilecek bir anayasa hukuku bilimi uzman yoktur. nk bu soruya cevap verebilmek iin, sadece kanunun metnini ve anayasann metnini okumak yetmemekte, anayasa mahkemesi yelerinin zihinlerinde geen dnceleri okuyabilme gibi fiziktesi gler de gerekmektedir. Uzun lafn ksas, bir kanunun anayasaya aykr olup olmad, bu kanun anayasa mahkemesinin nne geldiinde anayasa mahkemesi yeleri tarafndan sylenecektir. Ondan nce bu kanunun anayasaya aykr olup olmadn ve keza bu kanunun aykr veya uygun olduu anayasa maddesinin ne anlama geldiini anayasa mahkemesi yelerinin dnda kimse syleyemez. Kanunun anayasaya aykr olup olmad da, anayasa maddesinin anlam da anayasa mahkemesi bu konuda karar verdikten sonra ortaya kmaktadr. Dolaysyla anayasa, metin itibaryla sabit ve nceden bilinebilir bir eyolsa da gerekte, anlam itibaryla her anayasa mahkemesi kararyla deien ve nceden bilinemeyen bir eydir. Oysa bir hukuk devletinde, hukuk kurallar belirli olmal; kiiler, nceden bilinen hukuk kurallarna tabi olmaldr. Ksacas, anayasa yargsnn olduu bir lkede, yasama ve yrtme organlar, gerek ve tzel kiiler bir "anayasa"ya uymak zorundadrlar. Ancak bu anayasa, onlarn okuduu ve anlad anayasa deil, anayasa mahkemesinin ounluk yelerinin anlad anayasadr. Bu husus, daha sonraki yllarda ABD Yksek Mahkemesinin bakan olacak Charles Evan Hughes' in 1908' de u ekilde ifade edilmitir:
162 e Ankara niversitesi SBF Dergisi e 61.3

"Biz bir Anayasaya tabiyiz; aneak Anayasa hakimler ne diyorsa odur (We are under a Constitution, but the Constitution is what the judges say it is)" (HUGHES, 1908: 133'ten nakleden VAN ALSTYNE, 1969: 2)39.
Anayasacln znde, anayasal organlann, anayasa mahkemesinin dedii eyle bal olmas gibi bir dnce yoktur. Anayasa kavramn icat edenlere gre anayasa, yazl, herkesin okuyup anlayabilecei, nceden ~ilinebilen bir metindir. Anayasaclk, kurallarn hakimlerin kafasnda gizli olduu bir sisteme kardr. Eer anayasa fikrini icat edenler, anayasann hakimlerin yorumu sonucu olarak srekli deien bir eyolacan bilselerdi, herhalde anayasa kavramn icat etmek vazgeerlerdi. Anayasann anlamnn anayasa mahkemesi yorumlarna gre her gn deimesi, hukuk gvenlii iin tehlikelidir. Yrrlkte olan bir kanuna gvenerek birtakm iler yapan kiiler, daha sonra bu kanun anayasa mahkemesi tarafndan iptal edildiinde bundan zarara urarlar. rnein Trkiye'de 1990'l yllarda bata Trk Telekom olmak zere, eitli kamu kurulularnn zelletirilmesini ngren eitli kanun veya kanun hkmnde kararnameler karlmtr. Ancak, 1990'l yllarda bu tr kanun ve kanun hkmnde kararnamelerin neredeyse hepsi iptal edilmitir. Bu durumda Trkiye'de 1990'l yllarda baarl bir zelletirme uygulamas yaplamamtr. Keza, bu kanun ve kanun hkmnde kararnamelere gvenerek zelletirmeyle ilgili devletle i yapan zel kiilerin bazlan bu iten zararl kmlar ve hi olmazsa bu ile uraarak zaman ve emek kaybetmilerdir. Bu nedenle, Trkiye'de bugn dahi, zelletirme sz konusu olduunda, bu ile ilgilenen mteebbisler, bunu ngren kanunun, kanun hkmnde kararnamenin daha sonra iptal edilip edilmeyeceinden korkarlar.
4. Anayasa Yargsnn Yol At "Yaayan Anayasa" Olgusu Anayasachkla eliir: Bir Oyunun Kural, Oyun Devam Ederken veya Oyun Bittikten Sonra Deitirilmemelidir
Yukarda akland gibi, anayasa, anayasa mahkemesinin yapt yorumlar sonucu srekli deimektedir. Anayasa bir kadn zerinde mrekkeple yazlm ve deimez bir belge deil, adeta "yaayan bir varlk"tr.
39
Charles Evan Hughes, "Speeeh before the Elmira Chamber of Commeree," Adresses and Papers, 1908, s.133 'ten aktaran VAN ALSTYNE, 1969: 2.
163
Bazlar anayasann bir "yaayan varlk" olmasn vmektedir40. Anayasa yaayan bir varlk olamaz. Anayasa siyasal yaarrun kurallarn belirler. Bu siyasal yaam, devletin siyas organlar arasnda oynanan oyuna, rnein futbol oyununa, anayasada bu oyunun kurallarna, anayasa mahkemesi de bu oyunun hakemine benzetilebilir. Bir oyunun kurallan phesiz deimez eyler deildir; ama kurallann deitiinin oyundan nce ilan edilmesi gerekir. Oyun devam ederken veya oyunda sonra oyunun kuralnn, oyunun hakemi tarafndan deitirilmesi kabul edilebilir bir ey deildir. Eer byle bir ey mmkn olursa, byle bir oyuna akl banda olan ve drst oyuncular katlmak istemez. Hangi drst futbol takrru, oyunun kuralnn oyun esnasnda deiebilecei bir maa katlmay kabul eder? Anayasa yargsnda durum bundan da ardr. Anayasa yargsnda, tabir caizse, oyunun sonucu ilan edildikten, aylar yllar sonra, oyunun kural artk farkl ekilde yorumlanyor diye oyunun skoru iptal edilmekte; batan galip olan taraf sonradan malup hale gelmektedir. Byle bir oyuna ancak ya akl banda olmayan, ya da drst olmayan kiiler katlr. phesiz demokrasi oyununu akl salim ve drst kiilere ihtiyac vardr. Anayasa yargs bizzat anayasalarn varlk sebebiyle elikilidir. Anayasalar, devletin temel kuruluuna belli bir istikrar kazandrmak iin yaplrrutr. Anayasalar onun iin katdr. Anayasann "yaayan" bir varlk olmas, bizzat anayasaclk dncesiyle eliki halindedir. Yasama organnn te ikiden az ounluuna verilmeyen anayasay deitirme yetkisi, anayasa mahkemesinin ounluk yelerine veriliyor ve bu da "anayasa yargs" ismi altnda vlyor!
Sonu
Kanunlarn anayasaya uygunluunun yargsal denetimi, yani anayasa yargsnn meruluu, kanunlarn anayasaya aykr olamayaca ilkesiyle aklanmaktadr. Anayasa yargsnn meru olduunu savunaniara gre, kanunlar anayasaya aykr olamayacaklanna gre, anayasaya aykr olan kanunlar iptal edilmelidir. Kanrruzca anayasa yargsnn meruluu, kanunlarn anayasaya aykr olamayaca ilkesiyle aklanamaz. nk, bir kanunun anayasaya aykr olup olmad kendiliinden anlalan apak bir ey deildir. Bir kanunun anayasaya aykr olup olmadna yorum yaplarak karar verilir.
40 Bu arada belirtelim ki, Ankara niversitesi Hukuk Fakltesi retim elemanlar Yrd. Do. Dr. Levent Gnen, Ara. Gr. Dr. Ozan Erg! ve Ara. Gr. Ersoy Kontac tarafndan hazrlanan olduka yararl bir anayasa hukuku web sitesine (http://www.yasayananayasa.ankara.edu.tr) "yaayan anayasa" isminin konulmas kanmzca bu adan bir talihsizlik olmutur.
164.
AnkaraniversitesiSBF Dergisie 61-3
Anayasa yargsnn olduu bir sistemde bu yorum anayasa mahkemesi tarafndan yaplr. Anayasa yargsnn olmad bir sistemde ise bu yorum yasama organ tarafndan yaplr. Anayasa mahkemesinin yorumunun, yasama organnn yorumundan daha doru olduunun gsterilmesi mmkn deildir. Yasama organnn yorumu da, anayasa mahkemesinin yorumu da yanl olabilir. Anayasann yorumu, bir bilme ilemi deil, bir irade ilemidir. nk, bir anayasa maddesinin kendiliinden ortaya kan apak bir anlam yoktur. Bu anlam yorum yoluyla ortaya konmaktadr ve bu yorum, yorumcuya gre deiebilmektedir. O hfilde, anayasann yorumlanmas, bilme alannda deil, irade alannda yer alr. Bir demokraside ise irade gerektiren alanda, hakimler deil, halk veya halkn temsilcileri karar verebilir.
Kaynaka
i. Kitap ve Makaleler
AARNIO, Aulis (1992), Le rationnel comme raisonnable: la justification en droit Paris: E. Story-Scientia ve L.G.D.J.) (ev.: Genevieve Warland). (Bruxelles ve
ARSLAN Zht (2002), "Conflicting Paradigms: Political Rights in the Turkish Constitutional Court," Critique: Critical Middle Eastem Studies (Volume 11, Number 1, Spring): 9-25 (http://taylorandfrancis. metapress.coml medial 3e83c3700k6jtlge3n2g1 contributionsl t/f Ic/xl tfcxkdnhlg8mnnhp.pdf). BACON, Francis (1605), The Advancement of Leaming, Book II, XViii, 8. (http://www. gutenberg.orgl dirs/etext041 adlr10h.htm [Transcribed from the edition by David Price, Cassell & Company, 1893]). "Anayasa Yargsnda Yeniden Yaplanma," Demokrasi Platformu, Bahar 2005): 87-112 (http://www.anayasa.gen.tr/ htm). Ahkam- Adliye (Ankara: Banka ve Ticaret HukukuEnstits (Yl 1, baslar-
BALAR, Kemal (2005), Say 2, BERKi, Ali Himmet
yenidenyapilanma. Yaynlar).
(1959), Mecelle-i
ERDOGAN, Mustafa (2002), Anayasa ve zgrlk (Ankara: Yetkin Yaynlar). FiSHER, Louis (2003), American Constiutional Pres) (Beinci Bask). Law (Durham, North Carolina: Carolina Academic
GIRAUDOUX, Jean (1935), La Guerre de Troie n'aura pas lieu (Paris: Editions Bernard Grasset, Le Livre de poche). . GZLER, Kemal (1999), "Hukuk Asndan Cumhuriyet ve Monari Kavramlarnn Tanm Sorunu," Ankara niversitesi Siyasal Bilgiler Fakltesi Dergisi (CHt 54, Say 1): 51-62. GRIDEL, Jean-Pierre (1992), Nations fondamentales de droit et droit franais (Paris: Dalloz).
iLHAN, Cengiz (2003), Mecelle:
Hukukun Doksan Dokuz Ilkesi (istanbul:
Tarih Vakf Yaynlar).
KELSEN, Hans (1962), Theorie pure du droit (Paris: Dalloz) (ev.: Charles Eisenmann). KELSEN, Hans (1991). General Theory of Norms (Oxford: Clarendon Pres) (ev.: Michael Hartney). KELSEN, Hans (2002), Introduction to the Problems of Legal Theory (Oxford: (ev.: Bonnie Litschwski Paulson ve Stanley L, Paulson). LLOYD, Dennis (1959), Introduction Sons Limited). to Jurisprudence with Selected Clarendon Press)
Texts (London:
Stevens &
165
MONTESQUIEU(1748), De I'esprit des lois, Xi, 6 (http://www.ugac.uguebec.ca/zone301 Classigues des sciences socialesi classiguesl montesguieul de esprit des loisl partie 21 esprit des lois Livre 2. pdf) DEN, Merih (2003), Trk Anayasa Hukukunda Siyas Partilerin Nedeniyle Kapatlmalar (Ankara: Yetkin Yaynlar).
Anayasaya Ayklfl Eylemleri
ZBUDUN, Ergun (2005), "Anayasa Yargs ve Demokratik Meruluk Sorunu," in ERGL, Azan (ed.), Demokrasi ve Yarg (Ankara: TBB Yaynlar) '(Ayr Bas): 1-16. PERELMAN, ham (1976), Logique juridique: C
nouvelle rhetorique
(Paris: Dalloz).
Law (Belmont: Thomson.
STEPHENSH. Otis i SCHEB ii John M. (2003), American Constiutional West). TROPER, Michel (1975), "Le probleme de l'interpretation
Recueil d'etudes en hommage
et la theorie
de la supralegalite," de l'ordre
de droit
ci
Charles Eisenmann (Paris: Editions Cujas): 133.151.
TROPER, Michel (1981), "Kelsen, la theorie de l'interpretation et la structure juridique," Revue internationale de philosophie: 518.529. TROPER, Michel (1990), "Justice constitutionnelle constitutionnel, n01: 31-48. TROPER, Michel (1994), Pour une theorie juridique et democratie,"
Revue franaise
de tEtat (Paris: P.U.F., Coll. "Leviathan").
VANALSTYNE,William W. (1969), "A Critical Guide to Marbury v. Madison," Duke Law Journal (January, Number 1): 1.48. (http://www.heinonline.org/ HOLlPage?handle= hein. journas duklr1969 Etsize= 2Etrot= OEtcollection= duklrcfEtid=16).
II. Yarg Kararlar 1. ABD Yksek MahkemesiKararlan

Brown v. Alien,
344 U.S. 443, 540 (1953) (Mr. Justice Jackson, concurring in the resultl. http:// caselaw .Ip. findlaw. com i scriptsl getcase. pl? navby= caseEtcourt= usEtvol= 344Etpage=443.
Brown v. Board of Education Dred Scott v. Sanford, Planned Parenthood
of Topeka, 347 U.S. 483 (1954). http://caselaw.lp.findlaw.com/ scriptsl getcase.pl? navby= caseEtcourt= usEtvol= 347Etpage=483
60 U.S. (19 How) 393 (1857). (http://caselaw.lp. getcase.pl? navby= caseEtcourt= usEtvol= 60Etpage=393).
Southeastem Pennsylvania v. Casey,
findlaw.coml
criptsl
(http://caselaw.lp. 505Etpage=883 )
Plessy v. Ferguson,
findlaw.coml
scriptsl
getcase.pl?
505 U.S. 833 (1992). navby= caseEtcourt= usEtvol= getcase.pl?
163 U.S. 537 (1896). http://caselaw. navby=caseEtcourt =usEtvol= 163Etpage=537
lp.findlaw. coml scriptsl
Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973); http://caselaw.lp.
findlaw.coml
scriptsl getcase.pl? navby=
caseEtcourt= usEtvol= 410Etpage=113
2. Trk Anayasa Mahkemesi Kararlan

18 ve 19 ubat 1969 Tarih ve E.1968/26, Dergisi, Say 7, 5.244.268.
K.1969/14
Sayl Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Sayl Karar, Anayasa Mahkemesi

Kararlar
16 Haziran 1970 Tarih ve E.1970/1 ve K.1970/31 Dergisi, Say 8,5.313-340. 2 ubat 1971 Tarih ve E.1970/12, Say 9, 5.281-303.
K.1971113 Sayl Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi,
SBF Dergisi e 61-3
17 Ekim 1972 Tarih ve E.1972/20,
K.1972/55 Sayl Karar (Resm Gazetede veya Anayasa Mahkemesi Karar/ar Dergisinde yaynlanmamtr. Ancak bu karar Anayasa Mahkemesi Karar/ar Dergisi, Say 11, 5.13l'de zikredilmektedir).
Dergisi, Dergisi, Kararlar Dergisi, Dergisi, Dergisi, Dergisi, Dergisi, Karar/ar Kararlar Dergisi, Dergisi,
6 Mart 1973 Tarih ve E.1972/56, K.1973/11 Sayl Karar, Anayasa Mahkemesi Karar/ar Say 11, 5.126-151. 23 Mart 1976 Tarih ve E.1975/167, K.1976/19 Sayl Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Say 14, 5.119-161. 12 Ekim 1976 Tarih ve E.1976/38, K.1976/46 5ayl Karanyla, Anayasa Mahkemesi Dergisi, Say 9, 5.281-303. 1 ubat 1990 Tarih ve E.1988/64, K.199012 Sayl Karar, Anayasa Mahkemesi Karar/ar Say 26,5.51-78. 6 ubat 1990 Tarih ve E.1988/62, K.1990/3 Sayl Karar, Anayasa Mahkemesi Karar/ar Say, 26, 5.94-123. 17 Temmuz 1990 Tarih ve E.1990/1, K.1990/21 Sayl Karar, Anayasa Mahkemesi Karar/ar Say 26,5.301'358. 16 Eyll 1993 Tarih ve E.1993/26, K.1993/28 Sayl Karar, Anayasa Mahkemesi Karar/ar Say 29, (ilt 1, 5.320-342. 21 Ekim 1993 Tarih ve E.1993/33, K.1993/40-1 Sayl Karar, Anayasa Mahkemesi Karar/ar Say 29, (ilt 1, 5.562-563. 5 Temmuz 1994 Tarih ve E.1994/50, K.1994/44.2 Sayl Karar, Anayasa Mahkemesi Dergisi, Say 31, (Ht 1, 5.319-357. 7 Temmuz 1994 Tarih ve E.1994/49, K.1994/45-2 Sayl Karar, Anayasa Mahkemesi Dergisi, Say 30, (Ht 1, 5.222-296. 19 Eyll 1995 Tarih ve E.1995/44, K.1995/44 Sayl Karar, Anayasa Mahkemesi Karar/ar Say 31, (ilt 2, 5.647-713. 2 Ekim 1996 Tarih ve E.1996/61, K. 1996/35 Sayl Karar, Anayasa Mahkemesi Karar/ar Say 32, (ilt 2,5.810.824.

Anayasa Yargısının Meşruluğu Sorunu

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Anayasa Yargısının Meşruluğu Sorunu

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

ANAYASA YARGSNN MERUlUGU SORUNU

Do. Dr. Kemal Gzler

Question of the Legitimacy of Constitutional Review Abstract

132 e Ankara niversitesi

SBF Dergisi e 61.3

Anayasa Yargsnn Meruluu Sorunu

Kemal Gzler e Anayasa Yargsnn Meruluu Sorunu e

i. BilmeAlan -Irade Alan

134 e Ankara niversitesi SBF Dergisi e 61-3

Kemal Gzler e Anayasa Yargsnn Meruluu Sorunu e

niversitesi SBF Dergisi e 61.3

Kemal Gzler e Anayasa Yargsnn Meruluu Sorunu e

niversitesi SBF Dergisi e 61-3

3. Bir Anayasa Maddesinin Metni Birden Fazla Norm Ierebilir

4. Anayasann Yorumu, Yorumcuya Baldr

Kemal Gzler e Anayasa Yargsnn Meruluu Sorunu e

140 e Ankara niversitesi SBF Dergisi e

Kemal Gzler e Anayasa Yargsnn Meruluu Sorunu e

iii. Anayasa Yargsna Meruluk Kazandrmann Bir Yolu Yok mudur?

1. Anayasa Mahkemesi yelerini Halkn Semesi, Anayasa Yargsna Meruluk Kazandlnr m?

142 _ Ankara niversitesi SBF Dergisi _

Kemal Gzler e Anayasa Yargsnn Meruluu Sorunu e

144 e Ankara niversitesi SBF Dergisi e 61.3

Kemal Gzler e Anayasa Yargsnn Meruluu Sorunu e

e Ankara niversitesi SBF Dergisi e 61-3

Anayasa Mahkemesi, Anayasay i Organna gre Daha m Doru Yorumlar?

Kemal Gzler e Anayasa Yargsnn Meruluu Sorunu e

Ankara niversitesi SBF Dergisi e 61-3

V. Anayasa Mahkemesi yeleri Yanlmaz m?

Kemal Gzler e Anayasa Yargsnn Meruluu Sorunu e

1. Bugn Apak Yanl Olduu Kabul Edilen Kararlar

150 e Ankara niversitesi

SBF Dergisi e 61-3

Kemal Gzler e Anayasa Yargsnn Meruluu Sorunu e

niversitesi SBF Dergisi e 61-3

Kemal Gzler e Anayasa Yargsnn Meruluu Sorunu e

154 e Ankara niversitesi SBF Dergisi e 61-3

F. Anayasa Yargsnn Meruluuna Kar Ek

Kemal Gzler e Anayasa Yargsnn Meruluu Sorunu e

2. Anayasa Mahkemesi E-KanunKoyucu Haline Gelir

156 e Ankara niversitesi

SBF Dergisi e 61.3

3. Anayasa Mahkemesi Tali Kurucu Iktidar Haline Gelir

Kemal Gzler e Anayasa Yargsnn Meruluu Sorunu e

gerektiine karar vermitir29. kararlarnda da tekrarlamtr3o.

158 e Ankara niversitesi

SBF Dergisi e 61.3

33 Anayasa Anayasa 34 Anayasa Anayasa 35 Anayasa Anayasa

Kemal Gzler e Anayasa Yargsnn Meruluu Sorunu e

160 e Ankara niversitesi SBF Dergisi e

Biz de Piskopos Haodly'den ilham alarak yle diyebiliriz:

Kemal Gzler e Anayasa Yargsnn Meruluu Sorunu e

_ 3. Anayasa Yargs, Anayasann Anlamn Belirsiz Hale Getirir (Hukuk GvenliiniSarsar)

162 e Ankara niversitesi SBF Dergisi e 61.3

Kemal Gzler e Anayasa Yargsnn Meruluu Sorunu e

AnkaraniversitesiSBF Dergisie 61-3

BALAR, Kemal (2005), Say 2, BERKi, Ali Himmet

iLHAN, Cengiz (2003), Mecelle:

Hukukun Doksan Dokuz Ilkesi (istanbul:

Tarih Vakf Yaynlar).

Kemal Gzler e Anayasa Yargsnn Meruluu Sorunu e

Charles Eisenmann (Paris: Editions Cujas): 133.151.

de tEtat (Paris: P.U.F., Coll. "Leviathan").