DUPRET - Le Jugement en Action

halshs-00197131, version 1 - 14 Dec 2007
Le jugement en action
Ethnomthodologie du droit, de la morale et de la justice en Egypte
Baudouin Dupret
2005
Baudouin Dupret
SOMMAIRE Introduction Une grammaire du droit en contexte et en action Premire partie - Droit et morale : fondements dune approche praxologique Chapitre I Droit et morale : constructions et modles Chapitre II La moralit de la cognition : normativit du raisonnement ordinaire Chapitre III Le droit en action : approche praxologique du droit et de la justice Deuxime partie - Le droit en contexte et en action Chapitre IV Le droit en contexte : activit juridique et contexte institutionnel halshs-00197131, version 1 - 14 Dec 2007 Chapitre V La contrainte procdurale : squentialit, routine et correction formelle Chapitre VI La pertinence juridique : la production de la factualit et de la lgalit Troisime partie - Une grammaire pratique de quelques concepts juridiques Chapitre VII Du Droit des livres au droit en action : le droit pnal gyptien, entre doctrine, loi, jurisprudence et pratique Chapitre VIII La Personne Physique : la production contingente et contextuelle de la personnalit juridique Chapitre IX La production de la causalit : une grammaire praxologique de lusage des concepts causaux Chapitre X LIntention en acte : lorientation tlologique des parties au procs pnal Quatrime Partie - Le jugement de la morale Chapitre XI La morale en jugement : structure et systme dintelligibilit de la dcision judiciaire Chapitre XII La morale en questions : lorganisation squentielle et structure de linterrogatoire Chapitre XIII Les catgories de la morale : lhomosexualit entre perversion et dbauche Conclusion - Morale du jugement, jugement de la morale : une approche praxologique
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Chapitre VII Du droit des livres au droit en action : Le droit pnal gyptien, entre doctrine, loi, jurisprudence et pratique
INTRODUCTION Une grammaire du droit en contexte et en action Ce livre entend traiter du droit et de lactivit judiciaire, dans leur dimension morale aussi bien que lorsquils sont confronts des questions de moralit. Le contexte de cette tude est spcifique : il sagit de lenceinte de parquets et tribunaux gyptiens et daffaires qui y ont t traites au cours de ces dix quinze dernires annes. Toutefois, lentreprise ne consiste ni faire la prsentation du systme juridique gyptien, ni prendre ce dernier pour instance dun modle plus large quon appellerait droit islamique , encore moins postuler une spcificit culturelle quelle soit arabe ou musulmane. Lambition de louvrage est, au contraire, dobserver, en contexte, le dploiement de diffrentes pratiques et lactivit dune grande varit de gens impliqus ou confronts, titres divers, lespace institutionnel judiciaire. Plus particulirement, lobjectif est dobserver et de dcrire, de manire empiriquement documente et dtaille, la dimension morale de lactivit judiciaire et le traitement judiciaire de questions de morale. Autrement dit, il sagit de dcortiquer comment se produit et se manifeste la dimension ncessairement morale de lactivit judiciaire et comment, par ailleurs, celle-ci interfre et modalise le traitement daffaires touchant la morale, entre autres sexuelle. Dire que lon entreprend une tude du droit en contexte et en action situe clairement la perspective dans laquelle sinscrit le livre. Inspir par les travaux du second Wittgenstein et en ligne avec lethnomthodologie et lanalyse de conversation, on peut qualifier cette perspective de praxologique. Il sera largement question, dans les chapitres de louvrage, des travaux ethnomthodologiques et conversationnalistes, en gnral, et de lanalyse par certains de ceux-ci de lobjet juridique et judiciaire, plus particulirement. Dans cette introduction, on se limitera une prsentation gnrale de la dmarche ethnomthodologique et quelques-uns de ses axes fondamentaux : la respcification de lobjet sociologique ; lattention porte la grammaire pratique des actes et, singulirement, des actes de langage ; le refus de lironie sociologique et de ladoption dune position de surplomb par rapport aux gens et aux actions dans lesquels ils sont engags. Ceci pos, il sera alors possible desquisser les grandes lignes suivies par cette tude. Lethnomthodologie On doit linvention de lappellation ethnomthodologie Harold Garfinkel. Ce dernier sest expliqu sur les conditions dmergence du terme (Garfinkel, 1974). Il sagissait de dsigner ltude des manires (les mthodes du terme ethnomthodologie ) par lesquelles les gens (les membres dun groupe, dune ethnie quelconque, l ethno de l ethnomthodologie ) prtent un sens leur monde daction, sorientent vers ce monde et le pratiquent quotidiennement et routinirement. Autrement dit, lethnomthodologie sintresse aux procdures par lesquelles les acteurs analysent les circonstances dans lesquelles ils se trouvent et conoivent et mettent en uvre des modes daction (Heritage, 1984 : 9). Il ne saurait tre question, ici, de remonter au contre-point parsonsien ou lapport phnomnologique qui sont si dterminants dans la gense de lethnomthodologie. Il suffira de dire, la suite de John Heritage (1984 : 33-34), que Garfinkel, bien quil en eut t ltudiant, sest oppos Parsons sur tous les points essentiels de sa sociologie
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et, en particulier, sur lide que la modlisation des cours daction puisse tre une faon pertinente dtudier empiriquement lactivit sociale ou quelle puisse servir dtalon de mesure du caractre plus ou moins rationnel des actions accomplies par les gens ; ou encore, sur lide que les normes et rgles puissent constituer des facteurs contraignant de manire dterministe la conduite des gens. Quant lapport phnomnologique, il se traduit par le souci constant de prendre en considration l attitude naturelle des gens, lattitude naturelle tant cette expression utilise par Edmund Husserl pour dsigner le cadre mondain dapprhension, de perception, dinterprtation du monde dans lequel nous nous trouvons et dintervention sur celuici. Linfluence dAlfred Schtz et son adaptation sociologique de la philosophie de Husserl doivent tre soulignes, cet gard (Cefa, 1998). On peut rappeler que, pour cet auteur, le monde social est, en premier lieu, expriment interprtativement par ses habitants comme quelque chose dintelligible et de sens, sous forme de catgories et de construits sociaux (Schtz, 1990 ; Cefa, 1994 ; Coulon, 1994a). Mais cest lide de caractre intersubjectif de la connaissance ordinaire et, plus particulirement, celle dinsertion dans un jeu de perspectives rciproques et les idalisations qui en dcoulent : interchangeabilit des points de vue et congruence des systmes de pertinence qui constituent llment principal de la sociologie de Schtz. Les typifications et catgorisations deviendront, une fois reprises et transformes par Garfinkel et Sacks, entre autres, une des pierres dangle de la dmarche ethnomthodologique (cf. inter alia Watson, 1994). Lethnomthodologie considre les faits sociaux comme des accomplissements pratiques. De ce point de vue, laphorisme de Durkheim, selon lequel les faits sociaux sont une ralit objective, na cess dtre, pour Garfinkel, une source dinspiration et de contentieux. Dans les Studies in Ethnomethodology, il faisait dj remarquer que le phnomne fondamental est la ralit objective des faits sociaux, en tant quaccomplissement continu des activits concertes de la vie quotidienne des membres, qui connaissent, font usage et considrent comme allant de soi les faons ordinaires et ingnieuses de cet accomplissement (Garfinkel, 1967 : vii). Son dernier livre sengage plus avant, qui file la mtaphore durkheimienne et en fait son titre (Garfinkel, 2002). Dans cette perspective, la ralit objective des faits sociaux devient lensemble des thmes pouvant tre rapports dans chaque cas concret une production autochtone dordre, effectue localement, gnre collaborativement et descriptible dans le langage naturel : Produits de faon concerte par des cohortes de population, ces phnomnes dordre sont intelligibles, reconnaissables et reconnus. Ils correspondent des pratiques de production, de monstration, dobservation et de reconnaissance (Garfinkel, 2001 : 440). Cette attention pour la faon dont les gens conduisent leurs activits mthodiques, en tablissant de manire pragmatique ce qui peut tre tenu pour adquat, prcis et appropri, suppose que lanalyse rpudie la recherche de critres extrieurs ltablissement de la vrit et de lintelligibilit (le discours sur la mthode de la sociologie) et ne sintresse plus quaux modes ordinaires de raisonnement sociologique pratique. Cest ce quil faut entendre par lappel de Garfinkel ladoption dune indiffrence ethnomthodologique : la mthodologie scientifique[, l]es mthodes (quelles soient explicitement scientifiques ou non) ne fournissent pas de garanties a priori ; lexigence initiale pour un chercheur ethnomthodologue est de trouver les moyens permettant dlucider les mthodes de lintrieur mme des systmes pertinents de comptence auxquels il sattache (Lynch, 1993).
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Parmi les termes que lon retrouve frquemment dans la littrature ethnomthodologique, quatre mritent une attention particulire : laccountability, la mthode documentaire dinterprtation, lindexicalit et la rflexivit. Le premier est celui, intraduisible sans priphrase, daccountability. Ce terme recouvre lide aussi bien de compte rendu que de comptes rendre. Contrairement la thorie de la correspondance, pour laquelle le langage exerce une fonction reprsentative du rel, lethnomthodologie se pose la question de savoir ce que font les gens dans leur action et par leur action de rapporter quelque chose. Plutt que de parler en termes dincorporation, dhabitus, dautomystification, de mensonge, de double langage, lanalyse ethnomthodologique considre quen gnral, les gens sont largement en mesure de savoir et de dcrire de manire comptente et adquate leurs affaires quotidiennes. Loin dtre des idiots, des dupes (culturels, jugementaux , cognitifs), les gens, trs largement, agissent et parlent dans et de leur monde en connaissance de cause et, ce faisant, le dcrivent et sorientent intersubjectivement vers cette description, sa pertinence, son intercomprhension. Les comptes rendus sont, de ce point de vue, la manifestation de pertinences mergentes auxquelles des consquences sont, rtrospectivement et prospectivement, attaches. halshs-00197131, version 1 - 14 Dec 2007 Le sens prospectif et rtrospectif donn par les gens aux vnements dont ils rendent compte est la base de ce que Garfinkel (1967 : 77-9) a appel deuxime terme important de la littrature ethnomthodologique la mthode documentaire dinterprtation. Il sagit de la mthode utilise par tout un chacun pour comprendre les vnements ou les objets du monde comme un schma sous-jacent utilis prospectivement pour donner un sens des vnements futurs et, comme les jugements sont toujours rvisables, rtrospectivement aussi, si bien que le sens de lvnement pass peut changer (Travers, 2001 : 353). Dire de quelquun, par exemple, que cest un fou est la fois un jugement rtrospectif de ses actions passes et la base prospective de lvaluation de ses actions futures. Le concept de mthode documentaire dinterprtation, emprunt Mannheim, renvoie ainsi lutilisation simultane faite par les membres dune structure ou dun modle sous-jacent et de son actualisation pratique. Lethnomthodologie sintresse de la sorte la manire dont ces modles sont apprhends par les membres eux-mmes au moment de leurs manifestations particulires en situation (Watson, 2001 : 21). Ceci conduit constater que les comptes rendus (accounts) des membres dun groupe social quelconque sont irrductiblement contextuels, en ce sens que leur adquation aux vnements quils dcrivent est lche, quils sont sujets des ajustements ad hoc et quils sont compris par rfrence une masse de postulats non explicits (Heritage, 1984 : 141). Cette orientation des comptes rendus vers le contexte de leur production, le fait quils pointent du doigt vers ce contexte, est ce que Garfinkel a appel leur indexicalit. Linterrogation sur les termes dictiques, ces termes qui pointent vers leur contexte, qui lindexent, nest pas propre lethnomthodologie. Avec Harvey Sacks, Garfinkel a toutefois inscrit lattention porte lindexicalit des comptes rendus au cur mme du travail sociologique (Garfinkel et Sacks, 1986). La question centrale souleve par les termes indexicaux tient au fait que ce quoi ils rfrent varie en fonction des circonstances de leur nonciation. Ce problme, loin dtre limit la correspondance entre un terme indexical et un objet index, stend toute action descriptive. La version de lindexicalit propose par Garfinkel consiste ainsi montrer que lintelligibilit de ce qui est dit repose sur la capacit de lauditeur
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composer ce qui est signifi partir de ce qui est dit en fonction de mthodes sur lesquelles celui qui coute et celui qui parle sappuient tacitement [, mthodes qui] impliquent linvocation continue du savoir de sens commun et du contexte comme des ressources laide desquelles lon peut donner un sens dfini des termes descriptifs indfinis (Heritage, 1984 : 144). De manire troitement lie lindexicalit, lanalyse ethnomthodologique sattache tudier le caractre rflexif des pratiques sociales. Pour Garfinkel (1967 : 53), [l]a connaissance de sens commun ne dpeint pas seulement une socit relle pour les membres, mais, la manire dune prophtie qui sexauce delle-mme, les caractristiques de la socit relle sont produites par la soumission motive des personnes ces attentes darrire-plan . La notion de rflexivit renvoie ainsi au fait que nos descriptions du social deviennent, aussitt formules, partie intgrante de ce quelles tendent dcrire. En rsum, la rflexivit dsigne donc les pratiques descriptives et constitutives dun cadre social : Cest la proprit des activits qui prsupposent en mme temps quelles rendent observable la mme chose (Coulon 1987 : 37). halshs-00197131, version 1 - 14 Dec 2007 Analyse de conversation et tude ethnomthodologique du travail Lethnomthodologie ne saurait tre conue comme une tradition monolithique. Au titre de ses ramifications, on peut mentionner le courant phnomnologique, incarn principalement par les travaux de Melvin Pollner sur le raisonnement usuel (Mundane Reason, 1987), lethnomthodologie ethnographique ou tude ethnomthodologique du travail, reprsente essentiellement par ce quon pourrait appeler le second Garfinkel (Ethnomethodological Studies of Work, 1986) et, enfin, lanalyse de conversation, dont le concepteur est incontestablement Harvey Sacks (Lectures on Conversation, 1995). On ne sattardera pas ce stade sur le premier de ces courants, si ce nest pour signaler la critique intressante qui en a t faite de lintrieur mme de la famille ethnomthodologique (Lynch, 1993 : 35-8 ; Bogen et Lynch, 1993). On sintressera, pour lheure, lanalyse de conversation et ltude ethnomthodologique du travail. Lanalyse de conversation trouve son origine dans les tentatives de Harvey Sacks de jeter les bases dune dmarche sociologique qui se donnerait les moyens de saisir les donnes premires du monde social. En ce sens, il sagissait pour Sacks de traiter les dtails dvnements naturels dune manire comparable celle des sciences naturelles primitives, cest--dire dune manire telle que des non-spcialistes puissent en rendre compte en allant sur le terrain, en observant ce qui sy passe et en le dcrivant en termes vernaculaires (Sacks, 1995, vol.1, lecture 33). De ceci procde lide quune manire, voire la manire, permettant de disposer de descriptions stables de cours daction humains consiste faire le compte rendu des mthodes et des procdures utilises pour produire ces cours daction (Schegloff, 1995a). Ceci est rendu possible par le fait que les actions de sens commun sont mthodiques, cest-dire ordonnes, descriptibles, reconnaissables et reproductibles (Lynch, 2001 : 265). Elles procdent de comptences interactionnelles ordinaires, usuelles, routinires, lesquelles sont structurellement organises et contextuellement orientes. Linteraction langagire ordinaire peut donc tre analyse de manire telle que ressortent des schmes stables dorganisation de laction vers lesquels les participants sorientent (Heritage, 1984 : 241). Lanalyse de conversation fait ainsi ressortir le fait que toute action communicationnelle est modele par le contexte et, la fois, modle
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ce mme contexte. Par ailleurs, lanalyse de conversation souligne le caractre ordonn de linteraction langagire : les participants produisent des rgularits et sorientent vers elles comme autant dappuis normatifs vers lesquels sorienter pour agir et faire des infrences (Heritage, 1984 : 244). Quelques rcurrences majeures mergent des tudes conversationnalistes et, en premier lieu, lorganisation squentielle de la conversation, par quoi Schegloff et Sacks (1973 : 295-6) veulent dsigner le fait que chaque propos accomplit un certain nombre de tches prcises, dans un cours conversationnel, par la seule vertu de son placement et de sa participation une squence dactions gnralement organise par paires adjacentes (question-rponse, requte-acceptation ou refus, invitationacceptation ou refus, etc.). Cette structure squentielle est normative : la premire partie dune paire (p.ex. une question) conditionne normalement sa seconde partie (p.ex. une rponse), toute atteinte faite cette pertinence conditionnelle devant ds lors pouvoir tre justifie. Inversement, le sens dune premire partie peut ne prendre sa signification qu lnonc de la seconde partie, laquelle ne pourra tre sure de son adquation la premire partie quau moment de sa ratification par le premier intervenant dans un troisime tour de parole. On notera galement que la pertinence conditionnelle fait lobjet dordres de prfrence (p.ex. lacceptation dune invitation est prfre son refus). Enfin, on soulignera limportance de la dimension institutionnelle du contexte conversationnel et de toutes ses consquences sur le systme des tours de parole, sur lorganisation de la conduite des participants linteraction, sur sa perception subjective, sur lorganisation des procdures, sur les choix lexicaux, sur les routines des participants professionnels, sur les asymtries entre participants professionnels et profanes (Drew et Heritage, 1992). Ltude ethnomthodologique du travail constitue une troisime ramification de lethnomthodologie dont il importe de rendre compte prsent, entre autres du fait quelle occupe une place centrale dans la dmarche suivie par ce livre. Ce dveloppement des tudes ethnomthodologiques se prsente comme une critique de la sociologie du travail et de son ignorance ou de son idalisation de la dimension technique des activits professionnelles. Face ce quelque chose qui manque (missing-what), lethnomthodologie du travail invite sintresser au quoi (justthisness) des activits sur les lieux du travail, leur dimension proprement pratique. Il sagit donc dune invitation faite observer et dcrire ce que les praticiens font et comprennent quils font dans le cours dune tche professionnelle quelconque (Travers, 2001 : 360 ; cf. galement Lynch, 1993, ch.7). Comme le souligne Michael Lynch (1993 : 270), il y a un foss entre les mthodes utilises pour tudier lactivit professionnelle et les mthodes qui font le quoi (ce que Garfinkel appelle la quiddit ) des pratiques elles-mmes. Une certaine sociologie du droit en constitue un bon exemple, elle qui sattache plus dnoncer linjustice et lingalit du droit qu en dcrire le dploiement pratique. En ligne avec ce projet, Garfinkel a appel lacquisition de comptences doubles, o la matrise dune discipline pratique viendrait se cumuler la comptence ethnomthodologique. Il sagissait en quelque sorte dencourager lhybridation de lethnomthodologie avec dautres disciplines. Le danger existe, cependant, de penser chaque spcialit disciplinaire comme un jeu de pratiques unique, dfini par une essence qui lui serait singulire et auquel on ne pourrait accder que par une stratgie dentrisme dans son cercle pistmique. Comme le fait remarquer Lynch (1993 : 276), si nous en arrivions supposer que lethnomthodologie pouvait devenir un centre pistmique partir duquel on pourrait
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mener des enqutes sur toutes les autres disciplines, on pourrait alors conclure que lambition de Garfinkel tait de construire une science capable de saisir lessence gntique de toutes les espces praxologiques . Conscient du risque couru par une telle prtention, Garfinkel a renonc lusage du terme quiddit au profit de celui d haeccit , qui signifie le juste dun objet. Bien que les deux termes puissent avoir le mme sens de ce qui fait dun objet ce quil est de manire unique , lhaeccit souligne une dimension pronominale ou indexicale de la construction du sens dpourvue de tout essentialisme. Plutt que de produire des comptes rendus de comptes rendus et des documents abstraits des conditions concrtes et vcues de lopration par laquelle ils sont produits, au lieu de dissocier le document de lactivit consistant produire le document, ltude ethnomthodologique du travail entend envisager simultanment les deux parties de la paire (le document et lactivit documentaire) comme indispensables lune et lautre et indissociables lune de lautre pour la comprhension adquate du phnomne considr (cf. Livingston, 1987 ; Lynch, 1993 : 287-99). Ironie, respcification et grammaire praxologique halshs-00197131, version 1 - 14 Dec 2007 La dmarche ethnomthodologique se prsente donc en rupture nette par rapport la tradition sociologique. Cela se traduit par son refus de toute position confrant au sociologue un point de vue privilgi sur le monde. Cela lamne une opration de respcification de lobjet sociologique. Cela lengage, enfin, dans une dmarche analytique dtude de la grammaire pratique du dire et du faire en contexte. Ethnomthodologie et analyse de conversation rejettent cette forme dironie qui caractrise la dmarche sociologique dans sa grande majorit, quand elle place le chercheur en surplomb de la ralit sociale et juridique, lui octroyant de la sorte un monopole de la comprhension de ce qui se passe vraiment et que lacteur ne saurait voir de lui-mme. Lapproche conventionnelle a ainsi tendance considrer quil convient de rechercher, dans un cadre gnral o lon reconnat le caractre naturellement perspectif des phnomnes sociaux, une perspective dgage des perspectives adoptes par les acteurs sociaux. Autrement dit, la sociologie se voit enjoindre de trouver une position partir de laquelle elle puisse jeter un regard qui ne soit ni partiel ni partial, un regard, au contraire, qui transcende la contingence mondaine ; ou, du moins, quand il est reconnu que le point de vue transcendantal ne peut tre atteint, sagit-il de corriger au maximum les biais introduits par la nature perspectiviste des phnomnes sociaux. La dmarche ethnomthodologique, quant elle, prend les choses par un autre bout. Plutt que dadopter une position corrective, qui viserait attnuer les consquences du perspectivisme, elle sintresse ce perspectivisme pour lui-mme et en lui-mme, en tant quil est une dimension inhrente lactivit sociale et scientifique. Comme le soulignent Wes Sharrock et Rod Watson (1990 : 229), dune part, le sociologue est, pour reprendre lexpression de Heidegger, projet au cur du phnomne quil se propose danalyser [ ;] par consquent, toute investigation est invitablement entrelace, et cela ds le dpart, avec le phnomne quelle tudie . Dautre part, le mme sociologue ne peut mener son enqute en dehors de la comprhension de sens commun et des attentes darrireplan qui sont les siennes en tant que membre (comptent) de la socit laquelle il appartient : pour tre en mesure de faire quelque proposition que ce soit sur les faits observs dans des situations sociales, le sociologue doit ncessairement mobiliser une part de comprhension du sens commun . Il nappartient donc pas la sociologie de
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se placer en surplomb de la ralit sociale, sur laquelle elle jetterait un coup dil ironique tendant dire : je vais vous rvler des choses caches depuis la cration du monde, supposant donc que le sens des conduites sociales est inaccessible aux acteurs et rserv uniquement ceux qui peuvent utiliser certains instruments danalyse (Livet, 2001 : 422). Ltude sociologique ne peut se situer ni hors du lieu ni hors du temps et le cadre analytique quelle propose na pas pour objet de venir concurrencer celui des membres ordinaires de la socit. En ce sens, il ny pas de place pour une goffmanisation du monde, selon lexpression dEdward Rose (communication personnelle Watson, 1998), qui, par la thtralisation de lactivit des gens quelle suggre, ironiserait sur leurs faons de faire, supposerait de leur part une mise en scne constante et imputerait toutes les actions dacteurs anonymes et interchangeables des motivations premires et suprmes (Watson, 1998). Le refus ethnomthodologique de la position de surplomb repose, entre autres choses, sur deux principes corollaires : la critique de laspiration construire des thories proposant une modlisation globale du social et le principe dj voqu dindiffrence ethnomthodologique. Les sciences humaines, en gnral, semblent sortir dune mme matrice pistmologique et mthodologique incitant la thorisation, au scepticisme professionnel et lapplication du raisonnement mathmatique aux phnomnes sociaux (Button, 1991 : 4). A linverse, lethnomthodologie affirme quil est impossible disoler une question des dtails circonstanciels qui ont entour son mergence. La construction de grands modles explicatifs cherche classiquement articuler des donnes empiriques et une abstraction modlisante dans un systme de correspondance. Le problme vient prcisment de cette ide de correspondance entre le modle et les vnements qui sont apprhends comme des instances du modle. Comme le soulignent toutefois Douglas Benson et John Hughes (1991 : 119), les chercheurs, mme quand ils nprouvent pas de difficult particulire pour classer un phnomne, oprent cette classification en utilisant et en prtant attention, pour les besoins de la cause, des caractristiques inexpliques du cas, de lvnement ou de la personne tudi. Ds lors que les besoins de la cause changent, les lments pertinents changent galement et dautres classifications sont tablies. En faisant rfrence des situations locales comme des instances dun modle gnral, les chercheurs en arrivent occulter le fait quun mme mot peut, par exemple, renvoyer des choses trs diffrentes dans des contextes trs diffrents. On en arrive ainsi des processus autoritaires de catgorisation o la relation entre lobservation et lobserv est prsume partir de postulats concernant aussi bien le modle que ses instances. Le rsultat est que lon ne sait ce quoi ressemblent les phnomnes quau travers du prisme du format quon leur impose, mais quon sait peu de choses sur les proprits des phnomnes sousjacents ce format (Benson et Hughes, 1991 : 121). Ce qui est suppos tre lobjet mme de lenqute nest plus alors que fonction du format impos et de la thorisation implicite adopte par le chercheur, plutt que dtre un objet de recherche en luimme et pour lui-mme. Cest ce niveau que lide dindiffrence ethnomthodologique trouve sa place. Plutt que de se demander si le sociologue peut arriver une identification et une caractrisation adquate et acceptable des phnomnes quil tudie au regard dun grand modle quelconque, il convient de sintresser la question de savoir comment les gens, les membres dun groupe social donn, identifient et caractrisent quelque chose comme une instance de quelque chose dautre (Lynch, 1991: 86 ss.). En lieu et place de la recherche dune correspondance entre le modle et ses instances, lethno-conversationnalisme entend
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oprer une respcification de son objet le conduisant chercher observer, dcrire et comprendre comment les gens font usage de catgories dans laccomplissement de leurs activits en sorte de rendre le monde reconnaissable et organisable de manire pertinente pour eux. Les phnomnes ne sont ds lors plus interprts en fonction de la grille de lecture que nous leur imposons. Une telle description ne peut tre ralise laide de modles abstraits et extrieurs aux phnomnes tudis cest le risque de lironie et du surplomb soulign plus haut. Il convient, au contraire, de ne rien prsumer thoriquement de phnomnes en dehors de leur description empirique. La consquence en est, pour le chercheur en sciences sociales, que sa tche nest plus de trouver le modle dont tel ou tel vnement est linstance, mais de chercher retrouver les mcanismes sociaux qui ont produit cet vnement tel quil sest produit. La respcification ethnomthodologique engage ltude de la grammaire pratique ou praxologique du faire et du dire en contexte. Dans une perspective inspire par le second Wittgenstein (1967 : 7-24ss.), il sagit dtudier les jeux de langage, jeux dans lesquels les usages linguistiques et les conduites pratiques sont considres comme entremls de manire complexe (Coulter, 1991 : 27). Entre autres cibles affectionnes par Wittgenstein, les grands concepts , comme lesprit , construits comme des entits flottantes, totalement dcontextualises et rtroprojetes sur le monde comme si elles en taient la nature mme, comme sil sagissait de quelque chose se trouvant en-dessous de la surface (Wittgenstein, 1967 : 92), de manire indpendante de son actualisation ou du contexte de son usage. Dans les jeux de langage, les grammaires de concepts sont des rgles qui non seulement spcifient les cadres linguistiques lintrieur desquels les mots, phrases et types de mots ou phrases peuvent tre utiliss, mais aussi ce qui compte comme une application de pareilles expressions. Les grammaires rvlent les connexions multiples entre des mots et dautres mots, phrases et expressions telles quils sont utiliss par ceux qui matrisent le langage naturel, ainsi que les connexions multiformes entre des types dexpression et les sortes de circonstances dans lesquelles et propos desquelles elle peuvent tre employes (Coulter, 1989 : 49). Pour Wittgenstein, mener une enqute grammaticale a pour but de dissiper des malentendus, des malentendus concernant lusage de mots, causs, entre autre choses, par certaines analogies entre des formes dexpression en usage dans diffrentes rgions du langage. Certaines dentre elles peuvent tre supprimes en substituant une forme dexpression une autre (Wittgenstein, 1967 : 90). La grammaire dun mot renvoie donc, de manire descriptive et non explicative (ibid. : 496), aux modes dusage de ce mot. Mener une enqute sur la grammaire de concepts dans notre cas, des concepts juridiques suppose en consquence dinverser la faon traditionnelle de faire de la recherche. La philosophie traditionnelle amne, en effet, facilement donner une signification essentialiste des termes dots dune rsonance forte, comme savoir , reprsenter , raisonner , vrai , et hypostasier des concepts, comme savoir , reprsentation , raison , vrit . La recherche sur la grammaire de concepts nous permet, au contraire, de problmatiser lpistmologie en montrant, dans lusage quotidien des expressions pistmologiques, les variations, les ambiguts systmatiques et les sensibilits manifestes (Lynch, 1993 : 199). La description dactivits situes accomplissant lune ou lautre tche pistmologique (p.ex., savoir, dduire, trouver des causes) permet de voir la pertinence prise par le concept dans certains contextes dactivit. Respcification de la dmarche sociologique et analyse de la grammaire pratique des concepts pistmologiques conduisent ce que Michael Lynch appelle une tude d pistopiques . Cela signifie
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quau lieu de participer la construction de termes mtathoriques partir desquels les sciences sociales sont labores, il convient de prter lattention ces termes en tant que mots impliqus dans des jeux de langage et dexaminer les occasions auxquelles ces jeux de langage sont pratiqus. Autrement dit, il faut sintresser aux usages situs des thmes pistmiques, partant du principe que la seule cohrence nominale (lusage dun mme mot dans diffrents contextes) ne garantit rien quant lidentit des usages de ce mot. Tout au contraire, pour reprendre le thme de lhaeccit promu par Garfinkel, cest le caractre irrductiblement unique de chaque occurrence qui doit tre soulign. En conclusion de ses remarques, Michael Lynch (1993 : 265-308) suggre donc de mener des enqutes qui, en commenant par lidentification dpistopiques, cherchent ensuite en suivre la piste dans diffrents cas rels de dploiement, laide de modes ordinaires dobservation, de description, de comparaison et de lecture. Morale du droit et droit de la morale Cest la respcification de lobjet juridique, dans la dimension morale de son dploiement et dans son traitement des questions de moralit, que cet ouvrage sattache. A cet effet, lon cherchera dabord fonder notre approche praxologique des relations quentretiennent le droit et la morale. Cest ensuite lactivit judiciaire et lorganisation morale de son exercice que nous nous intresserons. Dans un troisime temps, nous aborderons la grammaire pratique de quelques grands concepts du droit. Enfin, une quatrime partie sintressera de manire dtaille une affaire judiciaire qui a port sur une question de moralit. Il est difficile de percevoir toute la valeur de lapproche praxologique sans avoir lesprit larrire-plan et le contrepoint du traitement traditionnel donn aux relations entretenues par le droit et la morale. La philosophie du droit a progressivement fond le statut positif des normes en les dgageant de leur ancrage mtaphysique. A partir de l, les normes morales et les normes juridiques ont t distingues. Cest l, sans doute, un des principes fondamentaux sur lesquels le droit moderne a t bti. Ainsi, pour Herbert Hart, il ny a pas de raison qui rende ncessaire de considrer que les rgles juridiques rpondent certaines exigences morales ou en soient le reflet. Ronald Dworkin a, pour sa part, rcus la distinction positiviste, arguant que le droit, plus quun simple systme de rgles, est une combinaison de rgles et de principes. Ce faisant, Dworkin rintroduit la morale comme une composante majeure du phnomne juridique. Cette perspective substantialiste laisse toutefois subsister un point dinterrogation majeur : comment ces principes sont-ils constitus, mobiliss, caractriss ? En quelque sorte, lapproche substantialiste de Dworkin, en prtendant rintroduire la morale dans le droit, en vient laisser dans la pnombre le phnomnemme dont elle entend traiter : les modalits de la dimension morale du droit. Saisir, dans sa pratique, la dimension morale du droit suppose denvisager, de manire prjudicielle, ce quon pourrait appeler, la suite de John Heritage, la moralit de la cognition. Par cette expression, il faut entendre que lactivit des membres comptents dun groupe social donn est, de part en part, traverse dune composante normative reposant sur un certain nombre dattentes darrire-plan actualises, homologues ou contredites, qui servent, leur tour, de support dautres actions subsquentes. Cette normativit de linteraction, quelle soit banale ou extraordinaire, sappuie sur des mthodes mondaines de raisonnement, de comprhension, dinterprtation, de catgorisation et dinfrence, qui toutes
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sorientent par rapport un horizon, intersubjectivement constitu, de normalit. Cette dernire, quelle se fonde sur la nature des choses ou sur les choses de la nature, est un accomplissement continu, sans temps mort, qui actualise en permanence des schmes dinterprtation sous-jacents et partags et les projette son tour sur lavenir, dans le fil mme de linteraction, de sorte que ces pertinences sont toujours la fois dj l et mergentes. Le troisime chapitre portera sur le droit en action. Il tentera de faire une synthse raisonne des travaux qui, dans la veine ethnomthodologique, ont port sur lobjet juridique. Droit et justice ont, ds les premiers travaux de Garfinkel et de Sacks, occup une place privilgie dans la dmarche ethnomthodologique, les pratiques des diffrents acteurs du droit avocats, policiers, prisonniers, jurs, juges, etc. servant de support ltude des activits et du langage en contexte. Dans cette perspective, il ne sagissait pas tant didentifier les dfaillances de ces pratiques au regard dun modle idal ou dune rgle formelle laquelle elles seraient censes se conformer, mais bien de dcrire les modes de production et de reproduction, lintelligibilit et la comprhension, la structuration et la manifestation publique de la nature structure du droit et des diffrentes activits qui lui sont lies. Ainsi, plutt que de postuler lexistence de facteurs raciaux, sexuels, psychologiques ou sociaux, les dmarches ethnomthodologique et conversationnaliste se sont attaches voir comment les activits sorganisent et comment les gens sorientent par rapport aux structures de ces activits qui se donnent lire et sont lues de manire largement non problmatique. La deuxime partie de ce livre se proccupera de lactivit juridique et judiciaire en contexte. Un premier chapitre portera sur le contexte judiciaire. Laction, en ce compris les actes de parole, ne peut tre conue en apesanteur, en dehors de son lieu de production. Des questions telles que lidentit et le sens dpendent troitement du contexte dans lequel elles mergent et des activits langagires auxquelles les participants sadonnent. Dans le fil des interactions, les gens manifestent publiquement les pertinences contextuelles vers lesquelles ils sorientent, de mme que leur comprhension de celles-ci et leurs implications pour leur action subsquente. Cette contrainte contextuelle nest pas une donne statique de linteraction, mais un cadre rflexif et fluctuant, que les acteurs rvaluent en permanence et par rapport auquel ils oprent des ralignements constants. Les expressions langagires sont conues et formes pour intervenir dans des contextes squentiels et sociaux particuliers, de manire publiquement reconnaissable et intelligible. Cette contextualit revt, loccasion, une dimension institutionnelle. Ceci se traduit, de manire empirique, par une activit langagire oriente vers des finalits spcifiques, modele par des contraintes particulires et inscrite dans des cadres et procdures infrentielles dtermines. Lon sintressera ensuite leffet de la contrainte procdurale induite par linscription de laction dans un contexte judiciaire. La squence judiciaire suit en effet un certain nombre dtapes qui, pour formalises quelles soient dans le jugement, rpondent toutefois une srie daccomplissements empiriquement observables et explicitement produits par les participants au procs. Lune des tches majeures du professionnel engag de manire routinire dans lexercice de sa profession est de manifester publiquement la performance correcte de son travail. La production dun jugement procduralement impeccable constitue lune des priorits
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vers lesquelles les professionnels du droit sorientent, ce qui est exprim toutes fins publiques dans le rcapitulatif opr par le juge, dans le document mme du jugement, de laccomplissement effectif de toutes les tapes lgalement exiges. La plupart des documents contenus dans un dossier judiciaire traduisent cette orientation des juges, procureurs et autres professionnels vers cette correction procdurale. Cela apparat comme directement li la squence gnrale du jugement, dans laquelle les participants sadressent des gens qui ne sont pas ncessairement physiquement prsents dans la pice, mais forment une audience coutant ou regardant, pour ainsi dire, par dessus lpaule et virtuellement susceptible dinvalider les procdures pour vice de forme. Ces contraintes procdurales, explicitement identifies par les acteurs, ne correspondent pas un ensemble de rgles abstraites tires dun systme juridique extrieur, historique et surplombant, mais elles correspondent la dimension routinire et bureaucratique des gens engags dans les diffrentes professions judiciaires. Outre la contrainte procdurale, les participants linteraction judiciaire sorientent vers ce quon pourrait appeler la pertinence juridique. Ceci renvoie lopration de qualification consistant faire correspondre une instance factuelle une dfinition juridique formelle. Si lopration de qualification est dote dun caractre incertain, elle ne saurait pas tre pour autant considre comme totalement problmatique ou arbitraire. Les catgories auxquelles le juge se rfre ont, pour lui, une nature objective, quand bien mme ce serait en fait la qualification qui les objectiverait. On peut constater, par ailleurs, que le processus juridique de qualification est troitement tributaire dun processus sociologique de normalisation, par quoi il faut entendre lensemble des oprations par lesquelles le magistrat slectionne de manire routinire certaines des caractristiques qui, dans le cas en considration, sapparentent un type commun, normal, usuel. Cest donc vers ces catgories normales qui, au-del mme de leur dfinition juridique formelle, relvent du sens commun, que les parties juges, procureurs, avocats, victime, accus, tmoins, etc. sorientent. De ce point de vue, il faut constater que le jugement opre de manire justificative, en identifiant lensemble des rgles procdurales et substantielles auxquelles il satisfait tout en cachant le caractre pratique de sa propre constitution. Il est possible toutefois de prendre la mesure de ces oprations pratiques en en revenant aux diffrentes tapes et aux multiples documents soutenant le travail du juge et en examinant la relation intertextuelle qui les rassemble. La troisime partie de louvrage proposera une sorte de grammaire pratique dun certain nombre dpistopiques juridiques. Dans un premier temps, il sagira de restituer larrire-plan doctrinal et jurisprudentiel du droit pnal gyptien. Ce sera loccasion de faire tat de la formalit juridique textuelle, particulirement sur les questions de capacit, dintentionnalit et de causalit. On soulignera alors le foss qui spare ce type de documents textuels des conditions incarnes et vcues de leur production. Pour paraphraser Garfinkel, lnonc normatif du droit en vigueur ou du droit mis en uvre se trouve dans une relation asymtrique avec le compte rendu dtaill de son laboration pratique et contextuelle, dans la mesure o le premier occulte lensemble de ce qui a concouru sa production tandis que le second entend prcisment restituer toutes les oprations ayant men la production dun document formel et abstrait. Si les diffrentes parties un processus judiciaire manifestent explicitement leur orientation vers un certain nombre de rgles de droit, cela ne
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signifie pas pour autant que la description du mcanisme de leur orientation spuise dans la seule nonciation de la rgle. Ceci pos, le chapitre suivant portera sur la grammaire du concept juridique de personne et de son corollaire de capacit. La personne physique constitue le point de rfrence du raisonnement juridique pratique. Loin dtre une catgorie abstraite et inaccessible, cette catgorie est rendue publique au travers du dploiement mthodique dans linteraction sociale de ressources linguistiques partages. La rfrence la personne de quelquun est loccasion dune slection et dune production de descriptions troitement tributaires de lactivit en cours. Autrement dit, ce quune personne est officiellement pour autrui dpend du cours de laction. Phnomne public de part en part, la ralisation de la catgorie de personne sarticule autour dun schme, celui de la personne naturelle et normale. Ltude par Garfinkel du cas dAgnes permet de montrer comment lidentit sexuelle est produite et gre en permanence dans le cours des interactions sociales et institutionnelles. La personne et son identit fonctionnent comme un arrire-plan constamment mobilis, bien quil demeure largement inexpliqu et quil soit dfini de manire lche. Le fait de pouvoir tre dfini comme une personne dpend donc largement de la capacit des gens prsenter une apparence normale et attendre des autres dtre traits sur cette base. Entre autres mthodes utilises, il faut noter la procdure en incongruit qui, mettant en parallle le comportement attendu et le comportement peru, tire de leur convergence ou de leur divergence des consquences quant la nature de la personne considre. Dans cette tentative de constitution dune grammaire pratique de quelques concepts du droit pnal, on sintressera ensuite la causalit. Sur la question, on ne peut faire lconomie dun dtour par louvrage de rfrence de Herbert Hart et Tony Honor. Ceux-ci ont en effet jets les bases dune exploration du raisonnement causal en droit et, particulirement, de sa parent forte avec le sens commun, ainsi que de sa sensibilit contextuelle. On cherchera toutefois montrer que ce type dapproche, bien quil aide identifier les paramtres de la causalit dans la pratique du droit, ne parvient pas rendre compte exactement du phnomne dont il se saisit. Ceci tient avant tout au fait que ces auteurs traitent un matriau dj abstrait, formalis et poli, qui laisse dans lombre toute la production pratique, contextuelle et situe daffirmations causales aux diffrentes tapes de la procdure judiciaire. Le raisonnement juridique et le sens commun sarticulent pratiquement et contextuellement autour de diffrentes notions, telles que la cause, la raison, le motif, lintention, lexcuse, la justification ou les circonstances, toutes notions vers lesquelles les gens sorientent tout au long de la squence judiciaire. Ici aussi, on remarquera limportance de schmes sous-jacents de normalit et naturalit et des infrences qui sont tires de leur invocation quant la qualification de lacte incrimin. Un dernier chapitre portera enfin sur la grammaire pratique de lintention. En matire pnale, lintentionnalit constitue un des critres centraux du travail de qualification judiciaire. On sattachera dans ce chapitre montrer comment les magistrats, et plus particulirement les procureurs, organisent pratiquement leur activit autour de ltablissement de ce constituant du crime. Aprs avoir bross un tableau sommaire de la littrature qui, en thorie du droit, sest intresse la question et avoir fait remarquer la nature essentialiste de ces approches, qui cherchent saisir
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lintention comme une notion philosophique indpendante du contexte institutionnel de sa mobilisation, on sattachera voir dans cette question, de manire consistante avec notre approche praxologique, le rsultat dinteractions sinsrant dans le contexte institutionnel judiciaire, lequel contraint les acteurs professionnels sorienter vers la production dune dcision juridiquement pertinente. Ceci nous mnera ainsi observer que les acteurs profanes sajustent ce contexte institutionnel contraignant, sous leffet de laction inductrice des professionnels comme sous celui de leur propre action anticipatrice des moyens leur permettant dobtenir du lieu et des gens auxquels ils sont confronts la solution qui leur soit la plus favorable, la moins dommageable ou simplement la plus conforme laccomplissement routinier de leur travail. Dans la quatrime partie de louvrage, nous nous engagerons dans ltude praxologique dun procs qui a port, entre autres choses, sur une opration de dfinition judiciaire de la morale. Quil sagisse dhomosexualit, de prostitution ou de sant mentale, il est possible dobserver et de dcrire, de manire dtaille, le travail des diffrentes parties engages, devant les tribunaux, dans des affaires touchant la moralit. Cette dernire est ici constitutive dun domaine spcifique, dans la mesure o les gens sorientent vers elle en tant que telle. Ltude de laffaire dite du Queen Boat nous servira ici de point dappui. Cette partie sorganise en trois chapitres. Il sagira tout dabord de spcifier lorganisation interne de ce texte spcifique que constitue le jugement. Ce faisant, il sera possible de dcrire la fois la substance de laffaire, dans la formalisation qui en a t faite par le juge, et la structure du jugement, dans son dploiement loccasion dune affaire spcifique. Ensuite, on sattachera observer droit et justice en action dans des questions morales de ce type. Ceci nous amnera dtailler lorganisation conversationnelle et squentielle de procdures judiciaires saisies dans leur entiret, sans quil ne soit possible daffirmer, jusqu plus ample inform, que le fait quelles portent sur un objet moral exerce la moindre influence sur leur droulement. Enfin, on mnera une analyse catgorielle des interrogatoires mens par le parquet et des textes produits par les diffrentes instances professionnelles. Ce sera loccasion dobserver les modes dmergence et de fonctionnement des catgories aussi bien que leurs proprits infrentielles. Alors que les trois premires parties traitent de la nature morale du raisonnement ordinaire et juridique, de la dimension pratique de la moralit et de lomniprsence de la moralit dans le cours de lactivit judiciaire, les trois chapitres de la dernire partie sintressent la moralit en tant que domaine spcifique sur lequel portent certaines activits humaines telles que la religion, lthique, la morale, la philosophie et, pour ce qui nous concerne plus particulirement, le droit. Le discours portant sur la morale est lui-mme tributaire, de part en part, de ce que lon a dsign sous lexpression de moralit de la cognition. Il sagira pour nous, dans la quatrime partie, de montrer comment celle-ci sexerce loccasion du traitement judiciaire de questions morales et selon quelles modalits se dploie ce dernier. En conclusion de louvrage, nous reviendrons sur larticulation de la moralit du jugement et des jugements portant sur des questions de moralit. Si, dune part, lactivit juridique ne doit pas ncessairement porter sur des questions morales pour tre moralement constitue, organise et pratique, il convient de remarquer, de lautre ct, que cette mme activit juridique peut, loccasion, avoir pour objet des
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questions relevant lvidence du domaine de la moralit. Sans doute convient-il dobserver et de dcrire comment la moralit de laction de juger et laction de juger la moralit trouvent se redoubler et se constituer rciproquement. Toutefois, fidle notre dmarche praxologique, nous ne chercherons pas proposer une quelconque modlisation cense enfermer abstraitement dans ses contours les diffrentes configurations que ces relations peuvent prendre dans le cours concret des vnements. Nous tenterons en revanche de montrer deux mcanismes : dabord, comment lactivit de juger vise non seulement transformer des questions morales en objets de droit, mais aussi, parce quelle est de part en part morale, ne peut dpouiller le droit de sa dimension proprement morale ; ensuite, comment le domaine de la moralit non seulement informe constamment le droit et sert de base ltablissement du jugement en normalit, mais aussi, parce quil est associ sans tre assimil au droit, ne peut jamais totalement se substituer celui-ci et lorientation des gens vers les diffrentes finalits pratiques quils lui prtent. Justification dun parti-pris non culturaliste Bien que ce livre sappuie sur un matriau tir de lactivit judiciaire gyptienne, il doit tre clair, prsent, quil ne cherche pas forcer le secret dun univers juridique exotique . Au contraire, il tente de dcrire cette activit sans aucun prjug sur ce qui a priori diffrencierait lespace judiciaire gyptien dautres contextes juridiques. Il ne fait mme pas le postulat de lexistence de telles diffrences. Autrement dit, le livre porte sur la pratique juridique dans un environnement gyptien, non sur la culture gyptienne observe au travers du prisme du droit. A vrai dire, la culture gyptienne nest quune des multiples composantes du contexte, toujours singulier, jamais uniforme, dans lequel se dploient les pratiques du droit gyptien. Supposer que cette composante culturelle est primordiale fait courir le risque de ne pas prter suffisamment dattention aux autres composantes possibles, toutes choses vers lesquelles les membres de lenvironnement judiciaire gyptien sorientent pourtant de manire pratique dans le cours de leurs actions. Cela fait aussi planer le danger de surestimer limpact de la culture. Pourtant, le culturalisme a pour corollaire la nontraductibilit. Ainsi, tel concept formul en arabe ne pourrait tre adquatement peru en franais, parce que son essence ne serait accessible que dans sa langue de formulation originelle. Nous considrons, au contraire, que tout phnomne, quelque soit le langage de son expression, reste toujours traduisible dans une autre langue et accessible lobservation et la description. Cela suppose, toutefois, plutt que de prtendre lire par dessus lpaule dun autochtone imaginaire un texte achev dans une forme culturellement standardise, [de suivre] ligne aprs ligne la production continue dun discours autochtone rel (Moerman, 1988 : 5). Reste alors se poser la question de ce qui justifie lusage de donnes juridiques gyptiennes, si ce nest pas pour donner substance laffirmation dune diffrence des cultures. La rponse sera, en premier lieu, quil ny a pas de raison de considrer quun contexte donn est en soi plus pertinent, appropri ou digne dintrt quun autre. On ajoutera, ensuite, que si le livre parvient montrer la similarit des contextes plutt que leur irrductibilit, il aura largement valu leffort, dans une atmosphre gnrale o la commune humanit de lhumanit semble dnie au nom du conflit de cultures et civilisations ineffablement distinctes. Il reste videmment quen fin de parcours, certaines spcificits pourront tre attribues au contexte culturel gyptien, mais elles ne pourront plus tre considres comme intraduisibles. halshs-00197131, version 1 - 14 Dec 2007
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Tout au contraire, leurs significations peuvent tre connues et sont naturellement connues : elles sont gouvernes par des conventions grammaticales qui peuvent tre dtermines et font partie de lquipement conceptuel de lespce humaine, en dpit de la distribution empirique diffrencie de leur usage effectif et des diffrents types de jeux de langage dont elles font lobjet dans diffrentes cultures (Coulter, 1989 : 101).
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Premire partie
Droit et morale : fondements dune approche praxologique
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CHAPITRE I DROIT ET MORALE Constructions et modles Ce chapitre entend offrir un aperu des multiples approches qui, en thorie et en philosophie du droit, ont tent de conceptualiser les relations entretenues par ce dernier avec la morale. Lambition consiste offrir en liminaire de notre travail une discussion rapide des modles que la dmarche praxologique vient en quelque sorte respcifier. Il est difficile de percevoir toute la valeur de lapproche praxologique sans avoir lesprit larrire-plan et le contrepoint du traitement traditionnel donn aux relations entretenues par le droit et la morale. La philosophie du droit a progressivement fond le statut positif des normes en les dgageant de leur ancrage mtaphysique. A partir de l, les normes morales et les normes juridiques ont t distingues. Cest, sans doute, un des principes fondamentaux sur lesquels le droit moderne a t bti. La distinction positiviste a toutefois t rcuse et de nombreuses tentatives ont t faites qui visaient rintroduire la morale comme une composante majeure du phnomne juridique. Cette perspective substantialiste laisse toutefois subsister la question de savoir comment cette dimension morale du droit est constitue, mobilise, caractrise. En quelque sorte, lapproche substantialiste, en prtendant rintroduire la morale dans le droit, en est arrive laisser dans la pnombre le phnomne-mme dont elle entend traiter : les modalits de la dimension morale du droit. En retraant les grandes lignes du dbat sur droit et morale, nous chercherons dessiner le cadre gnral dans lequel sinscrit la respcification praxologique que nous suggrons dans la suite de louvrage. Le dbat du positivisme La distinction entre droit et morale peut tre considre comme un des principes fondamentaux sur lesquels sest btie la thorie moderne du droit. Pour John Austin, fondateur du positivisme juridique, par exemple, le droit positif se dmarque des autres normativits en ce quil est fond sur un commandement mis par une autorit factuellement lgitime qui dispose dun pouvoir de sanction (Austin, 1954 [1832]). La thorie du commandement quil construit, pour paradoxale quelle puisse paratre quand elle invoque la souverainet du prince pour tablir lEtat de droit, vise dgager celui-ci de lemprise de la transcendance au profit dun principe de rvisibilit et de prvisibilit. La dmarche positiviste se situe ainsi dans le droit fil de la dynamique de sparation de ltre et du devoir tre, du vrai et du beau/bon/bien, et cest prcisment cet endroit que portent les attaques contre la thorie positiviste, dans la mesure de sa difficult rendre compte de la part effective dinformation mta- ou extra-positive du droit. Cette distinction du droit et de la morale est constamment nonce dans luvre de Durkheim, mme si celle-ci volue considrablement. Ainsi, dans La division du travail social (1960 [1893] : 28), le droit nest autre chose que [l] organisation mme [de la vie sociale], dans ce quelle a de plus stable et de plus prcis . Il nenglobe pas pour autant toute rglementation : il convient en effet de distinguer les rgles qui relvent du droit et celles qui relvent de la morale, cest--dire les
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rgles sanction organise dune part et les rgles sanction diffuse dautre part (Chazel, 1991 : 28). Droit et morale sont donc rangs dans une mme catgorie dont le critre est la sanction, mais ils se distinguent par la nature de cette dernire. Quant larticulation de lun lautre, elle sopre tantt au niveau de la rgle de droit ellemme (moralit de la rgle sanctionnant le crime, p.ex.), tantt au niveau de lobligation quengendre la rgle de droit (moralit de lobligation dobservance du droit). Plus tard, dans un article intitul De la dtermination du fait moral (1924), Durkheim dgagera la morale de la notion de sanction pour la faire voluer davantage vers lide de devoir et de conscience, auxquels il ajoute la dimension de dsirabilit (mais une dsirabilit qui nest pas indpendante du sentiment de devoir). En toute hypothse, cest la contrainte qui constitue la notion centrale, oprant la jonction entre sanction et dsir collectif (Isambert, 1991). Il importe en mme temps de souligner que droit et morale, pour distincts quils soient, nen voluent pas moins de manire interdpendante. Dans le Durkheim de la premire priode (Division), cest le propre du droit primitif et de son avatar pnal que de lier troitement les dimensions juridique et morale (droit rpressif, opposer au droit rtributif) et lvolution historique va dans le sens dun processus de dsacralisation et de disjonction. Dans le Durkheim de la seconde priode (Formes lmentaires), lvolution historique atteste davantage dun processus de dplacement de la sacralit vers lindividu et dune dualit opposant droit collectif (domestique, corporatif, etc.) et droit individuel (contractuel, etc.). Ici, dans un contexte de rgression de la moralit, de contrainte morale dfaillante, on assiste au renforcement du rle juridique de lEtat (Gnard, 1997). Loptique de Durkheim fut donc trs certainement libratrice pour tout un pan de thoriciens de la normativit, qui y virent loccasion de saffranchir du droit pour penser lordre social . Ce choix nen pousait pas moins un certain positivisme juridique, en ce quil admet[tait] lamplitude plus vaste de lunivers des rgles sur celui du droit, sans porter atteinte lintgrit de ce dernier (Assier-Andrieu, 1996 :16). Revenons-en la dmarcation opre par le positivisme juridique. Cest John Austin que lon doit une premire formulation de la distinction entre les lois proprement parler et les autres formes normatives, savoir les lois par mtaphore (p.ex., les lois de la nature) et les lois par analogie (lois qui procdent de lopinion gnralement partage par un groupement humain). Au titre des lois proprement parler , on retrouve cependant aussi bien les lois tablies par Dieu lintention de Ses cratures humaines que les lois faites par des hommes lintention dautres hommes. Dans les deux cas, il y a en effet conjonction des deux critres de la juridicit, lexistence dun commandement et dune sanction. Ce qui distingue les diffrentes catgories de lois proprement parler , cest le troisime critre de lautorit effective qui ne peut tre satisfait quau travers de lintervention dun agent humain. En dautres mots, cest lintentionnalit double du pouvoir effectif de la mise en oeuvre qui constitue le droit positif (Jackson, 1996). En somme, lide dautonomisation du juridique et de lthique se trouve au cur de tout le positivisme moderne. Kelsen, pour reprendre cette figure emblmatique, a rclam leur distinction rigoureuse. Ainsi, le droit se dfinit-t-il pour lui subjectivement, dune part, par le critre kantien de lextriorit et de la sanction immanente organise et centralise par lEtat, et objectivement, de lautre, par sa conformit aux normes juridiques dj en vigueur et ltablissement des conditions de comptence permettant le commandement juridique (Kelsen, 1996). Cette perspective
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prte toutefois le flanc la critique classique adresse au positivisme, savoir limpossibilit pour le gouvern de se prvaloir dune quelconque norme juridique mtapositive pour contester lui-mme la signification juridique de lordre positif et se dlier de son obligation dobir des commandements qui ne sont plus du droit digne de ce nom (Cayla, 1996). Se situant dans une perspective comparable celle de Kelsen, tout en tentant de parer une critique quil prend au srieux, Herbert Hart (1961) raffirme la ncessit de distinguer le droit de lthique. Bien quil remette en question la thorie du commandement dAustin, Hart cherche maintenir une conception positiviste modre du droit. Il dfinit ainsi le positivisme juridique comme lexpression de la thse selon laquelle il nest en aucune manire ncessairement vrai que les rgles de droit se refltent ou donnent satisfaction certaines exigences morales, bien quen ralit elle laient souvent fait (Hart, 1961 : 224). Lenjeu consiste donc montrer linexistence de toute relation ncessaire entre droit et morale. Certes, obligations juridiques et morales partagent certains traits : lobligation est indpendante de la volont de lindividu oblig ; lobligation est rcurrente et non pas occasionnelle ; lobligation porte sur des exigences de la vie en collectivit. Mais elles se distinguent par limportance accorde lobligation (il ny a pas de rgle morale qui puisse tre considre comme sans importance), par linaccessibilit de la rgle morale aux changements dlibrs, par le caractre ncessairement intentionnel de la faute morale et par la forme de la pression morale qui invite au respect de la rgle en tant quelle est importante et partage (ibid. : 203-221). Lentreprise de distinction du droit et de la morale mene par Hart peut toutefois tre considre comme modre (un soft positivism , selon Jackson, 1996), dans la mesure o il reconnat un contenu minimum du droit naturel qui constitue un substrat commun au droit et la morale conventionnelle de toutes les socits qui ont progress jusquau stade o droit et morale sont distingus comme constituant des formes diffrentes de contrle de la socit (Hart, 1961 : 232). Ceci ne justifie toutefois pas pour Hart la confusion des deux niveaux juridique et moral : pour tre juridiquement valide, la rgle de droit ne doit pas ncessairement se conformer la morale. De ce point de vue, sont du droit toutes les rgles qui sont valides selon les critres formels dun systme de rgles primaires [cest--dire qui prescrivent] et secondaires [cest--dire qui confrent le pouvoir de prescrire], mme si certaines dentre elles violent la morale spcifique dune socit ou violent ce que nous pouvons considrer comme une morale claire ou authentique (ibid. : 250). Interlude gyptien La doctrine gyptienne affirme la distinction du droit et de la moralit. Par exemple, Hassan Gemei (alias Hasan Jam`), professeur de droit civil lUniversit du Caire, saligne, sagissant de la dfinition du droit, sur la thorie du commandement dAustin. Pour cet auteur, le droit est lensemble des rgles gouvernant le comportement des individus en socit auxquelles les gens doivent obir, faute de quoi ils encourent des sanctions qui leur seront imposes par une autorit comptente (Gemei, 1997 : 6 ; cf. galement Jam`, 1996). Les rgles juridiques ne sont pas seules, pour cet auteur, sur la route qui vise rguler et stabiliser les relations entre les membres de toute socit donne ; elles agissent de concert avec dautres rgles, comme les rgles de courtoisie, les coutumes, les traditions et les rgles religieuses. Sagissant des rgles morales, ce sont les
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principes et enseignements considrs par la majorit des membres de la socit comme des rgles de comportement contraignantes visant la ralisation didaux levs (Gemei, 1997 : 15). Elles partagent avec les rgles juridiques un certain nombre de caractristiques : elles changent en fonction du temps et du lieu ; elles tendent lorganisation de la socit ; elles ont une nature contraignante assortie de sanctions. Toutefois, elles en diffrent sous trois aspects. Tout dabord, leur champ dapplication : Alors que la moralit comprend les comportements personnels et sociaux, le droit touche aux relations entre la personne et les autres du point de vue du caractre ostensible du comportement, sans prendre en considration les intentions qui ne sont pas associes une action physique (ibid. : 16). Elles en diffrent galement quant au type de sanctions imposes : Alors que la sanction impose pour avoir port atteinte des rgles morales est une sanction simplement morale, allant du remord lexclusion sociale en passant par la dnonciation, la sanction, impose par lautorit publique, pour la violation de rgles juridiques est lincarcration, lemprisonnement, les travaux forcs, etc. (ibid. : 17). Elles en diffrent aussi par leurs objectifs : Alors que les rgles de moralit cherchent raliser chez lhomme la perfection, les rgles juridiques cherchent raliser la stabilit et lordre au sein de la socit (ibid. : 17). Elles sen distinguent enfin par la forme sous laquelle elles apparaissent : Les rgles juridiques apparaissent gnralement sous une forme claire et spcifique, alors que les rgles morales ne sont pas si claires parce quelles sont lies des sentiments intrieurs qui peuvent varier dune personne lautre (ibid. : 17). On notera le traitement que Hassan Gemei donne aux rgles religieuses. Soulignant leur parent avec les rgles juridiques, il insiste toutefois sur le fait que leur champ daction est bien plus large et que la sanction de leur violation est impose dans lAudel (ibid. : 18). Quant la distinction quil tablit entre rgles morales et rgles religieuses, elle semble particulirement tnue. Ceci ne le conduit pas pour autant accepter une diffrenciation entre rgles religieuses et juridiques, qui ne peut tre reconnue du point de vue de la sharà islamique (ibid. : 18), dans la mesure o lislam est une foi totale qui englobe le droit. Cela signifie que le champ dapplication de la sharà est plus large que celui du droit : La sharà islamique est la source de la lgislation, source de laquelle les rgles juridiques doivent tre drives dans les Etats islamiques (ibid. : 27) ; la sharà islamique a t ordonne en tant que loi divine destine mener la socit islamique, modeler la pense des Musulmans et rguler les actions humaines. Rvle par Dieu, la sharà guide la socit vers les idaux les plus levs et tend raliser la sagesse pour laquelle Dieu a cr lhomme sur la terre (ibid. : 28). Notons quen dpit de ce refus de distinguer le droit de la sharà, Gemei pouse exactement, dans son raisonnement, les lignes quil avait suivies prcdemment dans son examen des rgles morales et religieuses : le droit, bien quil soit diffrent des rgles religieuses en raison de son champ dapplication, de la nature de ses sanctions et de ses objectifs, doit (ou devrait) procder de ces principes suprieurs et idaux. Autrement dit, Gemei, qui est un bon reprsentant de la doctrine gyptienne, semble faire une proposition double, mme sil rclame un statut particulier pour la sharà : les rgles islamiques sont aujourdhui fort proches des rgles de la moralit ; le droit sert, avec ses moyens techniques spcifiques, des objectifs qui ne vont gnralement pas lencontre des principes de la moralit et de la religion.
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La critique du positivisme Les critiques de la thorie positiviste modre de Hart ne manquent pas. Elles portent en partie sur la question de la dconnexion du droit et de la morale. Ceci est explicite dans la controverse opposant Hart Fuller. Cela ressort galement de manire trs claire du dbat qui la oppos Dworkin. Dans The Morality of Law (1964), Lon Fuller distingue la moralit interne de la moralit externe du droit. La moralit interne ne concerne pas directement le contenu des rgles juridiques, mais touche la procdure suivie pour leur diction. Ainsi, la rgle peut tre moralement dfectueuse en raison dun manque de gnralit, dun manque de publicit, de lexercice dun effet rtroactif, de son inintelligibilit, de son caractre contradictoire, de son impraticabilit, de son instabilit ou encore du foss sparant sa formulation et son administration. Pour Fuller, tout manquement complet lune de ces exigences retire au systme normatif sa qualit de systme de droit. Largument sinspire de la philosophie de Locke et de la sociologie de Simmel, fondes sur la rciprocit entre gouvernant et gouvern, le contrat social imposant au citoyen dobir et au souverain dobserver les droits naturels du citoyen. Le modle est bien sr idaliste et Fuller introduit donc la distinction entre manquement total (le systme manque dans sa totalit cette exigence) et partiel (seule une partie du systme y manque). Leffet dun manquement partiel est dinvalider la disposition entache de ce vice et doffrir au citoyen la facult de choisir entre lobissance ou la dsobissance ce qui, du systme, nest pas directement vici. Lindividu se retrouve donc confront en la matire un dilemme moral, dautant quil nexiste pas de critre prcis indiquant le degr du manquement. Ce qui est en jeu, cest le respect dune moralit dobligation , cest--dire dune moralit prescrivant le niveau minimum dobligation ncessaire pour la vie en socit. Le conflit entre Hart et Fuller vient de ce que le premier ne considre pas les exigences procdurales comme de la moralit, mais comme de simples mcanismes de contrle social qui ne font pas obstacle linquit. En dautres termes, le droit demeure toujours spar de la moralit, parce quil ny a de moralit quexterne ou substantielle. Pour Fuller, au contraire, il y a bien une moralit procdurale, parce quil existe une incidence directe des manquements aux exigences procdurales ddiction de la rgle sur sa moralit substantielle. Quant cette dernire, elle repose sur un principe communicationnel : ouvrez, maintenez et prservez lintgrit des canaux de communication par lesquels les hommes se transmettent ce quils peroivent, ressentent et dsirent (Fuller, 1964 : 165ss.). Il sagit dune moralit daspiration la ralisation pleine et entire des facults humaines. Entre la moralit de devoir des exigences procdurales et la moralit substantielle daspiration, il y a une progression dveloppementaliste considrant les tres humains comme interactifs, capables de rationalit et de participation dans le monde juridique de manire croissante (Freeman, 1979 : 61, qui souligne le parallle avec Piaget). La moralit interne du droit, telle que la conoit Fuller, peut donc tre considre comme une thique de la communication lgale entendue comme lun des moyens douvrir, maintenir et prserver les canaux permettant aux hommes de percevoir, ressentir et dsirer. Le dbat entre Fuller et Hart ne sarrte pas ici. Il stend galement la question de savoir ce quest une loi injuste. Pour Fuller, une loi injuste nest pas une loi, et cette distinction prsente lavantage de ne pas confrer cette norme la sacralit qui entoure la notion de loi. Pour Hart, une loi injuste demeure une loi ; comme elle est injuste, il ny a pas dobligation de sy conformer, mais lui garder sa qualit de loi
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prsente lavantage de devoir toujours se poser la question de son caractre juste et dveloppe ainsi la sensibilit morale. On peut remarquer ici que la moralit interne du droit de Fuller est avant tout procdurale, vide de contenu substantiel. Elle affirme le rle de la seule raison dans lordonnancement juridique. Cette rationalit procdurale nest pour autant pas sans affinits avec le bien moral ou la justice substantielle, ces principes de lgalit contribuant la ralisation par lhumanit de ses buts et de ses objectifs moraux (Fuller, 1969 : 205). En ce sens, Fuller se situe explicitement dans la ligne des coles du droit naturel (Tamanaha, 2001). Cest Ronald Dworkin quil revient sans doute davoir formul la critique majeure du positivisme modr de Hart (Dworkin, 1977 ; 1986). Pour Dworkin, linexistence de toute rgle de reconnaissance, parmi les rgles qualifies par Hart de rgles secondaires, conduit conclure linexistence de la loi, de sorte que son existence ou inexistence est dmontrable. Dworkin sattache montrer que ce critre est invalide dans les affaires critiques, les hard cases. Lenjeu du dbat recouvre, en termes simples, le tenant dune conception procdurale du droit le droit est un systme de rgles remplissant certaines conditions de procdure et le tenant dune conception du droit excdant le seul systme de rgles le droit est un assemblage de rgles et de principes. La notion de principe, qui elle-mme rouvre la porte la morale, est donc centrale : cest la lumire de ces principes que le juge, dans les hard cases, cherchera la rponse juridique correcte. Il est ainsi de la nature mme du travail du juge que de trouver laide de ces principes une solution qui existe dj implicitement dans le systme juridique et quil peut dduire en adoptant les formes dargumentation et de raisonnement qui y sont en vigueur. Alors que, pour Hart, un droit nexiste juridiquement qu la condition den dmontrer positivement lexistence, faute de quoi il ressortit de lordre de la moralit, pour Dworkin, un droit existe toujours a priori, implicitement et indpendamment de toute autorit ddiction, et un jugement rationnel entrane seulement sa reconnaissance juridique, ce qui signifie, en dautres termes, que la norme morale est virtuellement juridique. Il existe ainsi des maximes gnrales et fondamentales du droit qui, bien que dpourvues du statut de rgles, fondent juridiquement la dcision du juge. Le droit est de la sorte constitu de diverses composantes normatives, dont les principes qui sont, en dernire analyse, selon Ricur (1995 : 170), de nature thico-juridique. Ces principes ne sont en soi pas univoques et, en consquence, ils doivent tre interprts ; ils ont un poids et une adquation (appropriateness) qui doivent tre valus chaque fois. En rsum, la thorie de Dworkin, en affranchissant le droit de la condition ddiction par une autorit lgitime, en prenant en considration la pratique judiciaire dans son droulement historique et en inscrivant le droit sur un horizon politique, rapatrie la moralit comme instance du juridique. Ralisme Dans ce parcours des thories qui ont tent de rendre compte des relations entre droit et morale, mention doit tre faite de celles qui se sont opposes la perspective fondationnaliste. Plutt que de tenter danalyser les qualits substantielles des normes juridiques et morales, ces thories entendent promouvoir ladoption dune dmarche raliste dobservation de la constitution de ces normes et de leurs rapports pratiques. En mettant laccent sur la dimension pragmatique et procdurale des choses et en
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laissant de ct dterminisme, idalisme et normativisme, elles insistent sur la dimension morale pratique de lactivit juridique. Le ralisme juridique scandinave tend considrer le droit en termes de sentiment dobligation produit par le langage. Contrairement la thorie du commandement qui considre le droit comme le produit de la volont dune autorit, des auteurs comme Axel Hgerstrm et, plus encore, Karl Olivecrona prtent davantage dattention leffet dun commandement sur son destinataire. En consquence, laccent est mis sur la perception de lnonc juridique en sa qualit dordre et sur la formulation linguistique qui traduit cet ordre. Ces auteurs partent du constat que, si les mots ont la capacit de produire un lien juridique , cest parce que lnonciation dune phrase produit des tats psychologiques . En ce sens, la formulation dun jugement ne rsulte pas dun simple syllogisme, mais dun acte de volont qui procde dune attitude psychologique lgard dune norme. Ainsi, le jugement de valeur rsulte de lassociation dun sentiment de plaisir avec lide de ralit dune action (Olivecrona, 1953 : xi). La valeur est de la sorte envisage comme limputation dune qualit une action sous couvert dune objectivit que traduit lusage linguistique de lindicatif. Rejetant donc toute mtaphysique du systme juridique, les ralistes scandinaves sattachent tudier llment motionnel et posent le principe que les noncs juridiques sont toujours fonds sur une apprciation : les noncs affirmant lexistence de droits, devoirs et qualits juridiques [] ne peuvent tre considrs comme vrais ou faux. Ils sont toujours tablis sur une apprciation. [] Bien quils apparaissent ouvertement comme des propositions concernant des ralits objectives, ils ne sont en fait que limputation de droits, devoirs et qualits juridiques conformment certaines rgles. [] En dpit des apparences, ce ne sont pas des noncs sur des ralits lintrieur du systme [juridique] ; ils constituent une partie de lusage rgul du langage qui permet au systme de fonctionner (Olivecrona, 1971 : 261ss.). Le propre du phnomne normatif rside dans lmergence dun sentiment dobligatorit (bindingness) dot de qualits performatives. Les ralistes scandinaves recourent ici lide d intriorisation pour expliquer quune obligation soit ressentie et voque sans quune pression externe directe et explicite nait t exerce. Olivecrona distingue ainsi entre le contenu smantique (ideatum) des rgles juridiques et la communication de leur autorit (imperantum). Cette dernire suppose des modalits dnonciation (ton et attitude de commandement) aussi bien que de rception (disposition lcoute et lobissance). Enonciation et rception des rgles oprent au travers de modles daction : les rgles sont des ides dactions imaginaires dans des situations imaginaires , tandis que leur mise en uvre par le juge est un processus consistant prendre ces actions imaginaires pour modles (Olivecrona, 1939 : 29, cit par Freeman, 1994 : 756). Un auteur comme Alf Ross nous conduit un peu plus loin dans lobservation de la constitution et de la mise en uvre de ces modles daction. Distinguant entre les dcisions judiciaires et la doctrine, il fait observer que la norme cre par le juge consiste en une injonction de faire ou de ne pas faire, appuye par une sanction, alors que le concept juridique est une facilit de langage permettant de dcrire le droit (Ross, 1958). Pourtant, loin de navoir de proprit que purement descriptive, ces termes en arrivent vhiculer une connotation morale contribuant leur effectivit (Jackson, 1996 : 143). Ross fait reposer ladministration de la justice, que ce soit dans des hard cases ou dans des easy cases , sur un acte de volition. Ce dernier ne
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peut tre opr mcaniquement et, en ce sens, la dcision de justice procde davantage de la justification que de linterprtation. Le juge est, en effet, un tre humain qui excute attentivement sa tche sociale en prenant les dcisions quil pense tre bonnes dans lesprit de sa tradition juridique et culturelle (Ross, 1958 : 116). De cette manire, droit et morale se recoupent dans le processus judiciaire o la faade justificative ne reflte pas ncessairement le substrat dcisoire. Les maximes dinterprtation sont, dans ce contexte, les mises en uvre dune technique permettant au juge, dans certaines conditions, daboutir une conclusion quil trouve souhaitable dans les circonstances et den mme temps maintenir la fiction dadhsion simple aux rgles et principes objectifs dinterprtation (Ross, 1958 : 152). Le raisonnement juridique nest donc pas autonome, mais est inform culturellement et socialement de part en part (cf. galement Millard, 2002 ; Brunet, 2002 ; Serverin, 2002). Cette orientation du ralisme scandinave se retrouve galement dans le scepticisme lgard des faits (Jerome Frank) et des rgles (Karl Llewellyn) du ralisme amricain. Sattachant montrer que la dcision judiciaire nest pas principalement une opration dductive, ces auteurs tendent resituer laction dans un contexte social et psychologique plus large. Le contexte dnonciation devient ds lors primordial, avec ce que cela suppose comme tendance leffacement des limites distinctives du droit et de la morale. Dautre part, et toujours dans une perspective pragmatique o les frontires du juridique et de lthique sestompent, on remarquera que, pour Llewellyn, la question du caractre juste et appropri dune dcision est fonction dune apprciation ex post de son adquation. Si certitude il peut y avoir quant la justesse dune dcision (qui rejoint ici sa justice), cest cette certitude qui, aprs lvnement, fait que gens ordinaires et juristes reconnaissent que le rsultat atteint, aussitt quils le voient, quelle quait t la difficult pour latteindre, est le rsultat juste. Cest alors que les gens le ressentent pour cela comme quasiment invitable (Llewellyn, 1960 : 185ss.). Lapprciation de la justesse dune dcision sopre partir de la perception dune situation, qui nest pas fonction dun savoir technique, mais dun sens commun du droit, dune culture juridique dont lacquisition est moins le fruit dun apprentissage livresque que des interactions sociales et professionnelles de la pratique juridique quotidienne. Cest pour cela que le droit a besoin dhommes une cour justes, duqus, prudents, sages, pour trouver, au milieu du matriau encore fluide du soleil juridique, la rponse qui sera satisfaisante, lui donner corps et solidifier ainsi partiellement un nouvel lment qui servira de point de dpart de nouveaux dveloppements (Llewellyn, 1960 : 185). Cest dans le droit naturel que Llewellyn entend trouver la source dinspiration, droit naturel quil appartient aux juristes de transformer en rgles juridiques applicables. Comme le souligne Bernard Jackson (1996 : 166), le droit naturel et le ralisme sont communment opposs au positivisme, en ce sens quils affirment quon ne peut rendre compte du droit dans les termes de rgles promulgues par des sources institutionnelles seulement . Loi naturelle et nature des choses Que ce soit sous leffet de la critique raliste ou sous celui du rapatriement des principes moraux dans le champ du droit, force est de constater que, l o la hache dAustin (Assier-Andrieu, 1996) tranchait radicalement la substance normative entre droit et morale, on observe aujourdhui un obscurcissement du critre de distinction entre le juridique et lthique (Cayla, 1996). Plusieurs tendances ont
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revendiqu le retour un jusnaturalisme moderne et renouvel assujettissant le juridique lthique. Dans les travaux de lcole de Bruxelles, rfrence est ainsi faite lordre naturel des choses. On retrouve chez Cham Perelman et Paul Foriers lide daller au-del du positivisme juridique pour trouver les critres de validit de la rgle de droit. Il sagit ici dun droit naturel induit de lobservation de la ralit juridique : la nature des choses qui simpose par le seul fait de son existence (Foriers, 1982 : 809). Cette nature des choses merge dun consensus recherch lintrieur dun groupe donn. On y trouve donc une dimension pragmatique, celle de la recherche dun consensus dont dcoule lordre naturel des choses. On y trouve aussi une dimension contextuelle, qui lui est corollaire. En effet, la nature des choses renvoie certaines valeurs qui recouvrent un consensus un moment dtermin et dans une socit donne (Corten, 1998 : 98). Il nest pourtant pas vraiment sr que ces dimensions pragmatique et contextuelle aient t pousses dans leurs aboutissements avec lEcole de Bruxelles. Si lide dune approche sociologique du droit y est promue, cest en mme temps pour faire valoir sa correspondance avec un vritable ordre naturel. Olivier Corten (1998 : 100101) fait pertinemment valoir les faiblesses des exemples proposs par Foriers : les servitudes naturelles peuvent tre conventionnellement tenues pour telles, mais il ny a aucune raison de penser quelle le sont ontologiquement ; les incapacits naturelles peuvent tre tout aussi conventionnellement fixes, mais elles ne procdent pas dun quelconque ordre immuable ; quant la notion de famille, il nest qu renvoyer aux travaux de Philippe Aris pour se convaincre que lvidence naturelle dun jour nest pas forcment celle du lendemain. Ces rserves sont dailleurs anticipes par Perelman lui-mme, qui, renvoyant Pareto, soulignait que le consentement universel invoqu nest bien souvent que la gnralisation illgitime dune intuition particulire et que lhistoire des faits objectifs ou des vrits videntes a suffisamment vari pour que lon se montre mfiant cet gard (Perelman et Olbrechts-Tyteca, 1992 : 43). Mais en cultivant certaines ambiguts, ces diffrents auteurs se sont empchs de faire aboutir ce que leur inflexion sociologique, pragmatique et contextualiste avait laiss augurer1. Le rejet des thories qui autonomisent le juridique par rapport lthique sest accompagn dun appel marqu un retour au droit naturel, voire une science jurisprudentielle qui naurait pour tche que de dcouvrir la nature des choses. Face aux problmes poss par le positivisme, un auteur comme Michel Villey a propos dancrer le droit positif dans la sphre normative transcendante du droit naturel. Villey (1976) marque ainsi sa prfrence pour un droit naturel se prsentant sous la forme descriptive dun discours tenu par les choses elles-mmes relativement ce qui est juste concrtement, plutt que sous la forme prescriptive de principes abstraits
On verra plus loin dans le livre que lapproche praxologique permet de montrer comment la loi naturelle nexiste que dans les typicalits invoques, produites et reproduites par les individus. La loi naturelle nest plus alors ce qui se donne dcouvrir par la jurisprudence, mais bien ce qui est situationnellement tenu pour normal et attendu par les personnes engages dans une action. Plutt quune srie limite de maximes trs gnrales, vagues, indtermines, ne pouvant pas servir de point dappui la moindre rgle particulire de vie commune laquelle chacun pourrait se plier spontanment, la loi naturelle renvoie la normalit, cest--dire au point de rfrence, prospectif et rtrospectif, des attentes de ceux qui sont routinirement engags dans des situations dun type semblable et qui sorientent vers elles en tant que telles.
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commandant le devoir-tre. En dautres termes, comme le souligne Cayla, la science du droit na plus qu tre constative, se constituer en une science jurisprudentielle visant dcouvrir la nature des choses (Cayla, 1996). Si cette dmarche jusnaturaliste dpasse certainement les apories de ltato-centrisme, ses critiques lui reprochent cependant de rendre la conception de la juridicit totalement dpendante de lthicit jusqu se dissoudre en elle et de ne plus permettre de rendre compte du droit dans sa spcificit qui tait, dans sa version jusnaturaliste pourtant, de traduire et dactualiser par lEtat une thique des droits de lhomme par elle-mme inefficace (ibid.). Les tenants dun appel au droit positif pour lactualisation de lthique insistent ainsi sur le problme de la connaissabilit de la loi naturelle (srie limite de maximes trs gnrales, vagues, indtermines, ne pouvant pas servir de point dappui la moindre rgle particulire de vie commune laquelle chacun pourrait se plier spontanment) pour avancer un principe positiviste (une obligation ne peut natre que de lextriorit dune volont de commandement exprime par un suprieur lgard de son subordonn) restituant au droit tatique une place spcifique, celle qui consiste rendre prsente et efficace la loi naturelle dans la conscience de chacun. halshs-00197131, version 1 - 14 Dec 2007 Droit et thique de largumentation morale Lthique de la discussion de Jrgen Habermas participe sans doute de ce retour au jusnaturalisme, tout en en affirmant y intgrer lessentiel de lacquis de la philosophie du langage. La position de Habermas se prsente dans le prolongement critique de la thorie de Max Weber sur la rationalisation des institutions juridiques modernes2. Weber affirme que la transition vers des formes post-traditionnelles dorganisation sociale est caractrise par un processus continu de diffrentiation sociale et de rationalisation. Les domaines de la vie publique qui, traditionnellement, procdaient du comportement coutumier des gens se sont progressivement diffrencis en sphres autonomes dactivit, telles que lart, la science et le droit, chacune de ces sphres dveloppant ses propres schmes distincts dorganisation et de rationalit et, de la sorte, sautonomisant des autres. Cest ce niveau que se situe lexplication de la tendance des systmes juridiques modernes la formalisation des rgles de droit substantielles et procdurales dans un sens toujours plus spcialis et technique et, en ce sens, toujours plus dtach de lautorit traditionnelle de la vie morale pratique. La lgitimit des rgles juridiques ne procde pas, en consquence, des principes de la vie morale pratique, mais des formes de rationalit propres la forme juridique ellemme. Lide mme dune confusion du droit et de la morale constitue donc une menace contre la rationalit du droit et, partant, contre les fondements mmes de la lgitimit de la domination juridique. Mais, avec lmergence de lEtat-providence, on observe prcisment cette interpntration du droit et de la morale, le systme juridique tant constamment appel arbitrer entre diffrents secteurs de la socit sur la base de notions telles que lquit ou la justice sociale. Max Weber parle de matrialisation du droit , par quoi il vise la dstructuration formelle du systme juridique sous leffet de pressions lui demandant de rendre une justice substantielle sur des questions qui lui sont extrieures et du fait de sa sensibilit limpact des diffrends portant sur des questions morales pratiques. Autrement dit, le retour dune confusion du droit et de la morale serait porteur dune menace contre lautonomie de la rationalit juridique et, ds lors, contre la viabilit du systme juridique comme forme de contrle social.
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Pour une prsentation de la thse de Habermas, cf. David Bogen (1999 : 16-22).
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Habermas prend appui sur cette thorie de la rationalisation du droit pour proposer un point de vue alternatif sur le fondement socio-logique de lautorit rationalojuridique. Contrairement Weber, qui a commis lerreur de concevoir la rationalit juridique de manire trop troite et dconnecte des conditions historiques qui ont rendu plausible et lgitime cette forme de rationalit spcifique au droit formel bourgeois, Habermas souligne limpossibilit dexclure de la rationalit juridique toute considration dordre moral pratique. Il existe diffrents modes de rationalit formelle procdurale, intentionnelle, scientifique qui dpendent de mthodes pratiques relativement informelles de raisonnement moral. La raison pratique, tout en tant concerne par la vie morale commune, est troitement prise dans des procdures formelles de dlibration et dadjudication, toutes ces procdures formant autant de mthodes logiques et rationnelles, cest--dire susceptibles de formalisation. En un mot, pour Habermas, Weber, parce quil a relgu la moralit au domaine des orientations subjectives portant sur des valeurs, na pas pris le formalisme thique au srieux (Habermas, 1988 : 227). La rationalisation du droit doit tre rapporte, dans cette perspective, des processus dargumentation qui sont dabord apparus lextrieur du discours juridique. Alors donc que, pour Weber, lautonomie du droit positif tait menace par les intrusions du discours public, Habermas traite cette irruption comme la manifestation croissante des formes de raisonnement et dargumentation moraux pratiques qui sont la base de lexercice de lautorit juridique. La lgitimit des normes juridiques est, dans cette perspective, fonction des conditions culturelles de leur construction et des contraintes propres une logique de largumentation : La lgitimit de la lgalit est due lentrecroisement de deux types de procdures, les processus juridiques, dune part, et les processus de largumentation morale, de lautre, lesquels rpondent une rationalit procdurale qui leur est propre (ibid. : 230). Sur cette base, Habermas assigne sa thorie critique la tche de restituer le fondement rationnel, cest--dire la rationalit procdurale, qui sous-tend les processus lgitimes de raisonnement et dargumentation pratiques. Il doit tre possible de trouver lquivalent dune loi naturelle de la communication permettant de dfinir la norme thique laquelle le sujet doit se plier pour se constituer prcisment comme tel et prserver sa propre humanit. Cette loi joue seulement le rle procdural dune police rationnelle de la dlibration permettant llaboration intersubjective de normes juridiques contraignantes. Il sagit donc dun droit consensuel appel supplanter le droit tatique. La thorie habermassienne de la rationalit communicationnelle constitue laboutissement dune volution vers la procduralisation des relations du droit et de la morale. En ce sens, elle vide le droit de toute normativit morale. Elle opre toutefois par substitution : l o, dans le cadre de socits plurielles, il ne peut y avoir daccord sur un bien moral substantiel, il convient au moins dinstituer une procdure par laquelle la confrontation dopinions opposes peut dboucher sur une dcision. Comme Fuller, Habermas semble affirmer que les dcisions prises conformment une thique de la communication rationnelle produiront des rsultats moralement bons. Les affinits avec le bien des thories jusnaturalistes apparaissent donc explicitement.
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Critique praxologique Au terme de ce parcours des diffrentes approches ayant tent de saisir les rapports quentretiennent droit et morale, il convient den proposer une critique qui puisse servir dappui la dmarche praxologique que nous entendons adopter dans la suite de louvrage. Linterrogation sur droit et morale a suivi le cours de lvolution gnrale des sciences sociales et, particulirement, de lenqute sur les normes. Alors que la question fondamentale portait, dans un premier temps, sur la connexion entre droit positif et moralit substantielle, on a ensuite progressivement assist sa transformation en un questionnement sur les relations entre droit positif et rationalit procdurale.
Jusqu ce glissement [dune moralit substantielle vers une rationalit procdurale], la connexion entre droit positif et moralit a toujours t considre en termes substantiels, en ce sens que la cl dinterprtation tait le caractre consistant du droit par rapport au contenu des normes morales. [] De manire graduelle [], toutefois, le droit a t spar de la moralit substantielle [] Il en est all du droit positif comme de la raison, qui en est venue tre considre dans des termes instrumentaux substantiellement vides. Laboutissement de ce glissement de la moralit substantielle la rationalit procdurale, relativement au droit, est que le droit positif en est arriv pointer vers sa propre nature vers la lgalit pour se lgitimer. (Tamanaha, 2001 : 98)
Il est possible de considrer que cette volution entrane des consquences radicales. On suggrera, toutefois, quil est galement permis de penser quil ne sagit l que des deux faces dune mme pice qui, bien que se prsentant en alternatives lune de lautre, reposent sur une mme ontologie fondamentale. En effet, que ce soit substantiellement ou procduralement, droit et morale sont intgrs dans un cadre gnral tablissant leur connexion ou dconnexion conceptuelle. La respcification praxologique suggre, pour sa part, que linterrogation soit dplace et ne porte plus que sur les manifestations situes dune connexion empirique cest--dire perue, exprime, publie, comprise, interprte, rfute, argumente entre droit et morale. Soulignons quil convient de distinguer entre la moralit comme modalisation normative par les gens des diffrentes oprations cognitives quils sont amens effectuer de manire contextuelle dans le cours de leurs actions et la moralit comme objet sur lequel portent ces mmes oprations cognitives et vers lequel sorientent lattention et laction des gens impliqus dans un cours daction. La respcification praxologique que lon propose sinscrit ces deux niveaux. Droit et morale comme objectivations pratiques La critique des thories du pluralisme juridique permettra de montrer ce quil y a lieu dentendre par respcification praxologique du droit et de la morale comme objets sur lesquels portent les oprations cognitives et vers lesquels sorientent lattention et laction des gens dans un cours daction donn. Le pluralisme juridique est devenu un thme majeur de ltude sociologique et anthropologique du droit. Cette dnomination gnrale, qui recouvre des perspectives fort diffrentes, englobe toutes les thories pour lesquelles le droit est plus que le droit positif et tatique. Pour faire bref, trois critiques majeures peuvent tre adresse ces thories, qui tournent autour dun problme dfinitionnel, de leur conception
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fonctionnaliste du droit et de la perspective culturaliste, holistique et essentialiste qui les sous-tend. Pour John Griffiths (1986), alors que lEtat se prsente comme le seul faiseur de droit, le pluralisme juridique souligne lexistence dune multitude de champs partiellement autonomes et autorgulateurs, eux aussi producteurs de rgles juridiques. Brian Tamanaha met en lumire plusieurs faiblesses du raisonnement de Griffiths et de ses pigones, en tte desquelles la conclusion que toutes les formes de contrle social sont du droit (Tamanaha, 1993 : 193). Quand ils font du droit le synonyme de la norme sociale, les tenants du pluralisme gnrent une ambigut, dans la mesure o ils utilisent un mot qui a une signification de sens commun pour raliser une tche analytique qui va lencontre de ce sens. Autrement dit, on peut se poser la question de lutilit analytique de lusage du mot droit pour dcrire ce que le sens commun nassocierait jamais au droit (comme les bonnes manires, par exemple), surtout si ce prtendu concept nest porteur daucune particularit qui le distinguerait dautres termes moins connots (comme la norme) ou serait au contraire le porteur clandestin des traits propres de ce quoi il soppose. Tamanaha va plus loin et affirme que les normes vcues sont qualitativement diffrentes des normes reconnues et appliques par les institutions du droit, parce que celui-ci implique la positivisation des normes : les normes deviennent des normes juridiques quand elles sont reconnues comme telles par les acteurs du droit (Tamanaha, 1993 : 208). Cette critique est parfaitement fonde, bien que la ligne de partage ne courre pas tant entre normes vcues et normes positivises quentre le droit, tel que les gens (quels quils soient) le reconnaissent et sy rfrent, et les autres ordres moraux et normatifs, tels que les gens (quels quils soient) les reconnaissent et sy rfrent. Autrement dit, le droit nest pas un concept analytique, mais seulement ce que les gens disent tre du droit. Cela nempche nullement dtudier la normativit en gnral, au contraire, mais cela met srieusement en cause la possibilit de le faire sous lgide dune idologie ( le pluralisme ) non descriptive ( juridique )3. Cest non descriptif, en ce sens que lon fait usage dun vocabulaire juridique pour dcrire la normativit gnrale et ses usages, avec pour effet de compltement diluer le droit (tel que les gens sy rfrent en gnral). Cest idologique, en ce sens que le pluralisme juridique, alors quil milite pour la reconnaissance de toutes les normativits diffuses, ignore le fait quil ny a pas moyen de reconnatre une normativit quelconque comme du droit sans une autorit ayant le droit de dire ce quest le droit et la capacit de linterprter comme tant du droit, avec pour consquence que tout militantisme contre le droit tatique reviendrait ncessairement promouvoir un militantisme en faveur dune autre autorit de mme type. Ce problme dfinitionnel du pluralisme juridique est li au postulat fondamental qui sous-tend sa construction. Le droit est en effet considr comme le concept qui exprime la fonction sociale dordonnancement quaccomplissent les institutions sociales. Malinowski, Parsons et Luhman sont, daprs Tamanaha (1997 : 106), les principaux reprsentants de lapproche fonctionnaliste du droit. Ces auteurs partagent fondamentalement lide que : (1) le droit a un rle et une nature ; (2) ces rle et nature sont dtermins a priori par leur fonction sociale ; (3) cette fonction est de maintenir lordre de la socit. John Searle (1995), parmi dautres, a pourtant montr que le fonctionnalisme implique une conception intentionnaliste des choses. Ainsi, si
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Cest pourquoi javais propos de substituer la notion de pluralit normative celle de pluralisme juridique (Dupret, 1999).
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je dis que le cur a pour fonction de pomper du sang, je signifie ncessairement quil existe une instance intentionnelle qui a conu le corps humain avec un cur destin pomper son sang. Si lon suit la logique de ce propos, le droit peut se voir attribuer une fonction sociale quand il est conu comme une institution cre pour rguler les relations humaines, mais pas quand il est compris comme manation du social. Autrement dit, lanalyse fonctionnelle ne peut oprer que si le droit est considr comme le produit dune agence intentionnelle, non comme une forme spontane dautorgulation. Et, mme dans le cas du droit produit dune intention sociale, sil est manifeste que certains pans du droit ont t labors de manire remplir des fonctions (bien quils naient jamais russi tre tout fait efficaces dans cet accomplissement), il est tout aussi manifeste que dautres pans du droit nont pas t conus de cette manire. Tout comme il est douteux que la prohibition de la consommation du porc nait rpondu qu une volont hyginiste, il est douteux que la prohibition de ladultre nait rpondu qu une volont dharmonie familiale. Le pluralisme juridique sest galement rvl lourdement essentialiste et culturaliste. On ne sattardera pas aux interprtations de type nativiste, qui offrent un tableau trs naf du droit qui est loin dtre soutenu par une base empirique substantielle. La thorie interprtativiste de Clifford Geertz prsente un tout autre intrt. Celui-ci conoit le droit comme un code culturel de significations permettant dinterprter le monde : Le droit, ici, l-bas ou nimporte o fait partie dune manire distincte dimaginer le rel (Geertz, 1983 : 184). Dans ce projet hermneutique, les mots sont des cls pour comprendre les institutions sociales et les formulations culturelles qui les entourent et leur donnent un sens (Merry, 1988 : 886). Cette forme de culturalisme conoit le droit en termes fondamentalement holistes, cest--dire en tant que lune des multiples rverbrations dun principe explicatif plus large : la culture. Cette unit culturelle nest toutefois pas dduite de lobservation empirique, mais elle est postule ds lorigine. Ce type dapproche est dot dun fort arrire-got dessentialisme gntique, en vertu duquel les socits et les lois les caractrisant seraient pourvues, tout au long de leur histoire, dlments caractristiques identiques et permanents que les incidents de lhistoire ne viendraient que superficiellement gratigner. Les interprtativisto-culturalistes semblent galement sintresser bien davantage au pourquoi quau comment , alors mme que prter attention la deuxime question leur permettrait de remarquer que le droit nest pas ncessairement ni intgralement partie de la culture et que la culture nest pas un ensemble de postulats permanents et prexistants, mais quelque chose de continuellement produit, reproduit, ngoci, quelque chose vers quoi les membres de nimporte quel groupe social sorientent ponctuellement et contextuellement (cf. galement Sharrock et Anderson, 1982). La respcification praxologique de la question du droit, de la morale et de leurs relations consiste avant tout souligner que les sciences sociales nont pas les moyens de dfinir le droit et morale en dehors de ce que les gens disent et font quand ils sorientent vers quelque chose quils identifient en tant que droit ou morale. Brian Tamanaha (1997 : 128) se fait galement lavocat de cette position. Selon lui, le projet consistant dessiner un concept de droit de nature scientifique tait fond sur la conviction errone que le droit constitue une catgorie fondamentale. [ Or,] le droit est tout ce que nous attachons au label droit 4. Autrement dit, ce quest le droit est
On se souviendra de la remarque de Nadel (1954), selon laquelle la religion est ce que les gens disent tre la religion.
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dtermin par les usages communs des gens, dans le champ social, et non pas lavance par le thoricien ou le chercheur en sciences sociales (Tamanaha, 2000 : 314). Le mrite de cette approche qui la rend non essentialiste tient ce quelle est totalement dpourvue de prsuppositions sur le droit (au-del de la prsupposition ngative que la droit na pas dessence) (ibid. : 318). On peut toutefois arguer du fait que, mme si lapproche de Tamanaha amliore sensiblement la possibilit dune tude sociologique et anthropologique du droit, elle souffre de dfauts qui pourraient tre attnus par lapprofondissement de ses intuitions et ladoption dune perspective praxologique. Le problme principal de la conception que Tamanaha a du droit vient de sa tentative de lenraciner dans une combinaison de behaviorism et dinterprtativisme. Une des difficults de linterprtativisme tient son point de vue culturaliste et essentialiste. En maintenant une de ces dualits qui entachent lentreprise thorique contemporaine en sociologie, savoir la dualit opposant sens et action, Tamanaha perptue limpasse plus quil ne la rsout. Cest en fait la propension mme faire de la thorie qui doit tre mise en cause. Autrement dit, lenqute sur le caractre comprhensible de la socit, sur les faons de comprendre et dcrire la vie sociale quand elle est vue de lintrieur par les membres , devrait se substituer llaboration thorique d un mode spcifique de comprhension de la socit, un cadre thorique lintrieur duquel une conception substantielle de la socit doit tre construite (Sharrock et Watson, 1988 : 59). Ce nest certainement pas le culturalisme interprtativiste de Geertz qui va favoriser une pareille enqute, ds lors quil postule la contrainte dun ordre culturel prexistant auquel les gens se conforment, la tche des social scientists tant alors de dcouvrir le mot-cl pitomisant cet ordre culturel, non dobserver les pratiques partir desquelles on peut infrer les faons quont les gens de sorienter vers les multiples contraintes des contextes ncessairement locaux dans lesquels ils (inter)agissent. Bien au contraire, une approche praxologique requiert lutilisation des critres dont disposent les participants pour dterminer les caractristiques marquantes des pisodes interactionnels (Maynard, 1984 : 19), ce qui ne fournit pas dinterprtation des conduites des gens. Lanalyse est plutt fonde et valide par les orientations propres des participants, leurs catgorisations et les comprhensions quils manifestent (ibid.). En dautres termes, alors que lopposition entre sens et comportement demande tre rsolue par des moyens [] qui sont extrieurs au caractre visiblement ordonn des lieux de lactivit quotidienne par exemple, les structures sociales, les cultures locales, les schmes de comportement, etc. la respcification praxologique quon suggre, dans la ligne de ethnomthodologique, considre le problme de lordre social comme totalement interne ces lieux (Sharrock et Button, 1991 : 141). Cela signifie galement que ce nest pas tant la question du pourquoi sur laquelle doit porter lattention de la sociologie du droit que les questions du quoi et du comment . Un autre problme majeur procde de ce que, alors que Tamanaha critique justement le pluralisme juridique pour sa sur-inclusivit , cest--dire sa volont dinclure des phnomnes que la plupart des gens ne considreraient pas comme du droit, et pour sa sous-inclusivit , cest--dire son exclusion de phnomnes que de nombreuses personnes considreraient comme du droit (Tamanaha, 2000 : 315), il gche son argument en sous-estimant la comprhension pratique et contextuelle que les gens ont du mot droit ou de ses quivalents. Les gens nutilisent pas indiffremment un mme mot pour rfrer diffrents phnomnes ; ils utilisent
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spcifiquement un mot pour renvoyer un phnomne spcifique la production et lintelligibilit duquel ils participent, vers la production et lintelligibilit duquel ils sorientent dans le contexte local et ponctuel de leurs interactions. Le mme mot peut tre utilis pour rfrer un autre phnomne dans un autre contexte ou une autre squence, mais cest une question de jeu de langage, au sens donn par Wittgenstein cette expression, laquelle il faut rpondre de manire empirique en examinant de prs la grammaire de ce mot chaque occurrence interactionnelle prenant place dans chaque contexte spcifique (Wittgenstein, 1961 ; Coulter ; 1989). La morale comme modalit de laction (juridique) La respcification praxologique porte galement sur la moralit en tant que modalisation normative par les gens des diffrentes oprations cognitives quils sont amens effectuer de manire contextuelle dans le cours de leurs actions. La thorie smiotique, telle que dveloppe par Bernard Jackson (1985, 1988, 1995, 1996) constitue une tentative intressante dans cette perspective. Nous nous attacherons la prsenter, ainsi que les critiques quon peut lui adresser dun point de vue ethnomthodologique. La smiotique juridique manifeste clairement sa rpudiation de lanalyse des relations du droit et de la morale en termes substantialistes et conceptuels. Elle prolonge plusieurs des intuitions du ralisme amricain et, en particulier, son interrogation sur la psychologie attitudinale (Gestalt pyschology) des acteurs du droit (Frank, 1949). Elle sinspire galement des modles de la narrativit, de la sociolinguistique et de la psychologie sociale tels que dvelopps, sagissant du droit, par des auteurs comme Lance Bennett et Martha Feldman (1981), Brenda Danet (1980) ou John Conley et William OBarr (1990). Elle sappuie aussi sur la thorie de la cohrence narrative de Neil MacCormick (1988). Cest toutefois principalement de la smiotique greimassienne quelle sinspire et de son laboration dune grammaire de la construction de sens organise dans un modle gnral et abstrait ax autour de la notion d'unit narrative (cf. Greimas et Courts, 1979, Landowski, 1989). Dans cette perspective, la construction de sens implique linteraction dun certain nombre de niveaux diffrents : (a) le niveau de manifestation (surface), qui est celui des donnes et du sens qui leur est confr ; (b) le niveau thmatique, qui est celui du stock de savoir social implicite qui aide donner sens aux donnes du niveau de manifestation ; (c) le niveau profond, qui est celui des structures de base de la signification qui ne sont pas lies lenvironnement mais tendent luniversalit, non seulement dans le cadre des diffrents types de discours dune socit donne, mais aussi interculturellement (Jackson 1995). Dans ce contexte analytique, toute action humaine est conue comme commenant avec ltablissement dun but, instituant quelquun comme sujet de cette action quil sagit de raliser (de performer ). En cela, le sujet est aid ou entrav par dautres actions dautres acteurs sociaux, ce qui affecte sa comptence raliser laction. Cette dernire sachve par la reconnaissance (ou sanction) de sa ralisation (ou non-ralisation). L'action humaine procde ainsi d'un contrat (institution du sujet par ltablissement de buts et de comptences), d'une performance (ralisation ou non de ces buts) et d'une reconnaissance (sanction de la (non-)performance). Toute structure narrative implique un complexe dinteractions. Au niveau profond, elles mettent aux prises des actants : metteur-rcepteur, sujet-objet, prsence-absence de la comptence requise pour raliser laction (savoir-faire et pouvoir-faire). La paire metteur-rcepteur semble
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toutefois primordiale, la communication entrant dans la mise en oeuvre des trois parties du syntagme narratif (contrat, performance, reconnaissance). Au niveau de la manifestation, on constate que les actants peuvent apparatre sous la forme dun ou plusieurs acteurs et qu'inversement, un mme acteur peut raliser diffrents rles actantiels diffrents moments (metteur et rcepteur peuvent mme tre une mme personne). Enfin, et de manire gnrale, on constate que le sens dun terme est fonction de ses relations aux autres termes pertinents et que les substitutions sont le produit de choix contraints par la ncessit de ne pas altrer la signification des autres lments. Bernard Jackson dveloppe, sur la base de la smiotique greimassienne, un modle de la narrativit quil entend appliquer au droit. Dans l'analyse du niveau thmatique, il part de la notion dimage collective esquisse par Fletcher (1978) o les situations factuelles sont rapproches d'une image collective telle que, par exemple, celle d agir comme un voleur . Jackson affine le concept et parle de typification narrative, cest--dire dun paradigme distance plus ou moins grande duquel se situent les situations nouvelles qui surviennent et qui sont values. Limage collective est ainsi la fois la description dune action typique et l'valuation sociale de sa performance. Jackson qualifie ce paradigme de typification narrative de laction , dont il distingue trois proprits : (a) elle ne gnre pas de jugements dmontrables de ce qui relve ou non de limage collective (ce nest pas une dfinition en termes de conditions ncessaires et suffisantes), mais elle produit des jugements de similarit relative ; (b) pareille typification nest pas une description neutre, mais est charge dune forme dvaluation ; (c) certaines typifications sont propres certains groupes smiotiques que des systmes de significations propres distinguent les uns des autres (bien quils puissent partiellement se superposer). Tout ce savoir social est intrioris par les membres du groupe concern et est mobilis de manire plus ou moins consciente, ce qui signifie que certaines typifications narratives sont intriorises au sein dun groupe particulier. Le contenu du strotype dpend de ce que nous avons intrioris comme typique partir de notre exprience et de notre culture. Le jugement se fait donc, entre autres, en comparant le niveau de manifestation avec le strotype. Les typifications narratives surviennent charges dvaluations sociales tacites, ce qui est contingent au savoir social propre aux membres dun groupe smiotique particulier. Par ailleurs, les typifications narratives ne fonctionnent pas mcaniquement. Au contraire, le modle propos est ngoci et interactionniste. Comme le font remarquer Sbis et Fabri (1981), les nouvelles units narratives ne surgissent pas ex nihilo. Il faut que quelquun les ait nonces et l'ait fait de manire persuasive. Si, ainsi, une nouvelle unit narrative ne dispose pas d'une typification narrative substantielle prconstitue, elle s'insre en revanche dans les typifications des pragmatiques de cration de nouvelles units narratives (nous disposons dans notre savoir social de cadres de comprhension des personnes, comportements et discours nous persuadant que quelque chose de nouveau a t cr). Ce processus nest bien entendu pas mcanique, mais ngoci dans linteraction et, en ce sens, la smiotique vise lexplication a posteriori de la construction de sens telle quelle a eu lieu. Pour Jackson, le droit, qu'il s'agisse des rgles, des dcisions ou autres rquisitoires et plaidoiries, peut tre envisag comme l'ensemble des modles narratifs socialement construits de l'exprience humaine qui sont mis en oeuvre dans un cadre institutionnel spcifique (Jackson 1988). La dcision judiciaire, pour ne prendre qu'elle, devient
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alors une procdure de comparaison, plus valuative que constative, d'units narratives concurrentes, celle(s) des faits et celle(s) de la rgle. De manire gnrale, la pratique professionnelle du droit est une forme (ou, plus exactement, un ensemble de formes) de comportement humain productrice de sens. Ce sens n'est pas propre la pratique juridique, il lui est imput par ceux qui y participent. C'est en quelque sorte le sens commun de ceux qui sont engags dans une certaine pratique. Notons dj que le sens ne doit pas tant tre entendu d'un point de vue smantique que pragmatique. En termes smiotiques, le sens de la pratique professionnelle est autant une question des significations attribues sa pragmatique (comment les gens font usage de systmes de signification) que de celles qui sont attribues sa smantique (ce qu'ils disent au travers de l'usage de pareils systmes) (Jackson 1994 : 55). L'insertion du sens dans le cadre social de sa construction le sens est fonction du groupe smiotique qui en fait usage, il est usage plus qu'essence, ressource plus que source suppose qu'il fasse l'objet d'accumulations : l'individu, biographiquement, emmagasine des cadres de comprhension dans lesquels il tendra inscrire ses nouvelles expriences. Au titre de ces cadres, on citera les diffrentes variantes de l'activit juridique. halshs-00197131, version 1 - 14 Dec 2007 Cest au double titre de son approche par la typification et de sa prise en considration de la dimension praxologique que la smiotique juridique de Jackson constitue une inflexion majeure dans ltude des relations du droit et de la morale. Le modle narratif permet en effet de rinsrer laction judiciaire dans son contexte plus large, o la dtermination des faits, leur qualification et le choix de la rgle applicable font lobjet dvaluations morales tacites qui rpondent trs largement linformation socio-psychologique des acteurs et donc un sens commun quils partagent avec les profanes. Dautre part, la typification de la pragmatique judiciaire restitue laction et linteraction leur dimension fondamentale dans la cration et la transformation de la norme, ce qui incite ne plus voir dans la rfrence morale une essence intangible, mais bien, entre autres choses, une modalit vhicule par les acteurs dans laccomplissement de leur performance. Un certain nombre de critiques majeures peuvent toutefois tre adresses la perspective smiotique de Jackson. Celles-ci tiennent, entre autres, son got pour la construction dune thorie du sens, son laboration dune telle thorie partir de sources exclusivement textuelles et la nature extrmement rflexive de sa conception de la cognition. Sur le got pour la construction de modles et de thories de la signification critique qui peut videmment tre adresse aussi la thorie de lagir communicationnel dHabermas on fera dabord remarquer limpossibilit quil y a rendre compte de linfinie varit des phnomnes sociaux travers des modles, moins daccepter de rendre ceux-ci inintelligibles. Il convient de constater, en mme temps, que les mthodes endognes de raisonnement et daction se suffisent elles-mmes pour ce qui est dorganiser et de comprendre les vnements de tous les jours. Autrement dit, ce nest pas tant une entreprise de formulation dune alternative au raisonnement ordinaire quil faut mener quune opration de description des mthodes organises de laction pratique et de la rationalit en pratique (Bogen, 1999 : 23). Lentreprise modlisatrice porte en elle-mme, toutefois, le risque dune conception de la pratique et de la pragmatique restreinte aux termes de lanalyse linguistique formelle, ce qui la contraint adopter une approche de la signification la fois trop gnrale, en ce sens quelle rapporte la question du sens des entits holistiques et uniformes, telles que les cultures , les rendant de ce fait totalement
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impermables les unes aux autres, et trop troite, en ce sens quelle ne rend pas compte de la diversit des pratiques sociales (Sharrock et Anderson, 1982). Une deuxime critique porte sur les matriaux servant de support la thorie smiotique de Jackson. La smiotique trouvant son origine dans la critique littraire, il nest pas tonnant quelle dveloppe une conception essentiellement textuelle du sens et de laction. Pour les smioticiens, la science est une forme de fiction ou de discours comme nimporte quelle autre, dont lun des effets est un effet de vrit qui (comme tous les autres effets littraires) procde de caractristiques textuelles telles que le temps des verbes, la structure de lnonciation, les modalits, etc. (Latour et Woolgar, 1986 :184). Cela les amne poser la question de lindexicalit, par exemple, en termes de problme dintelligibilit et dincertitude communicationnelle. Pour Michael Lynch (1993 : 101), en revanche, lindexicalit nimplique pas ncessairement que le sens ou lintelligibilit dexpressions particulires soit problmatique. Cela implique plutt que des mots ou des affirmations isols ne contiennent pas de significations non quivoques et que la comprhension et la dtermination de la rfrence sont ralises par des usages situs dexpressions indexicales . Le type dapproche du langage propre la smiotique vhicule, pour expliquer la pratique, tout un appareil de concepts indpendants des discours et comptences qui constituent cette pratique, tant et si bien que le sociologue se trouve dfinitivement en surplomb du contexte social quil lui revient de dcrire. La respcification que lon suggre consiste, tout au contraire, examiner les jeux de langage du droit et de la morale dune manire qui ne soit pas extrieure aux contextes tudis. Cela impose de se saisir de matriaux, ventuellement textuel, qui ne soient pas uniquement des comptes rendus de comptes rendus, cest--dire des textes formaliss rendant compte de manire rtrospective et dpouille de pratiques antrieures ou, pour reprendre les termes de Garfinkel, se trouvant en relation dalternance asymtrique (le compte rendu des pratiques permet de retrouver les tapes ayant conduit la constitution du texte, alors que le compte rendu textuel ne permet de retrouver lesdites pratiques) (cf. ch.vii). Par exemple, bien quil permette daccumuler un certain nombre de donnes partir desquelles le sociologue pourra construire des analyses cohrentes, le texte dun jugement produit un foss dans la littrature ou un quelque chose qui manque qui est cr par le simple fait et la seule existence dune littrature (Lynch, 1993 : 290). La troisime et dernire critique de la smiotique de Jackson tient sa conception excessivement rflexive du jugement et de la catgorisation, faisant de ceux-ci des oprations dordre toujours prdicatif. Dans une perspective proche de celle de la psychologie cognitive et l'image des thories classiques du concept (Qur, 1994 : 18), il accorde une prsance logique la catgorisation substantielle ; il fait dune relation de subsomption dun contenu un autre une relation constitutive ; il attribue un caractre classificatoire lacte didentification des objets et phnomnes (l'identit d'un objet est dtermine par la classe au travers de laquelle il est connu) ; il rduit la conscience de la catgorie la conscience dune reprsentation (le raisonnement n'est alors qu'une aptitude reproduire des contenus reprsentatifs) ; il conoit la construction des concepts comme un processus dabstraction et de comparaison ; et il considre les mots du langage comme des reproductions dessences dtermines de la nature et du monde des reprsentations. Il faut pourtant remarquer que la possibilit mme de dcomposer un objet reprsent en ses caractristiques et de le rapporter dautres suppose dj davoir son concept et que
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l'accent mis sur le fonctionnement par extension du concept se fait aux dpens de la comprhension quil permet (le concept permet dimposer une forme aux impressions pour en faire des reprsentations). Il conviendrait sans doute d'adopter, au contraire, une perspective plus praxologique : de mme que le concept met en oeuvre des procdures rgles danalyse, de composition et de combinaison des objets (le concept est la rgle ou la mthode de ces procdures), la catgorisation est un moment dans un processus de descente en singularit qui fonctionne selon un principe de slection visant dtacher un moment caractristique et en faire le point sur lequel se dirige lattention (Qur, 1994 : 20). Conclusion Linterrogation sur les relations quentretiennent droit et morale a suivi le cours de la recherche en sciences sociales sur les normes, passant dun examen de la connexion entre droit positif et moralit substantielle un questionnement sur les relations entre droit positif et rationalit procdurale. Cette volution nest videmment pas sans consquences, mais on a suggr, dans ce chapitre, quil ne sagit toutefois que de variations sur une mme ontologie fondamentale intgrant droit et morale dans un cadre de connexion ou dconnexion conceptuelle, alors que lapproche praxologique propose une respcification qui ninterroge plus que les manifestations situes des connexions empiriques entre droit et morale. A ce niveau, on a fait remarquer quil y a lieu de distinguer entre la moralit comme objet sur lequel portent les diffrentes oprations cognitives que les gens sont amens effectuer de manire contextuelle dans le cours de leurs actions et la moralit comme modalisation normative par les gens de ces mmes oprations. Cest cette dernire que le chapitre suivant sintresse.
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CHAPITRE II LA MORALIT DE LA COGNITION Normativit du raisonnement ordinaire Le fait de sintresser la moralit de jugement nimplique pas quil faille attendre le jugement et a fortiori le jugement de droit pour parler de moralit et de normativit. Laction est de part en part normative, morale, et cest lexplicitation de cette normativit que lon voudrait prsent sattacher. On reprendra tout dabord, de manire synthtique, lacquis des travaux ethnomthodologiques sur la moralit de la cognition. Ensuite, on sintressera plus particulirement la rgle et au dbat qui, partir des travaux de Wittgenstein, porte sur la question de savoir quest-ce que suivre une rgle ? . Il sera galement question du raisonnement ordinaire, de ses oprations de catgorisation et de leur nature normative. A titre dexemple, la question de limputation causale sera alors approfondie. On terminera par quelques remarques sur le raisonnement en normalit, cest--dire les oprations par lesquelles un schma normatif de conformit la moyenne et la morale dominante est la fois produit prospectivement et utilis rtrospectivement. La nature morale de laction John Heritage (1984 : 76), qui lon doit le titre de ce chapitre, montre comment Garfinkel sest attach raliser une intgration du moral et du cognitif, reprenant de Parsons son interrogation sur la contrainte exerce par les normes sur les acteurs et leurs actions et de Schtz son questionnement sur le jugement de sens commun. Mais, alors que le premier sert de contrepoint la dmarche de Garfinkel, le second en est larrire-plan. Le monde de Schtz est un monde intersubjectif, fait de routines, largement non problmatique. Cette intersubjectivit est rendue possible par le principe de rciprocit des perspectives, qui reprend deux idalisations fondamentales utilises par les acteurs : linterchangeabilit des points de vue5 et la congruence du systme de pertinences6. A lintersubjectivit de notre connaissance sajoute son ancrage dans un horizon de familiarit , fruit dun travail de reconstruction des expriences passes et de leur accumulation en un stock de connaissances. Fait de nos habitudes, ce stock, qui se renouvelle en permanence, reprsente lensemble des moyens du bord dont dispose chaque individu chaque moment. Il sorganise autour dobjets typifis et
Je considre acquis et je postule que mon congnre fait la mme chose que, si nous changeons nos places en sorte que son ici devient le mien, je serai la mme distance des choses et les verrai avec la mme typicalit quil ne le fait effectivement (Schtz, 1990 : 12) 6 Jusqu preuve du contraire, je considre acquis et je postule que mon congnre fait la mme chose que les diffrences de perspective trouvant leur origine dans nos situations biographiques uniques ne sont pas pertinentes pour le but que nous nous sommes proposs tous deux et que lui et moi, nous, supposons avoir tous les deux slectionn et interprt les objets vritablement et potentiellement communs et leurs caractristiques de manire identique ou, au moins, dune manire empiriquement identique, cest--dire dune manire suffisante toutes fins pratiques (Schtz, 1990 : 12).
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cest lopration de typification qui nous attache irrmdiablement au pass dune part et implique lanticipation dexpriences similaires dautre part (Coulon, 1994 : 456).
Toute notre connaissance du monde, quelle sexprime dans la pense courante ou dans la pense scientifique, comprend des constructions, par exemple, un ensemble dabstractions, de gnralisations, de formalisations et didalisations spcifiques au niveau spcifique dorganisation de la pense o lon se trouve. A strictement parler, il ny a pas de choses, telles que des faits purs et simples. Tous les faits sont demble slectionns dans un contexte universel par les activits de notre esprit. Ils sont donc toujours des faits interprts ou des faits considrs comme dtachs de leur contexte par une abstraction artificielle ou alors des faits considrs dans leur organisation particulire. Dans les deux cas, ils portent en eux leur horizon dinterprtation interne et externe. Cela ne signifie pas que, dans la vie quotidienne ou dans la science, nous soyons incapables de saisir la ralit du monde. Cela signifie simplement que nous nen saisissons que certains aspects, notamment ceux qui sont pertinents pour nous, soit pour grer notre propre vie, soit du point de vue du corpus de rgles de procdure de pense admises telles quelles appel mthode scientifique (Schtz, 1987 : 9).
On constate de la sorte que la pertinence nest pas intrieure la nature en tant que telle , mais qu'elle constitue le rsultat de lactivit slective et interprtative de lhomme dans la nature ou dans la nature quil observe (ibid. : 10). Pour la phnomnologie husserlienne, lopration de catgorisation doit tre apprhende en de du jugement prdicatif ce nest pas la seule subsomption dun objet sous une classe dappartenance. Husserl parle de prconnaissance typique de tout objet dexprience singulier . Repris en termes sociologiques par Schtz, cela signifie que nous saisissons demble les objets, les vnements, les personnes comme tant dune certaine sorte, nous les apprhendons dans leurs proprits typiques, cest--dire selon des dterminations gnrales, lies au type, et non pas dans leurs particularits individuelles. Ainsi, pour Daniel Cefa (1994), l'approche de Schtz n'est ni cognitiviste (elle s'attache une typicalit dj-l) ni ontologiste (elle vise les oprations de typifications ralises par un sujet). La rflexion opre en se rapportant des types dj disponibles, organiss en schmes dexprience, qui se sont articuls lors dexpriences passes et sont consigns dans les rserves dexprience de lacteur. (Hsserl 1970 ; Schtz, 1987, 1990 ; Isambert, 1989). Dans la sociologie schtzienne, les acteurs agissent comme si les vnements suivaient des schmas normaux et procdaient de causes normales. Autrement dit, le monde social est largement non problmatique. Ce monde partag vaut jusqu preuve du contraire. Lordre stable des choses est assum comme point de dpart. Il reste et cest lambition de Garfinkel montrer comment cet ordre stable est produit, reconnu, compris et partag. Cest lorigine des fameuses expriences disruptives (breaching experiments), dans lesquelles Garfinkel demande ses tudiants de produire des situations o les idalisations de la thse de la rciprocit des perspectives sont rompues. En rgle gnrale, les acteurs semblent tenir pour vident ce dont leurs interlocuteurs parlent sans avoir procder une vrification ; le sens de la conversation est considr comme clair et tabli, alors mme quil na pas t explicitement mentionn. Cette prsomption de clart et dintelligibilit est tenue par les acteurs pour un acquis, quelque chose quoi ils ont droit moralement. Ds lors, cest latteinte cette prsomption qui devient illgitime et doit, ce titre, faire lobjet dune sanction ou dune rparation. Comme le dit Heritage (1984 : 82), le maintien de la rciprocit des perspectives (en tant que lune des prsuppositions de lattitude quotidienne) nest pas une simple tche cognitive, mais une tche que chaque acteur pense bien que lautre accomplira comme une affaire relevant de la ncessit
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morale . Cette ncessit morale tient au fait que ce qui est peru comme normal a fait lobjet dune atteinte, que lordre normal des vnements a t menac (Garfinkel, 1963 : 198). Sappuyant sur la mthode documentaire dinterprtation (cf. introduction), Garfinkel sest aussi attach montrer comment, dans un change, les expressions ne sont pas ncessairement prises littralement, mais par rapport un schma sous-jacent de prsuppositions dont on attend la confirmation et dont, inversement, linfirmation fait problme. Et Heritage (1984 : 83) de conclure que la force des rgles semble driver, non pas dun consensus moral quant la sacralit des rgles, mais plutt du fait que, si la conduite ne peut pas tre interprte en accord avec les rgles, cest lorganisation sociale dun ensemble de circonstances relles qui se dsintgre tout simplement . En un mot, lordre mme de laction et de linteraction est normatif. La question se pose de savoir comment sobtient la conformisation des acteurs aux rgles et procdures. Diffrentes thories ont t avances en la matire. Lhypothse sociologique de lintriorisation des normes, provoquant des conduites automatiques et impenses, ne rend pas compte de la faon dont les acteurs peroivent et interprtent le monde, reconnaissent le familier et construisent lacceptable, et nexplique pas comment les rgles gouvernent concrtement les interactions (Coulon, 1994b : 648). Au contraire, lethnomthodologie entend sintresser aux mcanismes de la normativit dans leur dploiement concret et public. De ce point de vue, Garfinkel adopte sur la question des normes et du sens une approche procdurale en vertu de laquelle il sagit daccomplissements qui nont pas dancrage en-dehors de laction et de linteraction. Sans quil ny ait la moindre interruption possible, les gens rendent compte de leur conformit une normalit constamment produite et reproduite, motivent leur cart par rapport celle-ci et voient imputer lcart par rapport cette normalit une motivation et une signification. En ce sens, la conduite apparat comme intelligible, descriptible et valuable. Il appartient ds lors lethnomthodologie, dans cette perspective, daborder toute une srie de questions portant sur les normes et les valeurs et de dcrire en dtail et dans des contextes rels la varit des mcanismes luvre.
[Ces objets denqute pourraient tre :] la construction normative des caractristiques propres ces contextes ; la construction normative de la factualit ; lintelligibilit pratique des standards moraux ; la logique interactionnelle des imputations morales, etc. Plus spcifiquement, certains phnomnes ouverts lexploration analytique pourraient tre : les faons dont les accords et dsaccords sont organiss, produits, manifests et grs, de mme que les activits dont ils participent ; ce qui compte comme une justification raisonnable pour certaines sortes dimputation daction ; comment des imputations daction particulires sont lies des imputations de responsabilit et aux activits consistant blmer ou fliciter ; comment des dsaccords factuels peuvent produire des comptes rendus moraux diffrents (des verdicts, des rsultats, des conclusions interactionnelles diffrents) ; comment diffrentes descriptions dune action peuvent rpondre diffrentes tches interactionnelles ; comment les standards moraux eux-mmes peuvent tre valus interactionnellement de diffrentes manires consquentes, etc. (Jayyusi, 1991 : 235).
Plutt que de traiter de la moralit sous langle de grandes questions thiques, dans la tradition propre la philosophie morale, cest donc lexamen sociologique dun ordre moral empirique, situ et en action que lon est invit. Suivre une rgle Contrairement cette sociologie qui veut que les acteurs rencontrent des situations daction auxquelles sappliquent des ensembles de rgles apprises ou incorpores, ce
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qui conduit danalyser leurs actions comme guides ou causes par ces rgles, il convient de sinterroger sur la nature de la rgle et de lacte qui consiste la suivre. Ceci ramne invitablement aux analyses de Wittgenstein dans les Investigations philosophiques (1967). Les lectures de Wittgenstein, sur la question de la rgle, sont multiples et contradictoires. Certains interprtes lui font dire que les actions ordonnes ne sont pas dtermines par des rgles, mais par des conventions sociales et des dispositions apprises qui bloquent la possibilit dune rgression interprtative. Cest ainsi que la sociologie du savoir scientifique a adopt une posture conventionnaliste sceptique, suivant en cela linterprtation de Saul Kripke (1982). Dans cette perspective, la relation entre rgles et conduites est indtermine. Dautres pensent que Wittgenstein soutient que les rgles ne peuvent tre spares des conduites pratiques et que cest une lecture biaise qui conduit le lire dans une perspective conventionnaliste (Lynch, 1993 : 162-3). Ainsi, et bien quelle procde de lexamen des mmes objets pistmologiques et de la lecture du mme second Wittgenstein, ltude ethnomthodologique du travail rejette le scepticisme pistmologique, considre que rgles et conduites ne peuvent tre traites sparment et que la relation qui les unit ne procde pas de facteurs sociologiques extrinsques (la convention dune communaut). Dans son livre, Kripke tend dmontrer que Wittgenstein adopte une position sceptique en donnant au problme de lindtermination de la rgle une rponse sociale constructiviste. Pour ce faire, il part des 143-242 des Investigations philosophiques o Wittgenstein propose au lecteur dimaginer un exercice o le professeur demanderait son lve, qui matrise la srie des nombres naturels et qui a dj men lexercice de la srie n + 2 pour des nombres infrieurs mille, dtendre la srie au-del de 1000.
Maintenant, nous amenons llve poursuivre la srie (disons +2) au-del de 1000 et il crit 1000, 1004, 1008, 1012. Nous lui disons : Regarde ce que tu as fait ! - Il ne comprend pas. Nous disons : Tu tais cens ajouter deux : regarde comment tu a commenc la srie ! Il rpond : Oui, ce nest pas juste ? Je pensais que ctait comme a que jtais cens le faire. (Wittgenstein, 1967 : 185)
Pour Kripke, lerreur de llve montre lindtermination de la rgle, en ce sens que son action est cohrente par rapport une autre srie imaginaire du type ajoute 2 jusqu 1000, 4 jusqu 2000, 6 jusqu 3000 . Comme il na t exerc pralablement que jusqu 1000, sa comprhension de la rgle ne contredit pas son exprience antrieure, tout en rvlant lincertitude propre cette rgle en-dehors de toute instruction pralable. On en arrive ainsi une position radicalement relativiste. Cest le paradoxe soulign par Wittgenstein :
Ctait notre paradoxe : aucun cours daction ne pouvait tre dtermin par une rgle, parce que tout cours daction peut tre conu en sorte de saccorder avec la rgle. La rponse tait : si toute chose peut tre conue en sorte de saccorder avec la rgle, elle peut galement ltre en sorte dtre en conflit avec elle. Et, donc, il ny aurait ici ni accord ni conflit. (Wittgenstein, 1967 : 201)
Kripke reconnat que Wittgenstein ne sarrte pas ce paradoxe relativiste. En effet, le paradoxe est fond sur le postulat que notre saisie de la rgle sappuie sur une interprtation de celle-ci, cest--dire un jugement priv sur la signification de la rgle indpendamment des pratiques rgulires dune communaut donne. Or, poursuit
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Wittgenstein, pareille interprtation est impossible parce que les rgularits de notre comportement commun fournissent le contexte dans lequel la rgle est formule et comprise. Et cette pratique rvle peu de variations. Bien sr, il est possible davoir parfois un doute, on peut hsiter, mais cela ne signifie pas lexistence dun doute pistmologique, mais bien celle dun doute pratique. De manire gnrale, on suit la rgle comme allant de soi (as a matter of course) (Wittgenstein, 1967 : 238). La question se pose ds lors de savoir comment il se fait, comment il est possible de suivre comme allant de soi une rgle au-del des cas o elle a dj t applique, comment le caractre rptitif de laction est obtenu. La rponse de Wittgenstein semble tre : par lexemple, la guidance, lexpression de laccord, lentranement, la contrainte, lintimidation, etc. :
Quand quelquun dont jai peur mordonne de poursuivre la srie, jagis rapidement, en toute certitude, et le manque de raisons ne me trouble pas. (Wittgenstein, 1967 : 212)
Dans le raisonnement de Kripke, ce ne serait donc pas en accord avec les rgles du calcul que nous agirions, mais pour des raisons extrinsques lopration et lies au langage que les gens utilisent, leur forme de vie (ibid. : 241), cest--dire aux pratiques sociales dune communaut linguistique qui sont si profondment ancres que les locuteurs ny rflchissent pas (Schulte, 1992 : 125). Ce serait donc bien les conventions sociales qui nous feraient suivre les rgles dune certaine faon et Wittgenstein aurait avanc un argument fort en faveur de lexplication conventionnaliste. Laccord autour dune thorie serait, en effet, tributaire dun consensus social et dinstitutions partages par une communaut plus que des faits eux-mmes. En ce sens, ce serait le consensus social qui approuverait et reconnatrait la thorie et non linverse. La thse sceptique de Kripke a t amplement dbattue et conteste. Pour Stuart Shanker (1987 : 14), par exemple, loin doprer comme un sceptique, lun des objectifs les plus prcoces et permanents de Wittgenstein fut [] de saper la position des sceptiques en en dmontrant linintelligibilit . Le point sur lequel sarticule largument de Kripke, dans sa lecture de Wittgenstein, ne correspondrait en fait qu laboutissement dune rduction labsurde. Le raisonnement de Wittgenstein viserait, selon Shanker, dmontrer labsurdit dune reprsentation quasi-causale du fait de suivre une rgle qui ferait de la rgle une abstraction enclenchant des mcanismes mentaux. Cette vision dterministe devrait tre remplace par une perspective mettant laccent sur la base pratique du fait de suivre une rgle : limpression dtre guid par la rgle reflte le fait que nous lappliquons inexorablement (Shanker, 1987 : 17-8 ; Lynch, 2001 : 171). Ainsi donc, si sceptiques et non-sceptiques saccordent pour refuser la quasicausalit du fait de suivre une rgle, ils divergent radicalement sur le point de savoir dans quelle mesure la rgle peut rendre compte de laction.
Dans la stratgie sceptique, le moment critique consiste sparer la formulation de la rgle et la pratique que cette dernire formule (son extension). Une fois que lnonc de la rgle est dgag des pratiques qui ltendent de nouveaux cas, la relation entre rgles et pratiques devient problmatique : il ny a pas quune seule rgle dtermine par les pratiques antrieures rputes lui tre conformes ; par ailleurs, aucun niveau dlaboration de la rgle ne peut exclure les interprtations errones cohrentes avec son nonc littral. Une solution sceptique pour remdier cette indtermination consiste expliquer la relation entre les rgles et leur interprtation par des influences extrinsques [, ] un ensemble dhabitudes de penses et daction qui limite les possibilits dinterprtations alternatives. (Lynch, 2001 : 131)
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Face lattitude sceptique, il faut admettre, avec Shanker, que le but de Wittgenstein ntait pas de rsoudre la question de lindtermination de la rgle. En lieu et place du tournant sociologique et conventionnaliste que Kripke pense observer, cest davantage un tournant praxologique que lon assiste, qui sinterroge sur la grammaire de quelque chose comme suivre une rgle . Wittgenstein cherche montrer en quel sens le savoir mathmatique peut tre dit objectif , ce qui ne revient pas lui donner un fondement objectif ou transcendantal, mais montrer comment la relation interne entre la rgle et les actions menes en accord avec la rgle est suffisante pour engendrer lextension de la rgle de nouveaux cas, sans quil ne soit besoin de chercher pour pareille extension une base dordre biologique, psychologique ou sociologique. Il faut souligner que cest la relation interne entre la rgle et ses extensions qui est suffisante, non la rgle seule. La rgle ne trouve son intelligibilit que dans ladhsion pratique qui y est faite, cest--dire dans lordre des activits concertes qui sont dj en place quand une rgle est nonce, viole, ignore ou suivie. Lnonc de la rgle est compris dans et travers ces pratiques et il ne peut en aucune faon en tre abstrait (Lynch, 1993 : 171-4 ; 2001 : 132-3). Suivre une rgle ne revient donc pas linterprter, comme si sa signification tait dj pleinement contenue dans sa formulation abstraite, mais agir et manifester notre comprhension en agissant en accord avec elle. Pour Wittgenstein (1967 : 202), suivre une rgle est une pratique. Penser que lon suit la rgle nest pas suivre la rgle . Ceci nempche en rien la mauvaise interprtation de la rgle ou le doute sur la signification de la rgle ou la marche suivre pour lappliquer, mais cela reste lexception et ne justifie pas dadopter une position sceptique et interprtativiste. Comprendre et interprter ne doivent pas tre confondus. Si interprter est une activit rflexive, comprendre nest ni une activit mentale, ni une exprience accompagnant le fait dentendre, voir ou lire, ni un comportement. Le fait de comprendre se manifeste dans un comportement. Ce qui distingue le fait davoir effectivement compris, cest--dire de dtenir le savoir, du fait de simplement supposer ou penser que je comprends, du fait de simplement le croire, nest rien dinterne mon esprit ou cerveau (ce que je pourrais trouver difficile dcrire), mais cest ma performance correcte et ratifiable, ma bonne application, ma capacit exhibe de faire, dire ou, dune autre manire contextuellement approprie, de satisfaire les critres pertinents de ma comprhension effective, quelque soit ce que jai prtendu avoir compris (Coulter, 1989 : 63). Dire que lon comprend, cest produire un geste signifiant de manire rvisable quon possde une capacit. Par relation interne entre rgle et pratique, il faut entendre une relation grammaticale entre lexpression de la rgle et les techniques dun systme normatif, ce qui na rien voir avec lide dune conception prive. Si une action est, loccasion, qualifie de mauvaise interprtation de la rgle, lexpression na de sens que dans la mesure o elle est faite dun lieu situ lintrieur de linstitution reconnue dun systme normatif. Les rgles sont acquises et enchsses dans des explications, instructions, exemples, erreurs, entranements, vrifications, etc., cest-dire dans des pratiques (Coulter, 1989 : 67). Il ny a pas dextriorit en la matire ni de relativisme permettant de renvoyer toutes les thories dos dos comme autant dalternatives ne sappuyant sur rien. Lincomprhension manifeste lchec de la comprhension, non la nature relative du sens de la rgle et de son application. Les pratiques et techniques tablies dun systme normatif sont insparables des termes mmes par lesquels une action prcise est qualifie de comprhension, de halshs-00197131, version 1 - 14 Dec 2007
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comprhension alternative ou dincomprhension. Une rgle ne peut avoir de sens, tre applique ou suivie que sur un arrire-fond gnral dinstitutions, de pratiques et de techniques de conduite socialement partages donnant les critres qui permettent de distinguer une situation dans laquelle une rgle est vraiment suivie dune autre (Coulter, 1989 : 66). La rgle et la pratique dune rgle sont lexpression dune forme de vie qui sexhibe dans la cohrence mme de nos activits. Et, du fait de cette cohrence, on remarque les erreurs, perturbations et incomprhensions et leurs auteurs en sont comptables (Lynch, 1993 : 176-80). La normativit du raisonnement ordinaire Dans la perspective ethnomthodologique, lordre social est un phnomne cognitif et moral produit par et dans les mthodes de raisonnement pratique des membres dun groupe social donn, ce que Garfinkel (1967 : 74) appelle leur thique pratique. Cette thique pratique sexprime dans le raisonnement ordinaire, le raisonnement mondain (Pollner, 1987) et ses diffrents postulats sur lobjectivit et lintersubjectivit de la ralit sociale que nous vivons au quotidien. Dans Mundane Reason (1987), Melvin Pollner sintresse prcisment ces postulats ordinaires, leur production, leur maintien, ainsi quaux solutions que la raison ordinaire apporte quand elle est confronte des versions ou des expriences divergentes de la ralit. Son approche, qui se situe dans la ligne de la socio-phnomnologie de Schtz, part du constat que le monde est trait dans le raisonnement ordinaire comme un objet, cette objectivit ntant elle-mme jamais remise en question. Autrement dit, la raison mondaine est un schma sous-jacent dinterprtation permettant aux infrences et interprtations ordinaires dtre intelligibles, descriptibles et justifiables, le terme schma traduisant le fait que la raison mondaine ne porte pas sur la nature substantielle mais sur les proprits formelles de la ralit. Au titre des postulats et pratiques constituant la raison mondaine, Pollner identifie un certain nombre didalisations touchant au caractre cohrent, dtermin et non contradictoire de la ralit. Ces idalisations fonctionnent comme des contraintes que le corpus des dterminations mondaines les comptes rendus, affirmations et expriences de la ralit doivent satisfaire si elles veulent tre tenues pour intelligibles et rationnelles (Pollner, 1987 : 27). Toutes ces prsuppositions sur la nature dtermine, non contradictoire, identique elle-mme et cohrente du monde se situent au-del de toute possibilit dinvalidation. Si des observations contradictoires de la ralit se prsentent, ce ne sont ds lors pas ces prsuppositions qui seront mises en cause, mais la nature des observations et la comptence des observateurs. Ainsi, lon dira que ce que les observateurs ont vu est exact mais correspond deux moments diffrents de la ralit ; ou encore, lon dira que lun des observateurs na pas pu voir ce quil prtend avoir vu parce que les conditions dune vision exacte ntaient pas runies. Le raisonnement mondain ne peroit donc pas des ralits multiples, mais, au contraire, une ralit unique dont la description peut tre fautive et lacunaire, ce qui lui laisse pour tche de remplir les cases vides et les blancs. Le raisonnement mondain procde un certain nombre danticipations quant la continuit, la complmentarit et la conformit des diffrents aspects de lobjet sur lequel porte lattention. Le fait que lon sattende ce que les comptes rendus dun vnement soient harmonieux, complmentaires les uns des autres et cohrents les uns avec les autres est lorigine du caractre remarquable et remarqu des vides et des blancs qui sont relevs. Le travail du raisonnement ordinaire consiste alors
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rconcilier les comptes rendus contradictoires en donnant raison et en discrditant lune ou lautre version de la ralit. Par l-mme, les suppositions portant a priori sur la ralit sont invariablement confirmes (Pollner, 1987 : 46). La capacit de la raison mondaine se prserver tient largement son caractre intersubjectif et son insertion dans un systme de perspectives rciproques se traduisant par ces deux autres idalisations que sont linterchangeabilit des points de vue et la congruence des systmes de pertinence (Schtz, 1987 ; 1990). Pour illustrer ce point, Pollner reprend la description que fait Evans-Pritchard (1937) de loracle azand. De la mme faon que les incongruits de loracle sont rpares de manire prserver les croyances de base, les soi-disant contradictions tant alors expliques en termes dinterfrences avec le fonctionnement normal de ce dernier, les suppositions sur lobjectivit du monde et lintersubjectivit de la connaissance sont des thses incorrigibles sur lesquelles sappuie la raison mondaine dans sa recherche dexplications dventuelles situations anormales (Pollner, 1974 ; 1987). Notons que, prsuppose, cette incorrigibilit se trouve simultanment produite, reproduite et accomplie chaque fois que les gens sy rfrent et sorientent vers elle. Quant aux situations anormales et aux disjonctions mergeant des comptes rendus, elles sont expliques, dcrites et justifies en faisant ressortir le caractre anormal de la situation dun ou plusieurs observateurs au moment de lvnement en cause. Le postulat tant que, toutes choses gales par ailleurs, un mme vnement ne peut produire que des descriptions identiques, la raison mondaine ne trouve expliquer lincongruit de ces descriptions quen faisant ressortir celle des conditions de lobservation normale qui na pas t satisfaite. Chaque explication prserve le monde en tant quordre objectif et partag dvnements en montrant comment lunanimit se serait impose sil ny avait eu absence, chec ou violation dune des conditions, prsupposes mais jusqualors non formules, qui sont ncessaires ltablissement de lunanimit (Pollner, 1987 : 65). Lexistence de ces idalisations, postulats et attentes darrire-plan, qui forment ce que Cicourel (1968) appelle lhorizon prospectif-rtrospectif du raisonnement, fournit au sens commun les mthodes lui permettant de rconcilier les comptes rendus contradictoires de la ralit. Lanalyse ethnomthodologique sest intresse ces mthodes et sest efforce den montrer les modes de fonctionnement. Garfinkel (1967) en a identifi plusieurs, au titre desquelles le recours la mthode documentaire dinterprtation et aux expressions indexicales, la constitution rflexive du langage, lutilisation de mthodes ad hoc et des clauses et cetera , ceteris paribus , sauf si , etc. La clause ceteris paribus , par exemple, renvoie cette mthode par laquelle les gens, loccasion dune situation de disjonction, vont chercher des solutions qui pointent, parmi linfinie varit des conditions traites au pralable comme quivalentes, celle qui na pas t remplie. Dans le raisonnement ordinaire ou mondain, les modes de description des vnements, des gens et des actions sont fondamentaux, dabord par la slection quils oprent parmi les multiples caractristiques de lobjet de la description slection qui nest jamais neutre et est toujours lie lintention mme de la description , ensuite par larrire-plan de comprhension quils font ncessairement ressortir si ces descriptions veulent tre intelligibles. En somme, comme le souligne Heritage (1984 : 152), un contexte plus large dinterprtation vient exercer son influence sur une description que lon fait simultanment correspondre grossirement avec un tat des choses rcent . Dans cette action descriptive, le raisonnement des gens sappuie sur des faons bien tablies dvaluer la crdibilit des comptes rendus et leur correspondance avec ce qui sest
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pass, toutes faons qui sarticulent largement autour de procdures de catgorisation et dimputation catgorielle. Lenqute sur les catgories (cf. Fradin et al., 1994) et, en particulier, sur les catgorisations dappartenance constitue lun des fondements de lanalyse ethnomthodologique. Lanalyse des catgorisations dappartenance, refusant lapproche smantique des catgories, sest engage dans ltude des catgories in vivo, dans une perspective sensible au contexte. Pour le fondateur de ce type danalyse, Harvey Sacks (1995), le problme est de savoir, tant donne la varit infiniment extensible des catgories potentiellement correctes pour une occasion donne de catgorisation, comment les seuls critres de justesse ou de correction de la logique formelle peuvent clairer la logique de catgorisations relles. Il faut au minimum distinguer entre potentiellement correct et circonstanciellement correct , ce qui implique la sensibilit de lactivit de catgorisation au savoir ponctuel et local prsum des interlocuteurs. Sacks dfinit les catgories dappartenance (membership categories) comme des classifications ou des types sociaux qui peuvent tre utiliss pour dcrire des personnes, des collectivits ou des objets. Quand ces catgories sont appareilles, elles forment ce quil appelle des collections naturelles ou des systmes catgoriels dappartenance (membership categorization devices), quil dfinit comme nimporte quelle collection de catgories dappartenance, contenant au moins une catgorie, qui puisse tre applique une population dau moins un membre, en sorte quelle permette, par lutilisation de certaines rgles dapplication, lappariement (pairing) dau moins un membre de la population et un membre du systme catgoriel. Un systme est ds lors une collection plus des rgles dapplication (Sacks, 1974 : 218). Par exemple, les catgories pre , mre , frre , sur , oncle , cousin appartiennent au systme catgoriel dappartenance famille . Une mme catgorie peut, par ailleurs, appartenir plusieurs systmes ( catholique peut appartenir au systme religion ou au systme glise ). Sacks identifie deux rgles dapplication. Dune part, la rgle dconomie : une seule catgorie dappartenance suffit dcrire le membre dune population donne. De lautre, la rgle de cohrence : la catgorie dun systme qui a t utilise pour catgoriser un premier membre dune population donne peut tre utilise pour catgoriser dautres membres de cette population (Sacks, 1974 : 219). Une des proprits majeures des systmes catgoriels dappartenance tient au fait que des classes de prdicats peuvent leur tre imputes conventionnellement, ce qui inclut des activits, des droits, des attentes, des obligations, des savoirs, des attributs et des comptences lis la catgorie (categorybound). Un sous-groupe de systmes catgoriels dappartenance est form par ce que Sacks appelle des paires relationnelles standardises , systmes dans lesquels la collection de catgories est limite deux. Le simple fait de saisir lexistence dune relation de paire peut tre, dans diffrentes situations pratiques, infrentiellement adquat en termes dimputation de droits et devoirs moraux ou de toute autre qualit imputable. De plus, ces paires sont dotes dune pertinence programmatique , par quoi Sacks vise le fait que chaque partie de la paire suppose lautre, labsence de celle-ci devant ds lors tre justifiable. Parmi ces paires, on peut relever une variante que Lena Jayyusi (1984 : 124-7) appelle paires relationnelles asymtriques , qui exhibent une distribution asymtrique de savoirs, droits et devoirs entre les deux parties. Enfin, Sacks fait remarquer que les activits sont trs souvent lies de faon normative des systmes catgoriels. Ceci fonctionne souvent de manire transitive, au sens o le membre dun groupe catgoriel, alors mme quil ne sagit pas dun
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groupe au sens dune communaut organise, est considr comme le reprsentant de cette catgorie, est par de ses qualits et se trouve inexorablement li, ce titre, ce dont elle peut faire lobjet. De manire symtrique, on peut aussi observer cette procdure consistant attribuer un savoir particulier une catgorie donne ou une srie limite de catgories, qui permet de considrer quun savoir est, dun point de vue de sens commun, dtenu par les membres de ces catgories, avec les droits et devoirs qui en dcoulent (Watson, 1995: 202). En rsum, on reprendra Coulter (1991 : 47) pour qui, ressources immensment puissantes, les catgories dappartenance et leur logique dusage peuvent organiser nos perceptions, savoirs, croyances, discours et autres formes de conduite pratique de manire totalement routinire, prvisible, conventionnelle, en un mot, ordonne (cf. galement Hester et Eglin, 1997a ; 1997b ; 1997c). Il revient Lena Jayyusi davoir men en profondeur ltude de la nature intrinsquement normative et morale des oprations de catgorisation. Dans ses travaux sur les catgorisations et lordre moral (1984 ; 1991), elle sattache montrer comment lintersubjectivit repose sur des fondations irrmdiablement normatives. Poursuivant la dmonstration entame par Garfinkel partir des expriences disruptives , Jayyusi (1991 : 236) cherche dcrire le fonctionnement de ces bases morales sur lesquelles lordre social est gnr praxologiquement et qui sont leur tour rtablies comme fondements dactions justifiables, rationnelles et intelligibles, ainsi que, dans le discours, dinfrences et de jugements. La pratique communicationnelle prsuppose et se fonde sur une thique ordinaire, une thique naturelle au sens o elle est constitutive de lattitude naturelle de la vie quotidienne tout en tant rflexivement constitue par elle. Dans le cours de tout travail descriptif et catgoriel, lusage et lintelligibilit des catgories sont troitement enchsss dans des oprations dvaluation de pertinence, dordre du jour, de tche accomplir, de destinataire, etc. Par ailleurs, dans les catgorisations et dans les imputations normatives auxquelles nous procdons loccasion de celles-ci, nous nous appuyons sur une logique morale infrencielle, en mme temps que nous la produisons. La raison ordinaire et pratique est, en ce sens, moralement organise.
Trs clairement, lusage de catgories descriptives, mme ordinaires, comme mre , docteur , policier , par exemple, rend disponible toute une varit de trajectoires pouvant tre, in situ, infrencielles, trajectoires qui sont fondes sur les diffrentes caractristiques lies ces catgories (en tant quorganisations du savoir social pratique ordinaire) ou constitutives de celles-ci. Ces caractristiques peuvent tre avant tout morales (comme les types de droits et obligations qui sont attaches au fait dtre une mre , un docteur ou un policier ) ou peuvent tre autres tel que le savoir qui, par exemple, peut tre considr comme li la catgorie de docteur ou le type de travail qui peut tre considr comme li la catgorie de policier . Mais, mme dans ce dernier cas, il ressort de nos pratiques relles que, par exemple, le savoir est dot de ses responsabilits mme ces caractristiques-l fournissent les bases permettant dattribuer toutes sortes de proprits morales, de trouver que certains types dvnements ou dactions devaient ou ne devaient pas avoir lieu, pour dterminer la culpabilit, mme pour invalider la possibilit dappliquer la catgorie ou la description. [] Lintelligibilit est constitue en termes pratiques moraux. (Jayyusi, 1991 : 241)
Un ensemble de questions aussi varies que la constitution des actions, des vnements, de ce qui est factuel ou de ce qui est objectif, de la prdictibilit, de la consquentialit, ou encore de la qualit de personne, de lintentionnalit, de la causalit, etc., apparat comme moral de part en part. La respcification praxologique engage par lanalyse ethnomthodologique conduit, sur la question de la moralit du raisonnement ordinaire et des catgories et catgorisations sur lesquelles il se fonde,
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formuler un certain nombre de considrations importantes (Jayyusi, 1991 : 243-7). Premirement, les valeurs morales sont disponibles publiquement, au sens o elles ne rsident pas dans un endroit secret quelconque de lesprit ou de la subjectivit, mais sont donnes, rendues visibles, tales et imputes sur la base des actions et discours des acteurs. Deuximement, la moralit a une logique modale, par quoi on vise le fait que, quand bien mme on aurait des principes gnraux, des conventions et des rgles, ceux-ci ne fourniraient pas lavance leur propres cas dapplication dans les diffrents contextes daction ; mme ce qui est donn conventionnellement doit encore tre expliqu situationnellement. Troisimement, les valeurs et conventions morales ont une texture ouverte, leurs usages et applications rpondent des critres multiples (ce qui nest pas une preuve de dsordre, mais lindice dun ordre pratique fait doptions multiples qui sont sans cesse ralises, contredites, rendues pertinentes ou transformes). Quatrimement, lobjectivit est une ralisation pratique des membres de la socit, ce qui ne revient pas dire quelle est relative, mais quelle procde dun monde partag dont la dimension partage par tous est la fois prsume et dcouverte. Enfin, cinquimement, il convient de noter que lordre moral nest pas une cit parmi dautres, pour reprendre les termes de Boltanski et Thvenot (1991), mais quil est une caractristique omniprsente et constitutive de la pratique sociale, toujours disponible la fois comme ressource et objet dinvestigation, comme fondation et comme projet ; il ne sagit pas du domaine dinvestigation des seuls philosophes moraux. Comme le souligne Heritage (1984 : 100), le caractre descriptible et justifiable (accountability) de laction est une toile sans couture, une mtrique sans fin dans les termes de laquelle la conduite est invitablement intelligible, descriptible et valuable . Un exemple : la causation Pour illustrer la dimension praxologique de lordre moral, on sattachera explorer une opration prdicative particulire consistant imputer une cause une action. Seule la causation du raisonnement ordinaire sera tudie ici, la grammaire pratique de la causation en droit faisant lobjet dun chapitre spcifique (cf. ch.ix). La question de la causation dans le sens commun a t aborde par Herbert Hart et Tony Honor (1985), qui sen sont servis comme point de comparaison pour leur exploration de la causation juridique. Les deux auteurs soulignent demble le fait que lhomme ordinaire matrise trs largement les concepts causaux dans leur usage quotidien. Ils insistent, par ailleurs, sur la sensibilit contextuelle de nombreuses notions causales. Enfin, ils affirment clairement la difficult quil y a produire un tableau complet de la causation en gnral. Ils proposent, plutt que de sy essayer, de choisir des exemples standards de la manire de constamment employer des expressions causales dans la vie ordinaire [, exemples qui forment] le noyau central dun usage commun relativement bien tabli (Hart et Honor, 1985 : 27). En la matire, il nexiste pas de concept unique, mais plutt une varit de concepts ayant tous un air de famille . La consquence est perue, par exemple, comme le rsultat dun processus complexe et consciemment formul, leffet comme le changement secondaire dsir et la cause comme laction par laquelle nous produisons un changement premier sur les choses manipules ou ces changements premiers euxmmes (ibid. : 29). Ceci est videmment bien loin de la thorie de la cause telle que conue par John Stuart Mill (1886). Pour Hart et Honor, la conception de sens commun de la cause sorganise autour dune certaine ide de ltat normal ou naturel des choses et, partant, de leur anormalit (cf. infra). Sil nest pas ncessaire quune
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action soit considre comme volontaire pour tre identifie comme la cause dune occurrence, il reste que les actions volontaires occupent une place spciale dans lenqute causale de sens commun qui semble donner lagence humaine un statut particulier conduisant lexplication causale un arrt. Ces notions causales restent toujours vagues et leur identification relve davantage dun degr de plausibilit que de critres absolus. Cest ici, pour Hart et Honor, que le contexte et la raison dtre de limputation causale sont pertinents. En dpit de tout lintrt de ltude mene par Hart et Honor, on peut leur adresser deux reproches majeurs, le premier touchant au type de matriau sur lequel ils sappuient, le second lpistmologie sous-tendant leur traitement de ce matriau. On ne stendra pas sur ces questions, mais on soulignera simplement que lapproche de Hart et Honor, bien quelle affirme le caractre dterminant du contexte et limpossibilit de concevoir une thorie gnrale de la causation de sens commun, repose sur une conception du langage et des actes de parole qui nest pas sans faire cho ou, plus exactement, prfigurer la smantique formelle de Searle et son principe dexpressibilit7. Le problme vient de ce que les exemples donns par Hart et Honor sont toujours imagins de manire abstraite. Cela suggre le fait quils sont de mme nature que ces expressions littrales et exactes que Searle pense pouvoir indiffremment substituer aux noncs contextuels pour en rparer limprcision et lindexicalit. Or, le modle canonique de lexpression littrale nest jamais mme de servir dtalon de mesure de lexactitude dune expression. De plus, il nexiste pas de formulation du sens exact dune expression qui soit intelligible en dehors du contexte de son nonciation et, particulirement, de lensemble des buts illocutoires qui sont contextuellement les siens (Bogen, 1999 : 65). Il nest pas dnonc qui ne soit formul en contexte, squentiellement, de manire oriente vers la ralisation de certains objectifs situs. Comme laffirme Sacks (1995, vol.I : 742), ladquation de sens dune expression renvoie son positionnement dans un contexte local dinteraction et ce qui la juste prcde, alors que les idalisations langagires sont incapables de rendre compte des caractristiques constitutives de lusage du langage naturel. En somme, le type de matriau sur lequel sappuient Hart et Honor ne peut quignorer les dimensions praxologique, contextuelle et illocutoire des noncs causaux. Cela ninvalide pas leur travail dans la mesure o, contrairement Searle, ils nont pas lambition de fonder sur ces exemples imaginaires une thorie gnrale, mais cela en rduit srieusement la porte. Respcifier la question de la causation suppose que lanalyse porte sur le raisonnement causal comme une pratique en tant que telle. Suivant Pollner (1987 ; cf. supra), on commencera par souligner que le raisonnement ordinaire suppose lobjectivit (lexistence indpendante) et lintersubjectivit (le partage des postulats) des ralits sociales. Sur la base de cette comprhension darrire-plan du monde, les gens dcrivent, rendent compte et imputent des consquences des vnements en supposant toujours la nature cohrente, dtermine et non contradictoire du rel. Si des observations conflictuelles de la ralit surviennent, lincongruit se trouve
Pour Searle (1969 : 20-1), ce principe est celui qui nous permet dgaler les rgles de performance des actes de parole avec les rgles dnonciation de certains lments linguistiques, ds lors que, pour tout acte de parole possible, il y a un lment linguistique possible dont le sens (tant donn le contexte du propos) est suffisant pour dterminer le fait que son nonciation littrale est prcisment une ralisation de cet acte de parole. Pour tudier les actes de parole promettre ou sexcuser, nous navons besoin que dtudier les phrases dont lnonciation littrale et correcte constitue le fait de faire une promesse ou le fait de prsenter une excuse .
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explique et justifie en pointant du doigt les circonstances exceptionnelles qui ont prvalu au moment des faits en cause. Ce sont ces circonstances qui expliquent lexistence de comptes rendus causaux contradictoires et les raisons de leur caractre exact ou erron. Causation, description et catgorisation sont intimement lies. Le travail de description et de catgorisation quoprent les comptes rendus contribue directement la production dexplications causales, quelles soient tournes vers un objet (causes matrielles, raisons objectives, etc.) ou vers un sujet (causes agentives, motifs, intentions, raisons subjectives, etc.). Les oprations dindividuation de laction constituent un bon exemple, cet gard. Prenons, la suite de Jayyusi (1993), lexemple dune personne pressant une gchette, tirant un coup de feu, blessant un homme dun coup de feu et le tuant. La rponse philosophique sera de considrer quil y a soit quatre actions diffrentes (Goldman, 1971) soit quatre descriptions de la mme action (Austin, 1973). Si lon est premire vue daccord avec Austin, il convient sans doute aussi daller plus loin et de remarquer quil sagit de quatre types diffrents de description dune mme action (Jayyusi, 1993 : 436-7). Bien que ces quatre descriptions soient formellement exactes, elles ne revtent pas un sens et une pertinence interchangeables. Chaque type de description renvoie un type particulier de contexte justificatif, descriptif et attributif ; chaque type de description est utilis pour accomplir des tches pratiques spcifiques. Ces descriptions ne se paraphrasent pas simplement lune lautre, elles sont une paraphrase et dautres choses en mme temps, elles correspondent diffrents jeux de langage, elles sont inscrites dans diffrents cours daction, elles sorientent vers diffrents objectifs (Sacks, 1995, vol.I : 739-40). Si ces descriptions ne sont praxologiquement pas quivalentes, cest parce que chacune pointe vers des caractristiques diffrentes du contexte de laction. En ce sens, chaque description accomplit une tche causative diffrente. Que le rsultat ait t voulu ou soit d au hasard, quil soit le produit dune ngligence ou dune malveillance, que la connaissance des consquences normales ait t disponible ou non, quune personne soit considre comme un agent direct ou un contributeur indirect, tout cela est organis routinirement et contextuellement dans lactivit descriptive qui, dune manire dont on peut rendre compte, met en vidence, vite, prsume ou soulve des caractristiques spcifiques et consquencielles de laction dcrite. Ainsi, les attributions de savoir, dintention, dagentivit, de causalit, qui sont troitement enchsses dans des contextes pratiques, sont rpercutes dans les descriptions, comptes rendus et imputations de responsabilit auxquels procdent les membres. Dans le raisonnement ordinaire, les motifs sont traits au titre de causes de laction. Sil est vrai que les motifs ne sont pas stricto sensu des causes de laction, ds lors quaction et motifs de laction sont synchroniquement lis, quil existe une grande marge dindtermination en matire dimputation de motivation et quil peut toujours y avoir une pluralit de motivations dans laccomplissement dun acte (Watson, 1983 : 42), il nen reste pas moins que la causation, traite comme une pratique sociale, ne correspond pas la causalit nomologique de Mill (en gros, la causalit des lois de la nature), mais la causalit telle que sy rfrent les gens dans le cours de leurs activits quotidiennes. La question sociologique nest ds lors plus de savoir si les raisons et explications causales avances sont bonnes ou relles, mais dobserver, en contexte, ce qui se voit attribuer le statut de cause effective ou relle (cf. Goffman, 1959 : 66). De ce point de vue, il faut constater que les gens traitent
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souvent les motifs comme ayant occasionn laction. Le raisonnement causal doit donc tre compris comme cette action visant contextuellement donner des raisons, ce qui est troitement li aux processus de description et de catgorisation par lesquels statuts, identits et responsabilits sont attribus. En ce sens, la causation est une pratique morale de part en part. La slection et lorganisation complexes de catgories oprent de manire persuasive (Watson, 1983 : 39) vis--vis dactions limputation causale desquelles il existe diffrents candidats possibles. Elles peuvent, en effet, imputer une responsabilit dans la commission de laction, lexcuser, la justifier ou la modaliser la hausse ou la baisse (circonstances aggravantes ou attnuantes). De plus, ces catgorisations causales, loin dtre imposes de manire statique, sont constamment lobjet de slection, dfinition, ngociation, formulation, reformulation, acceptation, dni, substitution, effacement et autres transformations. Le raisonnement en normalit et en incongruit Dans le dploiement contextuel du raisonnement causal pratique, il faut constater le rle central jou par une certaine ide de ltat normal ou naturel des choses et, partant, de leur anormalit. Le sens commun considre, pour Hart et Honor (1985 : 32-41), que les choses sont dotes dune nature et quelles restent en leur tat naturel tant quelles ne font pas lobjet dune intervention interfrant avec leur cours normal . La cause de quelque chose devient alors cet lment qui est venu rompre le cours naturel des vnements et lanormalit se dfinit, pour sa part, comme ce qui diffrencie laccident des choses suivant leur cours habituel. Par extension, lanormalit peut aussi provenir de labstention de faire qui aurait pu ou d normalement tre fait. Lexplication causale ne cherche donc pas la cause dune consquence normale dans un enchanement normal, mais le pourquoi cela sest-il pass alors que cela naurait pas d ? , cest--dire une rupture de la normalit qui rclame une explication. Par ailleurs, lide kantienne qui prvaut gnralement est que tout individu dispose dun sens moral irrductible, log dans un for intrieur en quelque sorte incompressible, qui, parce que proprit individuelle de chacun, serait une donne universelle. En mme temps et sans doute paradoxalement, cette proprit individuelle universelle serait fonde sur certains invariants thiques permettant, par exemple, de concevoir une thorie gnrale de la justice. Irrductibilit et identit seraient donc les deux principales caractristiques du sens moral individuel. Au contraire, nous voulons montrer, au travers dune approche praxologique, que morale et conscience morale sont des phnomnes publics qui ne prennent de signification que dans leur explicitation publique. Ceci se fait au travers doprations contextuelles, comme la description et la catgorisation, et de la construction de catgories, au titre desquelles et au premier chef celle du normal et du naturel. Lanalyse ethnoconversatinnaliste va, ce titre, chercher observer les moyens et mthodes mis en uvres par les membres dun groupe social pour inflchir le sens dune situation donne en sorte quelle acquire une dimension typique, uniforme et interchangeable (Watson, 1998 : 215). Comme le souligne Sacks (1972 : 281), dans tout espace public, on sattend ce que tout le monde utilise les apparences produites par les autres comme base de la relation quon va tablir avec eux. De la mme faon, on attend des personnes utilisant cet espace public quelles prsentent une apparence qui puisse immdiatement tre utilise de la sorte, tout comme ces personnes attendent des autres
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que leurs apparences soient traites pour ce quelles semblent tre . La norme morale est ainsi perptuellement produite, reproduite, manifeste et value. La dviance, lcart par rapport la norme, est ds lors apprcie par diffrents moyens, dont la procdure dincongruit, qui met en parallle le comportement attendu et le comportement peru (ibid.) ou, autrement dit, latteinte la normalit telle que perue, produite, reproduite et identifie. Dans son analyse du cas d'Agnes, une transsexuelle, Garfinkel (1967) dmonte les conditions pratiques de ralisation de la catgorie femme qui permettent Agnes de manifester sa qualit de femme naturelle, normale quelle veut et prtend tre. Cela le conduit soutenir que les personnes normalement sexues sont des vnements culturels dans la socit . Gregory Matoesian (1997 : 173 ; 2001 ; cf. ch.iii), dans une analyse dun jugement pour viol aux Etats-Unis, montre comment linvocation dune catgorie (celle de violeur ) naturalise en quelque sorte les attentes normatives qui lui sont lies ( il est normal dtre effray par un violeur ), de telle sorte que dcevoir ces attentes normatives est une atteinte la normalit et aboutit remettre en cause la catgorie invoque ( ce nest pas un violeur puisque vous navez pas t effraye lide de le rencontrer ). Matoesian indique, dans le dtail le plus fin, comment lusage dune multitude de ressources linguistiques et squentielles permet de crer une disjonction entre les activits et attitudes que lon peut attendre dun membre dune catgorie et cette mme catgorie8. En dautres termes, largumentation de lavocat tourne autour de lide qu il est impossible que le tmoin puisse faire des choses normales avec quelquun qui est suppos tre anormal (ibid. : 174). De manire gnrale, on constate donc que le travail dvaluation des faits, objets et personnes opre partir de la typicalit de situations routinises (Sacks, 1972), cette normalit tant construite partir des caractristiques typiques prtes ces situations et attendues delles (Sudnow, 1965). La normalit recouvre ces situations qui ont une allure familire et dont on attend quelles reproduisent leurs caractristiques typiques. En somme, lide de normalit constitue le point de rfrence du raisonnement pratique. Et cest parce que les normes morales sont construites de manire faire rfrence ce qui est censment connu et attendu par les acteurs dun contexte donn (la normalit) quelles jouissent dun statut d'inquestionnabilit. En quelque sorte naturalises , elles se retrouvent de facto l'abri de la discussion (Moore, 1993 : 1) ; naturalisantes , elles donnent lobjet sur lequel elles portent sa dimension normative. Les catgories morales s'imposent ainsi en vertu d'une constitution intersubjective de leur validit et de leur caractre la fois dsirable et obligatoire (et non pas parce qu'elles sont ancres dans la socit dfinie comme un systme de forces agissantes ou dans le langage). Cette constitution se fait travers des formations et des attributions rciproques d'attentes mutuelles, ainsi qu' travers une naturalisation et une moralisation des schmes et des croyances qu'incorporent ces catgories (Qur, 1994 : 35). La contrainte de la norme procde essentiellement de la nature praxologique des oprations de catgorisation. Par l, on entend que limputation catgorielle est une opration circonstancielle visant orienter un dbat en attribuant l'objet catgoris un ensemble de droits et devoirs qui ne tiennent pas l'essence de la catgorie mais la configuration relationnelle quelle instaure. Autrement dit, qualifier une femme, par
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Lavocat tend ainsi souligner la nature anormale des violeurs, la normalit de son client et le choix interprtatif auquel on est confront : ou bien le tmoin qui a rencontr laccus est irrationnelle dans la mesure o elle savait quil tait un violeur, ou bien elle ne lest pas dans la mesure o elle savait quil ne ltait pas.
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exemple, de pudique, parce qu'elle adopte tel ou tel vtement, ne tient pas la conformit de ce vtement la norme religieuse, juridique, naturelle ou sociale inscrite de toute ternit sur les Tables de la Loi de Dieu, de la Nature ou de la Socit. Cela consiste, au contraire, l'insrer dans un dispositif de catgorisation prcis, celui de la moralit de la femme, qui implique que lensemble de ses activits soit alors valu laune des droits et devoirs circonstanciellement attachs aux membres de la catgorie. Linsertion dans un dispositif catgoriel et les imputations conventionnelles qui en dcoulent reposent sur un ensemble de conceptions communment admises dans un contexte social donn. Rflexivement, bien entendu, la mobilisation de ce dispositif catgoriel pour qualifier une personne ou une chose vient renforcer son acceptation conventionnelle. Cest probablement dans ce jeu rflexif que trouve sexpliquer l'impression de permanence de la norme : le normal sert de support la mobilisation d'une norme et la mobilisation de cette norme participe la construction du normal. Effectivement, la normalit procde de la normalit, par une suite, continue ou non, de ragencements, et il serait vain de procder lenqute des origines (Ferri, 1998 ; 2004a). Tout aussi effectivement, on remarquera que la moralit de la cognition et du jugement a rejoint la question du jugement de la moralit. Cest sans doute que la dimension de part en part morale de la cognition se manifeste avec dautant plus de clart et dvidence que cette mme cognition porte sur des questions relevant du domaine de la moralit. Cest sans doute aussi que le discours sur la moralit ou sur lthique, si lon veut faire noble ne peut chapper aux caractristiques fondamentales du raisonnement ordinaire, en tte desquelles sa moralit. Normalit et moralit : un exemple gyptien Nous voudrions terminer ce chapitre par un exemple permettant de montrer comment, dans une perspective praxologique, lide de normalit occupe une position centrale dans larticulation de la norme et de la moralit. Fin octobre 1998, le Mufti de la Rpublique a publi un communiqu (bayn), improprement appel fatw par la presse, sur le viol et les droits de la femme viole, communiqu suivi dune interview stipulant les conditions qui, de son point de vue, rendent lgitime la reconstitution de la virginit dune femme. Quelques jours aprs, il accorda un entretien lhebdomadaire Rz al-Ysif (26 octobre 1998), dans lequel il confirmait ses positions. Pour le Mufti, toute femme vierge qui a t victime dun viol est autorise avorter avant le quatrime mois de la grossesse ventuellement conscutive ce viol. De plus, elle se voit accorder le droit de demander un mdecin de restaurer sa virginit. Enfin, le Mufti lui reconnat galement le droit de dissimuler ce dont elle a t la victime son futur mari. Dans son entretien avec Rz al-Ysif, le Mufti justifie sa position en rendant la socit responsable du manque de protection suffisante accorde la scurit des femmes, dchargeant ainsi la victime de la responsabilit quelle assumerait autrement si son environnement ntait pas considr comme fautif. Voici le texte de lentretien du Mufti :
Extrait de presse 01 (Rz al-Ysif, 26 octobre 1998) Question : Pourriez-vous expliquer cette autorisation Lgale (ibha sharìyya) que vous avez accorde ? La fille est-elle tenue dexpliquer ce qui sest pass lhomme quelle doit pouser ?
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Chapitre VII Du droit des livres au droit en action : Le droit pnal gyptien, entre doctrine, loi, jurisprudence et pratique Mufti : La fille qui a t enleve et qui a perdu sa virginit suite son viol a t victime dun prjudice psychologique et moral important. Elle a t atteinte psychologiquement, ce qui constitue une forme de maladie. Si cela peut la gurir, on doit lui rendre sa vertu et son honneur. Cette obligation repose lourdement sur la socit, qui a nglig ses droits, ne lui a pas fait confiance et la empche de recouvrer ce quelle a perdu de par la faute de cette mme socit. Celui qui a endommag quelque chose doit le rparer. Cette rparation est acquise par la chirurgie et la restauration de la virginit. Quant la personne qui a enlev la fille et la viole, il sest livr une voie de fait dont la punition est la mort. Cest appliqu larticle 290 du Code de procdure pnale. Il ne peut tre pardonn. Il ny a pas de tromperie dans le fait de lui rendre sa virginit et dans cette opration chirurgicale. Pas dobjection. Cependant, il y a ncessairement des conditions et des limitations. Cela ne peut tre entrepris quen cas denlvement et de viol, au sens de lexercice dune vritable contrainte dans ce but. Si elle tait daccord, alors on entre dans le domaine de la fraude et de la tromperie. Cest pour cela que cette opration chirurgicale ne doit tre ralise quavec laccord du mdecin lgiste. Cest lui le responsable et le spcialiste qui peut tablir que la fille a t vraiment viole ou non, et ceci doit tre enregistr officiellement. Il doit y avoir des conditions spcifiques et des dclarations explicites visant dire qui a droit ce type dopration et qui ne la pas. Je considre que la socit, qui a nglig de dfendre les droits de la fille, si bien quelle a t viole, soit tenue de lui rendre ce quelle a perdu. () Nous avons besoin dune lgislation interdisant au mdecin de conduire pareille opration et interdisant aux gens de le lui demander, sauf en cas de viol. Ouvrir la porte ce genre de pratiques conduirait la tromperie et la fraude, ce qui amnerait les gens perptrer ce type de dlit et entreprendre cette procdure linsu de tout le monde. Toutefois, en cas de viol, cest public, et cest pour cela que jexige que des conditions et des modalits juridiques soient tablies qui organiseraient cela et dtermineraient qui en est en charge, en sorte de prvenir la tromperie. Mais le droit islamique (shar`) ninterdit pas la restauration chirurgicale de la virginit de la femme viole, condition quelle ait t vritablement viole et quelle ny ait consenti en aucune manire. Question : La fille qui a t viole et a subi une intervention chirurgicale lui rendant sa virginit, doit-elle sen ouvrir son futur mari ou doit-elle le dissimuler ? Quelle est la position du droit islamique lgard de cette fille qui mentirait ou nierait ? Mufti : Si lpoux ne sait rien et ne demande rien, il ny a pas de raison de soulever la question, il ny a pas de raison quelle le lui dise. Cependant, si la question est claire, dans la mesure o un procs pnal est engag, et si lpoux est conduit dune faon ou dune autre en tre inform, et sil lui demande de dire la vrit, elle nest alors pas autorise mentir, parce quelle bnficie dune excuse lgale. Au contraire, dans pareille situation, elle trouvera plus de personnes prtes lui pardonner et elle aura sa disposition des preuves et des pices tayant la vracit de son histoire. Toutefois, avant son mariage et quand le consentement de son futur poux est en jeu, elle nest pas tenue de le lui dire et il ny a aucune honte ne pas le lui dire, mme sil le lui demande. Question : Nest-ce pas l loccasion douvrir la porte la conduite de ce type doprations chirurgicales en dehors de vritables cas de viol ? Mufti : Cest une question trs importante, ds lors que le viol est puni de mort. Etablir que cest un viol avec usage de la contrainte appartient au mdecin lgiste comptent qui est seul habilit autoriser la conduite de ce type dopration.
Aussi bien le communiqu que lentretien suscitrent de nombreuses ractions, allant dans des sens trs divers. On peut toutefois remarquer cette ide trs fortement ancre selon laquelle les femmes sont gnralement consentantes au viol dont elles sont victimes. On pouvait ainsi lire dans la presse quelques ractions du genre :
Extrait de presse 02 La fille qui est viole, cest gnralement une fille rentrant tard la maison, shabillant de manire provocante ou se comportant de manire immorale avec son ami, son fianc ou toute autre personne, dans des lieux cachs et durant la nuit. Cest comme cela quelle provoque les hommes. Extrait de presse 03
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Il faut du temps pour violer et pntrer une fille. Pourquoi ne crie-t-elle pas ? Cest parce quelle le voulait.
Dans un autre entretien, accord au quotidien al-Ahrm, le Mufti de la Rpublique justifia sa position dans les termes suivants :
Extrait de presse 04 (al-Ahrm, 17 avril 1999) Je suis en faveur de tout ce qui peut protger une femme viole ; elle est libre de consulter un mdecin spcialiste et de lui demander de raliser une opration lui permettant de recouvrer sa virginit. Cest une situation trs commune, parfois mme ncessaire, et il ny a rien y redire du point de vue de la sharà, dans la mesure o elle a t viole. () Il y a une trs grande diffrence entre celle qui consulte le mdecin parce quelle a t viole, en sorte de protger sa vertu, et celle qui se dnude devant nimporte quelle personne qui le lui demande et va ensuite demander de retrouver sa virginit. Il ny a rien objecter la premire, parce quelle a t viole. Selon la rgle de la sharà, tout ce qui est la consquence dun viol est nul et non avenu et on ne peut en tenir compte. Aller chez un docteur, cest trs bien, elle doit pouvoir se protger. Dire que cest un moyen de tromper les gens est nul et non avenu. () Y a-t-il quelquun qui voudrait se marier et demanderait sa fiance : as-tu t viole ? Personne ne pose ce genre de questions. Quand on rend visite quelquun pour lui demander le mariage, lhomme est totalement convaincu de sa puret et de sa vertu. Mais celle qui se dnude devant nimporte quelle personne qui le lui demande, qui en fait une habitude, si elle en vient minterroger sur la possibilit de raliser cette opration dans ces circonstances, je lui dis : non, parce que cest volontairement quelle a agi. Cest logique. Je suis avec celle qui, aprs avoir t viole, va chez le mdecin : elle a le droit de faire disparatre de son corps toutes les squelles de cet acte et de faire tout ce qui peut lui rendre sa virginit, surtout si elle a t viole.
Il ressort manifestement du dbat de presse que la question, si tant est quil y en ait une, sarticule sur la dfinition de la normalit fminine. Virginit et lgitimit des relations sexuelles mergent comme les composantes premires de cette normalit9. La normalit sexuelle se trouve manifestement fonde de manire prototypique sur les relations tablies lgalement par la voie du mariage, dans une relation asymtrique entre hommes et femmes. Lcart sparant cette normalit et les situations dadultre ou de viol souligne, dans ces deux cas, le caractre anormal du comportement des femmes dont la responsabilit est prsume de manire plus ou moins irrfragable. Autrement dit, cest la ralisation dune opration normalisatrice que le communiqu du Mufti ouvre la voie, cest--dire la ralisation dune opration rtablissant les apparences et permettant la femme de se conformer la moralit prdominante. La normalit passe donc clairement par lide de virginit, tandis que la perte de cette dernire nest acceptable qu travers le mariage. La ligne de partage apparat clairement dans la question de la restauration de la virginit de la femme viole. Ainsi, lexemple de ce juriste, qui milite en faveur de linclusion dune nouvelle disposition au Code de procdure pnale permettant aux victimes de viol de demander la reconstitution de leur virginit et davorter en cas de grossesse conscutive :
Extrait de presse 05 (Sabh al-khayr, avril 1999) La victime doit avoir le sentiment que la socit veut la protger. Elle doit tre mme de retrouver son honneur, en sorte de pouvoir vivre une vie respectable, o elle peut avoir la tte haute comme les En tenant compte de ceci, il est possible de mettre en perspective les deux exemples suivants : dune part, il y a la raction de ce mdecin pour qui le communiqu du Mufti visait remdier la moralit de la fille, lui garantir une vie normale ; dautre part, le commentaire de cet autre mdecin, pour qui : si lon donne le droit une femme de recouvrer sa virginit, comment saura-t-on si cette membrane est artificielle ou non ? .
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Chapitre VII Du droit des livres au droit en action : Le droit pnal gyptien, entre doctrine, loi, jurisprudence et pratique autres personnes du mme sexe. Elle doit tre libre de toute pression ou contrainte qui rsulterait des conditions de son enlvement et de son viol.
De nombreuses personnes considrent que reconstituer la virginit de la femme viole ne peut tre confondu avec restaurer la virginit de la femme volage . Alors que, pour la premire, cest un droit, ds lors que lanormalit nest pas le produit de sa volont (elle nest pas tenue pour responsable), ce nest pas un droit pour la seconde qui doit assumer la responsabilit de son immoralit . Pour les autorits religieuses gyptiennes, par exemple, la sharà ne soppose pas la rparation de la virginit dune fille qui a t viole par contrainte, afin de lui permettre de recommencer sa vie zro . Le dbat sur le viol et la restauration de lhymen sarticule toujours autour de la catgorie morale de la femme pure, vertueuse, modeste, normale . Cest ce quon pourrait appeler la typification des vnements sociaux. En Egypte, si lon sarrte, par exemple, sur la faon dont la presse traite les cas de viol, on peut observer la prsence dimages paradigmatiques de la sexualit, du contrle sexuel et de la modestie fminine. La plupart des articles travaillent au renforcement de ces paradigmes et la rpression ncessaire de leur transgression. Laction semble tre toujours lie un archtype de moralit ou dimmoralit. On trouve ainsi le mariage, dune part, comme seul paradigme des relations sexuelles licites et lon trouve, dautre part, son ngatif, cest--dire le viol et les relations sexuelles hors mariage (les deux tant gnralement associs). Cet archtype constitue le critre dvaluation de tout acte sexuel. En examinant attentivement les termes du dbat sur la restauration de lhymen, on a pu observer le dploiement dun jeu dimputations et danticipations par lequel diffrents acteurs construisent et ngocient un savoir quils considrent commun et quils prsentent comme tel, le rendant de ce fait la fois normal et normatif. Conclusion Ce chapitre sest intress la moralit ou normativit de la cognition. Cela ne signifie pas que le comportement soit une conformation mcanique aux rgles, pas plus que cela nimplique la construction sociale conventionnelle de ladhsion ces rgles. Suivre une rgle procde de ladhsion pratique qui y est faite. La cognition de la rgle et, plus largement, de la ralit sociale sappuie sur des mthodes mondaines de raisonnement, de comprhension, dinterprtation, de catgorisation et dinfrence, qui toutes sorientent par rapport un horizon de normalit. Se fondant sur la nature des choses ou sur les choses de la nature, cet horizon de normalit est un accomplissement continu, sans temps mort, qui actualise en permanence des schmes dinterprtation sous-jacents et partags et les projette son tour sur lavenir. Si le droit entretient des relations avec la morale, ce nest pas seulement parce quil peut porter sur des questions morales, cest aussi et avant tout parce que sa pratique est totalement imprgne dune moralit, celle de lactivit ordinaire.
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CHAPITRE II LA MORALIT DE LA COGNITION Normativit du raisonnement ordinaire Le fait de sintresser la moralit de jugement nimplique pas quil faille attendre le jugement et a fortiori le jugement de droit pour parler de moralit et de normativit. Laction est de part en part normative, morale, et cest lexplicitation de cette normativit que lon voudrait prsent sattacher. On reprendra tout dabord, de manire synthtique, lacquis des travaux ethnomthodologiques sur la moralit de la cognition. Ensuite, on sintressera plus particulirement la rgle et au dbat qui, partir des travaux de Wittgenstein, porte sur la question de savoir quest-ce que suivre une rgle ? . Il sera galement question du raisonnement ordinaire, de ses oprations de catgorisation et de leur nature normative. A titre dexemple, la question de limputation causale sera alors approfondie. On terminera par quelques remarques sur le raisonnement en normalit, cest--dire les oprations par lesquelles un schma normatif de conformit la moyenne et la morale dominante est la fois produit prospectivement et utilis rtrospectivement. La nature morale de laction John Heritage (1984 : 76), qui lon doit le titre de ce chapitre, montre comment Garfinkel sest attach raliser une intgration du moral et du cognitif, reprenant de Parsons son interrogation sur la contrainte exerce par les normes sur les acteurs et leurs actions et de Schtz son questionnement sur le jugement de sens commun. Mais, alors que le premier sert de contrepoint la dmarche de Garfinkel, le second en est larrire-plan. Le monde de Schtz est un monde intersubjectif, fait de routines, largement non problmatique. Cette intersubjectivit est rendue possible par le principe de rciprocit des perspectives, qui reprend deux idalisations fondamentales utilises par les acteurs : linterchangeabilit des points de vue10 et la congruence du systme de pertinences11. A lintersubjectivit de notre connaissance sajoute son ancrage dans un horizon de familiarit , fruit dun travail de reconstruction des expriences passes et de leur accumulation en un stock de connaissances. Fait de nos habitudes, ce stock, qui se renouvelle en permanence, reprsente lensemble des moyens du bord dont dispose chaque individu chaque moment. Il sorganise autour dobjets typifis et
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Je considre acquis et je postule que mon congnre fait la mme chose que, si nous changeons nos places en sorte que son ici devient le mien, je serai la mme distance des choses et les verrai avec la mme typicalit quil ne le fait effectivement (Schtz, 1990 : 12) 11 Jusqu preuve du contraire, je considre acquis et je postule que mon congnre fait la mme chose que les diffrences de perspective trouvant leur origine dans nos situations biographiques uniques ne sont pas pertinentes pour le but que nous nous sommes proposs tous deux et que lui et moi, nous, supposons avoir tous les deux slectionn et interprt les objets vritablement et potentiellement communs et leurs caractristiques de manire identique ou, au moins, dune manire empiriquement identique, cest--dire dune manire suffisante toutes fins pratiques (Schtz, 1990 : 12).
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cest lopration de typification qui nous attache irrmdiablement au pass dune part et implique lanticipation dexpriences similaires dautre part (Coulon, 1994 : 456).
Toute notre connaissance du monde, quelle sexprime dans la pense courante ou dans la pense scientifique, comprend des constructions, par exemple, un ensemble dabstractions, de gnralisations, de formalisations et didalisations spcifiques au niveau spcifique dorganisation de la pense o lon se trouve. A strictement parler, il ny a pas de choses, telles que des faits purs et simples. Tous les faits sont demble slectionns dans un contexte universel par les activits de notre esprit. Ils sont donc toujours des faits interprts ou des faits considrs comme dtachs de leur contexte par une abstraction artificielle ou alors des faits considrs dans leur organisation particulire. Dans les deux cas, ils portent en eux leur horizon dinterprtation interne et externe. Cela ne signifie pas que, dans la vie quotidienne ou dans la science, nous soyons incapables de saisir la ralit du monde. Cela signifie simplement que nous nen saisissons que certains aspects, notamment ceux qui sont pertinents pour nous, soit pour grer notre propre vie, soit du point de vue du corpus de rgles de procdure de pense admises telles quelles appel mthode scientifique (Schtz, 1987 : 9).
On constate de la sorte que la pertinence nest pas intrieure la nature en tant que telle , mais qu'elle constitue le rsultat de lactivit slective et interprtative de lhomme dans la nature ou dans la nature quil observe (ibid. : 10). Pour la phnomnologie husserlienne, lopration de catgorisation doit tre apprhende en de du jugement prdicatif ce nest pas la seule subsomption dun objet sous une classe dappartenance. Husserl parle de prconnaissance typique de tout objet dexprience singulier . Repris en termes sociologiques par Schtz, cela signifie que nous saisissons demble les objets, les vnements, les personnes comme tant dune certaine sorte, nous les apprhendons dans leurs proprits typiques, cest--dire selon des dterminations gnrales, lies au type, et non pas dans leurs particularits individuelles. Ainsi, pour Daniel Cefa (1994), l'approche de Schtz n'est ni cognitiviste (elle s'attache une typicalit dj-l) ni ontologiste (elle vise les oprations de typifications ralises par un sujet). La rflexion opre en se rapportant des types dj disponibles, organiss en schmes dexprience, qui se sont articuls lors dexpriences passes et sont consigns dans les rserves dexprience de lacteur. (Hsserl 1970 ; Schtz, 1987, 1990 ; Isambert, 1989). Dans la sociologie schtzienne, les acteurs agissent comme si les vnements suivaient des schmas normaux et procdaient de causes normales. Autrement dit, le monde social est largement non problmatique. Ce monde partag vaut jusqu preuve du contraire. Lordre stable des choses est assum comme point de dpart. Il reste et cest lambition de Garfinkel montrer comment cet ordre stable est produit, reconnu, compris et partag. Cest lorigine des fameuses expriences disruptives (breaching experiments), dans lesquelles Garfinkel demande ses tudiants de produire des situations o les idalisations de la thse de la rciprocit des perspectives sont rompues. En rgle gnrale, les acteurs semblent tenir pour vident ce dont leurs interlocuteurs parlent sans avoir procder une vrification ; le sens de la conversation est considr comme clair et tabli, alors mme quil na pas t explicitement mentionn. Cette prsomption de clart et dintelligibilit est tenue par les acteurs pour un acquis, quelque chose quoi ils ont droit moralement. Ds lors, cest latteinte cette prsomption qui devient illgitime et doit, ce titre, faire lobjet dune sanction ou dune rparation. Comme le dit Heritage (1984 : 82), le maintien de la rciprocit des perspectives (en tant que lune des prsuppositions de lattitude quotidienne) nest pas une simple tche cognitive, mais une tche que chaque acteur pense bien que lautre accomplira comme une affaire relevant de la ncessit
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morale . Cette ncessit morale tient au fait que ce qui est peru comme normal a fait lobjet dune atteinte, que lordre normal des vnements a t menac (Garfinkel, 1963 : 198). Sappuyant sur la mthode documentaire dinterprtation (cf. introduction), Garfinkel sest aussi attach montrer comment, dans un change, les expressions ne sont pas ncessairement prises littralement, mais par rapport un schma sous-jacent de prsuppositions dont on attend la confirmation et dont, inversement, linfirmation fait problme. Et Heritage (1984 : 83) de conclure que la force des rgles semble driver, non pas dun consensus moral quant la sacralit des rgles, mais plutt du fait que, si la conduite ne peut pas tre interprte en accord avec les rgles, cest lorganisation sociale dun ensemble de circonstances relles qui se dsintgre tout simplement . En un mot, lordre mme de laction et de linteraction est normatif. La question se pose de savoir comment sobtient la conformisation des acteurs aux rgles et procdures. Diffrentes thories ont t avances en la matire. Lhypothse sociologique de lintriorisation des normes, provoquant des conduites automatiques et impenses, ne rend pas compte de la faon dont les acteurs peroivent et interprtent le monde, reconnaissent le familier et construisent lacceptable, et nexplique pas comment les rgles gouvernent concrtement les interactions (Coulon, 1994b : 648). Au contraire, lethnomthodologie entend sintresser aux mcanismes de la normativit dans leur dploiement concret et public. De ce point de vue, Garfinkel adopte sur la question des normes et du sens une approche procdurale en vertu de laquelle il sagit daccomplissements qui nont pas dancrage en-dehors de laction et de linteraction. Sans quil ny ait la moindre interruption possible, les gens rendent compte de leur conformit une normalit constamment produite et reproduite, motivent leur cart par rapport celle-ci et voient imputer lcart par rapport cette normalit une motivation et une signification. En ce sens, la conduite apparat comme intelligible, descriptible et valuable. Il appartient ds lors lethnomthodologie, dans cette perspective, daborder toute une srie de questions portant sur les normes et les valeurs et de dcrire en dtail et dans des contextes rels la varit des mcanismes luvre.
[Ces objets denqute pourraient tre :] la construction normative des caractristiques propres ces contextes ; la construction normative de la factualit ; lintelligibilit pratique des standards moraux ; la logique interactionnelle des imputations morales, etc. Plus spcifiquement, certains phnomnes ouverts lexploration analytique pourraient tre : les faons dont les accords et dsaccords sont organiss, produits, manifests et grs, de mme que les activits dont ils participent ; ce qui compte comme une justification raisonnable pour certaines sortes dimputation daction ; comment des imputations daction particulires sont lies des imputations de responsabilit et aux activits consistant blmer ou fliciter ; comment des dsaccords factuels peuvent produire des comptes rendus moraux diffrents (des verdicts, des rsultats, des conclusions interactionnelles diffrents) ; comment diffrentes descriptions dune action peuvent rpondre diffrentes tches interactionnelles ; comment les standards moraux eux-mmes peuvent tre valus interactionnellement de diffrentes manires consquentes, etc. (Jayyusi, 1991 : 235).
Plutt que de traiter de la moralit sous langle de grandes questions thiques, dans la tradition propre la philosophie morale, cest donc lexamen sociologique dun ordre moral empirique, situ et en action que lon est invit. Suivre une rgle Contrairement cette sociologie qui veut que les acteurs rencontrent des situations daction auxquelles sappliquent des ensembles de rgles apprises ou incorpores, ce
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qui conduit danalyser leurs actions comme guides ou causes par ces rgles, il convient de sinterroger sur la nature de la rgle et de lacte qui consiste la suivre. Ceci ramne invitablement aux analyses de Wittgenstein dans les Investigations philosophiques (1967). Les lectures de Wittgenstein, sur la question de la rgle, sont multiples et contradictoires. Certains interprtes lui font dire que les actions ordonnes ne sont pas dtermines par des rgles, mais par des conventions sociales et des dispositions apprises qui bloquent la possibilit dune rgression interprtative. Cest ainsi que la sociologie du savoir scientifique a adopt une posture conventionnaliste sceptique, suivant en cela linterprtation de Saul Kripke (1982). Dans cette perspective, la relation entre rgles et conduites est indtermine. Dautres pensent que Wittgenstein soutient que les rgles ne peuvent tre spares des conduites pratiques et que cest une lecture biaise qui conduit le lire dans une perspective conventionnaliste (Lynch, 1993 : 162-3). Ainsi, et bien quelle procde de lexamen des mmes objets pistmologiques et de la lecture du mme second Wittgenstein, ltude ethnomthodologique du travail rejette le scepticisme pistmologique, considre que rgles et conduites ne peuvent tre traites sparment et que la relation qui les unit ne procde pas de facteurs sociologiques extrinsques (la convention dune communaut). Dans son livre, Kripke tend dmontrer que Wittgenstein adopte une position sceptique en donnant au problme de lindtermination de la rgle une rponse sociale constructiviste. Pour ce faire, il part des 143-242 des Investigations philosophiques o Wittgenstein propose au lecteur dimaginer un exercice o le professeur demanderait son lve, qui matrise la srie des nombres naturels et qui a dj men lexercice de la srie n + 2 pour des nombres infrieurs mille, dtendre la srie au-del de 1000.
Maintenant, nous amenons llve poursuivre la srie (disons +2) au-del de 1000 et il crit 1000, 1004, 1008, 1012. Nous lui disons : Regarde ce que tu as fait ! - Il ne comprend pas. Nous disons : Tu tais cens ajouter deux : regarde comment tu a commenc la srie ! Il rpond : Oui, ce nest pas juste ? Je pensais que ctait comme a que jtais cens le faire. (Wittgenstein, 1967 : 185)
Pour Kripke, lerreur de llve montre lindtermination de la rgle, en ce sens que son action est cohrente par rapport une autre srie imaginaire du type ajoute 2 jusqu 1000, 4 jusqu 2000, 6 jusqu 3000 . Comme il na t exerc pralablement que jusqu 1000, sa comprhension de la rgle ne contredit pas son exprience antrieure, tout en rvlant lincertitude propre cette rgle en-dehors de toute instruction pralable. On en arrive ainsi une position radicalement relativiste. Cest le paradoxe soulign par Wittgenstein :
Ctait notre paradoxe : aucun cours daction ne pouvait tre dtermin par une rgle, parce que tout cours daction peut tre conu en sorte de saccorder avec la rgle. La rponse tait : si toute chose peut tre conue en sorte de saccorder avec la rgle, elle peut galement ltre en sorte dtre en conflit avec elle. Et, donc, il ny aurait ici ni accord ni conflit. (Wittgenstein, 1967 : 201)
Kripke reconnat que Wittgenstein ne sarrte pas ce paradoxe relativiste. En effet, le paradoxe est fond sur le postulat que notre saisie de la rgle sappuie sur une interprtation de celle-ci, cest--dire un jugement priv sur la signification de la rgle indpendamment des pratiques rgulires dune communaut donne. Or, poursuit
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Wittgenstein, pareille interprtation est impossible parce que les rgularits de notre comportement commun fournissent le contexte dans lequel la rgle est formule et comprise. Et cette pratique rvle peu de variations. Bien sr, il est possible davoir parfois un doute, on peut hsiter, mais cela ne signifie pas lexistence dun doute pistmologique, mais bien celle dun doute pratique. De manire gnrale, on suit la rgle comme allant de soi (as a matter of course) (Wittgenstein, 1967 : 238). La question se pose ds lors de savoir comment il se fait, comment il est possible de suivre comme allant de soi une rgle au-del des cas o elle a dj t applique, comment le caractre rptitif de laction est obtenu. La rponse de Wittgenstein semble tre : par lexemple, la guidance, lexpression de laccord, lentranement, la contrainte, lintimidation, etc. :
Quand quelquun dont jai peur mordonne de poursuivre la srie, jagis rapidement, en toute certitude, et le manque de raisons ne me trouble pas. (Wittgenstein, 1967 : 212)
Dans le raisonnement de Kripke, ce ne serait donc pas en accord avec les rgles du calcul que nous agirions, mais pour des raisons extrinsques lopration et lies au langage que les gens utilisent, leur forme de vie (ibid. : 241), cest--dire aux pratiques sociales dune communaut linguistique qui sont si profondment ancres que les locuteurs ny rflchissent pas (Schulte, 1992 : 125). Ce serait donc bien les conventions sociales qui nous feraient suivre les rgles dune certaine faon et Wittgenstein aurait avanc un argument fort en faveur de lexplication conventionnaliste. Laccord autour dune thorie serait, en effet, tributaire dun consensus social et dinstitutions partages par une communaut plus que des faits eux-mmes. En ce sens, ce serait le consensus social qui approuverait et reconnatrait la thorie et non linverse. La thse sceptique de Kripke a t amplement dbattue et conteste. Pour Stuart Shanker (1987 : 14), par exemple, loin doprer comme un sceptique, lun des objectifs les plus prcoces et permanents de Wittgenstein fut [] de saper la position des sceptiques en en dmontrant linintelligibilit . Le point sur lequel sarticule largument de Kripke, dans sa lecture de Wittgenstein, ne correspondrait en fait qu laboutissement dune rduction labsurde. Le raisonnement de Wittgenstein viserait, selon Shanker, dmontrer labsurdit dune reprsentation quasi-causale du fait de suivre une rgle qui ferait de la rgle une abstraction enclenchant des mcanismes mentaux. Cette vision dterministe devrait tre remplace par une perspective mettant laccent sur la base pratique du fait de suivre une rgle : limpression dtre guid par la rgle reflte le fait que nous lappliquons inexorablement (Shanker, 1987 : 17-8 ; Lynch, 2001 : 171). Ainsi donc, si sceptiques et non-sceptiques saccordent pour refuser la quasicausalit du fait de suivre une rgle, ils divergent radicalement sur le point de savoir dans quelle mesure la rgle peut rendre compte de laction.
Dans la stratgie sceptique, le moment critique consiste sparer la formulation de la rgle et la pratique que cette dernire formule (son extension). Une fois que lnonc de la rgle est dgag des pratiques qui ltendent de nouveaux cas, la relation entre rgles et pratiques devient problmatique : il ny a pas quune seule rgle dtermine par les pratiques antrieures rputes lui tre conformes ; par ailleurs, aucun niveau dlaboration de la rgle ne peut exclure les interprtations errones cohrentes avec son nonc littral. Une solution sceptique pour remdier cette indtermination consiste expliquer la relation entre les rgles et leur interprtation par des influences extrinsques [, ] un ensemble dhabitudes de penses et daction qui limite les possibilits dinterprtations alternatives. (Lynch, 2001 : 131)
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Face lattitude sceptique, il faut admettre, avec Shanker, que le but de Wittgenstein ntait pas de rsoudre la question de lindtermination de la rgle. En lieu et place du tournant sociologique et conventionnaliste que Kripke pense observer, cest davantage un tournant praxologique que lon assiste, qui sinterroge sur la grammaire de quelque chose comme suivre une rgle . Wittgenstein cherche montrer en quel sens le savoir mathmatique peut tre dit objectif , ce qui ne revient pas lui donner un fondement objectif ou transcendantal, mais montrer comment la relation interne entre la rgle et les actions menes en accord avec la rgle est suffisante pour engendrer lextension de la rgle de nouveaux cas, sans quil ne soit besoin de chercher pour pareille extension une base dordre biologique, psychologique ou sociologique. Il faut souligner que cest la relation interne entre la rgle et ses extensions qui est suffisante, non la rgle seule. La rgle ne trouve son intelligibilit que dans ladhsion pratique qui y est faite, cest--dire dans lordre des activits concertes qui sont dj en place quand une rgle est nonce, viole, ignore ou suivie. Lnonc de la rgle est compris dans et travers ces pratiques et il ne peut en aucune faon en tre abstrait (Lynch, 1993 : 171-4 ; 2001 : 132-3). Suivre une rgle ne revient donc pas linterprter, comme si sa signification tait dj pleinement contenue dans sa formulation abstraite, mais agir et manifester notre comprhension en agissant en accord avec elle. Pour Wittgenstein (1967 : 202), suivre une rgle est une pratique. Penser que lon suit la rgle nest pas suivre la rgle . Ceci nempche en rien la mauvaise interprtation de la rgle ou le doute sur la signification de la rgle ou la marche suivre pour lappliquer, mais cela reste lexception et ne justifie pas dadopter une position sceptique et interprtativiste. Comprendre et interprter ne doivent pas tre confondus. Si interprter est une activit rflexive, comprendre nest ni une activit mentale, ni une exprience accompagnant le fait dentendre, voir ou lire, ni un comportement. Le fait de comprendre se manifeste dans un comportement. Ce qui distingue le fait davoir effectivement compris, cest--dire de dtenir le savoir, du fait de simplement supposer ou penser que je comprends, du fait de simplement le croire, nest rien dinterne mon esprit ou cerveau (ce que je pourrais trouver difficile dcrire), mais cest ma performance correcte et ratifiable, ma bonne application, ma capacit exhibe de faire, dire ou, dune autre manire contextuellement approprie, de satisfaire les critres pertinents de ma comprhension effective, quelque soit ce que jai prtendu avoir compris (Coulter, 1989 : 63). Dire que lon comprend, cest produire un geste signifiant de manire rvisable quon possde une capacit. Par relation interne entre rgle et pratique, il faut entendre une relation grammaticale entre lexpression de la rgle et les techniques dun systme normatif, ce qui na rien voir avec lide dune conception prive. Si une action est, loccasion, qualifie de mauvaise interprtation de la rgle, lexpression na de sens que dans la mesure o elle est faite dun lieu situ lintrieur de linstitution reconnue dun systme normatif. Les rgles sont acquises et enchsses dans des explications, instructions, exemples, erreurs, entranements, vrifications, etc., cest-dire dans des pratiques (Coulter, 1989 : 67). Il ny a pas dextriorit en la matire ni de relativisme permettant de renvoyer toutes les thories dos dos comme autant dalternatives ne sappuyant sur rien. Lincomprhension manifeste lchec de la comprhension, non la nature relative du sens de la rgle et de son application. Les pratiques et techniques tablies dun systme normatif sont insparables des termes mmes par lesquels une action prcise est qualifie de comprhension, de halshs-00197131, version 1 - 14 Dec 2007
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comprhension alternative ou dincomprhension. Une rgle ne peut avoir de sens, tre applique ou suivie que sur un arrire-fond gnral dinstitutions, de pratiques et de techniques de conduite socialement partages donnant les critres qui permettent de distinguer une situation dans laquelle une rgle est vraiment suivie dune autre (Coulter, 1989 : 66). La rgle et la pratique dune rgle sont lexpression dune forme de vie qui sexhibe dans la cohrence mme de nos activits. Et, du fait de cette cohrence, on remarque les erreurs, perturbations et incomprhensions et leurs auteurs en sont comptables (Lynch, 1993 : 176-80). La normativit du raisonnement ordinaire Dans la perspective ethnomthodologique, lordre social est un phnomne cognitif et moral produit par et dans les mthodes de raisonnement pratique des membres dun groupe social donn, ce que Garfinkel (1967 : 74) appelle leur thique pratique. Cette thique pratique sexprime dans le raisonnement ordinaire, le raisonnement mondain (Pollner, 1987) et ses diffrents postulats sur lobjectivit et lintersubjectivit de la ralit sociale que nous vivons au quotidien. Dans Mundane Reason (1987), Melvin Pollner sintresse prcisment ces postulats ordinaires, leur production, leur maintien, ainsi quaux solutions que la raison ordinaire apporte quand elle est confronte des versions ou des expriences divergentes de la ralit. Son approche, qui se situe dans la ligne de la socio-phnomnologie de Schtz, part du constat que le monde est trait dans le raisonnement ordinaire comme un objet, cette objectivit ntant elle-mme jamais remise en question. Autrement dit, la raison mondaine est un schma sous-jacent dinterprtation permettant aux infrences et interprtations ordinaires dtre intelligibles, descriptibles et justifiables, le terme schma traduisant le fait que la raison mondaine ne porte pas sur la nature substantielle mais sur les proprits formelles de la ralit. Au titre des postulats et pratiques constituant la raison mondaine, Pollner identifie un certain nombre didalisations touchant au caractre cohrent, dtermin et non contradictoire de la ralit. Ces idalisations fonctionnent comme des contraintes que le corpus des dterminations mondaines les comptes rendus, affirmations et expriences de la ralit doivent satisfaire si elles veulent tre tenues pour intelligibles et rationnelles (Pollner, 1987 : 27). Toutes ces prsuppositions sur la nature dtermine, non contradictoire, identique elle-mme et cohrente du monde se situent au-del de toute possibilit dinvalidation. Si des observations contradictoires de la ralit se prsentent, ce ne sont ds lors pas ces prsuppositions qui seront mises en cause, mais la nature des observations et la comptence des observateurs. Ainsi, lon dira que ce que les observateurs ont vu est exact mais correspond deux moments diffrents de la ralit ; ou encore, lon dira que lun des observateurs na pas pu voir ce quil prtend avoir vu parce que les conditions dune vision exacte ntaient pas runies. Le raisonnement mondain ne peroit donc pas des ralits multiples, mais, au contraire, une ralit unique dont la description peut tre fautive et lacunaire, ce qui lui laisse pour tche de remplir les cases vides et les blancs. Le raisonnement mondain procde un certain nombre danticipations quant la continuit, la complmentarit et la conformit des diffrents aspects de lobjet sur lequel porte lattention. Le fait que lon sattende ce que les comptes rendus dun vnement soient harmonieux, complmentaires les uns des autres et cohrents les uns avec les autres est lorigine du caractre remarquable et remarqu des vides et des blancs qui sont relevs. Le travail du raisonnement ordinaire consiste alors
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rconcilier les comptes rendus contradictoires en donnant raison et en discrditant lune ou lautre version de la ralit. Par l-mme, les suppositions portant a priori sur la ralit sont invariablement confirmes (Pollner, 1987 : 46). La capacit de la raison mondaine se prserver tient largement son caractre intersubjectif et son insertion dans un systme de perspectives rciproques se traduisant par ces deux autres idalisations que sont linterchangeabilit des points de vue et la congruence des systmes de pertinence (Schtz, 1987 ; 1990). Pour illustrer ce point, Pollner reprend la description que fait Evans-Pritchard (1937) de loracle azand. De la mme faon que les incongruits de loracle sont rpares de manire prserver les croyances de base, les soi-disant contradictions tant alors expliques en termes dinterfrences avec le fonctionnement normal de ce dernier, les suppositions sur lobjectivit du monde et lintersubjectivit de la connaissance sont des thses incorrigibles sur lesquelles sappuie la raison mondaine dans sa recherche dexplications dventuelles situations anormales (Pollner, 1974 ; 1987). Notons que, prsuppose, cette incorrigibilit se trouve simultanment produite, reproduite et accomplie chaque fois que les gens sy rfrent et sorientent vers elle. Quant aux situations anormales et aux disjonctions mergeant des comptes rendus, elles sont expliques, dcrites et justifies en faisant ressortir le caractre anormal de la situation dun ou plusieurs observateurs au moment de lvnement en cause. Le postulat tant que, toutes choses gales par ailleurs, un mme vnement ne peut produire que des descriptions identiques, la raison mondaine ne trouve expliquer lincongruit de ces descriptions quen faisant ressortir celle des conditions de lobservation normale qui na pas t satisfaite. Chaque explication prserve le monde en tant quordre objectif et partag dvnements en montrant comment lunanimit se serait impose sil ny avait eu absence, chec ou violation dune des conditions, prsupposes mais jusqualors non formules, qui sont ncessaires ltablissement de lunanimit (Pollner, 1987 : 65). Lexistence de ces idalisations, postulats et attentes darrire-plan, qui forment ce que Cicourel (1968) appelle lhorizon prospectif-rtrospectif du raisonnement, fournit au sens commun les mthodes lui permettant de rconcilier les comptes rendus contradictoires de la ralit. Lanalyse ethnomthodologique sest intresse ces mthodes et sest efforce den montrer les modes de fonctionnement. Garfinkel (1967) en a identifi plusieurs, au titre desquelles le recours la mthode documentaire dinterprtation et aux expressions indexicales, la constitution rflexive du langage, lutilisation de mthodes ad hoc et des clauses et cetera , ceteris paribus , sauf si , etc. La clause ceteris paribus , par exemple, renvoie cette mthode par laquelle les gens, loccasion dune situation de disjonction, vont chercher des solutions qui pointent, parmi linfinie varit des conditions traites au pralable comme quivalentes, celle qui na pas t remplie. Dans le raisonnement ordinaire ou mondain, les modes de description des vnements, des gens et des actions sont fondamentaux, dabord par la slection quils oprent parmi les multiples caractristiques de lobjet de la description slection qui nest jamais neutre et est toujours lie lintention mme de la description , ensuite par larrire-plan de comprhension quils font ncessairement ressortir si ces descriptions veulent tre intelligibles. En somme, comme le souligne Heritage (1984 : 152), un contexte plus large dinterprtation vient exercer son influence sur une description que lon fait simultanment correspondre grossirement avec un tat des choses rcent . Dans cette action descriptive, le raisonnement des gens sappuie sur des faons bien tablies dvaluer la crdibilit des comptes rendus et leur correspondance avec ce qui sest
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pass, toutes faons qui sarticulent largement autour de procdures de catgorisation et dimputation catgorielle. Lenqute sur les catgories (cf. Fradin et al., 1994) et, en particulier, sur les catgorisations dappartenance constitue lun des fondements de lanalyse ethnomthodologique. Lanalyse des catgorisations dappartenance, refusant lapproche smantique des catgories, sest engage dans ltude des catgories in vivo, dans une perspective sensible au contexte. Pour le fondateur de ce type danalyse, Harvey Sacks (1995), le problme est de savoir, tant donne la varit infiniment extensible des catgories potentiellement correctes pour une occasion donne de catgorisation, comment les seuls critres de justesse ou de correction de la logique formelle peuvent clairer la logique de catgorisations relles. Il faut au minimum distinguer entre potentiellement correct et circonstanciellement correct , ce qui implique la sensibilit de lactivit de catgorisation au savoir ponctuel et local prsum des interlocuteurs. Sacks dfinit les catgories dappartenance (membership categories) comme des classifications ou des types sociaux qui peuvent tre utiliss pour dcrire des personnes, des collectivits ou des objets. Quand ces catgories sont appareilles, elles forment ce quil appelle des collections naturelles ou des systmes catgoriels dappartenance (membership categorization devices), quil dfinit comme nimporte quelle collection de catgories dappartenance, contenant au moins une catgorie, qui puisse tre applique une population dau moins un membre, en sorte quelle permette, par lutilisation de certaines rgles dapplication, lappariement (pairing) dau moins un membre de la population et un membre du systme catgoriel. Un systme est ds lors une collection plus des rgles dapplication (Sacks, 1974 : 218). Par exemple, les catgories pre , mre , frre , sur , oncle , cousin appartiennent au systme catgoriel dappartenance famille . Une mme catgorie peut, par ailleurs, appartenir plusieurs systmes ( catholique peut appartenir au systme religion ou au systme glise ). Sacks identifie deux rgles dapplication. Dune part, la rgle dconomie : une seule catgorie dappartenance suffit dcrire le membre dune population donne. De lautre, la rgle de cohrence : la catgorie dun systme qui a t utilise pour catgoriser un premier membre dune population donne peut tre utilise pour catgoriser dautres membres de cette population (Sacks, 1974 : 219). Une des proprits majeures des systmes catgoriels dappartenance tient au fait que des classes de prdicats peuvent leur tre imputes conventionnellement, ce qui inclut des activits, des droits, des attentes, des obligations, des savoirs, des attributs et des comptences lis la catgorie (categorybound). Un sous-groupe de systmes catgoriels dappartenance est form par ce que Sacks appelle des paires relationnelles standardises , systmes dans lesquels la collection de catgories est limite deux. Le simple fait de saisir lexistence dune relation de paire peut tre, dans diffrentes situations pratiques, infrentiellement adquat en termes dimputation de droits et devoirs moraux ou de toute autre qualit imputable. De plus, ces paires sont dotes dune pertinence programmatique , par quoi Sacks vise le fait que chaque partie de la paire suppose lautre, labsence de celle-ci devant ds lors tre justifiable. Parmi ces paires, on peut relever une variante que Lena Jayyusi (1984 : 124-7) appelle paires relationnelles asymtriques , qui exhibent une distribution asymtrique de savoirs, droits et devoirs entre les deux parties. Enfin, Sacks fait remarquer que les activits sont trs souvent lies de faon normative des systmes catgoriels. Ceci fonctionne souvent de manire transitive, au sens o le membre dun groupe catgoriel, alors mme quil ne sagit pas dun
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groupe au sens dune communaut organise, est considr comme le reprsentant de cette catgorie, est par de ses qualits et se trouve inexorablement li, ce titre, ce dont elle peut faire lobjet. De manire symtrique, on peut aussi observer cette procdure consistant attribuer un savoir particulier une catgorie donne ou une srie limite de catgories, qui permet de considrer quun savoir est, dun point de vue de sens commun, dtenu par les membres de ces catgories, avec les droits et devoirs qui en dcoulent (Watson, 1995: 202). En rsum, on reprendra Coulter (1991 : 47) pour qui, ressources immensment puissantes, les catgories dappartenance et leur logique dusage peuvent organiser nos perceptions, savoirs, croyances, discours et autres formes de conduite pratique de manire totalement routinire, prvisible, conventionnelle, en un mot, ordonne (cf. galement Hester et Eglin, 1997a ; 1997b ; 1997c). Il revient Lena Jayyusi davoir men en profondeur ltude de la nature intrinsquement normative et morale des oprations de catgorisation. Dans ses travaux sur les catgorisations et lordre moral (1984 ; 1991), elle sattache montrer comment lintersubjectivit repose sur des fondations irrmdiablement normatives. Poursuivant la dmonstration entame par Garfinkel partir des expriences disruptives , Jayyusi (1991 : 236) cherche dcrire le fonctionnement de ces bases morales sur lesquelles lordre social est gnr praxologiquement et qui sont leur tour rtablies comme fondements dactions justifiables, rationnelles et intelligibles, ainsi que, dans le discours, dinfrences et de jugements. La pratique communicationnelle prsuppose et se fonde sur une thique ordinaire, une thique naturelle au sens o elle est constitutive de lattitude naturelle de la vie quotidienne tout en tant rflexivement constitue par elle. Dans le cours de tout travail descriptif et catgoriel, lusage et lintelligibilit des catgories sont troitement enchsss dans des oprations dvaluation de pertinence, dordre du jour, de tche accomplir, de destinataire, etc. Par ailleurs, dans les catgorisations et dans les imputations normatives auxquelles nous procdons loccasion de celles-ci, nous nous appuyons sur une logique morale infrencielle, en mme temps que nous la produisons. La raison ordinaire et pratique est, en ce sens, moralement organise.
Trs clairement, lusage de catgories descriptives, mme ordinaires, comme mre , docteur , policier , par exemple, rend disponible toute une varit de trajectoires pouvant tre, in situ, infrencielles, trajectoires qui sont fondes sur les diffrentes caractristiques lies ces catgories (en tant quorganisations du savoir social pratique ordinaire) ou constitutives de celles-ci. Ces caractristiques peuvent tre avant tout morales (comme les types de droits et obligations qui sont attaches au fait dtre une mre , un docteur ou un policier ) ou peuvent tre autres tel que le savoir qui, par exemple, peut tre considr comme li la catgorie de docteur ou le type de travail qui peut tre considr comme li la catgorie de policier . Mais, mme dans ce dernier cas, il ressort de nos pratiques relles que, par exemple, le savoir est dot de ses responsabilits mme ces caractristiques-l fournissent les bases permettant dattribuer toutes sortes de proprits morales, de trouver que certains types dvnements ou dactions devaient ou ne devaient pas avoir lieu, pour dterminer la culpabilit, mme pour invalider la possibilit dappliquer la catgorie ou la description. [] Lintelligibilit est constitue en termes pratiques moraux. (Jayyusi, 1991 : 241)
Un ensemble de questions aussi varies que la constitution des actions, des vnements, de ce qui est factuel ou de ce qui est objectif, de la prdictibilit, de la consquentialit, ou encore de la qualit de personne, de lintentionnalit, de la causalit, etc., apparat comme moral de part en part. La respcification praxologique engage par lanalyse ethnomthodologique conduit, sur la question de la moralit du raisonnement ordinaire et des catgories et catgorisations sur lesquelles il se fonde,
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formuler un certain nombre de considrations importantes (Jayyusi, 1991 : 243-7). Premirement, les valeurs morales sont disponibles publiquement, au sens o elles ne rsident pas dans un endroit secret quelconque de lesprit ou de la subjectivit, mais sont donnes, rendues visibles, tales et imputes sur la base des actions et discours des acteurs. Deuximement, la moralit a une logique modale, par quoi on vise le fait que, quand bien mme on aurait des principes gnraux, des conventions et des rgles, ceux-ci ne fourniraient pas lavance leur propres cas dapplication dans les diffrents contextes daction ; mme ce qui est donn conventionnellement doit encore tre expliqu situationnellement. Troisimement, les valeurs et conventions morales ont une texture ouverte, leurs usages et applications rpondent des critres multiples (ce qui nest pas une preuve de dsordre, mais lindice dun ordre pratique fait doptions multiples qui sont sans cesse ralises, contredites, rendues pertinentes ou transformes). Quatrimement, lobjectivit est une ralisation pratique des membres de la socit, ce qui ne revient pas dire quelle est relative, mais quelle procde dun monde partag dont la dimension partage par tous est la fois prsume et dcouverte. Enfin, cinquimement, il convient de noter que lordre moral nest pas une cit parmi dautres, pour reprendre les termes de Boltanski et Thvenot (1991), mais quil est une caractristique omniprsente et constitutive de la pratique sociale, toujours disponible la fois comme ressource et objet dinvestigation, comme fondation et comme projet ; il ne sagit pas du domaine dinvestigation des seuls philosophes moraux. Comme le souligne Heritage (1984 : 100), le caractre descriptible et justifiable (accountability) de laction est une toile sans couture, une mtrique sans fin dans les termes de laquelle la conduite est invitablement intelligible, descriptible et valuable . Un exemple : la causation Pour illustrer la dimension praxologique de lordre moral, on sattachera explorer une opration prdicative particulire consistant imputer une cause une action. Seule la causation du raisonnement ordinaire sera tudie ici, la grammaire pratique de la causation en droit faisant lobjet dun chapitre spcifique (cf. ch.ix). La question de la causation dans le sens commun a t aborde par Herbert Hart et Tony Honor (1985), qui sen sont servis comme point de comparaison pour leur exploration de la causation juridique. Les deux auteurs soulignent demble le fait que lhomme ordinaire matrise trs largement les concepts causaux dans leur usage quotidien. Ils insistent, par ailleurs, sur la sensibilit contextuelle de nombreuses notions causales. Enfin, ils affirment clairement la difficult quil y a produire un tableau complet de la causation en gnral. Ils proposent, plutt que de sy essayer, de choisir des exemples standards de la manire de constamment employer des expressions causales dans la vie ordinaire [, exemples qui forment] le noyau central dun usage commun relativement bien tabli (Hart et Honor, 1985 : 27). En la matire, il nexiste pas de concept unique, mais plutt une varit de concepts ayant tous un air de famille . La consquence est perue, par exemple, comme le rsultat dun processus complexe et consciemment formul, leffet comme le changement secondaire dsir et la cause comme laction par laquelle nous produisons un changement premier sur les choses manipules ou ces changements premiers euxmmes (ibid. : 29). Ceci est videmment bien loin de la thorie de la cause telle que conue par John Stuart Mill (1886). Pour Hart et Honor, la conception de sens commun de la cause sorganise autour dune certaine ide de ltat normal ou naturel des choses et, partant, de leur anormalit (cf. infra). Sil nest pas ncessaire quune
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action soit considre comme volontaire pour tre identifie comme la cause dune occurrence, il reste que les actions volontaires occupent une place spciale dans lenqute causale de sens commun qui semble donner lagence humaine un statut particulier conduisant lexplication causale un arrt. Ces notions causales restent toujours vagues et leur identification relve davantage dun degr de plausibilit que de critres absolus. Cest ici, pour Hart et Honor, que le contexte et la raison dtre de limputation causale sont pertinents. En dpit de tout lintrt de ltude mene par Hart et Honor, on peut leur adresser deux reproches majeurs, le premier touchant au type de matriau sur lequel ils sappuient, le second lpistmologie sous-tendant leur traitement de ce matriau. On ne stendra pas sur ces questions, mais on soulignera simplement que lapproche de Hart et Honor, bien quelle affirme le caractre dterminant du contexte et limpossibilit de concevoir une thorie gnrale de la causation de sens commun, repose sur une conception du langage et des actes de parole qui nest pas sans faire cho ou, plus exactement, prfigurer la smantique formelle de Searle et son principe dexpressibilit12. Le problme vient de ce que les exemples donns par Hart et Honor sont toujours imagins de manire abstraite. Cela suggre le fait quils sont de mme nature que ces expressions littrales et exactes que Searle pense pouvoir indiffremment substituer aux noncs contextuels pour en rparer limprcision et lindexicalit. Or, le modle canonique de lexpression littrale nest jamais mme de servir dtalon de mesure de lexactitude dune expression. De plus, il nexiste pas de formulation du sens exact dune expression qui soit intelligible en dehors du contexte de son nonciation et, particulirement, de lensemble des buts illocutoires qui sont contextuellement les siens (Bogen, 1999 : 65). Il nest pas dnonc qui ne soit formul en contexte, squentiellement, de manire oriente vers la ralisation de certains objectifs situs. Comme laffirme Sacks (1995, vol.I : 742), ladquation de sens dune expression renvoie son positionnement dans un contexte local dinteraction et ce qui la juste prcde, alors que les idalisations langagires sont incapables de rendre compte des caractristiques constitutives de lusage du langage naturel. En somme, le type de matriau sur lequel sappuient Hart et Honor ne peut quignorer les dimensions praxologique, contextuelle et illocutoire des noncs causaux. Cela ninvalide pas leur travail dans la mesure o, contrairement Searle, ils nont pas lambition de fonder sur ces exemples imaginaires une thorie gnrale, mais cela en rduit srieusement la porte. Respcifier la question de la causation suppose que lanalyse porte sur le raisonnement causal comme une pratique en tant que telle. Suivant Pollner (1987 ; cf. supra), on commencera par souligner que le raisonnement ordinaire suppose lobjectivit (lexistence indpendante) et lintersubjectivit (le partage des postulats) des ralits sociales. Sur la base de cette comprhension darrire-plan du monde, les gens dcrivent, rendent compte et imputent des consquences des vnements en supposant toujours la nature cohrente, dtermine et non contradictoire du rel. Si des observations conflictuelles de la ralit surviennent, lincongruit se trouve
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Pour Searle (1969 : 20-1), ce principe est celui qui nous permet dgaler les rgles de performance des actes de parole avec les rgles dnonciation de certains lments linguistiques, ds lors que, pour tout acte de parole possible, il y a un lment linguistique possible dont le sens (tant donn le contexte du propos) est suffisant pour dterminer le fait que son nonciation littrale est prcisment une ralisation de cet acte de parole. Pour tudier les actes de parole promettre ou sexcuser, nous navons besoin que dtudier les phrases dont lnonciation littrale et correcte constitue le fait de faire une promesse ou le fait de prsenter une excuse .
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explique et justifie en pointant du doigt les circonstances exceptionnelles qui ont prvalu au moment des faits en cause. Ce sont ces circonstances qui expliquent lexistence de comptes rendus causaux contradictoires et les raisons de leur caractre exact ou erron. Causation, description et catgorisation sont intimement lies. Le travail de description et de catgorisation quoprent les comptes rendus contribue directement la production dexplications causales, quelles soient tournes vers un objet (causes matrielles, raisons objectives, etc.) ou vers un sujet (causes agentives, motifs, intentions, raisons subjectives, etc.). Les oprations dindividuation de laction constituent un bon exemple, cet gard. Prenons, la suite de Jayyusi (1993), lexemple dune personne pressant une gchette, tirant un coup de feu, blessant un homme dun coup de feu et le tuant. La rponse philosophique sera de considrer quil y a soit quatre actions diffrentes (Goldman, 1971) soit quatre descriptions de la mme action (Austin, 1973). Si lon est premire vue daccord avec Austin, il convient sans doute aussi daller plus loin et de remarquer quil sagit de quatre types diffrents de description dune mme action (Jayyusi, 1993 : 436-7). Bien que ces quatre descriptions soient formellement exactes, elles ne revtent pas un sens et une pertinence interchangeables. Chaque type de description renvoie un type particulier de contexte justificatif, descriptif et attributif ; chaque type de description est utilis pour accomplir des tches pratiques spcifiques. Ces descriptions ne se paraphrasent pas simplement lune lautre, elles sont une paraphrase et dautres choses en mme temps, elles correspondent diffrents jeux de langage, elles sont inscrites dans diffrents cours daction, elles sorientent vers diffrents objectifs (Sacks, 1995, vol.I : 739-40). Si ces descriptions ne sont praxologiquement pas quivalentes, cest parce que chacune pointe vers des caractristiques diffrentes du contexte de laction. En ce sens, chaque description accomplit une tche causative diffrente. Que le rsultat ait t voulu ou soit d au hasard, quil soit le produit dune ngligence ou dune malveillance, que la connaissance des consquences normales ait t disponible ou non, quune personne soit considre comme un agent direct ou un contributeur indirect, tout cela est organis routinirement et contextuellement dans lactivit descriptive qui, dune manire dont on peut rendre compte, met en vidence, vite, prsume ou soulve des caractristiques spcifiques et consquencielles de laction dcrite. Ainsi, les attributions de savoir, dintention, dagentivit, de causalit, qui sont troitement enchsses dans des contextes pratiques, sont rpercutes dans les descriptions, comptes rendus et imputations de responsabilit auxquels procdent les membres. Dans le raisonnement ordinaire, les motifs sont traits au titre de causes de laction. Sil est vrai que les motifs ne sont pas stricto sensu des causes de laction, ds lors quaction et motifs de laction sont synchroniquement lis, quil existe une grande marge dindtermination en matire dimputation de motivation et quil peut toujours y avoir une pluralit de motivations dans laccomplissement dun acte (Watson, 1983 : 42), il nen reste pas moins que la causation, traite comme une pratique sociale, ne correspond pas la causalit nomologique de Mill (en gros, la causalit des lois de la nature), mais la causalit telle que sy rfrent les gens dans le cours de leurs activits quotidiennes. La question sociologique nest ds lors plus de savoir si les raisons et explications causales avances sont bonnes ou relles, mais dobserver, en contexte, ce qui se voit attribuer le statut de cause effective ou relle (cf. Goffman, 1959 : 66). De ce point de vue, il faut constater que les gens traitent
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souvent les motifs comme ayant occasionn laction. Le raisonnement causal doit donc tre compris comme cette action visant contextuellement donner des raisons, ce qui est troitement li aux processus de description et de catgorisation par lesquels statuts, identits et responsabilits sont attribus. En ce sens, la causation est une pratique morale de part en part. La slection et lorganisation complexes de catgories oprent de manire persuasive (Watson, 1983 : 39) vis--vis dactions limputation causale desquelles il existe diffrents candidats possibles. Elles peuvent, en effet, imputer une responsabilit dans la commission de laction, lexcuser, la justifier ou la modaliser la hausse ou la baisse (circonstances aggravantes ou attnuantes). De plus, ces catgorisations causales, loin dtre imposes de manire statique, sont constamment lobjet de slection, dfinition, ngociation, formulation, reformulation, acceptation, dni, substitution, effacement et autres transformations. Le raisonnement en normalit et en incongruit Dans le dploiement contextuel du raisonnement causal pratique, il faut constater le rle central jou par une certaine ide de ltat normal ou naturel des choses et, partant, de leur anormalit. Le sens commun considre, pour Hart et Honor (1985 : 32-41), que les choses sont dotes dune nature et quelles restent en leur tat naturel tant quelles ne font pas lobjet dune intervention interfrant avec leur cours normal . La cause de quelque chose devient alors cet lment qui est venu rompre le cours naturel des vnements et lanormalit se dfinit, pour sa part, comme ce qui diffrencie laccident des choses suivant leur cours habituel. Par extension, lanormalit peut aussi provenir de labstention de faire qui aurait pu ou d normalement tre fait. Lexplication causale ne cherche donc pas la cause dune consquence normale dans un enchanement normal, mais le pourquoi cela sest-il pass alors que cela naurait pas d ? , cest--dire une rupture de la normalit qui rclame une explication. Par ailleurs, lide kantienne qui prvaut gnralement est que tout individu dispose dun sens moral irrductible, log dans un for intrieur en quelque sorte incompressible, qui, parce que proprit individuelle de chacun, serait une donne universelle. En mme temps et sans doute paradoxalement, cette proprit individuelle universelle serait fonde sur certains invariants thiques permettant, par exemple, de concevoir une thorie gnrale de la justice. Irrductibilit et identit seraient donc les deux principales caractristiques du sens moral individuel. Au contraire, nous voulons montrer, au travers dune approche praxologique, que morale et conscience morale sont des phnomnes publics qui ne prennent de signification que dans leur explicitation publique. Ceci se fait au travers doprations contextuelles, comme la description et la catgorisation, et de la construction de catgories, au titre desquelles et au premier chef celle du normal et du naturel. Lanalyse ethnoconversatinnaliste va, ce titre, chercher observer les moyens et mthodes mis en uvres par les membres dun groupe social pour inflchir le sens dune situation donne en sorte quelle acquire une dimension typique, uniforme et interchangeable (Watson, 1998 : 215). Comme le souligne Sacks (1972 : 281), dans tout espace public, on sattend ce que tout le monde utilise les apparences produites par les autres comme base de la relation quon va tablir avec eux. De la mme faon, on attend des personnes utilisant cet espace public quelles prsentent une apparence qui puisse immdiatement tre utilise de la sorte, tout comme ces personnes attendent des autres
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que leurs apparences soient traites pour ce quelles semblent tre . La norme morale est ainsi perptuellement produite, reproduite, manifeste et value. La dviance, lcart par rapport la norme, est ds lors apprcie par diffrents moyens, dont la procdure dincongruit, qui met en parallle le comportement attendu et le comportement peru (ibid.) ou, autrement dit, latteinte la normalit telle que perue, produite, reproduite et identifie. Dans son analyse du cas d'Agnes, une transsexuelle, Garfinkel (1967) dmonte les conditions pratiques de ralisation de la catgorie femme qui permettent Agnes de manifester sa qualit de femme naturelle, normale quelle veut et prtend tre. Cela le conduit soutenir que les personnes normalement sexues sont des vnements culturels dans la socit . Gregory Matoesian (1997 : 173 ; 2001 ; cf. ch.iii), dans une analyse dun jugement pour viol aux Etats-Unis, montre comment linvocation dune catgorie (celle de violeur ) naturalise en quelque sorte les attentes normatives qui lui sont lies ( il est normal dtre effray par un violeur ), de telle sorte que dcevoir ces attentes normatives est une atteinte la normalit et aboutit remettre en cause la catgorie invoque ( ce nest pas un violeur puisque vous navez pas t effraye lide de le rencontrer ). Matoesian indique, dans le dtail le plus fin, comment lusage dune multitude de ressources linguistiques et squentielles permet de crer une disjonction entre les activits et attitudes que lon peut attendre dun membre dune catgorie et cette mme catgorie13. En dautres termes, largumentation de lavocat tourne autour de lide qu il est impossible que le tmoin puisse faire des choses normales avec quelquun qui est suppos tre anormal (ibid. : 174). De manire gnrale, on constate donc que le travail dvaluation des faits, objets et personnes opre partir de la typicalit de situations routinises (Sacks, 1972), cette normalit tant construite partir des caractristiques typiques prtes ces situations et attendues delles (Sudnow, 1965). La normalit recouvre ces situations qui ont une allure familire et dont on attend quelles reproduisent leurs caractristiques typiques. En somme, lide de normalit constitue le point de rfrence du raisonnement pratique. Et cest parce que les normes morales sont construites de manire faire rfrence ce qui est censment connu et attendu par les acteurs dun contexte donn (la normalit) quelles jouissent dun statut d'inquestionnabilit. En quelque sorte naturalises , elles se retrouvent de facto l'abri de la discussion (Moore, 1993 : 1) ; naturalisantes , elles donnent lobjet sur lequel elles portent sa dimension normative. Les catgories morales s'imposent ainsi en vertu d'une constitution intersubjective de leur validit et de leur caractre la fois dsirable et obligatoire (et non pas parce qu'elles sont ancres dans la socit dfinie comme un systme de forces agissantes ou dans le langage). Cette constitution se fait travers des formations et des attributions rciproques d'attentes mutuelles, ainsi qu' travers une naturalisation et une moralisation des schmes et des croyances qu'incorporent ces catgories (Qur, 1994 : 35). La contrainte de la norme procde essentiellement de la nature praxologique des oprations de catgorisation. Par l, on entend que limputation catgorielle est une opration circonstancielle visant orienter un dbat en attribuant l'objet catgoris un ensemble de droits et devoirs qui ne tiennent pas l'essence de la catgorie mais la configuration relationnelle quelle instaure. Autrement dit, qualifier une femme, par
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Lavocat tend ainsi souligner la nature anormale des violeurs, la normalit de son client et le choix interprtatif auquel on est confront : ou bien le tmoin qui a rencontr laccus est irrationnelle dans la mesure o elle savait quil tait un violeur, ou bien elle ne lest pas dans la mesure o elle savait quil ne ltait pas.
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exemple, de pudique, parce qu'elle adopte tel ou tel vtement, ne tient pas la conformit de ce vtement la norme religieuse, juridique, naturelle ou sociale inscrite de toute ternit sur les Tables de la Loi de Dieu, de la Nature ou de la Socit. Cela consiste, au contraire, l'insrer dans un dispositif de catgorisation prcis, celui de la moralit de la femme, qui implique que lensemble de ses activits soit alors valu laune des droits et devoirs circonstanciellement attachs aux membres de la catgorie. Linsertion dans un dispositif catgoriel et les imputations conventionnelles qui en dcoulent reposent sur un ensemble de conceptions communment admises dans un contexte social donn. Rflexivement, bien entendu, la mobilisation de ce dispositif catgoriel pour qualifier une personne ou une chose vient renforcer son acceptation conventionnelle. Cest probablement dans ce jeu rflexif que trouve sexpliquer l'impression de permanence de la norme : le normal sert de support la mobilisation d'une norme et la mobilisation de cette norme participe la construction du normal. Effectivement, la normalit procde de la normalit, par une suite, continue ou non, de ragencements, et il serait vain de procder lenqute des origines (Ferri, 1998 ; 2004a). Tout aussi effectivement, on remarquera que la moralit de la cognition et du jugement a rejoint la question du jugement de la moralit. Cest sans doute que la dimension de part en part morale de la cognition se manifeste avec dautant plus de clart et dvidence que cette mme cognition porte sur des questions relevant du domaine de la moralit. Cest sans doute aussi que le discours sur la moralit ou sur lthique, si lon veut faire noble ne peut chapper aux caractristiques fondamentales du raisonnement ordinaire, en tte desquelles sa moralit. Normalit et moralit : un exemple gyptien Nous voudrions terminer ce chapitre par un exemple permettant de montrer comment, dans une perspective praxologique, lide de normalit occupe une position centrale dans larticulation de la norme et de la moralit. Fin octobre 1998, le Mufti de la Rpublique a publi un communiqu (bayn), improprement appel fatw par la presse, sur le viol et les droits de la femme viole, communiqu suivi dune interview stipulant les conditions qui, de son point de vue, rendent lgitime la reconstitution de la virginit dune femme. Quelques jours aprs, il accorda un entretien lhebdomadaire Rz al-Ysif (26 octobre 1998), dans lequel il confirmait ses positions. Pour le Mufti, toute femme vierge qui a t victime dun viol est autorise avorter avant le quatrime mois de la grossesse ventuellement conscutive ce viol. De plus, elle se voit accorder le droit de demander un mdecin de restaurer sa virginit. Enfin, le Mufti lui reconnat galement le droit de dissimuler ce dont elle a t la victime son futur mari. Dans son entretien avec Rz al-Ysif, le Mufti justifie sa position en rendant la socit responsable du manque de protection suffisante accorde la scurit des femmes, dchargeant ainsi la victime de la responsabilit quelle assumerait autrement si son environnement ntait pas considr comme fautif. Voici le texte de lentretien du Mufti :
Extrait de presse 01 (Rz al-Ysif, 26 octobre 1998) Question : Pourriez-vous expliquer cette autorisation Lgale (ibha sharìyya) que vous avez accorde ? La fille est-elle tenue dexpliquer ce qui sest pass lhomme quelle doit pouser ?
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Mufti : La fille qui a t enleve et qui a perdu sa virginit suite son viol a t victime dun prjudice psychologique et moral important. Elle a t atteinte psychologiquement, ce qui constitue une forme de maladie. Si cela peut la gurir, on doit lui rendre sa vertu et son honneur. Cette obligation repose lourdement sur la socit, qui a nglig ses droits, ne lui a pas fait confiance et la empche de recouvrer ce quelle a perdu de par la faute de cette mme socit. Celui qui a endommag quelque chose doit le rparer. Cette rparation est acquise par la chirurgie et la restauration de la virginit. Quant la personne qui a enlev la fille et la viole, il sest livr une voie de fait dont la punition est la mort. Cest appliqu larticle 290 du Code de procdure pnale. Il ne peut tre pardonn. Il ny a pas de tromperie dans le fait de lui rendre sa virginit et dans cette opration chirurgicale. Pas dobjection. Cependant, il y a ncessairement des conditions et des limitations. Cela ne peut tre entrepris quen cas denlvement et de viol, au sens de lexercice dune vritable contrainte dans ce but. Si elle tait daccord, alors on entre dans le domaine de la fraude et de la tromperie. Cest pour cela que cette opration chirurgicale ne doit tre ralise quavec laccord du mdecin lgiste. Cest lui le responsable et le spcialiste qui peut tablir que la fille a t vraiment viole ou non, et ceci doit tre enregistr officiellement. Il doit y avoir des conditions spcifiques et des dclarations explicites visant dire qui a droit ce type dopration et qui ne la pas. Je considre que la socit, qui a nglig de dfendre les droits de la fille, si bien quelle a t viole, soit tenue de lui rendre ce quelle a perdu. () Nous avons besoin dune lgislation interdisant au mdecin de conduire pareille opration et interdisant aux gens de le lui demander, sauf en cas de viol. Ouvrir la porte ce genre de pratiques conduirait la tromperie et la fraude, ce qui amnerait les gens perptrer ce type de dlit et entreprendre cette procdure linsu de tout le monde. Toutefois, en cas de viol, cest public, et cest pour cela que jexige que des conditions et des modalits juridiques soient tablies qui organiseraient cela et dtermineraient qui en est en charge, en sorte de prvenir la tromperie. Mais le droit islamique (shar`) ninterdit pas la restauration chirurgicale de la virginit de la femme viole, condition quelle ait t vritablement viole et quelle ny ait consenti en aucune manire. Question : La fille qui a t viole et a subi une intervention chirurgicale lui rendant sa virginit, doit-elle sen ouvrir son futur mari ou doit-elle le dissimuler ? Quelle est la position du droit islamique lgard de cette fille qui mentirait ou nierait ? Mufti : Si lpoux ne sait rien et ne demande rien, il ny a pas de raison de soulever la question, il ny a pas de raison quelle le lui dise. Cependant, si la question est claire, dans la mesure o un procs pnal est engag, et si lpoux est conduit dune faon ou dune autre en tre inform, et sil lui demande de dire la vrit, elle nest alors pas autorise mentir, parce quelle bnficie dune excuse lgale. Au contraire, dans pareille situation, elle trouvera plus de personnes prtes lui pardonner et elle aura sa disposition des preuves et des pices tayant la vracit de son histoire. Toutefois, avant son mariage et quand le consentement de son futur poux est en jeu, elle nest pas tenue de le lui dire et il ny a aucune honte ne pas le lui dire, mme sil le lui demande. Question : Nest-ce pas l loccasion douvrir la porte la conduite de ce type doprations chirurgicales en dehors de vritables cas de viol ? Mufti : Cest une question trs importante, ds lors que le viol est puni de mort. Etablir que cest un viol avec usage de la contrainte appartient au mdecin lgiste comptent qui est seul habilit autoriser la conduite de ce type dopration.
Aussi bien le communiqu que lentretien suscitrent de nombreuses ractions, allant dans des sens trs divers. On peut toutefois remarquer cette ide trs fortement ancre selon laquelle les femmes sont gnralement consentantes au viol dont elles sont victimes. On pouvait ainsi lire dans la presse quelques ractions du genre :
Extrait de presse 02 La fille qui est viole, cest gnralement une fille rentrant tard la maison, shabillant de manire provocante ou se comportant de manire immorale avec son ami, son fianc ou toute autre personne, dans des lieux cachs et durant la nuit. Cest comme cela quelle provoque les hommes. Extrait de presse 03
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Chapitre VII Du droit des livres au droit en action : Le droit pnal gyptien, entre doctrine, loi, jurisprudence et pratique Il faut du temps pour violer et pntrer une fille. Pourquoi ne crie-t-elle pas ? Cest parce quelle le voulait.
Dans un autre entretien, accord au quotidien al-Ahrm, le Mufti de la Rpublique justifia sa position dans les termes suivants :
Extrait de presse 04 (al-Ahrm, 17 avril 1999) Je suis en faveur de tout ce qui peut protger une femme viole ; elle est libre de consulter un mdecin spcialiste et de lui demander de raliser une opration lui permettant de recouvrer sa virginit. Cest une situation trs commune, parfois mme ncessaire, et il ny a rien y redire du point de vue de la sharà, dans la mesure o elle a t viole. () Il y a une trs grande diffrence entre celle qui consulte le mdecin parce quelle a t viole, en sorte de protger sa vertu, et celle qui se dnude devant nimporte quelle personne qui le lui demande et va ensuite demander de retrouver sa virginit. Il ny a rien objecter la premire, parce quelle a t viole. Selon la rgle de la sharà, tout ce qui est la consquence dun viol est nul et non avenu et on ne peut en tenir compte. Aller chez un docteur, cest trs bien, elle doit pouvoir se protger. Dire que cest un moyen de tromper les gens est nul et non avenu. () Y a-t-il quelquun qui voudrait se marier et demanderait sa fiance : as-tu t viole ? Personne ne pose ce genre de questions. Quand on rend visite quelquun pour lui demander le mariage, lhomme est totalement convaincu de sa puret et de sa vertu. Mais celle qui se dnude devant nimporte quelle personne qui le lui demande, qui en fait une habitude, si elle en vient minterroger sur la possibilit de raliser cette opration dans ces circonstances, je lui dis : non, parce que cest volontairement quelle a agi. Cest logique. Je suis avec celle qui, aprs avoir t viole, va chez le mdecin : elle a le droit de faire disparatre de son corps toutes les squelles de cet acte et de faire tout ce qui peut lui rendre sa virginit, surtout si elle a t viole.
Il ressort manifestement du dbat de presse que la question, si tant est quil y en ait une, sarticule sur la dfinition de la normalit fminine. Virginit et lgitimit des relations sexuelles mergent comme les composantes premires de cette normalit14. La normalit sexuelle se trouve manifestement fonde de manire prototypique sur les relations tablies lgalement par la voie du mariage, dans une relation asymtrique entre hommes et femmes. Lcart sparant cette normalit et les situations dadultre ou de viol souligne, dans ces deux cas, le caractre anormal du comportement des femmes dont la responsabilit est prsume de manire plus ou moins irrfragable. Autrement dit, cest la ralisation dune opration normalisatrice que le communiqu du Mufti ouvre la voie, cest--dire la ralisation dune opration rtablissant les apparences et permettant la femme de se conformer la moralit prdominante. La normalit passe donc clairement par lide de virginit, tandis que la perte de cette dernire nest acceptable qu travers le mariage. La ligne de partage apparat clairement dans la question de la restauration de la virginit de la femme viole. Ainsi, lexemple de ce juriste, qui milite en faveur de linclusion dune nouvelle disposition au Code de procdure pnale permettant aux victimes de viol de demander la reconstitution de leur virginit et davorter en cas de grossesse conscutive :
Extrait de presse 05 (Sabh al-khayr, avril 1999) La victime doit avoir le sentiment que la socit veut la protger. Elle doit tre mme de retrouver son honneur, en sorte de pouvoir vivre une vie respectable, o elle peut avoir la tte haute comme les En tenant compte de ceci, il est possible de mettre en perspective les deux exemples suivants : dune part, il y a la raction de ce mdecin pour qui le communiqu du Mufti visait remdier la moralit de la fille, lui garantir une vie normale ; dautre part, le commentaire de cet autre mdecin, pour qui : si lon donne le droit une femme de recouvrer sa virginit, comment saura-t-on si cette membrane est artificielle ou non ? .
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autres personnes du mme sexe. Elle doit tre libre de toute pression ou contrainte qui rsulterait des conditions de son enlvement et de son viol.
De nombreuses personnes considrent que reconstituer la virginit de la femme viole ne peut tre confondu avec restaurer la virginit de la femme volage . Alors que, pour la premire, cest un droit, ds lors que lanormalit nest pas le produit de sa volont (elle nest pas tenue pour responsable), ce nest pas un droit pour la seconde qui doit assumer la responsabilit de son immoralit . Pour les autorits religieuses gyptiennes, par exemple, la sharà ne soppose pas la rparation de la virginit dune fille qui a t viole par contrainte, afin de lui permettre de recommencer sa vie zro . Le dbat sur le viol et la restauration de lhymen sarticule toujours autour de la catgorie morale de la femme pure, vertueuse, modeste, normale . Cest ce quon pourrait appeler la typification des vnements sociaux. En Egypte, si lon sarrte, par exemple, sur la faon dont la presse traite les cas de viol, on peut observer la prsence dimages paradigmatiques de la sexualit, du contrle sexuel et de la modestie fminine. La plupart des articles travaillent au renforcement de ces paradigmes et la rpression ncessaire de leur transgression. Laction semble tre toujours lie un archtype de moralit ou dimmoralit. On trouve ainsi le mariage, dune part, comme seul paradigme des relations sexuelles licites et lon trouve, dautre part, son ngatif, cest--dire le viol et les relations sexuelles hors mariage (les deux tant gnralement associs). Cet archtype constitue le critre dvaluation de tout acte sexuel. En examinant attentivement les termes du dbat sur la restauration de lhymen, on a pu observer le dploiement dun jeu dimputations et danticipations par lequel diffrents acteurs construisent et ngocient un savoir quils considrent commun et quils prsentent comme tel, le rendant de ce fait la fois normal et normatif. Conclusion Ce chapitre sest intress la moralit ou normativit de la cognition. Cela ne signifie pas que le comportement soit une conformation mcanique aux rgles, pas plus que cela nimplique la construction sociale conventionnelle de ladhsion ces rgles. Suivre une rgle procde de ladhsion pratique qui y est faite. La cognition de la rgle et, plus largement, de la ralit sociale sappuie sur des mthodes mondaines de raisonnement, de comprhension, dinterprtation, de catgorisation et dinfrence, qui toutes sorientent par rapport un horizon de normalit. Se fondant sur la nature des choses ou sur les choses de la nature, cet horizon de normalit est un accomplissement continu, sans temps mort, qui actualise en permanence des schmes dinterprtation sous-jacents et partags et les projette son tour sur lavenir. Si le droit entretient des relations avec la morale, ce nest pas seulement parce quil peut porter sur des questions morales, cest aussi et avant tout parce que sa pratique est totalement imprgne dune moralit, celle de lactivit ordinaire.
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CHAPITRE III LE DROIT EN ACTION Approche praxologique du droit et de la justice La recherche sociologique a traditionnellement cherch expliquer le droit soit en termes de rapports de force, de pouvoir, de domination, soit dans ceux de la modernit et de la rationalisation, soit encore comme traduction symbolique dune culture intriorise. Toutes ces perspectives gardent, sur le droit, ses manifestations, les phnomnes qui sy rattachent et ses pratiques, un regard extrieur qui pour paraphraser Dworkin mais dans un sens totalement diffrent ne prend pas le droit au srieux dans sa dimension praxologique. Au contraire, lanalyse ethnomthodologique sintresse au droit comme activit pratique. Dans ce chapitre, nous nous attacherons pingler les dfauts flagrants de la recherche de type culturaliste. Ensuite, nous soulignerons ce quelque chose qui manque de la recherche sociologique et, sur cette base, nous chercherons mettre en lumire lobjet exact de la respcification praxologique promue par lapproche ethnomthodologique. On procdera, enfin, une synthse raisonne de la littrature qui, dans une inspiration ethnomthodologique, a port sur le droit et la justice. Substantialisme de la recherche juridique : lexemple du droit islamique Le postulat est souvent fait quen Egypte comme dans bien dautres pays arabes, le droit de la famille ou du statut personnel constitue le dernier bastion du droit islamique. Alors que, dans dautres domaines, le droit est suppos avoir t scularis ou largement import d Occident , le droit de la famille serait rest, pour sa part, authentique, fidle la sharà, au point que lon devrait parler de droit islamique du statut personnel tel quappliqu en Egypte et non de droit gyptien du statut personnel. Cette propension dterminer dans quelle mesure telle ou telle part du droit est, de manire orthodoxe ou htrodoxe, islamique et dans quelle mesure telle ou telle part du droit doit ou non tre explique par quelque dveloppement historique du droit islamique tend, notre avis, imposer leur structure aux phnomnes et activits juridiques au lieu de chercher dcouvrir comment ils oprent. Ceci tient au fait que de nombreux chercheurs partent de prsupposs forts concernant le modle gnral dont tel ou tel systme juridique serait lexemple. Ce faisant, la recherche rate les phnomnes quil lui appartient de documenter et, en particulier, les faons quont les gens de comprendre et de manifester leur comprhension de nimporte quelle situation donne, de sorienter par rapport un contexte et ses contraintes et de se comporter et dagir dune manire plus ou moins ordonne lintrieur de pareil contexte situ spatialement et temporellement. Ce nest pas quelque chose qui peut tre observ dune position de surplomb. Autrement dit, la caractrisation a priori du droit du statut personnel en Egypte comme droit islamique ne procure aucun accs ce que les gens font dans le contexte judiciaire gyptien quand ils traitent de questions touchant au statut personnel, toutes choses qui ne peuvent tre menes bien quen dcrivant les pratiques des gens en-dehors de tout cadre interprtatif prtabli. Cette critique peut sappliquer lessentiel de la littrature traitant du droit islamique dans les socits modernes. On citera simplement, titre dexemple, la notice sur le tashr` signe par Aaron Layish et Ron Shaham dans la nouvelle dition
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de lEncyclopdie de lIslam (EI2, vol.X : 378-80). Se fondant sur ltymologie du mot tashr` , qui renvoie la Loi religieuse (sharà), les auteurs passent totalement sous silence le fait que le terme sert aujourdhui dsigner la notion de lgislation dans son acception la plus gnrale. partir de leur connaissance prtablie de la trajectoire tymologique du vocable, ils imposent donc au phnomne lgislatif une nature qui ne peut en aucune faon tre documente. Lentreprise ne sarrte pas l, toutefois. Sattelant valuer les transformations du tashr` dans le monde contemporain, Layish et Shaham tablissent une distinction entre sharà orthodoxe et sharà dviante. Ils affirment ainsi que certains pays, comme lgypte et le Soudan, dans leur tentative de mettre en uvre le droit islamique, ont tellement dvi de la sharà quils ont fini par en provoquer la distorsion. Pareille affirmation nest cependant pas sans poser un problme sociologique et pistmologique majeur. Elle suppose, en effet, que les chercheurs doivent juger de la normalit ou de la dviance de pratiques actuelles laune de rgles orthodoxes paradigmatiques, rgles quil leur appartient didentifier. Cela suppose aussi que les chercheurs sont autoriss adopter une position ironique, surplombante, lgard des manires multiples quauraient les gens de se tromper eux-mmes et dtre tromps par leurs gouvernements quand ils adhrent telle ou telle conception du droit islamique. En un mot, les chercheurs occuperaient une position leur permettant de savoir ce que les gens engags dans une pratique quotidienne font mieux que ces gens eux-mmes. Si ces derniers adoptent des lgislations dviantes, cest par de vers eux, inconsciemment. Enfin, cette affirmation suppose aussi que les catgories sont des rceptacles de significations qui traversent le temps et restent ncessairement pertinentes dans le contexte de leur usage prsent. On pourrait toutefois faire remarquer que cette affirmation ne parvient, au mieux, qu montrer que les interprtations et pratiques juridiques ne demeurent pas constantes travers lhistoire. Le gain de largument est faible pour ne pas dire nul et son cot lev. Les sciences sociales et la philosophie ont depuis longtemps montr que les textes ne flottent pas dans le vide, quils nont pas de signification en soi, quils nexistent pas en dehors de laction de les crire et de les lire ; en un mot, quils nont pas de sens littral pur. Autrement dit, lvaluation de pratiques contemporaines en termes dorthodoxie et de dviance place le dbat sur un terrain normatif tout en contournant la question centrale qui est de savoir ce que font les gens et comment ils le font quand ils font rfrence la sharà aujourdhui. En gnral, caractriser le droit dislamique renvoie simultanment deux choses diffrentes : le droit islamique comme simple rfrence lislam dans un environnement juridique ; et le droit islamique comme un systme juridique qui peut tre assimil au corpus classique du fiqh. Dans ce dernier cas, il faut pouvoir disposer dune dfinition substantielle du droit islamique dont les critres seraient satisfaits par le droit spcifique auquel on sintresse, de telle sorte quil puisse tre tenu pour un exemple particulier du modle gnral. Ceci soulve plusieurs questions : Quels sont les critres constitutifs ? Y a-t-il un systme juridique islamique paradigmatique qui puisse servir dtalon dvaluation dautres instances du modle ? De quoi ce systme juridique idal est-il le modle ? Qui dtient lautorit permettant de faire de ce modle le modle faisant autorit ? La littrature sur la question passe par diffrentes positions. Il sagit parfois de sen tenir aux termes propres utiliss par les gens ; parfois, il semble que les gens se mentent eux-mmes et ne disent pas ce quils pensent ou encore que ce quils pensent est faux. Considrons dabord le fait de sen tenir aux propos formuls par les gens. Par exemple, les gens disent que la
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condamnation de lapostasie est un principe juridique islamique. Ceci devrait tre considr comme du droit islamique ds lors que les gens sy rfrent en tant que droit islamique. Une toute autre question est cependant de savoir si la condamnation de lapostasie laquelle ils se rfrent est la condamnation de lapostasie telle quorganise dans les traits de fiqh. On retrouve le vieux problme du nominalisme : lusage du mme mot diffrentes poques ne signifie pas ncessairement que le mot renvoie la mme signification et la mme dfinition technique. On peut tablir des connections, des histoires biographiques de concepts, etc., mais cela ne devrait pas conduire prsumer du caractre identique de deux ou plusieurs usages du mme mot sur la seule base dune forme linguistique. Deuximement, lide que les gens se mentent eux-mmes. Par exemple, laffirmation que, bien que les juges gyptiens nutilisent plus le mot dhimma , le systme de la dhimma15 est demeur en place en droit gyptien (Berger, 2001). Cest un point de vue parfaitement ironique qui suppose que les chercheurs sont plus instruits dune pratique professionnelle que les gens engags dans cette pratique, quils occupent une place de surplomb permettant de dire ce quest la ralit, laquelle est diffrente de ce que les gens pensent. De plus, cest une conception mtaphysique et dterministe. Mtaphysique, ds lors quelle affirme que les structures sont permanentes, mme si les gens nen connaissent plus rien. Les structures flottent dans lhistoire et les gens sont comme gntiquement enferms dans ces structures et contraints par elles. Dterministe, au sens o les gens sont dtermins par des contraintes extrieures et ne produisent ni ne transforment quoique ce soit, mais ne font que reproduire le pass. Lon prsume donc, quand on prtend que les gens ne disent pas ce quils pensent ou que ce quils pensent est faux, que les chercheurs peuvent occuper cette position de surplomb qui les autorise dire aux gens ce qui est vrai et faux, en dpit de ce quils pensent, disent et font. Bien que ces deux positions soient contradictoires, leur combinaison rend largument infalsifiable, puisquil reste toujours possible de passer de lun lautre en fonction de lobjection qui est formule ou du problme auquel on est confront. Il convient donc de reformuler la question. Il ny a en effet aucune raison de prsumer que ce quoi les gens se rfrent comme tant du droit islamique est identique cet ensemble de dispositions techniques formant le modle idalis du droit islamique. Il ny a pas non plus de raison de prsumer le contraire. Prenons lexemple suivant : en 1998, la question fut pose en Egypte de savoir sil fallait amender larticle 291 du Code pnal, qui stipulait que si celui qui a enlev une femme lpouse lgalement, il ne peut tre condamn aucune peine . Par extension, cette disposition permettait un violeur de ne pas tre sanctionn sil pousait sa victime. Historiquement, cet article tait inspir du droit franais et avait t ajout au code gyptien en 1904 dans le but affich de permettre celui qui avait enlev une fille pour lpouser sans le consentement de sa famille dchapper toute sanction pnale majeure. Par rapport cette disposition, lon peut se demander la raction que lon aurait si quelquun disait : cest du droit franais . A premire vue, la rponse serait : cest une disposition inspire dune autre disposition qui existait dans le droit pnal franais du dix-neuvime sicle . Cela ne fait pas pour autant de larticle 291 du Code pnal gyptien du droit franais. Pourtant, cest bien ce genre de conclusion que lon aboutit quand on affirme, par exemple, que la rpudiation (talq), telle quorganise par les lois 25/1929, 100/1985 et 1/2000, est du droit islamique. On observe ici une situation de double standard menant considrer que le talq, tel
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Cest--dire le systme de soumission et protection des minorits en droit islamique classique.
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quorganis dans ces lois, constitue du droit islamique, alors que larticle 291 du Code pnal ne constitue pour sa part pas du droit franais. Cela sexplique probablement par un biais de lanalyse qui aurait tendance considrer que lhritage du droit franais serait moins naturel que celui du droit islamique. La dimension implicite de cet argument de type naturaliste est que les socits sont en quelque sorte dotes de gnes culturelles qui, en dpit de changements de temps et de lieu, restent les mmes et continuent dterminer, en de des apparences, lessence de leur destine. En somme, pour reprendre le fil du paragraphe, la question de savoir si ce quoi les gens se rfrent comme tant du droit islamique correspond ou non au modle idalis du droit islamique nest simplement pas pertinente. On ne peut y rpondre, parce que la question est totalement dsincarne de pratiques relles. De plus, cette question ne porte pas sur le phnomne quelle est cense traiter, savoir la pratique consistant faire rfrence au droit islamique. A la question quest-ce que le droit islamique ? , il faudrait substituer la question que font les gens quand ils font rfrence au droit islamique ? . Lanalyse ethnomthodologique souligne limpossibilit disoler une question des dtails circonstanciels de son dploiement. Autrement dit, tudier le droit signifie ncessairement tudier le droit en action (Travers et Manzo, 1997). Dans cette perspective, il y a peu de sens faire dun droit quelconque p.ex., le droit gyptien du statut personnel linstance dun modle quelconque p.ex., le droit islamique. On a eu loccasion, en introduction de cet ouvrage, de mettre laccent sur les difficults de lentreprise modlisatrice. Rappelons simplement que lopration consistant rattacher une instance un modle suppose un choix de caractristiques que lon suppose primordiales par rapport dautres et qui permettent de satisfaire les exigences didentit et dquivalence entre le cas concret tudi et labstraction formelle laquelle il est cens appartenir. Ce choix consiste, par exemple, identifier les caractristiques du droit gyptien de la famille qui font que, tout comme le droit algrien de la famille et contrairement au droit danois de la famille, son appartenance au droit islamique de la famille puisse tre atteste. Ceci se fait au prix dune occultation massive de tout ce qui, dans ces mmes droits, ne correspond pas aux caractristiques communes toutes les instances du modle et sous couvert dune relation purement nominale entre le modle et ses instances. Avec pour rsultat quon nen sait peine plus sur les phnomnes sous-jacents ce jeu de catgorisations, lobjet de la recherche se voyant impos par avance un format prconu par le chercheur. En lieu et place de ce souci de qualifier quelque chose d islamique , on suggre de centrer lattention sur la question du comment les gens, dans des contextes varis, sorientent vers quelque chose quils appellent droit islamique . Cette attitude tourne le dos toute approche fondationnaliste qui chercherait des moyens extrinsques de mesure et dintelligibilit et appelle lexamen des mthodes utilises par les gens engags dans une activit quils identifient comme juridique pour produire localement cette vrit et cette intelligibilit leur permettant de cooprer et dinteragir de manire largement ordonne. Une premire consquence de cette reformulation de la question est de ne pas chercher dfinir lobjet tudi autrement que comme ce que les gens identifient comme tel. Dans notre exemple du droit islamique, il faudrait donc se contenter de dire que le droit islamique est ce quoi les gens se rfrent comme tant du droit islamique et sattacher exclusivement observer et dcrire comment les gens engags dans une pratique juridique conduisent leurs activits et tablissent de manire pratique ce qui compte pour eux comme islamique ou juridiquement islamique. Une instance nest jamais quune instance halshs-00197131, version 1 - 14 Dec 2007
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delle-mme, avec cette consquence quil ny a plus chercher le modle dont lobjet dtude serait une instance, mais seulement clairer les mcanismes sociaux qui ont fait que cet objet sest produit comme il sest produit. Trois problmes de ethnomthodologique la sociologie du droit et leur respcification
Une des caractristiques majeures de la recherche sociojuridique est ainsi la faible attention porte la dimension pratique de lactivit juridique et judiciaire. Ceci est particulirement vrai pour la sociologie du droit en contexte arabe et/ou musulman. Le livre de Ziba Mir-Hosseini qui fait ltude compare du droit de la famille en Iran et au Maroc (1993) constitue, de ce point de vue, une exception. Lauteur se fonde en effet sur un abondant matriau statistique et ethnographique. Il ne sen appuie pas moins sur de nombreux postulats et sur des orientations problmatiques qui nous serviront dappui pour aller plus avant dans cette entreprise de respcification praxologique de ltude du travail juridique que nous menons. halshs-00197131, version 1 - 14 Dec 2007 Droit des livres et droit en action En introduction son ouvrage, Mir-Hosseini (1993 : 3-10) affirme que, ds ses dbuts, lislam a t la fois ordre social et politique . Quant au droit islamique, il est la loi divine [qui] est devenue la colonne vertbrale de la socit islamique [ et] a toujours continu la dfinir et la guider depuis lors . Sagissant de lpoque moderne, elle dcrit la sharà comme formant encore la base du droit de la famille, bien que rforme, codifie et applique par un appareil juridique moderne . Opposant la thorie du droit islamique et sa pratique, elle ajoute que ce qui caractrise la sharà peut-tre plus que toute autre chose, cest la distance sparant lidal et la ralit . La sharà est cense tre claire et intangible, puisqu on la considre comme lpure divine de laction humaine , mais elle est en mme temps conue fonctionnellement en sorte de pouvoir demeurer viable et valide travers les ges. Cela se traduit, daprs par Mir-Hosseini, par lapparition dune dichotomie validit juridique-valuation morale. Elle affirme aussi que le foss sparant thorie et pratique a pour fonction dassurer le statut de ceux qui sont en position de dfinir les termes de la loi divine et de fournir un contrepoids au pouvoir de ceux qui peuvent la mettre en vigueur . Elle conclut que cest prcisment parce que cette Volont Divine a besoin dtre discerne par une activit intellectuelle humaine et, plus important encore, parce quelle est mise en uvre par des tribunaux humains quelle porte inluctablement les marques de linfluence du temps et de lenvironnement dans lequel elle opre . En cherchant la nature du droit quelle considre tre lorigine du foss fonctionnel entre thorie et pratique Mir-Hosseini manque le phnomne de la pratique elle-mme. Ce quelle appelle thorie prend la forme, dans le corps de louvrage, dune synthse des dispositions applicables, alors que la pratique est reprsente par une vingtaine de cas rsums et par des donnes statistiques censs nous donner la base ncessaire la comprhension de lidologie patriarcale sousjacente du modle de la sharà. Pourtant, mme si la sharà se voit doter dun sens, dun contenu et dune orientation idologique, les gens ne semblent pas, dans les cas que Mir-Hosseini rsume, sorienter vers elle. Autrement dit, nous nous retrouvons dans cette double impasse : dune part, les acteurs sociaux restent extrieurs la signification fondamentale de la loi quils pratiquent ; dautre part, les chercheurs, qui
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prtendent avoir accs au sens de la loi, ont peu de prises sur son accomplissement pratique. Cela procde en partie de la construction acadmique dune dichotomie entre thorie et pratique. Le droit, en temps que phnomne social, ne peut tre rduit aux seules dispositions dun code juridique (le droit des livres). Il serait galement erron de penser que le droit des livres nest pas une partie intgrante de la pratique du droit. Laffirmation platonicienne que la thorie du droit nest quapparences et que la tche des scientifiques est de dcouvrir lobjet se trouvant derrire ces apparences gare lanalyse, parce quelle ne rend pas justice lattitude naturelle des gens qui ne font pas lexprience de la ralit comme quelque chose de purement subjectif et ne pensent pas le droit des livres comme quelque chose de purement formel16. En opposant simplement la thorie la pratique et les dispositions lgales au droit vivant , Mir-Hosseini manque une importante partie du phnomne quelle entend tudier, ce qui aurait pu tre vit en dcrivant dans le dtail les catgories juridiques vers lesquelles les gens (professionnels et profanes) sorientent, leur rification de celles-ci dans le cours de leurs rencontres avec le fait juridique, lintrieur du cadre contraignant de contextes institutionnels et dans le but dy accomplir des tches pratiques. halshs-00197131, version 1 - 14 Dec 2007 Le quelque chose qui manque de la recherche en sociologie du droit Faisant le commentaire de sa propre exprience de recherche dans les tribunaux iraniens, Mir-Hosseini (1993 : 18) crit : un juge, plus sympathique que les autres, en conclut que jtais une espce dtudiante en droit qui sintressait au processus juridique. Il me donna alors pour tche de rdiger des mmentos, travail habituel du secrtaire du tribunal. Cela ma grandement aide percevoir les cas du point de vue du tribunal (ou, plus exactement, du juge) et jai appris comment construire des faits juridiques, comment traduire les griefs des requrants en langage judiciaire et comment discerner les principes sur la base desquels le tribunal opre . Dans une perspective ethnomthodologique, cet extrait semble prometteur. Ltude
On trouve la meilleure illustration de ceci dans largument construit par Pollner contre linteractionnisme symbolique et sa thorie de ltiquetage, particulirement sur la question de la dviance. Alors que, souligne Pollner (1974 : 27), interactionnisme symbolique et ethnomthodologues convergent dans leur critique de la dviance entendue comme une proprit essentielle en quelque sorte inhrente aux actes dsigns ainsi , ils se dmarquent lun de lautre sur la question du sens donner la dviance en tant que construction sociale. Pour Pollner, le problme vient de ce que la thorie de ltiquetage, telle que prsente par Howard Becker dans Outsider (1963), utilise simultanment et indistinctement deux modles diffrents le modle de sens commun et le modle sociologique de la relation entre acteurs sociaux et dviance. Cela aboutit une forme de dni de la pertinence du modle de sens commun, l o lenqute ethnomthodologique le traiterait comme une partie intgrante de lentreprise de cration de dviance (ibid.). Le modle de sens commun traite la dviance comme un acte existant indpendamment de la rponse de la communaut, alors que le modle sociologique la traite comme une qualification donne par la communaut un acte (ibid. : 29). Le modle sociologique ne tient cependant pas compte du fait que, mme si la dviance est cre par () la rponse de la communaut, une caractristique intgrante de cette rponse est la conception autobiographique de soi-mme comme faisant face un ordre dvnements dont le caractre dviant est suppos indpendant de la rponse immdiate de la communaut (ibid. : 37). En dautres termes, la dviance peut bien tre considre par le sociologue comme un artefact, elle est conue par les acteurs sociaux comme une catgorie signifiante et objective. Pour reprendre Pollner, alors que, par exemple, la communaut cre la possibilit dinfractions routires au sens o elle cre les rgles qui peuvent tre enfreintes et quelle dveloppe les autorits charges de leur dtection, ces rgles sont traites du point de vue du tribunal comme la preuve dune relle dviance, comme tablissant la catgorie des actions qui sont dviantes, quelles aient t ou non remarques et quon y ait ou non remdi en tant que telles (ibid. : 39).
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ethnomthodologique du travail juridique invite prcisment ce quon prte plus dattention aux modalits de la construction des faits juridiques, aux orientations des gens vers le contexte judiciaire, la manifestation de leur comprhension de celui-ci, de ses contraintes, structures, etc. Mir-Hosseini (ibid.) poursuit toutefois en disant : plus tard, cette obligation devint encombrante, parce quelle mempchait davoir toute lattention voulue pour suivre correctement les diffrends tout au long de la session . Cette attention, Mir-Hosseini suggre quelle est mieux prte quand on la dirige vers deux matriaux spcifiques : les statistiques judiciaires et les rsums de cas. Dans la perspective que nous adoptons, toutefois, ces deux techniques ne parviennent pas se saisir du droit comme dune activit pratique, cest--dire examiner les comptences lies spcifiquement au travail par lesquelles les juristes produisent et coordonnent les actions juridiques. Cest le problme identifi par Garfinkel comme celui du quelque chose qui manque de ltude sociologique du travail. Sagissant des professions juridiques, cela renvoie au fait que les sociologues ont tendu dcrire de nombreuses influences sociales sur la croissance et le dveloppement des institutions juridiques, tout en considrant comme convenu que les juristes crivent des notes, introduisent des requtes, interrogent des tmoins et sengagent dans des raisonnements juridiques (Lynch, 1993 : 114). Le problme des donnes statistiques vient de ce quelles effacent la dimension ici et maintenant de chaque cas, cest--dire quelles obscurcissent le caractre ncessairement situ de toute activit. Lusage de donnes statistiques vise tablir une connexion entre le gnral et le particulier. Il faut en effet que les exigences mathmatiques de base pour toute opration de comptage les exigences didentit et dquivalence soient satisfaites. Ensuite, la comparaison des totaux relatifs de chaque sous-groupe, gnralement exprims en pourcentages, permet lanalyse des variables, pour des proprits comptes de manire similaire, de dtecter des schmas associationnels entre les attributs, ce qui lautorise dans un deuxime temps transformer des rsultats statistiques en dcouvertes sociologiques (Benson et Hughes, 1991 : 118). Tout ceci dpend donc dune correspondance stricte entre le code et la chose code, entre les entres statistiques et la ralit quelles codent pour la rendre statistiquement pertinente. Cette correspondance est toutefois loin dtre vidente : des liens sont tablis sur la base de postulats implicites et dun savoir de sens commun et la ralit sociale est induite partir des catgories du statisticien. La consquence est notre incapacit de comprendre le phnomne sous-jacent, cest--dire les pratiques de codage. La visibilit des phnomnes est fonction du format et de la thorisation naturelle des chercheurs plus que des phnomnes. [ Malheureusement], cela nous apprend peu sur les faons quont les personnes ellesmmes, dans la constructions de leurs activits sociales, dutiliser les catgories pour accomplir lesdites activits (Benson et Hughes, 1991 : 123-4). Cest particulirement vrai du droit et de ses deux oprations fondamentales que sont la formulation de catgories juridiques et la qualification juridique des faits. Pour paraphraser Michael Moerman (1974 : 68), les chercheurs en sociologie du droit devraient dcrire et analyser les modes dusage des catgories juridiques et non simplement les prendre pour des explications auto-videntes. Le problme est dune nature diffrente pour ce qui est des rsums de cas. Le travail juridique, de manire gnrale, est une activit pratique et quotidienne qui sinsre dans un environnement local et qui fonctionne comme une contrainte sur ce qui peut tre ralis dans une situation donne et comme une ressource pour attester
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de laccomplissement dun bon travail. Dans un certain sens, le but de ltude ethnomthodologique du travail juridique est d avoir prise sur les faons dont ces contraintes et ressources agissent sur le travail des juristes dans un contexte professionnel particulier (Travers, 1997 : 7). Ce nest pas le propre de la perspective ethnomthodologique que davoir cherch saisir certains aspects de lactivit des tribunaux par le biais de lobservation ethnographique. Ltude de Mir-Hosseini rpond ce type de questionnement aussi. Mais peu danalyses regardent de prs ce qui est rellement fait dans ce contexte institutionnel. Cest particulirement vrai des tudes recourant lobservation participante et aux entretiens. On observe un vritable court-circuit descriptif auquel se substitue le point de vue des chercheurs qui se prsente comme une alternative celui des acteurs ou demeure insensible au travail juridique tel que compris par ses praticiens journaliers. Travers (1997 : 5-16) parle de foss descriptif qui rduit le travail juridique la possession d un quipement particulier de comptences sociales pratiques 17, considre le droit comme le moyen utilis pour reproduire la domination des groupes dominants avec le consentement des groupes subordonns18 ou bien encore oppose le dsir des clients dexprimer leurs sentiments dinjustice au pragmatisme davocats ne cherchant qu aboutir des accords ngocis19. Combler ce foss descriptif ou restituer ce quelque chose qui manque implique de se rorienter vers le contenu du travail juridique et son caractre avant tout pratique. Cela suppose de se tourner vers les aspects techniques du travail, vers son caractre situ, vers le mlange de sens commun et de savoir substantiel quil implique. Cela ne peut se faire en restant larrire de la salle daudience, en rsumant des cas ou en recourant des entretiens avec les diffrentes parties impliques dans une affaire. Ltude ethnomthodologique du travail juridique propose, au contraire, une respcification qui implique de comprendre des institutions comme le droit [] en termes dactions pratiques et de faons de comprendre [] propres aux juristes dun cabinet juridique particulier, plutt que comme le moyen de promouvoir une plate-forme politique ou un projet pistmologique qui entrerait en concurrence avec les comprhensions de sens commun des membres ordinaires de la socit (Travers, 1997 : 34). Hyper-explication vs description dactivits situes Cette dernire considration nous mne directement la critique des explications dichotomiques et macro , ce que nous appelons les hyper-explications. Dans son ouvrage, Mir-Hosseini brosse un tableau historique du droit islamique lui permettant dexaminer les caractristiques de la sharà qui lui semblent pertinentes pour son tude. Elle affirme ainsi (Mir-Hosseini, 1993 : 3) qu une perspective historique est essentielle pour apprcier la place actuelle du droit dans les socits musulmanes et, en particulier, pour explorer la dynamique du changement des relations entre droit et socit . Bien quelle prtende que ceux qui invoquent ardemment lautorit de la sharà [] tendent avoir une conception idalise et totalement ahistorique du dveloppement de la foi islamique et de ses institutions , elle affirme en mme temps que le droit islamique est dot dune nature qui est elle-mme lie la nature de la civilisation islamique . Lun des paradoxes de la position de MirHosseini vient donc de ce quelle considre que la sharà a une nature intrinsque refltant linfluence de lhistoire, ce qui son tour rend ncessaire de se tourner vers
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Comme cest le cas dans les travaux de Mungham & Thomas (1979 : 173). Cf., par exemple, McBarnet, 1981. 19 Cf. les travaux de Sarat & Felstiner, 1986.
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ses dveloppements historiques pour comprendre sa configuration prsente, quand bien mme ces contingences historiques procderaient de cette nature essentielle. Autrement dit, elle semble prtendre quen dpit des contingences de lhistoire, la sharà est effectivement dote dune nature immanente, mais que ce sont cependant les contingences du pass qui, combines, expliquent sa forme prsente. Ce paradoxe est renforc quand Mir-Hosseini (1993 : 11) affirme que la modernisation sest acheve par la cration dun droit de la famille hybride, qui nest ni la sharà ni occidental . Cependant, poursuit-elle, une rpercussion indirecte des changement politiques ayant abouti lintervention de lEtat dans le domaine de la sharà fut la transformation du droit de la famille en son dernier bastion (p.12). En introduction, Mir-Hosseini (1993 : 13) soutient que cest une erreur de mettre sur un mme plan le droit de la famille, tel quappliqu dans les socits musulmanes daujourdhui, et la sharà classique [, que] les prmices du dbat sont tronques [ et que] nous savons peu de choses des faons doprer du droit de la famille fond sur la sharà, ce dernier bastion de lidal islamique des relations sociales, dans le monde musulman daujourdhui . En revanche, en conclusion(Mir-Hosseini, 1993 : 191ss.), elle est nanmoins davis que : (1) il y a quelque chose qui sappelle le modle de la sharà ; (2) les schmes effectifs de mariage et les structures familiales peuvent tre values laune de ce modle ; (3) ces schmes effectifs ( patrifocal, matrifocal, bifocal ) correspondent plus, moins ou pas du tout au modle de la sharà ( alors que le premier modle correspond la sharà, le second reprsente sa ngation et le troisime sa transformation ) ; (4) ce modle est fond sur une idologie patriarcale ; (5) comme toute idologie, il est ouvert la manipulation. On est en droit de se demander quoi ressemblent ces modles, schmes de mariage ou idologies en dehors des pratiques qui les incarnent. On peut surtout se demander, pour les besoins du prsent argument, quelle est la capacit explicative dune notion telle que celle de patriarcalisme. Le livre de Gregory Matoesian (1993) sur les procs pour viol nous donne les moyens dune critique de largument patriarcaliste. Nous trouvons dans cet ouvrage une analyse conversationnaliste virtuose du langage dans lenceinte des tribunaux. En fin du chapitre 1, Matoesian (1993 : 22) nous dit que les structures du langage en interaction gnrent des paramtres moralement infrenciels, qui gouvernent notre interprtation du viol et, en particulier, notre interprtation de la relation et de linteraction entre victime et dfenseur, et servent de point dappui [] lvaluation de la responsabilit morale et limputation de la responsabilit juridique concernant le viol . Les points de suspension dans cette citation correspondent laffirmation de Matoesian selon laquelle ces structures du langage en interaction fonctionnent conjointement aux idologies patriarcales . Cest prcisment pour cette raison que le livre fut critiqu, pour avoir conserv plusieurs des scories des sciences sociales conventionnelles, telles que les dualismes micro-macro ou esprit-action. Dans une note de lecture critique, Robert Dingwall (2000 : 904) fait remarquer que, bien que Matoesian (et dautres, comme Conley et OBarr, 1998) sintresse principalement linterrogatoire contradictoire (cross-examination) et sa faon de traiter les valuations concurrentes de la crdibilit des preuves, de lhonntet ou malhonntet des tmoins et de la cohrence des arguments, son analyse manifeste un intrt particulier pour la nature spcifiquement biaise des rapports entre les sexes des procs pour viol. Et Dingwall (2000 : 906) den conclure conclusion que lon peut directement reprendre notre compte vis--vis de Mir-Hosseini que la diffrence entre les gender studies et les tudes ethnomthodologiques du droit tient ce
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qualors que les premires savent par avance que les tribunaux jugeant de viols sont des lieux de pouvoir et de domination [, les secondes] insistent sur le fait que nous devons dabord comprendre ce qui se passe en tant que phnomne local avant denvisager la pertinence possible dautres variables . Il faut souligner le contraste entre les prises de position qui commencent par stipuler lexistence et la pertinence du pouvoir et du statut lintrieur et entre des entits sociales et les recherches sattachant aux nombreux lieux de manifestation et de production de lordre social et la description des orientations de ces entits, instant aprs instant, vers les questions temporellement et localement situes qui sont pertinentes pour ce qui est de leur production. Aussi bien intentionns et disposs soient-ils lgard des participants, remarque Emmanuel Schegloff (1997 : 167), [] il y a une sorte dimprialisme thorique qui est impliqu ici, une sorte dhgmonie des [] acadmiques [] dont lappareil thorique en vient stipuler les termes de rfrence par lesquels le monde doit tre compris [] par ceux qui sont impliqus de manire endogne dans la faon mme dont [ce monde] suit son chemin . Respcification : le travail juridique halshs-00197131, version 1 - 14 Dec 2007 Droit et justice ont, ds les premiers travaux de Garfinkel et de Sacks, occup une place privilgie, les pratiques des diffrents acteurs du droit avocats, policiers, prisonniers, jurs, juges, etc. servant de support ltude des activits et du langage en contexte. Dans cette perspective radicale (de Fornel, Ogien, Qur, 2001), il ne sagissait pas tant didentifier les dfaillances de ces pratiques au regard dun modle idal ou dune rgle formelle laquelle elles seraient censes se conformer, mais bien de dcrire les modes de production et de reproduction, lintelligibilit et la comprhension, la structuration et la manifestation publique de la nature structure du droit et des diffrentes activits qui lui sont lies. Ainsi, plutt que de postuler lexistence de facteurs raciaux, sexuels, psychologiques ou sociaux, les dmarches ethnomthodologique et conversationnaliste se sont attaches voir comment les activits sorganisent et comment les gens sorientent par rapport aux structures de ces activits qui se donnent lire et sont lues de manire largement non problmatique. Comme le souligne Alain Coulon (1994 : 648), lhypothse sociologique de lintriorisation des normes, provoquant des conduites automatiques et impenses , ne rend pas compte de la faon dont les acteurs peroivent et interprtent le monde, reconnaissent le familier et construisent lacceptable, et nexplique pas comment les rgles gouvernent concrtement les interactions . Ds lors, les faits sociaux ne simposent pas aux individus comme une ralit objective, mais comme des accomplissements pratiques. Entre une rgle, ou une instruction, ou une norme sociale, et leur application par les individus, souvre un immense domaine de contingences, qui est celui engendr par la pratique, qui nest jamais pure application ou simple imitation de modles prtablis (ibid.). Sil sagit donc de prendre le droit au srieux, ce nest toutefois ni le droit des rgles maintenues dans leur abstraction formelle, ni le droit des principes indpendants de leur contexte dutilisation, mais le droit des acteurs du droit engags au quotidien dans la performance du droit, en dautres mots, un droit fait de la pratique des rgles de droit et de leurs principes dinterprtation. On la vu dans les chapitres prcdents, pour lethnomthodologie et lanalyse de conversation, les contextes juridiques pour ce qui nous concerne fournissent les lments de leur comprhension et de laction qui leur convient. Sharrock et Watson
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(1990 : 238) donnent ainsi l'exemple des rponses du juge aux remarques des accuss, rponses qui constituent pour cet accus autant d'instructions lui permettant de dterminer comment sexprimer au tribunal, mais aussi rponses pouvant instruire les spectateurs sur la manire dont les accuss doivent gnralement se conduire. Sil est auto-explicatif , le contexte est aussi l'occasion d'mergence de pertinences, selon la formule de Schtz. Dans les termes de Sharrock et Watson (1990 : 240), cela signifie que lexpression dun second nonc manifeste le sens que le second locuteur donne aux noncs du premier, et celui-ci peut utiliser les exigences normatives projetes sur le second par sa propre expression pour comprendre et valuer celle de son destinataire . Renaud Dulong (1991) aboutit des conclusions semblables quand il montre comment des rfrences au droit officiel peuvent intervenir dans les interactions ordinaires et exercer un effet pragmatique sur l'nonciation et l'action, ce quil appelle la rputation de la loi . Lattention accorde par lethnomthodologie et lanalyse de conversation aux pratiques et leur contexte permet dclairer la nature avant tout routinise du travail de formalisation auquel sadonnent les professionnels du droit. Le travail des avocats aussi bien que celui des magistrats, du Parquet en particulier, consiste pour l'essentiel en une formalisation des catgories qui sont mobilises dans la narration des faits qu'oprent clients, prvenus et tmoins. A linverse, le travail des parties non professionnelles au procs consiste souvent chapper linfrence de culpabilit procdant de ce travail de qualification. Ainsi, comme le montre Watson (1997), les processus de catgorisation qui jalonnent le chemin aboutissant une dcision de justice peuvent tre considrs comme des moyens pour les personnes impliques de donner une motivation leur acte et, ce faisant, d'allouer et de ngocier l'incrimination, la culpabilit, la responsabilit et, en consquence, les causes de justification et d'excuse (cf. ch.viii, ix et x). Ces quelques remarques sur lanalyse ethnomthodologique du droit et de lenceinte judiciaire visent introduire la section suivante, qui sattachera passer en revue lessentiel de la production ethnomthodologique et conversationnaliste portant sur les diffrentes tapes du processus judiciaire et les varits dactes et dactions juridiques accomplis par les professionnels du droit et ceux qui rencontrent le droit dans le cours de leur vie quotidienne. Les tudes ethnomthodologiques sur le droit et la justice Faute de pouvoir prtendre une prsentation originale des travaux ethnomthodologiques portant sur le droit et la justice, nous proposons den passer en revue les ouvrages caractristiques. Cette prsentation rpond un triple objectif. Dune part, il sagit doffrir une prsentation de lessentiel de ce qui sest crit sur lobjet juridique dans la tradition ethnomthodologique. Deuximement, cela nous donne loccasion daller plus avant dans la constitution de loutillage qui servira dans les parties suivantes de louvrage. Enfin, lorganisation de cette prsentation, qui va de lusage par Garfinkel dun matriau constitu par les runions de jurys dans des procs pnaux lethnographie ethnomthodologique du travail juridique dans un cabinet davocats, en passant par les travaux sur linteraction langagire dans les tribunaux, permet doprer un dplacement du regard, dune attention prte au raisonnement ordinaire pratique tel quil peut sobserver dans les interactions juridiques et judiciaires une attention praxologique pour le travail juridique en tant que tel.
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Le raisonnement ordinaire pratique en contexte judiciaire Notons dabord que les premiers crits de Garfinkel manifestent dj un intrt pour lactivit judiciaire20. Dans son tude sur les jurs, Garfinkel (1974 : 15) sinterroge sur les conditions de dploiement et de ralisation du raisonnement pratique. Il se demande avant tout comment les jurs savaient ce quils faisaient quand il faisaient le travail de jurs . Et Garfinkel (ibid. : 16) de dire :
Jtais intress par des choses telles que les usages par les jurs dun certain type de savoir sur la faon doprer des affaires organises de la socit un savoir quils mobilisaient facilement, quils revendiquaient les uns des autres. Bien quils le revendiquaient les uns des autres, ils ne semblaient pas revendiquer des autres ce savoir sur le mode dun contrle. Ils nagissaient pas dans leurs affaires comme des jurs, comme sils taient des scientifiques au sens connu de scientifiques. Nanmoins, ils taient proccups par des choses telles que des comptes rendus adquats, une description adquate et une preuve adquate. Ils ne voulaient pas faire sens commun (common-sensical) quand ils utilisaient des notions relevant de lunivers du sens commun (common sensicality). Ils voulaient tre juridiques. Ils parlaient dtre juridiques. En mme temps, ils voulaient tre justes. Si vous insistiez pour quils vous disent ce quils considraient comme tant juridique, ils devenaient immdiatement dfrents votre gard et disaient :l Oh, bien, je ne suis pas un juriste. On ne peut pas vraiment attendre de moi que je sache ce qui est juridique et que je vous dise ce qui est juridique. Vous tes un juriste, aprs tout . Vous avez donc cette acceptation intressante, pour ainsi dire, de ces extraordinaires choses mthodologiques, si vous me permettez de parler de la sorte, que sont un fait , imaginaire , opinion , mon opinion , votre opinion , ce que nous hommes habilits dire , ce que montrent les preuves , ce qui peut tre prouv , ce quil a vraiment dit , le tout compar ce que vous seulement pensez quil a dit ou ce quil semble avoir dit . Vous avez ces notions de preuve et de dmonstration, de questions de pertinence, de vrai et faux, de public et priv, de procdure mthodique, et tout le reste. En mme temps, tout ceci tait trait par les gens concerns comme faisant partie du mme contexte que celui pour lequel on les employait comme jurs, par ces jurs, en sorte que la dlibration soit mene bien. Ce travail tait pour eux terriblement srieux. Ils navaient aucunement lintention de traiter ces dlibrations comme si quelquun les avait simplement charg dun type de tche du genre si on vous disait . Par exemple, dans les cas de responsabilit pour ngligence, ils pouvaient traiter de questions se chiffrant au maximum 100 000 $ et ils taient constamment conscients de la pertinence de ceci.
En somme, Garfinkel sintresse lactivit des jurs parce quelle lui donne un accs ltude des recours au sens commun et des dploiements de celui-ci, mais aussi cest important parce quelle laisse voir comment les membres dun groupe social donn sont la fois contraints par le contexte institutionnel dans lequel ils interagissent et participent la confection de ce mme contexte. Cest cette capacit sappuyer sur des schmas sous-jacents servant produire un sens partag de la ralit sociale que Garfinkel a appel mthode documentaire dinterprtation. Louvrage de Lawrence Wieder (1974) constitue un expos remarquable dutilisation de cette mthode. A partir dune enqute de terrain prolonge sur un tablissement de rinsertion pour toxicomanes, Wieder montre comment les rgles servent elles-mmes de base pour observer, dcrire et rendre compte de laction. Les rgles ce que Wieder appelle le code des dtenus est ici un ensemble flou de maximes de conduite qui identifient un ventail dactivits que les dtenus doivent ou ne doivent pas entreprendre. Il sintresse ce code, non pas pour en juger la capacit explicative, mais pour dcrire les usages explicatifs qui en sont faits. Il remarque que le code, en tant que systme interprtatif, permet aux dtenus didentifier et de caractriser les vnements du centre dinternement et dattacher ces vnements ainsi qualifis
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On pense ses travaux sur les jurys du Deep South (1948) ou de Wichita (1984 ; ltude remonte ce qui est connu comme la Chicago jury study de 1945), comme ceux sur le bureau du coroner de Los Angeles (1997 ; ltude remonte 1957).
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toutes les consquences propres lvnement-qualifi-de-la-sorte. Mais, si ce code organise fortement les perceptions et actions des dtenus et du personnel du centre, il nest pas pour autant incorpor. Ses maximes ne mettent pas en relation des situations existant antrieurement des actions subsquentes, la faon du modle de la rgle que lon suit, pas plus quelle ne causent ces actions (Heritage, 1984 : 206). Les maximes sont plutt employes comme des moyens interprtatifs permettant de donner une pertinence particulire de nouvelles situations et elles simposent, non pas en tant quelles prexisteraient, mais parce que leur invocation et actualisation permettent de convaincre de leur prexistence et de leur force contraignante gnrale. Ltude conversationnaliste du droit On doit lanalyse de conversation lessentiel des travaux dinspiration ethnomthodologique ayant port sur le droit. La premire en date de ces tudes est celle de Max Atkinson et Paul Drew (1979), dont le matriau est principalement tir des retranscriptions des audiences dun tribunal appel enquter sur des dsordres communautaires survenus en Irlande du Nord la fin des annes soixante. Si lon fait abstraction de trois chapitres portant sur des questions soit plus thoriques quapporte lapproche ethnomthodologique ltude du droit ? soit plus mthodologiques considrations analytiques sur la constitution du corpus de donnes21 et suggestions de pistes de recherche louvrage porte sur des questions dintrt conversationnaliste telles que les tours de prise de parole et la squentialit, et sur la description dtaille dactions verbales typiques du contexte judiciaire : la formulation des accusations et la prsentation de justifications et dexcuses. Dune manire devenue classique dans les tudes conversationnalistes, le deuxime chapitre entend dcrire le systme de prise et de tours de parole dans le contexte procdural judiciaire sur fond de conversation ordinaire. Autrement dit, le systme judiciaire nest considr quen tant quil apporte un certain nombre de contraintes formelles spcifiques au paradigme conversationnel. On reviendra sur la critique quil y a lieu de formuler lencontre de cette perspective. Notons pour linstant quau titre de ces contraintes formelles, on relve le caractre limit et prdtermin du nombre des parties pouvant participer linteraction judiciaire, la nature pr-alloue et pr-dfinie des tours de parole et le statut particulier des interruptions autorises (questions du juge, objections des avocats). Ces spcificits ne suppriment pas totalement la capacit de manuvre interactionnelle des participants, mais la limitent singulirement et lui imposent de prendre des formes dtournes. Le troisime chapitre sintresse un moment prcis de la procdure : louverture dune audience et les moyens mis en uvre pour obtenir lattention des personnes prsentes sur le lieu de linteraction judiciaire. Ce sont les chapitre 3 et 4 qui forment, de toute vidence, le cur de louvrage. Les auteurs sinterrogent dabord sur la formulation des accusations dans le cours de la squence des questions et rponses caractristique de linterrogatoire contradictoire propre, jusquil y a peu, aux seuls droits de la common law. Ils soulignent dabord quel point on attend fortement de la formulation dune accusation quelle produise un dni. Cette pertinence conditionnelle de la seconde partie dune paire relationnelle adjacente par rapport la premire partie fait que son
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Certaines de ces considrations revtent un intrt particulier dans le cadre de notre travail, ds lors quelles portent sur les conditions de ralisation dune tude conversationnaliste sur la base de matriaux crits (et donc non enregistrs) et dans des contextes sociaux trangers lanalyste. Cf. ch.vii.
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absence est non seulement remarquable mais aussi infrencielle. En ce sens, une accusation peut tre conue de manire progressive et prospective, sa formulation explicite nintervenant quen fin de squence. En mme temps, les personnes interroges peroivent largement la nature infrentielle des questions, cest--dire la force particulire des accusations implicites, et elles construisent leurs attitudes et rponses par rapport cela. Atkinson et Drew montrent aussi comment les descriptions de lieux et dactions et les systmes catgoriels dappartenance trouvent se dployer en contexte judiciaire. Leur analyse suggre qu on peut voir comment lavocat travaille produire des descriptions dans des squences de questions et rponses en sorte de pouvoir [] formuler le rsultat de ces descriptions de manire telle quil sagit en fait dun jugement sur laction du tmoin [ Ce travail descriptif] peut aussi tre la base sur laquelle le tmoin parvient dtecter cette intention dans l[ordre des] questions [qui lui sont poses] (Atkinson et Drew, 1979 : 134). Le chapitre 4 porte sur la production de justifications et dexcuses par les tmoins cits dans un interrogatoire contradictoire. On reviendra sur ces quand il sera question de grammaire de la causation en contexte judiciaire (cf. ch.ix). Une deuxime tude majeure du discours en contexte judiciaire est celle de Douglas Maynard (1984) sur la ngociation de plaidoirie (plea bargaining)22, autre spcificit du droit de la common law. Maynard entend y dcrire les critres mis en uvre par les participants cette procdure pour dterminer ce qui est essentiel ou non dans le cours de leur action. Clairement, il cherche galement substituer aux positions normatives sur les mrites et inconvnients de la ngociation de plaidoirie une tude dtaille sur ses modes opratoires. Pour ce faire, il commence par montrer comment un certain nombre de caractristiques de la ngociation de plaidoirie tiennent davantage sa propre organisation interne qu leffet ncessaire de grands facteurs extrieurs linteraction : la prise de dcision discrte et le traitement rapide des cas sont des choses accomplies par les comptences et orientations interactionnelles spcifiques des participants et ne sont pas le produit naturel ou ncessaire de tribunaux encombrs, de lurbanisation ou dautres processus macrosociologiques marquant de leur empreinte certains contextes dinteraction (Maynard, 1984 : 52). Maynard introduit ensuite les notions goffmaniennes de cadres danalyse (frames of analysis) et de registre contextuel (footing) pour montrer comment, dans ce type unique de systme dchange de paroles quest la ngociation de plaidoirie, les participants procdent de frquents changements dalignement qui traduisent la varit des formes organisationnelles dans lesquelles ils sinscrivent et ltendue des rponses dont ils font usage pour faire face aux contraintes structurelles de la situation et en tirer un parti pratique. Dans un quatrime chapitre, Maynard sattache dtailler la squence de ngociation, laquelle consiste schmatiquement en un premier tour de parole o lintervenant fait connatre une position et un tour de parole suivant dans lequel le destinataire du premier tour manifeste son alignement ou son non-alignement par rapport la position initiale. La construction de la squence de plaidoirie est loccasion dactivits multiples telles que lchange, le compromis et le dsaccord, le tout manifestant le but communment partag darriver une solution raisonnable. Contrairement une ide largement rpandue, les participants la ngociation de plaidoirie ne rglent pas ncessairement les questions de fond, telles que les faits en cause ou le profil des protagonistes, avant den arriver un accord mutuellement acceptable. Il nen demeure pas moins que lvaluation de ces profils
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Procdure par laquelle des rductions de la peine requise par laccusation sont obtenues en change du fait de plaider coupable.
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occupe une place importante dans la squence de ngociation, o elle joue un rle de justifications des positions des diffrents protagonistes. Alors que la recherche sest massivement tourne, aux Etats-Unis, vers lvaluation de limpact sur la prise de dcision des attributs juridiques et extra-juridiques imputs au dfenseur, Maynard fait remarquer que, dans des contextes prcis documents empiriquement, il apparat que ces caractristiques attribues au dfenseur sont toujours une slection opre de manire situe parmi un ventail de caractristiques potentiellement attribuables. Elles ne sont pas descriptivement adquates dans un sens objectif quelconque, mais elles sont mises au format des faits dun cas particulier dune manire contextuelle, au fur et mesure de la production des arguments (Maynard, 1984 : 26). Maynard conclut en insistant sur la contrainte propre linstitution de la ngociation de plaidoirie qui, loin des questions sur une bonne administration de la justice , une justice quitable ou une organisation juste de lchange , exerce des pressions procdurales poussant la prfrence pour une rsolution immdiate et ponctuelle des cas plutt qu une mise en procs. Martha Komter (1998) sest intresse linteraction entre juges et prvenus dans les procs pnaux aux Pays-Bas. Il sagit dune tude conversationnaliste qui porte sur les dilemmes et paradoxes auxquels les diffrentes parties engages dans un procs pnal, quil sagisse des accuss ou des magistrats, doivent faire face et quelles doivent rsoudre. Komter montre ainsi que ltablissement des faits place les accuss dans une situation o ils doivent choisir entre ne pas contribuer leur propre incrimination et tre perus comme ayant quelque chose cacher. Les interventions des accuss sont donc troitement contraintes par des dilemmes dintrt et de crdibilit. Dune part, ils doivent prserver leur intrt personnel en diminuant leur implication agentive propre dans lvnement. De lautre, il leur faut rester crdibles en affichant leur volont de cooprer avec le tribunal. Les diffrentes parties un procs font galement face des dilemmes de conflit et de coopration. Dun ct, bien que les juges cherchent obtenir une information des suspects, ils le font en mettant en cause sa crdibilit quand elle semble avoir une finalit trop directement dfensive. Dun autre ct, les suspects savent quapparatre sur un mode trop dfensif peut saper la crdibilit de leurs dpositions. Un troisime type de dilemme celui du reproche et de la sympathie vient de ce que la production de comptes rendus peut tre configure en sorte dimpliquer infrenciellement une condamnation morale (et donc daggraver la condamnation) ou, au contraire, dattirer la sympathie et la compassion (et donc dattnuer la gravit de laffaire). En mme temps, la mobilisation de la sympathie peut tre interprte comme tant mue par lintention dobtenir une attnuation. Komter explore galement ce quelle appelle les dilemmes de moralit et de contrainte auxquels les accuss font face quand ils cherchent rtablir lquilibre moral que leur action a fauss. Les mots semblent gnralement insuffisants pour rparer le dommage qui a t subi par la victime et ils peuvent en outre tre perus comme intresss, laccus cherchant faire bonne impression. Laccus aura plus de chances dtre pris au srieux sil offre une compensation substantielle, mais le caractre spontan de loffre peut tre mis mal par le soupon qui persiste que la compensation a t impose par le tribunal. Quant aux engagements ne pas rcidiver, il est particulirement difficile pour les accuss de convaincre de leur caractre sincre ou simplement ralisable, mme si le juge peut parfois tre tent de jouer sur ce registre et dobtenir de laccus quil fasse amende honorable. En somme, ce travail, qui souligne la dimension morale du jeu judiciaire, dcrit les dilemmes dans lesquels sont plongs les accuss, invits exprimer leur halshs-00197131, version 1 - 14 Dec 2007
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remords, tents galement de diminuer lampleur de leur responsabilit, mais galement toujours souponnables dagir de manire intresse et non sincre (cf. galement Komter, 1997). Les travaux de Gregory Matoesian constituent sans doute la version la plus sophistique de ce que lanalyse de conversation peut produire sur linteraction judiciaire. Ils sont en mme temps et trs trangement doubls dune analyse en termes de domination et de patriarcalisme qui semble au mieux dplace et au pire contraire une entreprise conversationnaliste inspire par lethnomthodologie (cf. supra). Reproducing Rape (1993) sintresse au langage lintrieur des tribunaux dans les procs pour viol. Le point de dpart de Matoesian est clairement exprim en introduction du livre (1993 : 1) : Cette tude propose un aperu de la machinerie concourant la constitution du pouvoir et de la structure sociale telles quelles existent et se dploient tout au long dune performance linguistique . Le langage est donc le mdium par lequel la ralit sociale est interprte ; partant, cest un vhicule de pouvoir. Le pouvoir en question, sagissant des procs pour viol, cest celui des hommes sur les femmes, le pouvoir du patriarcalisme. Lintrt du travail de Matoesian vient de ce que, en dpit de cette aspiration linterprtation surplombante laide de concepts quasi-transcendantaux et de forces agissantes oprant linsu des acteurs sociaux, son attention principale porte sur le dtail linguistique de linteraction judiciaire. Et, en la matire, il fait non seulement uvre de virtuose, mais encore dune manire trs largement dgage de cette tendance surinterprtative. Cest ainsi que Matoesian (1993 : 25) nous montre comment le caractre factuel de la structure sociale, en tant que fait social objectivement contraignant stirant dans le temps et lespace, est ralis dans les interactions ordinaires par la catgorisation, la routinisation et la normalisation des actions, des acteurs et des relations . Aprs avoir soulign que le procs judiciaire nest pas une question de justice ou dinjustice, mais, pour les parties engages, de victoire ou de dfaite (1993 : 64) et avoir dcrit le systme de tour de parole dans la conversation normale, Matoesian produit une analyse dtaille du langage dans le contexte judiciaire, celui des procs pour viol en particulier, et traite en dtail des questions de tours de parole, de squences de rparation, de squences dobjection, de tours multiples et de silence, de syntaxe des squences de question-rponse et de construction et mise en oeuvre langagire du pouvoir. Cest dans une mme perspective quil aborde le procs Kennedy Smith. Law and the Language of Identity (2001) est un recueil darticles dans lesquels Matoesian sattache au dmontage minutieux de linteraction linguistique dans les dbats judiciaires dune affaire amricaine clbre. Partant de laffirmation que le langage nest pas ce simple vhicule passif dimposition et de transmission du droit, mais [qu] il constitue et transforme la preuve, les faits et les rgles en objets pertinents du savoir juridique (Matoesian, 2001 : 3), il montre comment opre lidologie linguistique qui cherche construire les propos du tmoin en termes dincohrence. Ces incohrences du tmoignage sont constitues interactionnellement par lentremlement de ressources grammaticales, squentielles et catgorielles. Cette logique de lincohrence repose, selon Matoesian, sur des bases sexues articules autour des principes didentit et de diffrence, lesquels trouvent sorganiser linguistiquement au travers des proprits potiques (au sens de cratrices) du langage. Convaincu de la domination sexue du monde social en gnral et du droit en particulier, Matoesian sinterroge cependant sur les mcanismes par lesquelles cette domination sincarne dans des formes de pratique juridico-idologique puissantes pares des vertus de lobjectivit et de la rationalit juridiques. Sattachant analyser
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au plus prs les techniques judiciaires de linterrogatoire contradictoire, qui consistent remonter au dtail de manire infinie, dtailler mort (detailing-to-death), et enfler le tmoignage tout en le contrlant, Matoesian montre comment lavocat de la dfense construit la preuve quil veut produire par laccumulation de questions successives conduisant faire ressortir de faits en apparence banals quelque chose dinhabituel. Dcortiquant la mthode de rptition rcapitulative (resumptive repetition) utilise par lavocat de la dfense, il montre paradoxalement au regard de sa thse gnrale que le rsultat des procs pour viol ne peut pas tre analys sous langle unique du patriarcalisme ou des rapports de pouvoir entre lavocat et les tmoins, mais doit aussi tre considr la lumire dun savoir partag sur les relations unissant les catgories de femmes et de violeurs , savoir que lavocat met en vidence pour le comparer au cas en question et tirer la consquence dune ventuelle incongruit (cf. galement Matoesian, 1997). Ceci lui fait dire (2001 : 102) qu il ne suffit pas [ la recherche] de se focaliser sur la distribution institutionnalise doptions asymtriques, sur les caractristiques du systme contradictoire ou mme sur la variation dans le format des questions, comme sil sagissait de la force agissante se trouvant dans les coulisses de la domination judiciaire , mais quil convient quelle saisisse le travail potique propre au langage de linteraction judiciaire, si lon veut comprendre la force particulire des diffrentes techniques qui sont mobilises loccasion dun procs. Matoesian sintresse, par ailleurs, deux questions particulirement importantes pour ltude de linteraction judiciaire : lintertextualit et lexpertise. Sagissant de la construction intertextuelle du discours judiciaire, dans lequel sentrelacent les vnements textuels rapportant et rapport, il montre comment un moment interactionnel prcis sarticule sur un discours historiquement situ et lui donne sa force. En sappuyant sur les travaux de Goffman et Bakhtin et de lanthropologie linguistique, il analyse comment des interactions complexes entre grammaire, prosodie et style discursif crent une constellation dense de voix et de rpertoires contextuels (footings) et indexent des contextes sociaux multiples lordre juridique (Matoesian, 2001 : 7). Toutes ces ressources interactionnelles, par lesquelles les parties contextualisent ou dcontextualisent des faits et dires, leur permettent de ngocier les imputations identitaires et catgorisations morales deux-mmes et dautrui, ainsi que lordonnancement hirarchique des sources textuelles et, partant, leur force probante. Sur la question de lexpertise, Matoesian sattache montrer que lidentit et la crdibilit de lexpertise se constitue galement par et travers la mobilisation de ressources linguistiques. Ici aussi, lon peut observer des jeux de changement de rpertoires contextuels (footing) correspondant la mobilisation de diffrentes identits et positions dautorit et la ncessit de rsoudre des dilemmes institutionnels et discursifs varis. Les articles de facture conversationnaliste qui traitent du droit et de linteraction judiciaire sont lgion. On citera rapidement quelques contributions regroupes dans le recueil de Travers et Manzo (1997). Ainsi, un article de Drew (publi initialement en 1992) sintresse aux mthodes utilises par les tmoins et les avocats au cours des interrogatoires contradictoires mens dans le cadre daffaires de viol. Lexamen minutieux de certains changes vise expliquer comment les personnes recourent des mthodes ou des dispositifs pour prsenter des versions contrastes des vnements. Il nous offre ainsi une dmonstration classique des modes dutilisation des comptences et ressources ordinaires (cest--dire non professionnelles) dans lenceinte des tribunaux. Larticle de Watson (publi initialement en 1983) traite aussi de lutilisation du savoir et du raisonnement propres au sens commun dans le
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processus judiciaire pnal. La manire dont les prvenus dcrivent leur victime fait ainsi apparatre leurs motivations et tend parfois renverser en tout ou partie le poids de la responsabilit. Ces mthodes descriptives sont trs largement utilises, que ce soit par la police, les avocats ou les jurs, pour reconnatre, dans un cadre contextuel, les agresseurs et les victimes. On citera aussi deux articles publis dans un dossier de la revue Droit et Socit. Lun, de Martha Komter (2001), porte sur la construction de la preuve dans les interrogatoires de police. Sintressant llaboration des procsverbaux crits, qui sont censs reprendre les mots du suspect, et les comparant lenregistrement de linterrogatoire, elle montre comment les policiers doivent manuvrer entre des exigences juridiques, un contexte bureaucratique et les rgles de la conversation ordinaire. Il en rsulte un vritable travail de construction de la pertinence juridique dans laquelle la voix du suspect se trouve altre et celle du policier, oblitre. Lautre contribution, de Matoesian et Coldren (2001), sattache tudier la police de proximit partir de lextrait dune conversation traitant du partenariat tel quil doit stablir entre police, monde acadmique et communauts de voisinage. Les auteurs montrent comment des notions gnrales, comme le partenariat , sont indissociables des contextes linguistiques de leur usage et comment, par ailleurs, ltude prcise des interactions verbales contextualises permet de montrer que la culture, loin dtre une ressource explicative donne davance, est faite dune multitude de dtails identifiables auxquels les parties linteraction font rfrence tout en participant leur transformation. Si lon en revient ltude dAtkinson et Drew, il convient de constater quelle mrite dtre redcouverte, dans la mesure o elle jette les fondations de la plupart des tudes conversationnalistes sur le discours dans lenceinte judiciaire (Travers, 2001 : 358). Il convient en mme temps de souligner quelle en porte aussi certains des travers majeurs. Il y a dabord cette ide sous-jacente lanalyse de conversation que ltude descriptive dtaille des auditions nous dit tout sur le travail en contexte judiciaire. Sil est indubitable que lanalyse de conversation a largement contribu la comprhension de linteraction judiciaire, il faut toutefois se garder de procder des rductions de lobjet tudi la seule squence enregistre, tant ce qui prcde ou suit cette squence peut tre galement pertinent pour lanalyse des faits, gestes, dires et orientations des participants actifs et passifs. Il existe une srie de paramtres qui sont la fois parties intgrantes de lactivit judiciaire et extrieurs aux seuls changes de paroles et ce qui peut ressortir de ceux-ci. Un autre travers vient de la dimension paradigmatique donne la conversation ordinaire par rapport aux tours de parole en contextes institutionnels. David Bogen (1999 : 83-120) a trs justement critiqu cette tendance qui fait courir lanalyse de conversation le danger de tomber dans un fondationnalisme comparable celui quelle dnonce chez les tenants dune analyse formelle du langage. Bogen reproche ainsi lanalyse de conversation de faire des activits conversationnelles la base de toute activit sociale. Parmi les consquences les plus dommageables, on peut relever le risque de la surinterprtation de manifestations sonores ou verbales du seul fait que lon na pas accs aux lments prcdents la squence considre ; ou encore la tendance exagrer la dimension collaborative de lchange de paroles au dtriment de sa dimension agonistique. Ce faisant et en dpit de linvocation systmatique de la contextualit lanalyse de conversation se fonde sur des postulats quelle a dvelopps indpendamment dune attention suffisante la production locale de sens, dordre, dintelligibilit ou dautres choses du mme genre (Bogen, 1999 : 120 ; cf. ch.iv sur le contexte).
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Ethnomthodologie du droit comme raison ordinaire En ligne avec cette critique de lanalyse conversationnaliste de linteraction judiciaire, Lynch et Bogen (1996) ont analys les auditions de la commission parlementaire amricaine charge denquter sur laffaire Iran-Contra. Bien que le livre ne porte pas sur un contexte juridique classique il sagit plutt dun pisode politique et mdiatique , il propose un certain nombre de rflexions pertinentes pour ltude du droit en action. Lun des dveloppements intressants porte sur le crmonial de la vrit (the ceremonial of truth), o Lynch et Bogen dcrivent comment des rgles procdurales, tout en ne dterminant jamais lavance le cours exact des activits censes suivre leurs instructions, restent en mme temps toujours pertinente dun point de vue pratique pour la mene de ces activits. Il sagit dune belle exemplification de ce que la rgle ne peut tre saisie en dehors de sa pratique et, inversement, quil ny a pas de pratique ft-elle de dngation, de contournement ou dinstrumentalisation dune rgle sans identification pralable de celle-ci. Limportance de la prservation du caractre cohrent dune affirmation par rapport ltablissement de son caractre juste est galement soulign, mais cela ne correspond pas une sorte dappel mystique vers la cohrence rationnelle, tel quon peut le retrouver chez Habermas, mais la mise en uvre dune capacit pratique produire des comptes rendus narratifs raisonnables et convaincants venant contester le rcit autoritairement impos par laccusation. Lynch et Bogen sintressent galement la production intertextuelle dun matre-rcit/document servant de support des valuations ultrieures, cette production tant un objet de conflit important entre les parties concernes. Dautres dveloppements portent sur les usages pratiques de la mmoire dans le contexte dauditions ou dinterrogatoires. Les auteurs montrent avec pertinence (1996 : 199) que rcuser le fait quon se souvient fait obstacle aux efforts de linterrogateur visant exclure les rponses mdianes quand il pose des questions de type oui ou non [, bien qu] il ne soit pas facile de montrer de manire univoque (ou mme plausible) que ces affirmations refltent lintention dun tmoin de faire obstacle ou dchapper aux oprations de lappareil dextraction de la vrit . Lvaluation des prtentions se souvenir ou ne pas se souvenir se font en mme temps sur fond dattentes quand ce que toute personne normale dans cette situation devrait se rappeler , avec les implications morales que cela peut entraner quant au tmoin. Sil fallait tout prix classer ce livre dans un genre particulier, on dirait quil sagit dune tude conversationnaliste post-analytique, au sens o elle rcuse la tendance fondationnaliste dcele dans lanalyse de conversation. Comme les auteurs le soulignent en fin douvrage (1996 : 286), le domaine gnrique de la conversation ne constitue pas le seul arrire-plan pertinent par rapport auquel des vnements singuliers dveloppent leur spcificit et leur caractre sensible . En mme temps, parce quelle porte sur linteraction mthodiquement produite par les participants, cette tude garde un tour largement conversationnaliste. Les auteurs cherchent dcrire linstanciation langagire de ressources culturelles, ce qui va au-del de lambition conversationnaliste classique. Fidles leur engagement ethnomthodologique, ils ne cherchent pas interprter le matriau vido sur la base dun quelconque cadre culturel abstrait, mais bien dcrire comment toute une panoplie de ressources possibles, juridiques, culturelles et discursives, taient disponibles et furent effectivement utilises par les parties impliques dans les auditions (1996 : 266).
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Dans une tradition plus phnomnologique, nous avons dj eu loccasion de ctoyer les travaux de Pollner. Il nest qu lire le titre de son ouvrage, Mundane Reason, pour se convaincre qu linstar de Garfinkel et de son tude sur lactivit des jurs, ce sont les modes pratiques de dploiement du raisonnement ordinaire qui intressent Pollner, davantage que lactivit juridique par et en elle-mme. Il nen reste pas moins que les usages de la raison ordinaire et, entre autres, les postulats de cohrence, de dtermination et de non-contradiction de la ralit que nous avons eu loccasion dexposer prcdemment (cf. ch.ii) sont tudis ethnographiquement dans le contexte de tribunaux amricains comptents en matire de circulation routire. Les analyses de Pollner montrent ainsi que les disjonctions dans les descriptions de mmes vnements sont rsolues, non pas en adoptant un point de vue postmoderniste et relativiste mettant sur un pied dquivalence toutes ces multiples narrations , mais en pointant du doigt les conditions dobservation exceptionnelles qui prvalaient au moment de lvnement contest . Hester et Eglin (1992 : 214) rsument les diffrents exemples donns par Pollner (1975 ; 1979 ; 1987) : halshs-00197131, version 1 - 14 Dec 2007
Puzzle : comment un dfendeur peut-il prtendre ne pas avoir dpass 68 miles lheure et un officier de police prtendre quil la fait ? Solution : cest le compteur qui est dtraqu. Puzzle : comment un dfendeur peut-il prtendre que cest le vhicule devant lui et non sa caravane qui a bloqu le trafic, alors que lofficier de police prtend que cest la caravane ? Solution : la caravane a bloqu la vue de lofficier. Puzzle : comment un dfendeur peut-il prtendre quune course lacclration (drag racing) na pas eu lieu un moment et en un lieu donns, alors quun officier de police prtend quelle a eu lieu ? Est-il possible que la course ait eu lieu et nait pas eu lieu en mme temps ? Ont-ils tous les deux raison ? Solution : lofficier de police faisait en fait rfrence un autre moment. Dans chacun de ces cas, ni le juge ni le dfendeur ne remet en question le caractre intersubjectif des vnements en question. Ils cherchent plutt une solution la disjonction. Ils tiennent pour acquis que, toutes choses gales par ailleurs , les personnes se corroboreraient les unes les autres.
Par ailleurs, dans sa critique du modle de la dviance de Becker, Pollner fait justement remarquer la difficult tenir une position interactionnaliste qui parlerait de face cache du crime les gens qui ne sont pas catalogus comme dviants mais le sont objectivement et de fausse accusation les gens catalogus comme dviants mais qui ne le sont pas objectivement. Si cette position est incohrente dans la perspective des thories de ltiquetage, elle correspond toutefois et cest le paradoxe identifi par Pollner la typologie des juges des tribunaux de la circulation routire. Il fait ainsi remarquer que, pour les magistrats, les atteintes aux rgles de la circulation routire qui leur sont rapportes ne constituent quune part plus ou moins rduite des atteintes relles mais non dtectes (la face cache du crime ). Par ailleurs, il est manifeste que le juge sait que la police commet des erreurs dapprciation, accusant ainsi une personne tort. Cest donc sur lide sousjacente dexistence dune dviance et dune conformit la loi objectives que sappuie le travail du juge. Celui-ci est amen juger de la relation entre le crime suppos et ce qui sest rellement pass . Lensemble de ce qui se passe sous ses yeux accusations, dngations, tmoignages, explications, excuses, justifications, recherche de circonstances attnuantes na de sens que sil est admis que la culpabilit et linnocence sont des questions indpendantes des mthodes permettant de les tablir. En ce sens, lofficier de police peut verbaliser tort le comportement objectivement innocent dun conducteur, tout comme un conducteur objectivement coupable dune infraction peut chapper au contrle policier (Pollner, 1975 ; 1979 ; 1987).
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On peut situer le livre de James Holstein (1993) sur les dcisions judiciaires dinternement psychiatrique dans la ligne des travaux de Pollner. Holstein (1993 : 2) affirme clairement le fait que son livre traite de pratique interprtative, cest--dire les procdures au travers desquelles les gens se reprsentent, organisent et comprennent la ralit . Lobjet de louvrage consiste spcifiquement explorer la question de lusage de classifications telles que malade mental . Il sagit donc, premire vue, dune perspective trs largement interactionniste et constructiviste, qui voit dans la maladie mentale le produit dune opration dtiquetage. Elle sen distingue, toutefois, par lattention porte aux processus dtiquetage. La dimension ethnomthodologique de la dmarche rside donc dans lattention porte la contextualit et linteraction langagire : linteraction, en gnral, et, plus spcifiquement, le discours et lusage de la langue ne sont pas de simples faons de vhiculer de la signification [, mais plutt ] des faons de faire des choses avec des mots afin de produire des ralits senses et de formuler le monde de la vie (1993 : 6). Dans cette perspective, Holstein cherche identifier les postulats sur lesquels se fondent les jugements portant sur la sant mentale des gens, de mme que les contraintes et intentions propres linstitution dans laquelle ces jugements prennent place. Il montre ainsi comment la squence de linterrogatoire fournit une structure permettant dorganiser les questions sur lesquelles portent les auditions dinternement en procdures juridiques informes mdicalement. Par ailleurs, ces auditions visent mettre en scne les personnes, dpeindre les circonstances propres chaque cas et rendre visible laccomplissement de la lgalit et de la justice (Holstein, 1993 : 87). Sagissant des dcisions judiciaires en matire dinternement psychiatrique, lauteur dcrit le mode opratoire de divers schmes sous-jacents concernant aussi bien les conditions ncessaires une vie lextrieur de linstitution psychiatrique que les diffrents types de pathologie mentale et leurs consquences pratiques. Il passe en revue, de la sorte, toute une srie de procdures organisant la comptence et lincomptence psychique des gens, sur la base, entre autres, de la normalit de leur expression verbale ; ou organisant la description de ce que sont des conditions propres laccueil des malades mentaux ; ou, encore, organisant les caractristiques spcifiques de la crdibilit, de la bonne performance, de laction qui convient par rapport aux circonstances de laffaire. En conclusion, Holstein sembarque dans une tentative de conciliation de sa dmarche phnomnologico-ethnomthodologique et dune vision foucaldienne dun processus de micro-contrle de tous les espaces sociaux. Lanalyse du droit par la raison ordinaire nous offre un grand nombre dentres dans les mthodes pratiques de raisonnement et de jugement. En mme temps, elle le fait dune manire constructiviste sur laquelle il convient de sarrter. Lynch (1993 : 37) fait remarquer que lapproche de Pollner tend engager la dmarche ethnomthodologique dans une entreprise auto-rflexive participant dune lutte constructiviste radicale contre lobjectivisme. Mais, poursuit-il, une attitude de ce type ne devrait pas tre ncessairement anti-objectiviste. Autrement dit, Lynch considre quen fin de compte, Pollner, comme beaucoup de ceux qui sopposent lobjectivisme, remplace une fondation abstraite par une autre. Au lieu dun monde ordinaire indpendant, il met en place un travail de mondanisation : les actes manant dun sujet qui produisent un monde, actes que le sujet ensuite oublie en prsumant lindpendance de ce monde (Lynch, 1993 : 37-8). Ce type de constructivisme donne un statut fondateur aux pratiques et systmes sociaux, textuels, interactionnels et rhtoriques, avec pour consquence ladoption dune image
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reprsentationnelle du langage : ils considrent que la ralit est spare du langage et ils accentuent ensuite le rle fondateur des actes linguistiques dans la ralisation dun semblant de ralit (Button et Sharock, 1993 : 12). Ils retombent ainsi dans le pige correctionniste en ne faisant que proposer une autre thorie sociologique de la ralit visant corriger des versions diffrentes, quelles soient proposes par les sciences ou quelles le soient par la raison ordinaire elle-mme (Button, 2001 : 164). Button fait remarquer que le correctionnisme occulte une partie du phnomne quil est cens dcrire. Prenant lexemple du pont qui peut tre dcrit comme un moyen de transport et comme un moyen de discrimination (il a t conu en sorte dinterdire une population donne la possibilit de lutiliser, parce quil nest pas accessible aux transports en commun, alors quil sagit du mode de dplacement habituel de ladite population), il montre que ces deux lectures ne peuvent tre faites paralllement : la description du pont comme discrimination dpend de la description du pont en tant que technique. Autrement dit, [l]a description du pont en tant quagent de contrle social est une re-description, dont lintelligibilit dpend de la premire description en tant que pont (Button, 2001 : 168). En somme, affirmer que la description du pont en tant que discrimination est prfrable celle du pont en tant que pont revient se dtourner dune partie essentielle du phnomne, celui du pont, extraire le phnomne du monde social dans lequel il est inscrit au profit dune slection arbitraire des lments pertinents pour la description. Quant lacteur social que cela produit, ce nest plus lidiot de Garfinkel, mais le naf, celui qui tient pour normal un monde ordinaire que lanalyse repositionne comme un produit de pratiques sociales tenues pour normales (Lynch, 1993 : 153). Avec la consquence immdiate quon en revient la position sceptique que la dmarche ethnomthodologique entend prcisment refuser. Ethnographie ethnomthodologique du travail juridique Il existe une diffrence importante entre le recours un matriau judiciaire pour dvelopper la connaissance du langage interactionnel et lanalyse de la procdure judiciaire soutenue par une dmarche ethnomthodologique. Comme le fait remarquer Rod Watson, certaines des meilleures tudes du droit et du raisonnement juridique dun point de vue ethnomthodologique et conversationnaliste sont le fait de chercheurs qui ne considrent pas avoir un intrt particulier pour le droit en tant que spcialit sociologique, mais qui pensent faire, comme Garfinkel, de lethnomthodologie et de lanalyse de conversation pour elle-mme. Il y a une vritable diffrence de perspective (communication personnelle). Il est manifeste que notre dmarche se situe dans une ligne qui entend recourir lethnomthodologie et lanalyse de conversation au profit dune respcification de lobjet des tudes sociojuridiques, ce qui ne signifie pas pour autant quelle soit sans intrt pour la dmarche ethnomthodologique en gnral et particulirement ltude des pratiques routinires en contexte institutionnel. Cette attitude correspond une des tendances de lethnomthodologie, savoir lethnographie ethnomthodologique ou ethnomthodologie du travail. Dans cette perspective, en effet, ce nest plus tant la production sociale de lordre, quelque soit le contexte, qui est au centre de lanalyse que ltude de lorganisation pratique de lactivit professionnelle (mais pas exclusivement). Dans le domaine juridique, cette dmarche trouve sancrer dans des travaux dj fort anciens et elle se prolonge dans des recherches rcentes, mme sil convient den reconnatre la faible importance quantitative.
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La recherche dAaron Cicourel sur la justice des mineurs procdait dj de ce souci ethnographique dans laccomplissement dune dmarche quon pourrait qualifier de proto-ethnomthodologique. A ct de la mobilisation de lappareil sociologique (et particulirement statistique) de lpoque, Cicourel (1968) manifeste un intrt marqu pour lobservation et la description des pratiques du groupe des professionnels chargs de mettre en uvre et dadministrer le droit des mineurs, en dehors de la seule retranscription dchanges verbaux enregistrs. Cette technique permet Cicourel de montrer comment les officiers de police prennent la dcision darrter, dinculper ou dincarcrer des mineurs sur la base de procs-verbaux, en fonction de contraintes organisationnelles et partir dun ventail limit de possibilits. Mais ltude rellement pionnire dans cette dmarche alliant sensibilits ethnomthodologique et ethnographique est celle de Sudnow (crite originellement en 1965) sur les crimes normaux . Sintressant au travail de qualification juridique, il montre comment les catgories juridiques, loin de pouvoir tre comprises exclusivement partir de compendiums rsumant les principaux principes jurisprudentiels, doivent tre saisies partir du travail de catgorisation lui-mme. Ce travail de Sudnow se fonde sur lobservation continue, pendant plusieurs mois, de juristes au travail, particulirement dans leurs ngociations de plaidoirie, et il dcrit dans le dtail les mthodes mises en uvre pour entreprendre la ngociation partir de ce qui apparat comme le crime normal . Les catgories juridiques formelles sont, pour Sudnow (1976 : 158), lquipement conceptuel de base avec lequel des gens tels que juges, avocats, policiers ou assistants de conditionnelle organisent leurs activits quotidiennes . Cela signifie donc quune fois ces catgories identifies, il faut encore examiner comment les gens sorientent pratiquement vers elles. Sudnow tablit ici la distinction entre atteintes-moindres-ncessairement-incluses et atteintes-moindres-routinirement-incluses . Alors que les premires sont ces atteintes la loi que la commission datteintes plus graves implique par dfinition, les secondes ne le sont que par leffet de la pratique des acteurs sociaux concerns. La consquence pratique est que, en cherchant quoi rduire un cas traiter immdiatement, on ne peut pas analyser la question des lments codifis auxquels le renvoyer ; on doit dcider de son appartenance une classe dvnements dont les caractristiques ne sont pas dcrites par le code pnal (Sudnow, 1976 : 162). Cest prcisment cette classe dvnements que Sudnow dsigne sous le terme de crimes normaux , la normalit renvoyant ici la faon quont les gens de traiter une catgorie de personnes et dvnements quand ils ont affaire un certain type dactes criminels. Et Sudnow de montrer galement qu la slection datteintes la loi moins graves, incluses dfinitionnellement ou contextuellement dans des catgories datteintes plus graves, sajoutent les atteintes incluses par le seul effet de la pratique routinire des professionnels, routine qui associe certaines atteintes, telles quelles se produisent gnralement, en fonction des critres sociaux prvalant un moment donn23. Dans le mme ordre dides, on peut citer larticle de Sacks (1997 ; initialement rdig en 1962) sur le travail de lavocat, qui dcrit comment les juristes sont engags, dans le cours de leur activit quotidienne, dans la gestion de la routine , par leur contribution au maintien de la stabilit de la vie sociale, tandis que, dans laccomplissement de leur travail devant les tribunaux, ils sont engags dans la gestion de la continuit et prtendent traiter de ce fait chaque nouveau cas comme
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Pour une utilisation de lide de Sudnow dans le contexte gyptien, cf. ch.vi.
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loccurrence dune catgorie du droit en vigueur. Il en ressort que les pratiques non juridiques sont de premire importance dans ladministration du droit. Lynch (1997 ; initialement rdig en 1979) a pour sa part crit un article traitant des auditions menes dans un tribunal pnal canadien, o il sattache examiner le travail visible et public du juge, ce qui va de la gestion des contraintes procdurales ladmonestation morale de laccus au moment de sa condamnation. Il remarque que la justification publique des actions judiciaires qui sont entreprises et des raisons judiciaires qui sont avances fait partie intgrante des auditions du tribunal, qui ne se limitent donc pas une procdure strictement juridique. Un article dAlbert Meehan (1997 ; originellement publi en 1988) sintresse aux modes de production par la police de procs-verbaux et autres documents dans les questions de police des mineurs. Au titre de ces documents, il sattarde au dossier (running record), qui comprend tout le savoir accumul sur un individu, sur les lieux et les vnements passs, dont il est fait usage dans la prise de dcision. Maynard et Manzo (1997 ; originellement publi en 1993) ont galement livr un article dtaill sur les modes de dcision des jurys dans lequel ils montrent comment le rsultat prcde la dcision. Ils montrent aussi que la justice, loin de ntre que la notion abstraite des philosophes et jusqu un certain point des sociologues, est quelque chose qui existe empiriquement, cest--dire dans le discours et laction de la socit ordinaire . Il faut enfin citer le travail de Stacy Burns (1997 ; initialement publi en 1996), qui traite de lenseignement du droit et dcrit comment un professeur peut souligner la dimension spcifiquement pratique du travail du juriste. Stacy Burns est une de ces rares personnes qui, suivant le conseil de Garfinkel, a entrepris de cumuler une formation sociologique et une formation professionnelle autre, juridique en lespce, acqurant ainsi cette double comptence ncessaire idalement la conduite de la recherche ethnomthodologique sur le travail. Rcemment, enfin, Luisa Zappulli a men une tude ethnographique portant sur les auditeurs de justice italiens. Dans un article (2001) tir de cette recherche, elle nous montre comment contraintes institutionnelles, savoir technique et connaissances ordinaires sentremlent, les jeunes magistrats tant amens rapidement dvelopper leur capacit matriser leur nouvel environnement professionnel pour dbuter leur carrire au mieux de leurs intrts. Seule monographie spcifiquement consacre au travail juridique envisag dun point de vue ethnomthodologique, The Reality of Law (Travers, 1997) porte sur lactivit dun cabinet davocats pnalistes. Dans une premire partie, il traite de la question gnrale de la sociologie du droit, de sa thorie, de son objet et de sa mthode, et il tente de montrer en contraste ce que lapproche ethnomthodologique propose de nouveau et dutile ce sujet. Il voque ainsi le point blanc de ltude sociologique du droit, savoir labsence de vritable prise en considration des contraintes et contingences organisationnelles affectant le travail des juristes, contraintes et contingences dont il faut ces derniers non seulement tenir compte, mais galement utiliser comme ressource pour dmontrer avoir agi dans toute la mesure de ce qui tait pratiquement faisable. Lapproche ethnomthodologique du droit se pose ainsi la question de savoir comment traiter lactivit juridique en sa qualit de phnomne social. Travers passe ensuite en revue quelques travaux ethnomthodologiques portant sur lactivit juridique. La deuxime partie du livre est consacre la recherche de terrain mene dans un cabinet davocats pnalistes du nord de lAngleterre. Aprs stre attach dcrire phnomnologiquement ce cabinet, Travers souligne comment sa nature diffrente, qui en fait ce quil appelle une firm of radical lawyers , est rendue visible par les membres du personnel y
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travaillant au travers de leur faon de parler de leurs activits quotidiennes (ch.3). En ce sens, les gens ne sont pas simplement des membres dun groupe, mais ils sont aussi lobjet de rattachement des catgories, ce qui implique toujours une part dinterprtation ventuellement rvisable. Par ailleurs, cette appartenance se traduit aussi par la promotion dun type particulier de point de vue sur la pratique professionnelle et par une prsentation de soi mettant en vidence son professionnalisme dans laccomplissement de cette pratique. Il est galement question (ch.4) du travail de lavocat pnaliste proprement parler, dans le contexte prcis de ce cabinet. Travers montre comment le droit et la procdure ressortissent avant tout dune comprhension pratique qui est fonction du type de client, de comptences de sens commun et dun savoir acquis par lexprience. Ceci est particulirement visible quand on observe dans le dtail comment un avocat persuade son client de plaider coupable (ch.5). La perspective ethnomthodologique adopte par Travers vise ici privilgier la comprhension quotidienne que les gens ont, grce des mthodes partages, du contexte social, plutt qu donner la prfrence un point de vue de surplomb. Considr de cette manire, lavocat nest pas uniquement cet tre cynique manipulant son client pour des raisons nayant rien voir avec les intrts de ce dernier, mais il est aussi un professionnel pouvant accomplir son activit au mieux de la situation laquelle il est confront, en utilisant les ressources limites du contexte. Travers sintresse aussi lactivit de prparation dun procs devant un tribunal de la Couronne (ch.6). On y observe la part importante occupe par la seule routine. Par ailleurs, on remarque les mthodes utilises pour rsoudre les problmes et, entre autres, celle du shop talk (conversation de boutique), qui toutes font tat dun savoir juridique routinis mlangeant vocabulaire technique et exprience pratique. En conclusion, Travers sattache souligner les principaux attraits de la dmarche ethnomthodologique. Voyant dans le droit le produit dune construction sociale et rejoignant en cela les tenants de la vision raliste et critique il montre lintrt danalyser dans le dtail tous les pisodes particuliers du travail juridique et de linteraction avocat-client. Mais il ajoute ensuite que ltude du droit en action montre que le constructivisme des juristes nchappe pas leffet des contraintes qui simposent eux. Lauteur rejoint ici la critique adresse par certains juristes aux sociologues du droit, qui leur reprochent de ne pas tre en mesure de rendre compte du contenu de la pratique juridique. Le droit nest pas tant une institution remplissant un certain nombre de fonctions dans la socit (comme par exemple la reproduction de la domination) quun ensemble de pratiques sociales se droulant dans le contexte de socits complexes. Pour Travers, lethnomthodologie nignore pas les questions poses par la critique de la modernit, mais elle envisage dy rpondre par le dtour dune dmarche empirique et non spculative. Conclusion Ce chapitre portait sur lide de droit en action. Pour montrer ce qui dmarque ltude ethnomthodologique du droit de la sociologie classique du droit, nous avons pris lexemple du droit islamique et du traitement quil reoit dans la littrature. Celui-ci souffre de diffrents dfauts, en tte desquels une forte tendance essentialiste. On peut galement identifier une propension crer une opposition entre droit des livres et pratique du droit, oublier la phnomnologie du droit et sengager dans des interprtations gnralisantes laissant dans lombre la description des pratiques juridiques situes. En contrepoint de cette approche, ltude ethnomthodologique du droit et de la justice permet une respcification de lobjet de recherche. Dans cette
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perspective, il ne sagit plus didentifier les dfaillances des pratiques juridiques au regard dun modle idal ou dune rgle formelle, mais de dcrire les modes de production et de reproduction, lintelligibilit et la comprhension, la structuration et la manifestation publique de la nature structure du droit et des diffrentes activits qui lui sont lies. Cette prsentation de la recherche ethnomthodologique en la matire nous a permis de poser les fondements de lapproche praxologique que suit lexploration du droit gyptien que nous menons dans les parties suivantes de louvrage.
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Deuxime partie
Le droit en contexte et en action
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CHAPITRE IV LE DROIT EN CONTEXTE Activit juridique et contexte institutionnel Nous voudrions entamer cette deuxime partie de louvrage par lexamen empiriquement document de la nature de part en part situe et contextuelle de lactivit juridique. Les chapitres prcdents ont amplement montr le refus ethnomthodologique de toute entreprise de formalisation qui chercherait identifier les caractres et proprits dune action ou dun acte de langage en-dehors de son contexte de dploiement et de linfinie varit de configurations que celui-ci recle. Il sagit, prsent, de montrer comment le droit se produit et se pratique en contexte, cest--dire dune faon dont on ne puisse rendre compte indpendamment des contingences du moment, du lieu, des membres et du cours squentiel de laction considre. En mme temps, cette exigence ethnomthodologique de contextualisation de laction nest pas sans crer un certain nombre de difficults concrtes. Nous nous attacherons donc, dans ce chapitre, tout dabord montrer limportance de linscription contextuelle de laction juridique. Nous nous intresserons au contexte institutionnel de celle-ci, en tchant de souligner comment son incidence ne doit toutefois pas tre postule, mais bien dcrite partir des manifestations empiriquement attestes de sa pertinence. Contexte et contexte institutionnel de laction juridique24 Il est possible de montrer comment une srie de concepts et catgories juridiques ne prennent leur signification qu la condition de ne pas les abstraire du contexte dans lequel ils ont t formuls. Si lon prend lexemple de la notion de personne physique , on constate ainsi quelle est troitement contrainte par le contexte squentiel, situationnel et institutionnel de son utilisation (cf. ch.viii). Dire que les phnomnes linguistiques sont insparables du contexte de leur production signifie, avant toute autre chose, quil faut rcuser la dichotomie du dire et du faire. Le discours ne peut tre tudi indpendamment des circonstances qui lui donnent son sens et lintrieur desquelles il se dploie (Sharrock et Watson, 1990 : 234). Laction et le compte rendu de laction sont insparables. Les gens agissent et parlent en sortent dtre intelligibles, si bien que ce sont les conditions concrtes et pratiques de production de cette intelligibilit quil convient dtudier. Si lon considre, par exemple, les attributs sociaux que les participants linteraction mettent en avant dans le discours, il faut constater que ceux-ci ne sont pas attachs invariablement ceux qui ils sont imputs, mais quils dpendent de lenvironnement particulier dans lequel le discours prend place et des activits discursives dans lesquelles sont engags, dans l ici et maintenant de leur discours, les gens qui parlent. John Gumperz (1982 : 162) parle d indicateurs de contextualisation (contextualisation cues) pour indiquer ces aspects du contexte qui sont pertinents pour interprter ce quun intervenant veut dire. On peut tablir, cet gard, un parallle entre cette notion et le concept de cadre (frame) tel que dvelopp par Goffman. Pour ce dernier, le comportement, en ce compris le discours,
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Pour une rflexion sur la notion de contexte en anthropologie linguistique, cf. Duranti & Goodwin, 1992. Sur la question de la pertinence, cf. Sperber & Wilson, 1995.
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doit tre interprt en relation avec la comprhension que les participants ont ponctuellement du cadre dans lequel ils se trouvent. La notion qui lui est lie de registre contextuel (footing) (Goffman, 1981) vise le caractre rflexif et fluctuant des cadres, de mme que les rvaluations et ralignements constants auxquels peuvent sadonner les participants quand ils se dplacent dun cadre lautre. Que ce soit travers Gumperz ou Goffman, il est clair, en tout tat de cause, que le contexte ne peut plus tre considr comme unitaire et invariable. Contrairement la dcontextualisation radicale qui domine les travaux classiques dAustin et Searle qui, bien quils portent sur les relations entre action, texte et contexte, tendent considrer que la signification merge du propos lui-mme, il convient de remarquer que phrases et propos, forms et conus en sorte dtre produits dans des contextes squentiels et sociaux particuliers, ont une signification qui dcoule de ces contextes (Schegloff, 1984)25. Les propos doivent ainsi tre valus en termes dcart ou de conjonction avec les attentes propres lespace langagier dans lequel ils prennent place. Ces attentes sont de deux types. Dune part, il y a les attentes perlocutoires tablies par un tour de parole prcdent. Par exemple, une question tablit la pertinence dune rponse, une salutation, la pertinence de rendre le salut, etc. Le fait que les attentes ne soient pas satisfaites (un silence rpond la question, le salut nest pas rendu) est, de ce fait, significatif, alors quune approche smantique ne peut attacher de sens au vide de parole. Dautre part, il y a les attentes dcoulant du contexte gnral de linteraction, de lidentit sociale des participants et du type de conduite gnralement rattach un type dvnement. Il nest pas attendu dun suspect, par exemple, quil sadresse familirement au substitut du parquet qui linterroge. Ici aussi, le fait quil procde de la sorte sera hautement significatif, alors quune thorie smantique du sens ne pourrait en rendre compte (Drew et Heritage, 1992 : 12-3). Paul ten Have et George Psathas (1995 : ix) parlent d ordre situ pour exprimer cette relation indmlable entre contexte et interaction. Lordonnancement social des choses est un ralisation locale, qui peut sanalyser aussi bien en termes de travail des participants visant ce que leurs activits sajustent lenvironnement quen termes de transformation et rorganisation de lenvironnement sous leffet de ce travail. La relation entre contexte et interaction se manifeste donc diffrents niveaux. Tout dabord, les diffrents participants une interaction manifestent le fait quils sorientent vers le contexte particulier dans lequel ils interagissent. Le fait, par exemple, quun accus sadresse au substitut en lappelant par le terme de bey nest pas la simple marque dune dfrence, cest aussi le signe dune reconnaissance du contexte judiciaire de linteraction. Ensuite, il est possible de dire que le faire et le dire sont aussi bien models par le contexte (context shaped) que rnovateurs de celuici (context renewing). Models par le contexte, en ce sens que ce qui se dit et se fait est le rsultat de la configuration de lactivit qui prcde comme du cadre plus large dans lequel les gens reconnaissent que lactivit se situe. Ainsi, la rponse de laccus procde de la question du substitut qui la prcde comme du cadre du bureau du Parquet gnral auquel les parties se rfrent explicitement. Le dire et le faire sont aussi rnovateurs du contexte, dans la mesure o ils sont le rsultat de squences
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Notons que cest la mme ide qui a conduit apporter dimportantes modifications la thories des actes de parole. Selon Sbis et Fabbri (1981), les comptes rendus logiques ne peuvent dcrire comment les actes de parole fonctionnent. En pratique, les actes de parole oprent, non pas travers lopration logique des conditions ncessaires et suffisantes, mais travers lusage et la ngociation de ces conditions dans des contextes particuliers dinteraction sociale (cf. Jackson, 1995 : 49).
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antrieures et la base de squences ultrieures, si bien quils fonctionnent en sorte de maintenir, ajuster ou modifier le sens du contexte qui prvalait et vers lequel les participants linteraction sorientaient et dirigeaient leurs actions (Drew et Heritage, 1992 : 18). Dans un interrogatoire du Parquet, par exemple, la question du substitut peut tre formule de telle sorte quelle semble impliquer une responsabilit de laccus. La rponse de ce dernier peut son tour tre formule de manire anticiper cette implication, repositionner lacte incrimin et le faire apparatre comme un acte justifi, ce qui entranera un ralignement du substitut au tour de parole suivant. Laction (de parole) et le contexte sont ce point lis que, gnralement, cest dans le contexte lui-mme que les participants une interaction trouveront les ressources et les indications leur permettant de comprendre leur environnement et de formuler laction qui convient par rapport celui-ci. On parlera alors, la suite de Pollner (1979 ; cf. galement Sharrock & Watson, 1990), de contexte qui sexplique lui-mme (self-explicating setting), par quoi on vise ces faons par lesquelles certaines situations sordonnancent en sorte de manifester la familiarit et la routine laquelle il convient de sattendre cet endroit. Pollner utilise lexemple des tribunaux de la circulation (cf. ch.iii), qui sont organiss en une succession daudiences o sont examines des infractions prsumes. Ces sessions prsentent une structure rgulire, itrative, qui permet aux accuss de prparer leur propre dfense en salignant sur la faon dont les premires affaires ont t traites.
Les changes entre le juge, les avocats et les autres accuss auxquels assiste celui qui attend son tour ne reprsentent pas pour lui une simple squence de cas particuliers, mais une manifestation, se dveloppant de faon cumulative, de lorganisation spcifique des audiences, une manifestation visible de la faon dont les choses sy font, comme il faut. [] Les rponses du juge aux remarques des diffrents accuss constituent pour lui des instructions pour dterminer comment il faut sexprimer de faon lgitime au tribunal, ce quil peut dire au juge, comment il peut rpondre ses questions ; mais elles peuvent aussi servir aux spectateurs comme instructions sur la manire dont les accuss en gnral ont se conduire. Ce qui peut considrablement les aider, quand leur tour sera arriv, se comporter eux-mmes de faon standardise et se dfendre comme on le fait gnralement. Cest ainsi quun accus particulier peut incorporer dans sa propre conduite le modle standard de la dfense devant le tribunal (Sharrock et Watson, 1990 : 238).
Agir et parler dans un contexte passe, entre autres, par lnonciation de ce contexte, par sa visibilisation, sa publication, toutes choses qui ne peuvent ds lors pas tre traites sparment du contexte lui-mme. En ce sens, le contexte est aussi bien ce dans quoi se projette laction (de parole) que son produit. Si lon se tourne prsent vers le contexte institutionnel, on peut, suivant en cela Drew et Heritage (1992 : 22-3), identifier trois caractristiques principales. Premirement, le discours y est inform par son orientation vers des objectifs largement prdfinis par linsertion dans ce contexte institutionnel. Les participants linteraction institutionnelle, quil sagisse des professionnels ou des profanes, manifestent trs gnralement le fait que leur conduite est conue et oriente vers laccomplissement de tches institutionnelles ou la ralisation dobjectifs caractristiques de cette institution, mme si cela ne suit aucun dterminisme, les orientations pouvant fluctuer en fonction des contingences ponctuelles et locales de linteraction et de la dfinition du statut des participants (cf. galement Atkinson, 1982). Deuximement, on remarque que linteraction est soumise, en contexte institutionnel, un certain nombre de contraintes procdant spcifiquement de ce contexte et de sa fonctionnalit. Ces contraintes, par rapport auxquelles les participants modlent leur conduite, peuvent mme avoir une nature formelle, voire
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juridique, comme cest le cas de la procdure dans le contexte judiciaire (cf. ch.v). Troisimement, le discours en contexte institutionnel est organis dans des cadres et procdures infrencielles propres ce contexte. On entend par l que les infrences et implications tires par les participants une interaction en contexte institutionnel auront tendance suivre des schmes largement dfinis par leur insertion dans des modes de raisonnement propres linstitution en cause. Ces caractristiques spcifiques de linteraction institutionnelle entranent plusieurs consquences importantes. Parmi dautres, on relvera le fait que le systme des tours de parole est institutionnellement structur et quil structure son tour fortement de multiples aspects de la conduite des participants linteraction. On remarquera aussi que ces derniers organisent leur conduite de manire manifester et raliser son caractre institutionnel. Les ressources de laction sont, pour leur part, plus limites quen contexte ordinaire ; les options et opportunits daction sont rduites et relativement spcifiques. Par ailleurs, les procdures sont dfinies de manire plus prcise et leur non-respect est sanctionn de manire plus stricte, en sorte quon peut observer leur respect plus systmatique. Les choix lexicaux des interactants se rvlent aussi troitement tributaires du contexte institutionnel, de la mme manire que lallocation des tours de parole, ce qui traduit la fois la slection des actions pertinentes (contrainte procdurale ; cf. ch.v) et leur insertion dans un cadre de pertinence linguistique (pertinence juridique ; cf. ch.vi). Les squences sont donc faonnes substantiellement par leur contexte institutionnel, tant et si bien quelles en deviennent caractristiques. On remarquera aussi lexistence de schmes standard dinteraction institutionnelle et de pratiques professionnelles visant la gestion des tches propres cette interaction. Ainsi, les professionnels affichent-ils gnralement une position neutre, neutralit quils produisent par, prcisment, des choix lexicaux, procduraux et squentiels. Enfin, il convient dindiquer que les interactions institutionnelles rvlent gnralement une structure asymtrique. Dans de nombreuses formes de discours institutionnel, [] il existe une relation directe entre statut et rle, dun ct, et droits et obligations discursifs, de lautre. [ Les] interactions institutionnelles peuvent tre caractrises par lexistence dasymtries entre participants, asymtries structures autour de ces rles, institutionnalises et omnipertinentes, qui prennent la forme de distribution diffrentielle du savoir, des droits au savoir, de laccs aux ressources conversationnelles et de la participation linteraction (Drew et Heritage, 1992 : 49). Insistons toutefois sur le fait que lexistence de ce type dasymtries ne peut tre postule du seul fait que linteraction se passe dans un cadre institutionnel, mais quelle doit tre documente par des lments endognes linteraction26. Il est intressant, ce stade, de donner un exemple de cette contrainte institutionnelle sur laction et le langage en contexte judiciaire. Celui qui suit est tir du procs-verbal consignant la retranscription dun interrogatoire men par un substitut du Parquet dans une affaire de tentative de viol. Il sagit ici de
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Cf. la diffrence de perspective souligne par Dingwall (2000) entre lapproche ethnomthodologique et celle incarne par Conley et OBarr (1998) sur la question des relations entre droit, langage et pouvoir (cf. ch.iii). On renverra ce mme chapitre et, en particulier, la prsentation des travaux dAtkinson et Drew (1979) pour ce qui concerne les spcificits institutionnelles de laction et du discours en contexte judiciaire. On renverra aussi utilement larticle de Martha Komter (1995) sur la distribution du savoir dans linteraction judiciaire.
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linterrogatoire de la fille qui affirme avoir t la victime de cette tentative, laquelle est ensuite qualifie par le substitut datteinte la pudeur (hitk ìrd).
Extrait 01 (Affaire No 5471, 1977, Mahram Bey, Alexandrie)27 Question du substitut : Que sest-il pass Rponse de la victime : Jtais dans la rue ce jour-l quand jai rencontr ces deux-l et ils mont dit viens avec nous et ils mont fait prendre un taxi et ils sont alls larrire de lArsenal Q : Quelle tait leur intention en agissant ainsi R : Ils mont dit ne tinquite pas nous allons boire un th ensemble Q : Pourquoi nas-tu pas appel laide quand ils tont prise R : Jai essay de crier et je me suis roule sur le sol mais la rue tait vide Q : Quel est le numro du taxi dans lequel ils tont prise R : Je ne sais pas a sest pass dans la rue. Q : Pourquoi nas-tu pas demand de laide au chauffeur de taxi R : Le chauffeur avait peur deux et il faisait ce quils lui demandaient de faire Q : Quelle tait leur intention en temmenant avec eux R : Je pense quils voulaient attenter ma vertu autrement ils ne mauraient pas emmene cet endroit Q : Les connaissais-tu auparavant R : Non Q : As-tu autre chose dire R : Non
Cet change, bien que trivial, est intressant plus dun point de vue, sagissant de linteraction en contexte judiciaire. Il nous montre, dabord, comment le substitut cherche prsenter un compte rendu qui rende mutuellement intelligibles les actions de chacune des parties impliques en formulant des questions de type qui-quoipourquoi ( que sest-il pass , quelle tait leur intention , pourquoi nas-tu pas , etc.). Les questions du substitut sont aussi typiquement orientes vers la recherche et limputation laction dune motivation ou dune intention. On voit ici comment la crainte et la confiance sont combines de manire donner une motivation aussi bien au fait que la fille ait accept de les accompagner ( Q : Quelle tait leur intention en agissant ainsi ; R : Ils mont dit ne tinquite pas nous allons boire un th ensemble ) quau fait quelle nait pas cherch rsister ( R : ils mont fait prendre un taxi ). Entendue dans un cadre institutionnel destin imputer des responsabilits, lattitude de la fille, qui balance entre comportement volontaire et contrainte, cre une ambigut potentiellement dommageable pour sa crdibilit en tant que victime, risque dont elle semble se rendre compte quand elle passe dun vocabulaire de communication ( Ils mont dit ) et dinvitation ( nous allons boire un th ensemble ) un vocabulaire de force et de contrainte ( ils mont fait prendre un taxi ). On remarquera aussi que le substitut est toujours en qute dactions individuelles ( Pourquoi nas-tu pas appel laide quand ils tont prise ; cf. ch. viii), motives ( Pourquoi nas-tu demand de laide au chauffeur de taxi ; cf. ch.ix) et intentionnelles ( Quelle tait leur intention en temmenant avec eux ; cf. ch.x), toutes choses qui traduisent trs concrtement le fait que son action sinscrit dans une finalit pratique, celle de la qualification juridique des faits (cf. ch. vi). De manire gnrale, on remarquera quel point cet extrait est rvlateur de la nature
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Nous ne suivons pas de systme spcifique, comme celui conu par Gail Jefferson (1979 : 287-9), pour la transcription des interactions verbales. Nous tentons toutefois de rester fidle ce mlange de langage vernaculaire et technique quutilisent les participants. Nous avons galement dcid de ne pas ajouter de ponctuation au matriau, et ce pour ceux raisons : dune part, ce sont des traductions de transcriptions de tmoignages oraux qui sont eux-mmes dpourvus de ponctuation ; dautre part, les transcriptions arabes originales sont galement dpourvues de pareille ponctuation.
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contextuelle des qualifications et catgorisations. Lidentit de victime, par exemple, nest pas une donne discernable a priori, mais elle sobserve dans un dploiement ngoci (conflictuellement) tout au long de la squence, squence qui savre particulirement contraignante ds lors quelle est institutionnelle et quelle rvle donc ses finalits propres. Les activits institutionnelles assignent des intentions et des rles particuliers aux gens qui y participent, ce qui entrane en retour un grand nombre de consquences infrencielles. Professionnel et profane : une asymtrie contextuelle On la dit, les asymtries sont caractristiques des interactions en contexte institutionnel. Cela sobserve, pour ce qui est du contexte judiciaire, dans la prdominance dun schme dinteraction question-rponse, dans un diffrentiel de connaissance sparant professionnels et profanes (ce qui se traduit souvent par des rpertoires lexicaux diffrents) ou encore dans le contraste opposant la nature routinise du traitement professionnel dune affaire et son caractre exceptionnel pour le profane. Il convient en mme temps de souligner limportance des ressources culturelles et communicationnelles communes aux profanes et professionnels. Lessentiel de leurs actions (de parole) sinscrit lintrieur dun univers partag. On voudrait faire valoir, prsent, ce que cette distinction professionnels-profanes a, elle aussi, dtroitement contextuel. En premier lieu, il est possible de faire valoir que, limage du sociologue et du savoir social, le juriste noccupe pas une position totalement distincte et distancie par rapport aux intrigues sociales quil doit investir de son savoir et au savoir social qui porte dj sur ces intrigues. Cela ne signifie pas que nous soyons incapables de saisir la ralit du monde, mais seulement que nous nous en saisissons dune manire qui en slectionne les lments pertinents. Comme le dit Schtz (1987 : 10), la pertinence nest pas intrieure la nature en tant que telle, cest le rsultat de lactivit slective et interprtative de lhomme dans la nature ou dans la nature quil observe . Pour Schtz toujours, professionnels et profanes construisent un monde de typicalits partir de leur situation biographique, les premiers prtendant se distinguer des seconds par leur position et la matrise dun corpus de savoir distinct et structur diffremment. Pourtant, professionnels et profanes sont engags socialement, au mme titre, dans laction de production du savoir. Professionnels et profanes font de la sociologie , utilisent des ethnomthodes , typifient et catgorisent le monde, en un mot, produisent une visibilit du social permettant dagir sur lui. Ce qui, ds lors, distingue encore le profane du professionnel tient davantage au contexte de leurs performances respectives, leur appartenance des communauts diffrentes engages dans des pragmatiques diffrentes. Les catgorisations spontanes des relations sexuelles que des magistrats gyptiens ont formules loccasion de sminaires organiss au Centre National dEtudes Judiciaires peuvent servir dappui cette affirmation quil ny a pas de dconnexion radicale entre le juriste et le profane et, partant, entre les sens professionnel et profane du droit et de la justice. Pour ces magistrats, tous de sexe masculin, la rfrence de base pour lvaluation de tout acte sexuel tait la catgorie relations sexuelles licites , cest--dire la catgorie des relations unissant, dans le cadre dun mariage lgal, un homme et une femme majeurs. Lexistence dun consentement ou dune contrainte nest jamais apparue comme prpondrante, pourvu que la licit des relations soit tablie, de sorte que lide de viol tait exclue lintrieur dun couple
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lgalement mari. Ils se rattachaient la dfinition de la Cour de cassation de la notion de relations sexuelles licites comme ensemble des relations dun homme et dune femme dans le cadre du mariage par toute intromission dun organe de lhomme ou dun objet quil tient dans le sexe de la femme . Pareille dfinition du paradigme relations sexuelles licites implique ds lors que le viol, qui est laccomplissement de relations sexuelles illicites par contrainte, soit ncessairement le fait de laction dun homme sur une femme, ce qui exclut, ds lors, toute inversion de rle des protagonistes (une femme ne peut pas violer un homme), toute relation qui ne serait pas strictement celle dcrite plus haut (comme la sodomie) et toute situation homosexuelle (un homme ne peut pas violer un homme). A parcourir le traitement mdiatique des circonstances et du jugement de laffaire de la jeune fille de Ma`d , ce procs de six jeunes hommes, gs de 18 30 ans, accuss davoir enlev dans le quartier de Ma`d, au Caire, davoir squestr et dpouill une jeune femme et son fianc et davoir viol la premire, on ne manque pas de tomber sur une srie dimages que lon qualifierait volontiers de paradigmatiques de la pudeur fminine, de la sexualit, de son contrle et de la rpression de la transgression. Quil sagisse de lappellation gnrale de cette affaire de murs, l affaire de la jeune fille de Ma`d (qadiyya fatt al-Ma`d), ou de certains titres et sous-titres de la presse, laction semble toujours catgorise par son rattachement un archtype, celui du crime rpugnant (jarma bashià), archtype qui semble valoir pour tous les types daffaires de murs, de la pornographie la prostitution et au viol. La prsentation de laffaire de Ma`d la fait tomber sous lvidence de cette appartenance catgorielle. On trouve ainsi, en manchette dun journal, cette dclaration de la jeune fille : Jai fait face des monstres qui mont dchir la peau de leurs crocs (wajahtu wuhshan mazaq admiyat bi-anybihim). Le traitement mdiatique dune autre affaire de viol, survenue en mars 1992, laffaire de la jeune fille de Àtaba (qadiyya fatt Àtaba), confirme ce fonctionnement catgoriel. Il est ainsi question dune jeune fille qui, un soir du mois bni de Ramadan , a fait lobjet dune agression rpugnante . On notera que, parmi les lments constitutifs de la catgorie crime rpugnant , la question de la virginit occupe une place prpondrante. Le fait, par exemple, quaux dires du mdecin lgiste, la jeune femme de Ma`d soit demeure vierge, en dpit de lagression sexuelle collective dont elle a fait lobjet, constitue de toute vidence une incongruit, dans lopration de catgorisation, un problme que seule une explication mdicale circonstancie a pu compenser. La rfrence constante au thme de la virginit atteste dailleurs de limportance prise par un concept, qui nest pas strictement juridique, dans la narration dune atteinte la pudeur ou dun viol. La prservation de lhymen de la jeune fille constituait certes une nigme rsoudre dans une qualification de viol, mais linsistance que lon observe ne peut tre limite une simple considration technique. On verra plus loin quel point ce type de considrations organisent la catgorisation des protagonistes et les droits et devoirs qui sy attachent. On touche ici lorganisation linguistique, contextuelle et indexicale du sens. Ce type de catgorisation est cependant loin dtre le fait exclusif des journalistes. L o la presse mettait en prsence la jeune fille vierge et les les six loups qui lavaient viole, le Parquet et le juge sappuyaient sur une organisation narrative dichotomique opposant la victime et ses agresseurs. On trouve aussi des articles
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rdigs par des juristes qui mettaient en parallle les dispositions du droit positif et les rgles attribues la shara islamique en matire de viol. Dans cette perspective, on relvera les propos dAhmad Kmil Salma, professeur la Facult de Droit du Caire (al-Gumhriyya, mars 1985), qui, traitant du viol du double point de vue de la sharà et du droit positif, introduisaitt et concluaitt son article par lapologie des vertus et mrites du mariage et par la ncessit de renforcer la sanction de latteinte porte ce qui constitue le cadre lgal exclusif des relations sexuelles. Il ressort de cette prsentation que la moralit sexuelle sarticule trs clairement, dans sa double dimension professionnelle et profane, autour de la notion dexclusivit maritale des relations sexuelles, le viol ne constituant de la sorte que la contradiction de cet idal aggrav par lusage de la contrainte. On peut aussi y dceler lentrecroisement des sens professionnel et ordinaire du droit et de la justice. Contrairement Alain Clmence et Willem Doise (1995), qui affirment que justice et droit ne sont pas penss de la mme faon chez les profanes et les professionnels et quil est attest que la logique professionnelle est de nature plutt analytique, l o la logique profane est davantage reprsentationnelle, notre travail tend montrer quil ne faudrait pas opposer trop radicalement les deux sphres de pense. Le savoir profane se fonde le plus souvent sur des lments de savoir technique et, inversement, le savoir professionnel comporte un substrat profane important. En fait, il importe surtout de constater quel point les lments sont imbriqus, chacun des deux types de sens de la justice sappuyant sur des bribes de savoirs partags. La diffrence essentielle vient peut-tre alors plus des modes dnonciation des rgles de rfrence que de la substance mme de ces rgles, de la pragmatique de leur nonciation et non de leur smantique. Jackson (1994) a dvelopp un point de vue smiotique sur la notion de professionnel comme attribut. Les notions de syntagme narratif et de typifications narratives (cf. ch.i) peuvent ainsi sappliquer, non seulement au contenu dun rcit ou dune action, mais aussi lacte mme de communication de ce rcit ou de cette action. Utilisant la mtaphore de larbitre de football, Jackson montre que le professionalisme est vhicul par le transfert de certaines modalits lintrieur de la pragmatique narrativise de lactivit de juger, plutt que par une application dductive par le juge des rgles du jeu aux faits quil rencontre sur un terrain quelconque. Ce transfert sopre doublement : par la volont d agir comme un bon juge ; par la communication du fait que lobligation est apparemment satisfaite. Il sagit donc du transfert, non pas seulement dun savoir, mais aussi et surtout dun savoir-faire, le professionnalisme devenant ainsi le moyen par lequel un client est persuad que le savoir-faire qui lui est transmis est comptent (ce que Jackson appelle le transfert dune valeur smiotique ; cf. ch.i). Le propre du sens professionnel du droit ne tient donc pas tant des diffrences dans les typifications du droit qu la modalisation de lactivit juridique. Il reste que cette approche fait la part trop belle une conception dramaturgique de lagir professionnel. En un sens, celui-ci ne serait plus quune affaire dimpression produire sur les interactants et les spectateurs. Ce faisant, Jackson occulte une dimension fondamentale de lagir professionnel, savoir le fait quil sagit dun accomplissement avant tout continu, routinier, bureaucratique, non problmatique et non thtral. Dans son article sur le travail de lavocat, Sacks (1997), souligne que la performance de cette profession passe par une double gestion, celle de la routine du
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travail de bureau et celle de la continuit du travail devant les tribunaux. Le mme Sacks (1989), dans un article bien connu sur le fait dapparatre comme ordinaire ( On doing being ordinary ), sattache montrer comment se dploient les mthodes par lesquelles les gens manifestent la normalit dune situation et leur normalit personnelle. Filant cet exemple, nous nous intressons ces mthodes par lesquelles les gens engags dans une vie professionnelle de type juridique agissent en juges, avocats, greffiers, clercs, etc. Cette dimension professionnelle du travail juridique trouve se manifester de faon publique, reconnaissable, descriptible et justifiable. Pour paraphraser Lynch (1997 : 99-100), le professionnel du droit que nous dcrivons ne rpond pas des motivations secrtes et invisibles, mais cest un professionnel qui parle, questionne, agit, rdige, coute, manifeste son impatience, et tout ce que lon veut encore :
On pourrait dire que, l o Durkheim insiste sur les relations entre faits et facteurs sociaux, Garfinkel nous incite examiner les fabriques qui les produisent. Le social, pour Garfinkel, nest pas un assemblage de variables [ agencer] dans une analyse rgressive. Il nest pas spcifi par la mesure du statut socio-conomique, du sexe, du degr de scolarit, de lethnicit, de lorigine rgionale ou tout autre facteur social ou combinaison de facteurs. Au lieu de cela, les faits et facteurs sociaux sont organiss de manire unique, singulire et routinire dans et travers la production concerte et la reconnaissance comptente des actions au niveau de la fabrique. De telles performances sont sociales et leur production peut tre dcrite praxologiquement. Si lon peut dire quil y a des rgularits strictes dans lorganisation des affaires sociales, la tche initiale consiste dcrire la production circonstancielle de pareille factualit. Dans le cas du juge, la factualit du juge en tant quagent judiciaire est une question publique pour des co-praticiens comptents. La place du juge dans une audience est davantage quun rle jou par une personne dans un environnement institutionnel. La mtaphore du rle est valide, dans le sens quelle tablit une diffrence entre les actions idalestypiques du juge et la personnalit du juge, mais elle implique de manire trop simple que le rle du juge est en quelque sorte attach un acteur individuel ou construit par lui. Il peut sembler manifeste quun juge est une personne dcore des atours de lautorit souveraine et impartiale (robes, siges haut dossier, estrade surleve, appellations honorifiques), une personne qui accomplit des fonctions symboliques compatibles avec un spectacle de la justice, mais [nous prenons le parti dans notre travail de considrer] le juge comme une configuration en action qui nest pas ou, du moins, nest pas toujours, figure ou exprime par une personne en robe et perruque.
La formalit de la procdure judiciaire est une de ces mthodes par lesquelles le magistrat agit en tant que magistrat et accomplit sa gestion professionnelle de laffaire. Il en va de mme de lorganisation de linterrogatoire men par le substitut du Parquet. Lextrait suivant du Rapport de linstruction sur laffaire de la jeune fille de Ma`d permet dillustrer le propos (noter le formalisme des premier et dernier paragraphes, le caractre systmatique et strotyp de la description, lorientation vers des questions didentit, de factualit, de procdure, de qualification juridique des faits reprochs) :
Extrait 02 (Affaire No. 276, 1985, Ma`d) Profitant de la prsence des prvenus, dtenus lextrieur de la pice o est mene lenqute, nous les y avons appels et leur avons demand de rpondre des accusations qui leur sont faites aprs les avoir informs que le Parquet ouvrait une procdure denqute contre eux. Ils ont tous admis [avoir pris connaissance de la chose] et nous leur avons demand sils avaient un reprsentant devant comparatre avec eux pour la procdure denqute. Ils ont rpondu par la ngative. Nous avons fait sortir tous les prvenus de la pice, lexception du premier. A lexamen, il sagit dun jeune homme dans sa trentaine, denviron 1,70 m, de corpulence moyenne, de teint fonc, portant un costume bleu avec des carreaux dans le bas et un pull-over bleu. Nous avons entrepris de le questionner en dtails et il a rpondu : R: Anwar Ism`l 19 ans balayeur dentrepts, rsidant Ìzbat [?] Q: Quels sont les dtails de ce que tu reconnais
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Chapitre VII Du droit des livres au droit en action : Le droit pnal gyptien, entre doctrine, loi, jurisprudence et pratique [] [suit linterrogatoire complet] Q : Tu es inculp de participation avec dautres enlvement et viol par contrainte quas-tu dire R: Jai dit ce qui est arriv Q: Tu es galement inculp de participation avec dautres vol avec contrainte de ce qui a t susmentionn quas-tu dire R: J'ai dit ce qui est arriv Q: Tu es galement inculp de participation avec dautres enlvement et squestration illgale quas-tu dire R: Oui a s'est pass Q: As-tu des antcdents R: Non Q: As-tu autre chose dire R: Non Fin des propos de linculp Anwar. Nous avons ensuite mis linculp en question sur le ct et nous avons appel le second dans la pice o est mene lenqute et, lexamen, nous avons rencontr un jeune homme au dbut de sa trentaine, d peu prs 1,70 mtre, cheveux noirs courts, teint dor, portant un sweater jaune lorigine, un pantalon citron et des chaussures noires. Nous avons ensuite entrepris de linterroger en dtails sur ce qui suit []
Il ne faudrait toutefois pas considrer le formalisme procdural ou la routine professionnelle comme des donns intangibles ou des facteurs de lactivit judiciaire du type de ceux que critique Lynch. La routine, pour ne prendre quelle, est galement une production circonstancielle et contextuelle, la ralisation ponctuelle dun ensemble dattentes sur ce quest lordinaire du travail et la nature banale des cas prsents lattention des professionnels. Quand un type de cas en arrive tre typifi, relever dune catgorie faisant lobjet dun traitement frquent, il est gr de manire plus routinire (Emerson, 1983 : 433). Ce nest quen tant que le port dune arme feu de confection artisanale ou le commerce de bango (sorte de cannabis) est monnaie courante dans larrondissement judiciaire rural de Shbn al-Qantir, par exemple, que le substitut traite la survenance dun nouveau cas comme dune banalit, nattachant de limportance une affaire qu la seule condition quelle chappe cette sorte de gographie pratique de lordinaire pnal quil sest constitue. Le mme substitut, dans larrondissement urbain de Bulq, considre le commerce de pilules aux proprits narcotiques comme routinier, mais traite le port dune arme feu de confection artisanale comme exceptionnel28. Les techniques mises en uvre pour grer la routine et, en particulier, ce qui est prsent comme surcharge de travail ou encombrement judiciaire attestent galement de la contextualit de lactivit professionnelle. Frquemment, le professionnel consacre une attention particulire la premire occurrence dun certain type de cas, en sorte de pouvoir traiter les cas suivants, qui procdent du mme type, de manire rptitive et en sorte aussi de communiquer aux observateurs de linteraction en cours les instructions leur permettant de se reprer en vue du moment o leur propre cas sera trait. Lattention consacre un cas particulier doit, en effet, tre galement justifie. Ce qui est considr comme un excs dattention est sanctionn comme une perte de temps. Le substitut qui porte une attention maximale chaque cas qui lui est prsent fait lobjet de remontrances de son chef. Symtriquement, le chef de Parquet qui dcide de contrler chacune des affaires traites par ses subordonns est qualifi de mticuleux, obsessionnel, voire incomptent, par ses subordonns, qui snervent de ce quun temps indu soit consacr des affaires juges banales. Dans ces circonstances, les
Sur lide de gographie pratique de la criminalit, cf. Zappulli, 2001. Sur la rpartition gographique de la criminalit partir des statistiques judiciaires gyptiennes, cf. Dupret & BernardMaugiron, 2002.
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dcisions portant sur la question de savoir comment apporter une attention particulire [ un cas plutt qu un autre] affectent et engagent invitablement la rputation des agents en tant que membres comptents de la profession (Emerson, 1983 : 447). Le fait que la routine soit elle-mme produite de manire circonstancielle, situe et contextuelle apparat clairement loccasion dexpriences disruptives de cette routine. Les problmes de la contextualit Le souci du contexte que suppose ltude ethnomthodologique de lactivit judiciaire soulve un certain nombre de difficults. Les unes relvent dune conception parfois trop troite de linteraction langagire prendre en considration, limitant celle-ci et son contexte au fragment dun vnement stalant sur une priode et sintgrant dans une squence plus longues. Les autres procdent davantage de la disponibilit restreinte du matriau dont il faudrait idalement pouvoir se saisir pour rendre compte adquatement de linsertion contextuelle de lactivit langagire, rappelant ici que la recherche est limite par lordre du possible. Notons que ces remarques ne suggrent en aucune manire quil conviendrait de combler les espaces laisss vacants par le matriau disponible en leur substituant des postulats sur lincidence de facteurs dont la pertinence ne ressort en rien de ce qui est empiriquement tudi. Il sagit bien de reconnatre les limites de ce que lon prtend pouvoir observer et dcrire, certainement pas dentreprendre de les transcender, de formuler des hypothses gnrales et desquisser de grands schmes thoriques. Il semble difficile de pouvoir saisir et travailler sur un fragment quelconque sans rendre compte de la squence plus longue dans laquelle il sinsre. Pollner (1979) montre, ainsi, quun certain nombre de transactions explicatives prennent place quand les rgles dun jeu quon sapprte jouer sont plus ou moins ambigus, ouvertes linterprtation, indtermines. Les marges dapprciation sont lobjet de ngociations visant rduire lincertitude et permettre au jeu de se drouler dans des conditions de stabilit suffisantes. Dans le cas des procs de la circulation auxquels il sintresse, ces transactions prennent place au dbut de linteraction mettant aux prises juges et parties. Se saisir dun extrait du jugement sans rendre justice limportance de ces moments liminaires, au motif que les pertinences mergent de linteraction considre et delle seule, ferait courir le risque dune surinterprtation, comme le montre trs bien Bogen (1999 : 108) dans sa critique de lanalyse faite par Schegloff (1989/90) dune interview accorde par le candidat Bush Sr un journal tlvis amricain : ce nest que parce que nous ne nous voyons pas accorder daccs ce qui a prcd la transcription que nous sommes contraints de spculer sur [les facteurs pertinents de linteraction] . On ne peut donc chapper resituer linteraction dans un contexte plus large, tant entendu toutefois quil faut tre capable de montrer, ne serait-ce que rtrospectivement, la pertinence de ce contexte par rapport la configuration prise par ladite interaction. En une formule, nous pourrions dire que lide dun contexte contextualisant, cest--dire une contextualisation de laction permettant de la dcrire dans toute sa spcificit, nautorise pas ngliger le fait que le contexte est dj contextualis, cest--dire quil sintgre dans des jeux de squences plus longues et dattentes darrire-plan qui ne trouvent tre publiques qu la condition que lobservateur soit lui aussi un membre comptent habilit jeter un regard rtrospectif sur la configuration prise par lvnement tudi.
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Une consquence tirer de lintroduction de cette notion de contexte contextualis est de ne pas limiter les donnes dune squence judiciaire un seul segment de cette squence, mais au contraire de les tendre lensemble de la squence dans laquelle ce segment sinscrit29. En dautres termes, une opration judiciaire ponctuelle doit tre considre comme un segment dune squence longue. Dans la perspective de lanalyse dun seul segment de la squence judiciaire (point 1 dans le schma cidessous), linteraction met aux prises, dans un premier temps a, Q (le questionneur) et R (le rpondeur), le questionneur tablissant, dans un deuxime temps b, un rapport lintention de son destinataire D. Si lon recourt, en revanche, lide d overreading audience 30 (point 2 du schma), linteraction a, de binaire, devient ternaire, en introduisant lauditeur silencieux (A) de linteraction verbale dans linteraction ellemme (Q-R-(A)). Dans un deuxime temps b, Q tablit galement son rapport lintention de son destinataire D qui tait, dans le premier temps a, la troisime partie de linteraction (D=(A)). Il en va de mme de linteraction entre, par exemple, le policier et le prvenu. Parce quil est tenu des respecter un certain nombre de rgles de forme, le policier conduit son interrogatoire en prcdant les objections qui pourraient lui tre faite par le substitut du Procureur. En fait, linteraction avec la troisime partie de linteraction fonctionne sur le mode du tiers-absent. Sans tre physiquement partie linteraction, ce tiers-absent la conditionne troitement.
Figure 01
1. Q b D
2. R b D = Q a (A) R
Le schma pourrait naturellement se complexifier ds lors quil viserait la squence judiciaire dans son intgralit : interrogatoire de police, rapport au substitut, (entretien avec lavocat,) interrogatoire men par le substitut, rapport au tribunal, session du tribunal, (plaidoirie de lavocat,) dlibration du tribunal. Il est donc fondamental de tenir compte, dans notre description, de tous des interactants de la squence judiciaire longue, quils soient physiquement prsents ou non dans chaque segment de cette dernire.
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Ce souci de linsertion squentielle et intertextuelle de diffrents lments de discours se retrouve dans les dveloppements de lanalyse squentielle (Watson, 1997), de lanalyse intertextuelle (Bakhtin, 1981), de lanalyse des rseaux discursifs (Kittler, 1990) ou, plus rcemment, de lanalyse des rseaux dialogiques (Leudar, 1995, 1998 ; Leudar & Nekvapil, 1998 ; Nekvapil & Leudar, 1998, 2002 ; cf. ch.xiii). 30 Paul Drew (1992 ; 1997) parle doverhearing audience pour dsigner cet auditoire silencieux auquel les interactants sadressent au-del de leur change verbal direct. Dans le cadre de la squence longue du procs pnal, nous parlerons d overreading audience pour dsigner le lecteur silencieux et absent auquel les interactants sadressent au-del de leur change verbal direct, un auditeur dont lexamen de laffaire est diffr dans le temps (cf. ch.v).
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Resituer linteraction judiciaire dans son contexte suppose de tenir compte des lments verbaux et extra-verbaux de linteraction. Ces lments peuvent tre dordre visuel, dordre matriel ou encore tenir la nature des attentes darrire-plan des parties engages dans le procs. Ici aussi, il faut se garder de prsumer lincidence de ces lments, mais il est en mme temps possible de montrer comment, dans des cas concrets, ils exercent une contrainte relle sur linteraction. Ce faisant, il est impossible dempcher que ne se constituent nos propres attentes darrire-plan et schmes sous-jacents, lesquels influeront ncessairement sur notre description dinteractions pour lesquelles, toutefois, nous ne disposons pas de ce mme type dinformations. Lessentiel de nos sources sont crites. A ct des textes de loi et de textes jurisprudentiels, nous avons eu accs des dossiers judiciaires complets comprenant, entre autres choses, des rapports de mdecine lgale, des pices de toutes sortes et des retranscriptions dinterrogatoires daccuss, de victimes, de tmoins et dexperts mens par la police, le Parquet et par les juges, dans des affaires pnales et de statut personnel essentiellement. Si nous navons pas pu travailler sur des enregistrements audio, cela tient simplement au fait que la permission de procder pareils enregistrements ne nous a jamais t accorde. Cette dpendance lgard dun matriau crit est certainement problmatique, eu gard au type danalyse que nous entendons mener. Dans un article rcent, Komter (2001 : 383-4) rsume parfaitement le type de relations unissant linterrogatoire tel quil peut tre enregistr, dune part, et le procs-verbal retranscrivant cet interrogatoire, de lautre.
Le travail de [lofficier de police] consiste en un certain nombre dactivits relies les unes aux autres : inviter [laccus] donner sa version des vnements et les enregistrer dans ses propres mots ; examiner le caractre consistant de la version de [laccus], ce qui amne tablir sa crdibilit et la vrit de son histoire ; obtenir une histoire cohrente, ce qui comprend choisir et enregistrer les lments qui suivent lordre temporel des vnements originels ; chercher obtenir une version enregistrable , ce qui implique une production pice par pice de linformation ; obtenir une version pertinente juridiquement qui puisse tre utilise comme un lment de preuve dans le procs pnal qui sen suivra ; tablir le caractre consistant ou inconsistant de la version de [laccus] avec les autres lments de preuve ; enregistrer une version affichant sa rectitude procdurale ; et, finalement, produire un procs-verbal qui sera sign par [laccus]. Deux types dactivits peuvent tre examines, quand on sintresse la mcanique de la conduite de linterrogatoire : les pratiques dinterrogatoire et les actes routiniers propres la frappe lordinateur. Lhistoire est sollicite tape par tape, avec des ruptures dans linterrogatoire destines la frappe. Ces ruptures signifient que, pour lheure, lhistoire qui a t produite est suffisante pour pouvoir tre enregistre et tape dune traite. Un examen global de linterrogatoire rvle que [lofficier de police] commence par poser des questions ouvertes et des questions de dtail, aprs quoi il glisse vers la recherche dune confirmation par [laccus] de ce quil a formul et il finit par confronter [laccus] avec linformation quil connat dj par sa lecture des procs-verbaux et par lui raconter partiellement lhistoire sa place. La cohrence de lhistoire dpend de lordre temporel originel des vnements. Le rcit-jusqu-prsent comme lenregistrement-jusqu-prsent fournissent limpulsion de la poursuite de linterrogatoire et de lenregistrement. Pour rsorber les ruptures de linterrogatoire, [lofficier de police] reprend, aprs avoir frapp, l o lhistoire a t interrompue ou encore l o le procs-verbal sest interrompu.
Les retranscriptions verbatim des interrogatoires sont donc des documents dj largement dits (Holstein, 1993), qui ne nous permettent pas de restituer intgralement et parfaitement lensemble des oprations conversationnelles qui a conduit la production du procs-verbal. Dexprience, pourtant et il est ici ncessaire de nous prendre au mot , on peut affirmer que ces retranscriptions sont largement fidles aux propos changs, surtout lorsquil sagit dchanges de
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questions et rponses. Dans la seule occasion qui nous a t donne de procder lenregistrement dun interrogatoire, nous avons mme pu observer une correspondance parfaite ce niveau.
Extrait 03 (enregistrement, juin 2000, Bulq) Question du substitut : Quas-tu dire par rapport ce qua rapport le capitaine N. al-B. dans son procs-verbal en date du 14 juin 2000 selon quoi son indicateur secret la appel et la inform de ta prsence maintenant devant ton immeuble ta maison et quil sest dplac la tte dune force dauxiliaires de linspection secrte pour voir si tu tais assise devant son immeuble et procder ton arrestation est-ce que cest vrai quil ta trouve devant ta maison Rponse de laccuse : Non bsh ce nest pas vrai du tout
La seule diffrence que lon peut observer dans le procs-verbal de linterrogatoire consiste en la suppression, dans la rponse, de la mention bsh . La fidlit de lcrit loral semble donc forte. Il ne faudrait pas pour autant minimiser au moins trois choses. Dabord, ce genre de dtails (lomission de bsh ), pour marginal quil soit, nest pas sans intrt dans ltude de linteraction judiciaire. Il est, en effet, significatif de lidentit que les participants linteraction simputent publiquement les uns aux autres, de la dfrence dont ils peuvent ventuellement faire montre ou du rpertoire lexical utilis en matire dappellations. Deuximement, laccs au seul crit, aussi fidle soit ce dernier, fait ncessairement perdre une srie de dtails interactionnels dont la pertinence ne saurait tre nglige, tels que les silences, les hsitations, les bafouillages, les mots tronqus, les lapsus, les corrections, les variations dintonation, les chevauchements, etc. Troisimement, la fidlit du texte lexpression verbale littrale ne doit pas cacher le fait que linterrogatoire dans son entiret est une construction oriente par le substitut dans le sens de la production dune correction procdurale et dune pertinence juridique (cf. ch.v et vi), chose qui peut transparatre des retranscriptions la condition toutefois, nous semble-t-il, davoir dvelopp pralablement une familiarit ethnographique avec le contexte de linteraction. Tout cela tant dit, il reste quon peut parfaitement arriver tirer un grand nombre dinformations de ce type de matriau crit si lon accepte de ne pas chercher lui faire dire plus quil nen peut, si lon en reconnat les limites. On ajoutera, la suite dAtkinson et Drew (1979 : 191), que, si ces oprations de retranscription existent, cest probablement fond sur le postulat quelles peuvent tre comprises adquatement par les avocats et dautres encore dans le but pratique dinterjeter appel ou de dcider de faire appel . Il serait tonnant de rejeter a priori un matriau jug adquat par les professionnels. Lenvironnement physique de linteraction judiciaire reprsente un autre lment du contexte auquel nous ne pouvons accder partir de documents crits ou denregistrements audio. De ce point de vue, lenqute ethnographique se rvle indispensable. Les affaires que nous avons pu observer de manire ethnographique et les affaires dont nous avons acquis le dossier sont toutefois dissocies, ce qui rend donc impossible de rendre justice la contrainte de lenvironnement physique. Il est en mme temps impossible de jeter un regard sur les interactions judiciaires dont nous avons la retranscription et de les dcrire en faisant abstraction de cette familiarit darrire-plan que nous avons acquise avec lenvironnement judiciaire gyptien. A titre gnral, sur un mode ethnographique et sans volont dmonstrative, nous pouvons rapporter ici quelques instants saisis, parmi dautres, lintrieur de diffrents immeubles abritant un ensemble de tribunaux, de parquets et dadministrations judiciaires diverses (mugamma` mahkim).
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Nous reproduisons schmatiquement, ci-dessous, la disposition de la salle dans laquelle sest tenue la sance dun tribunal de premire instance juge unique (tribunal partiel ou sommaire) dans le palais de justice de Shubr al-Khayma, ainsi que les notes prises cette occasion :
Derrire le sige du juge unique se trouve accroche au mur une balance, symbole de la justice, et la devise La justice est au fondement de lautorit (al-àdl ass al-mulk). Les murs de la salle sont couverts de lambris jusquaux deux tiers de leur hauteur et, au-dessus, ils sont enduits dune peinture blanche dfrachie. Dans la salle du tribunal, avant le dbut de la sance, le greffier est install et semble rgler une srie de petites affaires avec des avocats. Ces derniers portent parfois une toge. Lhuissier rentre ensuite dans la salle, demande le silence et crie, larrive du juge : mahkama 31. Le juge sinstalle sa place et dit voix forte : al-salm àlaykum . Lassemble lui rpond. Suit alors lappel nominal des personnes devant comparatre, auquel rpond un enregistrement auprs du greffier. Lhuissier rappelle frquemment la salle au silence. De nombreux appels nominaux restent sans rponse. Le rythme des non-comparutions est tel que le greffier ne peut pas suivre. Le juge demande lavocat de laccus suivant de se tenir lcart en attendant la rsorption du retard. Le policier prend les cartes didentit des accuss qui comparaissent. Le substitut du Parquet, pour sa part, assiste la sance mais ny intervient pas. Il ne semble mme pas suivre les affaires et, en tout cas, na aucun dossier devant lui. Les avocats, quand ils interviennent, sinterposent vritablement entre le tribunal et leur client, celui-ci ntant appel que pour des questions de vrification didentit. Aprs leur comparution, les personnes dont la culpabilit est tablie sans quaucune disposition ne soit prise concrtement leur gard sont renvoyes larrire de la salle et la fin de la sance (khir al-galsa). Un avocat tient la main un dossier portant papier en-tte avec mention Ibrahim The Lawer . Les avocats repartent en prenant note des dates de comparution future. Un avocat est amen plaider, ce qui est remarquable au vu du rythme de traitement des affaires au cours de cette session. La plaidoirie porte sur une affaire de violence entre poux. Elle se fait voix forte et de manire dmonstrative : lavocat mime les gestes sur son confrre de la partie adverse. Ce dernier tente dinterrompre la dmonstration en criant encore plus fort, mais sans succs. Par deux fois, un avocat assis nos cts nous demande de dcroiser les jambes, ce qui est, nous a-t-on dit par la suite, une marque de manque de respect lgard de la cour. Plus de deux cents affaires taient inscrites cette audience. Un homme se
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Sur les moyens mis en uvre pour obtenir le silence et lattention de laudience, cf. Atkinson et Drew, 1979.
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Chapitre VII Du droit des livres au droit en action : Le droit pnal gyptien, entre doctrine, loi, jurisprudence et pratique tient en retrait, mieux habill que la moyenne des accuss. Un policier lui demande sa carte didentit, il refuse. Le policier lui demande : Tu es un accus (anta muttahim), il rpond : au civil (madan). Le greffier organise les dossiers en trois piles : les dossiers qui doivent encore tre traits, ceux qui ont dj t traits et les dossiers problme. Les avocats et les accuss ne se prsentent pas la barre, mais directement devant le juge. Systmatiquement, des timbres fiscaux sont colls par les avocats sur les documents prsents la cour, devant le greffier. Certains accuss, en vtements de paysan, sont assis mme le sol larrire de la salle. Lun deux tient une liasse de papiers dans un sac en plastique. Il saccroupit pour les en retirer prcipitamment. Alors que les avocats, quand ils comparaissent, sappuient parfois sur la tribune derrire laquelle est assis le juge, les accuss en sont, eux, empchs par le policier. A une personne qui le remercie (shukran), le juge rpond : le merci est Dieu (al-shukr li-llh). Un bruit de verre larrire de la salle provoque la colre du juge : (le juge) quel est ce bruit ? ; (la salle) pas de rponse ; (le juge) nous sommes dans un caf ? .
Nous pouvons galement reproduire la disposition de la salle dans laquelle sest tenue une session de la Cour criminelle de Benha, ainsi que les notes prises cette occasion :
La salle abritant la session rduite mais relativement propre. Au fond, gauche, la cage, o attendent dj les accuss. La tribune est surleve, avec trois fauteuils au milieu et deux fauteuils la gauche et en contrebas de lestrade sur laquelle sigera la cour. Deux ranges de banquettes en bois sont destines au public et aux avocats. Les murs sont lambrisss et le sol recouvert dun carrelage. Trois ventilateurs tournent au plafond. Les avocats sont dj prsents et les greffiers saffairent derrire la tribune. Certains procs se passent huis clos : laccus est appel, sorti de la cage et conduit par un policier, son avocat le prcdant, dans une salle annexe de la cour. Plus tard, les trois juges composant la cour criminelle, portant charpe verte, entrent dans la salle. Les accuss sont appels nominativement. Chaque cas fait lobjet dune plaidoirie. Les prvenus, aprs avoir t sortis de la cage, comparaissent devant les juges. Ils sont tenus de se tenir debout, face la cour, sans appui, le policier veillant leur maintien.
Quant aux interrogatoires mens par les substituts, ils se passent dans des locaux du Parquet situs dans les diffrents palais de justice :
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A Shubr al-Khayma, un de ces bureaux est partag par deux substituts. A Benha, il est partag par cinq dentre eux. Ces bureaux sont gnralement dgrads, ce qui contraste avec le costume, cravate et chaussures cires des substituts. En gnral, chaque bureau individuel est muni dune sonnette permettant dappeler un homme tout faire et un soldat posts dans le couloir. Le premier sert des boissons, le second porte des messages ou des instructions, introduit les parties, avocats et autres visiteurs et assure un semblant dordre lentre. A Shubr al-Khayma, outre les deux tables de bureau et deux fauteuils haut dossier, on trouve deux chaises destines aux deux secrtaires des substituts. Une banquette est adosse au fond et sert aux visiteurs, alors que les accuss sont tenus de rester debout. Lclairage est au non. On trouve un ventilateur et, au sol, deux vieux tapis. Au mur, une peinture florale dun ct et une reproduction dun verset coranique dun autre. Une pendule aux aiguilles arrtes est accroche de guingois au troisime. La victime prtendue dun vol est assise en face du substitut, le secrtaire de celui-ci sa gauche. Le substitut pose les questions la victime et les dicte son secrtaire. On observe la technique qui consiste reprendre les propos tenus par la personne interroge et les reformuler partiellement. La dposition de la victime est conclue par le substitut sur les mots : Par Dieu le Sublime, ceci est la vrit (wa-llh al-àzm huwwa al-haqq). A une autre occasion, la mre dun jeune homme, mort dempoisonnement lalcool brler, vient dposer. Le Parquet est, en effet, tenu douvrir une enqute. La question est de savoir sil faut diligenter une autopsie. La femme exprime sa douleur et son chagrin, accompagnant les interruptions du substitut dinvocations et de gestes divers. Le substitut semble perplexe. Il va discuter avec son collgue. Il nous apprend, par la suite, quil sinterrogeait sur la crdibilit du tmoignage, trouvant que les manifestations de chagrin de la femme taient faibles au regard de la perte dun fils. A ses dires, elle ntait pas assez mue (qalbn). Il va consulter un livre, qui se rvle tre le Manuel des instructions au Parquet. Une jeune femme comparat, plus tard, dans une affaire de viol incestueux. Elle est enceinte. Les rapports se sont prolongs pendant six mois. A la question de la honte dcoulant du fait de porter plainte, on nous rpond que, la fille tant enceinte sans
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Chapitre VII Du droit des livres au droit en action : Le droit pnal gyptien, entre doctrine, loi, jurisprudence et pratique tre marie, il vaut mieux quelle se prsente comme victime de son pre que comme fille mre. Les questions semblent tre organise de manire dceler les mensonges ventuels (p.ex., demande de recoupement sur la dure des relations), pouvoir oprer la qualification juridique des faits (p.ex., insistance sur la question de savoir si la victime est majeure ou mineure, si lagresseur a une autorit lgale son gard ou non) et prparer linterrogatoire de laccus qui aura rpondre aux incriminations contenues dans le tmoignage de la victime. Le travail semble se passer, au total, de manire extrmement routinire. Parfois, le substitut se montre un peu insistant, comme dans cet exemple tir dun interrogatoire dans une affaire de drogue : (substitut) Tu as des antcdents ; (accus) Non ; (substitut) Tu as des antcdents cest sr tu as des antcdents ; (accus) Non .
A ct des lments du contexte dordre visuel et matriel dont un matriau compos principalement de retranscriptions ne peut rendre compte, il convient galement de signaler un ensemble dattentes darrire-plan des parties linteraction auxquelles il nest pas possible daccder sans une grande familiarit avec lenvironnement judiciaire gyptien. Cicourel (1968) fait remarquer que les observations les plus intressantes de son enqute sur la justice des mineurs ont t runie la fin des trois annes de recherche de terrain mene dans les bureaux de la police et de lassistance sociale, comme agent de probation entre autres statuts. Bien des choses resteraient difficiles discerner sans lincorporation dans le matriau dlments qui, strictement parler, lui sont extrieurs. Prenons un exemple. En matire de trafic de drogue, les substituts du Parquet sont gnralement saisis par la police qui leur adresse un procs-verbal constatant une infraction. Il est de notorit, parmi les membres du Parquet, que ce procs-verbal relate les faits en suivant gnralement un scnario-type qui conduit ltablissement du crime. Voici comment mont t dcrits ces scnarii par un substitut :
Les policiers, la campagne, ont trois types dhistoires. Le premier, cest le policier qui dit quil tait de garde un barrage de police (kamn) quand il a aperu quelquun qui venait dans sa direction et qui a soudain chang de direction aprs avoir vu le policier. Quand le policier tente de lattraper, laccus jette quelque chose de sa poche, le policier la ramasse et dcouvre que cest de la drogue. Il court derrire laccus, larrte et lui demande pour quelle raison il est en possession de cette drogue : consommation ou bien trafic ? Comme on le voit, le policier essaye de crer une situation conforme larticle 30 du Code de procdure pnale : premirement, il dmontre que laccus sest lui-mme plac en situation de suspect en changeant de direction ; ensuite, il souligne quil na pas arrt laccus avant davoir ramass ce que celui-ci a jet de sa poche et avoir constat que ctait de la drogue ; troisimement, il reste dans les limites de ses prrogatives en ninterrogeant pas laccus, mais en lui demandant simplement dans quel but il possdait cette drogue. Le second type dhistoire, cest celle qui se droule aussi un barrage, mais, cette fois-ci, laccus ne marchait pas mais voyageait dans un moyen de transport en commun, un minibus. Le policier prcise que laccus tait assis ct du chauffeur. Pendant que le sous-officier inspectait les documents du chauffeur, lui, lofficier, en civil, a vu laccuser jeter quelque chose sur la route. Il la ramasse et a dcouvert que ctait de la drogue. Le rcit se poursuit ensuite comme dans le premier scnario. Ici, si laccus est toujours assis ct du chauffeur, cest pour garantir la crdibilit et la validit de ce type dhistoires. En effet, la Cour de cassation a statu sur ce genre de situation et a fait de la prsence de laccus lavant du minibus, ct du chauffeur, une condition, parce que les minibus sont tellement bonds en Egypte quil serait impossible didentifier celui qui a jet la drogue hors du vhicule si cette personne se trouvait larrire. Troisime scnario, cest celui des policiers qui ont reu linformation quun trafiquant de drogue sapprte livrer sa marchandise 7h00 du matin. Nayant pas eu le temps de demander la permission du Parquet (ce qui nest admis par la Cour de cassation quen cas durgence crdible, et encore ladmetelle rarement), le policier arrive 6h30 et se cache dans les herbes. A 6h50, laccus arrive, les policiers sortent de leur cachette et larrtent en possession de drogue, son complice ayant pu senfuir.
On constate ainsi que, pour la police, il ne sagit pas tant de dcrire les faits qui sont survenus que de produire un rcit constatant, selon les rgles du genre, le crime.
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Il faut avant tout que le rcit soit dnu de ces entorses la lgalit trs frquentes qui, si elles taient constates, dboucheraient sur un vice de forme et sur la nullit de toute la procdure. Le substitut du Parquet a lesprit ce genre de scnario quand une affaire lui est dfre. Pourtant, il mettra rarement en cause la police, directement du moins. Pour le chercheur, cette information ne peut merger des documents, quand bien mme ils seraient enregistrs ou films. La comprhension du contexte de linteraction judiciaire passe par la connaissance dlments qui napparaissent pas dans linteraction elle-mme, si ce nest quand, dans une attitude rtrospective, le chercheur parvient donner un sens certains lments de linteraction la lumire dune connaissance acquise par ailleurs. On donnera un dernier exemple, celui du Journal dun officier de campagne (Yawmiyyt dbit f al-aryf)de Hamd al-Batrn (1998)32. Ce journal de 200 petites pages sonne juste loreille de celui qui a eu loccasion de ctoyer la justice gyptienne ordinaire, non pas celle des grandes cours du Caire, mais celle des degrs infrieurs o se bousculent plaignants venus faire leur dposition, avocats en qute de menues affaires, prvenus menotts, policiers plus ou moins dpenaills, marchands de cigarettes et biscuits, tous venus pour rencontrer, un titre ou un autre, le substitut du Procureur gnral, ce jeune homme habill impeccablement dun complet veston, dune cravate, de chaussures au cirage luisant, qui sige autoritairement derrire un bureau, second par un secrtaire, dans une chambre quil partage avec un ou plusieurs collgues, pice dont laspect est cet chelon souvent misrable, mais o lattention porte un ensemble de dtails contribue assurer le maintien des hirarchies et de ladministration autoritaire de la justice.
Je me suis assis dans mon vaste bureau. A la porte, deux soldats avec leur arme automatique, ainsi quun auxiliaire de police un sergent major avec, lui aussi, une arme automatique. A mes cts pend au mur un fusil automatique de type Kalashnikov, trs performant pour tirer en pagaille. Il peut tirer sept coups en une seule rafale et trois rafales en une fois. Il peut aussi ne tirer quune balle la fois, la demande. On ma remis cette arme ds linstant o je suis entr dans le district. Un agent du tlphone ma appel et ma fait savoir que le prsident de lassemble urbaine voulait me saluer, me fliciter pour la nouvelle position et me souhaiter la bienvenue, et quil serait l dans un quart dheure. Le chef du Parquet ma appel et ma flicit, il ma aussi fait connatre son dsir sincre que mon temps dans ce district soit celui dune coopration sincre et de la confiance entre le Parquet et la police (Batrn, 1998 : 8).
A cela, il faut ajouter ce que ltude des affaires qui font le quotidien des parquets permet comme connaissance des aspects (les plus dramatiques souvent) de la vie dune population rurale encore majoritaire. Le dtail des interrogatoires offre ainsi une cl dentre privilgie dans les discours de motivation et de justification. A ceci prs, toutefois, que ces discours peuvent tre parfaitement invents, sous la pression des forces de police par exemple, pour dtourner ou occulter les responsabilits vritables. Le livre prsente dans ce cas lavantage, pour le chercheur tent par une approche praxologique de lactivit judiciaire, de documenter des hypothses autrement indmontrables33.
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Le titre a clairement t choisi pour faire cho au clbre ouvrage de Tawfq al-Hakm (1942 ; El Hakim, 1974), Journal dun substitut de campagne (Yawmiyyt nib f al-aryf). 33 Cest ce que dit Dusan Bjelic (1999 : 251) quand, rapportant une exprience personnelle dinterprte de rfugis bosniaques leur arrive aux Etats-Unis, il montre quun dtail qui change la signification dune situation nest prcisment pas disponible dans lanalyse dune distribution galitaire dun enregistrement vido , mais quil sagit plutt d un dtail privilgi qui nest disponible que par mon
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Conclusion : Quel est le contexte pertinent ? Dans cette tude du contexte de laction judiciaire devant des tribunaux gyptiens, de multiples difficults proviennent de ce que lactivit sinscrit toujours dans une squence la fois plus longue que celle dont lobservateur peut disposer et dune accessibilit limite de plusieurs faons. Le problme de la rduction du contexte disponible un choix limit de squences interactionnelles plus ou moins courtes et isoles apparat dj au niveau de lanalyse des changes langagiers. Il apparat aussi au niveau dune analyse faite partir dun support crit quand bien mme il correspondrait la transcription verbatim des propos changs , occultant ainsi un nombre important de donnes propres au contexte. Ce problme apparat enfin au niveau de ce que linteraction ne peut manifester qu un observateur comptent, cest--dire quelquun dot dune connaissance pralable des attentes darrire-plan des diffrentes parties engages dans linteraction. Pour clairer la nature de ces difficults, ce chapitre a tent de mettre en parallle des matriaux de premire main, des notes ethnographiques et le compte rendu que des insiders peuvent donner de leur propre travail. halshs-00197131, version 1 - 14 Dec 2007 Cette ethnographie de la communication juridique nest pas sans limites. Tout en les reconnaissant, il convient aussi den voir les avantages. En tte de ceux-ci, il y a le fait dinsrer les actes de parole dans une squence longue, l o lanalyse de conversation aurait tendance les isoler et ne considrer que leurs proprits produites dans lespace strictement limit de linteraction. En montrant que le contexte est lui-mme contextualis dans une squence plus longue, il est possible de restituer un cadre de pertinence plus large, dbordant le lieu de linteraction, tout en ne ltendant pas des lments qui, vus de lextrieur, sembleraient appartenir la scne, alors mme quils chappent lattention, lintrt et lorientation des protagonistes. Cette dmarche permet donc de combiner les lments de pertinence tels quils apparaissent dans linteraction, mais aussi tels quils la sous-tendent et lorientent. Ceux qui sont manifestes dans linteraction se traduisent dans des jeux indexicaux (comment on sadresse la parole, par exemple), comportementaux (ainsi, la position du corps et lattention quelle implique) ou lexicaux (le choix dun lexique rend publique et explicite le registre de linteraction). Les lments qui sous-tendent linteraction procdent de lensemble du savoir darrire-plan ncessaire aux protagonistes pour agir dans un contexte donn et donner un sens la situation. Les lments qui orientent linteraction relvent de la finalit propre celle-ci, sans laquelle les gens penseraient le temps comme une myriade de points discontinus et non comme une succession dvnements. Contexte gyptien, contexte local, contexte judiciaire, contexte propre une affaire ? La question du contexte pertinent reste ouverte. En fait, elle ne peut tre pose en gnralit. Le contexte pertinent est celui qui, du point de vue des protagonistes, importe un moment et en un lieu donns dans la conduite de leur action. Il est donc ncessairement variable, bien quil ne soit pas obligatoirement multiple. Il nest, pour lessentiel, pas opaque. Ce qui, des lments visibles sur la
analyse autorfrentielle de producteur des dtails des conditions de lvnement . Notons par ailleurs que Bjelic fait justement remarquer que, du point de vue du lecteur de lvnement (le tlspectateur dans son cas, lavocat ou le juge dans le ntre), le caractre ventuellement factice ou simul de cet vnement ne peut tre peru, moins que quelquun ne se charge de le lui dire (linterprte lui-mme dans le cas de Bjelic, un des protagonistes de laffaire dans le ntre).
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photographie prise par un observateur extrieur, est considr comme pertinent par les personnes en prsence se donne gnralement voir avec une certaine transparence, condition toutefois de renoncer au regard ironique des sciences sociales critiques et dadopter autant que faire se peut la position endogne dune personne normalement comptente agissant dans un monde plus ou moins familier.
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CHAPITRE V LA CONTRAINTE PROCDURALE Squentialit, routine et correction formelle Laction judiciaire sinscrit donc dans un contexte institutionnel. Celui-ci nest pas sans produire un certain nombre deffets contraignants sur le dploiement de cette action, aussi bien dans son organisation squentielle que dans son orientation vers la correction procdurale. Il est possible didentifier, au travers de la production du document de linterrogatoire du Parquet ou du jugement comme dans linteraction prenant place au moment de lenqute ou de laudition des tmoins, les diffrentes manires quont les participants au procs de manifester la dimension particulire du processus auquel ils prennent part comme du souci quils ont den afficher la correction formelle. En ce sens, la correction procdurale renvoie une srie daccomplissements empiriquement observables et explicitement produits par les multiples parties un procs. halshs-00197131, version 1 - 14 Dec 2007 Nous traiterons de la contrainte procdurale en trois temps. Lon sintressera dabord la squence judiciaire, son organisation et son effet sur laccomplissement de lactivit juridique (Dingwall, 1976). Nous nous arrterons ensuite sur la contrainte que peuvent exercer lencombrement judiciaire et la routinisation du travail sur la performance des professionnels engags dans ladministration dun procs. Dans un troisime temps, nous nous intresserons aux mthodes mises en uvre pour produire la correction procdurale, aussi bien dans linteraction judiciaire que dans la production des diffrents documents crits concourant la formation du jugement. Lorientation vers la squentialit du procs Comme le souligne Holstein (1993 : 60), le procs sinscrit dans une squence servant de cadre lintrieur duquel les participants parlent et agissent toutes fins juridiques pratiques et de manire manifester leur comptence. Cette squence, loin dtre limite une seule interaction judiciaire, comme laudition des tmoins par exemple, stale dans une succession dtapes par rapport auxquelles les participants sorientent prospectivement, dans la mesure o leur survenance est la fois attendue, escompte et anticipe, ou rtrospectivement, dans la mesure o leur accomplissement est une affaire dont il faut pouvoir attester et dont la non-survenance doit pouvoir tre justifie. En ce sens, il nest pas du tout indiffrent de sintresser aux interactions judiciaires dans le contexte du droit gyptien, quon peut schmatiquement rattacher aux traditions juridiques continentales de type civiliste ou romano-germanique. La procdure formelle y est largement distincte de celle qui est suivie dans le systme de la common law. Ainsi, si Paul Drew (1992: 470) peut affirmer que, dans le systme pnal du droit anglo-amricain, la cross-examination est essentiellement contradictoire , il faut constater que, dans le systme civiliste, le principe mme de la cross-examination nexiste pas vraiment. Cette diffrence dorganisation procdurale a des consquences majeures sur les formes de lexpression verbale et sur son exploitation. En matire criminelle, le systme judiciaire gyptien suit la procdure inquisitoriale propre aux droits de tradition romano-germanique. Cela signifie que la
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survenance dun fait susceptible dentraner des consquences pnales est automatiquement transmise au Parquet, linstitution charge de mener lenqute et linstruction de laffaire. Dans ce contexte, la victime du fait pnalisable est dessaisie de laffaire, en tant que partie au procs, et le Parquet sy substitue. La victime nest plus alors sollicite quau titre de tmoin. Le Parquet, aprs avoir entendu les diffrents protagonistes de laffaire, tablit les faits et met un premier jugement de recevabilit. Il lui appartient donc de classer laffaire ou, au contraire, de la transmettre au tribunal. En thorie, lagent du Parquet (substitut du Procureur gnral) assure une retranscription verbatim des dpositions qui lui sont faites par les diffrents protagonistes quil a convoqus pour instruire laffaire. Sur cette base, il rdige un mmoire (qui est intitul, quand il le transmet au tribunal, Inventaire des lments de preuve ). Le tribunal entend les plaidoiries en ayant ce document pour rfrence, met laffaire en dlibr et prononce son jugement. La procdure est ce stade publique, lexception du dlibr. Selon la nature de laffaire, le tribunal est compos de un ou de trois juges. Les sances du tribunal ne font pas lobjet dune retranscription. Le jugement est par contre crit. halshs-00197131, version 1 - 14 Dec 2007 Ltude du processus de production de la lgalit est donc troitement tributaire de la nature mme de la procdure suivie devant les instances judiciaires. Dans le cas qui nous concerne, deux points particulirement importants doivent tre souligns : la nature essentiellement crite du processus judiciaire et lorganisation toute particulire des auditions menes par le Parquet. En matire pnale, le rle des avocats consiste, avant tout, structurer le rcit du protagoniste-client en sorte de le rendre juridiquement pertinent. Il faut constater le caractre faiblement interactif de lopration. Si, dans un premier temps, lavocat peut tre amen poser un certain nombre de questions son client lui permettant de construire un rcit pertinent ce qui implique une interaction rflexive , il produit, dans un deuxime temps un rcit crit et oral global, restructur juridiquement, servant aussi bien orienter son client qu se substituer lui face au magistrat. Ce nest que marginalement que lavocat interviendra, loccasion de linterrogatoire de son client, pour rectifier un point. On notera galement que le jugement pnal nest pas dlivr, dans le systme judiciaire gyptien, par un juge assist dun jury. Cette diffrence de structure est essentielle dans lanalyse du processus de lgalisation. Elle implique en effet de compltement adapter les acquis de lanalyse de conversation telle quapplique aux procdures de la common law. Cela suppose, entre autre, dorienter ltude sur des matriaux spcifiques qui, jusqu preuve du contraire, nont pas fait lobjet de recherches conversationnalistes et de nutiliser quindirectement et avec circonspections les conclusions propres au travail sur la cross-examination et le jury, pour ne reprendre que ces deux types de recherches bien connues. En effet, dans le processus judiciaire gyptien, linteraction verbale est, au total, assez faible : parfois, une question prcise pose laccus, la victime ou au tmoin, ventuellement la sollicitation dune plaidoirie de lavocat et encore celle-ci estelle gnralement rduite sa plus simple expression en raison de lextrme surcharge des tribunaux (rarement moins de 200 points de droit traiter au cours dune mme sance, parfois jusqu plus de 1000) ; les dlibrations des cours et tribunaux se font gnralement sur la base dun projet de dcision rdig par un magistrat et rarement discut dans le dtail entre collgues.
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Par ailleurs, le substitut du Procureur est tenu, en vertu des rgles formelles dorganisation de son travail, de mener un interrogatoire dont le contenu est retranscrit littralement par son secrtaire. Il est important de noter, toutefois, que ce nest pas exactement comme cela quil procde gnralement. Dans la plupart des auditions auxquelles il a t possible dassister, linterrogatoire se passe en deux tapes. Dans un premier temps, le substitut, aprs avoir confirm lidentit du suspect, de la victime ou du tmoin, sollicite une narration globale en partant dune question trs gnrale du style Quels sont les dtails de ce que tu reconnais avoir fait ? . Aprs avoir entendu le rcit dans sa globalit et sans que celui-ci nait t retranscrit, le substitut le reprend point par point en lorganisant autour dune srie de questions quil est tenu de poser, en vertu des rgles propres son activit professionnelle. Cette reconfiguration du rcit autour des questions juridiquement pertinentes est un lment fondamental du processus de lgalisation (cf. ch.vi). On remarquera que le caractre interactif de ces auditions est plus important quaux deux niveaux antrieur (avocat) et postrieur (juge) de la squence judiciaire. On relvera galement labsence, ce stade comme aux autres dailleurs, de tout phnomne d overhearing audience (Drew, 1992 ; 1997), cest--dire dun auditoire silencieux auquel les interactants sadressent au-del de leur change verbal direct. Les diffrents protagonistes de laudition ninteragissent pas en ayant sadresser simultanment un auditeur silencieux, comme cest le cas pour la cross-examination, qui vise lattention du jury. Comme on la montr au chapitre prcdent, cette remarque doit toutefois tre nuance si lon accepte de rinscrire linteraction dans le cadre de la squence longue du procs pnal. On peut, en effet, considrer que les protagonistes, mais sans doute le substitut du Procureur plus encore que ceux quil interroge, sadressent indirectement au juge qui, un stade ultrieur, sera amen prendre connaissance des faits tels quexposs dans le rapport denqute et juger sur cette base. On parlera alors d overreading audience , cest--dire dun lecteur silencieux et absent auquel les interactants sadressent au-del de leur change verbal direct, un auditeur dont lexamen de laffaire en cause est diffre dans le temps. Quelle soit envisage dans la squence longue ou courte de linteraction judiciaire, la contrainte procdurale est un point vers lequel sorientent les acteurs dans la production de la lgalit. La prise en compte par le juge de son inscription dans une squentialit longue apparat si lon contraste, pour prendre cet exemple (cf. Dupret, 2000), le cas exceptionnel dun magistrat ayant refus lapplication du droit gyptien au motif quil serait contraire la sharà et les situations frquentes o mention est faite de lexistence de dispositions propres la sharà sans que ne soient remises en cause pour autant les dispositions positives du droit gyptien et, partant, la virtualit dune rforme du jugement en appel en cas de vice de forme ou de dfaut de lgalit.
Extrait 05 (Tribunal de premire instance, `bidn, 8 mars 1982, cit in Ghurb, 1986) [] Concernant lapplication gnrale des lois, il rsulte de la thorie de la nullit que ne seront appliques, parmi les rgles issues de lois positives, toutes espces confondues, que celles qui sont en accord avec les textes de la sharà. Les [rgles qui] contreviennent celles-ci doivent tre totalement cartes ; il faut les ignorer sans restriction, pour remettre leur place, immdiatement et sans rserve, les rgles de la sharà. Concernant lapplication de la sharà, il rsulte de la nullit des textes des lois positives contraires la sharà que les tribunaux appliquent en lespce les textes des lois de la sharà sans quil ne soit besoin dintervention de lorgane lgislatif. Au contraire, il rsulte de cette nullit que lAssemble du
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peuple est tenue aux peines limitativement dfinies par la sharà pour les lois nouvelles quelle promulguerait. [] Attendu que le tribunal sen rfre aux rgles prcdentes [] pour juger de la nullit de toute loi contraire aux rgles de la Loi du Ciel, en tte desquelles viennent les dispositions pnales spcifiques cette affaire. Elles sont toutes nulles de nullit absolue. Elles sont dpourvues de la rfrence la Lgalit divine (sharìyya). [] Le tribunal considre que la peine islamique pour ivresse est dapplication, en vertu de ce qua rvl Dieu et de ce quIl a fait dire lEnvoy de Dieu que Dieu le bnisse et lui donne la paix. La culpabilit de linculp est tablie de manire convaincante. [] Pour ces raisons, 1. Le tribunal, aprs procdure contradictoire, condamne linculp 80 coups de fouet, sentence excutoire. [] 2. Le tribunal se prononce en faveur de la conduite dun rfrendum constitutionnel quitable men par les pouvoirs intresss portant sur les projets de lois concernant les peines limitativement dfinies par la sharà (hudd), les peines du talion, les peines du sang et linterdiction de lintrt usuraire. 3. Le tribunal, anticipant le jour o tous les juges seront dissuads dappliquer ce qui relve de ce que Dieu a rvl, rclame du Prsident de la Rpublique la promulgation des lois sur les peines limitativement dfinies par la sharà (hudd), de mme quil rclame du pouvoir lgislatif et de tout responsable de la lgislation dans le pays de les instaurer en tant que lois que les juges suivent et que le pouvoir applique. 4. al-Azhar, au ministre des Biens de mainmorte (waqf), lOrganisme des consultations religieuses (Dr al-ift) et aux mdias, chacun dans son domaine, en demandant aux organes intresss de les promulguer, il est demand dinstaurer lensemble des projets de lois islamiques, de les sortir de lanonymat pour les rendre perceptibles, visibles, excutoires et applicables. 5. Au Procureur gnral, il est demand de porter la connaissance de tous ceux dont, s qualit, mention a t faite aux deux paragraphes prcdents une copie authentique de ce jugement, dans ses articles et dispositions.
On peut raisonnablement penser quen prononant cette sentence contraire aux dispositions du Code pnal gyptien, le juge Ghurb cherchait soit forcer lacceptation de la primaut de la sharà, soit souligner lopposition du pouvoir gyptien cette dernire. En toute hypothse, il anticipait manifestement la possibilit de voir son jugement rform ultrieurement, en appel, pour dfaut de lgalit, ce quatteste la forme mme des attendus de la dcision qui relvent autant du manifeste politique que de la sentence judiciaire. Lextrait suivant dune interview que le magistrat a accorde au journal al-Umma al-islmiyya (aot 1983) confirme cette anticipation.
Extrait de presse 06 (al-Umma al-islmiyya, aot 1983, cit in Ghurb, 1986) Calmement et fermement, le juge ajouta : je dois dabord vous dire clairement que lide ne mest jamais venue, alors que je rdigeais ce jugement, quil serait excut. Je sais parfaitement bien que ce jugement ne sera pas excut. Cest pourquoi jy ai dit que je faisais porter le poids de la non-excution de ce jugement sur le pouvoir comptent. Il nest pas de mon devoir dexcuter le jugement. Mon devoir, cest de promulguer ce qui satisfait Dieu .
Pour lhistoire, on relvera que le jugement fut effectivement rform en appel et que le juge Ghurb fut sanctionn disciplinairement et mut dans une administration non contentieuse.
Extrait 06 (Remontrance judiciaire No. 5-81/1982, cite in Ghurb, 1986) Au nom de Dieu le Clment le Misricordieux [] Il ressort de lexamen du jugement prononc dans laffaire No. 165, anne 1982, que le Procureur gnral a fait grief linculp davoir t pris en t dbrit manifeste sur la voie publique et quil a demand quil soit puni en vertu des articles 1, 2 et 7 de la loi 63/1976 et que vous avez prononc dans cette affaire, en date du 8 mars 1982, un jugement excutoire, aprs procdure contradictoire, condamnant linculp recevoir 80 coups de fouet. Au titre des motifs du jugement,
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Chapitre VII Du droit des livres au droit en action : Le droit pnal gyptien, entre doctrine, loi, jurisprudence et pratique lon peut relever, aprs qualification de laccusation et requte par le Procureur gnral de la condamnation en vertu des articles prcits, que la culpabilit de linculp est tablie du fait de son aveu [] et que lensemble des dispositions rpressives sont nulles de nullit absolue. Elles sont dpourvues de la rfrence la Lgalit divine. On jugera, non en application de [ces dispositions rpressives], mais en application des articles 1, 2 et 324 du projet de loi prsent par le Haut Comit du ministre de la Justice sur les peines limitativement dfinies (hudd) par la sharà sappliquant la boisson prsent lAssemble du peuple depuis le 17 juin 1976 . Il est fait reproche ce jugement : Alors quil est tabli quil ny a pas de peine qui ne puisse tre prononce sans une loi, quil ny a de crime que pour des faits postrieurs la promulgation de la loi et que les peines y sont limites. Ce nest pas vrai dans le cas du jugement infligeant le fouet linculp. Il est ainsi contraire la loi, ce qui lentache de nullit. La Premire commission [] a dcid ce que suit : La formulation dune remontrance judiciaire, dans la forme susmentionne, M. le prsident du tribunal dinstance du Caire Sud, Mahmd Àbd al-Hamd Ghurb.
Lanticipation dun contrle ultrieur, dune audience regardant par dessus lpaule , est particulirement manifeste dans ce genre dattitude qui, prcisment, entend se dmarquer de la lgalit. Sur fond de cette attitude disruptive, il est plus facile de voir dans les dcisions invoquant lexistence de la sharà tout en ne cherchant pas la substituer la lgalit positive la manifestation de lorientation des acteurs professionnels vers cette audience virtuelle et les tapes ultrieures de la squence judiciaire. Telle tait dailleurs la position du juge Ghurb dans plusieurs dcisions antrieures celle de 1982, o il expose les contradictions entre la lgalit islamique quil promeut et la lgalit positive quil critique, tout en se rsolvant, in fine, appliquer la deuxime.
Extrait 07 (Tribunal sommaire, Sinris, 17 mai 1979, cit in Ghurb, 1986) [] Attendu que le sceau des Prophtes et des Envoys a dit : toute boisson alcoolise est du vin et nimporte quel vin est interdit ; et ds lors que laccus a expos la vente ces boissons alcoolises en un lieu et un moment prciss dans le dossier en contradiction la religion de Dieu et Sa Loi illustre et que la peine en pareille situation est le fouet de 50 70 coups [] ; Attendu que le tribunal a demand plusieurs fois et avec insistance lapplication de cette peine islamique contraignante et quil na jamais manqu de conseiller (nash) [] de codifier les peines limitativement dfinies par la sharà []. Ds lors quil en est ainsi et que larticle 2 de la Constitution en vigueur stipule que lislam est la religion de lEtat et que les principes de la sharà islamique sont une source principale de la lgislation (...). Pour ces raisons, Le tribunal a condamn laccus, en sa prsence, six mois de prison avec travaux forcs, 200 livres damende et 200 livres compensatoires.
Les participants linteraction judiciaire inscrivent galement leur action dans une squence courte. Ainsi, linterrogatoire men par un substitut du Parquet ou un officier de police commence-t-il toujours par le ou la secrtaire qui demande laccus, la victime ou au tmoin introduit dans le bureau de prsenter sa carte identit. Dans le procs-verbal de linterrogatoire, ce moment interactionnel prend la forme suivante :
Extrait 08 (Parquet, affaire No. 6953, 1997, Shil, Le Caire) [] et, profitant de loccasion de la prsence du tmoin Muhammad Fdil Mahmd al-Wakl lextrieur du bureau de lenqute, nous lavons appel lintrieur et avons entrepris de linterroger de la manire suivante. Il a rpondu :
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Je mappelle Muhammad Fdil al-Wakl 67 ans la retraite et rsidant au 41 de la rue Àbd alKhliq Wasf et je porte la carte familiale numro 20081 civile al-Qantir al-Khayriyya (serment)
Ensuite, le substitut certains dentre eux dlguent toutefois cette tche leur secrtaire entreprend de fournir une description sommaire de lapparence physique de laccus et des vtements quil porte.
Extrait 09 (Parquet, affaire No. 3459, 2000, Zaqzq 2) [] nous avons [laccus] appel lintrieur et, lexamen, nous avons t en prsence dun homme dans la quarantaine, de taille moyenne, au teint dor, cheveux noirs, chaussures de couleur blanche, moustache lgre et barbe lgre, portant des vtements occidentaux (ifringiyya) consistant en un pull-over olive et en dessous une chemise ptrole, un pantalon jeans noir et des chaussures de cuir marron et des chaussettes blanches.
Enfin, le substitut commence linterrogatoire proprement parler par une formule du genre : Quels sont les dtails de ce que tu reconnais [avoir fait] ? . halshs-00197131, version 1 - 14 Dec 2007
Extrait 10 (Parquet, affaire No. 3459, 2000, Zaqzq 2) Je mappelle Mumin Sa`d al-Dn Muhammad Hamd 38 ans ingnieur propritaire dun magasin de computers rue Mugamma` al-maslih al-hukmiyya rsidant Kafr al-Zand rue Mansr bloc 60 B premier arrondissement de Zaqzq permis de conduire de type B no. 22264 administration de la circulation de la Sharqiyya expiration au 23/7/2007 Question: Quas-tu dire par rapport au fait quon te reproche savoir que tu es accus davoir contraint la victime Amr Sbir signer en blanc sur deux feuilles []
Cette organisation strotype de lenclenchement de linterrogatoire manifeste lorientation du substitut (ou du policier) et de son secrtaire vers laccomplissement dune tche juridique dtermine dont il importe de marquer le dbut pour la distinguer de la multitude des autres interactions pouvant oprer lintrieur du bureau dans lequel va se drouler linteraction. La squence qui consiste prendre lidentit de laccus, le dcrire et lui poser une premire question de type standard indique aux participants que ce qui va tre dit prsent est consign et dot dune valeur juridique. La transcription de lopration vise, pour sa part, le lecteur futur du dossier et atteste du fait que les procdures requises ont t accomplies et quelles lont t de manire conforme34. La contrainte de la routine et de lencombrement judiciaires Le caractre routinier de lactivit judiciaire exerce une contrainte sur laccomplissement du travail des magistrats, contrainte elle-mme redouble du fait de lencombrement. On retrouve ici ce quEmerson (1983) appelle les effets holistiques du processus dcisionnel , savoir ce qui, dans lorientation mme des participants linteraction judiciaire, renvoie le cas examin un tout plus large que la seule affaire en cause et en mme temps spcifique au contexte organisationnel dans lequel celle-ci se situe. Les professionnels tendent accumuler un savoir et dvelopper des attentes quant aux attributs spcifiques des diffrents types de cas auxquels ils sont confronts. Ds lors que des cas font lobjet dune catgorisation, quils sont typifis, ils sont
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Sur la structure de linterrogatoire, cf. galement ch.xii.
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traits de manire plus routinire. Mme les affaires qui semblent prsenter une importance particulire rentrent dans cette routine, le caractre srieux des choses tant lui-mme routinis. On citera, titre dillustration, le texte dans lequel un substitut du Parquet (Rady, 2000) rend compte des modes dacquisition de lexprience professionnelle des magistrats.
Au commencement de sa carrire professionnelle, le substitut du Parquet est suppos ne rien connatre du systme de travail du Parquet et des rgles applicables. Cest un fait bien connu des dirigeants du Parquet gnral en Egypte. Les personnes recrutes nont en effet pas de qualification professionnelle, mis part ceux qui, parmi eux, ont dj travaill comme policiers pendant une ou deux annes et ont ainsi acquis la connaissance dun certain nombre de procdures touchant lorganisation des commissariats de police et la rdaction des procs verbaux. [] De plus, il faut constater que ce dont ont besoin les substituts, en termes de connaissance juridique substantielle, se limite aux dispositions du Code pnal, du Code de procdure pnale et des Instructions au Parquet gnral. Aprs une anne passe au Parquet, le nouveau substitut aura ralis que tout ce quil avait appris la facult lui tait inutile pour devenir un bon substitut. Ceci tient au fait que lessentiel du travail au Parquet relve de rgles procdurales plus que substantielles. Pour clairer ce propos, on peut diviser les diffrentes activits constitutives du travail du substitut et examiner, pour chacune delles, les rgles dont la connaissance simpose. Premirement, les interrogatoires. Ici, le substitut na besoin de connatre que les dispositions pnales lui permettant de proposer une qualification juridique correcte des faits incrimins. Deuximement, lassistance aux sessions des cours et tribunaux. Il ne sagit que dune affaire de maintien correct, le rquisitoire du Parquet ayant disparu. Troisimement, les relations avec la police. Seules sont en cause, dans ce cas, les rgles de procdure touchant la surveillance du travail des commissariats et au transfert des affaires de la police au Parquet. Quatrimement, lexamen des procs. Ce sont encore les rgles de nature procdurale et professionnelle qui dominent. Cinquimement, la soumission des affaires aux tribunaux comptents. Cest sans doute le seul moment o la connaissance du droit pnal simpose, ds lors quil sagit de qualifier correctement les faits, mais ces rgles sont au total peu nombreuses. [] Bien que les pouvoirs du substitut du Parquet lui facilitent laccs aux diffrentes jurisprudences, il ne perd gnralement pas son temps en recherches, moins quil ne prpare exceptionnellement un rquisitoire ou quil soit confront un cas nouveau et compliqu. En fait, il existe des dcisions spcifiques pour chaque type de crime, dcisions sur lesquelles le substitut fondera systmatiquement ses accusations et dont il gardera le texte crit pour ne pas perdre de temps en vaines recherches. Dans la plupart des cas, ces dcisions sont transmises par danciens substituts, ce qui fait quelles ne sont pas forcment rcentes ou mme adaptes aux problmes quaffrontent les nouveaux magistrats. Les substituts se contentent donc souvent de lexprience de leurs prdcesseurs. [] Toutes les rfrences cites (Code pnal, Code de procdure pnale, Instructions au Parquet gnral) se rvlent insuffisantes face aux problmes pratiques soulevs par le travail. Cest ici quapparaissent les normes professionnelles, ces normes nes de la pratique pour faire face des situations nouvelles. Il sagit des rgles concernant la rdaction des interrogatoires, les questions relatives chaque type dinterrogatoire, les procdures suivre pour boucler les affaires.
De manire gnrale, la faon de traiter les affaires tient largement aux moyens disponibles et au nombre de cas expdier. En toute hypothse, des changements ce niveau se traduisent par une modification des catgorisations opres par les professionnels. Ainsi, une diminution des ressources ou une augmentation de lencombrement entrane gnralement un dplacement du seuil au-del duquel une affaire est traite substantiellement et avec davantage dattention. Le tmoignage du mme substitut renvoie ce type de phnomne (Rady, 2000) :
Auparavant, le directeur du parquet auquel tait affect le nouveau substitut jouait un grand rle dans la carrire et la formation professionnelle de celui-ci, tant et si bien quil restait marqu tout au long de sa vie professionnelle par la personnalit de son premier directeur. Ce rle est aujourdhui fortement rduit, de sorte que la connaissance acquise au dbut demeure superficielle et ne suffit pas bien entamer sa carrire. Cette tendance sexplique par le manque de temps que les directeurs de parquet peuvent consacrer aux nouveaux substituts. Le nombre des procs sest accru, de mme que la charge du travail administratif. Ajoutons que, dans les annes soixante et soixante-dix, le nombre des substituts quun directeur de parquet avait diriger ne dpassait pas quatre, alors quactuellement il
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slve une dizaine, avec pour consquence le fait que le directeur doit dmultiplier son travail de supervision.
Lencombrement judiciaire a galement pour consquence que lattention accorder une affaire est juge, non en fonction de son importance en soi, mais au regard de ce qui semble raisonnable relativement aux autres cas traiter. Cest ce quEmerson (1983 : 439) appelle les effets propres de la charge de travail . On notera quil ne sagit pas dun facteur dont la pertinence serait postule a priori, mais bien dune contrainte vers laquelle les professionnels sorientent explicitement (Garfinkel, 1967). Dans un autre tmoignage, portant cette fois sur le diffrentiel empirique dans le contenu des dcisions des juges de premire et deuxime instance ayant traiter dune mme affaire, Rady (2002) rend compte de lapprhension par un professionnel de la contrainte propre la charge de travail.
La question nest pas quun juge aurait une connaissance juridique suprieure celle de ses collgues ; ou, en tout cas, ce nest quexceptionnellement le cas. Le diffrentiel empirique dans le contenu des dcisions tient deux raisons principales. Dune part, les juridictions de second degr sont normalement composes de quatre juges, alors que celles de premier degr sont gnralement juge unique. La supriorit numrique des formations de second degr peut en partie expliquer quelles administrent mieux la justice. Les connaissances des juges se compltent mutuellement. Chacun, de par son exprience professionnelle, a acquis des connaissances que ses collgues ne partagent pas. Ils changent leurs informations loccasion du dlibr des affaires, avant de rendre leur dcision. Cette forme de consolidation de la connaissance juridique nest pas accessible au juge unique du premier degr, qui ne peut fondamentalement compter que sur lui-mme. Dautre part, il faut remarquer que les juges du second degr sont spcialiss dans lexamen daffaires dj juges. Leur travail consiste donc toujours vrifier la validit des dcisions rendues en premire instance, ce qui explique quils aient acquis une exprience dans la dtection des vices pouvant affecter ces dcisions. Il faut aussi noter lincidence du nombre norme daffaires quun juge du premier degr doit traiter. Il doit parfois traiter de plus de 200 affaires inscrites lordre du jour dune seule sance. Cela peut lempcher dexaminer correctement les affaires dont il est charg. Cela concourt trs certainement augmenter le nombre des jugements susceptibles dtre rforms en appel. Tel nest en revanche pas le cas devant les juridictions du second degr. Lordre du jour dune formation dappel en matire de dlits varie entre 70 et 100 affaires et la charge de lexamen de chacune est rpartie sur plusieurs juges. Le facteur de lencombrement est indpendant de la connaissance juridique des juges, mais il participe directement et effectivement au problme du disfonctionnement juridictionnel.
Comme le souligne Emerson (1983 : 442), le fait quun professionnel parle deffets induits par la charge de travail rpond plusieurs objectifs. Cela peut viser reconnatre lcart entre ce qui devrait tre fait dans pareil cas et ce qui a t effectivement fait. Ce faisant, lagent atteste de la primaut des objectifs organisationnels au moment o il en viole les dispositions spcifiques (Zimmerman, 1970 ; Emerson et Pollner, 1976). Cela peut aussi servir fournir une justification aux mesures qui ont t prises. En ce sens, si lon a suivi des dispositions inappropries, cest pour de bonnes raisons , des raisons rationnelles . Emmerson parle galement des effets partiels de la charge de travail. De manire typique, les professionnels sorientent vers des segments de leur charge totale de travail, en fonction de la pertinence immdiate que ces segments peuvent avoir par rapport une tche organisationnelle prcise et urgente (Emmerson, 1983 : 442). Cette contrainte est identifie par Rady (2000) quand il fait tat du problme de laccueil des nouveaux substituts en priode de constitution des statistiques judiciaires.
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Chapitre VII Du droit des livres au droit en action : Le droit pnal gyptien, entre doctrine, loi, jurisprudence et pratique Enfin, il faut souligner que laffectation de la plupart des substituts est ralise au mois de mai ou de juin, priode des statistiques judiciaires bisannuelles pendant laquelle ni le directeur du parquet ni les substituts plus anciens nont le temps de regarder sous leurs pieds .
On soulignera enfin que lacquisition des connaissances juridiques est elle-mme largement affaire de routine professionnelle, ainsi quen atteste le tmoignage de Rady (2000).
Une question qui proccupe parfois les nouveaux substituts tient ce que les diffrentes normes professionnelles ne sont pas codifies. Elles sont transmises dune gnration lautre par leffet de la confiance quprouvent les nouveaux lgard des anciens. Cela pose le problme de savoir comment retrouver la norme. De plus, celles-ci sont parfois fondes sur des principes errons, ce qui ne les empche pas dtre colportes dun substitut lautre, sans vrification. Elles deviennent alors une ralit pratique. Il arrive que les anciens substituts doutent de linformation quils transmettent, mais, plutt que de rvler leur ignorance et risquer leur rputation, ils persistent et assurent le nouveau substitut de ce quil sagit bien de la rgle correcte. Une autre difficult vient de la disparit de ces normes. Si le nouveau substitut sadresse un premier collgue, celui-ci lui donnera une rponse ; sil sadresse ensuite un autre collgue, celui-l lui fera une autre rponse. [] Comme le dit un conseiller, le travail du Parquet dpend en grande partie de lingniosit (fahlawa) du substitut. [] En Egypte, le substitut nouvellement promu doit assister laudience dun tribunal correctionnel chaque semaine et dune Cour criminelle une fois par mois. Officiellement, cest pour reprsenter le Parquet et soutenir laccusation. La raison principale, toutefois, est de renforcer la connaissance juridique du substitut. Au cours des audiences, il coutera les dfenses des avocats et leurs mises en cause de linstruction ou de lacte daccusation. Cela donne au substitut loccasion de connatre les fautes que le Parquet peut commettre, surtout quand le juge vient confirmer le point de vue de lavocat. Il peut galement parfois entendre parler dune rgle juridique ou dune dcision de jurisprudence quil ne connaissait pas. [] Prenons un exemple : un procs pour vol instruit par un substitut. Devant la Cour, lavocat de laccus reproche au substitut davoir instruit le procs de manire incomplte, sans avoir interrog la victime et les tmoins. Le juge acquitte laccus. Dans ce cas, le substitut prend conscience de son erreur et ne la rptera pas deux fois, car cest honteux pour lui. Un autre exemple, rapport par Smih Midhat, nouveau substitut : Un avocat dfend son client dans une affaire de chque. Au cours du jugement, il prsente au juge une nouvelle dcision de jurisprudence qui prive de toute valeur les chques crits la main avant ladoption du nouveau Code de commerce. Le juge sassure de la dcision et prononce lacquittement immdiat de laccus. Moi, je ne connaissais pas cette jurisprudence et, quand je suis retourn au Parquet, jen ai parl mes collgues et jai dcouvert quils nen avaient pas non plus la moindre ide. Aprs une semaine, cette jurisprudence stait rpandue chez les substituts comme le feu dans le foin .
En conclusion, on soulignera donc tout ce que laccomplissement du travail juridique des professionnels doit son insertion dans un contexte bureaucratique et routinier. En ce sens, il nest pas possible de rendre compte dune dcision de manire isole. La dcision sintgre, au contraire, dans un cadre plus large comprenant un nombre plus ou moins grand dautres affaires traiter et un certain nombre de techniques empiriquement dveloppes pour en traiter. Lexamen dune dcision ne peut ds lors se faire indpendamment de la faon dont les participants la procdure sorientent vers les contraintes propres lacquisition et laccomplissement de leur savoir. La correction procdurale Le professionnel, qui est engag dans la routine de sa profession, soriente trs gnralement vers la production publique du fait quil accomplit correctement son travail. Cela se traduit dans sa recherche dune double correction procdurale, dans lexpression crite de la conduite des diffrentes procdures, dune part, dans la rdaction du jugement, de lautre. Laffirmation que la procdure est importante en droit peut sembler triviale un juriste. Ceci ne dispense toutefois pas de lexamen
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attentif de la faon quont les gens de manifester la comprhension pratique quils ont de cette importance. Cet examen doit ncessairement se faire par la description dtaille du dtail praxologique de la production et de la manifestation de la procdure en contexte. Ces contraintes procdurales, vers lesquelles les acteurs sorientent explicitement, ne correspondent en effet pas un ensemble de rgles abstraites tires dun systme juridique extrieur, historique et surplombant, mais elles correspondent la performance routinire et bureaucratique des professions du droit (Dingwall, 1976 ; Lynch, 1997). La plupart des documents contenus dans un dossier judiciaire traduisent lorientation des juges, procureurs et autres professionnels vers cette correction procdurale. Ceci semble directement li la squence gnrale du jugement, dans laquelle les participants sadressent des gens qui ne sont pas ncessairement physiquement prsents dans la pice, mais forment une audience coutant ou regardant, pour ainsi dire, par dessus lpaule et virtuellement susceptible dinvalider les procdures pour vice de forme ( overreading audience ; cf. supra et ch.iv). On prendra lexemple dune affaire de viol instruite par le Parquet. Le dossier contient, entre autres choses, les interrogatoires mens par le substitut, le procs verbal de la reconstitution des faits et le rapport dexpertise mdicale. Lensemble des documents fait lobjet dune synthse prsente sous la forme dun Inventaire des lments de preuve .
Extrait 11 (Parquet, Affaire No. 276, 1985, Ma`d) Ouverture du procs verbal aujourdhui 20/1/1985, midi, au palais du Parquet. Dans la formation susmentionne y compris le secrtaire de lenqute Tg al-Dn Hasan. Attendu quil ressort de lannexe No. 40 date du 19/1/1985 rdige par le colonel Àbd al-Munìm Radwn, inspecteur de police Misr al-Qadma quaprs discussion avec la victime, il a entrepris dordonner une premire enqute et de lexcuter et que, quand les officiers ont investis les btiments dans lesquels se trouvent des garages dans la rgion de Digla et de Ma`d al-Gadda, ils ont observ un taxi de marque Renault avec cinq personnes lintrieur portant le numro 54990-taxi du Caire du ct de la rue 216, Digla ; ils se sont dirigs vers lui et ont t surpris par le fait quils ont tent de sen chapper. Les officiers ont entrepris de les faire sortir aprs avoir constat que la personne de lun deux correspondait au dnomm Salh Shawq Àl Halwa, enregistr dangereux vols de maisons et qui portait un couteau pendant sa tentative de fuite. Ils ont entrepris dinterpeller les cinq individus. Il sest fait que le susmentionn portait la main la montre correspondant aux caractristiques de celle dont la victime avait rapport le vol. A la question de sa provenance, il a reconnu que lui et ses quatre collgues avaient commis les faits. Ils ont entrepris alors de les arrter [] Lexamen du casier des accuss aux archives de la police criminelle a montr que le premier tait fich dangereux et que les autres accuss avaient des antcdents. Il a t procd la saisie conservatoire des objets vols prsents dans les procs verbaux de consignation Nos. 1/9, 2/9, 3/9, 4/9. Lobjet consign No. 1/9 [] Profitant de la prsence des prvenus, dtenus, l'extrieur de la pice o est mene l'enqute, nous les y avons appels et leur avons demand de rpondre des accusations qui leur sont faites aprs les avoir informs que le Parquet ouvrait une procdure d'enqute contre eux. Ils ont tous admis [avoir pris connaissance de la chose] et nous leur avons demand s'ils avaient un reprsentant devant comparatre avec eux pour la procdure d'enqute. Ils ont rpondu par la ngative. Nous avons fait sortir tous les prvenus de la pice, l'exception du premier. A l'examen, il s'agit d'un jeune homme dans sa troisime dcennie, d'environ 1,70 m, de corpulence moyenne, de teint fonc, portant un costume bleu avec des carreaux dans le bas et un pull-over bleu. Nous avons entrepris de le questionner en dtails et il a rpondu : Rponse : Anwar Ism`l 19 ans balayeur d'entrepts rsidant Izbat (?) Question : Quels sont les dtails de ce que tu reconnais Q : Etes-vous tombs d'accord pour prendre n'importe quelle femme sur la route Q : Quels sont les dtails de ce que tu reconnais [] Q : Etes-vous tombs d'accord pour prendre n'importe quelle femme sur la route []
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Chapitre VII Du droit des livres au droit en action : Le droit pnal gyptien, entre doctrine, loi, jurisprudence et pratique Q : Quels sont les faits sexuels que tu as commis sur la victime (femme) [] Q : La fille se trouvait-elle dans cette situation de son plein gr [] Q : La victime (femme) s'est-elle rendue avec vous dans le lieu o la victime (femme) a t agresse de son plein gr [] Q : Tu es inculp de participation avec d'autres enlvement et viol avec contrainte qu'as-tu dire [] Q : Tu es galement inculp de participation avec d'autres du vol susmentionn avec contrainte qu'as-tu dire [] Q : Tu es galement inculp de participation avec d'autres enlvement et squestration illgale qu'as-tu dire [] Q : As-tu des antcdents [] Q : As-tu autre chose dire [] Fin des propos de l'inculp Anwar. Nous avons ensuite mis l'inculp en question sur le ct et nous avons appel le second dans la pice o est mene l'enqute et, l'examen, nous avons rencontr un jeune homme au dbut de sa troisime dcennie, d' peu prs 1,70 mtre, cheveux noirs courts, teint dor, portant un sweater jaune l'origine, un pantalon citron et des chaussures noires. Nous avons ensuite entrepris de l'interroger en dtails sur ce qui suit : Rponse : Je mappelle Salh Shawq Àl Halwa 20 ans chauffeur rsidant Digla Ma`d au 23 Logements de la police Ma`d Question : Quels sont les dtails de ce que tu reconnais
Ce document comporte deux parties. La premire rsume les conditions dans lesquelles la police a pris connaissance des faits, a enqut, a rdig un procs verbal de police, a transfr laffaire au Parquet, qui a lui-mme ouvert une instruction consistant prendre connaissance du rapport de la police et des pices conviction qui lui sont ventuellement adjointes. La seconde partie consiste en la transcription verbatim de linterrogatoire des diffrents accuss. Lune atteste du fait que lensemble des oprations menes par la police sont impeccables procduralement : dpt dune plainte, opration de police mandate, interpellation rsultant dun comportement anormal, exhibition de signes extrieurs de culpabilit, aveux, description dtaille des faits rsultant des aveux et consignation des objets vols. Lautre vise produire la preuve que les interrogatoires ont t produits de manire conforme et, comme le soulignent Sharrock et Watson (1990 : 236), si lon veut que lenregistrement serve montrer que lon a procd comme il faut, il faut faire en sorte quil honore les exigences que la justification devant un tribunal peut imposer . Do laccomplissement ostensible dun interrogatoire articul sur les questions du qui (identit de laccus), quoi (les faits), comment (les modalits) et pourquoi (les mobiles) et lnonciation explicite, en conclusion, des chefs dinculpation ( tu es accus de ), tout en respectant les droits de la dfense ( astu autre chose dire ) (cf. Mellinger, 1992). L Inventaire des lments de preuve est, pour sa part, un document rcapitulatif de lenqute mene par le Parquet et des moyens sur lesquels elle fonde laccusation et requiert contre laccus. Cest le document sur la base duquel le Parquet demande la juridiction pnale de statuer.
Extrait 12 (Parquet, Affaire No. 276, 1985, Ma`d) Au nom du Dieu Clment Misricordieux Parquet du Sud du Caire Mlle. [ ; identit, ge, statut, domicile] tmoigne du fait que [ ; date, circonstances, faits (viol + vol + coups et blessures)] M. [ ; identit, ge, statut, domicile] tmoigne du contenu de ce dont a tmoign le premier tmoin (femme) et ajoute que [ ; faits supplmentaires (vol + coups et blessures)].
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Observations 1. Le premier accus a rapport [] qu'il avait convenu avec les deuxime, troisime, quatrime et cinquime accuss d'enlever n'importe quelle femme qu'ils rencontreraient et de la violer []. 2. Le deuxime accus a rapport [] la mme chose qu'avait rapporte le premier accus []. Il a reconnu [ ; faits (vol + agression sexuelle)]. 3. Le troisime accus a reconnu [] la mme chose que celle rapporte par le premier accus et il a ajout [ ; faits (agression sexuelle)]. 4. Le quatrime accus a reconnu [] la mme chose que celle rapporte par le premier accus et il a ajout [ ; faits (agression sexuelle)]. 5. Le cinquime accus a reconnu [] la mme chose que celle rapporte par le premier accus et il a ajout [ ; faits (agression sexuelle + prmditation)]. 6. Le sixime accus a reconnu [] qu'il savait que [ complicit ] et qu'il a reu [ ; rmunration de sa complicit]. 7. On a saisi [ ; objets vols] sur le sixime accus, tout comme on a saisi chez lui [ ; pice conviction]. 8. On a mis la main, sur le premier accus, au moment de son arrestation, sur [ ; arme, objet vol, somme dargent], de mme quon a confisqu sur le deuxime accus, lors de son arrestation, [ ; arme, somme dargent]. 9. Il ressort du rapport mdical concernant la victime (homme) [] que lexamen quil a subi a diagnostiqu lexistence [ ; lsion attestant des coups et blessures]. 10. Le rapport du mdecin lgiste conclut au fait quil ressort de lexamen de la victime (femme) [] lexistence [ ; lsion attestant des coups et blessures]. Il ressort galement objectivement de son auscultation quelle [ ; virginit, justification mdicale], de mme quest apparue lanalyse de [ ; pices conviction] appartenant la victime (femme) ainsi que de [ ; pice conviction] que [ ; preuve matrielle], ce qui confirme [ ; agression sexuelle]. 11. La doctoresse [], mdecin lgiste, a tmoign [] que [ ; vraisemblance de lagression sexuelle en dpit de labsence de trace corporelle]. 12. Il ressort du rapport mdical initial que [le deuxime] accus [] a plus de 18 ans. Rdig le 12 fvrier 1985 Le chef du Parquet du Sud du Caire []
Ce document montre, lui aussi, comment le substitut produit, lintention du lecteur ultrieur quest le juge, un rcit organis autour du tmoignage de la victime principale, complt par le tmoignage de la deuxime victime, complt par le tmoignage des accuss, complt par le tmoignage de la mdecine lgale. Lensemble de ces tmoignages est organis en sorte dattester de laccomplissement correct des exigences procdurales touchant la spcification, entre autres choses, de lidentit, lge, le statut, le domicile, la date, les circonstances, les faits, laction ou la participation de chaque protagoniste, les objets vols et leurs spcifications, les pices conviction, les preuves et mme les justifications labsence ventuelle de preuves. La production dun jugement procduralement impeccable constitue donc, manifestement, lune des priorits vers lesquelles les professionnels du droit sorientent, ce qui est exprim toutes fins pratiques et publiques dans la production de comptes rendus (procs verbaux de police, rapports denqute du Parquet, rapports mdicaux) comme dans lorganisation des interrogatoires ou, de manire rtrospective, dans le document mme du jugement. Prenons un exemple tir de la pratique de juger en matire de statut personnel. Les questions de statut personnel sont organises, en Egypte, par une srie de lois, essentiellement les lois 25/1920 et 25/1929, toutes deux amendes par les lois 100/1985 et 1/2000. En labsence de disposition lgislative explicite, la loi 1/2000 stipule que le juge doit sen rfrer lopinion qui domine dans lcole de limm Ab Hanfa . En pratique, de nombreux juges font encore usage, en pareille situation dincertitude, de la codification officieuse de Qadr Pasha (1347 H.), qui est une
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compilation de dispositions inspires de lcole hanafite, ou dautres ouvrages dexplication des lois et de systmatisation du fiqh. Depuis lunification des cours et tribunaux gyptiens en un systme national centralis, le statut personnel est soumis des rgles de procdure communes toutes les matires civiles et commerciales. Les affaires sont examines au premier degr par des tribunaux sommaires (mahkama guziyya) ou des tribunaux de premire instance (mahkama ibtidiyya kulliyya), en fonction de la nature du litige et du montant financier sur lequel il porte. Les tribunaux sont diviss en chambres, dont la chambre du statut personnel (dira alahwl al-shakhsiyya) qui est comptente sur des questions financires (wilya àl alml) et non financires (wilya àl al-nafs) relatives au statut personnel (mariage, divorce, hritage, filiation). Ceci est vrai du divorce judiciaire pour cause de prjudice de notre exemple, matire rgle lart.6 de la loi 25/1929. Celui-ci stipule : Si lpouse prtend que son poux la maltraite de manire telle que cela rend impossible pour des gens de leur statut social de poursuivre leur relation maritale, elle peut demander au juge de les sparer, suite quoi le juge lui accordera un divorce irrvocable sil est tabli que la conciliation est impossible entre eux. Si, toutefois, il [cest--dire lpoux] refuse la demande et quelle rpte sa plainte par la suite sans que le prjudice ne soit tabli, le juge dsignera deux arbitres et il statuera en vertu des dispositions des art.7, 8, 9, 10 et 11 [de cette mme loi] 35. Ds lors quune femme, reprsente ou non par un avocat, soumet au juge une requte lui demandant de prononcer un divorce pour cause de prjudice quelle subirait du chef de son mari, le travail du juge est contraint, au moins formellement, par les diffrents lments de cette disposition lgislative. Un processus squentiel est engag au travers duquel le juge franchit une srie dtapes successives avant darriver sa dcision. Ceci apparat dans la faon dont est charpent le jugement.
Extrait 13 (Tribunal de premire instance, affaire No 701, 1983, statut personnel, Gza) Au nom de Dieu, le Clment, le Misricordieux Au nom du peuple Tribunal de premire instance de Gza pour le statut personnel pour les affaires touchant aux personnes Jugement Lors de la session tenue publiquement au palais du tribunal le lundi [] Sous la prsidence de Son Excellence M. [], Prsident du tribunal Et la participation de M. [], prsident de tribunal, et M. [], juge En prsence de M. [], substitut du Parquet En prsence de M. [], greffier Le jugement suivant a t rendu : Dans laffaire No. 701 de lanne 1983, plnire, statut personnel de Gza, soumise par : [] contre [] Le tribunal Aprs audition de la plaidoirie, examen des documents et dlibration : Attendu que les faits de la cause et ses moyens, tels quils apparaissent au tribunal partir des pices, [font apparatre] que la requrante a introduit, en vertu dun formulaire sign par un avocat et dpos au bureau du greffier de ce tribunal le [], et a lgalement prononc la requte dun jugement la divorant judiciairement [et prenant la forme d] un divorce irrvocable, sans que [son mari] nait le droit de lobliger rintgrer [le mariage], sur [la base du] prjudice rsultant de 1) limpuissance qui ne peut satisfaire aux buts du mariage ; 2) la violence quil [exerce] contre elle par la voie de coups, insultes, maltraitances et accusations contre elles. [] [1]
35
Sur la notion de prjudice en droit du statut personnel, cf. Naveh, 2002.
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Attendu que la requte a t mise en dlibr comme indiqu dans les minutes des sances ; la sance tenue le [], ce tribunal a rendu un jugement chargeant le mdecin lgiste de mener un examen mdico-lgal sur le dfendeur et le tribunal a rendu public dans son jugement le rapport rendu par le mdecin lgiste. [2] Attendu que Son Excellence le mdecin lgiste a men lexamen mdical sur le dfendeur et que son rapport a t joint au dossier de laffaire ; il ressort quil est dat du [] et il conclut que [] [3] Attendu que les parties laffaire ont comparu [devant le tribunal] aprs la remise du rapport et sa constitution comme lun des documents de laffaire ; aucune delles na introduit de recours contre lui [cest--dire le rapport] ou ne sy est oppose. [4] Attendu que le cas a t dlibr aux sances suivantes. A la sance du [], ce tribunal a rendu un jugement renvoyant laffaire lexamen, par toutes les voies de preuve, de lexistence du prjudice moral dont elle [a souffert] ; il appartient au dfendeur de recourir contre ce [jugement] par les mmes voies. [5] Attendu que le tribunal a entrepris dexcuter le jugement denqute, suite quoi il a entendu les deux tmoins de la demanderesse [] Le tribunal a galement entendu les deux tmoins du dfendeur [] [6] Attendu que le tribunal, aprs audition des tmoins [], a remis les plaidoiries la sance du [] [7] Attendu que le tribunal a propos une conciliation aux deux parties laffaire plus dune fois ; que le reprsentant de la demanderesse a refus alors que le dfendeur a accept. [8] Attendu que le Parquet gnral, reprsent en la personne de son substitut prsent la sance, a prsent son avis au tribunal. [9] Attendu que les deux parties ont demand la fixation du jugement ; ds lors, le tribunal a fix le jugement la sance du [] et a dcid de reporter lnonc des motifs du jugement la sance daujourdhui, en sorte de parfaire la dlibration. [10] Attendu que la demanderesse a requis le divorce judiciaire pour prjudice sur la base de deux moyens : dune part, limpuissance sexuelle ; de lautre, les coups, insultes et maltraitances. [11] Attendu que, quand le tribunal a propos la conciliation aux deux parties [] ; cela a t interprt par le tribunal comme une impossibilit de rconcilier. [] [12] Attendu que, vu ceci, le reprsentant de la demanderesse a refus la conciliation ; ds lors, le tribunal a t conduit procder. [13] Attendu que, ainsi quil ressort du texte de larticle 6 du dcret-loi No. 25 de 1929 concernant certaines dispositions propres la rpudiation, le lgislateur gyptien exige, pour que le juge soit autoris prononcer le divorce judiciaire pour cause de prjudice, que [] [14] Attendu que le lgislateur gyptien a repris (naqala) la rgle du divorce judiciaire pour cause de prjudice de la doctrine de lImm Mlik [] [15] Attendu que la doctrine hanafite conditionne lacceptation du tmoignage concernant les droits des croyants sa concordance avec la requte [] [16] Attendu que, sagissant du premier moyen de la requte, le mdecin lgiste a tabli que [] [17] Attendu que, sagissant du deuxime moyen de la requte, savoir la violence exerce contre elle par voie de coups et insultes, ses deux tmoins [ceux de la demanderesse] ont tmoign du fait que [] [18] Attendu que, vu ce qui prcde, le tribunal a conscience que la poursuite de leur vie conjugale [] constituerait une injustice son gard. [] Le tribunal na dautre choix que de lui accorder le divorce judiciaire. Le Parquet gnral ne sy oppose pas et, au contraire, a remis un avis identique celui du tribunal. [20] Attendu que, vu ce qui prcde, le tribunal conclut au divorce judiciaire de la demanderesse davec son poux pour cause de prjudice. [21] Attendu que les dpens [] [22] Attendu que, concernant lexcution urgente, [] [23] Pour tous ces motifs Le tribunal dcide, en prsence [des parties], le divorce judiciaire de [] davec son poux [], [dans la forme] dun divorce irrvocable, et il oblige le dfendeur aux dpens [] et refuse les autres demandes. Greffier Prsident du tribunal
La rgle lgislative formule lart.6 contraint le jugement en matire de divorce judiciaire pour cause de prjudice suivre le schma requte tablissement du
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prjudice tentative de rconciliation jugement . Le jugement rvle toutefois une structure interne qui peut tre schmatise comme suit : - 1) introduction - 2) requte [attendu 1] - 3) procdure suivie par le tribunal [attendus 2 10] o expertise [2-4] o preuve du prjudice [5] : audition des tmoins [6] o plaidoiries [7] o tentatives de rconciliation [8] o avis du Parquet [9] o fixation du jugement et jugement [10] - 4) examen des moyens lgaux [11-16] o rappel des moyens invoqus par la demanderesse [11] o tentative de rconciliation et chec [12-13] o concept de prjudice en droit gyptien [14-15] o tmoignage en matire de statut personnel [16-17] - 5) application du droit aux faits de la cause [18-21] o premier moyen : limpuissance [18] o deuxime moyen : la violence [19] o conclusion du tribunal [20-21] - 6) dpens et demandes annexes - 7) sentence Cette squence, bien que formalise par le juge dans la forme dun jugement, reflte la contrainte procdurale relle sous laquelle il opre. Une de ses tches principales, en tant que professionnel engag de manire routinire dans son activit, est de manifester publiquement laccomplissement correct de son travail. La production dun jugement procduralement impeccable relve de ces priorits, ce qui est montr publiquement dans le rcapitulatif que le juge opre de toutes les tapes qui doivent tre ncessairement franchies et qui ont t effectivement accomplies. A ce niveau procdural, il est clair que le juge soriente exclusivement vers les aspects techniques du droit gyptien de la procdure. Celles-ci peuvent inclure la rfrence des dispositions explicitement relies au droit hanafite ou malikite, mais, comme on le voit dans notre exemple, sagissant des tmoins dans les cas de divorce judiciaire pour cause de prjudice (attendus 15 et 16), ceci se fait toujours par le truchement des dispositions du droit gyptien, tel quventuellement interprt par la Cour de cassation.
Extrait 14 (Tribunal de premire instance, affaire No 701, 1983, statut personnel, Gza) Attendu que le lgislateur gyptien a repris la rgle du divorce judiciaire pour cause de prjudice de la doctrine de lImm Malik que Dieu soit satisfait de lui. Il nest pas permis, afin dtablir [le prjudice], [de faire rfrence] cette doctrine dont elle est prcisment importe et aucune rgle na t stipule pour son tablissement. Dans pareil cas, on doit en revenir, pour prouver le prjudice, lopinion qui domine dans lcole de lImm Ab Hanfa al-Nu`mn, conformment lart.280 du Rglement des tribunaux de la sharà auquel lart.6 de la loi No. 462 de 1955 fait rfrence (Cass., Statut personnel, pourvoi No. 11, 48e anne judiciaire, sance du 25 avril 1979). En consquence, le prjudice est tabli par voie de preuve testimoniale (bil-bayyina), savoir le tmoignage de deux hommes ou dune homme et deux femmes. Le tmoignage oral nest pas accept pour quil soit tabli, mme sil est autoris dans certaines matires autres que la rpudiation pour prjudice (pourvoi No. 65, 52e anne judiciaire, sance du 12 mars 1984 ; cf. galement au Compendium du statut personnel des musulmans du Conseiller Nasr al-Gind, Ed. du Club des juges, commentaire de lart.6 du dcret-loi No. 25 de 1929).
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La plupart des documents dun dossier judiciaire montrent cette orientation des juges, procureurs et autres professionnels vers la correction procdurale. Ceci tient la squence gnrale du procs (cf. supra), dans laquelle chaque participant sadresse tour de rle des gens qui, un certain moment, ne sont pas prsents physiquement dans la salle, mais constituent une audience qui regarde par dessus lpaule . Rappelons que Paul Drew (1992 ; 1997) parle d audience sur-entendante (overhearing audience) pour dsigner lauditeur silencieux auquel les interactants sadressent au-del de leurs changes verbaux immdiats. Nous tendons ici la notion et parlons d audience sur-voyante ou d audience qui regarde par dessus lpaule pour englober galement les personnes absentes auxquelles un document, tel que le jugement, est adress. Linvalidation potentielle du jugement que pareille audience pourrait ultrieurement dcider est directement prise en compte par les participants et se traduit dans lattitude trs conditionne quils adoptent lgard des procdures quils sont requis de suivre. Ces contraintes procdurales ne sont pas considres comme des lments imports dun quelconque systme juridique externe, historique ou surplombant. Elles reprsentent plutt les dimensions directes, videntes, relles et pratiques de la routine bureaucratique quotidienne de personnes engages, dans lEgypte daujourdhui, dans diffrentes activits juridiques professionnelles. Ceci est parfaitement illustr par la structure gnrale du rapport du mdecin lgiste.
Extrait 15 (Mdecine lgale, affaire No 701, 1983, statut personnel, Gza) Au nom de Dieu, le Clment, le Misricordieux 150, Mdecine lgale de Gza / 84 Rapport mdico-lgal Dans laffaire 701, Gza plnier, anne 84 En vertu de la dcision du tribunal du statut personnel (personnes [ savoir chambre comptente dans les matires touchant ladministration des personnes]), Jai examin le dossier de laffaire qui nous a t transmis par [le tribunal] dans cette affaire et jai examin le dfendeur [] afin de montrer sil souffre dune impuissance lempchant daccomplir ses obligations maritales et dvaluer cette impuissance, si elle existe, quand elle remonte et si elle est susceptible de traitement. Je rapporte ce qui suit : Premirement : les circonstances de laffaire [] Deuximement : les procdures Nous avons examin le dossier de laffaire qui nous a t transmis par le tribunal dans cette affaire et nous avons fix le jour du [] pour le rendez-vous destin le mener bien. Nous avons inform les deux parties au litige de cela par notification recommande que jai envoye dans les temps lgalement requis. Au jour fix, la demanderesse [] sest prsente []. Le dfendeur [] sest aussi prsent. Les deux se sont reconnus mutuellement la sance. Nous en avons fait le rapport. Troisimement : lexamen mdico-lgal [] Avis : Vu ceci, nous considrons que : - Il rsulte de lexamen sur [] quil semble avoir une sant normale [] - Il ne rsulte pas de son examen mdical quil souffre dun quelconque problme [] pathologique [] - Nous considrons que le dfendeur [] pourrait souffrir d[] impuissance psychologique [] - Il est bien connu qu[] il nest pas possible de prvoir un dlai prcis pour la gurison. [] Rendu le [] le Haut reprsentant des mdecins lgistes Ministre de la Justice
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Outre le fondement substantiel du prjudice, au sujet duquel le mdecin est suppos tmoigner (cf. ch.vi), la structure gnrale de ce document montre diffrentes choses. 1) Le rapport est un accomplissement en soi. Dans ce rapport, le mdecin produit toutes les caractristiques qui manifestent le fait quil agit s qualit et quil matrise les aspects techniques formels, procduraux et mdicaux qui lui rendent possible la production dun document intitul rapport mdico-lgal . 2) Ce rapport fait partie dune procdure globale. Il mentionne quil sintgre dans une procdure plus englobante suivie dans le jugement dune affaire qui a t transmise au mdecin lgiste par le tribunal, en lui demandant de fournir une opinion experte au sujet de la prsume impuissance du mari, sur la base de laquelle le tribunal va laborer sa sentence. 3) Ce rapport anticipe les usages futurs que le tribunal pourra en faire. Il aborde toutes les questions qui pourront tre juges pertinentes par le juge, savoir la situation de sant gnrale du dfendeur, ses antcdents mdicaux, etc. Plus important, il donne au juge la qualification possible dun tat qui, en lui-mme, chappe lexamen clinique, ce quil appelle l impotence psychologique du mari. Il est intressant de noter que le mdecin lgiste propose cette qualification comme une explication possible, sans conclure pour autant au fait quelle soit atteste avec certitude, alors que le tribunal sappuie par la suite sur cet avis comme sil sagissait dune question de factualit scientifiquement tablie. Ceci nous amne toutefois parler de la pertinence juridique, ce qui est lobjet du chapitre suivant.
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CHAPITRE VI LA PERTINENCE JURIDIQUE La production de la factualit et de la lgalit Par pertinence juridique, nous entendons lopration de qualification consistant faire correspondre une instance factuelle une dfinition juridique formelle. Le travail des professionnels consiste trs largement assurer une formalisation des catgories nonces dans la narration des faits des diffrentes parties au procs. Autrement dit, l'criture du procs rpond une exigence formelle l'imputation d'une consquence lgale un acte qui ne correspond pas ncessairement lorientation des protagonistes. Dans ce chapitre, on entend dcrire le processus d'abstraction juridique dans lequel sont engags les professionnels, avec ce quil suppose comme transformation de la narration des faits telle quopre par les participants profanes linteraction judiciaire. halshs-00197131, version 1 - 14 Dec 2007 Le syllogisme judiciaire Linterprtation en droit a largement focalis lintrt de la recherche. On rappellera le travail de Jacques Lenoble et Franois Ost (1980) qui dmonte les mcanismes du syllogisme judiciaire en vertu duquel le travail jurisprudentiel consiste essentiellement en une application de la rgle de droit aux faits qui sont prsents linstance judiciaire. Les deux auteurs montrent que cette thse repose sur trois reprsentations : le juge appliquerait le droit au fait tal dans sa ralit ; le langage juridique serait en adquation avec la ralit qui lui est soumise et serait intelligible comme tel ; il ny aurait pas de distorsion dans lopration reliant le fait au droit. Or, du fait mme de la transformation opre sur le rel par son apprhension juridique et des glissements smantiques qui affectent les termes de droit, cest de manire tautologique que le droit fonctionne, la rgle ne traitant que de ce quelle a au pralable assimil et linterprtation ne portant finalement que sur une substance prdtermine par le langage juridique. Ceci les conduit la conclusion que, ds lors quon admet la polysmie des mots utiliss par le texte de la loi, la contextualisation de linterprtation est indispensable (Lenoble et Ost, 1980 : 133-49). Cest galement ce quentend Hart (1961 : 123), quand il observe que, mme lorsquon a recours des rgles gnrales, formules verbalement, des incertitudes quant la forme de comportement quelles enjoignent peuvent apparatre dans des cas concrets particuliers. Les situations factuelles particulires ne nous attendent pas en tant dj distingues les unes des autres et caractrises comme les instances de la rgle gnrale dont lapplication est en cause, pas plus que la rgle elle-mme ne se manifeste pour revendiquer ses propres cas dapplication . Pour Hart, il importe cependant de ne pas considrer que linterprtation est une pure affaire de conventions sociales. Il existe aussi un point de vue interne qui fait que les gens suivent des rgles par habitude, sen servent comme base de leurs dcisions ou encore sy rfrent comme un modle de comportement. Pour un nombre limit de cas ncessitant une vritable interprtation de la rgle applicable, il est une multitude de situations dans lesquelles les gens ninterprtent pas, mais suivent la rgle, tout simplement, parce que sa signification ne pose aucun problme. En ce sens, Hart adopte une position proche de celle que nous avons dcrite dans notre discussion des interprtations de Wittgenstein sur la question de suivre une rgle (ch.ii). La texture ouverte du droit nest donc pas une absence de toute texture, mais elle est aussi un cadre contraignant
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vers lequel sorientent les praticiens. Ceci se reflte dans leur anticipation des usages futurs qui peuvent tre faits des documents quils produisent comme leur rpugnance voir leurs dcisions invalides et leur prfrence pour la conformit. Jackson montre parfaitement comment la thorie du syllogisme judiciaire, cest-dire lopration par laquelle le droit est appliqu de manire dductive aux faits, suppose une conception de la rfrence qui renvoie une thorie de la vrit fonde sur la correspondance. Lexamen praxologique du raisonnement judiciaire rvle que tel nest pourtant pas le mode de fonctionnement de ladjudication. Pour Jackson, dans sa perspective narrativiste, le syllogisme judiciaire est un discours justificatif confrant un statut particulier un discours adjudicateur. Dans ce type de raisonnement syllogistique, la majeure et la mineure ont un caractre narratif et leur relation stablit en termes de cohrence (Jackson, 1988 : 58-60), cette cohrence oprant a posteriori comme un mode de justification des dcisions. La dcision, dans le processus dadjudication, procde de la comparaison de lunit narrative construite sur les faits de la cause avec le schma narratif explicite ou implicite sous-tendant la rgle juridique. Ceci lamne affirmer (1988 : 101) que, [plus la rgle] aura t abstraite de ses fondements narratifs, plus il y aura probablement des difficults dans lapplication du droit au fait, malgr lapparente clart de la rgle juridique et la possibilit apparente de lui subsumer les faits . Cette conception narrativiste stend la rgle comme aux faits de la cause (Bennett et Feldman, 1981). Pour ces auteurs, la construction de la ralit est, dans le processus judiciaire, une question de plausibilit narrative gnrale de lhistoire raconte, cette plausibilit tant elle-mme fonction du stock de savoir social (lui aussi trs largement organis en termes narratifs) de linstance dcisionnaire. La structure des histoires construites exerce un impact direct sur leur crdibilit. Cette structure est, par ailleurs, biaise de multiples faons, entre autres par le fait que les acteurs disposent ou non de routines cognitives leur permettant de prsenter linformation dans des formes narratives admises et quils partagent ou non des normes, des expriences et des prsuppositions avec les autres participants linteraction judiciaire (Bennett et Feldman, 1981 : 171). On remarquera toutefois, la suite de Jackson (1988 : 70-6), la focalisation des auteurs sur le niveau smantique de lopration de qualification, au dtriment de son niveau pragmatique. Conception substantialiste de la rgle et respcification : lexemple du prjudice en droit gyptien du divorce (1) Si lon examine la littrature qui sintresse la notion de prjudice (darar) en tant que cause de divorce judiciaire, en droit gyptien, on peut observer la tendance se saisir de cas pratiques dune manire trs abstraite et homognise, en sorte que la notion de prjudice est transforme en concept ayant une dfinition substantielle en dehors mme de la pratique qui le fait advenir la ralit, dfinition gnralement rattache la gnalogie islamique du concept et, partant, son appartenance au corpus thorique, formel, trans-historique et trans-gographique de la sharà36. Ceci apparat clairement la lecture du chapitre consacr par Ron Shaham, dans son livre sur la famille et les tribunaux dans lEgypte moderne (1997), au divorce judiciaire linitiative de lpouse. Ds la premire phrase, le lecteur a limpression que les phnomnes sociaux prennent place sur larrire-plan immuable du droit islamique et des doctrines juridiques islamiques (1997 : 112) :
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Sur la notion de prjudice devant la Cour de cassation gyptienne, cf. galement Naveh, 2002.
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En droit islamique, un mariage peut tre dissout par voie de talq ou par voie de faskh. Chaque mthode de dissolution a ses propres consquences juridiques et financires et chacune peut tre accomplie judiciairement ou extra-judiciairement. Les jurisconsultes musulmans diffrencient le talq du faskh sur la base des motifs invoqus pour demander une dissolution, ce qui est une question largement controverse au sein des coles juridiques37.
Shaham illustre lui-mme, quand il discute des diffrentes conceptions du faskh et du talq, la faiblesse de la distinction entre concepts juridiques et pratiques interprtatives. Ainsi, il nous montre que les Shfiìtes et les Hanbalites considrent que le faskh est la rgle et le talq lexception, que les Mlikites pensent le contrrent et que les Hanafites sont indiffrents la question38. Pourtant, peine a-t-il ouvert la porte une perspective sociologique sur les pratiques juridiques quil la referme. En effet, quand Shaham nous dit (1997 : 112-3) quune femme na pas les moyens de se librer dune union qui lui est prjudiciable, sauf ngocier un divorce par consentement mutuel, il est clair quil nous parle de doctrine et non de pratique. On est en droit de se demander, toutefois, pourquoi la pratique devrait tre value laune de la doctrine (mme si cette dernire constitue un sujet intressant en soi). Ce manque de souci pour la pratique se traduit galement dans lignorance dans laquelle sont tenues toutes les questions techniques et procdurales. Si la codification du statut personnel par les lois de 1920 et 1929 est prsente comme le point culminant de la revendication moderniste dajout des nouvelles causes de dissolution du mariage, rien nest dit des consquences majeures que cela a d avoir dans lenceinte des tribunaux. Il est au moins possible daffirmer, sans spculer, que cela na pu quexercer des effets majeurs sur la faon de prsenter les faits, les preuves et les arguments et donc, plus largement, sur la pratique du droit du statut personnel en gnral. Quand Shaham entreprend de passer en revue les quatre nouvelles causes permettant de fonder une demande en divorce judiciaire par lpouse (maladies et infirmits de lpoux, non-respect de lobligation du mari dentretien, absence, prjudice), il le fait en suivant un schma gnral qui consiste rapporter la nouvelle disposition larrire-plan doctrinal islamique. Ainsi, par exemple, les articles concernant les maladies et infirmits de lpoux sont-ils fonds sur une opinion minoritaire au sein de lcole hanafite et une opinion majoritaire au sein des trois autres coles (Shaham, 1997 : 114). Bien que cette affirmation semble vraie dun point de vue panoptique et rtrospectif sur le dveloppement historique du droit islamique, elle est aussi symptomatique de la dynamique de lorientalisme juridique. Le constat de Shaham fait lhypothse que le droit se construit en suivant les mmes lignes que celles qui sont suivies par le discours acadmique sur le droit. Dans ce cas prcis, Shaham, quand il parle dopinion hanafite minoritaire et dopinion mlikite, shfiìte et hanbalite majoritaire, suggre quil faut en infrer le fait que les dispositions de la loi de 1920 sont bases sur cette acceptation commune. Ceci
Notons que, si lon suit cette formulation, il devient difficile de rendre compte des dispositions organisant le khul` (divorce unilatral, linitiative de lpouse, sans consentement du mari ou du juge, moyennant renoncement aux avantages financiers issus du contrat de mariage) dans la loi No. 1/2000. Le khul`, en effet, ne peut tre considr ni comme une rpudiation, cest--dire un divorce unilatralement impos par le mari, ni comme un divorce judiciaire (le juge ne dispose en effet daucun pouvoir dapprciation), ni comme une cause dannulation du mariage. Pareil modle juridicoislamique darrire-plan implique quon ne puisse dcrire les transformations juridiques quen termes de conformit ou de dviance par rapport au paradigme , ce qui laisse totalement en friche la question de savoir ce que les gens font et disent quand ils sont confronts au khul`. 38 Les Shfiìtes, Hanbalites, Mlikites et Hanafites sont les membres des coles juridiques islamiques qui sinscrivent dans la ligne, respectivement, des imms al-Shfi`, Ibn Hanbal, Mlik et Ab Hanfa.
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implique quen dpit de toutes les pratiques possibles et imaginables, le droit gyptien du statut personnel ne serait que la simple reproduction (moyennant ladoption de certaines mthodes permettant de choisir la solution prfre) dun corpus substantiel de rgles juridiques islamiques prexistantes. Outre le fait que la question est sans doute plus complexe, historiquement parlant, ce type dapproche a pour effet dentraner une inversion des modes pratiques de raisonnement qui sont suivis pour laborer et adopter un texte de loi. Plutt que de postuler que les rgles islamiques existent dabord et que les rdacteurs de la loi font subsquemment leur choix parmi les diffrentes possibilits offertes par le droit islamique, on peut lgitimement penser que ces rdacteurs ont, en fait, dabord fix leur prfrence et ne se sont quensuite retourns vers le corpus du fiqh pour y trouver les justifications ncessaires. Ajoutons quune fois de plus, dans cette qute des origines historiques et religieuses des rgles juridiques, on a perdu tout sens de ce en quoi consiste lopration de codification et de pratique du droit gyptien du statut personnel. Shaham suit le mme schma quand il sintresse au prjudice (darar) subi par lpouse en tant que cause de divorce judiciaire. Il affirme dabord que le droit hanafite ne reconnat pas le prjudice occasionn lpouse par son mari comme une cause de dissolution (Shaham, 1997 : 116). Deuximement, il souligne (ibid.) que larticle 6 de la loi de 1929, fond sur la doctrine mlikite, permet lpouse qui prtend que son mari la maltraite dune faon telle que la poursuite de leur vie conjugale est impossible de demander au juge de les sparer. Troisimement, il se fonde sur le mmoire explicatif de la loi pour indiquer que cette rforme tait ncessite par lintrt publique. Quatrimement, il explique quen raison de limprcision de la dfinition de ce quest le darar, les juges ont d retourner aux sources mlikites qui interprtent la notion de prjudice dans un sens favorable lpouse. Enfin, il se pose la question de savoir sil faut parler de dissolution judiciaire, au sens donn par les Mlikites cette notion, ou de divorce judiciaire, terme utilis par le lgislateur gyptien. On peut se demander quelle est lutilit de ltablissement de ces connexions gnalogiques entre le droit gyptien, tel que codifi dans les lois de 1920 et 1929 et amend dans les lois de 1985 et 2000, et les diffrentes opinions formules par les jurisconsultes des quatre coles du droit islamique. Bien que ces connexions soient, dune certaine manire, videntes, le gain pratique de la qute des origines semble rduit. Pire, il suscite la confusion. On peut en effet parfaitement arguer de ce que lexistence dune connexion gnalogique nimplique aucune relation de causalit. Comme on la dit, largument peut parfaitement tre renvers : le droit mlikite nest pas la source dont procde la nouvelle lgislation, mais la ressource utilise pour justifier la nouvelle orientation de la loi. De plus, la prsentation faite par Shaham semble indiquer que le changement juridique ne peut prendre place que dans lespace interstitiel laiss vaquant par limprcision de la loi. Le modle gnral du droit islamique et de ses coles est invoqu, en dpit des ambiguts desdites sources et de la rfrence qui y est faite, comme talon de mesure de la notion de darar en droit gyptien du statut personnel. Et, larrive, on nen sait toujours pas plus sur ce que les gens font quand ils pratiquent le droit du statut personnel. Ce nest quau terme de ces longs prolgomnes que Shaham entreprend dtudier la pratique judiciaire gyptienne de la premire moiti du vingtime sicle en matire de divorce judiciaire. Il fait linventaire des diffrentes circonstances dans lesquelles une femme pouvait demander un juger de prononcer un divorce pour cause de
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prjudice, ainsi que des raisons poussant le juge le lui accorder ou non. Mais tous ces cas sont prsents de manire totalement abstraite, la faon de ces compendiums de principes tablis par la Cour de cassation gyptienne (Majmàt al-ahkm allat qarrarath mahkamat al-naqd), qui tendent extraire des arrts prononcs par la Cour des rgles gnrales et abstraites. Si ces compendiums, qui sont conus comme le moyen de prsenter, diffuser et rfrencer les prcdents de la Cour de cassation, peuvent servir de guides pratiques pour linterprtation des rgles lgislatives, ils ne peuvent en aucun cas rendre compte de lopration de qualification dont ils sont le produit. En nous prsentant ces rsums de dcisions de jurisprudence comme le reflet de la pratique judiciaire gyptienne en matire de divorce pour prjudice, Shaham semble toujours enferm dans le carcan du syllogisme judiciaire en vertu duquel les faits sont prsents au juge dans leur objectivit, juge qui, de manire mcanique, identifie le droit pertinent et lapplique aux faits de la cause. Il est pourtant clair que les choses ne se passent pas concrtement ainsi. Les faits ne sont jamais des faits bruts, le droit applicable est un objet (au moins potentiel) dinterprtation et la qualification des faits nest pas une opration strictement objective, ce qui ne signifie pas que tout soit pure construction. Comme la, en effet, montr Pollner (1974 : 37), mme si la dviance est cre par la qualification sociale dun acte comme dviant, il faut bien constater que les membres de la socit eux-mmes se conoivent comme confronts un ordre de choses dont la qualit dviante est prsuppose indpendante de la rponse que lui apporte la socit. Autrement dit, la rgle et la dviance peuvent tre considrs par les sociologues comme des artfacts, elles sont conues et vcues par les acteurs sociaux comme des catgories signifiantes et objectives. Les gens ont donc clairement tendance objectiver les faits et les catgories juridiques, catgories qui, pour reprendre Sudnow (1987 : 158), constituent lquipement conceptuel de base avec lequel des gens tels que les juges, les avocats, les policiers de police et les assistants de probation organisent leurs activits quotidiennes . Tout ceci signifie que la seule identification des catgories juridiques ne peut pas suffire, mais quil convient toujours dexaminer et dcrire comment les gens sorient pratiquement vers elles . Dans la premire partie de son article, Sudnow distingue entre les dlits moindres ncessairement inclus , cest--dire les dlits qui sont compris par dfinition dans la commission de crimes ou dlits plus englobants, les dlits moindres situationnellement inclus , cest--dire ces dlits dont linclusion dans des catgories plus englobantes dpend de la manire dont ils ont t commis, et les dlits moindres routinirement inclus , savoir les dlits qui ne sont ni situationnellement ni ncessairement inclus, mais que les procureurs et avocats associent normalement certains types de crimes et dlits. Dans le cours des ngociations de plaidoirie que Sudnow tudie, des dlits moindres sont souvent ngocis par les protagonistes. Bien quun dlit lgalement moindre ne soit pas toujours ncessairement inclus dans un dlit ou un crime plus englobant39, il existe gnralement des dlits moindres situationnellement ou routinirement inclus40. Autrement dit, quand, dans lexamen
Comme lexplique Sudnow (1987 : 161), si lune des composantes lgalement requises de lbrit publique (son corpus delicti) fait dfaut, il ny a plus de dlit qui puisse dfinir le comportement qui rsulte de la runion de toutes les autres composantes moins celle-l . 40 Pour lbrit publique, il existe, par exemple, un dlit qui est typiquement et communment associ la faon dont sont gnralement perus les gens en tat dbrit, savoir le tapage ou le trouble lordre public. Bien que le tapage ne soit pas associ dfinitionnellement lbrit publique, il est considr comme un dlit alternatif que lon peut proposer en change du fait de plaider coupable. Ceci est galement vrai pour, dune part, le crime de voies de fait sur un mineur et le dlit de vagabondage autour de lenceinte dune cole et, dautre part, le crime de cambriolage et le dlit de vol minime.
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dun cas dapplication, on cherche savoir quoi on pourrait le rduire, on ne peut pas recourir lanalyse des lments de rfrence de la lgislation qui sont constitutifs du cas en cause ; son appartenance une classe dvnements dont les lments caractristiques ne sont pas dcrits dans le code pnal doit, au contraire, faire lobjet dune dcision (Sudnow, 1987 : 162). La rgle permettant de dcrire la transformation qui opre entre un dlit ou un crime lgalement dcrit et les rductions auxquelles on arrive routinirement doit donc tre cherche ailleurs, dans ce que Sudnow appelle les crimes normaux , ces classes de crimes et dlits qui ne sont pas dfinis lgalement. Ces crimes normaux correspondent aux manires des gens de qualifier de manire typiques les crimes, dlits et infractions quils rencontrent dans laccomplissement de leurs activits routinires. Ceci comprend la connaissance de la manire dont sont typiquement commis les crimes dune certaine classe, les caractristiques sociales des personnes qui les commettent rgulirement, les traits distinctifs des contextes dans lesquels ils surviennent, les types de victimes gnralement inclus, etc. (ibid.). Le terme normal , dans lexpression crime normal , renvoie la manire que les gens ont de considrer une catgorie de personnes et dvnements quand ils traitent dun certain type de crime. Cette normalit est dote de certaines caractristiques gnrales : elle vise des types de dlits plutt que des individus particuliers ; ses attributs sont souvent non codifis juridiquement ; ses caractristiques sont spcifiques la communaut spcifique dans laquelle le dlit a t commis ; ses caractristiques sont partages parce quelles sont rencontres de manire routinire dans lenceinte du tribunal ; cette normalit est spcifie cologiquement, par quoi on veut dire quelle est constitue en fonction des spcificits du lieu dans lequel linfraction a t commise ; elle consiste principalement en une sorte de livre de recettes professionnelles. Lobservation attentive dinteractions judiciaires relles rvle ainsi que la ngociation de plaidoirie dbouche souvent sur la co-slection de dlits moindres (en change du fait de plaider coupable) qui ne sont inclus ni lgalement ni mme situationnellement dans le dlit ou le crime plus englobant, mais qui sont associs par les professionnels, de manire routinire, au crime tel que commis normalement selon les standards sociaux qui prvalent. Si lon tablit un parallle entre lapproche de Sudnow et celle de Shaham, on conclut au fait que nous navons aucun accs, avec ce dernier, ces oprations pratiques par lesquelles les juges gyptiens donnent substance au concept de prjudice comme cause de divorce judiciaire. Mise part sa dfinition formelle, nous ne pouvons pas comprendre correctement le concept de prjudice. Par exemple, on apprend que certains juges ont interprt lart.6 de la loi de 1929 en faisant rfrence aux source mlikites, parce que larticle nexplique pas en dtail quels sont les types de prjudice qui rendent obligatoire de prononcer le divorce (Shaham, 1997 : 130). Cela semble toutefois suggrer que les juges, dans leur tentative de dfinition de la notion de prjudice, sont contraints par sa dfinition formelle dans les sources juridiques mlikites. Tel est peut-tre partiellement le cas, mais nous navons aucun moyen den tre srs. Mais ce nest, en tout cas, que partiellement le cas, dans la mesure o les caractristiques propres du cas en cause et la routine du travail des juges contribuent certainement, elles aussi, la dfinition de ce qui compte comme prjudice normal . Ici encore, si nous suivons Shaham, le juge semble procder de manire syllogistique, partant de la dfinition mlikite extensive du prjudice pour arriver aux faits de la cause, bien que tout ce qui compte comme prjudice, de manire normale, routinire et situationnelle, reste dissimul derrire la recherche par le juge
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dune justification formelle satisfaisante de sa dcision. Sudnow (1987 : 167) a cependant montr, de manire convaincante, que ce ne sont pas tant les lments lgalement constitutifs du prjudice que ses caractristiques socialement pertinentes qui lui donnent son statut dinstance caractristique de la classe de prjudice normal . La recherche de la pertinence juridique : lexemple du prjudice en droit gyptien du divorce (2) La principale tche que les professionnels engags dans un procs judiciaire doivent accomplir consiste donner une substance juridique aux faits et un fondement factuel une catgorisation juridique. Pour leur part, les profanes sengagent dans des pratiques visant corroborer ou invalider les qualifications opres par les professionnels. Dans le cas du divorce judiciaire pour cause de prjudice, deux questions doivent tre rsolues : quest-ce qui a la qualit de prjudice et quelle est la cause de ce prjudice ? Les deux questions sont troitement lies et lon peut observer comment toutes les parties au procs sorientent vers elle. halshs-00197131, version 1 - 14 Dec 2007 Lart.6 de la loi de 1929 donne une dfinition large du prjudice. Il est question de lpouse allguant que son mari lui fait subir des mauvais traitements tels que la poursuite de la relation conjugale est devenue impossible pour des gens de leur statut social. Cest donc au juge quil appartient de qualifier les faits de la cause de manire pouvoir les faire entrer sous la dfinition de lart.6. Le juge manifeste ici la contrainte quexerce sur lui les dfinitions donnes par la Cour de cassation, comme cela apparat explicitement la lecture de lextrait suivant de larrt.
Extrait 16 (Tribunal de premire instance, affaire No 701, 1983, statut personnel, Gza) Attendu que, ainsi quil ressort du texte de lart.6 du dcret-loi No. 25 de 1929 concernant certaines dispositions sur la rpudiation, le lgislateur gyptien requiert, en sorte de permettre au juge de prononcer un jugement en divorce judiciaire pour cause de prjudice, que le prjudice ou le dommage provienne de lpoux, lexclusion de lpouse, et que la vie ensemble soit devenue impossible. Le prjudice consiste ici dans le mal fait par lpoux son pouse sous forme de parole ou dacte, ou des deux, dune manire qui ne soit pas acceptable pour des gens de mme statut, et que cela constitue quelque chose de honteux et de dommageable qui ne puisse pas tre support (Cass., statut personnel, pourvoi No. 50, 52e anne judiciaire, sance du 28 juin 1983 ; son standard [celui de la Cour de cassation] est ici le standard non matriel dune personne, qui varie en fonction de lenvironnement, de la culture et du statut de lpouse dans la socit : Cass., statut personnel, pourvoi No. 5, 46e anne judiciaire, sance du 9 novembre 1977, p.1644). Le prjudice doit galement tre un prjudice spcifique rsultant de leur dispute, ncessaire, non susceptible dextinction ; lpouse ne peut pas poursuivre la vie conjugale ; il doit tre possible pour son poux dy mettre fin et de len soulager sil le souhaite, mais il continue linfliger ou a recommenc (Cass., statut personnel, pourvoi No. 5, 47e anne judiciaire, sance du 14 mars 1979, p.798 ; Cass., statut personnel, pourvoi No. 51, 50e anne judiciaire, sance du 26 janvier 1982).
La dfinition formelle donne par la Cour de cassation npuise pas totalement lincertitude laquelle le juge est confront quand il qualifie les faits. Cela ne signifie pas, pour autant, que le travail du juge est particulirement compliqu ou arbitraire. Les catgories auxquelles le juge fait rfrence ont, pour lui, une nature objective, mme si, comme on la vu, cest sa propre qualification qui les objective. De plus, le processus juridique de qualification est totalement soutenu par le processus social de normalisation, cest--dire par cet ensemble doprations par lesquelles le juge slectionne de manire routinire certaines des caractristiques dun cas qui ressemble un type de cas commun, normal, usuel (cf. Sudnow, 1987). Cest vers ces catgories
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normales , qui sont dotes, au-del de leur dfinition juridique, dune dimension propre au sens commun41, que le juge, tout comme le procureur, lavocat, la victime, laccus, les tmoins ou les experts, sorientent. Dans laffaire que nous tudions, lpouse a mobilis deux types de moyens pour donner substance la catgorie de prjudice : (1) un moyen li la prsume impuissance du mari ; (2) un moyen li la violence dont lpouse est prsume souffrir :
Extrait 17 (Tribunal de premire instance, affaire No 701, 1983, statut personnel, Gza) [Lpouse a demand que soit prononc] un jugement [qui] la divorce judiciairement [dans la forme] dun divorce irrvocable, sans quil nait le droit de lobliger rintgrer [le mariage], sur [la base du] prjudice rsultant de 1) limpuissance qui ne peut satisfaire aux buts du mariage ; 2) la violence quil [exerce] contre elle par la voie de coups, insultes, maltraitances et accusations contre elles.
Ni limpuissance ni la violence ne sont explicitement mentionnes en droit gyptien. Limpuissance est toutefois assimile traditionnellement la maladie chronique (art.9 de la loi de 1920) ou au prjudice (art.6 de la loi de 1929), tandis que la violence est considre comme lexemple type du prjudice. De plus, le droit hanafite reconnat limpuissance comme cause de dissolution du mariage (Shaham, 1997 : 125), ce qui est confirm, dans notre affaire, par le juge.
Extrait 18 (Tribunal de premire instance, affaire No 701, 1983, statut personnel, Gza) Ab Hanfa et Ab Ysuf ont permis la sparation fonde sur le handicap permanent qui empche les relations sexuelles entre lhomme et la femme, sil est impuissant, mascul ou handicap, parce que le but du mariage est la protection de la procration, de sorte que, si lhomme nen est pas capable, il devient impossible de mettre en uvre cette disposition du contrat et il ny a aucun bien [qui puisse rsulter] de son maintien. Son maintien en dpit de cela [constitue] un prjudice pour la femme, [prjudice] dont la prolongation ne peut tre accepte et que rien ne peut rsoudre sinon la sparation (Le statut personnel de limm Ab Zahra, p.414, 297, dition de 1957).
Il est important de souligner que cette rfrence est faite de manire donner substance une disposition de droit positif, savoir lart.6 de la loi de 1929. Limpuissance et la violence ne sont pas prsentes, dans la dcision, comme des dispositions de droit islamique devant tre directement appliques par le juge, mais comme deux formes de prjudice dont souffre lpouse et sur la base desquels le juge accorde un divorce judiciaire conformment lart.6 de la loi de 1929.
Extrait 19 (Tribunal de premire instance, affaire No 701, 1983, statut personnel, Gza) Attendu que, vu ce qui prcde, le tribunal conclut au divorce judiciaire de la demanderesse davec son poux au motif du prjudice [quelle a subi de son chef lui].
Notons que, quand on dit dune chose quelle relve du sens commun, cela ne signifie pas quelle se voit doter en consquence dun caractre universel et gnralement incorrigible. Dun point de vue analytique, parler de sens commun vise simplement le fait que, au sein dune collection donne de personnes organises en quoique ce soit qui puisse tre appel de manire sense une collectivit, il y aura un ensemble de questions que ces gens trouveront videntes, allant de soit et au-del du doute et de linvestigation. Ce que sont ces questions variera, naturellement, dune collectivit lautre (Sharrock et Anderson, 1991 : 63-4).
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Le juge cherche substantialiser la catgorie juridique de prjudice et, dans ce processus, ce qui vaut pour lui comme prjudice nest pas totalement dpendant de dispositions dfinies lgalement (les lois de 1920 et 1929) ou islamiquement (les rgles formules par Ab Hanfa et Ab Ysuf), mme si celles-ci peuvent jouer un rle important. Cette substantialisation varie selon la conception que le juge a du prjudice normal , cest--dire de la faon dont il qualifie de manire typique certaines sortes de comportement quil rencontre dans laccomplissement de ses activits routinires. Comme on la dit plus haut, ce qui vaut pour le juge comme prjudice comprend son savoir de la faon typique dont une pouse peut souffrire dun dommage, les caractristiques sociales de classes donnes dhommes infligeant des mauvais traitements et de femmes victimes de ceux-ci, les traits sociaux et physiques spcifiques des contextes dans lesquels pareil vnement peut se produire, etc. La conception que le juge a du prjudice fonctionne rflexivement : il soriente lui-mme vers une conception quil partage, pense-t-il, avec dautres gens participant au procs judiciaire, conception qu leur tour, ceux-ci confirment. Inversement, ces gens sappuient sur la conception du juge quils sont appels confirmer et ils produisent des rapports qui serviront leur tour galement comme base sur laquelle le juge appuiera son jugement final. Au-del du fonctionnement intertextuel des rapports dexpertise et des tmoignages avec le jugement final (cf. infra), il est malheureusement difficile de documenter correctement ce processus de manire empirique, ds lors que lessentiel du travail du juge se produit au moment o il dlibre, prend sa dcision et rdige ses attendus, toutes choses qui ne constituent pas des phnomnes publiquement disponibles. On peut, en revanche, montrer avec une certaine certitude quil existe un foss entre le rendu formel de documents tels que le jugement et les faits que ces rendus sont censs documenter (cf. ch.vii). Le jugement opre de manire justificative, sorientant vers un corpus de rgles procdurales et substantielles tout en cachant les aspects pratiques de sa propre laboration. Ce caractre justificatif apparat dans la conclusion du jugement.
Extrait 20 (Tribunal de premire instance, affaire No 701, 1983, statut personnel, Gza) Attendu que, vu ce qui prcde, le tribunal a conscience que la poursuite de leur vie conjugale [] constituerait une injustice (zulm) son [lpouse] gard. Cest au juge quil appartient dy mettre un terme en sa qualit de protecteur de la justice. Bien que la rpudiation soit, aux yeux de Dieu, le plus odieux des actes autoriss, il est tout aussi interdit de maintenir une pouse lie par les liens du mariage un poux qui lui inflige des prjudices rendant impossible de poursuivre la vie conjugale pour des femmes de mme statut. Le tribunal prend en considration les paroles du Trs-Haut : Mais ne les retenez pas pour leur faire du mal, vous transgresseriez alors [Coran 2 : 231] et les paroles du TrsHaut : Ensuite, cest la reprise conformment la biensance ou la sparation en douceur [Coran 2 : 229], ainsi que les paroles du [Prophte] que la prire et la paix de Dieu soit avec lui : Ni prjudice ni contre-prjudice [cest--dire un second prjudice inflig pour contrebalancer un premier prjudice] . Il nappartient pas la demanderesse de demander la rpudiation si elle trouve que la vie avec son poux est agrable. Toutefois, elle sest tourne vers le tribunal, a prononc sa dclaration publique et a refus la conciliation au motif de limpossibilit de vivre ensemble. Le tribunal na dautre choix que de lui accorder le divorce judiciaire. Le Parquet gnral ne sy oppose pas et, au contraire, a remis un avis identique celui du tribunal.
Par ailleurs, un certain nombre dlments concourant llaboration de ce document textuel dsengag quest le jugement peuvent tre identifis grce lexamen minutieux des diffrentes tapes et procdures ayant soutenu le travail du juge (bien que ces tapes et procdures dbouchent elles-mmes sur la production de documents textuels en partie dsengags). Dans cette procdure judiciaire-ci, deux techniques probatoires ont t mobilises pour tablir le type de dommage ayant
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dbouch sur la survenance dun prjudice. Sagissant de limpuissance du mari, le juge a demand au mdecin lgiste de remettre un rapport mdical, tandis que la violence de lpoux a t tablie, pour sa part, par le biais de la dposition orale de tmoins. Comme on la vu prcdemment, le mdecin lgiste est, comme les autres professionnels, fortement tourn vers le souci dtre correct procduralement. Son rapport est galement orient, toutefois, vers la production de catgories de faits et de gens juridiquement pertinents. Lexamen mdical men par le mdecin lgiste vise principalement la production dun rapport, lequel, son tour, vise principalement ses lecteurs futurs. Pour paraphraser Martha Komter, ce document regarde en arrire, de manire tablir les circonstances mdicales de laffaire en cause et montrer sa correction procdurale, et en avant, vers son usage en tant que preuve dans le procs judiciaire, non seulement en comprenant les faits, mais aussi en affichant les lments qui sont exigs juridiquement (Komter, 2001 : 384-5), cest--dire en tablissant que les conditions ncessaires lassimilation dune situation physique la catgorie juridique d impuissance masculine ont t remplies. Cette orientation vers la pertinence juridique est reflte par le fait quen dpit de labsence de toute incapacit physique et de tout examen psychologique, le rapport conclut la probabilit dune impuissance psychologique, mme sil est aussi admis que limpuissance psychologique est difficile tablir scientifiquement.
Extrait 21 (Mdecine lgale, affaire No 701, 1983, statut personnel, Gza) Lavis [dexpertise] Vu ceci, nous considrons que : - Il rsulte de lexamen que nous avons men sur [] quil semble avoir une sant normale, que sa croissance et sa constitution sont naturelles et quil arbore tous les signes de la masculinit (àlmt al-dhukra) de manire normale. - Il ne rsulte pas de son examen mdical quil souffre dun quelconque problme pathologique ou de constitution, ni gnralement ni objectivement, qui pourrait lui occasionner une impuissance organique permanente. - Nous considrons que le dfendeur, mme si, dun point de vue mdico-lgal, il est dpourvu des causes de limpuissance organique (ùnna àdawiyya), pourrait souffrir en mme temps de troubles psychologiques qui pourraient lui occasionner une impuissance psychologique (ùnna nafsiyya), bien que nous sachions quil ne peut tre conclu de manire tranche lexistence de ce type dimpuissance partir dun examen clinique. - Il est bien connu que, dans les cas dimpuissance psychologique, cela [cet tat] perdure aussi longtemps que ses causes perdurent, si bien quil nest pas possible de prvoir un dlai prcis ou une date pour la gurison, prenant en considration le fait que le laps de temps ncessaire dpend de lincidence du facteur psychologique, de son type et du caractre suffisant de la thrapie ; cela dpend galement de la mesure dans laquelle lpouse est prte aider et prter assistance [la poursuite de] la thrapie en particulier. Si lpouse manque dattachement son mari, de respect pour lui et dinclination laider dans sa thrapie, cette thrapie sera soit exceptionnellement longue et ardue soit simplement impossible. 42
Le second type de technique probatoire est le tmoignage oral qui vise documenter les mauvais traitements prsums que lpoux aurait inflig sa femme. Comme on la vu plus haut, il sagit dun des rares paragraphes du jugement dans lequel rfrence est faite au droit islamique, bien que, ici aussi, cela se fasse par lintermdiaire de mcanismes du droit positif, savoir la jurisprudence de la Cour de cassation.
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On notera lautorit du rapport dexpertise. En effet, le juge conclut limpuissance de lpoux, en tant quune des deux sources constitutives du prjudice, en dpit du fait que le mdecin lgiste parle seulement en termes de probabilit. Sur lusage de termes probabilistes devant la justice, cf. Lynch & McNally, 2003.
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Extrait 22 (Tribunal de premire instance, affaire No 701, 1983, statut personnel, Gza) Attendu que le lgislateur gyptien a repris la rgle du divorce judiciaire pour cause de prjudice de la doctrine de lImm Malik que Dieu soit satisfait de lui. Il nest pas permis, afin dtablir [le prjudice], [de faire rfrence] cette doctrine mme dont elle est importe et aucune rgle na t stipule pour son tablissement. Dans pareil cas, on doit en revenir, pour prouver le prjudice, lopinion qui domine dans lcole de lImm Ab Hanfa al-Nu`mn, conformment lart.280 du Rglement des tribunaux de la sharà auquel lart.6 de la loi No. 462 de 1955 fait rfrence (Cass., Statut personnel, pourvoi No. 11, 48e anne judiciaire, sance du 25 avril 1979). En consquence, le prjudice est tabli par voie de preuve testimoniale (bil-bayyina), savoir le tmoignage de deux hommes ou dune homme et deux femmes. Le tmoignage oral nest pas accept [] Attendu que la doctrine hanafite conditionne lacceptation du tmoignage concernant les droits des croyants sa concordance avec la requte pour ce sur quoi [le tmoignage] vient soutenir [la requte]. Aucune contradiction ne peut tre accepte [cest--dire que le tmoignage ne peut pas contredire la requte]. La concordance est obtenue quand ce que les tmoins attestent est exactement ce que la demanderesse a rclam ; la concordance est implicite quand le tmoignage porte sur une partie de laffaire. Ceci vaut acceptation. Le juge considre ce que les tmoins ont attest comme la preuve de ce que la demanderesse a rclam. La concordance ne doit pas tre littrale ; la concordance du sens et de lintention suffit, que les expressions soient les mmes ou bien diffrentes (Cass., statut personnel, sance du 23 novembre 1982, publi dans la Revue des juges, pourvoi No. 2, 53e anne judiciaire, sance du 20 dcembre 1983).
Conformment ce point de vue, le tribunal a dcid de runir le tmoignage des tmoins dsigns par la demanderesse et le dfendeur. Bien que ces tmoignages soient des documents crits43, ils nous permettent davoir un accs plus prcis au dtail interactionnel de la pratique de juger.
Extrait 23 (Tribunal de premire instance, affaire No 701, 1983, statut personnel, Gza) [premier tmoin] 1- Le tribunal a appel le premier tmoin de la demanderesse et il a dit : 2- Je mappelle [] serment 3- Question du tribunal : Quelle relation as-tu avec les deux parties 4- Rponse du tmoin : Mon lieu de travail est proche du bureau de poste o travaille la demanderesse 5- Q : De quoi tmoignes-tu 6- R : La demanderesse est la femme du dfendeur en vertu dun contrat de mariage lgal il y avait des disputes entre eux et jai vu lpoux de la demanderesse que je connais bien que je ne connais pas le lieu de sa rsidence il lui lanait des paroles devant le bureau de poste dans lequel elle travaille lappelant je lai entendu lui adresser la parole par tes une pute tes dgueulasse et dautres mots du genre pendant prs de deux ans et il y a un mois il a appel la police contre elle parce quil y avait eu entre eux quelque chose que je nsais pas 7- Q : Depuis combien de temps connais-tu lpoux de la demanderesse 8- R : Depuis prs de deux ans 9- Q : Habite-t-il dans le quartier 10- R : Je ne sais pas 11- Q : Depuis combien de temps le dfendeur lance des sales mots la demanderesse 12- R : Depuis prs de deux ans 13- Q : Quels sont les mots quil lui a lancs 14- R : Il lui a dit tes une pute tes dgueulasse et des mots de ce genre et ctait devant le bureau de poste 15- Q : La demanderesse a-t-elle souffert dun prjudice cause de a 16- R : Oui elle sest effondre pendant quelle travaillait au bureau de poste 17- Q : Quelque chose dautre dire 18- R : Non [deuxime tmoin]
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Juridiquement parlant, les tmoignages prsents la justice de cette manire, sont considrs comme crits.
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Chapitre VII Du droit des livres au droit en action : Le droit pnal gyptien, entre doctrine, loi, jurisprudence et pratique Le second tmoin de la demanderesse a t appel et il a dit : Je mappelle [] serment Q : Quelle relation as-tu avec laffaire R : Le voisin de la demanderesse Q : De quoi tmoignes-tu R : La demanderesse est lpouse du dfendeur en vertu dun contrat de mariage lgal il y avait des disputes entre eux et je lai vu la frapper plus dune fois devant leur maison et je lai aussi entendu lui lancer des paroles comme tes une pute tes dgueulasse 25- Q : As-tu vu le dfendeur frapper la demanderesse 26- R : Oui je lai vu la frapper devant leur maison 27- Q : Quelle est la raison de ton tmoignage 28- R : Parce que jsuis le voisin et que je lai vu la frapper 29- Q : As-tu entendu le dfendeur insulter la demanderesse 30- R : Oui je lai entendu lui lancer des mots tes un pute tes dgueulasse et dautres mots 31- Q : La demanderesse a-t-elle souffert dun prjudice cause de a 32- R : Oui la demanderesse a souffert dun prjudice parce quelle est jeune et fonctionnaire au bureau de poste 33- Q : Quelque chose dautre dire 34- R : Non [troisime tmoin] 35- Le premier tmoin du dfendeur a t appel et il a dit : 36- Je mappelle [] serment 37- Q : Quelle est ta relation avec les deux parties 38- R : Le dfendeur vit avec moi la maison 39- Q : De quoi tmoignes-tu 40- R : La demanderesse est lpouse du dfendeur en vertu dun contrat de mariage lgal et le dfendeur vit avec moi et il a vcu ma maison pendant un an et huit mois et rien qui ressemble une msentente na eu lieu entre eux et il ne la pas agresse et il ne la pas frappe et il ne la pas insulte et le policier est venu et a emmen le dfendeur et la enferm au poste 41- Q : As-tu vu le dfendeur agresser la demanderesse 42- R : Non 43- Q : As-tu entendu le dfendeur insulter la demanderesse 44- R : Non 45- Q : Les deux tmoins de la demanderesse ont rapport quil lavait insulte et frappe devant son lieu de travail 46- R : Non a ne sest pas pass 47- Q : Quelque chose dautre dire 48- R : Non [quatrime tmoin] 49- Le tribunal a appel le second tmoin du dfendeur et il a dit : 50- Je mappelle [] serment 51- Q : Quelle est ta relation avec les deux parties 52- R : Le voisin 53- Q : De quoi tmoignes-tu 54- R : Le dfendeur est le mari de la demanderesse en vertu dun contrat de mariage lgal et il vit prs de chez moi et elle pendant un an et demi et il ne la pas frappe et il ne la pas insulte sauf une fois quand le policier est venu et la emmene et la emmen je ne sais pas la raison 55- Q : Le dfendeur a-t-il frapp et insult la demanderesse 56- R : Non 57- Q : Les deux tmoins de la demanderesse rapportent que le dfendeur la frappe et la insulte 58- R : Non je ne lai pas vu la frapper 59- Q : Quelque chose dautre dire 60- R : Non 192021222324-
En dpit du fait que les tmoignages soient supposs tre retranscrits dans les propres mots des tmoins, il est clair quils sont reformuls, au moins partiellement, par le juge et son secrtaire. Cest pour cela quil est toujours fait tat de ce que le tmoin a commenc son tmoignage par ltablissement de ce que la demanderesse et le dfendeur sont poux en vertu dun contrat de mariage lgal . Outre ce processus
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de rcriture et ddition, la nature largement strotype de lorganisation du tmoignage et la nature pr-alloue des tours de parole dans la production du tmoignage mritent lattention. Ces deux lments tiennent au contexte institutionnel dans lequel ces tmoignages sont dposs. Comme le notent Atkinson et Drew (1979 : 35), le discours, chaque tape des audiences du tribunal, a pour caractristique que, bien quil prenne place dans un environnement multipartite [], les parties qui peuvent y participer sont limites et prdtermines . De plus, tout ce qui est fait dans ce contexte est ncessairement gr par les participants lintrieur mme du cadre contraignant de cette organisation pr-alloue de tours de parole. Autrement dit, dans le contexte judiciaire, contrairement la conversation ordinaire, lordre des tours, de mme que le type de chaque tour, est fix. A lintrieur de ce systme allouant les tours de parole, aussi bien le juge que les tmoins sont orients vers la production dune information qui puisse tre juridiquement pertinente et vers la crdibilit de cette information. Du ct du juge, la crdibilit de linformation fournie par chaque tmoin est teste par des questions touchant la crdibilit du tmoin lui-mme. Cest pour cela que linterrogatoire commence toujours par une question portant sur la relation avec les deux parties du tmoin (tours de parole 3, 21, 37, 51). Cette crdibilit peut tre aussi examine en demandant au tmoin de produire un compte rendu de premire main de son tmoignage (tours de parole 5, 23, 39, 53) et en valuant la crdibilit de ce rcit global au moyen de questions demandant au tmoin de confirmer ce quil a affirm point par point (tours de parole 7-14, 25-30, 41-44, 55-56). Certaines questions du juge visent directement mettre en doute la version des faits du tmoin en le confrontant au tmoignage dautres tmoins (tours de parole 45 et 57 : Les deux tmoins de la demanderesse rapportent que le dfendeur la frappe et la insulte ). Il est par ailleurs clair que le juge cherche aussi extraire certains lments dinformation nature du comportement (insultes et coups : tours de parole 25, 29, 41, 43, 55), dimension temporelle du comportement (combien de temps ? : tour de parole 11), contenu exact du comportement (mots exacts utiliss par le mari : tours de parole 13, 16, 32), responsabilit (qui la fait ? : tours de parole 11, 25, 29, 41, 43, 55), nature du prjudice caus par le comportement (quel effet sur lpouse ? : tours de parole 15, 31) qui forment les lments constitutifs de la catgorie juridique de prjudice. Mises ensemble, les pices dtaches de cette recherche dinformation concordent avec les lments qui conditionnent la notion de prjudice tel que dfini par le jugement et conformment la jurisprudence de la Cour de cassation : le mal fait par lpoux son pouse sous forme de parole ou dacte, ou des deux, dune manire qui ne soit pas acceptable pour des gens de mme statut, et [qui] constitue quelque chose de honteux et de dommageable qui ne puisse pas tre support . De son ct, le tmoin cherche tablir sa crdibilit en prsentant certains lments dinformation qui puissent raisonnablement le qualifier dans son statut de tmoin de confiance son point dobservation (tour de parole 4 : le lieu de travail ; tours de parole 22, 38, 52 : le voisinage), la dure de sa situation de tmoin (tours de parole 8, 12 : presque deux ans) ou qui puissent apparatre fortement plausibles la formulation exacte des insultes (tours de parole 14, 30 : pute et dgueulasse ), effets de ces insultes (tours de parole 16, 32 : elle sest effondre au bureau de poste). Au niveau du contenu du tmoignage, les tmoins semblent manifestement sorienter vers ce qui leur semble constitutif du prjudice, que ce soit pour en infirmer ou en confirmer la survenance. Il est intressant de noter que les tmoins qui dnient
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lexistence dun prjudice organisent immdiatement leur premier rcit global en sorte de nier le fait que lpoux ait frapp ou insult sa femme, alors mme que le juge ne leur a encore rien demand de spcifique. On peut en conclure, ds lors, que la conception normale du prjudice est faite de soit des coups, soit des insultes, soit les deux, dune manire largement indpendante de toute dfinition juridique formelle. En rponse la question du juge les confrontant aux tmoins de la demanderesse qui attestent de lexistence du prjudice (tours de parole 45 et 57 : les tmoins de la demanderesse ont rapport que le dfendeur la frappe et la insulte), les tmoins du dfendeur rpondent par une dngation totale. Ceci constitue une faon indirecte de rpondre aux mises en cause de leurs tmoignages et de se dfendre contre le blme moral que peut instiller cette contestation de leur crdibilit. Cette dngation totale produit toutefois un tableau paradoxal : dune part, on aurait des poux vivant en harmonie parfaite (tour de parole 40 : rien qui ressemble une msentente na eu lieu entre eux et il ne la pas agresse et il ne la pas frappe et il ne la pas insulte ) ; de lautre, on aurait un policier venant chez eux et les emmenant au poste de police (tours de parole 40 et 54). Un des deux tmoins essaye visiblement de rparer le dommage caus par cette contradiction en affirmant quil ne connat pas la cause de cette intervention de la police, reconnaissant par l-mme que cette intervention a eu lieu, ce qui contraste avec sa description prcdente dun couple harmonieux. Le juge semble bien discerner ce paradoxe problmatique. Sans jamais directement mettre en cause la sincrit et lhonntet des tmoins du dfendeur, il ne tient simplement pas compte de leurs tmoignages dans son jugement final.
Extrait 24 (Tribunal de premire instance, affaire No 701, 1983, statut personnel, Gza) Attendu que, sagissant du deuxime moyen de la requte, savoir la violence exerce contre elle par voie de coups et insultes, ses [de la demanderesse] deux tmoins ont tmoign du fait quils lont entendu linsulter et la diffamer dans la rue ; de plus, lun deux la vu la frapper plus dune fois et tmoigne que les mots avec lesquels il la diffamait ne peuvent pas tre accepts. La vie ensemble est devenue impossible et elle a souffert dun prjudice cause de cela. Au vu de ce qui prcde, le tmoignage de ses tmoins est concordant avec la requte et est acceptable.
La production de la pertinence factuelle et juridique Linventaire des lments de preuve concernant laffaire de la jeune fille de Ma`d, rdig par le Prsident du Parquet du Tribunal plnier du Sud du Caire, constitue un document illustrant un des stades de lopration juridique de qualification.
Extrait 25 (Parquet, Affaire No. 276, 1985, Ma`d) Au nom du Dieu Clment Misricordieux Parquet du Sud du Caire Melle. , ge de 17 ans, tudiante dans lenseignement secondaire musical, domicilie au 95 A, av. Àbd al-Àzz l Sa`d, arrondissement de Masr al-Qadma, tmoigne du fait que, le 17 janvier 1985, elle tait en compagnie de son fianc, Ahmad Hamd Hasan Imm, et qu'alors qu'ils taient arrts en voiture, rue du Canal Ma`d, l'accus Salh Shawq Àl Ab Halwa les a menacs en exhibant un couteau (corne de gazelle) et a ordonn son fianc de descendre de la voiture. [] Ils les ont obligs monter dans le taxi conduit par le cinquime accus et ils sont partis pour un autre endroit [o le premier accus a entrepris de la violer] [] quand retentirent des coups de feu. [Ils] se sont empresss de monter dans la voiture [] ; ils se sont alors dirigs vers une zone habite et se sont arrts devant un btiment au pied duquel il y avait un garage vide de voiture. Le premier accus est descendu et a rencontr le sixime accus ; [il] est ensuite revenu la voiture et a demand la victime
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[femme] de rentrer dans le garage. Elle a obtempr l'ordre, ceci sous le regard du sixime accus. Le premier accus a ensuite sorti une couverture et un coussin et les a poss l'intrieur d'une pice attenante au garage dans laquelle les accuss, l'exception du sixime, ont entrepris de rentrer. Chacun a ensuite entrepris de se dvtir et de s'allonger sur elle [] Mais elle s'est efforce de leur rsister et elle a t blesse la main gauche du fait de sa rsistance. Elle a ajout que le premier accus, quand il l'a conduite dans la pice attenante au garage, s'est empar de deux bagues qu'elle portait. M. , g de 24 ans, directeur d'une socit de produits textiles, domicili au 95 A, av. Àbd alÀzz l Sa`d Manyal, arrondissement du commissariat de Misr al-Qadma, tmoigne du contenu de ce dont a tmoign le premier tmoin [femme] et ajoute que, pendant sa dtention par les accuss sur la voie publique, le premier accus s'est empar d'un bracelet aux fermoirs en or, de mme que le deuxime accus s'est empar de sa montre quand ils se sont dirigs avec lui vers le taxi, ceci sous la menace pour chacun des deux accuss d'un couteau et en prsence du reste des accuss, l'exception du sixime. Il ajoute que le premier accus l'a frapp avec le couteau au moment de l'emmener lui et la victime [femme] l'intrieur du taxi que conduisait le cinquime accus. Observations 1. Le premier accus a rapport [] qu'il avait convenu avec les deuxime, troisime, quatrime et cinquime accuss d'enlever n'importe quelle femme qu'ils rencontreraient et de la violer []. 2. Le deuxime accus a rapport dans le procs-verbal d'arrestation la mme chose qu'avait rapporte le premier accus dans le procs-verbal d'arrestation. Il a reconnu dans le procs-verbal de renouvellement de sa dtention, en date du 21 janvier 1985, et dans l'enqute du Parquet que les premier, troisime, quatrime et cinquime accuss avaient vol les deux victimes par la contrainte, qu'il avait vol la montre de la victime [homme] sur la voie publique en le menaant d'utiliser le couteau qu'il portait et qu'il avait embrass et treint la victime [femme]. 3. Le troisime accus a reconnu dans l'enqute du Parquet la mme chose que celle rapporte par le premier accus et il a ajout qu'il avait saisi de force la victime [femme], s'tait allong sur elle et l'avait embrasse. 4. Le quatrime accus a reconnu dans l'enqute du Parquet la mme chose que celle rapporte par le premier accus et il a ajout qu'il avait saisi la victime [femme], l'avait treinte et l'avait embrasse, de mme qu'il a reconnu dans le procs-verbal de renouvellement de sa dtention, en date du 21 janvier 1985, avoir particip au viol de la victime [femme], l'avoir embrasse et lui avoir mordill les seins. 5. Le cinquime accus a reconnu dans le procs-verbal du Parquet la mme chose que celle rapporte par le premier accus et il a ajout qu'il avait saisi la victime [femme], l'avait treinte et l'avait embrasse, de mme qu'il a reconnu dans le procs-verbal de renouvellement de sa dtention, en date du 21 janvier 1985, qu'il avait convenu avec les quatre premiers accuss d'enlever la victime [femme], de la violer et de voler ce qu'elle possdait par la contrainte. 6. Le sixime accus a reconnu dans le procs-verbal de renouvellement de sa dtention, en date du 21 janvier 1985, qu'il savait que la victime [femme] avait t enleve et qu'il a reu les deux bagues et la chane en or en retour de la mise disposition de l'endroit o les accuss ont viol la victime [femme]. 7. On a saisi un porte-cls dor appartenant la victime [homme] et une des deux bagues appartenant la victime [femme] sur le sixime accus, tout comme on a saisi chez lui la couverture quil a propose aux cinq premiers accuss au moment o ils ont entrepris de forniquer avec la victime [femme]. 8. On a mis la main, sur le premier accus, au moment de son arrestation, sur un couteau (corne de gazelle), la montre de la victime [femme] et une somme dargent dun montant de 3,10 LE, de mme quon a confisqu sur le deuxime accus, lors de son arrestation, un couteau (corne de gazelle) et une somme de 48 LE. 9. Il ressort du rapport mdical concernant la victime [homme] [] que lexamen quil a subi a diagnostiqu lexistence dune blessure lauriculaire droit et de soins remontant moins de 21 jours, sans quil ny ait de complications. 10. Le rapport du mdecin lgiste conclut au fait quil ressort de lexamen de la victime [femme], fille de [], lexistence dune petite contusion sur larrire de la main gauche occasionne par le choc dun corps dur de petite taille au moment de lvnement. Il ressort galement objectivement de son auscultation quelle est vierge, que son hymen est sain et dpourvu de toute dchirure ancienne ou rcente et que son orifice est troit, ce qui ne permet pas sa pntration sans dchirure, sachant que le contact sexuel extrieur ne laisse pas subsister de trace qui puisse en attester, de mme quest apparue lanalyse de la chemisette et de la culotte appartenant la victime [femme] ainsi que de la couverture saisie dans la chambre du cinquime accus [] la trace de leurs spermes, ce qui confirme la survenance dune agression sexuelle sur la victime [femme] rsultant du seul contact sexuel extrieur.
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Chapitre VII Du droit des livres au droit en action : Le droit pnal gyptien, entre doctrine, loi, jurisprudence et pratique 11. La doctoresse [], mdecin lgiste, a tmoign dans lenqute du Parquet gnral que la pntration partielle ne dtruit pas lhymen, de mme quelle ne laisse pas de trace qui puisse en attester, et quil est vraisemblable quun des accuss a fait pntrer une partie de son pnis dans le vagin de la victime sans laisser de trace qui puisse en attester. 12. Il ressort du rapport mdical initial que laccus Ashraf Hasan Jaml a plus de 18 ans. Rdig le 12 fvrier 1985 Le chef du Parquet du Sud du Caire
Sans analyser le document de manire exhaustive, on relvera plusieurs points intressants. Dabord, la constitution de ce rapport en deux parties distinctes, la premire se prsentant comme le compte rendu objectif des faits tels que rapports par la victime de lagression sexuelle, la seconde comme une liste de considrations manant des autres parties ayant assist ou particip cette agression et venant complter le premier rcit. Les faits sont donc tablis partir de lexpos quen fait la victime principale. Ce quen rapporte la victime secondaire nintervient qu titre subsidiaire, alors que ce quen disent les agresseurs se prsente plutt sous la forme daveux venant corroborer et complter le rcit principal. De plus, il apparat trs clairement que lnonc du rcit ne se fait pas de manire libre, mais est au contraire structur par les classifications juridiques dans lesquelles il faut linsrer. On peut donc penser que ce que la victime principale a racont a t rorganis directement (rcriture) ou indirectement (conduite de linterrogatoire) par le substitut du Parquet. Lexamen des considrations additionnelles des autres protagonistes vient conforter ce point. Le procs criminel tant organis de manire inquisitoire, cest la sanction du criminel et non la rparation ou compensation du dommage subi qui conditionne la prsentation des faits et limputation des responsabilits. Ds lors, laccent est mis sur limplication subjective de chacun des accuss, plus que sur le dommage subi par les victimes. On constate, de ce fait, limportance de laveu par chaque accus de son rle personnel dans le crime : les cinq premiers avouent stre couchs sur la victime , tandis que le sixime na fait que leur prter assistance en connaissance de cause. De la mme faon, lintention criminelle transformant la qualification, la mention des circonstances ayant prcd laccomplissement du crime revt une importance particulire : les cinq premiers accuss avaient dcid denlever nimporte quelle femme quils rencontreraient et de la violer . Il en va de mme de lge des protagonistes, qui, lui aussi, modifie la qualification et donc la sanction : la victime principale avait 17 ans (elle tait donc mineure) et le rapport mdical indique que laccus Ashraf Hasan Jaml [avait] plus de 18 ans (il tait donc majeur). On peut galement penser qualors que la nature profonde du crime ne sen trouve pas modifie, la triple qualification des faits (enlvement et squestration, vol main arme, viol) permet dimputer des circonstances aggravantes la responsabilit des accuss et de dpasser le plafond lgal prvu pour le viol. Komter (1994) parle d'hyper-accusation pour dsigner la perspective du Parquet qui englobe les positions de transaction que le dfendeur pourrait adopter de mme que l'admission slective qu'il pourrait oprer de ce qui lui est imput, en sorte de ne pas confronter le juge des questions qui nauraient pas t prventivement rsolues. Le juge dispose, sur la base de lInventaire des lments de preuve, dune factualit ce qui sest pass et le rle de chacun formate juridiquement. Cest lui que revient alors la charge de qualifier. Cette qualification est prjuge, ds lors que lorganisation du rcit est fonction des classifications juridiques auxquelles il convient de rapporter laffaire. Cette qualification est le produit des relations interactionnelles unissant les diffrentes parties au procs et des relations intertextuelles que ces parties tablissent entre le rcit des faits et les rgles de droit
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applicables. Prenons lexemple de la notion datteinte la pudeur, telle que la doctrine gyptienne et la jurisprudence de la Cour de cassation la dfinissent. Pour la doctrine (Hasan, s.d.), il sagit de latteinte grave et dlibre la pudeur de la victime par un acte portant atteinte son corps et touchant gnralement aux parties sexuelles , crime gnrique subdivis en deux crimes distincts selon quil y a ou non usage de la force et de la menace. La sanction est stipule par la loi et peut tre aggrave si la victime est mineure ou incapable. Elle varie selon quil y a eu ou non usage de la force et de la menace ou quil y a eu ou non prmditation. Elle varie galement selon que la victime est nimporte quelle personne ou un descendant de laccus. La dfinition implique quil sagisse (1) dun acte impliquant de saisir le corps de la victime et (2) dune atteinte grave. Ceci distingue la catgorie atteinte la pudeur de la catgorie outrage aux murs (fi`l fdih). En revanche, cette dfinition de latteinte la pudeur ne donne pas de critre strict didentification de ce quil y a lieu dentendre par parties sexuelles , ce qui ouvre la porte la casuistique de la Cour de cassation. halshs-00197131, version 1 - 14 Dec 2007
Applications jurisprudentielles du critre de parties sexuelles (mi`yr al-àwra) : la jurisprudence considre les actes suivants comme une atteinte la pudeur de la victime du fait du contact avec les parties sexuelles de son corps : laccus tend la victime [femme] au sol et rompt son hymen de son doigt ; pincer une femme au derrire ; laccus treint le sein de la victime [femme] ; pincer la victime [femme] la cuisse ; laccus tend la victime [femme] au sol sur le dos, se couche sur elle et met son doigt dans son derrire ; treindre la victime [femme] ; laccus serre la victime [femme] entre ses mains ; laccus dchire le pantalon de la victime [femme] et sintroduit () dans son vagin ; laccus stend sur la victime [femme] aprs lavoir mise au sol ; arracher les vtements dune partie du corps de la victime [femme] recouvrant des parties sexuelles et les exhiber pour les regarder ; laccus met sa main sur le vagin de la premire victime [femme], palpe le ventre et les seins de la seconde et saisit le genou et le ventre de la troisime. En application de ce critre, la jurisprudence ne considre pas le fait dembrasser une jeune fille sur les joues ou dembrasser un jeune homme sur la nuque et de le mordre lendroit du baiser comme une atteinte la pudeur de tous deux (Hasan, s.d. : 84) .
Au vu de cette liste, on tirera la conclusion vidente que la sexualit et les diffrents dlits et crimes qui lui sont attachs ne sont pas lobjet de dfinitions substantielles, mais quelles sont bien un produit interactionnel et intertextuel auquel concourent les diffrentes parties au procs judiciaire. Comme le souligne Holstein (1993 : 150-1), les faits et les gens ne sont pas des donnes brutes du procs, mais ce sont les produits de descriptions ralises par de multiples personnes engages dans des tches varies, avec des intrts diffrents et ventuellement conflictuels, visant certains buts prcis (tenant entre autres leurs positions respectives dans lactivit en cours), dans des contextes institutionnels imposants un certain nombre de contraintes, avec des attentes darrire-plan dfinissant une normalit et marquant lincongruit ou la conformit de la situation dcrite par rapport cette normalit et dans une orientation prospective vers les usages qui pourront tre faits ultrieurement des documents ainsi produits par des institutions telles que, par exemple, le tribunal. Si lon se tourne, prsent, vers linterrogatoire des accuss men par le substitut, on remarquera comment le rcit des faits est accomplissement interactionnel. Dun ct, le substitut sefforce de faire ressortir les lments juridiquement pertinents. Ainsi, l'intentionnalit des agresseurs est rendue manifeste, avec ce que cela implique quant la qualification des faits. De mme, lge des prvenus est un objet de proccupation, parce quelle conditionne linvocation dune cause dexcuse et la loi applicable. Ou encore, llment de contrainte est-il activement recherch.
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Chapitre VII Du droit des livres au droit en action : Le droit pnal gyptien, entre doctrine, loi, jurisprudence et pratique Extrait 26 (Parquet, Affaire No. 276, 1985, Ma`d) [Anwar Isml] Question du substitut : Est-ce que les relations sexuelles avec la fille se sont faites avec son consentement R : Non Q : Est-ce que la victime [femme] sest rendue avec vous sur le lieu o Salh a agress la victime [femme] de son plein gr Rponse de laccus : Non nous on les a emmens et on les a fait monter dans le taxi quon avait et on leur a dit on vous emmne au poste
Quant aux accuss, ils recourent diffrents types de stratgie leur permettant de tenter dchapper leur responsabilit ou de l'attnuer. Laccus peut fournir des descriptions alternatives. Dans laffaire de Ma`d, par exemple, la dposition d'un des accuss insiste sur le rle prpondrant d'un autre accus dans le crime qui a t commis, alors mme que la dposition de ce dernier tend davantage souligner le caractre collectif du crime.
Extrait 27 (Parquet, Affaire No. 276, 1985, Ma`d)
[Anwar Isml] Question du substitut : Etes-vous tombs daccord pour prendre nimporte quelle femme sur la route Rponse de laccus : On a t daccord pour enlever une femme et que Salh nous la prenne [Salh Shawq] Question du substitut : La conversation s'est-elle engage entre vous sur le sujet de la recherche d'une femme Rponse de laccus : Oui on sest mis d'accord de chercher une femme
Une autre possibilit consiste donner des motifs l'action. On relvera ainsi l'argument d'un des agresseurs qui affirme avoir propos au fianc de se partager (shirka) la victime, ce que le fianc en question aurait accept. On peut penser quil sagissait alors dattnuer la culpabilit des agresseurs en prsentant l'affaire sous un jour de quasi-consentement des victimes ou, tout le moins, en en diffusant la responsabilit.
Extrait 28 (Parquet, Affaire No. 276, 1985, Ma`d) [Salh Shawq] Question du substitut : Quest-ce que vous avez fait quand vous lavez rejoint Rponse de laccus : Jai t laider changer la roue et quand il sest apprt monter dans la voiture j'ai dit la fille qui est avec toi elle est tout le monde (shirka) Q : Et quelle a t sa rponse a R : Il a t d'accord
Dautres motifs sont galement avancs, comme celui qui tend expliquer la dcision de lancer une chasse la femme par la dception qu'un autre des prvenus a connue quand il a vu la fille avec laquelle il flirtait partir avec un autre homme.
Extrait 29 (Parquet, Affaire No. 276, 1985, Ma`d) [Anwar Isml] Question du substitut : Quelle conversation avez-vous eue pendant ce temps Rponse de laccus : Quand Salh est mont il a dit il y avait une fille avec moi maintenant et un flic me la prise et il lui a fil cinq livres on sest assis pour discuter ensemble et Salh a dit moi je vais vous prendre une femme
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De manire gnrale, les accuss semblent rpondre aux questions, non seulement en fonction de leur contenu factuel, mais aussi en fonction de leurs implications morales. Ainsi en va-t-il, par exemple, de cet accus qui admet tre rentr dans la pice pour y violer la fille, mais qui explique que, parce que la fille lui a rappel le caractre mauvais de son action, il a quitt la pice sans avoir eu de relations avec elle.
Extrait 30 (Parquet, Affaire No. 276, 1985, Ma`d) [Anwar Isml] Question du substitut : Quels sont les faits sexuels que tu as commis sur la victime [femme] Rponse de laccus : Quand jsuis rentr je lai trouve assise sur le coussin jai t pour coucher avec elle et je lai embrasse et je lai serre la taille et je lai prise dans mes bras et elle quand elle ma dit honte toi (harm àlayk) je lai laisse et jsuis parti
Plus que le dvoilement dune factualit objective, linterrogatoire est une ralisation conjointe, situe et oriente. Elle est conjointe, en ce sens que les positions adoptes par un participant linterrogatoire nont de sens que par rapport aux positions adoptes par lautre. Situe, dans la mesure o le contexte de linteraction dfinit dans une large mesure la nature des relations des parties en prsence, leurs droits et obligations discursifs et le vocabulaire mobilis. Oriente, enfin, parce que toutes les parties en prsence sont tournes vers les usages qui pourront tre faits ultrieurement de leurs propos et des descriptions des personnes, faits, dires et gestes que ces propos renferment, avec toutes les implications, professionnelles pour les uns, existentielles pour les autres, que cela suppose.
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Troisime partie
Une grammaire pratique de quelques concepts juridiques
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CHAPITRE VII DU DROIT DES LIVRES AU DROIT EN ACTION Le droit pnal gyptien, entre doctrine, loi, jurisprudence et pratique Pour Cicourel (1968 : 17), lusage dun dictionnaire pour lanalyse de rapports ou de documents crits suppose que le chercheur puisse lgitimement imputer les significations abstraites ou dsincarnes du dictionnaire au texte, mettant donc en suspens la question de la pertinence des significations dans leur contexte situationnel . Autrement dit, un jugement traverse un processus de formalisation et de dsincarnation dont le rsultat final oblitre les multiples ngociations, compromis, rcritures, omissions, sur- ou sous-dterminations qui ont t ncessaires sa production. En consquence, bien quil soit vrai que tous les gens engags dans un processus judiciaire sont orients vers un mme systme juridique, leurs orientations effectives ne peuvent tre observes et dcrites partir du document formalis et verniss qui ne reflte, pour lessentiel, que lopration de narration des faits donnant ceux-ci leur pertinence juridique, savoir la qualification. Ce chapitre entend, dune part, prsenter ce droit formel, le droit dans les livres, et, dautre part, souligner les limitations strictes que la seule tude de ce type de textes impose ncessairement. Aprs une brve introduction au systme juridique gyptien situant rapidement les formes de son appartenance aux droits codifis de type romano-germanique44, nous prsenterons le droit pnal dans les grandes lignes que la doctrine et la jurisprudence de la Cour de cassation lui ont dessines. Toutes deux se prsentent comme une forme de rationalisation et dexplicitation du droit en vigueur. Cest en ces termes de rationalit la fois rtrospective et prospective du systme juridique pnal que nous nous en saisirons, avant de nous engager dans leur analyse en tant que textes occultant les modalits pratiques de leur constitution et, partant, en tant que documents incapables de rendre compte de la dimension proprement praxologique du travail juridique. Ex cursus : aperu du systme juridique gyptien Le systme juridique gyptien, tel quon peut lobserver aujourdhui est le produit dune entreprise de construction vieille de deux cents ans. Tout le dix-neuvime sicle a vu les gouverneurs ottomans, les vice-rois et khdives singnier mettre en place un systme juridique et judiciaire de type moderne largement inspir de modles occidentaux (Hill, 1987 ; Reid, 1981 ; Ziadeh, 1968 ; Botiveau, 1989 ; Brown, 1997 ; Dupret et Bernard-Maugiron, 2002). En quelques dcennies, il sest progressivement transform en un type de justice complexe et sophistiqu administr par un pouvoir judiciaire part entire (Peters, 1999), avant dtre remplac par un ensemble de cours et tribunaux de type franais. A partir de la fin des annes 1870, les tribunaux mixtes (mahkim mukhtalita) et les tribunaux nationaux (mahkim ahliyya) ont opr, en mme temps que les tribunaux religieux (mahkim sharìyya) pour les questions relevant du statut personnel. Ces derniers tribunaux ont toutefois t graduellement dpouill de leurs comptences et ont t finalement absorbs, en 1956, dans un systme unifi de cours et tribunaux nationaux. Suivant en cela la distinction franaise entre droit civil et droit administratif, le Conseil dEtat (majlis al-dawla) a t cr en
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Bien quune telle prsentation ne soit pas particulirement justifie dans la perspective de cette tude.
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1946. En 1969, la Cour suprme (al-mahkama al-ùly) a t institue avec comptence en matire constitutionnelle. Elle a t remplace, en 1979, par la Haute Cour constitutionnelle (al-mahkama al-dustriyya al-ùly). Le dix-neuvime sicle fut aussi une priode de codification intense. En Egypte, des dcrets et des lois furent promulgus, en matire criminelle, ds 1829. Bien quen 1852, un nouveau Code pnal fut promulgu, qui tait largement identique au Code pnal ottoman de 1851 (Peters, 1995), le droit gyptien a t massivement francis loccasion de ladoption des Codes mixtes et nationaux en 1876 et 1883. Dautres codifications, rdiges pour lessentiel par des juristes franais et italiens, suivirent cette tendance. Ce nest quavec ladoption du nouveau Code civil, rdig par la figure majeure du droit gyptien, Àbd al-Razzq al-Sanhr, et promulgu en 1948, quon a pu observer une tentative dlaboration dun droit civil qui, bien que prenant la forme systmatique du code, affirme son ancrage dans les principes du droit islamique. Naturellement, de nouvelles lois ont t constamment adoptes et les institutions judiciaires avec, leur tte, la Cour de cassation, la Haute Cour constitutionnelle et la Haute Cour administrative, ont produit une jurisprudence impressionnante. Dans ce processus, le droit, qui tait lorigine import de France et dailleurs, est devenu sans conteste un droit gyptien, cest--dire un droit national que sa structure formelle fait appartenir, dun point de vue technique, la famille romano-germanique. Principes fondamentaux du droit pnal gyptien La thorie gnrale du crime labore par la doctrine gyptienne dfinit le crime (jarma) comme une action illgitime produite par une volont criminelle pour laquelle la loi stipule une sanction ou des mesures de prcaution (Husn, 1989 : 40)45. Les lments constitutifs de la dfinition se dcomposent de la faon suivante : (1) le crime suppose quune action (fi`l) soit commise soit activement soit passivement ; (2) cette action doit tre illgitime (ghayr mashr`) au regard dune disposition explicite du droit pnal et elle ne doit pas avoir t commise dans des circonstances permettant de la justifier ; (3) cette action doit trouver son origine dans une volont criminelle (irda jiniyya), cest--dire une volont humaine capable de discernement et autonome cherchant raliser cette action et, de ce fait, responsable de celle-ci ; si cette volont visait les consquences de cette action, la doctrine parle d intention criminelle (qasd jin), tandis quelle parle de faute non intentionnelle (khata ghayr àmd) si la volont ne visait pas les consquences de cette action ; (4) la loi doit stipuler une peine (ùqba) ou des mesures de prcaution (tadbr ihtirz). Le crime repose donc sur trois fondements. Dabord, le fondement matriel (rukn mdd), qui comprend trois lments : lacte actif (commission : une composante matrielle tangible [] exprime par lauteur travers les mouvements des membres de son corps dans le but de parvenir des effets matriels prcis (Husn, 1989 : 374)) ou passif (abstention : labstention de quelquun de raliser une action positive que le lgislateur attendait de lui dans des circonstances prcises (Husn, 1989 : 376)) ; la consquence de cet acte (qui est la fois la transformation qui se produit dans le monde extrieur comme effet du comportement criminel (Husn, 1989 : 380)
Lessentiel de linformation doctrinale est tire de Husn, 1989, qui est unanimement considr par les juristes gyptiens comme la rfrence faisant autorit dans le domaine.
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et laction offensante qui a port prjudice un intrt ou un droit que le lgislateur avait jug digne dtre protg pnalement (Husn, 1989 : 381)) ; la relation de causalit (al-àlqa al-sababiyya ou àlqa al-sababiyya) qui unit lacte et sa consquence ( le lien qui unit laction et le rsultat et tablit que cest la commission de laction qui a conduit la survenance du rsultat (Husn, 1989 : 385)). Ensuite, llment moral (rukn ma`naw), qui conditionne linfliction dune peine la commission dune offense par un tre humain. Comme le dit Husn (1989 : 501), nulle personne ne doit rpondre dune offense dans laquelle ne se combinent pas les aspects matriel et psychologique . Enfin, le fondement lgal (rukn shar`), qui renvoie au statut illgitime de laction. Cela signifie quil doit y avoir un texte criminalisant laction et prvoyant la peine infliger son auteur et quil ne doit pas y avoir de cause de justification (sabab al-ibha). A ces fondements gnraux doivent sajouter des lments particuliers propres chaque crime spcifique. Dans le cas du vol, par exemple, llment matriel est constitu par lappropriation du bien dautrui, tandis que llment moral est ralis par lintention de sapproprier ce bien et llment lgal par lart.318 du Code pnal. Le droit prend galement en considration certaines caractristiques qui subdivisent la catgorie (p.ex., le vol) et individualisent les situations (p.ex., vol commis de nuit, vol commis par quelquun agissant sous leffet de la contrainte). Ces dernires caractristiques, non dfinies par la loi, sont laisses lapprciation du juge dans lexercice de ses pouvoirs discrtionnaires. Personne juridique, responsabilit pnale et intention criminelle Le fondement moral du crime constitue llment constitutif majeur de la responsabilit pnale (masliyya jiniyya), ds lors que son tablissement suppose que llment lgal et llment matriel du crime soient runis et que, de plus, il conditionne lexistence mme de la capacit criminelle (ahliyya jiniyya), cest-dire la capacit tre criminellement responsable. La doctrine gyptienne fait reposer le systme de la responsabilit pnale sur une combinaison des philosophies du libre arbitre (hurriyat al-ikhtiyr) et du dterminisme (jabariyya). Pour la premire, loffenseur est suppos avoir le choix entre la voie qui respecte le droit et la voie qui le contredit et avoir choisi la voie de la contravention, exprimant ainsi une volont criminelle pour laquelle il est tenu responsable. Pour la seconde, les actions humaines sont soumises des lois naturelles, en ce compris la nature criminelle de lhomme ; le crime est ici le rsultat de facteurs internes, qui renvoient la constitution physique et mentale de loffenseur, et de facteurs externes, qui dpendent de lenvironnement social. Autrement dit, un tre humain jouit, selon cette doctrine, dune libert limite (hurriyya muqayyada), avec la consquence que la responsabilit est fonde sur le principe du libre arbitre, mais que la volont et la responsabilit peuvent tre limites ou exclues sur la base de diffrents facteurs qui doivent alors conduire ladoption de mesures de prcaution protgeant aussi bien loffenseur que la socit. De plus, la doctrine gyptienne, bien quelle reconnaisse le principe de lautonomie de la volont, reconnat galement la possibilit pour la personne de navoir aucun choix, cest-dire dtre dpourvue de libre arbitre, ou de ne pas tre consciente, cest--dire dtre dpourvue de la capacit de discernement (tamyz). Lintention criminelle constitue le point darticulation de cette doctrine. Elle se dfinit comme une volont fonde sur la violation dune disposition explicite du droit. Comme seuls les tre humains sont, dans cette logique, dous de volont, ils sont seuls pouvoir tre tenus pour responsables pnalement. Il existe toutefois diffrents
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empchements la mise en uvre de la responsabilit pnale, empchements que Husn (1989 : 521) dfinit comme les situations dans lesquelles la volont est dpourvue de valeur juridique, que la loi ne prend pas en considration, qui ne permettent pas une telle qualification ou dans lesquelles llment moral du crime nest pas tabli . Deux conditions sont mises pour que la volont soit tablie : la capacit de discernement et lautonomie de la volont. Si lune des deux fait dfaut, il y a empchement ltablissement de la responsabilit. Husn (1989 : 522) explique le discernement de la faon suivante : la loi condamne loffenseur pour avoir orient sa volont dune manire qui contredit ses dispositions et cette orientation de la volont ne peut tre impute que sil [loffenseur] avait loccasion de connatre les diffrentes orientations que sa volont pouvait prendre et lorientation quelle a effectivement prise . Quand lautonomie de la volont, Husn (ibid.) la dfinit comme la capacit de loffenseur de dlimiter lorientation que prend sa volont, cest--dire sa capacit pousser sa volont dans une direction spcifique, parmi les diffrentes orientations quelle aurait pu prendre . Ds lors que les offenseurs nont quune matrise limite des diffrents facteurs entourant leurs actions, leur responsabilit peut tre empche par deux types de causes : les causes externes, comme la contrainte ou la ncessit, et les causes internes, qui dpendent de ltat mental et psychologique de loffenseur. Lart.61 du Code pnal stipule, sagissant de ces dernires : Aucune peine ne peut tre inflige celui qui nest pas conscient (fqid al-shu`r) ou na pas le choix (fqid al-ikhtiyr) de son action au moment de la commission de lacte, que ce soit pour cause dinsanit (junn) ou de dsordre mental (`ha f al-àql) ou pour cause dune torpeur (ghaybba) trouvant son origine dans lingestion de drogues, quel quen soit le type, sil tait oblig de les prendre ou ne savait pas quil les prenait . La loi 12/1996 sur lenfant, qui remplace la loi 31/1974 sur les mineurs (qui ellemme remplaait les articles du Code pnal sur les mineurs dge), stipule, lart.2 : Dans le cadre des dispositions de cette loi, on entend par enfant toute personne qui na pas atteint lge de 18 ans . Dix-huit ans constitue donc lge de la majorit pnale. Le troisime chapitre de la loi traite des aspects criminels de la minorit dge. Lart.94 tablit que La responsabilit pnale est dnie lenfant qui na pas atteint lge de sept ans , texte qui reprend lart.64 abrog du Code pnal et que la doctrine justifie par la prsomption quil sagit de lge du discernement (sinn al-tamyz). Lart.95 stipule que, Conformment la rgle tablie lart.112 de cette loi [ savoir que les peines infliges aux mineurs entre 15 et 18 ans sont rduites], les rgles stipules dans ce chapitre sappliquent toute personne qui na pas atteint lge de 18 ans au moment o elle comment le crime ou quand elle a t trouve dans une des situations qui exposent la dlinquance . Les enfants de plus de 7 ans et de moins de 15 peuvent tre soumis diffrentes mesures : la rprimande (tawbkh), la consignation (taslm), lassignation une formation professionnelle (ilhq bi al-tadrb al-mihan), lassignation certaines obligations (ilzm bi-wjibt muàyyana), le contrle judiciaire (ikhtiyr qad), le placement (d`) dans une institution sociale ou dans un tablissement hospitalier, etc. (art.101). Ces mesures expirent quand lenfant atteint lge de 21 ans (mais le contrle judiciaire peut tre prolong de deux ans et le traitement psychiatrique peut tre prolong aussi longtemps que cela est jug ncessaire). Avant lge de 7 ans (art.98) ou si lenfant souffre de dficience mentale (art.99), aucune mesure ne peut tre prise, sauf le renvoyer vers des hpitaux spcialiss. Lenfant mentalement dficient est dfini comme celui qui est la victime dune maladie mentale ou psychologique ou dune dficience mentale et au sujet
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duquel on est arriv lopinion quil manque totalement ou partiellement de la capacit de comprendre ou de choisir, de sorte quon craint pour sa scurit et pour la scurit des autres . Si lenfant a entre 15 et 16 ans, la peine capitale et la condamnation aux travaux forcs sont commues, respectivement, en prison et en dtention (ou en placement dans une institution sociale, la discrtion du juge) ; les peines pour dlits peuvent, quant elles, tre commues en garde judiciaire et en placement. Si lenfant a entre 16 et 18 ans, la peine capitale est commue en emprisonnement pour une dure minimale de dix ans, tandis que les travaux forcs perptuit sont commus en emprisonnement pour une dure minimale de sept ans et les travaux forcs temporaires en emprisonnement (art.112). Enfin, lart.119 stipule qu un mineur qui na pas atteint lge de 15 ans ne peut pas tre soumis la dtention prventive . En combinant les deux lments de majorit et de conscience, on peut dessiner le schma suivant, qui dcrit les quatre formes de la personnalit juridique en droit pnal gyptien : halshs-00197131, version 1 - 14 Dec 2007
Figure 02
(a) majorit / conscience
(d) majorit / absence de conscience
(b) minorit / conscience
(c) minorit / absence de conscience
A ces diffrentes formes de la personnalit juridique correspondent diffrents types de responsabilit pnale : La responsabilit pleine est prsume pour les gens qui ont atteint lge de 18 ans et ne sont pas dpourvus de conscience. Les mineurs de plus de 7 ans qui ne sont pas dpourvus de conscience sont distingus des mineurs entre 7 et 15 ans (b) et des mineurs de plus de 15 ans (b). Les deux catgories sont partiellement responsables, mais elles sont traites diffremment. Alors quaucune peine ne peut tre inflige aux enfants de moins de 15 ans, qui ne peuvent tre lobjet que de mesures de prcaution, une peine allge peut tre impose aux mineurs de plus de 15 ans, avec une distinction supplmentaire entre enfants de moins de 16 ans (b1) et enfants entre 16 et 18 ans (b2), les premiers se voyant infliger une peine plus lgre que les seconds. Les mineurs dpourvus de conscience, soit quils aient moins de 7 ans, soit quils souffrent de dficience mentale, ne peuvent tre ni punis ni soumis aux diffrents mesures mentionnes prcdemment. Les majeurs dpourvus de conscience ne peuvent tre condamns aucune peine et peuvent seulement tre renvoys dans un tablissement mdical.
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En somme, on peut dnombrer six figures de la personnalit juridique pnale qui correspondent trois types de responsabilit : pleine responsabilit, pas de responsabilit, responsabilit limite. Ceci peut tre schmatis comme suit :
Figure 03
(i) responsabilit pleine majorit / conscience [= (a)]
(ii) responsabilit limite minorit / conscience [= (b)] - au-dessous de 15 ans (b) - au-dessus de 15 ans (b) 1 # au-dessous de 16 ans (b ) 2 # au-dessus de 16 ans (b )
(iii) pas de responsabilit - minorit / pas de conscience [= (c)] - majorit / pas de conscience [= (d)]
Bien que le Code pnal identifie deux types de dficience mentale, dont dcoulent diffrents types de capacit juridique et de responsabilit pnale, il ne dfinit pas ce quest la dficience mentale. La jurisprudence de la Cour de cassation apporte quelque clairage la question, bien quelle ne paraisse pas pouvoir y rpondre de manire satisfaisante. Voici quelques uns des principes quelle a tablis en matire de sant mentale. Pour la Cour de cassation, toutes les formes de maladie mentale ne constituent pas un empchement la responsabilit pnale :
Extrait 31 (Cour de cassation, Recueil des principes) Il est tabli que la maladie mentale, qui est qualifie dinsanit ou de dsordre mental et en vertu de laquelle il ne peut y avoir de responsabilit pnale, est une maladie qui en elle-mme fait obstacle la conscience et clairvoyance. La plupart des maladies et tats psychologiques dans lesquels les gens ne sont pas dpourvus de conscience ou de clairvoyance ne peuvent tre considrs comme une cause labsence de responsabilit. La Cour nest pas oblige de dsigner un expert technique dans ce cas pour dfinir ltendue de leffet de la maladie de laccus sur sa responsabilit pnale, sauf pour ce qui relve de questions seulement techniques dans lesquelles son [pouvoir d] apprciation est impossible (Affaire No. 3, 33e anne judiciaire, sance du 26 mars 1963, Folio 14, p.254 ; Affaire No. 986, 33e anne judiciaire, sance du 22 octobre 1963, Folio 14, p.678).
Il ne peut tre fait rfrence qu linsanit et au dsordre mental :

Extrait 32 (Cour de cassation, Recueil des principes) La non-punition pour cause de dfaut de conscience du criminel ou dincapacit choisir son action au moment de la commission de lacte ne concerne que la rfrence cet tat dinsanit ou de dsordre de lesprit (Affaire No. 216, 24e anne judiciaire, sance du 13 avril 1964, Folio 15, p.295 ; Affaire No. 243, 38e anne judiciaire, sance du 25 mars 1968, Folio 19, p.350).
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Les autres types de maladie mentale doivent tre dfinis avant de pouvoir dterminer dans quelle mesure ils correspondent aux catgories dinsanit et de dsordre mental :
Extrait 33 (Cour de cassation, Recueil des principes) Celui qui souffre de ltat connu sous le nom de personnalit psychotique , qui, du point de vue scientifique, est considr comme une maladie psychologique, nest pas prsum, dans le domaine du droit, souffrir dinsanit ou de dsordre de lesprit, cas dans lequel il peut tre considr comme priv de conscience ou de choix de son action (Affaire No. 2313, 31e anne judiciaire, sance du 28 novembre 1961, Folio 12, p.942). Lidiotie est un dsordre de lesprit qui arrte la croissance des capacits intellectuelles avant que ne soit atteinte ltape de la maturit naturelle. Le dsordre mental ne requiert pas de celui qui en souffre quil soit priv de clairvoyance et de volont au mme moment, mais seulement quil soit priv dun des deux (Affaire No. 438, 36e anne judiciaire, sance du 23 mai 1966, Folio 17, p.674).
Les motions violentes et le stress ne constituent pas, en eux-mmes, des dsordres mentaux (cf. les rfrences donnes dans Husn, 1989 : 532 n.1). Mme linsanit et le dsordre mental ne suppriment pas automatiquement la responsabilit criminelle ; cest le dfaut de conscience et de choix daction qui en absolvent (cf. les rfrences donnes par Husn, 1989 : 533 n.1). Sagissant de lexpertise mdicale, la Cour de cassation affirme le pouvoir discrtionnaire du juge :
Extrait 34 (Cour de cassation, Recueil des principes) Il est tabli que lvaluation les opinions des experts, lvaluation de leurs rapports et le jugement des objections que visent ces rapports appartient au tribunal du fond, qui jouit dune libert complte pour valuer la force probante du rapport de lexpert qui lui est prsent sans tre oblig de dsigner un autre expert ni de renvoyer la question au mme expert, condition que lopinion sur laquelle il fonde ses dcisions soit valide et ne soppose ni la raison ni au droit (Affaire No. 91, 45e anne judiciaire, sance du 3 mars 1975, Folio 26, p.207).
Le lien de causalit Doctrine et jurisprudence saccordent dire que la relation de causalit forme un pilier de la responsabilit criminelle. Ltablissement de cette relation vise montrer le rle dune action dans la production de consquences dommageables. La causalit sentend dans ce cas comme lexistence dune relation ncessaire entre deux ralits, lune tant la cause de la seconde. Toutefois, la cause de quelque chose est rarement unique. Husn (1989 : 301-325), qui suit en la matire la thse de John S. Mill, dfinit la cause comme un ensemble de facteurs positifs et ngatifs dont la ralisation entrane la survenance du rsultat de manire ncessaire. Cette dfinition nest cependant pas sans poser des difficults juridiques, dans la mesure o elle tend le spectre de la causation au-del des limites de lagence humaine. Comment, en effet, donner quelque chose le statut de cause si ce nest que lun des diffrents facteurs ayant contribu au rsultat ? Deux thories jurisprudentielles saffrontent sur cette question. Dune part, la thorie de lquivalence des conditions, selon laquelle la cause est soit la totalit de la chane des vnements qui ont concouru la ralisation du dommage (conditions sine qua non) ou nimporte laquelle de ces conditions. Dautre part, la thorie de la cause adquate, selon laquelle la cause est le fait qui modifie le cours normal des vnements.
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La Cour de cassation reconnat dans sa jurisprudence la fonction juridique de la relation de causalit et en fait une composante du crime. Un jugement ne faisant pas mention de la relation de causalit est rput dfectueux (qsir al-tasbb). La Cour exige quil sagisse dune relation matrielle commenant avec laction de lagent causateur (fi`l al-mutasabbib) :
Extrait 35 (Cour de cassation, cite par Husn, 1989 : 303) [La relation de causalit] est lie, du ct moral, aux rsultats normaux de laction de lagent causateur quil devait prvoir sil la commise intentionnellement ou, sagissant de ce quil a commis par erreur, son incapacit prvoir les difficults normales de sa conduite et anticiper le fait que ses actions impliquaient un prjudice pour une tierce partie.
Le critre utilis par la Cour pour tablir lexistence du lien de causalit repose sur deux lments matriel et moral. Llment matriel signifie que laction appartient aux facteurs qui ont contribu au rsultat, cest--dire que ce qui sest pass ne se serait pas pass si cette action navait pas t dabord engage. Llment moral est ce qui distingue les crimes volontaire et involontaire. Cela signifie que, sagissant des crimes volontaires, le rsultat criminel doit tre normal et loffenseur capable de le prvoir. La Cour de cassation a rendu plusieurs arrts en ce sens. Ainsi a-t-elle dclar le mdecin responsable de la mort de son patient survenue plus de 58 jours aprs le dbut de son traitement sil avait la capacit de prvoir le rsultat. De la mme manire, elle a considr que quelquun accus de coups et blessures volontaires tait responsable de la mort de la victime, mme si des facteurs tels que la faiblesse snile, des antcdents mdicaux ou la survenance de complications ont concouru ce rsultat. Sagissant des crimes involontaires, llment moral de la relation de causalit exige que loffenseur nait pas eu la capacit de prvoir les consquences normales de son action. De manire gnrale, on peut donc affirmer que la Cour de cassation a adopt le critre de la cause adquate. Attnuations et exclusions de la responsabilit pnale La doctrine pnale tablit, de manire gnrale, une distinction majeure entre les justifications, les excuses et les circonstances attnuantes. Herbert Hart dfinit les notions de la manire suivante : (1) Sagissant de la justification, ce qui est fait est tenu pour quelque chose que la loi ne condamne pas, voire quelque chose quelle appelle de ses vux (Hart, 1968 : 13). (2) Sagissant de lexcuse, ce qui a t fait est quelque chose quon dplore, mais ltat psychologique de lagent au moment o il la fait procde dune ou de plusieurs des circonstances qui sont considres comme exclusives de la condamnation publique des individus (Hart, 1968 : 14). (3) Pour les circonstances attnuantes, une bonne raison dinfliger une peine moins svre est invoque si la situation ou ltat mental de la personne incrimine est tel quelle tait expose une tentation inhabituelle ou particulirement grande ou si lon peut penser que sa capacit de contrle de ses actions a t entrave ou affaiblie autrement que par sa propre action, de telle manire que la conformit la loi qui a t mise mal reprsentait une difficult particulire pour elle par rapport des personnes normales places en situation normale (Hart, 1968 : 15). Le droit positif gyptien, tel quil apparat la lecture des textes de loi, de jurisprudence et de doctrine, exclut toute responsabilit pnale quand les causes dune
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action la rendent justifiable. Par ailleurs, cette mme responsabilit ne peut pas tre mise en uvre quand les causes de laction la rendent excusable. Enfin, la punition dun acte criminel peut tre attnue ou aggrave selon les circonstances ayant entour les causes de sa survenance. Larticle 60 du Code pnal gyptien stipule que les dispositions du Code pnal ne sappliquent pas tout acte qui a t commis de bonne foi en vertu dun droit tabli selon la sharà. Aucune peine ne peut, par ailleurs, tre inflige celui qui a commis un crime auquel la pouss la ncessit de se prserver (darra waqya) soi-mme ou de prserver les autres dun dommage srieux (khatar jasm) menaant la vie ou qui craignait que sa vie ou celle dautrui puisse tre mise en danger, condition que sa volont nait jou aucun rle dans la survenance [de ce crime] et quil nait pas eu la capacit de lempcher dune autre faon . Les causes de justification (asbb alibha) sont donc, en droit gyptien, les caractristiques dune action qui nient lexistence de llment lgal du crime et, partant, la nature criminelle de lacte. Deux types de justification privent la criminalisation dun acte de son fondement : des justifications directes, dune part, qui entranent lextinction du droit sur lequel se fonde la criminalisation (la performance dun acte mdical autoris, par exemple, justifie latteinte au droit lintgrit physique) ; les justifications indirectes, de lautre, qui rendent un droit suprieur un autre (le droit la vie de la partie agresse est, en cas de lgitime dfense, suprieur celui de la partie qui la menaait). Larticle 61 du Code pnal stipule, par ailleurs, qu aucune peine ne peut tre inflige une personne qui est dpourvue de conscience (fqid al-shu`r) ou na pas de choix (fqid al-ikhtiyr) dans son action au moment de la commission de lacte, que ce soit pour cause dinsanit ou de dsordre mental ou pour cause dune torpeur trouvant son origine dans lingestion de drogues, quel quen soit le type, sil a t forc de les prendre ou ne savait pas quil les prenait . Les excuses (a`dhr) sont donc lies lexistence dempchements la mise en uvre de la responsabilit pnale (mawni` al-masliyya). Elles nient llment moral du crime et excluent donc limposition dune peine lauteur de lacte. Husn (1989 : 160) les dfinit comme les causes qui simposent delles-mmes au perptrant dune action de telle sorte que sa volont ne sest pas exprime lgalement en raison de labsence de sa facult de discernement ou de son libre arbitre 46. La question des circonstances ayant entour lacte criminel relve, pour la doctrine pnale gyptienne, de la thorie gnrale des peines. Ces circonstances, qui concernent les modalits de perptration du crime et non le fait de son existence, affectent la svrit avec laquelle le crime sera puni. Selon Husn (1989 : 805), [le lgislateur] ne peut adapter [chaque] peine la personnalit de toute personne ayant commis un crime, dans la mesure o il ne connat pas par avance leur personnalit et quil ne lui est pas possible de circonscrire toutes les circonstances entourant [ces crimes] et davoir lesprit toutes les considrations permettant de dlimiter la peine qui sera juste et adapte chacune dentre elles . Cest pour cela que le lgislateur a dfini la peine quil juge juste et adquate pour une personne ordinaire [agissant]
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Le discernement tant, ici, la capacit de comprendre la signification dune action et sa nature et danticiper les consquences pouvant survenir parce quelle a t accomplie et le libre arbitre, la capacit de loffenseur de dessiner lorientation que prend sa volont, cest--dire sa facult de pousser sa volont, parmi les diffrentes orientations quelle pourrait prendre, dans une direction spcifique (Husn, 1989 : 522).
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dans des circonstances ordinaires (shakhs `d dh zurf `diyya), tout en supposant en mme temps que celui qui a commis le crime a agi dans des circonstances qui ntaient pas ordinaires et en donnant au juge le pouvoir discrtionnaire (sulta taqdriyya) dvaluer ces circonstances et de mettre la dfinition lgislative brute en adquation avec les diffrentes situations relles47. Il existe deux types de causes susceptibles de moduler la peine : les causes aggravantes (asbb tashdd al-ìqb)48 et les causes attnuantes (asbb takhff al-ìqb)49. Ces dernires sont divises en deux catgories : dune part, les excuses (a`dhr) que la loi impose au juge de prendre en considration, que ce soit pour ne pas du tout sanctionner loffenseur (excuses absolutoires, a`dhr mu`fiyya)50 ou que ce soit pour ne le sanctionner que de la peine la plus lgre prvue par la loi (excuses attnuantes, a`dhr mukhaffifa)51; dautre part, les circonstances qui ne sont pas dfinies par la loi et qui peuvent, en vertu des pouvoirs discrtionnaires du juge, conduire une attnuation de la peine (circonstances attnuantes, zurf mukhaffifa). La Cour de cassation, dans sa jurisprudence, sattache interprter lensemble de ces notions. Elle a ainsi formul une thorie de la justification qui opre une distinction entre causes personnelles et relles (Sidqi, 1986 : 404). Les premires comprennent la contrainte (ikrh), ltat de ncessit (hlat al-darra), lalination mentale (junn), la dbilit mentale (`ha àqliyya), la lthargie (ghaybba), lbrit (sukr) et la force majeure (quwwa qhira). Les secondes incluent lusage dun droit tabli conformment la loi (isti`ml haqq muqarrar bi-muqtad al-qnn), comme le droit dun mari de corriger son pouse, le droit des parents de corriger leurs enfants mineurs, lexcution par un fonctionnaire dune action que le droit lui commandait daccomplir, la lgitime dfense (dif` shar`), la pratique des professions mdicale et chirurgicale et la pratique des jeux sportifs. On peut numrer un certain nombre de principes formuls par la Cour en matire de causes dexcuse : - La contrainte est lincident qui trouve son origine dans un vnement involontaire dans lequel laccus ne joue aucune part et quil na pas la capacit dempcher. Linjonction paternelle de faire quelque chose ne constitue donc pas un cas de contrainte. - La ncessit est la situation dans laquelle le crime commis constituait la seule possibilit de se protger soi-mme du danger. Ltat de ncessit correspond donc aux circonstances entourant la personne et la poussant au crime pour se protger ou protger un tiers dun danger imminent menaant la vie.
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Ce pouvoir discrtionnaire du juge est dfini par Husn (1989: 807) comme sa capacit sassurer que la peine quil prononce par rapport la situation qui lui a t soumise correspond aux circonstances relles de cette situation, cest--dire, de manire plus simple, la capacit se mouvoir entre les limites maximales et minimales de la peine [fixe par la loi] . 48 Situations dans lesquelles le juge peut ou doit punir le crime dune peine dun type plus lourd que celui qui est stipul par la loi ou dpasser la limite maximale fixe par la loi la peine prvue pour ce crime (Husn, 1989 : 830). 49 Situations dans lesquelles le juge peut ou doit punir le crime dune peine dun type plus lger que celui qui est stipul par la loi ou infrieur la limite minimale fixe par la loi (Husn, 1989 : 816). 50 Exemple : lhomme qui enlve une femme sera excus sil pouse celle quil a ravie sous forme dun mariage lgal (Code pnal, art.312 abrog). 51 Exemple dexcuse attnuante gnrale : le mineur entre 15 et 18 ans qui rcidive sera puni dune peine plus lgre. Exemple dexcuse attnuante particulire : lpoux qui tombe inopinment sur son pouse qui commet ladultre et les tue impulsivement, elle et lhomme qui commet ladultre avec elle (Code pnal, art.338).
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- Lalination et la dbilit mentales correspondent un tat qui, au moment de la commission du crime, privaient laccus de conscience ou de volont. En la matire, le juge nest pas tenu par les avis experts. - Lbrit nest admise comme cause dexcuse que si elle nest pas volontaire. Quant la lthargie, elle doit rsulter de labsorption de substances stupfiantes prises sous leffet de la contrainte ou son insu. Lbrit volontaire, quant elle, exclut la responsabilit pour homicide volontaire. - La force majeure est lie la situation o laccus ne pouvait empcher la survenance du dommage ou tait incapable de linterdire (Qabbn, 1988 : 391-8 ; 421-42). En matire de causes de justification, la Cour de cassation a galement formul plusieurs principes : - Lusage excessif dun droit tabli en vertu de la loi constitue un crime (la correction excessive est constitutive de coups et blessures). - Lexercice des professions mdicale et chirurgicale est conditionne par lenregistrement du praticien sur des listes professionnelles et le respect des rgles de la profession, en tte desquelles lintention thrapeutique. - Le fonctionnaire qui agit sous lordre de son suprieur doit avoir agi de bonne foi et avoir t convaincu que son action tait lgitime. - La lgitime dfense ne cherche pas autoriser la vengeance mais se protger dune agression. Le danger ne doit pas ncessairement avoir t rel, mais il faut que laccus ait t convaincu de sa ralit. Le danger ne devait pas non plus tre prvisible (Qabbn, 1988 : 367-91 ; 400-520). Enfin, la Cour de cassation a formul diffrents principes concernant les excuses attnuantes et les circonstances attnuantes et aggravantes : - La colre nest pas accepte en tant quexcuse attnuante (ùdhr mukhaffif), sauf dans le cas du mari tuant son pouse quil surprend en situation dadultre ainsi que son amant, condition toutefois que le crime ne soit pas prmdit. La minorit dge est galement considre comme une excuse attnuante en cas de condamnation la peine de mort ou aux travaux forcs. - Les circonstances attnuantes (zurf mukhaffifa) sont considres comme stendant lensemble des lments lis la matrialit de laction, en ce compris la personnalit du criminel et de la victime. Lvaluation de lincidence de ces facteurs et circonstances ayant entour laction est laisse au pouvoir discrtionnaire du juge, qui est, pour la Cour, un sentiment qui procde du for intrieur du juge. Au titre de ces circonstances, on peut citer la minorit, quand elle nest pas constitutive dune excuse attnuante telle que dfinie par la loi, la provocation, les craintes non raisonnables de laccus qui ne peuvent valoir lgitime dfense, etc. - Au titre des circonstances aggravantes (zurf mushaddida), la Cour de cassation parle, pour lhomicide, de la prmditation et de lembuscade et, pour le vol, de lusage de la contrainte ou du port dune arme (Sidq, 1988 : 213-7 ; Husn, 1989 : 822-30 ; Qabbn, 1988 : 615-44). Ce que le droit des livres dit et ne dit pas Il convient prsent de sinterroger sur ce droit dont, en matire pnale, nous venons de faire la prsentation synthtique. Dans cette section, on sattachera dabord montrer en quoi la doctrine et la jurisprudence constituent un instrument performant aux mains de professionnels qui sorientent vers ce droit des livres toutes fins
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pratiques. Ensuite, nous soulignerons le fait que ce mme droit ne peut tre pris pour un document de la pratique juridique qui a men sa rdaction. Autrement dit, si le droit des livres permet aux acteurs professionnels dorienter leur action, il ne permet pas en revanche de rendre compte de cette action rtrospectivement. Le droit des livres, toutes fins pratiques Plutt que de servir de comptes rendus dactions juridiques passes, doctrine et jurisprudence sont utilises par les professionnels du droit pour orienter leurs actions juridiques futures. Autrement dit, il sagit davantage de guides ou repres prospectifs pour laction que de descriptions rtrospectives de celle-ci. Lexercice qui consisterait les prendre pour des sources permettant la reconstitution dune vrit factuelle commettrait ainsi une triple erreur : il omettrait de prendre en considration le fait que ces documents doctrinaux et jurisprudentiels ont t rdigs aux fins pratiques de leur utilisation future ; il ngligerait le fait que ces mmes documents ne prennent en compte les modalits de leur laboration que dans la mesure de leur souci slectif de correction procdurale et de pertinence juridique (cf. supra, ch.v et vi) ; il oublierait que ces documents constituent des montes en gnralit juridique et non des descentes en singularit factuelle. Dans la dmarche sociologique que nous poursuivons, qui vise principalement dcrire lactivit de juger, le droit des livres occupe la place dun repre par rapport auquel sorientent les acteurs. En prendre la mesure est ncessaire parce que cela permet de saisir un certain nombre des lments formant larrire-plan de comprhension des gens engags dans une activit judiciaire. En ce sens, le droit des livres peut tre considr comme le terminus a quo partir duquel les professionnels de la justice sengagent dans un processus de qualification juridique. Il est, de la sorte, lune des sources auxquelles le juge, pour ne prendre que lui, puise de manire intertextuelle pour donner la procdure en cours la forme dun jugement de droit. Le droit des livres peut donc tre considr comme un point dappui intertextuel par lequel le travail judiciaire inscrit explicitement laction en cours dans lautorit de textes de loi, de doctrine ou de jurisprudence. Lide dintertextualit renvoie aux travaux de Bakhtin (Voloshinov, 1973 ; Bakhtin, 1981 ; 1986) et laffirmation du fait quun texte a gnralement une dimension dialogique et polyphonique. Comme le souligne Matoesian (2001 : 108), ce texte peut incorporer linterpntration de voix multiples et changeantes, de mme que des contextes historiques ds lors quils sont contextualiss de manire correspondre aux pertinences discursives dune performance en cours . A titre dillustration, on peut observer, si lon prend le texte dune dcision standard telle que celle que nous avons tudie aux deux chapitres prcdents, comment des sources lgislatives, doctrinales ou jurisprudentielles sont mobilises pour tayer lautorit du jugement. Pour lautorit de la loi, on reprendra lextrait suivant :
Extrait 36 (Tribunal de premire instance, affaire No 701, 1983, statut personnel, Gza) Attendu que, ainsi quil ressort du texte de lart.6 du dcret-loi No. 25 de 1929 concernant certaines dispositions sur la rpudiation, le lgislateur gyptien requiert, en sorte de permettre au juge de prononcer un jugement en divorce judiciaire pour cause de prjudice, que le prjudice ou le dommage provienne de lpoux, lexclusion de lpouse, et que la vie ensemble soit devenue impossible.
Dans le mme attendu, lautorit de la jurisprudence de la Cour de cassation est galement mobilise :
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Extrait 37 (Tribunal de premire instance, affaire No 701, 1983, statut personnel, Gza) Le prjudice consiste ici dans le mal fait par lpoux son pouse sous forme de parole ou dacte, ou des deux, dune manire qui ne soit pas acceptable pour des gens de mme statut, et que cela constitue quelque chose de honteux et de dommageable qui ne puisse pas tre support (Cass., statut personnel, pourvoi No. 50, 52e anne judiciaire, sance du 28 juin 1983 ; son standard [celui de la Cour de cassation] est ici le standard non matriel dune personne, qui varie en fonction de lenvironnement, de la culture et du statut de lpouse dans la socit : Cass., statut personnel, pourvoi No. 5, 46e anne judiciaire, sance du 9 novembre 1977, p.1644).
Comme il sagit dune dcision portant sur une question de statut personnel, lautorit des coles de droit islamique (madhhab) est aussi invoque, par le truchement toutefois de dispositions lgislatives et jurisprudentielles :
Extrait 38 (Tribunal de premire instance, affaire No 701, 1983, statut personnel, Gza) Attendu que le lgislateur gyptien a repris la rgle du divorce judiciaire pour cause de prjudice de la doctrine de lImm Mlik que Dieu soit satisfait de lui. Il nest pas permis, afin dtablir [le prjudice], [de faire rfrence] cette doctrine mme dont elle est importe et aucune rgle na t stipule pour son tablissement. Dans pareil cas, on doit en revenir, pour prouver le prjudice, lopinion qui domine dans lcole de lImm Ab Hanfa al-Nu`mn, conformment lart.280 du Rglement des tribunaux de la sharà auquel lart.6 de la loi No. 462 de 1955 fait rfrence (Cass., Statut personnel, pourvoi No. 11, 48e anne judiciaire, sance du 25 avril 1979).
Rfrence peut aussi tre faite directement aux auteurs principaux du droit islamique (fiqh) :
Extrait 39 (Tribunal de premire instance, affaire No 701, 1983, statut personnel, Gza) Ab Hanfa et Ab Ysuf ont permis la sparation fonde sur le handicap permanent qui empche les relations sexuelles entre lhomme et la femme []. [Le] maintien [du mariage] en dpit de cela [constitue] un prjudice pour la femme, [prjudice] dont la prolongation ne peut tre accepte et que rien ne peut rsoudre sinon la sparation (Le statut personnel de limm Ab Zahra, p.414, 297, dition de 1957).
Enfin, le jeu de lintertextualit peut, le cas chant, stendre au texte coranique ou la tradition prophtique, lesquels semblent invoqus de manire quasiment superftatoire (Dupret, 2000) :
Extrait 40 (Tribunal de premire instance, affaire No 701, 1983, statut personnel, Gza) Attendu que, vu ce qui prcde, le tribunal a conscience que la poursuite de leur vie conjugale [] constituerait une injustice (zulm) son [lpouse] gard. [] Bien que la rpudiation soit, aux yeux de Dieu, le plus odieux des actes autoriss, il est tout aussi interdit de maintenir une pouse lie par les liens du mariage un poux qui lui inflige des prjudices rendant impossible de poursuivre la vie conjugale pour des femmes de mme statut. Le tribunal prend en considration les paroles du TrsHaut : Mais ne les retenez pas pour leur faire du mal, vous transgresseriez alors [Coran 2 : 231] et les paroles du Trs-Haut : Ensuite, cest la reprise conformment la biensance ou la sparation en douceur [Coran 2 : 229], ainsi que les paroles du [Prophte] que la prire et la paix de Dieu soit avec lui : Ni prjudice ni contre-prjudice [cest--dire un second prjudice inflig pour contrebalancer un premier prjudice] .
Au-del de la nature intertextuelle du texte des jugements de droit, il convient de montrer comment ils sinscrivent dans un processus dabstraction formelle visant doter les praticiens de repres leur permettant de sorienter dans des cas jugs similaires. En ce sens, les textes de loi, de jurisprudence ou de doctrine ne manifestent aucun souci historique, mais ils correspondent en revanche la volont pratique de les
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faire servir de rfrence toutes fins juridiques pratiques futures. Pour reprendre le langage smiotique de Jackson (1988 : 97-111), on pourrait dire que ces textes ont pour finalit pratique de servir de schmes sous-jacents dinterprtation et dvaluation des cas nouveaux qui sont soumis lattention du praticien du droit. Ce faisant, ils posent les conditions de possibilit de certains types dinterpration tout en en empchant dautres (Umphrey, 1999 : 404). Pour illustrer ce point, nous prendrons un cas tir du Recueil des arrts de la Cour de cassation gyptienne. On peut y observer comment le texte jurisprudentiel est organis prospectivement pour servir de schme interprtatif dans des cas que de futurs juges qualifieront, de manire prjudicielle, de faute mdicale. Notons dabord la forme que prend lnonc des faits (waqi`) :
Extrait 41 (Cour de cassation, 1973, affaire No 40, requte No 1566, 42e anne judiciaire) Le requrant au civil a introduit sa requte auprs du tribunal des dlits dAzbakiyya contre le premier dfendeur, affirmant que ce dernier, au cours du mois de dcembre 1964, dans le district dAzbakiyya, a t la cause dune faute (khata), due sa ngligence (ihml), son manque de soins (àdam ihtirz) et de prcautions (àdam ihtiyt) et au dfaut dobservance des principes mdicaux devant tre suivis (àdam mur`tihi li-l-usl al-tibbiyya al-wjibiyya al-ittib`), [faute] dont il a rsult pour le requrant la perte de la vue des deux yeux. Ceci parce que [le dfendeur] a pratiqu sur [le requrant] une opration chirurgicale, sur les deux yeux en mme temps, dans le but de supprimer la cataracte, sans la faire prcder des mesures et des examens qui doivent tre conduits mdicalement, ds lors quil a pratiqu lopration sur le requrant sans lavertir et sans que celui-ci ne lui donne son consentement, ds lors quil a opr [les yeux] sans lassistance dun anesthsiste et en-dehors de tout hpital, ds lors quil na pas contraint [le requrant] prendre quelque repos et avoir un suivi mdical aprs lopration, mais quau contraire, [le dfendeur] a abandonn [le requrant] au milieu de la rue sans assistance, et que ceci a conduit linflammation de ses deux yeux, leur tumfaction et la survenance de complications qui ont affaibli sa vue. [Le requrant au civil] a demand que [le dfendeur] soit condamn conformment lart.224/1-2 du Code de procdure pnale et quil soit contraint, ainsi que la compagnie Misr lil-bitrl, en sa qualit de [partie] responsable des obligations civiles, payer une compensation [], les frais et les honoraires []. Ensuite, [le requrant au civil] a modifi sa requte et a demand une somme [slevant au double]. Le tribunal susmentionn a statu en prsence, le 26 juin 1969, conformment la disposition [tablie dans] lacte daccusation, [et a dcid] : (1) la condamnation de laccus au paiement dune amende [] ; et (2), sur la requte civile, de rejeter des moyens de dfense soulevs par la compagnie responsable des obligations civiles, selon laquelle la requte ntait recevable qu lencontre de la personne agissant en qualit personnelle, de dclarer la requte recevable et de contraindre laccus conjointement la compagnie susmentionne payer au requrant au civil [] une compensation, les frais et [] les honoraires []. Laccus, de mme que la partie responsable des obligations civiles, a interjet appel contre ce jugement. Le tribunal de premire instance du Caire, en son circuit dappel, a jug en prsence le 30 avril 1972 [et a prononc] la recevabilit de lappel en la forme et la confirmation du jugement contre lequel lappel avait t interjet pour ce qui est de la peine [cest--dire lamende] et sa modification pour ce qui est de la compensation [], outre les frais correspondant aux deux degrs de juridiction et [] les honoraires. La personne condamne comme la partie responsable des obligations civiles ont dcid de se pourvoir contre ce jugement par voie de cassation.
Cette prsentation des faits de la cause qui, dans la publication des arrts de la Cour de cassation, nintervient que subsquemment au rsum des points de droits fondant la dcision, traduit clairement lorientation prospective du texte. La factualit est en effet abstraite au maximum, pour ne plus prsenter quun visage standardis, en sorte que soit facilit au maximum le jugement de similarit relative quun potentiel juge futur pourrait oprer entre le cas qui lui est soumis et le prcdent que constitue notre dcision. La description de la faute ayant conduit la condamnation ne sembarrasse pas de dtails, mais se concentre, tout au contraire, sur les seuls lments qui, dans lnonc des faits, peuvent prsenter une pertinence juridique. En
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lespce un cas de responsabilit mdicale , cela se rsume donc aux lments constitutifs de lacte mdical et de ses conditions. Doctrine, jurisprudence et loi (Qyid, 1987) dfinissent lacte mdical (àmal tibb) comme tout acte ncessaire ou souhaitable pour lexercice par le mdecin de son droit exercer la profession mdicale et le soumettent trois conditions : que celui qui le pose dispose dune autorisation lgale dispenser des soins (tarkhs qnn bi-muzwalat al-ìlj) ; que le patient ait exprim son consentement (rid al-mard) ; quil y ait intention thrapeutique (qasd al-ìlj). La description des faits, telle quopre dans notre exemple par la Cour de cassation, sorganise clairement autour de la question de savoir si ces lments sont runis ou non. Le cas trait est ici dpouill de sa singularit et sert de base une remonte en gnralit sur laquelle un virtuel juge futur pourra sappuyer pour qualifier une nouvelle factualit lui soumise. Avant mme lnonc des faits de la cause, toutefois, le Recueil des arrts de la Cour de cassation numre une liste de mots-cls renvoyant la formulation de rgles portant sur les questions de droit poses la Cour. Cette numration rsume procde en deux temps. Tout dabord, lnumration dans sa forme la plus condense :
Extrait 42 (Cour de cassation, 1973, affaire No 40, requte No 1566, 42e anne judiciaire) (a) appel [] (b) responsabilit pnale - responsabilit civile - faute - blessure involontaire - mdecine - tribunal du fond - son pouvoir dans lvaluation de la faute exige pour engager la responsabilit le pouvoir du tribunal du fond dans lvaluation de la faute exige pour engager la responsabilit pnale et civile - exemple de la conduite dune opration chirurgicale sur les deux yeux ensemble en mme temps qui sest solde par la perte de la vue (c) causes permissives (asbb al-ibha) - travail du mdecin - responsabilit pnale - faute blessure involontaire - mdecine autorisation de lactivit de mdecin - sa condition est que ce quil conduit corresponde aux fondements de lopration dcide - renoncer suivre ces fondements ou y porter atteinte engage la responsabilit pnale (d) autorisation fautive (ibha khata) - crime - commettre un crime - responsabilit pnale il suffit dun seul type parmi les types de faute reprises larticle 244 du Code de procdure pnale pour quil y ait lieu la peine pour le crime de blessure involontaire (e) preuve (ithbt) [] (f) lien de causalit [] (g) responsabilit civile []
Ensuite, la mme numration sous une forme plus dveloppe :

Extrait 43 (Cour de cassation, 1973, affaire No 40, requte No 1566, 42e anne judiciaire) 1 [] 2 Si le tribunal du fond, dans son pouvoir dapprciation de la faute engageant la responsabilit pnale ou civile de celui qui la commet, a estim que le requrant, qui est un spcialiste, avait commis une faute en conduisant une opration aux deux yeux en mme temps, sans quil nait t ncessaire daller vite dans la conduite de lopration la lumire des circonstances et des considrations indiques dans les rapports techniques et sans avoir pris lensemble des prcautions gnrales pour en garantir le rsultat et sans stre conform la prcaution obligatoire qui convient et la nature de la mthode quil avait choisie, et quil a en consquence expos le patient des complications pour ses deux yeux en mme temps, situation qui a conduit la perte complte de sa vue, le degr tabli de cette faute suffit lui seul faire porter sur le requrant la responsabilit au pnal et au civil. 3 Il est tabli que lautorisation de lactivit de mdecin est conditionne par le fait que ce quil mne corresponde aux fondements scientifiques tablis ; sil scarte de lobservance de ces
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Chapitre VII Du droit des livres au droit en action : Le droit pnal gyptien, entre doctrine, loi, jurisprudence et pratique fondements ou y porte atteinte, la responsabilit pnale lui est impute en fonction du caractre dlibr de lacte, de son rsultat ou de ses insuffisances et du manque de prcaution prise dans son excution. 4 Il suffit, pour quil y ait crime de blessure involontaire, que soit constitu un seul type parmi les types de faute reprises larticle 244 du Code pnal. 5 [] 6 [] 7 []
Ce nest quen toute dernire instance que le dispositif de larrt de la Cour de cassation est repris dans son intgralit, ajoutant toutefois peu dlments ce qui a t rsum prcdemment. Le dispositif nest dailleurs pas reproduit dans cette autre forme de publication des arrts que sont les compendiums de rgles dictes par la Cour (Majmàt al-qawìd allat qarrarath mahkamat al-naqd). Il ressort explicitement de lconomie mme de la publication de ces arrts que leur prsentation vise principalement ses utilisateurs futurs. En ce sens, la jurisprudence de la Cour de cassation relve davantage de la rdaction de principes juridiques toutes fins pratiques ultrieures que du compte rendu dtaill dune factualit passe. halshs-00197131, version 1 - 14 Dec 2007 Abstraction formelle et occultation des conditions pratiques de constitution Il existe manifestement un foss sparant le rendu formel de documents tels quun arrt de justice et les faits que de tels rendus sont censs rapporter. Ce foss est produit par une transformation dactivits localement accomplies, incarnes et vcues en documents textuels dsengags (Lynch, 1993 : 287). Ce processus de transformation comporte une rduction conditionnelle de linformation. Par rduction, nous entendons que ce nest seulement quune partie de linformation disponible qui est slectionne en sorte de produire le compte rendu autoris des faits. Nous visons, par rduction conditionnelle, le fait que cette slection dpend des catgories juridiques formelles auxquelles cette factualit va tre assigne. A reposer entirement sur le texte formalis et poli des sentences judiciaires, on court le risque de manquer le phnomne que lon cherche tudier, celui de la pratique judiciaire, en gnral, et du mode de raisonner dans le contexte judiciaire, en particulier. Ces sentences ne sont que la formalisation a posteriori dune pratique antrieure, non leur description. Si lon reprend le seul exemple de responsabilit mdicale dcrit prcdemment (extraits 40 42), on peut observer que les faits sont prsents comme parlant deux-mmes, de manire totalement dpourvue dambigut. Lautorit intertextuelle de lexpertise mdicale nest jamais interroge. Le point de vue de la victime nest pas non plus prsent. La manire dtablir la crdibilit des tmoins et, partant, la vracit de leur tmoignage nest pas value. En somme, lensemble des aspects pratiques et contingents, des attentes darrire-plan, des orientations des gens et des contraintes situationnelles est effac au bnfice de la production dun document rtrospectif satisfaisant les exigences de son usage prospectif toute fin juridique pratique. Comme le souligne Lynch (1993 : 289), qui rsume une anecdote rapporte par Garfinkel dans un texte non publi, la transformation qui sest opre du rendu de laffaire est elle-mme occulte, tandis que le compte rendu du cas est devenu le matriau analytique pertinent . Pourtant, lactivit juridique est avant tout langagire. Cela ne signifie pas seulement que le langage est le moyen de mise en uvre du droit, mais aussi quil est le moyen par lequel des faits sont transforms en objets juridiques pertinents (cf. ch.vi), par lequel une preuve se voit doter de lautorit dtablir la vracit de faits, par lequel des rgles sont interprtes de manire encapsuler des faits dans des
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catgories juridiquement consquentielles. Pour reprendre les termes de Gregory Matoesian (2001 : 212), qui parle de procs pour viol :
Lusage de la langue configure et organise activement et rciproquement les variables juridiques et culturelles en modes communicationnels de pertinence institutionnalise. Il constitue le moyen interactionnel par lequel la preuve, les dispositions de la loi et nos identits sexues voient leur signification juridique forge de manire improvise en vue des procdures judiciaires. Cela reprsente, de plus, le mcanisme premier de cration et de ngociation des ralits juridiques, telles que la crdibilit, le profil, la cohrence, qui permettent dattribuer la culpabilit et dimputer la responsabilit et aussi de construire la vrit et le savoir propos de [questions telles que] lusage de la force, le (non-) consentement et lhistoire sexuelle [de la victime].
Autrement dit, nous ngligeons, quand nous nous concentrons exclusivement sur des documents formaliss, le cours tortueux que suit lactivit juridique, avant de prendre son aspect dfinitif. Nous oublions que le raisonnement juridique, pour ne prendre que lui, est un processus social au fil duquel les gens imputent des raisons, des motifs et des explications diffrents faits et dires, dune manire qui ne dpend pas seulement de l historicit objective de ces faits, mais aussi et indubitablement surtout des contingences contextuelles, situationnelles, institutionnelles, interactionnelles et artfactuelles de la production des faits ellemme. Cela ne veut en aucun cas dire que les documents juridiques formaliss ne mritent pas lattention, que du contraire. Cela nimplique pas non plus que le raisonnement juridique, tel quil merge de lexamen de ces documents, ne peut tre tudi par et pour lui-mme. On la vu, ils forment la base sur laquelle des dcisions judiciaires ultrieures vont tre prises, base que les praticiens considrent fiable ; en tant que tels, ces jugements formaliss forment, de plein droit, des objets de recherche lgitimes. Ils ne peuvent toutefois tre pris pour la ressource principale, voire exclusive, de lactivit et du raisonnement judiciaires dans leur ensemble. Cest ce niveau quintervient la respcification praxologique : plutt que de produire des comptes rendus de comptes rendus et des documents abstraits des conditions concrtes et vcues de lopration par laquelle ils ont t produits, au lieu de dissocier le document de lactivit consistant produire le document, ltude ethnomthodologique du travail judiciaire entend envisager simultanment les deux parties de la paire (le document et lactivit documentaire) comme indispensables lune et lautre et indissociables lune de lautre pour la comprhension adquate du phnomne considr (cf. Livingston, 1987 ; Lynch, 1993 : 287-99). Pareille approche soppose, on laura senti, la perspective smiotique, qui considre le compte rendu formel dans un rapport dquivalence avec lactivit qui est lorigine de ce compte rendu, alors mme quil convient, comme nous lavons dj suggr, de sintresser au compte rendu formel en tant quactivit locale et rflexive, mene toutes fins juridiques futures et oublieuse de sa propre historicit. Tel est le type de relations incommensurables dans lesquelles se retrouvent tmoignages et jugements, formalisations postrieures et retranscriptions synchroniques, arrts de la Cour de cassation et interrogatoires mens par le Parquet, rcits historiques conventionnels et histoires situes (Lynch et Bogen, 1996 : 164)52.
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Sur cette relation du rcit au compte rendu du rcit ou, pour tirer parti du jeu de mots autoris par langlais, sur la transformation contingente de stories en history, il existe tout un ensemble de travaux ethnomthodologiques parmi lesquels on peut citer Garfinkel (1974) sur la constitution des fiches documentaires mdicales, Cicourel (1968) sur les procs verbaux de police, Zimmerman (1974) sur ltablissement de la factualit comme ralisation pratique, Meehan (1997) sur lactivit documentaire de la police et Komter (2001) sur la construction de la preuve dans les interrogatoires de police.
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Nous illustrerons ce point en mettant en parallle diffrents documents dun procs que nous avons dj eu loccasion dvoquer, laffaire de la jeune fille de Ma`d. Dune part, larrt de la Cour de cassation, tel que consign dans le Compendium des arrts de la Cour de cassation, lavis du Muft de la Rpublique et larrt de la Cour criminelle, qui chaque fois font un certain type de narration des faits. De lautre, la retranscription des interrogatoires du Parquet, dans laquelle peuvent sobserver les modalits pratiques dnonciation, de ngociation et de contestation de ces mmes faits. Ce faisant, nous verrons dans quelle situation de disjonction asymtrique (Garfinkel, non publi, cit par Lynch, 1993 : 290) ces documents se trouvent les uns par rapport aux autres, ds lors quil sagit de rendre compte de lactivit de juger. Sans vouloir revenir sur les dveloppements prcdents, on notera simplement, pour commencer, que laffaire est consigne, dans le Recueil des arrts de la Cour de cassation, sous une srie de mots-cls. A ce stade, il est donc manifeste que larrt est davantage orient vers ses utilisateurs futurs.
Extrait 44 (Cour de cassation, 1986, affaire No 20, requte No 4421, 55e anne judiciaire)
(a) cassation mmoire du pourvoi et prsentation des motifs dlai [] (b) Parquet gnral peine de mort arrt arrt de mort prsentation - Cour de cassation son pouvoir [] (c) preuve aveu [] (d) preuve par voie gnrale aveu dfenses dfense en nullit de laveu [pour contrainte] - arrt sa motivation motivation vicie cassation motifs du pourvoi ce qui en est reu [] (e) peine de mort connexion arrt sa motivation motivation vicie Cour de cassation son pouvoir []
Ltablissement des faits devrait, pour sa part, tout au contraire, rvler lorientation du jugement vers une factualit passe. Prenons diffrents exemples. Premirement, le dbut du paragraphe consacr aux faits de la cause dans larrt de la Cour de cassation prononc la suite du pourvoi introduit contre le premier arrt du 6 avril 1985 rendu par la Cour criminelle :
Extrait 45 (Cour de cassation, 1986, affaire No 20, requte No 4421, 55e anne judiciaire) Le Parquet gnral a accus les demandeurs de : (1) les accuss ensemble : avoir enlev par la contrainte la victime [femme] crime auquel sest ajout le dlit de copulation avec la [personne] enleve sans son consentement. Ceci de par le fait que les cinq premiers accuss se sont mis daccord pour enlever et violer nimporte quelle femme quils rencontreraient sur la route. En excution de cet accord, ils ont embarqu dans un taxi sous la conduite du cinquime accus et ils ont commenc circuler son bord jusqu ce quils rencontrent la victime [femme], qui tait assise avec son fianc dans sa voiture sur la voie publique. Chacun des premiers accuss a entrepris de sortir son couteau corne de gazelle en menaant la victime [femme] et son fianc de lagresser. Ils lont contrainte de force (arghamh ùnwatan) quitter la voiture de son fianc et ils ont occup le taxi sous la conduite du cinquime accus. Ils sont partis loin avec elle vers un autre endroit sur la voie publique jusqu ce que le premier accus entreprenne de la menacer avec le couteau quil portait et de la dpouiller de force de ses vtements. Il sest dbarrass lui-mme de ses vtements, sest allong sur elle et a fait pntrer une partie de son pnis dans son sexe. Ensuite, le deuxime accus a entrepris de se dpouiller de ses vtements []
Lnonc des faits selon la Cour de cassation reprend explicitement celui du Parquet gnral. On nobserve pas de dveloppements factuels particuliers. Il est vrai que, techniquement parlant, la Cour de cassation nexamine pas le fond de laffaire, mais seulement les questions de droit. Ceci a pour consquence une attention
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particulire accorde aux points de procdure et aux principes de droit. Cela implique aussi le caractre tout particulirement pur de la description des faits de la cause. Suite larrt de la Cour de cassation cassant le premier jugement de la Cour criminelle, laffaire fut renvoye devant une deuxime Cour criminelle (en fait, la mme cour, mais compose de juges diffrents). Larrt de cette cour nonce son tour les faits de la cause :
Extrait 46 (Cour criminelle du Sud du Caire, 12 mai 1986) [] en date du 17 janvier 1985, le deuxime accus Ashraf Hasan Gaml, le troisime accus, Anwar Ism`l Slim et le quatrime accus Mitwall Àbd al-Munsif Muhammad ont embarqu dans un taxi sous la conduite du cinquime accus Ahmad Sayyid Ahmad. Ils ont ensuite rencontr sur la route le premier accus Salh Shawq Àl Ab Halwa, qui est un ami du deuxime accus et qui a embarqu avec eux dans la voiture. Ils se sont tous mis daccord pour chercher nimporte quelle femme dans le but davoir des relations sexuelles (irtikb al-fahsh) avec elle. Ils ont commenc cette fin tourner dans les rues de Ma`d jusqu ce que, 4h30, ils voient une voiture particulire arrte sur la voie publique prs dune des villas [du quartier]. Se trouvaient dans la voiture Ghda Muhammad Kaml Sulaymn et ses cts son fianc Ahmad Hamd Hasan. Ils changeaient des propos sur les affaires propres la fte de leurs fianailles. Pour lexcution de leur objectif sclrat (thim) sur lequel ils staient mis daccord auparavant, les accuss ont trouv en la victime [femme] leur proie convoite. Le premier accus sest dirig vers la voiture dans laquelle se trouvait la victime [femme] en exhibant une arme blanche (couteau corne de gazelle) pendant que les troisime et cinquime accuss se dissimulaient entre les arbres proximit pour encourager le premier accus et intervenir si la situation lexigeait, tandis que les deuxime et quatrime accuss demeuraient dans le taxi et suivaient laffaire. Quand le premier accus est arriv la voiture de la victime [femme], il a ordonn la victime [femme] de quitter la voiture et, quand elle ne sest pas soumise son ordre, il a commenc dtriorer le pneu avant gauche de la voiture avec son poignard. Il a ensuite rpt [lopration] sur le pneu arrire gauche afin dempcher la victime [femme] de fuir. En dpit de cela, la victime [homme] Ahmad Hamd a pu dmarrer la voiture et la conduire jusqu un arrt sur une route voisine. Il en est sorti pour changer le pneu avant afin de pouvoir la conduire. [] Le premier accus lui a ordonn de lui donner une somme de 50 LE. [] La victime [homme] a entrepris de demander sa fiance de donner son bracelet en or en assurant que sa valeur dpassait les 50 LE quil rclamait delle. Le premier accus a toutefois refus en dpit de cela et la victime [femme] a acquis la conviction de son but sclrat (thim) et proscrit (harm). [] Les autres accuss [sont descendus du taxi] et ont entour la victime [femme]. Le deuxime accus a commenc leur tenir le discours que son pre tait policier au poste de Ma`d et quil devait les faire comparatre devant lui. La victime [femme] a ensuite subi du premier accus un coup de couteau la main droite qui a conduit la blessure indique dans le rapport mdical. Ils les ont ensuite conduit de force au taxi et le deuxime accus a pouss la victime [femme] lintrieur [] et ils sont partis avec eux [] vers une zone dsertique obscure lcart de la zone de Ma`d. [] Quand ils sont arrivs cet endroit, les deuxime, troisime, quatrime et cinquime accuss sont descendus et ont conduit avec eux la victime [homme], laissant le premier accus dans la voiture seul avec la victime [femme], vierge (bikr), qui avait dix-sept ans accomplis. Quand la victime [homme] sest oppose cela, implorant (mutawassilan) les accuss, leur confirmant que sa fiance tait vierge, demandant leur clmence (mustarhiman) pour quils la laissent, cette supplication et demande de clmence ont t comme un appel la prire qui nest pas entendu et [nont rencontr que] des curs cruels qui ne ragissent pas. La victime [homme] se trouvait entre les accuss et sous leur menace, ne pouvait pas sopposer et il ne pouvait rien faire pour sa fiance avec laquelle le premier accus stait isol dans la voiture et quil avait contrainte sous la menace du couteau quil portait se dpouiller de tous ses vtements, sans tre sensible ses supplications (tawassultih), ses implorations (isti`tftih), sa faiblesse (du`fih), son jeune ge (sughr sinnih) et son indcence (qilla hayih), mais, au contraire, rencontrant tout cela avec cruaut (qaswa). Il lui a adress des expressions et propos grossiers (alfz wa ìbrt badha) et a accompagn cela de bruits stupides (aswt qama). Quand la victime [femme] fut totalement nue, il la allonge de force sur le sige arrire de la voiture et sest couch sur elle pour la violer. Il a commenc ltreindre, saisir sa poitrine et lembrasser, sans tre sensible aux supplications continues de la victime [femme]. Il a pu carter ses jambes en dpit de la rsistance de la victime [femme], qui dfendait sa vertu (ìrd), et il a fait pntrer une partie de son pnis dans son sexe. [] Ensuite, le deuxime accus sest dirig vers la voiture et il a allong la victime [femme] sur le sige arrire []
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Lexpos des faits par la Cour criminelle apparat bien plus dtaill que celui de la Cour de cassation. On remarquera cependant, tout dabord, quel point il est parsem de considrations morales. Il suffit cet effet de relever quelques uns des termes employs : sclrat (thim), proscrit (harm), implorations (isti`tft), faiblesse (du`f), indcence (qilla hay), cruaut (qaswa), grossier (badh), stupide (qam), vertu (ìrd), etc. On notera galement linsistance sur la virginit de la victime (bikr). Il y a lieu de noter, ensuite, le caractre minemment intertextuel, bien que partiel, de lnonc des faits quopre la Cour criminelle, qui saligne largement, tout en lamplifiant, sur la version des faits qui ressort du tmoignage de la victime tel que prsent par le Parquet gnral (ch.vi, extrait 25). On la vu, toutefois, linventaire des lments de preuve par lequel le Parquet prsente le rcit des faits est lui-mme une forme homognise des diffrents rcits collects au cours de lenqute et des diffrents interrogatoires conduits dans le cadre de celle-ci. La version amplifie de la Cour criminelle accentue cet effet dhomognisation en effaant totalement la voix des accuss. Si, contrairement larrt de la Cour de cassation, larrt de la Cour criminelle semble bien orient principalement sur une factualit passe, cela opre toutefois par le truchement de versions des vnements mdiatises par des instances places en situation intermdiaire entre laction judiciaire proprement dite interrogatoires et tmoignages et la narration procduralement correcte et juridiquement pertinente. On notera aussi que ce processus dhomognisation et de duplication de narrations antrieures se retrouve dans lavis rendu par le Muft de la Rpublique, conformment au Code de procdure pnale, sur lapplication de la peine de mort au cas despce. Dans cet avis, le Muft, qui se prononce pour la deuxime fois sur la mme affaire, reprend en effet son compte les faits tels qunoncs par la deuxime Cour criminelle (extrait 44) :
Extrait 47 (Muft de la Rpublique, avis No 31 C/2, crimes, 7 mai 1986) [La Cour criminelle] a examin une deuxime fois cette affaire en date du 1/4/1986, a ajourn [sa dcision] la sance du 15/4/1986 et, lors de celle-ci, la Cour a amend la qualification des accusations formules contre les cinq premiers accuss de la faon suivante : 1. Ils ont enlev par la contrainte la victime [femme], crime auquel sest ajout le dlit de copulation avec la [personne] enleve sans son consentement. Ceci de par le fait que les cinq premiers accuss se sont mis daccord pour []
Ce processus doccultation des conditions et circonstances pratiques daccomplissement du travail juridique, qui est propre aux versions polies, homognises et formalises des diffrentes instances judiciaires que lon vient de passer en revue, est largement absent des retranscriptions dinterrogatoires, mme si lon convient parfaitement, la suite de Komter (2001), du fait que le procs-verbal dinterrogatoire nest pas la reproduction verbatim des propos tenus au cours de celuici, mais dj lui-mme le produit dune construction interactionnelle. Il nen demeure pas moins quune multitude dlments propres linteraction verbale et laccomplissement pratique de lactivit judiciaire transparaissent de la retranscription des interrogatoires, alors mme quils sont totalement absents des textes rdigs, au sens strict du terme, par des instances officielles. On en voudra pour preuve les extraits suivants :
Extrait 48 (Parquet, Affaire No. 276, 1985, Ma`d) Nous avons fait sortir tous les prvenus de la pice, lexception du premier. A lexamen, il sagit dun jeune homme dans la trentaine, denviron 1,70 m., de corpulence moyenne, de teint fonc, portant
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un costume bleu avec des carreaux dans le bas un pull-over bleu. Nous avons entrepris de le questionner en dtail et il a rpondu Rponse de laccus : Anwar Ism`l 19 ans balayeur dentrepts rsidant Ìzbat (?) Question du substitut : Quels sont les dtails de ce que tu reconnais R : Je suis sorti de la maison et jai rencontr Ashraf et Mitwall et nous nous sommes mis daccord pour aller au cinma nous avons t au cinma Thiknt et aprs tre sortis du cinma environ 3 heures de laprs-midi nous avons rencontr Ahmad le chauffeur qui est un copain dAshraf et nous lui avons dit conduis-nous Bastn il a dit oui et nous somme monts et nous avons un peu roul nous avons rencontr Salh Ab Halwa qui connat Ashraf et il a dit quil se trouvait avec une femme et quun flic la lui avait prise et lui a pris 5 livres et il est mont avec nous et il a dit pendant quon roulait un peu je vais vous prendre nimporte quelle femme et nous sommes tombs sur une voiture stationne peu aprs et il y a avait dedans un homme et une femme et Salh est descendu et il sest approch pendant que moi et Ahmad le chauffeur on sest arrts pour voir ce quil allait faire et pour laider si le garon dans la voiture le frappait et Salh avait sur lui un couteau et il la pris il a parl au garon dans la voiture et il a enfonc le couteau dans le pneu avant de la voiture et le garon dans la voiture a essay de faire avancer la voiture et Salh a frapp le deuxime pneu de la voiture et [le garon] a fait dmarrer la voiture et moi et Ahmad on est retourns au taxi et nous avons embarqu dedans et Salh est mont avec nous et il a dit aussi rattrapons-le de nouveau nous sommes partis derrire et nous nous sommes arrts derrire la voiture et [Salh] tenait le couteau et nous lavons rejoint on les a fait descendre de la voiture et on les a fait monter dans le taxi et on est partis avec eux pour Qattmiyya on est tous descendus et Salh est rest avec la fille dans la voiture et il la fait se mettre nue et nous lavons entendue un peu crier et un peu aprs Salh est venu et il a dit cest fait je lai saute et Ashraf est rentr [dans la voiture] et un peu aprs et ensuite un peu aprs on a vu quil y avait un garde qui venait vers nous et on est revenus en courant et on est monts dans la voiture et on est alls Bastn pour continuer avec la fille et on a tourn la recherche dun endroit on la pas trouv et on est alls alors Ma`d avec la voiture et on sest arrts et [Salh] est entr dans le garage et il est revenu il a pris la fille et le garon et Ahmad est descendu (?) et je suis rest moi et Mitwall dans la voiture et on est entrs dans la chambre et Salh est all coucher avec elle et Ashraf est all coucher avec elle il la trouve malade et ensuite (?) et Mitwall est entr et il la mordue et moi je suis rentr et je lai embrasse et je lai prise la taille et elle ma dit toi tas pas des surs et je lai laisse []
Nous sommes, avec cet extrait, en prsence du rsum de son tmoignage que la personne que le substitut interroge est cense produire au dbut de linterrogatoire. La remarque de Komter est particulirement juste propos de ce rsum. En effet, lobservation directe de la conduite dinterrogatoires montre que le tmoin ne produit jamais de rcit continu de la sorte, mais offre toujours une narration des faits que le substitut sattache reformuler partiellement au travers de la dicte quil en fait son/sa secrtaire. Ceci nempche toutefois pas une srie dexpressions et formulations propres au tmoin de transpirer dans le procs-verbal (comme latteste, par exemple, la prsence de plusieurs phrases recourant au style direct ou un certain nombre de choix lexicaux). Le rsum initial des faits est suivi dun interrogatoire reprenant systmatiquement chacun des points voqus pralablement. Sil ne fait aucun doute que le substitut a la matrise de la conduite de linterrogatoire toutes choses qui renvoient des dveloppements prcdents sur le contexte institutionnel et la squentialit de linteraction judiciaire (cf. ch.v vii) on peut raisonnablement penser que la reformulation des propos du tmoin est mineure. Cest, en toute hypothse, ce que nous avons pu observer directement dans des affaires quil nous a t permis de suivre. Ceci sexplique aussi par le simple fait que les tours de parole sont relativement courts et sont articuls autour de questions simples, ce qui laisse peu despace une intervention massive du substitut dans la formulation des rponses. Voici ce que donne la suite de linterrogatoire dAnwar Ism`l :
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Extrait 49 (Parquet, Affaire No. 276, 1985, Ma`d) Question du substitut : Quand cela sest-il pass Rponse de laccus : le jeudi 17 janvier 1985 3h30 Ma`d Q : Quels sont tes liens avec les autres accuss R : Ashraf et Mitwall sont mes copains Q : Quels sont tes liens avec le reste des accuss R : Je nles connais pas Q : Comment les as-tu rencontrs un peu avant les vnements R : Moi et Mitwall et Ashraf aprs quon est sortis du cinma on a pris le taxi du chauffeur copain dAshraf et on a rencontr Salh pendant quon roulait et il est mont avec nous Q : Quelle conversation avez-vous eue pendant ce temps R : Quand Salh est mont il a dit il y avait une fille avec moi maintenant et un flic me la prise et il lui a fil cinq livres on sest assis pour discuter ensemble et Salh a dit moi je vais vous prendre une femme Q : Etes-vous tombs daccord pour prendre nimporte quelle femme sur la route R : On a t daccord pour enlever une femme et que Salh nous la prenne Q : Quels moyens avez-vous utiliss pour excuter ce pour quoi vous tiez daccord R : On a commenc tourner en taxi Ma`d pour trouver une femme Q : Quest-ce qui vous a conduit a R : On a vu une voiture arrte et lintrieur une fille et un garon et on sest arrts prs delle et Salh est descendu pour eux Q : Qui occupait la voiture avec toi R : Moi et le chauffeur Ahmad et Mitwall et Ashraf et Anwar Q : Qui dentre vous portait une arme R : Salh avait sur lui un couteau et Ahmad avait sur lui un couteau corne de gazelle Q : Laccus Salh portait-il le couteau au moment o il sest dirig vers lendroit o tait arrte la voiture du jeune homme et de la jeune fille R : Oui il avait avec lui le couteau et il le tenait en main Q : Quel tait votre but en envoyant Salh agresser le jeune homme et la jeune fille R : Il est all enlever la fille Q : Que sest-il pass quand il a rejoint leur voiture R : Lui Salh a cass la vitre avec le couteau et il lui a dit donne-moi 50 livres et le garon a essay de faire dmarrer la voiture pour sen aller et Salh a alors commenc frapper le pneu avec le couteau Q : Quelle place occupiez-vous
R : On tait prs deux et on attendait derrire un arbre Q : Quest-ce qui vous avait pouss vous arrter cet endroit R : Pour le cas o le garon de la voiture essayerait de frapper Salh on y serait all Q : Est-ce que ce jeune homme a pu partir de l o il tait R : Il est parti avec la voiture et a un peu avanc Q : Quel a t votre comportement ce moment R : On est monts dans le taxi et on sest mis le chercher Q : Quelles sont les circonstances de votre rencontre avec lui la deuxime fois R : On la trouv arrt en train de changer le pneu Q : Qui parmi vous sest prsent devant lui R : Salh Q : Quest-ce qui sest pass aprs cela R : On les a fait descendre de la voiture et on les a fait monter dans le taxi avec nous et on est parti pour le quartier de Qattmiyya dans le dsert Q : Dans quel tat taient le jeune homme et la jeune fille ce moment R : Ils avaient peur tous les deux et la fille pleurait et Salh menaait le gars et elle pleurait et elle lui disait aide-moi Q : Que sest-il pass quand vous tes arrivs dans le dsert R : Quand on est arrivs dans le dsert Salh nous a dit descendez et on est tous descendus et il a gard la fille avec lui dans la voiture Q : Que sest-il pass ensuite R : [Ctait] pour coucher avec elle Q : Qua-t-il fait avec elle R : Il lui a fait enlever ses vtements et nous on tait installs un peu plus loin Q : Comment cela R : Quand Salh est sorti de la voiture Ashraf est entr un peu aprs il y a eu un garde quest venu et on a couru la voiture et on la trouve sans aucun vtement et on est partis avec la voiture Q : Dans quel tat taient les deux accuss Salh et Ashraf ce moment R : Salh quand il est sorti de la voiture il a enfil le short et les chaussettes dehors et il a enfil ses vtements dehors et Ashraf il portait ses vtements Q : O tait la victime [homme] ce moment R : Il tait avec nous un peu plus loin de la voiture Q : Avait-il la possibilit de senfuir R : On tait avec lui Q : Quavez-vous fait avec lui pendant ce temps R : Salh lui a pris sa chane et Ashraf lui a pris sa montre Q : O tes vous partis aprs a R : On est monts dans la voiture et on est partis avec eux prs de Bastn
Baudouin Dupret
Q : Quel tait votre but en vous rendant cet endroit R : [Ctait] pour continuer avec la fille Q : Avez-vous pu lemmener cet endroit R : On a tourn pour trouver un endroit on na pas trouv Q : Que sest-il pass ensuite R : On est alls Ma`d et on sest arrts prs dun garage et Salh est descendu je nsais pas quest-ce quil a fait Q : Comment avez-vous rencontr laccus Muhsin R : Quand Salh est revenu du garage il a pris la fille et le gars et ils sont rentrs dans une pice et quand on est alls dans le garage on a rencontr Muhsin Q : Que sest-il pass lintrieur du garage R : Salh a pris la fille et il est rentr dans une pice et il a couch avec elle et aprs quil a fini Ashraf est rentr avec elle et aprs Mitwall est entr avec elle et aprs moi jsuis entr le dernier et jai rien fait Q : Quest-ce que le reste des accuss a fait avec elle dans cette pice R : Je nsais pas mais chacun qui entrait dans la pice avec elle il fermait la porte Q : Quelle tait la position de la victime Ahmad ce moment R : Salh le menaait avec le couteau Q : Quels sont les faits sexuels que tu as commis sur la victime [femme] R : Quand jsuis rentr je lai trouve assise sur le coussin jai t pour coucher avec elle et je lai embrasse et je lai serre la taille et je lai prise dans mes bras et elle quand elle ma dit honte toi (harm àlayk) je lai laisse et jsuis parti Q : Quel est le rle de chacun dans le vol de largent et du porte-cls et des deux bagues de la victime [femme] et aussi de la montre R : Celui qui a pris les deux bagues et la chane et les 25 livres cest Salh et celui qui a pris la montre cest Ashraf Q : A quels endroits ces choses ont-elles t voles R : Salh a pris largent pendant quon tait dans la rue Ma`d et il a pris le porte-cls quand on tait dans le dsert et il a pris les deux bagues dans le garage Q : Est-ce que vous tiez avec lui quand il a pris ces choses R : Oui on tait tous les quatre avec lui Q : Dans quelles circonstances leur ont-ils pris ces choses R : Salh les menaait avec le couteau Q : Est-ce que les relations sexuelles avec la fille se sont faites avec son consentement R : Non Q : Est-ce que la victime [femme] sest rendue avec vous sur le lieu o Salh a agress la victime [femme] de son plein gr
R : Non nous on les a emmens et on les a fait monter dans le taxi quon avait et on leur a dit on vous emmne au poste Q : Quel est le rle de laccus Muhsin Àtiyya Ibrhm R : Quand on a t en taxi limmeuble o il travaille il nous a donns les couvertures et le coussin et il nous a ouverts la pice o on a couch avec la fille Q : La personne susmentionne a-t-elle eu des relations sexuelles avec la victime [femme] R : Non Q : Quest-ce qui la pouss vous aider R : Cest clair quil avait peur de Salh Q : A quel moment ces vnements ont-ils eu lieu R : Entre environ 4 heures et 9 heures du soir Q : Tu es inculp de participation avec dautres enlvement et viol avec [usage de la] contrainte quas-tu dire R : Jai dit ce qui sest pass Q : Tu es galement inculp de participation avec dautres vol avec [usage de la] contrainte de ce qui a t susmentionn quas-tu dire R : Jai dit ce qui sest pass Q : Tu es galement inculp de participation avec dautres enlvement et squestration illgale quas-tu dire R : Oui a sest pass Q : As-tu des antcdents R : Non Q : As-tu autre chose dire R : Non Fin des propos de laccus Anwar
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Ce que la retranscription de linterrogatoire dAnwar permet de documenter, dun point de vue praxologique, apparat, la lecture de ces extraits successifs, comme clairement effac de la narration des faits quoprent le Parquet, la Cour criminelle, le Muft de la Rpublique ou la Cour de cassation. Concentrons-nous particulirement sur deux lments. Tout dabord, en fin dinterrogatoire, laffirmation dAnwar par laquelle il prtend ne pas avoir eu de relations sexuelles avec la victime (Q : Quels sont les faits sexuels que tu as commis sur la victime [femme] ; R : Quand jsuis rentr je lai trouve assise sur le coussin jai t pour coucher avec elle et je lai embrasse et je lai serre la taille et je lai prise dans mes bras et elle quand elle ma dit honte toi (harm àlayk) je lai laisse et jsuis parti). Aucune trace de cette tentative de dfense de laccus napparat dans les textes formaliss. Ensuite et plus manifeste encore , la tendance dudit Anwar charger systmatiquement le premier accus, Salh. Son nom est voqu pas moins de 27 fois. Il lui prte aussi des propos dans un style direct, faisant ainsi passer son rle lavant-plan (R : Quand Salh est mont il a dit il y avait une fille avec moi maintenant et un flic me la prise et il lui a fil cinq livres on sest assis pour discuter ensemble et Salh a dit moi je vais vous prendre une femme). Sans quil ne puisse tre question ici de savoir si Salh est effectivement ou non le moteur de toute laffaire, il est manifeste quAnwar, dans le fil de linterrogatoire, a massivement mis lavant-plan le rle actif de Salh, tout en rduisant sa propre implication sa plus simple expression, au point de donner limpression que sa prsence ntait que fortuite et sa participation seulement accidentelle, voire inexistante. La ngociation contextuelle de la responsabilit juridique et morale, tout comme le souci parfaitement apparent du substitut dorganiser linterrogatoire dans le but pratique de fonder la qualification juridique des faits ne peuvent en aucun cas transpirer des textes de jurisprudence, larrt de cassation, pour ne prendre que lui, tant un jugement rtrospectif sur une factualit passe et non un compte rendu de lactivit ayant prsid la constitution du jugement. En ce sens, textes formaliss et retranscriptions brutes, droit des livres et droit en action sont bien dans cette relation de disjonction asymtrique dont il tait question plus haut.
Baudouin Dupret
CHAPITRE VIII LA PERSONNE PHYSIQUE La production contingente et contextuelle de la personnalit juridique Ce chapitre sintresse la notion de personne physique et la faon quont les gens de sorienter vers elle dans le contexte judiciaire du droit en action. Cette notion, troitement associe aux termes de capacit et incapacit mentales, sorganise comme un artefact dont le caractre moral et normatif procde de ce quelle est associe un ordre naturel des choses. Lobservation des usages en contexte dune catgorie telle que la personne permet de dcrire le dploiement de mcanismes par lesquels la nature, parce quelle semble simposer objectivement, devient un rfrent normatif. Une catgorie telle que celle de la personne est ncessairement contingente et situe. Autrement dit, elle est troitement tributaire du contexte de sa mobilisation. Ce chapitre entend sintresser cette double dimension contingente et contextuelle. Dans un premier temps, il portera sur la question de la norme et de la normalit, arguant du fait que cest au travers de ces notions que la catgorie de la personne prend sa signification locale, singulire et situe. Dans un deuxime temps, on examinera cette notion mme de contexte et, en particulier, de contexte institutionnel partir dune affaire dans laquelle une personne est accuse davoir intentionnellement assassin une femme, alors que ledit accus prtend avoir t possd par des esprits. On montrera par ce biais linfluence de lenvironnement institutionnel judiciaire sur la production de la catgorie signifiante de la personne. La catgorie de la personne Nous examinerons, dans cette premire section, la catgorie de personne telle quelle trouve sarticuler loccasion de son traitement judiciaire. Recourant des exemples tirs de la justice pnale gyptienne, nous montrerons que cette catgorie est la fois normative et contextuelle. La personne, dans ce contexte spcifique, ne correspond donc pas quelque chose dont les caractristiques peuvent tre identifies a priori. Il sagit, au contraire, dune catgorie, et elle fonctionne normativement en tant que telle. Ce nest pas la praxologie que lon doit la premire affirmation que la personne et les concepts qui la fondent sont insrs dans un contexte social. Telle est dj la position de Marcel Mauss (1950) pour qui il existe diffrentes conceptions de la personne dont les trajectoires et gnalogies peuvent tre identifies. Mauss a toutefois une conception radicalement volutionniste qui le fait aboutir un monde moderne dans lequel la personne devient un tre sacr, le propritaire dune valeur mtaphysique et morale ainsi que dune conscience morale le dtenteur de droits et responsabilits, une source de motivation autonome et de dcision rationnelle qui valorise lintimit et est capable dautodveloppement (Lukes, 1985 : 294). Dans cette fresque qui tente de reconstituer les trajectoires de la catgorie de la personne, le point daboutissement est constitu des cultures modernes occidentales et de leur mode spcifique de pense articul autour des notions de volont, dautonomie, de libert, de conscience, dintentionnalit, toutes notions que lon retrouve dans le discours du droit des livres. La volont, qui est dfinie comme la capacit de librement se dterminer soi-mme agir ou sabstenir de le
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Chapitre XII La morale en questions : Lorganisation squentielle et structure de linterrogatoire
faire, en forme la pierre dangle. Le sujet est tabli comme principe causal de laction, qui est elle-mme un processus intentionnel. Ce sujet devient ainsi une instance autonome assignant aux objets du monde leur objectivit, un sens qui nest pas dtermin une fois pour toutes, comme tel, mais qui est toujours lexpression de lintention du sujet dans ses actions et interactions (Stockinger, 1993 : 48). Si lon sen tient une lecture purement formelle de la doctrine et de la jurisprudence gyptienne, dans le domaine pnal (ch.vii) comme ailleurs, cest ce type de conclusion tenant de la philosophie de lhistoire que lon aboutit inexorablement. Pourtant, la respcification praxologique que nous avons engage implique que la personne, dans le contexte de la pratique judiciaire gyptienne, ne puisse pas tre identifie et dfinie a priori, en dehors des circonstances dans lesquelles les gens sorientent, par leurs faits et dires, vers quelque chose qui sapparenterait cette notion. La personne et tout ce qui lui est associ est une catgorie et elle fonctionne donc normativement comme telle. Nous voudrions prsent montrer ce quimplique cette affirmation que la personne est produite, reproduite et transforme par les gens en tant que catgorie normative. Plutt que de considrer que les acteurs rencontrent des situations pour lesquelles des ensembles de rgles apprises et internalises sappliquent et, ds lors, plutt que danalyser leurs actions comme guides ou causes par ces rgles, nous adoptons une approche plus wittgensteinienne et considrons que suivre une rgle est une pratique (Wittgenstein, 1967 : 202 ; cf. ch.ii). Dans le domaine juridique, cela signifie, comme la soulign Hart (1961 : 123), que les situations factuelles spcifiques ne nous attendent pas, dj distinctes les unes des autres et tiquetes comme les occurrences dune rgle gnrale dont lapplication est en cause ; la rgle ne peut pas non plus anticiper ses propres occurrences. [] Les canons de linterprtation ne peuvent liminer les incertitudes, bien quils puissent les rduire, parce que ces canons sont euxmmes des rgles gnrales dutilisation du langage et quils recourent des termes gnraux qui requirent aussi dtre interprts. Pas plus quaucune autre rgle, ils ne peuvent fournir leur propre interprtation . Ce qui signifie, dans la paraphrase quen fait Heritage (1984 : 121-122), que les rgles juridiques recouvrent un champ indfini de possibilits contingentes et concrtes. Les rgles doivent, en bref, tre appliques, dans des configurations spcifiques de circonstances qui ne peuvent jamais tre identiques. [] Une fois le prcdent [judiciaire] tabli, il faut encore un jugement qui dise si loccurrence suivante est suffisamment similaire ou non pour tomber sous le coup du jugement prcdent 53. Suivre une rgle peut tre compris comme une pratique typificatrice. Pour Husserl, on observe lexistence dune pr-connaissance typique des choses, qui se trouve en-de de tout jugement prdicatif. Traduit en termes sociologiques, cela signifie que les gens saisissent immdiatement les choses, les vnements et les personnes comme
53
Il faut toutefois rester prudent et ne pas considrer que toute application de rgle implique son interprtation. Wittgenstein a attir notre attention sur la diffrence entre suivre une rgle et linterprter. Dans nombre de circonstances, nous savons pertinemment bien que nous suivons une rgle sans linterprter, cest--dire sans chercher la reformuler verbalement. Pour Andrei Marmor, la distinction tablie par Hart entre cas simples (qui ne requirent pas dinterprtation) et cas complexes (qui la requirent) est fonde sur la non-confusion de lapplication dune rgle et de son interprtation (cf. Jackson, 1996 : 237-8, qui cite Marmor, 1992, et Wittgenstein, 1967).
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appartenant une espce, avec leurs proprits typiques, lintrieur d un horizon de familiarit et de pr-connaissance qui, comme tel, est tenu pour vident, jusqu preuve du contraire, en tant que stock de savoir disponible non questionn bien que questionnable nimporte quel moment (Schtz, 1990 : 7). Autrement dit, les vnements suivent, dans leur occurrence, des schmes normaux et des causes habituelles auxquelles on peut se fier (Heritage, 1984 : 77). Ces schmes sont bien entendu vagues, mais les acteurs affichent dabord leur perception de la normalit des vnements et ce nest quen situation dincongruit quils cherchent des explications cette menace pesant sur la normalit. Cest en ce sens que les gens sont (rendus) moralement responsables de toute atteinte ce qui est peru comme le cours normal des vnements. Les catgories juridiques nchappent pas ce schme de naturalit et de normalit. Ainsi, lide de la personne normale constitue un des points de rfrence du raisonnement juridique pratique avec, dans son sillage, les ides de volition et de cognition qui sy attachent. Comme telle, la personne consciente et intentionnelle, loin dtre une catgorie abstraite et inaccessible, est constitue publiquement, grce au dploiement mthodique de ressources publiques, cest--dire linguistiques, dans linteraction sociale (Watson, 1998 : 213). Dans les termes de Maynard (1984: 138), cela signifie que, quand il est question de personnes, dans nimporte quelle conversation, des descriptions sont slectionnes et produites selon lactivit qui est en cours [] Ce quune personne est officiellement pour les autres dpend de lactivit qui est accomplie dans leur discours . La personne est une catgorie produite dans le champ public et, ds lors, il sagit dun phnomne public de part en part. La ralisation de cette catgorie est oriente et contrainte, dans pareille perspective, par le schme de la personne naturelle et normale. Cest ce que nous montre Garfinkel (1967 : ch.v), dans son tude classique du cas dAgnes, o lidentit sexuelle est conue comme une caractristique produite et gre des interactions sociales et des fonctionnements institutionnels ordinaires. La catgorie de la personne se dploie comme un arrireplan invariable mais non remarqu sur la trame des lments pertinents qui composent les scnes relles et changeantes de la vie de tous les jours (Garfinkel, 1967 : 118). La ralisation de cette catgorie de la personne est, dans cette perspective, oriente vers le schme de la personne naturelle et normale, consciente et doue dune volont autonome, en mme temps quelle est contrainte par elle. Cet arrire-plan est constamment mobilis, bien quil demeure largement inexpliqu et lchement dfini. Ds lors, tre catgoris comme une personne dpend largement de la capacit des gens prsenter une apparence normale et attendre des autres dtre trait sur cette base. Comme le souligne Harvey Sacks, on attend des personnes, en mme temps quelles utilisent les espaces publics, quelles prsentent les apparences pouvant tre utilises immdiatement comme telles, tandis que ces personnes attendent des autres quils prennent leurs apparences pour argent comptant (Sacks, 1972 : 281). On na donc pas affaire des personnes naturellement conscientes et doues de volont, mais la naturalisation de la conscience et de la volont de la personne, de sorte quon puisse juger de la conformit de chaque occurrence la catgorie gnrale, avec tous les droits et devoirs qui sont attachs lappartenance cette catgorie ce que les analystes de conversation appellent systme catgoriel dappartenance (cf. introduction).
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On peut prsent se tourner vers la production de la personne normale dans le contexte judiciaire gyptien. Le premier extrait, qui nous est dj familier (extrait 1, ch.iv), renvoie au cas dune jeune femme prsume victime dune tentative de viol, ultrieurement qualifi par le Parquet datteinte la pudeur.
Extrait 50 (Parquet, affaire No 5471, 1977, Mahram Bey, Alexandrie) Question du substitut : Que sest-il pass Rponse de la victime : Jtais dans la rue ce jour-l quand jai rencontr ces deux-l et ils mont dit viens avec nous et ils mont fait prendre un taxi et ils sont alls larrire de la lArsenal Q : Quelle tait leur intention en agissant ainsi R : Ils mont dit ne tinquite pas nous allons boire un th ensemble Q : Pourquoi nas-tu pas appel laide quand ils tont prise R : Jai essay de crier et je me suis roule sur le sol mais la rue tait vide Q : Quel est le numro du taxi dans lequel ils tont prise R : Je ne sais pas a sest pass dans la rue. Q : Pourquoi nas-tu pas demand de laide au chauffeur de taxi R : Le chauffeur avait peur deux et il faisait ce quils lui demandaient de faire Q : Quelle tait leur intention en temmenant avec eux R : Je pense quils voulaient attenter ma vertu autrement ils ne mauraient pas emmene cet endroit Q : Les connaissais-tu auparavant R : Non Q : As-tu autre chose dire R : Non
Outre ce qui a t dit prcdemment propos de cet extrait, on voudrait ajouter quelques remarques sur ce que lusage des citations directes et indirectes peut avoir comme implications sur la production de la catgorie de la personne. Par deux fois, en effet, la victime recourt une citation directe pour rpondre aux questions du procureur ( ils mont dit viens avec nous ; Ils mont dit ne tinquite pas nous allons boire un th ensemble ). Lusage du style direct est un outil central de lactivit langagire. Comme le disent Gregory Matoesian et James Coldren (2001 : 404), Les citations directes sont un type de paroles rapportes minimisant le foss sparant la dcontextualisation et la recontextualisation de paroles prcdentes. Elles font en sorte que les mots qui sont dits ici et maintenant apparaissent comme la rplique exacte des mots prononcs dans un contexte historique. Elles donnent lapparence que les mots prononcs sont proches des mots prcdents et, ce faisant, elles rendent la vie ces mots historiques, tout en leur donnant un aura dobjectivit et dautorit. Les citations directes fournissent de la sorte une frontire directe entre les voix citant et les voix cites, qui maintient lauthenticit et lintgrit historique de la parole rapporte dans la mesure o le locuteur rapportant prtend reproduire les mots exacts du locuteur rapport . Projetant sur le devant la voix de lun de ses agresseurs, le rcit de la victime prend une tournure bien plus crdible, alors que sa propre voix est au mme moment relgue larrire-plan. Lauthenticit de sa dclaration devient plus difficile mettre en cause et tout le drame prend une tournure plus vivante. Cela nest toutefois pas sans implications dommageables. Sil apparat crdible quelle ait t invite par les deux garons, il est tout aussi crdible quelle ait accept de flirter avec eux. Ce nest cependant pas quelque chose que les jeunes femmes sont censes faire. En consquence, son rcit, bien quil prenne la forme de citations directes, entame sa moralit. Il cre une disjonction entre la qualification juridique des faits et la faon dont ils sont rapports.
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Le rle jou par la fonction institutionnelle des parties (offenseur, victime, tmoin) dans leur discours et dans la construction gnrale du rcit merge clairement de lextrait suivant de linterrogatoire dun policier dans la mme affaire.
Extrait 51 (Parquet, affaire No 5471, 1977, Mahram Bey, Alexandrie) Question du substitut : De quelle information disposes-tu Rponse du policier : Aujourdhui alors que je patrouillais avec mon collgue policier Ahmad Hasan al-Shannw dans la premire zone du poste de police de Mahram Bey dans laquelle se trouve Ìzbat Nd al-Sayd alors que nous patrouillions larrire de lArsenal moi et mon collgue nous avons entendu le son dune femme qui disait au secours ce son venait de larrire de lArsenal mon collgue et moi avons commenc chercher lorigine du son et nous avons vu une fille et deux garons qui la tenaient ils ont tent dchapper mais moi et mon collgue nous sommes dpchs de les attraper et de faire nos recherches propos de la fille et il ressort quelle sappelle Magda al-Sayyid Muhammad Qsim elle nous a dclar que ces deux garons lavaient rencontre la prison dAlexandrie et lavait embarque de force dans un taxi pour cet endroit et avaient tent de lagresser
La catgorisation des vnements et des gens se prsente dune manire trs dtaille, en sorte dtre utile toutes fins juridiques ultrieures : le jour, les acteurs, le lieu, les circonstances, laction, les dclarations. De plus, il convient de noter que ce compte rendu nous fournit la personnalit professionnelle de ses auteurs (cf. Jackson, 1994). Ainsi que le note Sacks (1972 : 293), lune des base de ce statut professionnel rside dans leffort dploy par la police pour donner son travail un aspect de type professionnel, cest--dire impersonnel, rgi par un code, etc. Aussi bien les actions des acteurs que leurs faons den rendre compte sont organises institutionnellement en rfrence un certain cadre de compte rendu et de justification (Wieder, 1974). Cela nest pas sans consquences sur la dfinition de la personne dont les caractristiques sont prsentes de telle sorte quelles sadaptent aux exigences de la ralisation ajuste de la qualification juridique. Les catgories du droit pnal [] sont considres ici comme constitutives de lquipent conceptuel de base avec lequel des gens tels que les juges, les avocats, les policiers ou les assistants de probation organisent leurs activits quotidiennes (Sudnow, 1965 : 255). Ce compte rendu doit tre compar avec celui que font les deux offenseurs prsums. Dune part, Àbd al-Hfiz Ahmad :
Extrait 52 (Parquet, affaire No 5471, 1977, Mahram Bey, Alexandrie) Question du substitut : Quas-tu dire en ce qui te concerne Rponse de laccus : Cest pas arriv jmarchais sur le pont de Mahram Bey et jai rencontr ce type Mahmd Basyn qui marchait sur le pont et cette fille avec lui il ma demand tu nconnais pas un endroit pour emmener cette fille et je lui ai dit je nsais pas jsuis en route pour ramasser de quelquun un pourboire lArsenal il ma dit emmne-moi mon pied me fait mal jai appel un taxi et lui et la fille sont monts avec moi dedans elle tait en train de pleurer et quand le chauffeur a entendu quelle pleurait il a essay de la faire sortir du taxi un garage dhuiles usages je me suis dirig lendroit du pourboire qui se trouve larrire de lArsenal et Mahmd Basyn et la fille taient derrire moi et jai tout coup ralis que les flics mavaient pinc Q : Quand et o a sest pass R : Aujourdhui trois heures plus ou moins sur le pont de Mahram Bey Mahmd Basyn ma rencontr et la femme qui tait avec lui Q : Tu connaissais lun deux avant R : Jconnaissais Mahmd Bayn parce quil vit dans notre rue mais la fille je nla connais pas Q : Quelle tait la situation dans laquelle tu as vu le susmentionn Mahmd Basyn et la fille R : La fille marchait avec Mahmd Basyn et sa main tait dans sa main et elle pleurait
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Q : Tu nas pas demand pourquoi elle pleurait R : Non Q : Quest-ce que le susmentionn Mahmd Basyn ta racont quand tu las recontre R : Il ma dit tas un endroit o on peut emmener la fille et je lui ai dit jen connais pas Q : Quas-tu dire concernant ce que les deux policiers et la victime ont dclar R : Cquils ont dit a sest pas pass Dieu est avec nous Q : Quelle est la raison de ton arrestation par les deux policiers R : Je nsais pas jmarchais comme a et jallais ramasser un pourboire Q : La victime a dclar que le chauffeur de taxi a refus de vous conduire et a commenc vous pousser hors de la voiture hauteur de la Compagnie dallumettes sur la route de Suez quand il a vu quelle demandait de laide R : Il a vu la fille et il a commenc la pousser dehors
Dautre part, Mahmd Basyn Muhammad :

Extrait 53 (Parquet, affaire No 5471, 1977, Mahram Bey, Alexandrie) Question du substitut : Quas-tu dire en ce qui te concerne Rponse de laccus : Ca sest pas pass Q : Quelle est ton explication de la dclaration des deux officiers en uniforme R : Jsais pas cqui sest pass cest que jrevenais dune course aujourdhui et cette fille ma rencontr et jla connaissais davant nous avons march ensemble et nous avons parl et on a rencontr Àbd al-Hfiz Ahmad dans la rue Ysir b. `mir et il a march avec nous ensuite Àbd al-Hfiz a dit quil allait ramasser un pourboire de quelquun lArsenal moi et la fille on est all avec lui et ensuite les flics nous ont pincs pendant quon marchait comme a Q : O as-tu rencontr la victime R : Rue de Suez la Compagnie de gaz industriel elle et moi on marchait vers la rue Ysir b. `mir et ensuite on a rencontr Àbd al-Hfiz Q : Comment es-tu arriv larrire de lArsenal R : Nous avons march Q : Quas-tu dire concernant ce que la victime a dclar R : Ca sest pas pass ce sont les policiers qui lont convaincue [de dire a] Q : Quast-u dire concernant ce que le susmentionn Àbd al-Hfiz a dclar R : Rien de cquil a dit sest pass Q : Pourquoi dclare-t-il a contre toi R : Jsais pas
Dans les deux comptes rendus, loffenseur prsum essaye de se prsenter comme une personne normale, cest--dire comme un homme qui se comporte de manire ne pas paratre incongru aux autres. Pour tre considr comme normaux, les gens exhibent et manifestent ce qui semble tre, selon eux, un comportement normal. Do laffirmation rptitive de Àbd al-Hfiz dtre en route pour ramasser un pourboire de quelquun lArsenal . Do galement la prsentation que fait Basyn dune manire plutt normale de passer son temps ( jrevenais dune course aujourdhui et cette fille ma rencontr et jla connaissais davant nous avons march ensemble et nous avons parl et on a rencontr Àbd al-Hfiz ). La prsentation de soi comme une personne normale est renforce par la description dune squence banale dvnements prenant place dans un environnement familier : [Jai rencontr la victime] rue de Suez la Compagnie de gaz industriel elle et moi on marchait vers la rue Ysir b. `mir et ensuite on a rencontr Àbd al-Hfiz . Cest inversement en portant atteinte cette auto-prsentation que le comportement des gens est rendu anormal, ce dont ils peuvent tre tenus pour personnellement et ventuellement criminellement comptables et responsables. Ainsi, le substitut demande Àbd al-Hfiz : Tu nas pas demand pourquoi elle pleurait . Il existe effectivement une contradiction entre la prsentation
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de ce comportement comme normal et la nature anormale du fait de rencontrer une fille qui pleure. Dans le cas de Basyn, la contradiction entre son compte rendu et celui des autres rend son rcit anormal et il tente de rparer cette anomalie en fournissant un compte rendu alternatif des vnements ( Q : Quas-tu dire en ce qui te concerne ; R : Ca sest pas pass ce sont les policiers qui lont convaincue [de dire a] ), bien quil choue fournir des raisons acceptables pour expliquer ces comptes rendus contradictoires, comme lattestent ses dngations rptitives ( Ca sest pas pass ; Jsais pas ). Si lon se tourne prsent vers des affaires impliquant des gens souffrant de dficience mentale, diffrentes observations peuvent tre faites sur la catgorie de personne. Nous travaillerons partir dexemples tirs dun cas dans lequel un homme est accus davoir tent dattenter la pudeur dun garon mentalement attard.
Extrait 54 (Parquet, affaire No. 7158, 1993, Shil, Le Caire) Parquet de Shil Au nom de Dieu le Clment le Misricordieux Procs verbal dinterrogatoire Ouverture du procs verbal, le 28 juillet 1993 Sharf Àbd Allh, procureur adjoint Sharf al-Shashtw, secrtaire de lenqute Attendu ce qui nous a t prsent dans le rapport No. 7058, dlits (junah), Shil, dlivr le 27 juillet 1993 1:30 de la nuit (masan) par ladjudant Diyb Hmid al-Sayyid du poste de police de Shil. Attendu quil y a t tabli, aprs examen du rapport rdig par le premier lieutenant Àtiyya Àbduh sur lorganisation de la patrouille dans le secteur nord, que linformation est survenue quune agression sexuelle avait t rapporte sur quelquun dans limmeuble No. 51, rue Nasr Àbd al-Mawl, district de Shil, et que lofficier susmentionn sest port sur le lieu des faits et a rencontr Sm Hmid Ahmad, qui travaille comme sergent de police ladministration de Khiyla et vit dans limmeuble No. 51, rue Nasr Àbd al-Mawl, qui la inform que le susmentionn Ayyb Asàd Tadrs a tent dagresser sexuellement le susmentionn Ayman Àbd al-Khliq Ùthmn, qui est mentalement attard (mutakhallif àqliyyan) et vit dans le mme immeuble. Lofficier a accompagn le susmentionn, lhomme qui a dlivr linformation, la victime et sa mre, qui est appele Rasmiyya Muhammad Nabhn au dpartement du poste de police de Shil pour prendre les mesures ncessaires et interroger Sm Hmid Ahmad dans un rapport runissant toutes les preuves. Il a rapport que, durant son sjour dans son domicile, 51 rue Nasr Àbd al-Mawl, il a entendu le bruit dune querelle au rez-de-chausse. Quand il est arriv sur place, il a trouv la susmentionne Rasmiyya Muhammad Nabhn en train de crier, tenant son fils et dclarant que le susmentionn Magd Ayyb Asàd avait agress sexuellement son fils Ayman Àbd al-Khliq Ùthmn. Il a ajout quil navait pas t tmoin des faits de lassaut sexuel sur la victime, mais quil avait t tmoin de la mre de la victime tenant laccus et dclarant quil avait essay dagresser sexuellement son fils qui na pas de relation de parent avec loffenseur. Interroge, Rasmiyya Muhammad Nabhn a dclar que le susmentionn Magd Ayyb avait tent dappeler son fils dans son domicile, quune fille parmi les gens vivant dans limmeuble tait venue et lavait informe que le susmentionn Magd avait fait rentrer son fils dans sa chambre et avait ferm la porte sur lui. Elle est venue cet endroit et elle a frapp la porte de la chambre et elle la vu agresser son fils sexuellement. Interrog, laccus Magd Ayyb Asàd Tadrs a ni ce qui lui tait attribu et il a expliqu laccusation de la susmentionne Rasmiyya Muhammad Nabhn par le fait que, quand elle a vu son fils sortir de sa chambre, elle a dclar ce qui est mentionn, alors quil tait en train dessayer de faire sortir le susmentionn Ayman de sa chambre dans laquelle il tait entr de lui-mme. Le rapport est constitu de deux documents de type fluoscope (???), plus un autre document comprenant le rapport de lofficier de patrouille sur cette information. Nous avons indiqu tout ce qui tait pertinent pour le rapport. En date daujourdhui, profitant de la prsence de laccus en dehors du bureau de lenqute, nous lui avons demand dentrer et nous lavons interrog verbalement sur laccusation porte contre lui, aprs lavoir inform de celle-ci, de sa punition et de la responsabilit du Parquet dans la conduite dune enqute sur lui. Il les a nies et nous lui avons demand sil avait un avocat le reprsentant dans les procdures de
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lenqute ??? et il a rpondu ngativement. Ensuite, nous avons procd laudition du tmoignage du sergent de police Sm Hmid Ahmad et lavons mis sur le ct, lintrieur du bureau de lenqute. Nous avons fait appeler le susmentionn Ayman Àbd al-Khliq Ùthmn, la victime, dans le bureau de lenqute. Il a t introduit chez nous, sa mre Rasmiyya Muhammad Nubhn laccompagnant. Nous lui avons demand de rester en dehors du bureau de linterrogatoire et nous avons gard la victime avec nous. Il nous est apparu comme un adolescent (sib yfi`) exhibant les signes de larriration mentale (altakhalluf al-àql). Nous lui avons demand ce qui stait pass et nous navons rien pu comprendre, sinon quil pointait son index et prononait le son s (sn), il pointait son doigt sur sa nuque, cest--dire quil avait un couteau sur la gorge. Nous lui avons demand une autre fois ce qui stait pass et il a point [du doigt] vers laccus dans le bureau de lenqute et ensuite il a point vers son arrire-train et il a point vers lui une autre fois avec son index et il a prononc le son s une autre fois, et nous avons prouv des difficults comprendre le reste de sa rponse.
Remarquons dabord que ltat de la victime nest jamais qualifi en termes techniques, que ce soit linsanit (junn) ou le dsordre mental (`ha àqliyya), termes qui sont conus en sorte de dfinir la responsabilit de loffenseur et non la personnalit de la victime. Par ailleurs, les seules circonstances aggravantes de lagression sexuelle sont lusage de la force (Code pnal, art.268) et la minorit de la victime (Code Pnal, art.269), fixe 18 ans. On pourrait donc penser que larriration mentale de la victime ne devrait jouer aucun rle dans ce cas, alors que son ge et lusage de la contrainte ont une pertinence particulire. Pourtant, larriration mentale (takhalluf àql) de la victime est systmatiquement mentionne par les parties et le substitut, ce quatteste encore lextrait suivant de linterrogatoire de la mre de la victime :
Extrait 55 (Parquet, affaire No. 7158, 1993, Shil, Le Caire) Nous avons ensuite demand sa mre dentrer nouveau dans le bureau de lenqute et nous lui avons pos la question suivante. Elle a rpondu : Rponse du tmoin : Mon nom est Rasmiyya Muhammad Nubhn [] - serment Question du substitut : De quelle information disposes-tu R : Cqui sest pass cest que jtais assise dans mon appartement au troisime tage et mon fils Ayman est sorti pour aller latelier o il travaille 10:00 du matin quelques minutes aprs quil est parti une femme qui sappelle Wazza Muhammad Àbd al-Razzq et dont le nom vritable est Umm Hshim qui vit avec nous dans limmeuble est venue et a dit au secours tante Umm Àzza cest Magd il a fait rentrer Ayman dans la chambre et il a ferm la porte javais peur et jai dit ??? Je suis immdiatement descendue la chambre de Magd qui se trouve sous les escaliers jai trouv la porte ferme alors jai cass la porte et je suis entre jai trouv Magd qui arrachait les vtements de mon fils Ayman et qui retroussait la robe quil portait en sallongeant sur mon fils jai hurl et Magd sest relev dAyman les voisins se sont rassembls quand ils ont entendu ma voix et il a commenc insulter les voisins et il est aller informer la police quand la police est venu pour savoir cquil y avait jai t au poste de police aprs il a ni que a stait pass [] Q : Quelle relation as-tu avec la victime R : Cest mon fils Q : Quel ge a-t-il approximativement (tahddan) R : Il a 17 ou 18 ans et il est mentalement arrir depuis sa naissance [] Q : A partir des faits dont tu as t tmoin [peux-tu dire si] ton fils tait consentant lassaut ou sil rsistait R : Mon fils est mentalement arrir et il ne sait rien et il restait l silencieux []
Les implications quentrane le fait de qualifier la victime darrir mental apparaissent clairement dans cet extrait. Dabord, la qualification est directement associe son ge ( Il a 17 ou 18 ans et il est mentalement arrir depuis sa naissance ). Ensuite, la qualification est invoque de manire valuer son consentement aux relations sexuelles prsumes ( Mon fils est mentalement arrir et il
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ne sait rien et il restait l silencieux ). Autrement dit, tre arrir mentalement permet de fonder une prsomption dabsence de consentement. Toutes ces consquences sont encore plus manifestes si nous comparons lextrait prcdent et le suivant, qui est tir de linterrogatoire de loffenseur :
Extrait 56 (Parquet, affaire No. 7158, 1993, Shil, Le Caire) Question du substitut : Depuis combien de temps connais-tu la victime Rponse de laccus : Je lconnais depuis la premire fois que jai vcu dans limmeuble en 1978 Q : A premire vue est-il une personne doue dentendement (shakhs mudrik) R : Il parle de manire saccade Q : Est-il mentalement arrir R : Je nsais pas Q : Tu as vu la victime depuis 1978 et tu ne sais pas sil est mentalement arrir ou non en dpit du fait que cest clair quil mentalement arrir R : Je nsais pas
On peut considrer cet extrait diffrents niveaux. Premirement, on notera que le substitut utilise un autre terme pour qualifier ltat mental de la victime ( A premire vue est-il une personne doue dentendement ). Deuximement, nous pouvons observer comment loffenseur vite toutes les qualifications dommageables. Dun ct, il procde des sous-estimations ou euphmismes rhtoriques ( Il parle de manire saccade ). De lautre, il refuse dadopter la qualification fournie par le substitut ( Q : Est-il mentalement arrir ; R : Je nsais pas). Troisimement, la dernire question du substitut renvoie diffrents points fondamentaux et nous donne des indices trs intressants permettant de comprendre comment des postulats darrire-plan, des infrences consquentielles et des contextes institutionnels concourent la construction de la catgorie de la personne en droit gyptien. Tous ces extraits et, en particulier, le dernier montrent que les participants aux interactions judiciaires partagent une comprhension darrire-plan de la nature des investigations juridiques, si bien quils savent que ce nest souvent pas dans lintrt dun dfenseur de cooprer au-del dun niveau minimal (Levinson, 1992 : 77). Cest ce que Komter (1998 : 129) appelle dilemmes de conflit et de coopration : Le dilemme des suspects rside dans la production de dfenses qui ne soient pas entendues comme des dfenses mais comme de la coopration et la manifestation de leur coopration sans forclusion de leurs opportunits dattnuation . On remarque, en outre, que la formule Jsais pas est utilise de manire viter de confirmer la connaissance de quelque chose susceptible daccentuer la nature dommageable des faits (Drew, 1992 : 480ss.). Lextrait illustre aussi la fonction des questions dans le processus de lenqute pnale. Il sagit en effet principalement d extorquer de la personne interroge des rponses qui sembotent de manire former une argumentation naturelle pour le jury (Levinson, 1992). Cela cre une sorte dincongruit laquelle nous avons dj fait rfrence prcdemment. Sur la base du sens de la normalit qui est mobilis et des contradictions qui sont releves par rapport cette normalit, de nombreuses infrences peuvent tre faites. Comme le dit Matoesian (1997, qui fait rfrence Watson, 1997, Jayyusi, 1984, et Matoesian, 1995), dans son tude dun procs pour viol sensation (affaire Kennedy Smith), lavocat de la dfense, par le biais dune myriade de ressources linguistiques et squentielles, cre une disjonction, tour de parole aprs tour
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de parole, entre les activits et tats lis une catgorie et la catgorie de violeur, attirant par l lattention sur lanormalit des violeurs, la normalit de son client et lirrationalit des actions du tmoin sil tait un violeur (ou la rationalit de ses actions elle avec un non-violeur). Il nexiste aucune possibilit pour le tmoin davoir fait des choses normales avec quelquun qui est suppos tre une personne anormale. De la sorte, nous pouvons observer comment la structure sociale est calque sur un travail de catgorisation et comment la catgorisation, son tour, est constitue en ressource interprtative dans la constitution de structures squentielles grammaticales . Finalement, le mme extrait rvle la nature tlologique de toutes ces activits qui forment ensemble un environnement judiciaire. Ces activits tlologiques (cf., par exemple, Meehan, 1997) entranent des consquences pour la dfinition de la personne, en ce sens que les buts vers lesquels les gens sorientent dfinissent les stratgies utilises pour raliser ces buts et que ces stratgies, leur tour, impliquent la qualification de la personne de manire spcifique. Autrement dit, linteraction juridique est un jeu, au sens donn par Wittgenstein la notion, cest--dire quil sagit dune activit qui dtermine partiellement le rle que le langage va jouer et les stratgies ou procdures particulires qui sont utilises dans lexercice de cette activit (Levinson, 1992 : 92). En somme, lusage du langage est dpendant du contexte et, en particulier, du contexte institutionnel de son usage. La personne en contexte judiciaire Dans cette section, nous nous attacherons montrer comment la personne et ses dfinitions, tels quon peut y tre confront dans ltude de lenvironnement judiciaire gyptien, sont models et transforms par le contexte procdural et structurel de leur formulation. Pour ce faire, nous nous appuierons sur une affaire qui implique des conceptions conflictuelles de la personne. Nous avons dj abord la question du contexte en gnral et du contexte institutionnel en particulier dans le quatrime chapitre. Rappelons brivement qu la suite de Drew et Heritage (1992), nous avons point sur trois caractristiques plus spcifiquement propres au contexte institutionnel : lorientation des participants, dans lorganisation de leur conduite, vers des tches et fonctions institutionnelles ; lincidence de contraintes lies la finalit institutionnelle sur le comportement des participants ; les infrences et implications faites tendent tre galement marques par leur inscription dans un contexte institutionnel. Tout ceci entrane des consquences importantes et observables sur le systme de tours de parole, sur les marges de manuvre laisses linitiative, sur la perception subjective de lexprience et sur son expression, sur la dfinition des procdures et la sanction de leur violation, sur les choix lexicaux, sur la configuration des tours de parole, sur la forme gnrale de la squence, sur les schmes interactionnels, sur la production dune attitude professionnelle et sur le caractre asymtrique de linteraction. Si lon en revient la personne, relativement cette question du contexte, on peut dabord observer que les gens, dans leurs interactions, sont trs activement engags dans des caractrisations rciproques, cest--dire dans limputation didentits et dattributs. Quand ils se parlent les uns aux autres, les membres dun groupe caractrisent, identifient, dcrivent, conoivent les personnes et y rfrent. Ces termes catgoriels sont
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organiss en collections, certaines tant adquates pour catgoriser nimporte quel membre de nimporte quelle population, dautres ntant utilisables que pour des populations dj spcifies. Les gens choisissent, parmi ces catgories, celles qui leur conviennent pour catgoriser les autres et ce choix exerce une incidence dans la production et linterprtation des conduites des participants une interaction (Sacks, 1972 ; Schegloff, 1992). Autrement dit, notre attention doit porter sur les vritables caractrisations de la personne que les gens font les uns des autres et non sur nos prsuppositions quant leur appartenance une catgorie quelconque. Lanalyse doit sattacher montrer la pertinence de chaque caractrisation par rapport son environnement vritable. Ceci tant dit, on peut conclure au fait que toute catgorisation, caractrisation ou qualification de la personne est sensible au contexte et que ce contexte savre fort contraignant quand il est de nature institutionnelle. Les activits institutionnelles assignent aux gens des rles particuliers et des types spcifiques dintentions, ce qui permet en retour de tirer un certain nombre dinfrences consquentielles. halshs-00197131, version 1 - 14 Dec 2007 Le cas suivant va nous aider illustrer ce qui vient dtre dit. Nous commenons par le rcit que la Cour criminelle du Caire fait de laffaire dans lnonc des faits de son arrt du 15 octobre 1997.
Extrait 57 (Cour criminelle, Le Caire, affaire No. 2783, 1997) Attendu que les faits de la requte, dans la mesure de la conviction de la cour et de la confirmation de leur existence, indiquent que laccus, Twngir Andrs Sam`n, connaissait la victime, Qiddsa Tms Shinda, qui tait apparente par voie de mariage la veuve du frre de laccus et vivait dans le mme immeuble, aprs lui avoir rendu visite, la informe quun dmon lavait habite et a dclar quil connaissait ces choses quil savait que le dmon, qui revtait ses vtements elle, porterait atteinte ses enfants ; leur vie tait mise en danger cause de ce dmon. La victime a alors vcu dans lanxit et craint pour ses enfants. Quand laccus la convaincue de lui soumettre son cas et quelle fut devenue soumise sa volont, il la convaincue quil pouvait extraire delle le dmon ; il lui a donn rendez-vous pour sy confronter, [disant qualors] il laccompagnerait dans un lieu et entreprendrait dextraire delle le dmon. Il lavertit de ne rien mentionner personne au sujet de ce rendez-vous. La victime fut convaincue et elle laccepta en sorte dcarter de ses enfants le danger prtendu que lui avait suggr laccus. Le jour du rendez-vous, elle sortit de chez elle, aprs avoir inform sa petite-fille de ce rendezvous, et elle lavertit de ne rien mentionner personne ce sujet. Elle rencontra laccus, qui laccompagna la ville du 10 de Ramadan et il alla avec elle dans un logement dans un immeuble qui se situe dans une zone inhabite, lcart. Il avait dcid en lui-mme et avait en conscience persvr [en ce sens] de sisoler avec elle dans ce lieu distant pour sen dbarrasser afin de disposer de ce quelle avait sur elle comme argent et bijoux et ce quil trouverait sur elle cet endroit, si bien quil a plaqu un mouchoir sur sa bouche et son nez et a fortement press ; il la asphyxie et na abandonn quun corps inerte. Ensuite, il a plac le corps dans des sacs en plastique quil avait prpars auparavant et il les a mis dans un tapis qui tait dans le logement. Il la tire en bas et la jete dans le sac dans un puits profond prs du logement dans lequel il lavait tue. Ensuite, il est revenu son domicile dans le district de Zaytn et il est rest terr et calme, comme sil navait rien fait. Plus tard, cette nuit-l, quand les enfants de la victime ont constat son absence toute la journe, ils ont pris peur pour elle, quand sa petite-fille les a informs de ce quelle lui avait dit de son rendez-vous avec laccus. Ils lont contact pour senqurir delle auprs de lui, mais il a ni lavoir vue ou rencontre. Il a continu nier depuis le jour de son assassinat, le 8 aot 1996, jusquau 19 aot 1996, quand il sest rendu au poste de police de Zaytn et a reconnu quil avait accompagn la victime dans un appartement de la ville du 10 de Ramadan, prtendant extraire delle le dmon, et qualors quil faisait quelques prires, la victime est tombe sur le sol ; il a alors ralis quelle tait morte. Il a trouv quelques sacs en plastic et il a plac son corps dans ceux-ci, puis la jete dans un puits. Il a indiqu le lieu o se trouvait le corps []
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Dans ce rcit, on peut noter la prsence de conceptions conflictuelles de la personne54. Dun ct, la conception du pouvoir judiciaire, qui cherche tablir la responsabilit pnale de laccus pour avoir commis un homicide volontaire avec prmditation. Dans les termes de la Cour, qui renvoie au rapport du Parquet :
Extrait 58 (Cour criminelle, Le Caire, affaire No. 2783, 1997) Attendu que le Parquet a accus le susmentionn davoir, le 17 aot 1996, district de Zaytn, gouvernorat du Caire, tu volontairement (qatal àmdan) Qiddsa Tms Shinda [] avec prmditation (maà sabaq al-isrr). Il a agi de manire rsolue et soigneuse afin de la tuer, en consquence de quoi il la attire dans le logement de son fils et a russi lassassiner intentionnellement. Elle a t blesse de la manire dcrite dans le rapport de mdecine lgale et cela la mene la mort de la manire documente dans le dossier.
De lautre ct, laccus prtend navoir ni agi intentionnellement, ni tre dment, mais avoir t possd par un dmon. Dans les termes de la Cour :
Extrait 59 (Cour criminelle, Le Caire, affaire No. 2783, 1997)
Il ressort des dclarations de laccus au cours de lenqute et de son contre-interrogatoire durant la sance que lui et sa dfense concourent [ dire] quil a accompagn la victime dans un appartement possd par son fils dans la ville de 10 de Ramadan, dont le trac nest pas fini, dans une zone inhabite, lcart, et ce, en sorte dextraire delle le dmon qui vivait en elle et lui causait certaines souffrances [] [ L] accus sest rendu au poste de police et les a informs que la victime souffrait de maux de tte et de cauchemars, quil lavait accompagne au logement de son fils au 10 de Ramadan, quil avait commenc prier sur elle pour la purger de ce dont elle souffrait, affirmant quun dmon lhabitait, quelle avait t blesse durant cela, quelle avait eu des spasmes et quelle avait perdu la vie [] Ce que la dfense veut dire, cest que cest le dmon qui la tue cause de lincapacit de laccus lextraire delle, parce quil tait plus puissant que laccus.
Il ne sagit pas tant de conceptions conflictuelles de la personne que de conceptions communes vers lesquelles les gens sorientent diffremment. En effet, la Cour ne nie jamais la possible existence des esprits et des dmons, pas plus quelle ncarte la possibilit dtre possd par eux. Au contraire, elle en reconnat explicitement lexistence, bien quelle conteste le type de consquences que la dfense voudrait attacher pareille reconnaissance.
Extrait 60 (Cour criminelle, Le Caire, affaire No. 2783, 1997) La tentative de la dfense dimputer le crime au dmon, en affirmant que cest ce dernier qui a tu la victime alors que laccus tentait de lextraire delle, parce que la puissance du dmon aurait dpass la puissance de laccus, est contredite par ce que rvlent les rvlations divines, selon lesquelles le dmon, bien que capable de porter atteinte aux tres humains en leur corps, ne peut porter atteinte leur me et attenter leur vie, parce que, ainsi que cest rvl dans le Saint Coran, Et ils tinterrogent au sujet de lme, - Dis : Lme relve de lordre de mon Seigneur (Coran, xvii : 85), que, comme cest aussi rvl dans les Saintes Evangiles, Ne craignez pas les gens qui tuent les corps, ils ne peuvent tuer les mes, mais craignez ceux qui peuvent consumer la fois lme et le corps 55, et que, comme cest rvl
Pour une autre affaire de possession et de sparation de lagence corporelle et spirituelle, cf. le cas du mdecin allemand Schreber, au dix-neuvime sicle, et des recours de sa famille visant le faire interdire, ainsi que lavis du mdecin psychiatre ayant men lexpertise (Leudar & Thomas, 2000 : 64-6). 55 Matthieu, chapitre 10 verset 28 : Ne craignez pas ceux qui tuent le corps et qui ne peuvent tuer lme ; craignez plutt celui qui peut faire prir lme et le corps dans la ghenne (trad. Bible de Jrusalem).
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dans la Torah, dans le voyage de Job, premire partie, Dieu le Trs-haut a permis au dmon de tenter notre seigneur Job, mais Il lui a ordonn de ne pas porter sa main sur son me 56.
Autrement dit, la position de chaque partie, dans lorganisation du jugement, entrane des consquences procdurales fortes sur la dfinition de la personne. Ceci a largement voir avec les postulats sur ce qui est considr comme un comportement normal ou non. Prenons lextrait suivant :
Extrait 61 (Cour criminelle, Le Caire, affaire No. 2783, 1997) Prsent avec laccus, M. Nabl Àzm, avocat, Il a dit que la mort de la victime tait une mort naturelle dans laquelle laccus navait eu aucun rle [] Est-il naturel que les gens, ayant faire face un crime dont la sanction est aggrave de la sorte, se rendent [ la police] aprs avoir t prier sur la montagne du Muqattam ? [] Si laccus avait voulu voler ou violer la victime, il aurait choisi une jeune fille ou une nantie.
Nous observons ici une tentative visant montrer quil y a une contradiction entre un comportement criminel normal et le comportement rel de laccus. La disjonction entre lanormalit criminelle et le comportement normal et naturel de laccus suggre quil doit tre innocent. Cette catgorisation nous donne des outils performants pour comprendre ce que le concept de personne peut reprsenter dans le contexte du droit gyptien. Cest une catgorie dont la normalit est constamment produite et reproduite par des gens qui interagissent, pareille normalit tant porteuse de consquences normatives et utilise comme un talon pour valuer nimporte quelle situation. En mme temps, le contexte contribue ici trs largement la dfinition de la normalit, en ce sens que les gens cherchent les caractristiques qui semblent les plus significatives et pertinentes dans ce cadre prcis. Dans le cas qui nous concerne, cela peut sobserver dans le contre-examen de laccus par le juge.
Extrait 62 (Cour criminelle, Le Caire, affaire No. 2783, 1997) La Cour a considr le contre-examen de laccus. La dfense de laccus, laccus et les parties rclamant des dommages ont t daccord pour que la Cour procde au contre-examen de laccus. Question de la Cour : Pourquoi as-tu emmen Qiddsa Tms Shinda au 10 de Ramadan Rponse de laccus : A la demande de la victime parce que personne ne savait quelle tait possde par lesprit dun dmon et quelle craignait que les gens dcouvrent Q : Comment savais-tu que la victime avait un dmon (shaytn) ou des esprits pervers (arwh najsa) en elle R : Elle ma dit quelle avait mal la tte (sud`) et des cauchemars (kawbs) et jlui ai dit que tas un dmon Q : As-tu observ quelle avait dautres symptmes R : Elle ma dit quelle avait des suffocations (khunaq) et mal la tte Q : Quels vtements la victime portait-elle
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Traduction cumnique de la Bible : 1:6 Le jour advint o les Fils de Dieu se rendaient laudience du SEIGNEUR. LAdversaire vint aussi parmi eux. 1:7 Le SEIGNEUR dit lAdversaire : Do vienstu ? - De parcourir la terre, rpondit-il, et dy rder. 1:8 Et le SEIGNEUR lui demanda : As-tu remarqu mon serviteur Job ? Il na pas son pareil sur terre. Cest un homme intgre et droit qui craint Dieu et scarte du mal. 1:9 Mais lAdversaire rpliqua au SEIGNEUR : Est-ce pour rien que Job craint Dieu ? 1:10 Ne las-tu pas protg dun enclos, lui, sa maison et tout ce quil possde ? Tu as bni ses entreprises, et ses troupeaux pullulent dans le pays. 1:11 Mais veuille tendre ta main et touch tout ce quil possde. Je parie quil te maudira en face ! 1:12 Alors le SEIGNEUR dit lAdversaire : Soit ! Tous ses biens sont en ton pouvoir. Evite seulement de porter la main sur lui. Et lAdversaire se retira de la prsence du SEIGNEUR.
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R : Une robe (jalbb) noire et un chle et un voile (tarha) sous le chle et des chaussures Q : Quest-ce qui est arriv la victime quand tu as pri sur elle R : Jai t frapp (hasal liyya dhuhl) et dans un tat de trouble extrme (irtibk) et jai soulev le voile quelle [portait (pas clair)] et elle ne rpondait pas je nsavais pas quoi faire Q : As-tu boug le corps toi-mme dans cet endroit sous limmeuble R : Il ny avait personne pour maider et je nsais pas comment jlai souleve Q : Le mdecin lgiste a tabli que la victime tait en sous-vtements R : Elle portait tous ses vtements Q : Comment est-ce que ses vtements taient dchirs R : Je nsais pas Q : Dcris le voile quelle portait sur sa tte R : Il tait noir et je nsais pas sil tait nou ou non Q : Dans quelle position las-tu place dans le puits R : Je nsais pas Q : Que penses-tu du rapport du mdecin lgiste selon lequel la victime est morte la suite dune asphyxie R : Je nsais pas Q : Y avait-il quelquun avec toi pendant la prire sur la victime R : Non il ny avait personne durant la prire et elle est morte toute seule Q : La victime portait-elle des bijoux en or ses oreilles ou sur sa poitrine R : Non Q : La victime portait des bijoux en or ses oreilles et sur sa poitrine R : Elle navait pas de bijoux sur elle Q : Est-ce que cela a t possible par la prire de connatre lesprit pervers quelle avait en elle R : Elle ne parlait pas et non plus lesprit pervers Q : Depuis combien de temps connaissais-tu la victime R : La fille de ma sur est marie son fils Q : Y avait-il dautres relations R : Non il ny avait pas dautre relation que la parent Q : Combien de temps sest coul partir du moment de la prire sur elle R : A peu prs 5 minutes Q : Quelle conversation y a-t-il eu lieu entre toi et la victime avant la prire R : Il ny a pas eu de conversation Q : Quel moyen de transport la victime a-t-elle pris jusquau 10 de Ramadan R : [pas clair] Q : Lunit de logement est-elle acheve R : Cest la porte de lappartement et la structure de ciment et il y a des murs intrieurs lappartement nest pas achev Q : Sur quoi sest-elle assise et quelle tait sa position avant la prire R : Elle tait assise Q : Tu as mentionn dans lenqute quelle tait debout R : Je nlai pas mentionn Q : As-tu jamais pri et extrait des esprits pervers de quelquun auparavant R : Oui Q : As-tu suggr la victime quelle avait un esprit pervers R : Oui Q : Le fils de la victime dit quelle tait normale (tabiyya) R : Non elle ne parlait personne dautre Q : Y avait-il une compensation matrielle quelconque pour a R : Non ce serait dingue Q : Le mdecin lgiste dit que tu las trangle R : Non elle est morte naturellement
Plusieurs des lments dcrits dans les sections prcdentes de ce chapitre trouvent confirmation dans cet extrait. Il y a, dabord, lusage frquent du schma de rponse Je nsais pas . Comme indiqu par Drew, cest clairement utilis comme un moyen dviter de confirmer. Laccus peut anticiper le fait que ce quil lui est demand
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dtablir va savrer dommageable pour sa situation (Drew, 1992 : 481). Affirmer quon ignore peut tre interprt comme lvitement stratgique dune information potentiellement dommageable. En mme temps, toutefois, affirmer quon ne sait pas ou quon ne se souvient pas rend inutile linfirmation de ce quimplique la question, cest-dire quon vite de mettre en cause directement linterprtation du juge. En fin de compte, affirmer ne pas savoir ou ne pas se souvenir peut tre une stratgie visant souligner le caractre accessoire dun dtail. Il semble bien prfrable pour laccus de contester la version des vnements du juge, non pas en contestant directement sa version, mais en suggrant une caractrisation diffrente des vnements (Drew, 1992 : 486 ; Q : Le mdecin lgiste dit que tu las trangle ; R : Non elle est morte naturellement ). Dans la ligne de Komter (1998 : 129), on peut affirmer que les suspects grent leur dilemme [de conflit et de coopration] en proposant des admissions partielles ou des versions amnages qui diminuent ou dissimulent leur participation aux vnements ou en confirmant les supposs moraux tout en se dissociant eux-mmes des infrences ngatives [qui peuvent dcouler des faits] sur leur culpabilit et leur moralit . La description de la personne en termes de moralit semble avoir une importance majeure dans le processus. Cest pourquoi, ainsi quon la montr prcdemment, un avocat peut insister sur le caractre normal et donc moral de laccus qui est all prier sur les collines du Muqattam. Cela explique aussi pourquoi laccus nie avoir reu la moindre compensation matrielle pour la conduite de lexorcisme ( Q : Y avait-il une compensation matrielle quelconque pour a ; R : Non ce serait dingue ). Les diffrentes parties au procs sorientent vers les caractristiques spcifiques du contexte dans lequel elles voluent. Cela peut les conduire de nombreuses anticipations par rapport la nature potentiellement dommageable moralement de certaines des questions du juge. Par exemple, en rponse la question sur ses relations avec la victime, laccus met lemphase sur le fait quil ne sagit que de liens de parent, impliquant de la sorte quil ny avait pas de relations sexuelles entre la victime et luimme (Q : Depuis combien de temps connaissais-tu la victime ; R : La fille de ma sur est marie son fils ; Q : Y avait-il dautres relations ; R : Non il ny avait pas dautre relation que la parent). Cette position est confirme quand il nie que la victime tait en sous-vtements (Q : Le mdecin lgiste a tabli que la victime tait en sous-vtements ; R : Elle portait tous ses vtements). Un autre exemple se trouve dans le fait quil nie que la victime portait le moindre bijou. Dans ce cas-ci, la question anticipe clairement la possibilit dtre accus davoir vol la victime (Q : La victime portait des bijoux en or ses oreilles et sur sa poitrine ; R : Non ; Q : La victime portait des bijoux en or ses oreilles et sur sa poitrine ; R : Elle navait pas de bijoux sur elle). Il est manifeste que laccus est conscient de la possibilit dtre accus de vol (ce qui sera effectivement le cas). Lorientation tlologique des parties vers lenvironnement contextuel et ses implications procdurales signifie que ces participants au procs sont sensibles la question de lengagement personnel et de lintention. Comme on le verra au chapitre suivant, dune part, la dfinition de lintention doit tre dduite des circonstances et donnes empiriques. Ainsi quon la montr au chapitre prcdent, il nest, dautre part, pas possible de les dduire ou induire des textes de doctrine, de loi ou de jurisprudence. La signification prter lintention en droit ressort de sa production en contexte
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judiciaire et non de la logique des buts et motifs dveloppe par le droit des textes57. Dans le cas auquel on a recouru pour illustrer largument, on observe un jeu complexe dintentions, de buts, de participation personnelle, etc. Au risque de nous rpter, nous maintenons que ce nest qu laide de ce type de donnes prcises que lon peut dcrire avec prcision le sens contextuel, local et limit de la personne et des traits caractristiques. On peut passer diffrentes thmatiques en revue : Motivation et initiative (Q : Pourquoi as-tu emmen Qiddsa Tms Shinda au 10 de Ramadan ; R : A la demande de la victime parce que personne ne savait quelle tait possde par lesprit dun dmon et quelle craignait que les gens dcouvrent // Q : As-tu suggr la victime quelle avait un esprit pervers ; R : Oui). Dun ct, le juge cherche donner une motivation prcise aux circonstances, en sorte de les qualifier adquatement (par exemple, homicide volontaire vs. homicide par accident). De lautre ct, laccus cherche a dmontrer quil navait aucun intrt personnel dans linitiative de linteraction entre lui et la victime, sans toutefois que pareille affirmation ne vienne porter atteinte sa crdibilit. Cest ce que Komter (1998) appelle le dilemme de lintrt et de la crdibilit. Intention et agence personnelle (Q : Quest-ce qui est arriv la victime quand tu as pri sur elle ; R : Jai t frapp et dans un tat de trouble extrme et jai soulev le voile quelle [portait] et elle ne rpondait pas je nsavais pas quoi faire). Ici, nouveau, le juge est intress savoir si laccus a agi de manire intentionnelle ou non. Laccus lui-mme est intress faire disparatre son agence personnelle, tout en napparaissant pas comme un fou et en ne portant pas atteinte la crdibilit de son histoire de dmons. En fait, laccus affirme que lagence responsable est celle des dmons, non la sienne, que les dmons ont une personnalit qui ont habit la femme (cf. Drieskens, 2003), lont attaqu quand il a tent de les en faire sortir et lont tue dune manire dont il ne se souvient pas. Autrement dit, laccus cherche dplacer la question de lagence personnelle, tablir son transfert de lui-mme aux dmons et donc sous-estimer sa participation active aux vnements par la formulation dune version alternative impliquant la participation dun troisime acteur. Ce faisant, il confirme les acceptions communment partages de ce qui est moral et immoral (par exemple, tuer est immoral), tout en vitant les infrences ngatives que cela pourrait avoir sur lvaluation de sa propre moralit. De plus, alors mme que sa moralit pourrait tre compromise par cette insistance sur son incapacit mentale, laccus procde, dans son rcit, son effacement complet de la scne, avec cette consquence quil affirme ntre ni personnellement responsable ni mentalement irresponsable (Komter, 1998). Excuses, conscience et agence personnelle (Q : As-tu boug le corps toi-mme dans cet endroit sous limmeuble ; R : Il ny avait personne pour maider et je nsais pas comment jlai souleve). Le juge sintresse la preuve de la participation personnelle et intentionnelle au crime de laccus, ce qui lamne dnier la pertinence de toute excuse que ce dernier produit. Laccus, pour sa
Comme on peut lobserver, par exemple, dans les travaux du juriste gyptien Àbd al-Razzq alSanhr (Arabi, 1997)
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part, cherche produire des excuses pour ce quil a fait, ce qui comprend laction dune contrainte extrieure oblitrant son agence personnelle et intentionnelle. Une fois de plus, aussi bien le juge que laccus semblent engags dans la production de rcits pouvant rendre compte du rle personnel des parties impliques, cest--dire de leur participation intentionnelle et motive laffaire. On pourrait dire, la suite de Ferri (1995 ; 1997), quils font preuve de solidarit dans lidentification des questions pertinentes du dossier, bien quaucun consensus ne puisse tre obtenu sur la question de la dfinition du rle des parties dans celui-ci. En dautres mots, ils partagent une comprhension commune de ce que sont les caractristiques pertinentes du processus de qualification et ils sopposent, de manire asymtrique, sur la question de la ralisation de ces caractristiques dans laffaire en cause. Normalit et agence personnelle (Q : Y avait-il quelquun avec toi pendant la prire sur la victime ; R : Non il ny avait personne durant la prire et elle est morte toute seule // Q : Le mdecin lgiste dit que tu las trangle ; R : Non elle est morte naturellement). Agence personnelle et normalit semblent lies lune lautre de manire inextricable. Chaque situation est qualifie en fonction de ce qui est considr tre le comportement normal des acteurs impliqus. Dans le cas de la mort, normalit et naturalit sont dfinies par rapport la non-intervention dune agence humaine dans sa production. Ainsi, la mort de quelquun due laction desprits pervers ne peut tre tenue pour anormale, puisquelle nest pas la consquence de lintervention dune agence humaine. A linverse, le suicide est considr comme anormal, puisquil procde de lagence personnelle de la victime. Cela dmontre que la dfinition de la normalit diffre de lieu en lieu et de temps en temps.
Il peut tre intressant de faire contraster les comptes rendus fournis par laccus et le document suivant, qui mane de lavocat dune partie civile :
Extrait 63 (Cour criminelle, Le Caire, affaire No. 2783, 1997) Prsent avec les parties civiles, M. Smih `shr, avocat, Il a dit que laccus avait perptr ce crime odieux, quil y avait des liens entre laccus et la victime ; la victime aidait tout le monde ; cest pour cela que laccus a choisi de dire la victime, comme le tmoin la mentionn lors de la sance prcdente, que ses enfants taient en danger ; la victime avait de lor et de largent avec elle ; ds lors, le but tait de voler la victime, la preuve en tant quil la emmene loin de sa famille et de ses voisins, dans un immeuble du 10 de Ramadan lcart de tout ; sil avait rellement eu lintention de faire sortir lesprit, comme mentionn, il aurait pu le faire devant la famille et les voisins []
Cet extrait montre clairement comment un avocat peut contribuer la production dun schme de comportement normal (la victime tait connue de tout le monde et elle aidait tout le monde) qui aurait du conduire des consquences normales (il aurait pu faire sortir lesprit en prsence de la famille et des voisins). Si ce schme de normalit est contest, il faut alors en rendre compte (pourquoi laccus la-t-il emmene ce endroit retir ?), ce qui, en retour, moralise le cas ( ce crime odieux ). Bien plus, ce schme fournit les motivations possibles de laccus (voler la victime) et ses stratgies pour arriver ses fins (effrayer la victime de manire la faire tomber dans le pige de ce lieu cart). En somme, la production de la normalit rend possible linfrence de
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consquences normatives de sa correspondance ou de son incongruit avec ce qui est cens stre pass. Ce nest finalement que de manire subsidiaire que la dfense a invoqu, pour parer la mise en cause de sa responsabilit pnale, linsanit mentale de laccus. La Cour a, par ailleurs, rejet largument sur la base de limpression que celui-ci lui avait fait lors de son contre-interrogatoire.
Extrait 64 (Cour criminelle, Le Caire, affaire No. 2783, 1997) Attendu que la dfense a demand, lors de la sance du 9 aot 1997, entre autres requtes, le transfert de laccus dans un hpital psychiatrique [] La Cour rejette [cette requte] pour les raisons suivantes : Premirement : [] Deuximement : La Cour est convaincue que laccus tait, au moment o il a commis le crime, en pleine possession de ses facults mentales et quil tait pnalement responsable de ses actes, dans la mesure o le contre-interrogatoire par la Cour de laccus [] contredit [laffirmation de son insanit mentale], ds lors que ses rponses aux questions de la Cour sont venues de manire logique [] La Cour considre, au vu de ce qui prcde, que laccus tait conscient et capable de discernement au moment o il a commis le crime, ce qui le rend responsable de ses actes, tant donn que la maladie mentale qualifie de dsordre mental qui empche la responsabilit, conformment lart.62 du Code pnal, est cette maladie qui empche la conscience et le discernement. Toutefois, tous les autres tats psychologiques qui nempchent pas la conscience et le discernement de la personne ne sont pas considrs comme empchant la responsabilit. La dfense na pas prouv que laccus tait atteint dinsanit ou de dsordre mental.
Comme nous lavons not prcdemment, laccus na pas revendiqu son insanit comme excuse de son comportement et ce qui stait pass. Les parties au procs tant toutefois totalement orientes vers les consquences juridiques qui sattachent la qualification des faits de la cause et quelles sont en mme temps contraintes, dans leurs dclarations et actions, par le contexte institutionnel dans lequel sinsre laffaire, linsanit finit par apparatre comme un moyen pratique dattnuer les implications dune inculpation, supposer que la Cour rejette la justification de la possession par les esprits. Autrement dit, on peut penser quil sagit l dun glissement dune justification (laccus a agi sous leffet de la contrainte) une excuse (laccus est mentalement malade). Pour la Cour, toutefois, lacceptation de linsanit aurait signifi que la possession nest pas un tat reconnu de la personne et ne peut tre tenue que pour la manifestation dun dsordre mental. Tel ntait manifestement pas le cas (cf. extrait 60). Ds lors, si la possession par des esprits ne pouvait tre tenue pour lexpression dun dsordre mental, il ne restait plus la Cour que de condamner laccus pour homicide volontaire. En effet, elle ne pouvait chapper la contrainte procdurale qui permet la personne condamne, entre autres choses, de faire appel devant une autre juridiction. En dautres termes, la Cour devait prendre en considration lexistence dune audience absente lisant par dessus (overreading audience ; cf. ch.iv et v), une instance susceptible dinvalider ultrieurement sa dcision. Si cette dcision tait fonde sur des bases invalides et il faut ici noter que le droit gyptien ne reconnat ni la personnalit juridique des dmons et autres esprits, ni la possession par ceux-ci la Cour aurait alors expos son arrt tre rform et, pire encore, se serait expose elle-mme la possibilit dune sanction disciplinaire58. A nen pas douter, ceci exerce une contrainte sur le travail du juge.
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Tel fut le cas dans laffaire du juge Ghurb voque au ch.v, extraits 5 7.
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Conclusion Ce chapitre a cherch montrer que la signification des catgories nest pas substantielle et essentielle, mais bien davantage sensible au contexte, cest--dire quelle est faonne et oriente en fonction de lenvironnement dans lequel elle survient. Etant donn que cet environnement est principalement institutionnel, on peut ajouter que la signification donne aux catgories est lie aux circonstances institutionnelles de leur usage. Ceci est videmment vrai du droit et des institutions judiciaires. Nous avons document cet argument laide dexemples portant sur la catgorie de la personne. Une des principales vertus de lapproche praxologique est, sur ce point, de parvenir montrer quune attention exclusive porte au droit des textes59 obscurcit limportance du contexte institutionnel de la parole et de laction, alors mme quune catgorie telle que celle de personne ne peut tre saisie que dans la description de sa grammaire pratique.
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Comme, par exemple, la perspective adopte par Arabi (2004), pour qui le droit gyptien ferait moins droit la conception islamique de linsanit que le droit ottoman (la Majalla) ou irakien.
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CHAPITRE IX LA PRODUCTION DE LA CAUSALIT Une grammaire praxologique de lusage des concepts causaux Nous voudrions, dans ce chapitre, examiner le dploiement pratique des concepts causaux dans le contexte institutionnel des tribunaux gyptiens. La causalit et la causation ont t lobjet dune littrature abondante en thorie et philosophie du droit. Notre argument consiste montrer que cela sest fait au dtriment dun examen in situ de la grammaire de ces concepts. Cette grammaire, qui cherche faire ressortir les variations et ambiguts dexpressions pistmologiques dusage courant, permet de montrer comment pareils concepts causaux acquirent une pertinence singulire en fonction des conditions contextuelles des activits dans lesquelles ils sintgrent. Limputation causale quitte alors le champ de la cohrence nominale pour entrer dans celui du dmontage des mcanismes par lesquels une activit en vient tre identifie par les gens comme relevant de rechercher les causes , sans quil ne soit possible par avance daffirmer que la ralisation locale et ponctuelle dune telle activit puisse tomber sous le coup dune quelconque thorie gnrale de la cause . Nous entendons donc traiter de la cause comme dun pistopique (cf. introduction ; Lynch, 1993: 265308). Le chapitre procdera en deux tapes. Renvoyant aux dveloppements du chapitre sur la doctrine et la jurisprudence pnales gyptiennes en matire de cause (et les notions associes dexcuse, de justification et de circonstances) (cf. vii), on passera immdiatement la prsentation des acquis principaux de lapproche analytique de Hart et Honor (1985). Ces auteurs proposent une sorte dinventaire des formes prises par la causation dans le raisonnement de sens commun et dessinent un tableau des catgories logiques que les professionnels du droit utilisent pour traiter de la question de savoir si quelque chose est en relation de causalit avec quelque chose dautre. Leur perspective va au-del des catgories purement formelles et souligne la relation troite du raisonnement causal en droit et de la causation dans le raisonnement ordinaire, ainsi que la sensibilit des deux types de raisonnement au contexte de leur formulation. Elle choue toutefois dpasser le niveau de lexprience de pense de nature hypothtique sur les catgories de sens commun et celui du texte au caractre poli et formalis de la jurisprudence, masquant de ce fait la dimension proprement pratique de la question de la causalit. Cest prcisment ce que la dmarche praxologique sattache analyser et nous tenterons, dans la deuxime partie, de montrer ses acquis en la matire en traitant de la grammaire de concepts causaux dans le contexte de la pratique judiciaire du droit gyptien. En nous appuyant sur des affaires de moralit, nous dcrirons comment la causation, loin de ntre quun systme purement logique et mcanique de dcouverte des faits et dtablissement dune relation entre les actions et leurs auteurs, est un processus de part en part moral dont la grammaire peut sobserver en contexte. Nous nous attacherons donc montrer comment les gens dcrivent, catgorisent, imputent (en laggravant ou en lattnuant) une responsabilit et expliquent, sorientant par l-mme vers un ordre moral, le produisant et le reproduisant dans ce que nous avons appel un processus de normalisation.
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Sens commun et raisonnement juridique en matire causale Cette section procdera en deux temps. Tout dabord, on proposera une synthse rapide de la contribution de Hart et Honor sur la causation en droit. Ensuite, nous examinerons le traitement par la Cour de cassation gyptienne de cette question de causalit dans deux arrts. Sur les traces de Hart et Honor L o la philosophie classique et particulirement anglo-saxonne a construit un modle de la causation destin aux sciences naturelles, Hart et Honor ont tent une approche raliste procdant en trois tapes, montrant tout dabord que la philosophie classique du droit a chou rendre compte de la causation en droit, identifiant ensuite les chemins que prend la causation dans le sens commun, dcrivant enfin les connexions entre les modes ordinaires et juridiques de raisonnement causal. Traditionnellement, la philosophie anglo-saxonne a analys le concept de cause en termes de gnralisations ou de lois affirmant la connexion invariable entre des types dvnements. Ainsi, pour David Hume, la notion de cause soulve deux questions gnrales : la vrit et la nature du principe selon lequel tout vnement a une cause, dune part, la notion de connexion ncessaire entre une cause et son effet, de lautre. Les affirmations causales ne doivent tre faites, pour lui, quaprs avoir expriment la conjonction constante de paires dvnements dans la nature et aprs avoir prouv le sentiment d une dtermination de lesprit passer dun objet ce qui lui est habituellement associ (Hume, 1969 : livre I, 3me partie, ch.14). Cette doctrine nous est passe par lentremise de John Stuart Mill, qui a substitu cet argument psychologique la forme logique de linfrence contre-factuelle : quelle aurait t la situation si quelque vnement rel, qui sest effectivement produit, navait pas eu lieu ? Contrairement Hume, qui considre quun consquent ne peut ncessairement avoir quun seul antcdent, Mill (1886 : livre III, ch.5, section 3) reconnat la complexit des connexions causales, bien quil en fasse toujours une relation de ncessit. Selon lui, la cause dun vnement est, philosophiquement parlant, la somme totale des conditions dun vnement, une de celles-ci ne mritant pas le nom de cause lexclusion des autres. Dans leur remarquable analyse de la causation en droit, Hart et Honor soulignent que la faon quont les philosophes de traiter de cette question manque les aspects spcifiques et pratiques auxquels les juristes font face dans leur travail professionnel. Lintrt caractristique [des juristes] pour la causation ne tient pas la dcouverte de connexions entres des types dvnements et, donc, la formulation de lois ou de gnralisations, mais consiste souvent en lapplication des gnralisations, qui sont dj connues ou tenues pour vraies et mme pour un lieu commun, ces cas concrets particuliers. Dans cette situation comme en dautres, laffirmation causale du juriste [] ressemble aux affirmations causales les plus frquentes dans la vie ordinaire : ce sont des affirmations singulires qui identifient certains vnements particuliers, dans certaines situations complexes, comme les causes, les effets ou les consquences dautres vnements particuliers (Hart & Honor, 1985 : 10). Une des difficults quaffrontent les juristes dans lapplication de gnralisations connues ou acceptes des cas particuliers procde de la distinction entre loccasion, la condition et la cause de halshs-00197131, version 1 - 14 Dec 2007
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quelque chose. Cette distinction a peu voir avec des lois affirmant lexistence de connexions causales invariables, mais trs fort voir avec le contexte et lobjectif particuliers dans lequel une interrogation causale particulire est pose et rsolue (id. : 11). Dire que le choix que les gens oprent dans une gamme dexplications causales est sensible au contexte ne signifie pas que ce choix est arbitraire ou alatoire, mais seulement quil ne suit pas des rgles purement logiques et naturelles. Il est plutt le produit dune combinaison entre les lments particuliers dun cas et un ensemble dexplications possibles relevant du sens commun, dun sens professionnel ou dun avis expert. Lapproche philosophique de la causation naborde pas la question principale laquelle les juristes font face : y a-t-il des principes gouvernant la slection que nous semblons faire dune condition ou dun ensemble complexe de conditions en tant que cause ? (id. : 17) Il existe, pour Hart et Honor, plutt quun seul concept de causation, des conceptions communes sur la causation dont les caractristiques varient dun contexte lautre, diffrents types dinterrogation causale et diffrents agglomrats de concepts causaux apparents, tous se rvlant pratiquement pertinents dans la conduite de ces interrogations causales. Ds lors, on en arrive la conclusion que les gnralisations impliques dans les affirmations causales ordinaires et juridiques sont dune nature plus large et moins spcifique que les gnralisations recherches par la philosophie classique de la causation. Dans sa forme juridique pratique et contextuelle, linterrogation causale porte sur ce qui fait la diffrence entre la survenance dun accident et un fonctionnement normal. Cest ce que Hart et Honor appellent l interrogation causale explicative , que lon rapproche souvent de l interrogation attributive (id. : 24) qui cherche dterminer si un dommage quelconque peut tre attribue laction de quelquun en tant que sa consquence. Dire que lhomme ordinaire a une grande matrise des concepts causaux dans leur usage quotidien et reconnatre la sensibilit contextuelle de toutes ces notions causales nempche pas Hart et Honor de souligner la difficult de produire une image complte et globale de la causation en gnral. Ils proposent, en ses lieu et place, de slectionner des exemples standards de la faon dont les expressions causales sont constamment utilises dans la vie ordinaire , exemples qui forment le noyau dun usage commun relativement bien tabli (id. : 27). Il nexiste pas de concept unique de la causation, mais un agglomrat de concepts partageant ce que Wittgenstein appelle un air de famille. Par exemple, le terme consquence est typiquement utilis pour dsigner ce qui constitue laboutissement dun processus complexe et sciemment conu, alors que le terme effet est entendu comme le changement second dsir et celui de cause comme laction par laquelle nous avons induit un changement premier sur les choses manipules ou ces changements premiers eux-mmes. Hart et Honor montrent donc que, dans les cas simples, quand nous parlons, comme cause dune occurrence, dintervention humaine dlibre ou de changements premiers que celle-ci aurait initis, nous nous appuyons sur un savoir gnral et nous engageons dans une proposition gnrale dun certain type ; ceci est toutefois trs diffrent des lois causales ou des propositions gnrales affirmant une squence invariable, ce que Mill considrait comme essentiel ltablissement de la connexion causale (id. : 31). Le sens commun de la causation sorganise autour dune certaine ide de ltat normal et naturel des choses et, inversement, de lanormalit. Nous faisons lexprience de choses ayant une nature et demeurant dans leur tat naturel si elles ne sont pas
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manipules. Pareille manipulation est ainsi la cause qui interfre avec le cours normal des vnements, intervient dans celui-ci. Il y a une prsomption, gnralement satisfaite mais rfragable, que, lorsque nous intervenons dlibrment dans la nature pour produire des effets qui effectivement surviennent, il ny a pas dautre explication trouver leur survenance. Ds lors, poser ce type daffirmation causale se justifie sil ny a pas de raison de penser que cette prsomption normalement satisfaite ne tient pas. Toutefois, cest le propre de ce type daffirmations empiriques, et dautres galement, que dexceptionnellement ne pas tre confirmes par le rsultat et de devoir tre abandonnes (id. : 32). Le concept ordinaire de cause en tant quatteinte au cours normal des vnements stend bien au-del de la simple ide de manipulation humaine. On y recourt galement quand on cherche lexplication dune occurrence qui nous intrigue parce que nous ne comprenons pas pourquoi elle sest produite. Ici, on retrouve une distinction communment faite entre la cause et les simples conditions, distinction qui opre en contrastant, dune part, conditions normales et conditions anormales, et, dautre part, actions humaines volontaires et involontaires. halshs-00197131, version 1 - 14 Dec 2007 Lanormalit se dfinit comme ce qui fait une diffrence entre laccident et le cours des choses. En ce sens, lanormalit est relative au contexte et la perspective partir de laquelle elle est envisage. Ce qui est considr comme normal dans un contexte est tenu pour anormal dans un autre, mais ce qui est considr par quelquun dans un seul et mme cas comme une simple condition de survenance de quelque chose est considr par quelquun dautre comme la cause de sa survenance. La normalit nest, de plus, pas le simple cours ordinaire de la nature tel quil est sans intervention humaine, elle peut aussi correspondre la faon dont les choses doivent se passer du fait de lintervention de lhomme ou de normes humaines auxquelles les gens sont censs se conformer. Lanormalit peut donc, en ce sens, procder de lomission de faire quelque chose ou de respecter une norme. Lexplication causale ne consiste pas chercher la cause dune consquence normale dans une squence normale dvnements, mais enquter sur le pourquoi cela sest-il pass alors que normalement cela naurait pas t le cas , en dautres termes, sur lexplication donner latteinte faite la normalit (id. : 33-41). Les actions volontaires occupent une place particulire dans lenqute causale. Encore faut-il remarquer que les gens oprent une varit de distinctions entre le volontaire, linvolontaire et le partiellement volontaire. Une action sera considre comme ntant pas (tout fait) volontaire si elle est a t faite non-intentionnellement (exemple de lerreur ou de laccident), involontairement (exemple de labsence de contrle musculaire), inconsciemment, sous leffet de diffrentes sortes de pressions exerces par dautres tres humains (coercition ou contrainte), sous leffet de la pression exerce par une obligation morale ou juridique ou comme le choix dun moindre mal (id. : 41). Lagence humaine occupe chaque fois une place centrale dans lenqute causale laquelle elle sert souvent de point darrt. Ainsi, par exemple, lexplication causale dune occurrence particulire trouve-t-elle sarrter quand la mort est attribue un acte dlibr, au sens o aucun des antcdents de cet acte dlibr ne sera compt au rang des causes de la mort (id. : 42). Dans limputation dune responsabilit, la cause est gnralement considre comme cette condition ncessaire sans laquelle quelque chose ne se serait pas pass. La cause est lvnement sans lequel lvnement subsquent ne se serait pas produit, tandis que la consquence est lvnement qui ne se serait pas produit si un vnement prcdent
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navait pas eu lieu. Il existe donc une chane de causalit liant une consquence son vnement initiateur, ce dernier oprant comme un point darrt dans la rgression causale. Dans les cas simples, il sagit gnralement dun acte volontaire. La chane causale ainsi cre sera rompue par lintervention dun lment externe ou anormal, tel quune excuse, une justification ou une circonstance, qui viendra modifier la responsabilit qui serait autrement attache aux auteurs de lacte ayant conduit lvnement. Laction nest en ce cas plus considre comme le produit dun choix inform accompli sans intervention dautrui (id. : 75). Les relations entre causalit et responsabilit sont multiples et attestent de la parent du sens commun et de la rationalit juridique en la matire. Ainsi en va-t-il, de lexigence de compensation. Dans les jugements moraux de la vie ordinaire, nous pouvons reprocher quelquun davoir caus un tort autrui et lui demander de le rparer moralement (par exemple, nous demandons un enfant qui a frapp son ami de demander pardon celui-ci). En droit, responsabilit, sanction et obligation de compensation sont le plus souvent lies la question de savoir si une action a caus un prjudice autrui. Par ailleurs, le sens commun accepte parfaitement lide que lon blme quelquun qui ment, triche ou ne tient pas ses promesses, mme si personne nen a particulirement souffert. En droit, on punit les tentatives manques de commettre un crime, la possession illgale de certaines armes, drogues ou contrefaons. On remarque aussi que le lien de causalit est, dans le sens ordinaire comme en droit, central dans ltablissement de la responsabilit. On blme quelquun pour le dommage quil a directement caus, mais on blme aussi quelquun pour le dommage qui dcoule de sa ngligence prendre les prcautions dusage, mme si le dommage ne serait survenu sans lintervention dun autre tre humain exploitant les occasions offertes par cette ngligence. Enfin, il est manifeste que le sens commun blme les gens pour le dommage que lon dit tre la consquence de leur influence sur autrui. Pour sa part, le droit rprime linstigation et lincitation du crime. Si lon revient, pour conclure, sur la chane de causalit et son incidence sur limputation de la responsabilit en droit pnal, on notera que la question laquelle les tribunaux ont le plus souvent rpondre est de savoir si une action ou une omission humaine a occasionn un tort spcifique. Crimes, dlits et infractions sont dfinis comme des actes ayant caus des prjudices spcifiques. Dans cette mesure, ltablissement dune responsabilit (cest--dire ltablissement du fait quun crime particulier a t commis et que son auteur encourt une peine) exige que lon montre quune relation causale existe entre laction de la personne accuse et le prjudice qui a t occasionn. Cette responsabilit pnale sera limite, par ailleurs, en recourant des distinctions causales qui existent dans le sens commun et qui mettent laccent sur la survenance dvnements anormaux ou de concidences (id. : 84 ; 325). La causation dans les arrts de la Cour de cassation gyptienne : deux affaires Un des mrites de Hart et Honor est davoir permis la question de la causation de quitter le domaine de la thorie et de la doctrine juridiques pour entrer dans celui du raisonnement juridique appliqu. Deux exemples tirs de la jurisprudence de la Cour de cassation gyptienne nous permettront de voir comment un ensemble de notions causales trouvent sexprimer de manire non alatoire (cf. galement ch.vii, extrait
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35). Dans le premier de ces exemples, qui a dj t cit prcdemment (extrait 41, ch.vii), la Cour de cassation se prononce sur une question de responsabilit mdicale.
Extrait 65 (Cour de cassation, 1973, affaire No 40, requte No 1566, 42e anne judiciaire) Le requrant au civil a introduit sa requte auprs du tribunal des dlits dAzbakiyya contre le premier dfendeur, affirmant que ce dernier, au cours du mois de dcembre 1964, dans le district dAzbakiyya, a t la cause dune faute (khata), due sa ngligence (ihml), son manque de soins (àdam ihtirz) et de prcautions (àdam ihtiyt) et au dfaut dobservance des principes mdicaux devant tre suivis (àdam mur`tihi li-l-usl al-tibbiyya al-wjibiyya al-ittib`), [faute] dont il a rsult pour le requrant la perte de la vue des deux yeux. Ceci parce que [le dfendeur] a pratiqu sur [le requrant] une opration chirurgicale, sur les deux yeux en mme temps, dans le but de supprimer la cataracte, sans la faire prcder des mesures et des examens qui doivent tre conduits mdicalement, ds lors quil a pratiqu lopration sur le requrant sans lavertir et sans que celui-ci ne lui donne son consentement, ds lors quil a oprs [les yeux] sans lassistance dun anesthsiste et en-dehors de tout hpital, ds lors quil na pas contraint [le requrant] prendre quelque repos et avoir un suivi mdical aprs lopration, mais quau contraire, [le dfendeur] a abandonn [le requrant] au milieu de la rue sans assistance, et que ceci a conduit linflammation de ses deux yeux, leur tumfaction et la survenance de complications qui ont affaibli sa vue. [Le requrant au civil] a demand que [le dfendeur] soit condamn conformment lart.224/1-2 du Code de procdure pnale et quil soit contraint, ainsi que la compagnie Misr lil-bitrl, en sa qualit de [partie] responsable des obligations civiles, payer une compensation [], les frais et les honoraires []. Ensuite, [le requrant au civil] a modifi sa requte et a demand une somme [slevant au double]. Le tribunal susmentionn a statu en prsence, le 26 juin 1969, conformment la disposition [tablie dans] lacte daccusation, [et a dcid] : (1) la condamnation de laccus au paiement dune amende [] ; et (2), sur la requte civile, de rejeter des moyens de dfense soulevs par la compagnie responsable des obligations civiles, selon laquelle la requte ntait recevable qu lencontre de la personne agissant en qualit personnelle, de dclarer la requte recevable et de contraindre laccus conjointement la compagnie susmentionne payer au requrant au civil [] une compensation, les frais et [] les honoraires []. Laccus, de mme que la partie responsable des obligations civiles, a interjet appel contre ce jugement. Le tribunal de premire instance du Caire, en son circuit dappel, a jug en prsence le 30 avril 1972 [et a prononc] la recevabilit de lappel en la forme et la confirmation du jugement contre lequel lappel avait t interjet pour ce qui est de la peine [cest--dire lamende] et sa modification pour ce qui est de la compensation [], outre les frais correspondant aux deux degrs de juridiction et [] les honoraires. La personne condamne comme la partie responsable des obligations civiles ont dcid de se pourvoir contre ce jugement par voie de cassation.
Dans le corps de son arrt, la Cour de cassation aborde diffrentes questions procdurales et substantielles. Elle examine, entre autres choses, la signification de notions telles que la responsabilit criminelle, la responsabilit civile et les coups et blessures involontaires (isba khata). Elle traite galement de la pratique de la chirurgie en tant que cause de justification (sabab ibha), ses conditions et les atteintes celles-ci qui rendent le mdecin criminellement responsable. Elle sintresse enfin au lien de causalit (rbita al-sababiyya) qui doit exister entre la faute mdicale et ses effets sur la sant de la victime. La Cour prcise, cette occasion, que lautorisation de mener une activit mdicale est conditionne par le fait que cela corresponde des principes scientifiquement tablis. Si le mdecin scarte de lobservation de ces principes ou y porte atteinte, il sera considr comme pnalement responsable des degrs divers, selon que laction est juge volontaire ou non, ses rsultats et dfauts et le manque de prcaution ventuel dans sa conduite. La question trancher, dans cette affaire, tait de savoir si ctait la manire de mener lopration chirurgicale qui avait caus le dommage, savoir la perte de la vue, ou un facteur quelconque extrieur lopration et la capacit danticipation du mdecin. Pour prendre leur dcision, les diffrentes instances saisies de cette affaire ont
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examin des rapports mdicaux en vertu desquels la victime ntait pas dans une situation urgente ncessitant quelle soit opre avec pareille prcipitation. Les rapports concluent tous la ncessit de mener des examens internes et fonctionnels avant doprer le patient, au risque dune perte de vue totale quune opration mene sur les deux yeux en mme temps faisait courir au patient, lobligation pour le mdecin de conseiller son patient le repos ncessaire son rtablissement aprs lopration et au devoir de soin et de prcaution suprieur du mdecin spcialiste par rapport au gnraliste. La Cour de cassation cite ainsi le rapport de spcialistes de renom :
Extrait 66 (Cour de cassation, 1973, affaire No 40, requte No 1566, 42e anne judiciaire) Ce que laccus a fait, comme il a t indiqu prcdemment, est reconnu par lart mdical et ne constitue pas une faute professionnelle au sens strict ; toutefois, nous rejoignons les trois experts dsigns prcdemment et affirmons que le choix fait par laccus de cette mthode thrapeutique et la conduite de lopration sur les deux yeux du patient au cours dune seule et mme sance, dans ces circonstances, sans prendre toutes les prcautions permettant dassurer le rsultat, constituait un choix procdant dun sentiment inhabituel de confiance en soi (shu`r zid àn al-malf bi-l-thiqa bi-l-nafs) qui lui a cach la ncessit de prendre toutes les prcautions obligatoires correspondant, en pareilles circonstances, la nature de la mthode qui tait choisie pour garantir le rsultat pratique quil attendait du patient, savoir la prservation de sa vue, de sorte quil sest expos la survenance de complications aux deux yeux en mme temps, et ceci a conduit la perte totale de sa vue. Donc, laccus est responsable du rsultat auquel le patient a abouti, savoir la perte de sa vue, non cause dune erreur scientifique, mais conscutivement un manque de prvoyance personnelle de sa part (àdam tabassur shakhs minhu), et ceci est une question dvaluation abstraite qui ne dpend daucun critre particulier.
Sur la base de ces rapports mdicaux, les diffrents tribunaux ont dclar le mdecin responsable pnalement et civilement du dommage caus au patient, dcisions confirmes par la Cour de cassation. Dans son arrt, la Cour traite la question de la causation de la manire suivante. En premier lieu, la cause de justification rendant la pratique de la mdecine et de la chirurgie lgitime est conditionne par leur exercice selon les principes accepts scientifiquement ; si ceux-ci en viennent tre ngligs ou enfreints, la personne est responsable en fonction du caractre intentionnel de laction (taàmmudat al-fi`l), de son rsultat (natja) et dfauts (taqsr) et de labsence de prcautions prises dans laccomplissement du travail (àdam taharruz). En deuxime lieu, il doit y avoir un lien de causalit entre le manquement d la faute du mdecin et le dommage qui a t occasionn la victime, ce qui est tabli, daprs la Cour, ds lors que la perte de vue permanente de la victime ne serait pas survenue si le mdecin avait, tout dabord, men les examens prliminaires ncessaires et, ensuite, navait pas opr les deux yeux en mme temps. En troisime lieu, les professionnels et les spcialistes ont un devoir de prcaution et de prvoyance spcifique, ce qui signifie que leur ngligence est spcifiquement punissable. Le deuxime exemple porte sur un cas dhomicide volontaire et dagression sexuelle. En voici les faits tels qunoncs par la Cour de cassation :
Extrait 67 (Cour de cassation, 1988, affaire No 6, requte No 4113, 57e anne judiciaire) Le Parquet gnral a accus le requrant de : (1) avoir assassin intentionnellement (qatala àmadan) [la victime] en lui administrant un coup (inhl ta`n) d'arme tranchante (silh hd) dans l'intention de la tuer (qsidan). Elle a t frappe des coups dcrits dans le rapport d'autopsie, ce dont elle est morte. Un
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autre crime sest joint ce crime [dhomicide volontaire], savoir que l'accus en mmes temps et lieu a eu avec la victime susmentionne une relation sexuelle (wqaà) sans son consentement (bi-ghayr ridih), la forant sallonger sur le sol en suite de son agression avec larme tranchante susmentionne, lui enlevant ses vtements et son pantalon, dcouvrant ses parties intimes (àwrtih), introduisant ensuite par la contrainte son organe reproducteur dans le lieu de sa vertu (mawdi` al-ìffa) jusqu' son jaculation ; de mme que l'accus, en mmes temps et lieu, a tent de voler les biens de la victime susmentionne et quil a t arrt dans son crime par une cause qui est extrieure sa volont (sabab l dakhl li-irdatihi), savoir sa fuite par crainte d'tre pris. Le crime s'est donc produit en flagrant dlit (f hla talabbus) ; (2) avoir acquis sans autorisation une arme blanche (couteau). [Le Parquet gnral] a renvoy [le requrant] devant la Cour criminelle du Caire pour qu'il soit puni conformment lacte daccusation et la qualification reprise dans l'ordre de renvoi. Cette Cour a dcid l'unanimit du renvoi des pices de la requte au Muft de la rpublique pour obtenir son avis et elle a fix la sance du pour le prononc du jugement. A la sance fixe, la Cour en prsence, l'unanimit des voix, en application des articles 45, 47, 234, 267/1, 316bis et ter et 321 du Code pnal, des articles 1/1, 25/1 et 30 de la loi no 394/1954 amende par la loi no 165/1981 et de l'article 10 de l'annexe no 1 jointe cette loi en application de l'article 32 du Code pnal, a condamn l'accus la peine de mort. La personne juge a introduit un pourvoi contre ce jugement par voie de cassation, de mme que le Parquet gnral a prsent l'affaire la Cour en complment au mmoire dans lequel il donne son opinion.
Outre quelques questions de procdure, larrt de la Cour de cassation porte sur diffrentes questions substantielles. Elle examine dabord les lments constitutifs du crime de fornication, quelle dfinit comme la soumission [ des relations sexuelles] via lusage de nimporte quel moyen dniant la volont de la victime . Selon la Cour, cela signifie a contrario que la femme doit avoir eu la libert de ses relations sexuelles, ce qui nest possible que si elle tait encore en vie au moment de lagression faite au lieu de sa vertu . Deuximement, la Cour examine le lien entre le crime dhomicide volontaire et les deux crimes corollaires de fornication et de vol. Ds lors quil ne peut tre tabli que les relations sexuelles ont eu lieu avant la mort de la femme, il semble la Cour que le crime dhomicide volontaire ne peut tre associ (iqtirn) au crime de viol, bien quil soit li (irtibt) au dlit de vol. Les consquences de ceci sont importantes, tant donn que la loi aujourdhui amende stipulait que le crime dhomicide volontaire tait puni de la peine de mort quand il tait associ un autre crime, alors quil tait puni de la peine de mort ou des travaux forcs perptuit quand il tait associ un simple dlit. Le raisonnement de la Cour de cassation suit le chemin suivant :
Extrait 68 (Cour de cassation, 1988, affaire No 6, requte No 4113, 57e anne judiciaire) [Attendu larrt de la Cour criminelle et attendu que] le texte de lart.267/1 du Code pnal, tel que formul au chapitre IV concernant les crimes datteinte la pudeur (hitk ìrd) et doutrage aux bonnes murs (ifsd al-akhlq), qui forme une part du Livre III du mme code traitant des crimes et dlits contre les personnes, stipule que Celui qui a des relations sexuelles avec une femme sans son consentement sera puni des travaux forcs perptuels . Cela indique, dans une formule explicite et dans le sens le plus clair, que la ralisation du crime de fornication est conditionne par le fait que les relations sexuelles qui sont sanctionnes criminellement aient eu lieu sans le consentement de la femme [qui en est] la victime. Cela ne peut tre le cas, ainsi que la jurisprudence de cette Cour la tabli, que lorsque laccus a eu recours, dans le cours de son excution, ce que [la Cour] entend par force, menace ou toute chose exerant un effet (yuaththir) sur la victime, lui dniant le [libre exercice de sa] volont et lempchant de rsister. Cela ne signifie rien dautre que [le fait] que la femme [qui en est] la victime a la libert de ses relations sexuelles et cela ne peut tre le cas que si elle avait cette volont, ce qui implique ncessairement que la femme tait en vie. Cette libert est donc lie cette volont, pour ce qui est de son existence comme de son dni, comme une cause est lie la consquence et la raison leffet. Ds lors que le jugement incrimin, tel quil ressort de son texte, a omis la question [de savoir si] la victime tait
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vivante au moment de lagression [faite] au lieu de sa vertu, [] il est entach dun dfaut qui le rend nul et il doit tre cass et renvoy [ une autre Cour criminelle].
Larrt de la Cour de cassation suggre quelques remarques au sujet de la causation. Dans la dfinition lgale, labsence de consentement est le principal lment constitutif du crime. Cest la coercition, la contrainte ou la menace qui constitue la cause de la soumission de la femme des relations sexuelles non dsires. Toutefois, selon la Cour, la relation de causalit entre le recours la coercition, la contrainte ou la menace et labsence de consentement de la femme aux relations sexuelles doit tre direct, cest-dire quelle doit stre vu dnier lexpression de son consentement par loffenseur qui cherchait prcisment lempcher dexprimer sa volont. Cela ne peut tre indirect, dans la mesure o, par exemple, si la menace et la coercition visaient lempcher de crier ou de schapper et si elle a t tue dans le cours de cette premire interaction, il sensuit que ce ntait pas lexpression de sa volont par rapport aux relations sexuelles que loffenseur cherchait dnier et que labsence de consentement post mortem de telles relations ntait pas le rsultat direct du dni dexpression de la volont de la victime, mais seulement le rsultat indirect dune premire agression qui ntait pas motive sexuellement. On pourrait arguer du fait que cest la premire agression qui a caus le dernier effet ou, autrement dit, que cest lattaque de lagresseur avec un couteau qui a finalement rendu les relations sexuelles possibles sans expression du consentement de la victime. La Cour de cassation adopte toutefois une interprtation stricte du concept de cause immdiate selon lequel il nest pas suffisant de montrer quun vnement tait la condition de lautre, mais il faut encore montrer que ledit vnement tait directement li cet autre. La causation en contexte : perspective praxologique Les paragraphes prcdents ont montr lavantage de lapproche analytique de Hart et Honor. La causation nest plus assimile aux propositions normatives de la thorie juridique, comme dans le cas du trait de droit pnal de Husn ou des compendiums de principes de la Cour de cassation, mais elle se trouve mieux articule aux modes pratiques du raisonnement ordinaire et juridique. Dans les deux cas examins plus haut, on a pu dceler le dploiement de schmes de raisonnement causal suivis par la Cour et dun ensemble de concepts causaux auxquels on naurait pu accder sans des lments de contextualit fournis, pour loccasion, par le texte mme des arrts. Nous avons toutefois dj eu loccasion de souligner les dfauts de la dmonstration de Hart et Honor, lesquels tiennent, dune part, au type de matriau sur lequel ils sappuient et, dautre part, lpistmologie fondamentale qui sous-tend leur traitement de ce matriau (cf. ch.vii). Nous voudrions, prsent, examiner la littrature qui sest intresse la causation en droit dans une perspective rsolument praxologique et, ce faisant, a apport une rponse aux problmes voqus. Nous appuierons notre propos sur une srie de cas rels extraits de la pratique judiciaire gyptienne. Le raisonnement causal La respcification praxologique suppose dexaminer le raisonnement causal, non dans son abstraction, mais comme une pratique en tant que telle. Au deuxime chapitre, nous avons trait de cette respcification applique au raisonnement ordinaire. On a alors constat que le raisonnement causal est un phnomne public (Watson, 1983 : 43)
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visant principalement tablir une relation et la nature de cette relation entre une action et son auteur . Do limportance de la description de ceux-ci. Le choix dun descripteur, parce quil nest pas sans consquences sur la nature de la causalit tablie, entrane des consquences trs directes sur limputation dune responsabilit morale ou juridique lauteur de laction. Ceci ressort trs clairement dans laffaire de possession dj cite, o laccus se prsente comme une personne capable dextraire des esprits dans un contexte o pse sur lui une accusation de meurtre avec prmditation.
Extrait 69 (Cour criminelle, Le Caire, affaire No. 2783, 1997) Question de la Cour : Pourquoi as-tu emmen Qiddsa Tms Shinda au 10 de Ramadan Rponse de laccus : A la demande de la victime parce que personne ne savait quelle tait possde par lesprit dun dmon et quelle craignait que les gens dcouvrent
Ce jeu de catgorisation est donc empiriquement observable dans le processus judiciaire, ce qui tient, entre autres choses, son insertion dans un cadre institutionnel lintrieur duquel les gens ont tendance sorienter vers des finalits et des cadres infrentiels spcifiques (Drew & Heritage, 1992 : 22). Cela se traduit dabord par un choix lexical : slection de termes techniques et/ou usage de termes descriptifs correspondant au rle imput la personne et posant donc lavant- ou larrire-plan son agence personnelle.
Extrait 70 (Parquet, affaire No. 7158, 1993, Shil, Le Caire) Question du substitut : A premire vue est-il une personne doue dentendement (shakhs mudrik) Rponse de laccus : Il parle de manire saccade Q : Est-il mentalement arrir R : Je nsais pas
Cest galement reflt dans lorganisation des tours de parole et leur squentialit. Le statut institutionnel des participants aura ainsi tendance exercer une contrainte sur leur positionnement dans la squence, sur les opportunits argumentatives que celle-ci leur offre et, partant, sur la configuration du raisonnement causal.
Extrait 71 (Parquet, affaire No 5471, 1977, Mahram Bey, Alexandrie) Question du substitut : Que sest-il pass Rponse de la victime : Jtais dans la rue ce jour-l quand jai rencontr ces deux-l et ils mont dit viens avec nous et ils mont fait prendre un taxi et ils sont alls larrire de la lArsenal
A cela sajoute lorientation de linteraction vers des buts relativement spcifiques, ce qui se traduit par le souci de ce que nous avons appel la correction procdurale (ch.v ; extrait 72) et la pertinence juridique (ch.vi ; extrait 73).
Extrait 72 (Tribunal de premire instance, affaire No 701, 1983, statut personnel, Gza) Le tribunal a appel le premier tmoin de la demanderesse et il a dit : Rponse du tmoin : Je mappelle [] serment Extrait 73 (Parquet, Affaire No. 276, 1985, Ma`d)
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Question du substitut : Est-ce que les relations sexuelles avec la fille se sont faites avec son consentement Rponse de laccus : Non
On mentionnera aussi lincidence possible de lasymtrie des rles de chaque partie dans la rencontre judiciaire. Il existe, dans les interactions judiciaires, une relation directe entre les statuts et positionnements des participants et leurs droits et obligations, ce qui peut avoir des implications directes en matire de raisonnement causal, les professionnels sorientant vers la sollicitation routinire de comptes rendus juridiquement pertinents (cf. supra, extrait 73), les accuss plutt vers la production de comptes rendus minimalement dommageables (extrait 74), les victimes vers la reconnaissance de leur victimisation (extrait 75), les tmoins vers ladmission de leur crdibilit (extrait 76), etc. (cf. Drew & Heritage, 1992 : 29-53).
Extrait 74 (Parquet, affaire No. 7158, 1993, Shil, Le Caire) Question du substitut : A premire vue est-il une personne doue dentendement (shakhs mudrik) Rponse de laccus : Il parle de manire saccade Q : Est-il mentalement arrir R : Je nsais pas Extrait 75 (Affaire No 5471, 1977, Mahram Bey, Alexandrie) Question du substitut : Quelle tait leur intention en temmenant avec eux Rponse de la victime : Je pense quils voulaient attenter ma vertu autrement ils ne mauraient pas emmene cet endroit Extrait 76 (Parquet, affaire No 5719, 1996, Rd al-Farag, Le Caire) Question du substitut : Comment expliques-tu que tu naies pas fait la dposition de tout a jusqu prsent Rponse du tmoin : Je msuis dit cest des paroles de gosse et on nen tait pas srs
La production de descriptions constitue un premier niveau dexamen du raisonnement causal en contexte judiciaire. Comme le soulignent Atkinson et Drew (1979 : 117), parce que la description qui peut tre faite dune personne, dun groupe, dune action, etc. est extensible de manire indfinie (cest--dire quon peut toujours ajouter quelque chose de plus la description), toute description empirique est en principe une slection parmi des manires alternatives de dcrire la mme personne, etc. . Cette slection accomplit, entre autres choses, une tche interactionnelle en fournissant aux participants linteraction une explication causale de ce qui sest pass et des infrences qui peuvent en tre faites.
Extrait 77 (Parquet, affaire No 5719, 1996, Rd al-Farag, Le Caire) Question du substitut : Lenfant souffrait-elle de maladie psychologique ou nerveuse Rponse du tmoin : Non elle tait trs normale et trs vive Q : Portait-elle des choses de valeur R : Non nous sommes pauvres Dieu dcide
On notera, la suite de Drew (1992), que les descriptions ont aussi souvent une proprit infrentielle maximale, savoir quelles sont capables dindiquer quun vnement donn nimplique rien de plus que ou rien de moins que ceci ou cela.
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Extrait 78 (Parquet, affaire No. 7158, 1993, Shil, Le Caire) Question du substitut : A partir des faits dont tu as t tmoin [peux-tu dire si] ton fils tait consentent lassaut ou sil rsistait Rponse du tmoin : Mon fils est mentalement arrir et il ne sait rien et il restait l silencieux []
Le processus descriptif est, de plus, troitement li des procdures de catgorisation par lesquelles les gens se voient imputer la paternit de certains types dactivits et, partant, lensemble des droits et obligations qui sont conventionnellement attachs ces activits. Les descriptions permettent ainsi de faire des infrences au sujet de la nature des actions, des gens et des relations entre ces deux-ci. On peut observer diffrentes techniques permettant de dcrire et catgoriser. Des techniques de dsengagement, dune part, par lesquelles les gens se distancient de situations les mettant en cause. Au titre de ces techniques, on mentionnera la perte de mmoire, qui permet dviter de confirmer des comptes rendus perus comme lourds de consquences en termes de responsabilit. Ne pas se souvenir ou ne pas savoir peut tre un moyen dchapper la consquentialit morale et juridique des comptes rendus que lon est amen fournir. Cela peut aussi servir faire valoir le caractre mineur dun dtail60.
Extrait 79 (Parquet, affaire No. 7158, 1993, Shil, Le Caire) Question du substitut : Est-il mentalement arrir Rponse de laccus : Je nsais pas
Dautre part, on observe de techniques de reformulation, par lesquelles le compte rendu avanc par autrui nest pas ni, mais se trouve amend. Parmi ces techniques, on relvera la rectification des descriptions et le choix de dtails alternatifs, qui permettent tous deux de produire des explications causales moins consquentielles ou de rvaluer certaines impressions et implications que la premire version des vnements peut entraner. Ces techniques de dsengagement et de reformulation sont manifestement luvre quand, face aux multiples dilemmes auxquels ils sont confronts, les gens impliqus dans un procs doivent produire des comptes rendus causaux. Ainsi, le dilemme de lintrt personnel et de la crdibilit, qui place laccus devant la ncessit de prserver ses intrts en rduisant son implication personnelle dans lvnement lorigine du procs tout en restant crdible via sa coopration avec le tribunal (Komter, 1998).
Extrait 80 (Parquet, Affaire No. 276, 1985, Ma`d) Question du substitut : Quels sont les faits sexuels que tu as commis sur la victime [femme] Rponse de laccus : Quand jsuis rentr je lai trouve assise sur le coussin jai t pour coucher avec elle et je lai embrasse et je lai serre la taille et je lai prise dans mes bras et elle quand elle ma dit honte toi (harm àlayk) je lai laisse et jsuis parti Q : Quel est le rle de chacun dans le vol de largent et du porte-cls et des deux bagues de la victime [femme] et aussi de la montre R : Celui qui a pris les deux bagues et la chane et les 25 livres cest Salh et celui qui a pris la montre cest Ashraf
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Sur la mmoire dans le crmoniel de vrit, la perte de mmoire, la mmoire partielle et la construction dune dniabilit plausible), cf. lanalyse de Lynch & Bogen (1996) sur le tmoignage du colonel North lors des auditions lies laffaire connue sous le nom dIrangate.
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La motivation La question de la motivation occupe une place centrale dans le processus judiciaire, aussi bien au niveau de lintention (cf. ch.ix) qu celui de la cause. Linvocation et limputation de motifs forme une part de lactivit consistant donner laction des fondements, des raisons et des causes, toutes choses troitement lies aux oprations de catgorisation.
Par le biais de la procdure consistant tablir une liaison catgorielle, on peut, en premier lieu, tablir un ordre temporel de loffense et, ensuite, tablir une causalit de sens commun pour cette offense ou, plutt, pour la gnralisation des effets mauvais de loffense, particulirement pour la victime. De telles imputations peuvent commencer directement quand loffenseur a enclench lacte offensant et a donc enclench leffet ou le rsultat mauvais. Toutefois, les membres de la socit disposent aussi de procdures permettant dattnuer et mme, en de rares occasion, de renverser de telles imputations. De plus, les imputations de sens commun faites sur la base de catgories dappartenance ne sont pas seulement pertinentes en matire de travail interprtatif, mais elles agissent galement dans ltablissement de droits et responsabilits moraux (Watson, 1976 : 64).
La faon de catgoriser les gens entrane des consquences sur les motifs qui leur sont imputs. Sagissant de la causation, cela signifie, par exemple, quune victime peut tre catgorise de telle manire quelle devient partie intgrante de lexplication causale, avec toutes les consquences sur la rpartition de la quotit de condamnation ( the apportionment of the quantum of blame ; cf. Hart, 1968, et Watson, 1976) que cela peut avoir. Des notions telles que loffense provoque ou loffense induite par la victime sont des extensions de la liaison catgorielle des descriptions. Mais la catgorisation des gens entrane aussi des consquences causales du ct de loffenseur. Comme on la vu prcdemment (ch.ii), les formules tuer John et appuyer sur la gchette , bien que formellement quivalentes, sont porteuses de significations et dimplications diffrentes selon le contexte. La diffrence procde entre autres choses de la catgorisation de loffenseur et de ses implications normatives. Ainsi, un policier est suppos savoir comment manipuler les armes et un mdecin, comment administrer des mdicaments. Leur appartenance une catgorie transforme de ce fait la nature de leur participation lacte. Le mdecin qui fait une erreur de dosage de lanesthsique quil injecte son patient sera considr comme ayant caus la mort de celui-ci, alors que la femme qui a puis de leau empoisonne du puits ne peut pas tre tenue pour responsable de la mort de son enfant (cf. Jayyusi, 1984). Limputation de motifs sappuie gnralement sur des attentes darrire-plan. Cela signifie, sagissant du contexte judiciaire, que les postulats portant sur les catgories auxquelles les diffrentes parties au procs appartiennent sont lourdement consquentielles en termes dattribution de motifs, raisons et causes leur action. Dans le cas des procdures dcidant de lenfermement psychiatrique de quelquun, par exemple, on peut observer comment le postulat que les gens dfrs au tribunal sont ncessairement malades, dune faon ou dune autre, sert au juge de schme dinterprtation et impose un contexte particulier toute autre information concernant le candidat patient, inscrivant le savoir et les jugements sur la personne et son comportement dans un corpus particulier de savoir de sens commun au sujet des personnes malades mentales (Holstein, 1987 : 155). Cela opre de manire rflexive, le schma sous-jacent fournissant la base dinterprtation des actions et les actions ainsi
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interprtes servant documenter le schma sous-jacent. Ces postulats sont galement lourds de consquences quant la capacit des gens fournir aux juges (et aux autres participants linteraction) des comptes rendus crdibles des motifs, raisons et causes de leurs actions. Autrement dit, les valuations de crdibilit jouent un rle fondamental, bien quindirect, dans le raisonnement causal. La vracit (ou la nonvracit) est lie de manire rciproque aux tentatives des praticiens du droit obtenir un tmoignage et en rendre comptable [son auteur] (Brannigan & Lynch, 1987 : 117). La crdibilit est donc largement un accomplissement interactionnel qui repose sur des attentes darrire-plan et des catgorisations dappartenance. A son tour, cette crdibilit va affecter lacceptation ou le rejet des comptes rendus causaux fournis par les participants, mme en labsence de preuve directe du caractre vrai ou faux de pareils comptes rendus. Le raisonnement causal est un processus situ par lequel les participants linteraction judiciaire ramassent, reformulent et juxtaposent des propos pour leur donner une forme dordonnancement logique. Prenons, pour appuyer notre propos sur le recours aux catgories dans linvocation de motifs, cette affaire de divorce pour cause de prjudice dj tudie prcdemment (extraits 13 24). Il ressort clairement de diffrents extraits de textes produits dans son cadre que la conception juridique du dommage (la non-procration) et de sa cause (limpuissance) est troitement lie la conception de sens commun. En mme temps, ces conceptions partages varient en fonction de la position que les gens occupent lintrieur de la procdure judiciaire. Cela ne signifie pas que les conceptions du dommage ont une existence substantielle ou quelles sont fondes sur la ralit objective. Elles sont en effet certainement constitues de manire intersubjective. Toutefois, comme Pollner (1974, 1975, 1979, 1987) la montr, les gens confrent au dommage une dfinition objective et substantielle quils tiennent pour naturelle. Dans le raisonnement de sens commun, le dommage est quelque chose qui existe indpendamment des points de vue subjectifs. Ds lors que, de manire gnrale, la vie est tenue pour non problmatique, ce nest que de la dviance de ce qui est peru comme normal dont il faut rendre compte en termes de causes. Dans notre cas, on peut observer quaussi bien la demanderesse (extrait 81) que le juge (extrait 82) sorientent vers quelque chose tel que le mariage comme une institution dote de ses finalits normales.
Extrait 81 (Tribunal de premire instance, affaire No 701, 1983, statut personnel, Gza) La demanderesse est lpouse du dfendeur en vertu dun contrat de mariage lgal valide ; elle lui a t marie et elle a soudain dcouvert que son poux, le dfendeur, tait affect dun dfaut constitutif, savoir quil tait totalement incapable davoir des relations maritales avec elle, ce qui en consquence lempchait elle de procrer ; cela a perturb leur vie et la rendue sensible psychologiquement, et sa vie est devenue profondment triste mesure quil devenait clair que ce genre de mariage de raliserait pas les buts du mariage. Extrait 82 (Tribunal de premire instance, affaire No 701, 1983, statut personnel, Gza) Attendu que [] le mdecin lgiste a tabli que le dfendeur [] est afflig dimpuissance psychologique [] Ab Hanfa et Ab Ysuf ont permis la sparation fonde sur le handicap permanent qui empche les relations sexuelles entre lhomme et la femme, sil est impuissant, mascul ou handicap, parce que le but du mariage est la protection de la procration, de sorte que, si lhomme nen est pas capable, il devient impossible de mettre en uvre cette disposition du contrat et il ny a aucun bien [qui puisse rsulter] de son maintien. Son maintien en dpit de cela [constitue] un prjudice pour la
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femme, [prjudice] dont la prolongation ne peut tre accepte et que rien ne peut rsoudre sinon la sparation (Le statut personnel de limm Ab Zahra, p.414, 297, dition de 1957).
Dans les termes de lanalyse des systmes catgoriels dappartenance dveloppe par Sacks (cf. ch.ii), on notera que mari et femme forment une paire qui appartient par la vertu du mariage au systme dappartenance de la famille dont les multiples composantes (cest--dire la famille, la paire mari-femme, chaque partie de la paire et les autres lments ventuels) sont investis par le sens commun dun fonctionnement normal dont dcoulent des attentes, des droits et des obligations. Les diffrentes parties engages dans cette affaire et sa rsolution considrent que labsence de relations maritales et lincapacit de procrer forment une incongruit qui vient perturber le cours daction normal du mariage. Cest prcisment de cela dont il faut rendre compte. Un facteur causal limpuissance dans ce cas-ci est avanc pour remdier cette incongruit. Limpuissance est leve au rang de source causale principale dont dcoule toutes les autres causes (coups, insultes, honte publique). Limpuissance est donc considre comme la cause du dommage de manire tlologique : llment qui empche la ralisation des buts du mariage. Largument se prsente sous forme dune succession de facteurs imbriqus, en ce sens que chacun apparat comme procdant ncessairement de lautre. Dans ce cas-ci, la femme risque de commettre une infidlit, parce quune antipathie est ne entre elle et son mari, parce que la vie conjugale est devenue insupportable, parce que la femme est oblige de vivre dans des conditions de contrainte morale, parce quelle subit des coups, des insultes et de fausses accusations dont elle souffre, parce que son mari est rong damertume, parce quil est impuissant.
Extrait 83 (Tribunal de premire instance, affaire No 701, 1983, statut personnel, Gza) Pour la mme raison susmentionne, limpuissance reproductive du dfendeur et son incapacit raliser les buts du mariage lont conduit dverser sa rage [sous forme] de revanche et dhostilit vis-vis de la demanderesse, en linsultant, en la frappant, finalement en laccusant de malhonntet et en racontant la police, de manire fausse, agressive et errone, que la demanderesse, qui est son pouse, avait vol 1 500 livres et des bijoux (bracelet, chane et bague en or), de manire la forcer vivre avec lui sous [leffet dune] contrainte morale. Ensuite, il la dnonce parce quelle lui rclamait de restituer ses avoirs conjugaux. La poursuite de la vie conjugale est devenue impossible, parce quil existe une antipathie et une inimiti entre eux, quelle est encore une jeune personne, quelle craint dtre infidle et quelle craint Dieu le Tout-Puissant.
On notera quil existe effectivement, comme Hart et Honor lont montr (cf. supra), une forte relation entre causation et responsabilit, en ce sens que des consquences juridiques sont attaches au fait que laction de quelquun a caus un dommage quelquun dautre. Cette relation est variable (dommage direct ou indirect, omission, ngligence), mais elle est ncessaire : pas de dommage sans auteur du dommage. Aucun dommage ne pourrait tre accept comme cause de divorce sil ny avait aucune responsabilit, fut-elle indirecte, qui le sous-tendait. Autrement dit, la causation est considre par les participants au processus judiciaire comme agentive . Il existe galement dautres attentes darrire-plan, sagissant des facteurs disruptifs des caractristiques normales de la vie conjugale. Le tmoignage des tmoins de la demanderesse insistent, par exemple, sur le fait que des insultes ont t profres en public, que ces insultes ont physiquement affect la demanderesse et que son jeune ge la rendue plus sensible que dautres ce type de contrainte morale.
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Extrait 84 (Tribunal de premire instance, affaire No 701, 1983, statut personnel, Gza) [premier tmoin] Question du procureur : La demanderesse a-t-elle souffert dun prjudice cause de a Rponse du tmoin : Oui elle sest effondre pendant quelle travaillait au bureau de poste [deuxime tmoin] Question du procureur : La demanderesse a-t-elle souffert dun prjudice cause de a Rponse du tmoin : Oui la demanderesse a souffert dun prjudice parce quelle est jeune et fonctionnaire au bureau de poste
Excuses, justifications et circonstances Si lon se tourne, prsent, vers les excuses, les justifications et les circonstances attnuantes, on remarquera limportance de la place quelles occupent dans ltude praxologique du raisonnement causal dans lenvironnement judiciaire. De manire gnrale, on notera que linvocation des justifications, excuses et circonstances attnuantes vise caractriser une action de manire rduire le rle des acteurs dans la causalit de celle-ci. Autrement dit, justifications, excuses et circonstances participent au raisonnement causal en modulant la dfinition de lagence personnelle des gens engags dans linteraction. Dun point de vue extra-juridique, Austin (1970 : 176) opre une distinction entre les justifications, o les gens acceptent la responsabilit de leurs actions mais dnient leur caractre mauvais, et les excuses, o les gens admettent que les actions et leurs consquences sont mauvaises mais nient leur responsabilit dans leur commission. Reformul par Watson (non publi : 32) en termes plus praxologiques, cela signifie que les excuses, en tant quactions suivant squentiellement la formulation dun reproche tel que, par exemple, une accusation, peuvent raliser deux choses : retourner laccusation et donc la culpabilit et la responsabilit ; moduler la rpartition de la quotit de condamnation . Dun point de vue plus strictement juridique, Hart (1968 : 13-5) distingue les justifications, qui portent sur des actions que la loi ne condamne pas, voire quelle encourage, les excuses, qui portent sur quelque chose quon dplore, mais qui sest fait dans des conditions qui empchent de condamner la personne layant fait, et les circonstances attnuantes, qui sont cette bonne raison dinfliger une peine moins svre du fait de la situation ou de ltat mental propre laccus et qui lui rendaient particulirement difficile dagir comme une personne normale place dans des conditions normales. Dans un registre pratique, nous pouvons donner les exemples suivants de justifications (extrait 85), dexcuses (extrait 86) et de circonstances (extrait 87) :
Extrait 85 (Cour criminelle, Le Caire, affaire No. 2783, 1997) Question de la Cour : Pourquoi as-tu emmen Qiddsa Tms Shinda au 10 de Ramadan Rponse de laccus : A la demande de la victime parce que personne ne savait quelle tait possde par lesprit dun dmon et quelle craignait que les gens dcouvrent Extrait 86 (Police des murs, affaire No 2677, 1983, Misr al-Gadda) Question du policier : Combien de fois as-tu pratiqu la prostitution Rponse de la personne interpelle : Plus dune fois mais je ne le fais pas beaucoup et je le fais par mois une fois ou deux parce que je naime pas faire comme a
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Extrait 87 (Cour criminelle, Le Caire, affaire No. 2783, 1997) Question de la Cour : Quest-ce qui est arriv la victime quand tu as pri sur elle Rponse de laccus : Jai t frapp (hasal liyya dhuhl) et dans un tat de trouble extrme (irtibk) et jai soulev le voile quelle [portait (pas clair)] et elle ne rpondait pas je nsavais pas quoi faire
Dans les changes verbaux, la formulation dexcuses, de justifications et de circonstances intervient souvent sous forme de descriptions alternatives dont linvocation permet de crer une sorte dincongruit entre le type daction incrimine et le genre de personne accuse. En fournissant un schme dinterprtation de substitution, la requalification dune action (prsentation dune description alternative de laction) ou dune personne (prsentation de raisons motivant laction) rsout le problme n du manque dadquation entre certaines attentes darrire-plan et la scne observe.
Extrait 88 (Cour criminelle, Le Caire, affaire No. 2783, 1997) Question de la Cour : La victime portait-elle des bijoux en or ses oreilles ou sur sa poitrine Rponse de laccus : Non Q : La victime portait des bijoux en or ses oreilles et sur sa poitrine R : Elle navait pas de bijoux sur elle [] Q : Tu as mentionn dans lenqute quelle tait debout R : Je nlai pas mentionn [] Q : Le mdecin lgiste dit que tu las trangle R : Non elle est morte naturellement
On observe de plus que, souvent, linformation complmentaire concerne le profil biographique des personnes concernes (Jayyusi, 1984 : 142).
Extrait 89 (Cour criminelle, Le Caire, affaire No. 2783, 1997) Question de la Cour : Le fils de la victime dit quelle tait normale (tabìyya) Rponse de laccus : Non elle ne parlait personne dautre
Par ailleurs, il faut remarquer que, contrairement aux justifications, les excuses et (encore davantage) les circonstances ne lgitiment pas laction incrimine, mais permettent de couper court aux infrences qui extrapolent la gravit et le caractre mauvais de laction sur la personne (Watson, non publi : 44).
Extrait 90 (Police des murs, affaire No 2677, 1983, Misr al-Gadda) Question du policier : Quas-tu dire sur ce qui test reproch Rponse de la personne interpelle : Je suis fautive pour tout ce qui sest pass et vous si vous connaissiez les circonstances propres ma vie vous mexcuseriez parce que ma mre est malade et elle a la maladie de la tumeur (???) et cest moi qui lai en charge et je travaille comme a abuser de moimme
Atkinson et Drew, dans leur chapitre consacr aux justifications et excuses dans le cadre de la cross-examination, analysent comment celles-ci sont produites de manire interactionnelle et collaborative dans des situations o elles ne sont pourtant pas ncessairement sollicites explicitement. Cest ainsi quon remarque, de manire gnrale, quil est souvent important pour les parties un procs de devancer et paralyser la capacit dautres personnes mettre en cause leur nature morale. Les comptes rendus causaux et, en particulier, les justifications, excuses et circonstances
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sont orients vers ce qui semble tre pour les gens la moralit prdominante, moralit quils cherchent gnralement confirmer dune manire qui leur permette de moduler ou faire disparatre leur participation latteinte qui y a t faite.
Extrait 91 (Parquet, affaire No 5471, 1977, Mahram Bey, Alexandrie) Question du substitut : Quas-tu dire concernant ce que la victime a dclar Rponse de laccus : Ca sest pas pass ce sont les policiers qui lont convaincue [de dire a]
De manire plus spcifique, ils observent que les rponses des tmoins sont souvent conues en sorte de rpondre anticipativement aux reproches quils pressentent (Atkinson & Drew, 1979 : 138).
Extrait 92 (Parquet, affaire No. 7158, 1993, Shil, Le Caire) Question du substitut : Tu as vu la victime depuis 1978 et tu ne sais pas sil est mentalement arrir ou non en dpit du fait que cest clair quil mentalement arrir Rponse de laccus : Je nsais pas
Une des consquences principales de ceci est que la production de justifications et dexcuses nest pas tant dtermine formellement par les dispositions lgales qui rglementent le domaine que par la forme des pratiques conversationnelles dans cet environnement institutionnel. Ainsi, il ressort que les justifications oprent dhabitude en premire position dans les squences daccusation (extrait 93), tandis que les excuses oprent en position subsquente (id. : 141 ; extrait 94). De plus, les deux types de dfense ont un caractre prospectif-rtrospectif, en ce sens quelles cherchent rpondre des accusations dj formules (mme si cest de manire indirecte) tout en gardant un il sur la suite de la squence.
Extrait 93 (Parquet, affaire No 5471, 1977, Mahram Bey, Alexandrie) Question du substitut : Quas-tu dire en ce qui te concerne Rponse de laccus : Cest pas arriv jmarchais sur le pont de Mahram Bey et jai rencontr ce type Mahmd Basyn qui marchait sur le pont et cette fille avec lui il ma demand tu nconnais pas un endroit pour emmener cette fille et je lui ai dit je nsais pas jsuis en route pour ramasser de quelquun un pourboire lArsenal il ma dit [] Extrait 94 (Parquet, Affaire No. 276, 1985, Ma`d) Question du substitut : Quels sont les faits sexuels que tu as commis sur la victime [femme] Rponse de laccus : Quand jsuis rentr je lai trouve assise sur le coussin jai t pour coucher avec elle et je lai embrasse et je lai serre la taille et je lai prise dans mes bras et elle quand elle ma dit honte toi (harm àlayk) je lai laisse et jsuis parti
La formulation de justifications, dexcuses ou de justifications doit aussi composer avec un certain nombre de dilemmes, au titre desquels celui qui impose lindividu de choisir entre son auto-incrimination et la rfutation explicite de la position tenue par la partie incriminante (cf. Komter, 1998 ; ch.iii). Cest ainsi que les comptes rendus reformulant la scne en cause dans linterrogatoire sont souvent prfrs aux rfutations directes des questions impliquant un reproche. La reformulation consiste alors faire valoir les facteurs locaux qui ont exerc une contrainte sur les tmoins et les ont empchs de parfaitement satisfaire telle ou telle exigence.
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Extrait 95 (Parquet, affaire No 468, 1997, Rd al-Farag, Le Caire) Question du substitut : Quels sont tes commentaires alors lorsquils dclarent tous deux et que cest tabli par le major Sm Ghunaym dans un procs-verbal dat du 9/10/1996 que cest la rencontre du premier accus avec toi qui lui a fait constater que tu tais en fuite de ton domicile et que tu cherchais un abri et il a demand de taccompagner et vous avez march ensemble jusqu votre rencontre avec le troisime accus o il ta demand davoir des rapports avec toi sexuellement et ils ont pu raliser ce quils ont voulu avec ton consentement Rponse de la victime : Tout ce qu[ils] disent a nsest pas pass et eux deux ils mont pris avec eux de force (bi-l-`fiyya) aprs mavoir menace de force et ils ont couch avec moi et moi javais peur quils me tuent
Dans ces jeux de langage causal, les parties luttent pour rendre leur argument convainquant (plus encore quexact, souvent), tandis que leurs opposants tentent de miner leur crdibilit en soulignant leur incohrence, quand bien mme celle-ci naurait pas grand chose voir avec laffaire en question. Cela signifie que les arguments causaux sont trs largement construits par rapport la tche interactionnelle quils doivent accomplir (Matoesian, 2001 : 228). Persuader, justifier, excuser, expliquer, motiver sont, de la sorte, des oprations intimement lies lactivit de se prsenter comme victime (extrait 96), se dfendre contre une accusation (extrait 97), tmoigner dans un conflit (extrait 98) ou juger celui-ci (extrait 99).
Extrait 96 (Parquet, affaire No 468, 1997, Rd al-Farag, Le Caire) Question du substitut : Quelle est la cause de ta prsence ce moment et cet endroit susmentionn Rponse de la victime : Moi jai une maladie psychologique et une dpression et pendant la nuit jai entendu une voix pendant le sommeil et elle ma dit descends va sur la corniche et jai laiss les gens de ma famille endormis et je msuis habille et jsuis descendue [] Q : Dans quel tat tait le premier accus Hasan Farq au moment de ta rencontre avec lui et quelle discussion y a-t-il eu entre vous R : Lui il marchait sur la corniche et il ma arrte et il ma dit viens ici toi tu vas o et tu fais quoi et jlui ai dit et toi quest-ce que tas et il ma dit jsuis dla police et jlui ai dit au sujet de la voix que jai entendue et il ma dit viens moi jte raccompagne ta maison parce que cest interdit qutu marches seule maintenant et jai march avec lui [] Extrait 97 (Police des murs, affaire No 2677, 1983, Misr al-Gadda) Question du policier : Quas-tu dire sur ce qui test reproch Rponse de la personne interpelle : Je suis fautive pour tout ce qui sest pass et vous si vous connaissiez les circonstances propres ma vie vous mexcuseriez parce que [] Extrait 98 (Parquet, affaire No 5719, 1996, Rd al-Farag, Le Caire) Question du substitut : Quelle tait la nature de ses rapports avec la famille et avait-elle des disputes avec quelquun Rponse du tmoin : Ctait une bonne fille avec tout le monde et avec nous et personne ne sest jamais plaint delle Q : As-tu des conflits avec quelquun R : Non jsuis un homme tranquille et jnai de problme avec personne [] Extrait 99 (Parquet, Affaire No. 276, 1985, Ma`d) Question du substitut : Tu es inculp de participation avec dautres enlvement et viol avec [usage de la] contrainte quas-tu dire Rponse de laccus : Jai dit ce qui sest pass
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Q : Tu es galement inculp de participation avec dautres vol avec [usage de la] contrainte de ce qui a t susmentionn quas-tu dire R : Jai dit ce qui sest pass
On ajoutera cela que, dans un cadre institutionnel qui pr-alloue les tours de parole et limite svrement la capacit des parties interroges prendre des initiatives, le contrle du cours de linteraction est une question sensible, ds lors quil permet ou empche les gens de produire les descriptions, justifications, excuses et circonstances de leurs actions de manire satisfaisante. Ainsi, la crainte de ne pas se voir poser les questions permettant de correctement se justifier, se faire excuser ou faire valoir des circonstances attnuantes peut conduire ces parties ne pas attendre que ces questions leur soient adresses pour mettre en avant leur propre argument causal.
Extrait 100 (Parquet, affaire No 5471, 1977, Mahram Bey, Alexandrie) Question du substitut : Quas-tu dire en ce qui te concerne Rponse de laccus : Ca sest pas pass Q : Quelle est ton explication de la dclaration des deux officiers en uniforme R : Jsais pas cqui sest pass cest que jrevenais dune course aujourdhui et cette fille ma rencontr et jla connaissais davant nous avons march ensemble et []
Conclusion Dans ce chapitre, nous avons poursuivi notre enqute sur la grammaire pratique de concepts pnaux et nous sommes intress la causalit. Par rapport Hart et Honor, qui ont jet les bases dune exploration du raisonnement causal en droit, nous avons suggr une re-spcification du matriau sur lequel sappuie lanalyse et, partant, des soubassements mme de celle-ci, afin de restituer la dimension pratique, contextuelle et situe du raisonnement causal. Nous avons vu que le raisonnement juridique et le sens commun sarticulent pratiquement et contextuellement autour de notions telles que la cause, la raison, le motif, lintention, lexcuse, la justification ou les circonstances, toutes notions vers lesquelles les gens sorientent tout au long de la squence judiciaire. Lorientation des gens sarticule, dans ce cadre, des schmes sous-jacents de normalit et naturalit partir desquels de multiples infrences sont tires. Cette orientation se rvle aussi troitement tributaire de son positionnement dans la squence judiciaire et de la tche interactionnelle quils tendent raliser.
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CHAPITRE X LINTENTION EN ACTE Lorientation tlologique des parties au procs pnal En matire pnale, lintentionnalit constitue un des critres centraux du travail de qualification judiciaire. Ce chapitre vise montrer comment les magistrats et, plus particulirement, les procureurs organisent pratiquement leur activit autour de ltablissement de ce constituant du crime. Dans un premier temps, on brossera un tableau sommaire de la littrature qui, en thorie du droit, sest intresse la question. On remarquera ainsi la nature essentiellement smantique de ces approches, qui cherchent saisir lintention comme une notion philosophique indpendante du contexte institutionnel de sa mobilisation. Dans un deuxime temps, on sattachera proposer une approche praxologique, qui voit dans cette question de lintentionnalit le rsultat dinteractions sinsrant dans le contexte institutionnel judiciaire, lequel contraint les acteurs professionnels sorienter vers la production dune dcision juridiquement pertinente. Ceci nous mnera, en conclusion, observer que les acteurs profanes sajustent ce contexte institutionnel contraignant, sous leffet de laction inductrice des professionnels comme sous celui de leur propre action anticipatrice des moyens leur permettant dobtenir du lieu et des gens auxquels ils sont confronts la solution qui leur soit la plus favorable, la moins dommageable ou simplement la plus conforme laccomplissement routinier de leur travail. Lintentionnalit : une perspective classique On oprera dabord un dtour par une approche que lon qualifiera de classique de la question de lintention, en thorie et en philosophie du droit, pour pouvoir tre ensuite en mesure de mettre cette approche en perspective de la dmarche praxologique que nous proposons. Ltude de Marcel Mauss (1938) sur la notion de personne (cf. ch.viii) peut commodment servir de point de dpart la description de pareille perspective classique sur lintention en droit. Mauss nous dcrit un grand mouvement volutif qui, dune simple mascarade au masque, dun personnage une personne, un nom, un individu, de ce dernier un tre possdant une valeur mtaphysique et morale, dune conscience morale un tre sacr et de cet tre sacr une forme fondamentale de pense et daction, aboutirait cette catgorie fondamentale de lentendement contemporain : la personne. Cest dans cette perspective que quelques notions rcurrentes des discours kantien et freudien, comme celles dautonomie, de libert, de volont, de conscience et dintention, sont classiquement dsignes comme marqueurs de la conception moderne de la personne. La volont, dfinie comme la facult de se dterminer librement agir ou sabstenir , constitue, avec lautonomie, lune des pices angulaires de la philosophie et de lpistmologie modernes. Dans la pense de Kant, le sujet est devenu un principe de cause dune certaine force appele action ou processus intentionnel. Le sujet, le cogito kantien, est une instance autonome assignant aux objets du monde une certaine objectivit les objets en tant que tels ne devenant connaissables quen
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fonction du sujet qui, justement, leur donne un certain sens, un sens qui nest jamais dtermin une fois pour toutes, en soi, mais qui est toujours lexpression de lintentionnalit du sujet dans ses actions et interactions (Stockinger, 1993 : 48). La libert est aussi classiquement associe la volont : Ltre humain ne peut juger de ce qui est convenable que par lusage dune facult qui se nomme volont ; or, lide de volont suppose lexistence dautres facults par le moyen desquelles elle sexerce, et notamment la libert. On appelle libert la facult par laquelle la volont peut sexprimer (Pufendorf, cit par Arnaud, 1993 : 345). Le principe juridique de lautonomie de la volont, vritable assise du droit des obligations, traduit probablement au mieux limportance de cette conception philosophique dans le droit. Volont, autonomie, libert, intentionnalit forment ainsi les fondements mmes de lconomie philosophique du droit moderne et lon peroit immdiatement toutes les implications que cette conception du sujet agissant libre et autonome peut avoir en termes de responsabilit, dimputation, de prmditation, de dcision ou de jugement, toutes notions dont la prsence massive simpose sur un simple parcours des codes. halshs-00197131, version 1 - 14 Dec 2007 La place quoccupe la responsabilit en philosophie du droit procde, quant elle, de la philosophie kantienne de la causalit et de limputation, en vertu de laquelle chacun doit se considrer comme point unique et ultime de ce qui lui arrive, avec la notion de faute pour point darticulation. Si lon ne peut manquer de souligner quel point la thorie de la responsabilit a connu une forte volution, au cours du vingtime sicle, qui non seulement lui voit se substituer en certains domaines un principe de solidarit et dbouche en dautres sur son miettement (p.ex., avec la notion de risque en droit du travail), mais marque galement le passage dune philosophie de la faute individuelle une philosophie de la rparation collective61, il nimporte pas moins de remarquer que cette extension dans lespace et cet allongement dans le temps de la philosophie juridique de la responsabilit nopre pas dans le sens dune dsindividuation , mais bien dans celui dun renforcement de lexigence de prvision et de la collectivisation de la rparation. Il nest en effet plus seulement question dimputation de faute, mais galement, en amont, dexigence de prcaution et de prudence et, en aval, de prise en charge des effets potentiels des actes de chacun. Des dveloppements fort intressants ont t proposs par Herbert Hart sur ces questions de responsabilit, de causalit et dintentionnalit, particulirement dans ses ouvrages Causation in the Law (1985, crit avec Tony Honor) et Punishment and Responsibility (1968). A chaque fois, cet auteur entreprend dexaminer attentivement le raisonnement juridique et de le mettre en perspective des formes du sens commun. En prsentant rapidement la dmonstration de Hart, nous pensons tre ainsi en mesure didentifier une problmatique. Les moyens quil utilise pour attester du sens que prennent certaines notions en droit et dans le sens commun et la faon dont lun sarticule lautre ne trouvent toutefois pas une rponse totalement satisfaisante. Cest
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On parle de crise de la responsabilit, avec pour point de dpart un dplacement de laccent mis nagure sur lauteur prsum du dommage et pos aujourdhui de prfrence sur la victime que le dommage subi place en position dexiger rparation (Ricur, 1995 : 58), avec le passage dune gestion individuelle de la faute une gestion socialise du risque (Engel, 1993). Et Ricur dinsister sur le paradoxe norme dune socit qui ne parle que de solidarit, dans le souci de renforcer lectivement une philosophie du risque , et la recherche vindicative du responsable [qui] quivaut une reculpabilisation des auteurs identifis de dommages (Ricur, 1995 : 59).
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prcisment ce niveau que la dmarche praxologique permet dapporter un clairage nouveau. La problmatique de lintention, seule nous intresser dans le cadre de ce chapitre, sinscrit en partie, en philosophie du droit tout le moins, dans la question plus large de la causalit et de ses relations avec la volont. Lintentionnalit est, en effet, la proprit de la cause du dommage ncessaire ltablissement de la responsabilit pnale dans un nombre important de crimes. En dautres termes, cest parce que lactionnement de la gchette (cause) est volontaire (intention) que la mort de la victime est qualifie dhomicide volontaire et condamne ce titre. Autrement dit encore, lintention est la qualit morale dun acte matriel qui a caus un certain prjudice. Ceci ne signifie pas que le droit pnal contemporain prsuppose ncessairement lintention coupable pour tous les crimes. Toute la thorie de limprudence est l pour attester de ce que le droit exige la prsence dun lment mental positif (volition) ou ngatif (imprvision). La responsabilit engage donc un engagement volitif et cognitif minimal, lengagement volitif minimal tant que son comportement soit un acte (cest--dire un mouvement corporel intentionnel et non un mouvement simplement subi, effet de quelque mcanisme physiologique ou dune cause externe, comme la force physique exerce par autrui), lengagement cognitif minimal tant que lagent soit conscient de ce quil fait. [ Cet engagement] est minimal en ce sens quil nest pas ncessaire quon ait agi de bon gr, quon ait adhr son acte ou quon ait dsir ou voulu les consquences de son acte, pour en tre responsable. On est donc notamment responsable des actes accomplis sous la menace car, sil est vrai que dans ces cas on agit contrecur, on agit malgr tout intentionnellement et dans un but prcis, qui est dviter quautrui ralise le mal dont il nous menace (Neuberg, 1996 : 1308-1309). La plupart des systmes de droit distinguent, dans la dfinition du crime et de sa punition, selon quil est ou non le produit dun tat mental particulier orientant le perptrant vers le crime. En dautres mots, lintention est institue en dterminant principal de la responsabilit pnale et de la svrit de la peine. La responsabilit pnale est en effet lie, premirement, au fait que la personne a commis un crime et, deuximement, au fait quelle la accompli dans le cadre dun certain tat de lesprit ou de la volont. La question de cet tat mental se pose gnralement deux niveaux, celui de la culpabilit et celui de lvaluation de la sanction. Au niveau de la culpabilit, ltablissement de lintention est gnralement suffisant, surtout pour les crimes importants (bien quil existe certaines exceptions). Au niveau de la sanction, le caractre tabli de lintention influence le montant de la punition. Le concept dont parlent les thoriciens du droit et quils dfinissent comme intention diverge de son quivalent dans lusage ordinaire sur certains points qui intressent directement la philosophie de la punition (Hart, 1968 : 116-117). Il convient dabord de remarquer lexistence dun vocabulaire riche qui, pour toujours rendre compte du concept, ne lui apporte pas moins des nuances : intentionally, maliciously, wilfully, recklessly sont autant de mots utiliss en anglais juridique pour exprimer une dfinition lgrement diffrente de lintention. Il nen demeure pas moins que, pour Hart, il est possible de distinguer ce quoi, en droit, correspond lintention. Il sagit de trois parties interdpendantes pouvant tre prsentes comme faire quelque chose intentionnellement , faire quelque chose avec une intention ultime et lintention brute . Dans ce dernier cas, cest la seule intention de faire quelque chose
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sans que rien ne soit fait pour raliser cette intention qui est vise. Cette hypothse nest pas reprise comme telle en droit pnal, contrairement au droit civil. Dans le deuxime cas faire quelque chose avec une intention ultime , on peut prendre lexemple dun homme stant introduit de nuit dans la maison dautrui. Ici, la question ne portera pas tant sur lintention de sintroduire dans la maison que sur lintention ultime de voler quelque chose. Si oui, il sera dclar coupable de cambriolage, alors mme quil peut ne rien avoir vol du tout. De nombreux crimes sont dfinis dans ces termes dintention ultime, limage des coups et blessures avec intention de donner la mort . Enfin, dans le premier cas faire quelque chose intentionnellement , on peut prendre lexemple dun homme ayant tir avec une arme feu sur un autre homme et layant bless ou tu. A la question de savoir sil la bless intentionnellement, il sera rpondu que le mouvement matriel du corps qui a men le doigt presser sur la gchette traduit, jusqu preuve du contraire, lintention meurtrire, la preuve du contraire permettant ventuellement de montrer quil pensait que larme ntait pas charge ou quil navait pas vu sa victime au moment de tirer. Outre llment de volition, on constatera lintervention de trois autres facteurs : un lment matriel (le mouvement du corps), le rsultat et les circonstances. La combinaison de tous ces lments permet dobserver lun des points sur lesquels thorie juridique et sens commun sopposent. En effet, juridiquement, un homme sera considr coupable si les consquences dommageables taient par lui prvisibles au sens o il pensait que cela rsulterait de son acte volontaire, mme si, en tant que telles, ces consquences ntaient pas dsires. Autrement dit, le droit nexige donc pas dans pareils cas que le rsultat ait t quelque chose de voulu au sens o laccus aurait entrepris de le raliser, aussi bien comme un moyen que comme une fin, et, ici, le droit diverge de ce qui est gnralement entendu dans des expressions comme il a intentionnellement tu ces gens (Hart, 1968 : 120). En effet, un rsultat simplement prvu, mais non voulu, nest gnralement pas considr, en-dehors du droit, comme intentionnel. Gnralement, parce quil existe galement des situations o action et rsultat sont ce point lis quil apparat absurde de dire quun individu pouvait agir en un certain sens sans avoir lintention que cette action aboutisse ce rsultat (exemple de quelquun frappant un vase de cristal avec un marteau : mme sil le faisait dans le but dentendre le son du mtal sur le cristal, le sens commun considrera quil a cass le vase intentionnellement). A la suite de Bentham et Austin, la philosophie du droit a classiquement distingu lintention oblique, qui correspond la seule prvoyance des consquences, et lintention directe, dont les consquences sont une fin conue pour tre ralise. Le droit condamne lauteur dun acte dont lintention tait oblique, alors mme que le sens commun considrera quil na pas agi intentionnellement. Hart donne lexemple dun homme qui, se considrant comme un excrable tireur, tire pour tuer et, contrairement ses attentes, touche sa cible. En droit, cet homme est coupable de meurtre. Ceci sexplique sans doute par le fait que, dans les deux cas (intention directe et intention oblique), lauteur de lacte est rput avoir eu le contrle de lalternative qui soffrait lui (tirer ou ne pas tirer). On notera toutefois que les tribunaux anglais font la distinction entre intention directe et intention oblique dans les cas dintention ultime. Dans ce cas, il convient de dmontrer que laccus considrait le rsultat de son action comme une fin ou comme le moyen darriver cette fin. Par ailleurs, alors mme que lintention
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brute nest pas punissable comme telle, la jurisprudence punit comme tentative le fait de faire quelque chose qui est en soi non dommageable si cest accompli avec lintention ultime de commettre un crime. En somme, il faut constater que cest [le] principe de lautonomie de lindividu qui semble tre le point de convergence de nos jugements de responsabilit. Le fait de lier la responsabilit, soit lengagement volontaire et cognitif de lagent, soit sa capacit de principe datteindre un certain niveau de prudence et de rflexion dans ses interactions sociales, sexplique par une dcision fondamentale de notre systme de responsabilit en faveur de lindividu matre de ses choix, capable dorienter son comportement en conformit ou en dsaccord avec un systme de normes (Neuberg, 1996 : 1309). Voil o, sommairement prsente, ltude philosophique et analytique de la notion dintention peut aboutir. Cest la fois beaucoup et peu, nous semble-t-il. Beaucoup, en ce sens que les diffrents paramtres des reprsentations de lintentionnalit sont dmonts, dcortiqus jusqu faire ressortir la plupart des cas de figures possibles. Cest toutefois peu, dans la mesure o le sens commun de lintention nest construit qu partir dhypothses fondes sur lusage usuel prsum des mots, tandis que sa conception juridique nest conue qu partir dune lecture de la jurisprudence indpendamment de tout examen de la construction pratique de ce sens aux diffrentes tapes de la procdure judiciaire. Lintentionnalit : une approche praxologique Nous voudrions prsent nous attacher montrer que les conceptions de lintentionnalit ne correspondent pas un champ smantique dfinissable a priori en dehors du contexte de leur mise en uvre interactionnelle. Autrement dit, si Hart pose en la matire un certain nombre de questions parfaitement pertinentes, il ne peut, dans le traitement quil en fait, leur apporter une rponse pleinement satisfaisante. Il sagit, en effet, de reconnatre la nature contingente, contextuelle et normative de lintention, qui est, de part en part, construite, utilise, reproduite et transforme par les gens dans le quotidien de leurs interactions. Prenons un exemple concret tir du contexte judiciaire gyptien. Lextrait suivant nous est familier (cf. extrait 01)
Extrait 101 (Parquet, affaire No 5471, 1977, Mahram Bey, Alexandrie) Question du substitut : Que sest-il pass Rponse de la victime : Jtais dans la rue ce jour-l quand jai rencontr ces deux-l et ils mont dit viens avec nous et ils mont fait prendre un taxi et ils sont alls larrire de la lArsenal Q : Quelle tait leur intention en agissant ainsi R : Ils mont dit ne tinquite pas nous allons boire un th ensemble Q : Pourquoi nas-tu pas appel laide quand ils tont prise R : Jai essay de crier et je me suis roule sur le sol mais la rue tait vide Q : Quel est le numro du taxi dans lequel ils tont prise R : Je ne sais pas a sest pass dans la rue Q : Pourquoi nas-tu pas demand de laide au chauffeur de taxi R : Le chauffeur avait peur deux et il faisait ce quils lui demandaient de faire Q : Quelle tait leur intention en temmenant avec eux R : Je pense quils voulaient attenter ma vertu autrement ils ne mauraient pas emmene cet endroit
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Q : Les connaissais-tu auparavant R : Non Q : As-tu autre chose dire R : Non
Sur la question de lintentionnalit, cet extrait illustre plusieurs points intressants. On remarque ainsi que laction est toujours prsente comme dote dune motivation. Ici, la crainte et la confiance sont combines de telle sorte quelles permettent de motiver le fait que la fille ait accept daller avec les deux garons ( Q : Quelle tait leur intention en agissant ainsi ; R : Ils mont dit ne tinquite pas nous allons boire un th ensemble ) et quelle nait pas refus de monter dans le taxi ( et ils mont fait prendre un taxi ). Dautre part, le substitut est toujours la recherche dune action individuelle ( Pourquoi nas-tu pas appel laide quand ils tont prise ), motive ( Pourquoi nas-tu demand de laide au chauffeur de taxi ) et pourvue dun but ( Quelle tait leur intention en temmenant avec eux ). Ceci mrite dtre soulign, dans la mesure o cela montre comment le substitut construit linterrogatoire des fins pratiques cest--dire en anticipant les diffrentes tapes quil devra franchir autour des questions juridiquement pertinentes du qui a fait quoi dans quel but . Les cas de minorit dge et de dficience mentale savrent particulirement intressants dans ltude praxologique de la notion dintention, et ceci deux niveaux au moins. Dabord, celui de lintention ou du consentement de la victime. Le droit pnal tablit une prsomption dabsence de consentement aux relations sexuelles dans le chef du mineur. En consquence, le substitut oriente son action vers ltablissement de la minorit. Le premier des deux exemples, ci-dessous, est extrait dune affaire denlvement et viol de mineure, le deuxime, dune affaire dj voque de tentative de viol sur un mineur dficient mental (ch.vii, extraits 53 55).
Extrait 102 (Parquet, affaire No 5719, 1996, Rd al-Farag, Le Caire) Question du substitut : Quels sont les traits distinctifs de la disparue et quel est son ge Rponse du tmoin : Elle sappelle Than Husayn Qsim et elle a huit ans et elle est claire de peau et a les cheveux blonds et elle porte un pantalon jeans et un t-shirt de couleur jaune. Extrait 103 (Parquet, affaire No. 7158, 1993, Shil, Le Caire) Question du substitut : Quel ge a-t-il approximativement (tahddan) Rponse du tmoin : Il a 17 ou 18 ans et il est mentalement arrir depuis sa naissance []
Dans les deux cas, toutefois, le substitut cherche aller au-del de ces prsomptions pour connatre lintention de la victime on reviendra plus loin sur celle de lagresseur et du tmoin. Sagissant de la premire affaire, il oriente plusieurs des questions poses aux parents de la fille en sorte de dterminer un arrire-plan sur lequel construire un scnario plausible et qualifiable juridiquement. Les explications donnes par le parent de la victime rvlent clairement que celui-ci est conscient de la porte infrentielle de ses rponses.
Extrait 104 (Parquet, affaire No 5719, 1996, Rd al-Farag, Le Caire) Question du substitut : La disparue souffre-t-elle de maladie psychologique ou nerveuse Rponse du tmoin : Non elle va bien [] Q : A-t-elle dj disparu prcdemment
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R : Non [] Q : Quels lieux la disparue frquente-t-elle R : Aucun elle jouait dans la rue []
Dans la deuxime affaire, il sagit, alors que larriration mentale de la victime ne constitue pas une circonstance aggravante en cas datteinte la pudeur, de montrer quil ne peut y avoir eu consentement de la victime ds lors que celle-ci est mentalement dficiente.
Extrait 105 (Parquet, affaire No. 7158, 1993, Shil, Le Caire) Question du substitut : A partir des faits dont tu as t tmoin [peux-tu dire si] ton fils tait consentant lassaut ou sil rsistait Rponse du tmoin : Mon fils est mentalement arrir et il ne sait rien et il restait l silencieux []
Lintention de laccus est galement recherche, de manire pouvoir qualifier laction dune faon qui corresponde aux catgories du droit. Laccus, dont les rponses sont clairement orientes en fonction de la porte infrentielle quil sait pouvoir leur tre attribue, peut adopter diffrentes attitudes. Dans le premier cas, il semble faire glisser lintention vers une agence extrieure.
Extrait 106 (Parquet, affaire No 5719, 1996, Rd al-Farag, Le Caire) Question du substitut : Quel est le contenu de la discussion quil y a eu entre toi et la victime Rponse de laccus : Moi le diable me monte parfois dessus et je msuis dit il faut que jmamuse avec elle nimporte comment pour quelle monte la maison chez moi afin que jcouche avec elle et jlui ai dit []
Dans le deuxime cas, lagresseur recourt une stratgie dvitement des infrences dommageables.
Extrait 107 (Parquet, affaire No. 7158, 1993, Shil, Le Caire) Question du substitut : A premire vue est-il une personne doue dentendement (shakhs mudrik) Rponse de laccus : Il parle de manire saccade Q : Est-il mentalement arrir R : Je nsais pas Q : Tu as vu la victime depuis 1978 et tu ne sais pas sil est mentalement arrir ou non en dpit du fait que cest clair quil mentalement arrir R : Je nsais pas
Lintentionalit des tmoins peut galement tre interroge, comme le montre lextrait suivant.
Extrait 108 (Parquet, affaire No 5719, 1996, Rd al-Farag, Le Caire) Question du substitut : Souponnes-tu que sa disparition est criminelle Rponse du tmoin : Non Q : Dans quel but fais-tu cette dposition R : Prendre les mesures ncessaires pour la retrouver
Cette question peut paratre particulirement absurde. Elle rvle pourtant que le substitut ne veut ngliger aucune hypothse, y compris la possibilit dune implication du parent venant faire la dposition. Posant cette question, il sollicite une rponse dont
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lincongruit ventuelle le pousserait explorer une piste alternative. Cette explication se trouve confirme lors dun interrogatoire ultrieur, loccasion duquel le substitut pose la question du dlai mis informer la police.
Extrait 109 (Parquet, affaire No 5719, 1996, Rd al-Farag, Le Caire) Question du substitut : Que sais-tu de sa disparition de la maison le 11 octobre 1996 jusqu ce quon la retrouve Rponse du tmoin : Je nsais pas o elle tait mais jai entendu un enfant du coin qui ma dit quun homme tranger lavait appele alors quelle jouait avec eux et lui a dit apporte-moi un savon de chez lpicier et il lui a donn largent et quand elle est rentre il lui a donn vingt-cinq piastres et il la emmene dans la maison o nous lavons trouve [] Q : Quand est-ce quon ta donn ces informations prcisment R : Je sais tout cela depuis le jour o ma fille a disparu de la maison par le petit garon Q : Comment expliques-tu que tu naies pas fait la dposition de tout a jusqu prsent R : Je msuis dit cest des paroles de gosse et on nen tait pas srs
Comme on la vu prcdemment, le substitut est la recherche, dans le processus pnal, dune qualification juridiquement pertinente (cf. ch.vi), ce quil obtient en produisant une narration des vnements articule autour du rcit des personnes interroges quil reconstruit aux fins de leur utilisation future dans le processus judiciaire. Le rcit de ces gens est donc sollicit pour tre ensuite pass au crible de ses possibles incongruits avec un schme alternatif dont la normalit parat en filigrane, comme suggre implicitement par le substitut62. Par ailleurs, le fait que les parties soient orientes vers le cadre institutionnel et ses implications procdurales (le procs) signifie quelles sont sensibles aux questions de lengagement personnel et des intentions. Nous cherchons prcisment montrer ici que la dfinition de lintention est induite partir de circonstances et de donnes interactionnelles concrtes et ne se dduit pas ncessairement des textes doctrinaux, lgislatifs et jurisprudentiels. En matire dintention comme en dautres, ce ne sont pas des reprsentations sur la nature profonde de la conscience qui sont luvre, mais lorientation trs pratique et concrte des gens vers un rsultat trs pratique et concret, dans une situation interactionnelle inscrite dans un cadre judiciaire et partir de discours et rcits dont chaque protagoniste entend tirer un certain nombre dinfrences. Celles-ci soprent partir dun jeu de congruence et dincongruit entre la typification considre comme normale et le rcit des faits. Chaque protagoniste sattache produire un sens de la normalit et un rcit dont les faits salignent sur cette normalit ou sen dmarquent. Ce que lon vient de dire vaut aussi bien dans le cas de laccus que dans celui des autres protagonistes : victime, tmoin, substitut, tous tendent produire un rcit articulant le caractre intentionnel ou non intentionnel de laction et les infrences pouvant en dcouler. Sans entrer dans le dtail, nous proposons ci-dessous un certain nombre dextraits permettant de rcapituler quelques unes des variations sur lintention en acte.
Cf. les dveloppements du chapitre prcdent. Cf. galement, sur cette procdure en incongruit, Matoesian, 1997, et Moerman (1987 : 61) : Le dfenseur est accus davoir tu gages, une forme de meurtre plutt commune dans le nord de la Thalande lpoque du travail de terrain. Une dfense habituelle dans pareils cas consiste dire que laccus nest pas le type de personne qui ferait pareille chose, quil vient dune bonne famille, quil na pas besoin dargent .
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Dans le cas de la victime, nous pouvons citer lextrait suivant dune affaire de viol prsum sur une personne souffrant de schizophrnie :
Extrait 110 (Parquet, affaire No 468, 1997, Rd al-Farag, Le Caire) Question du substitut : Quelle est la cause de ta prsence ce moment et cet endroit susmentionn Rponse de la victime : Moi jai une maladie psychologique et une dpression et pendant la nuit jai entendu une voix pendant le sommeil et elle ma dit descends va sur la corniche et jai laiss les gens de ma famille endormis et je msuis habille et jsuis descendue Q : De quel type de maladie souffres-tu prcisment R : Moi jai une maladie psychologique et une dpression et a marrive certaines heures que jmasseille et je men vais sans raison et jai entendu une voix dans le sommeil et elle me dit fais des choses et jles fais [] Q : Dans quel tat tait le premier accus Hasan Frq au moment de ta rencontre avec lui et quelle discussion y a-t-il eu entre vous R : Lui il marchait sur la corniche et il ma arrte et il ma dit viens ici toi tu vas o et tu fais quoi et jlui ai dit et toi quest-ce que tas et il ma dit jsuis dla police et jlui ai dit au sujet de la voix que jai entendue et il ma dit viens moi jte raccompagne ta maison parce que cest interdit qutu marches seule maintenant et jai march avec lui [] Q : Pour quelle raison laccus susmentionn ta menace avec larme blanche quil tenait R : Pour mobliger coucher avec eux parce que moi je msuis arrte et jtais pas daccord daller avec eux et alors jai eu peur et lui encore il ma pousse avec ses mains [] Q : Est-ce que tu avais auparavant des conflits ou vous connaissiez-vous toi et lun ou lautre des deux accuss Hasan Frq Husayn et Muhammad Àbd Allh Muhammad R : Non moi je nles connaissais pas avant a Q : Quels sont tes commentaires alors lorsquils dclarent tous deux et que cest tabli par le major Sm Ghunaym dans un procs-verbal dat du 9/10/1996 que cest la rencontre du premier accus avec toi qui lui a fait constater que tu tais en fuite de ton domicile et que tu cherchais un abri et il a demand de taccompagner et vous avez march ensemble jusqu votre rencontre avec le troisime accus o il ta demand davoir des rapports avec toi sexuellement et ils ont pu raliser ce quils ont voulu avec ton consentement R : Tout ce qu[ils] disent a nsest pas pass et eux deux ils mont prise avec eux de force (bi-l`fiyya) aprs mavoir menace de force et ils ont couch avec moi et moi javais peur quils me tuent
Ces diffrents passages de lextrait montrent comment la victime organise son propos autour dune certaine ide de la normalit. En premier lieu, il lui faut rendre compte de lanormalit du fait quelle se promne seule sur la corniche du Nil une heure aussi tardive. Cette atteinte au schme de normalit (une jeune femme gyptienne ne se promne pas seule sur la corniche aux petites heures du matin) est rpare par linvocation des problmes psychologiques dont la victime souffre ( R : Moi jai une maladie psychologique et une dpression et pendant la nuit jai entendu une voix pendant le sommeil et elle ma dit descends va sur la corniche et ). Cette restauration de la normalit (il nest pas anormal quune femme anormale ait un comportement anormal) fournit son tour les lments dune intention normalise, savoir le but de raliser quelque chose (obtemprer un ordre) pour des raisons explicites (entendre des voix) ( a marrive certaines heures que jmasseille et je men vais sans raison et jai entendu une voix dans le sommeil et elle me dit fais des choses et jles fais )63. En deuxime lieu, la victime doit rendre compte de lanormalit du fait quelle ait accept que le premier accus laccompagne. Ici aussi, cette anormalit de la situation est rpare par le recours une intentionalit normale : suivre un policier pour quil vous raccompagne la maison ( R : Lui il marchait sur la corniche et il ma arrte et il ma
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Sur les hallucinations verbales et leur analyse dans une perspective praxologique, cf. Leudar & Thomas, 2000.
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dit viens ici toi tu vas o et tu fais quoi et jlui ai dit et toi quest-ce que tas et il ma dit jsuis dla police et jlui ai dit au sujet de la voix que jai entendue et il ma dit viens moi jte raccompagne ta maison parce que cest interdit qutu marches seule maintenant et jai march avec lui ). En troisime lieu, on remarque que la victime doit ngocier la crdibilit de son tmoignage, crdibilit dont dcoule le statut qui sera donn ses intentions. Ainsi, elle doit rpondre au soupon davoir eu des relations sexuelles consentantes ( Q : [] jusqu votre rencontre avec le troisime accus o il ta demand davoir des rapports avec toi sexuellement et ils ont pu raliser ce quils ont voulu avec ton consentement ), ce qui peut apparatre comme normal eu gard au fait quelle tait en fuite de chez elle ( Q : [] cest la rencontre du premier accus avec toi qui lui a fait constater que tu tais en fuite de ton domicile []). La ngociation de sa crdibilit se fait, outre linvocation de la maladie mentale, par la dngation de laccusation ( R : Tout ce qu[ils] disent a nsest pas pass ) et par la ritration de leffet dune contrainte annulant toute ide de consentement ( R : eux deux ils mont prise avec eux de force aprs mavoir menace de force et ils ont couch avec moi et moi javais peur quils me tuent ). On notera enfin que le substitut participe la production de ces effets de normalit et dincongruit en posant des questions sur les causes du comportement de la victime (cf. ch.ix) et sur les possibles explications ce comportement, que ce soit en la confrontant au tmoignage des accuss (ils disent quelle tait consentante) ou en lui posant directement des questions de savoir si elle connaissait ses agresseurs auparavant ( Q : Est-ce que tu avais auparavant des conflits ou vous connaissiez-vous toi et lun ou lautre des deux accuss [] ). Dans le cas de laccus, on peut citer les passages suivants dun interrogatoire dans une affaire denlvement et viol sur mineure :
Extrait 111 (Parquet, affaire No 5719, 1996, Rd al-Farag, Le Caire) Question du substitut : Quand et o as-tu rencontr la victime San Husayn Qsim pour la premire fois et dans quel tat tais-tu Rponse de laccus : Moi jlai vue alors que jlavais la voiture microbus de mon pre qui tait stationne sous notre maison Q : Dans quelle tat tait-elle et est-ce que quelquun laccompagnait R : Elle tait en train de jouer la ronde (margha) avec quelques enfants au coin de notre rue et il y avait avec elle la fille avec qui jai essay dabord et jlui ai dit assieds-toi ici (???) et elle na pas voulu me rpondre et aprs elle est partie et jlai laisse Q : Quelle distance te sparait de lendroit o se trouvait la victime R : Moi je mtrouvais sous la maison la voiture et elle elle jouait la ronde qui courait autour de moi et ct de moi denviron deux ou trois mtres et moi jai cri aprs elle et elle est venu chez moi et il y avait prs dnous un des garons qui taient dans la ronde Q : Quel est le contenu de la discussion quil y a eu entre toi et la victime R : Moi jai parfois le diable qui me monte la tte et jai dit il faut que jmamuse avec elle sous nimporte quel prtexte et jlui ai dit tu montes la maison chez moi pour que jcouche avec elle jlui ai dit mon cur viens apporte-moi du savon de lessive de chez lpicier pour que jlave la voiture et apporte-le moi lappartement au-dessus au deuxime tage et jte donnerai 25 piastres et quelque chose de chouette et elle est alle acheter le savon et jsuis rest devant la porte dla maison pour massurer quelle apportait le savon et elle est revenue et jlai prcde et jai mont lescalier en vitesse et jai ouvert de lappartement et j'suis rest la porte jusqu cquelle arrive et je lai pousse et je lai fait rentrer dans lappartement et jlui ai dit attends que jte donne les 25 piastres et jai t fermer la porte de lappartement et jlui ai donn les 25 piastres Q : Est-ce quil existe un lien prcdent entre toi et la victime R : Non je nla connaissais pas avant a Q : De quelle manire las-tu reconnue la porte de ton logement
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R : Parce que jai ouvert lappartement et jsuis rest la porte jusqu cquelle monte et je lai pousse avec mes mains et jlai fait rentrer et jlui ai dit viens que jte donne les 25 piastres Q : Est-ce que ctait avec son consentement R : Non mais moi jlai pousse et jlai fait rentrer et jlui ai dit viens que jte donne les 25 piastres Q : Y avait-il quelquun dautre que toi et la victime dans lappartement R : Non parce que mon pre il tait en quipe de jour parce quil est conducteur de train et mon frre Ìmd il tait descendu le matin tt pour le travail [] Q : Quel tait ton but pour commettre cette action envers la victime R : Moi cmoment jsavais quelle me ferait faire un truc dgueulasse (tafdahn) et jai dit faut que jlenlve et que jla tue [] Q : Quels sont tes commentaires quand lofficier susmentionn qui a men lenqute celui qui a men lenqute sur ces mmes perversions sexuelles [dit] que cest connu que tu as une tendance aux filles petites dge et les agresser au point que tu as essay dagresser sexuellement une de tes parentes R : Oui le diable me monte parfois la tte quand je vois nimporte quelle petite fille et je veux la dshabiller et coucher avec elle et une fois vraiment les gens de ma famille dormaient et je suis entr chez ma petite sur et le diable a jou avec ma tte et jai essay de la saisir [dans mes bras] et de lembrasser mais elle a cri et les gens de ma famille se sont rveills et ils mont frapp et mont chass de la maison [] Q : Quel est ton but pour commettre les actions qui sont rapportes par toi-mme R : Moi jarrte pas dvouloir coucher avec nimporte quelle petite fille que jvoyais et le diable narrte pas de mmonter la tte et moi je nsais pas cque jfais
Ce long extrait nous enseigne quantit de petites choses sur lintention. Sur la motivation et linitiative, dabord, on observe le fait que laccus, en renvoyant lintervention dun lment tiers (le diable), tend clipser sa responsabilit personnelle derrire des circonstances mentales ( R : Moi jai parfois le diable qui me monte la tte ; Oui le diable me monte parfois la tte quand je vois nimporte quelle petite fille et je veux la dshabiller et coucher avec elle ). A aucun moment, il ne cherche contester les faits eux-mmes, reconnaissant ainsi le caractre moralement mauvais de laction. Laccus, confront diffrents dilemmes, choisit la crdibilit (il nonce les faits dans le dtail) et la coopration (il ne conteste jamais le substitut), quitte se charger inexorablement. Cest attest par le substitut lui-mme ( Q : Quel est ton but pour commettre les actions qui sont rapportes par toi-mme ). La dfense de laccus se situe ailleurs, dans linvocation dune cause dexcuse : la maladie. Lintention prend, dans ce contexte, un tour particulier. Elle est explicite, publique, active, mais elle est perturbe par une anormalit extrieure la volont propre de laccus. Dans certaines circonstances, en effet, celui-ci devient tranger lui mme, ne sait plus ce quil fait, est alin ( R : Moi jarrte pas dvouloir coucher avec nimporte quelle petite fille que jvoyais et le diable narrte pas de mmonter la tte et moi je nsais pas cque jfais ). Comme dans laffaire de possession voque prcdemment (ch.viii, extraits 56 63), laccus cherche en quelque sorte seffacer de la scne en invoquant laction dune contrainte extrieure oblitrant son agence personnelle et intentionnelle. Contrairement cette affaire, cependant, il ne pousse pas la logique de la possession trs loin, ouvrant de la sorte la voie laffirmation de son irresponsabilit juridique et morale. Le tmoin est galement engag dans la production contingente dune notion dintentionalit. Celle-ci porte naturellement sur la victime et laccus, mais galement sur lui-mme. Revenons, pour illustrer le propos, sur cette mme affaire denlvement et viol sur mineure et examinons le tmoignage du pre de la victime.
Extrait 112 (Parquet, affaire No 5719, 1996, Rd al-Farag, Le Caire)
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Question du substitut : Pour quelle raison est-elle sortie de la maison la dernire fois et quelquun laccompagnait-il Rponse du tmoin : Elle est sorti jouer dans limmeuble parce que ctait son jour de cong et elle jouait avec les enfants dans limmeuble Q : Lenfant souffrait-elle de maladie psychologique ou nerveuse R : Non elle tait trs normale et trs vive Q : Portait-elle des choses de valeur R : Non nous sommes pauvres Dieu dcide Q : Les signes de sa fminit taient-ils apparents R : Non ctait une petite fille mais claire de peau et de beaux cheveux blonds Q : Avait-elle dj disparu prcdemment de la maison R : Non elle a toujours t une bonne fille Q : Quelle tait la nature de ses rapports avec la famille et avait-elle des disputes avec quelquun R : Ctait une bonne fille avec tout le monde et avec nous et personne ne sest jamais plaint delle Q : As-tu des conflits avec quelquun R : Non jsuis un homme tranquille et jnai de problme avec personne [] Q : Quelle tait cette personne prcisment et quelle tait la relation de ta fille avec elle R : Je nsais pas qui ctait et la fille aussi ne lconnaissait pas parce que le garon a dit quil tait tranger au quartier [] Q : Souponnes-tu que sa mort est criminelle R : Oui naturellement Q : Souponnes-tu quelquun davoir perptr cet acte R : Dieu lemportera sur celui qui a fait a
Le tmoin donne, de lintention, des versions troitement tributaires de sa relation avec les faits et avec les acteurs principaux de ces mmes faits. Cette relation est avant tout marque par son extriorit. Il nest pas un protagoniste principal et, ce titre, ce nest pas, du moins directement, son agence personnelle qui est en cause. Comme le souligne Renaud Dulong (1998 : 41), le tmoin joue un rle dauxiliaire dont la personne et les affects nintressent pas. Quant il atteste des traits, caractres, faits et gestes dune personne, le tmoin produit un compte rendu de son comportement, de sa crdibilit et, partant, de ses intentions. Cest troitement orient vers un but pratique daccentuation des figures et situations, des typifications dont elles font lobjet et, ds lors, des qualifications possibles des actes poss. Ainsi, dans lexemple donn ci-dessus, le tmoin donne une description accentuant la normalit et les qualits de lenfant : une enfant qui sort jouer les jours de cong ( R : Elle est sorti jouer dans limmeuble parce que ctait son jour de cong et elle jouait avec les enfants dans limmeuble ) ; une enfant sans problme psychologique (R : Non elle tait trs normale et trs vive ) ; une enfant sans problme ( R : Non elle tait trs normale et trs vive ) ; une enfant obissante et sage ( R : Non elle a toujours t une bonne fille ) ; une enfant sans conflit particulier ( R : Ctait une bonne fille avec tout le monde et avec nous et personne ne sest jamais plaint delle ). Il est mme dit, un autre moment de linterrogatoire, quelle ne portait pas dobjet de valeur. Le seul lment qui contraste avec cette banalit apparente porte sur le physique de la fillette ( Q : Les signes de sa fminit taient-ils apparents ; R : Non ctait une petite fille mais claire de peau et de beaux cheveux blonds), mais cela ne relve pas de la responsabilit de lenfant en question (ce nest pas son comportement qui est en jeu). En insistant sur cette normalit, le tmoin tablit un contraste marqu avec ce qui est survenu, faisant ncessairement ressortir la mort de sa fille de la catgorie des crimes odieux et qualifiant moralement, par l-mme, lauteur prsum. Ceci est explicite loccasion du tmoignage de la mre.
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Extrait 113 (Parquet, affaire No 5719, 1996, Rd al-Farag, Le Caire) Question du substitut : As-tu autre chose dire Rponse du tmoin : Oui je veux dire que vous devez pendre ce gars-l
On remarquera, par ailleurs, quil est aussi exig du tmoin une qualit thique qui fonde la vracit de son tmoignage (Dulong, 1998 : 42). Autrement dit, la relation du tmoin lobjet de son tmoignage est examine en sorte de juger de la qualit de ce tmoignage. Le tmoin doit donc galement orienter son tmoignage de manire viter les implications morales dommageables que celui-ci pourrait emporter. Ici, cest de sa propre intentionalit dont le tmoin doit rendre compte. Cela peut consister souligner la nature typique et normale de sa situation par rapport la victime, en recourant aux dispositifs dappartenance catgorielle (par exemple, celle de pre ou de mre ; cf. le tmoignage du pre, extrait no. 109), qui rendent incongrue toute intention qui lui serait prjudiciable (Watson, 1983). Inversement, toute atteinte ce schme normal (par exemple, ne pas informer la police de faits nouveaux rapports par le voisinage ; cf. extrait no. 109) doit faire lobjet dune rparation qui, elle aussi, sappuie sur des dispositifs catgoriels auxquels sattachent typiquement des droits et devoirs (par exemple, ne pas faire crdit aux propos tenus par un petit enfant ; cf. extrait no. 109). Dernire catgorie prendre en considration, celle du magistrat. On reprendra, pour illustrer le propos, les questions poses au premier accus et le texte de linventaire des lments de preuve, document rdig par le substitut lintention des juges de la Cour criminelle, dans laffaire de viol collectif de Ma`d dj largement tudie prcdemment (extraits 11-12, 25-30, 47-48).
Extrait 114 (Parquet, Affaire No. 276, 1985, Ma`d) Procs-verbal dinterrogatoire Profitant de la prsence des prvenus, dtenus, lextrieur de la pice o est mene lenqute, nous les y avons appels et leur avons demand de rpondre des accusations qui leur sont faites aprs les avoir informs que le Parquet ouvrait une procdure denqute contre eux. Ils ont tous admis [avoir pris connaissance de la chose] et nous leur avons demand sils avaient un reprsentant devant comparatre avec eux pour la procdure denqute. Ils ont rpondu par la ngative. Nous avons fait sortir tous les prvenus de la pice, lexception du premier. A lexamen, il sagit dun jeune homme dans la trentaine, denviron 1,70 m, de corpulence moyenne, de teint fonc, portant un costume bleu avec des carreaux dans le bas un pull-over bleu. Nous avons entrepris de le questionner en dtail et il a rpondu [] Q : Quels sont les dtails de ce que tu reconnais [] Q : Etes-vous tombs daccord pour prendre nimporte quelle femme sur la route [] Q : Quels sont les faits sexuels que tu as commis sur la victime [femme] [] Q : La fille se trouvait-elle dans cette situation de son plein gr [] Q : La victime [femme] sest-elle rendue avec vous dans le lieu o la victime [femme] a t agresse de son plein gr [] Q : Tu es inculp de participation avec dautres enlvement et viol avec contrainte quas-tu dire [] Q : Tu es galement inculp de participation avec dautres du vol susmentionn avec contrainte quastu dire [] Q : Tu es galement inculp de participation avec dautres enlvement et squestration illgale quas-tu dire [] Q : As-tu des antcdents [] Q : As-tu autre chose dire [] Fin des propos de linculp Anwar. Inventaire des lments de preuve
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Melle. [], ge de 17 ans [] tmoigne du fait quelle [] tait en compagnie de son fianc [] et qualors quils taient arrts en voiture [] laccus Salh Shawq Àl Ab Halwa les a menacs en exhibant un couteau (corne de gazelle) et a ordonn son fianc de descendre de la voiture. [] Ils les ont obligs monter dans le taxi conduit par le cinquime accus et ils sont partis pour un autre endroit [o le premier accus a entrepris de la violer] [] quand retentirent des coups de feu. [Ils] se sont empresss de monter dans la voiture [] ; ils se sont alors dirigs vers une zone habite et se sont arrts devant un btiment au pied duquel il y avait un garage vide de voiture. Le premier accus est descendu et a rencontr le sixime accus ; [il] est ensuite revenu la voiture et a demand la victime [femme] de rentrer dans le garage. Elle a obtempr lordre, ceci sous le regard du sixime accus. Le premier accus a ensuite sorti une couverture et un coussin et les a poss lintrieur dune pice attenante au garage dans laquelle les accuss, lexception du sixime, ont entrepris de rentrer. Chacun a ensuite entrepris de se dvtir et de sallonger sur elle [] Mais elle sest efforce de leur rsister et elle a t blesse la main gauche du fait de sa rsistance. Elle a ajout que le premier accus, quand il la conduite dans la pice attenante au garage, sest empar de deux bagues quelle portait. [] Observations 1. Le premier accus a rapport [] qu'il avait convenu avec les deuxime, troisime, quatrime et cinquime accuss d'enlever n'importe quelle femme qu'ils rencontreraient et de la violer []. 2. Le deuxime accus a rapport dans le procs-verbal d'arrestation la mme chose qu'avait rapporte le premier accus dans le procs-verbal d'arrestation. Il a reconnu dans le procs-verbal de renouvellement de sa dtention, en date du 21 janvier 1985, et dans l'enqute du Parquet que les premier, troisime, quatrime et cinquime accuss avaient vol les deux victimes par la contrainte, qu'il avait vol la montre de la victime [homme] sur la voie publique en le menaant d'utiliser le couteau qu'il portait et qu'il avait embrass et treint la victime [femme]. 3. Le troisime accus a reconnu dans l'enqute du Parquet la mme chose que celle rapporte par le premier accus et il a ajout qu'il avait saisi de force la victime [femme], s'tait allong sur elle et l'avait embrasse. 4. Le quatrime accus a reconnu dans l'enqute du Parquet la mme chose que celle rapporte par le premier accus et il a ajout qu'il avait saisi la victime [femme], l'avait treinte et l'avait embrasse, de mme qu'il a reconnu dans le procs-verbal de renouvellement de sa dtention, en date du 21 janvier 1985, avoir particip au viol de la victime [femme], l'avoir embrasse et lui avoir mordill les seins. 5. Le cinquime accus a reconnu dans le procs-verbal du Parquet la mme chose que celle rapporte par le premier accus et il a ajout qu'il avait saisi la victime [femme], l'avait treinte et l'avait embrasse, de mme qu'il a reconnu dans le procs-verbal de renouvellement de sa dtention, en date du 21 janvier 1985, qu'il avait convenu avec les quatre premiers accuss d'enlever la victime [femme], de la violer et de voler ce qu'elle possdait par la contrainte. 6. Le sixime accus a reconnu dans le procs-verbal de renouvellement de sa dtention, en date du 21 janvier 1985, qu'il savait que la victime [femme] avait t enleve et qu'il a reu les deux bagues et la chane en or en retour de la mise disposition de l'endroit o les accuss ont viol la victime [femme]. []
Contrairement la victime, laccus ou mme aux tmoins, le substitut du parquet figure du magistrat dans tous nos exemples ne vit pas de dilemme de moralit, dagence ou de crdibilit. En revanche, dans laccomplissement de son travail, il est essentiel pour lui de produire un rcit remplissant les conditions formelles de la catgorie juridique (participation enlvement et viol avec contrainte, vol avec contrainte, enlvement et squestration illgale). Il doit uvrer la construction de faits juridiquement pertinents et qualifiables (accord des accuss = prmditation ; nature des faits sexuels = viol ; absence du plein gr de la victime = contrainte). Ce faisant, il lui est galement indispensable de faire ressortir le caractre individuel (les termes reconnatre et commettre , mais aussi les observations formules accus par accus) et intentionnel des actes commis (les termes tomber daccord , convenir , savoir ). Par ailleurs, parce que cela se ralise dans le cadre de son travail quotidien, lequel est compos de procdures rptes de faon journalire, lintrieur dune enceinte familire, un moment du processus judiciaire dont les participants professionnels sont connus, de mme que leurs diffrentes fonctions, bref
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dans une squence matrise de production de la lgalit, laction du substitut est avant tout extrmement routinise. Le document reproduit, de toute vidence, une formule strotype, faite de questions standardises et reprenant dans ses grandes lignes les Instructions gnrales adresses aux Parquets dans les affaires pnales tablies par circulaire du Procureur gnral. Conclusions Dans une perspective radicalement non mentaliste, nous avons tent de rinsrer la question de lintention dans un cadre contextuel. Des phnomnes comme la motivation, le but, lintention, la pense, laffect, etc. ne peuvent tre ni rifis ni dconnects du tissu de laction, de linteraction et du contexte, travers lesquels ces phnomnes se manifestent publiquement et deviennent ds lors observables et pertinents (Watson, 1998). Motifs, buts, raisons, intentions ne se laissent en effet apprhender qu travers les systmes dchange discursif. Autrement dit, les tats mentaux et leur imputation ne peuvent tre saisis que dans leur publication, quelle soit langagire ou interactionnelle. En ce sens, nous avons dvelopp une comprhension praxologique du mental (Coulter, 1992). Si les exemples proposs dans ce texte relvent dobjectifs de petite chelle, il convient toutefois de noter, comme le souligne Michael Moerman (1987 : 53), qu ils sont suffisamment rels et non prsums que pour mriter lattention assidue de ceux qui tudient lusage stratgique du discours et des relations entre intentions et actions . Ils permettent de voir, au cas par cas, comment ces stratgies se dploient et sajustent des fins plus larges. Parler de lintention en droit suppose de la saisir en acte et en contexte. Ce faisant, nous avons observ laction de trois facteurs venant contraindre cette configuration : la nature interactionnelle de laction verbale, le contexte institutionnel dans lequel elle sinscrit et la distribution des positions dans ce contexte. Lintention, son contenu, la forme quelle prend et ce sur quoi elle porte sont autant de choses qui varient dun individu lautre en fonction de ces facteurs. Nous avons cherch montrer que lintention, en droit, ntait pas une proprit transcendante de la volition, mais une orientation pratique. Ce nest donc que dans ses configurations ponctuelles, contingentes et locales, dans le cadre contraignant de son contexte chaque fois diffrent, quelle peut tre analyse. Le sens juridique de lintention merge, non de la pure logique juridique, mais de lenvironnement et des interactions judiciaires. Si la philosophie du droit esquisse, limage de Hart, les cas de figure possibles, elle occulte par contre les modes pratiques de la configuration. Ce sont pourtant prcisment ceux-ci qui constituent lobjet de ltude socio-logique de laction judiciaire.
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Quatrime partie
Etude praxologique du jugement de la morale
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CHAPITRE XI LA MORALE EN JUGEMENT Structure et systme dintelligibilit de la dcision judiciaire Ce chapitre sintresse lorganisation structurelle du jugement du tribunal sommaire des dlits (tat durgence) dans laffaire no. 182, 2001, Qasr al-Nl, enregistre sous le no. 655, 2001, Haute sret de lEtat. Soulignons incidemment que ce procs a, sous lappellation affaire du Queen Boat , dfray la chronique aussi bien nationale quinternationale. Le jugement du tribunal suit une organisation classique : (1) introduction ; (2) nonc de laccusation formule par le Parquet gnral ; (3) faits et enqute du Parquet gnral ; (4) audition des plaidoiries ; (5) moyens de dfense des accuss ; (6) examen des moyens ; (7) examen des lments constitutifs du crime ; (8) motivation ; (9) nonc du jugement. En observant chacun des lments constitutifs de ce jugement, il sera possible de montrer comment un texte est porteur dun nombre fini doptions logiques possibles. Paraphrasant Paul Jalbert (1999), on dira que ce qui nous concerne ici, cest, en ayant pour toutes donnes le texte et seulement le texte, de rendre explicites les possibilits de lecture offertes aux lecteurs potentiels du jugement. Lanalyse de lorganisation structurelle du jugement vise ainsi lucider le champ des possibilits rsultant de linteraction du texte, des engagements darrire-plan des producteurs et destinataires du texte et des positions qui en rsultent. Lanalyste [] qui se limite cette forme danalyse qui commence et sachve avec le texte, qui place le texte au centre de son attention analytique, ne se proccupe jamais de critiquer les producteurs et destinataires, leurs engagements darrire-plan ou leurs affiliations organisationnelles. Il sintresse seulement la description la plus fidle possible des structures et systmes dintelligibilit inhrents au texte ainsi quaux engagements darrire-plan qui interagissent avec de telles structures et systmes de manire gnrer une comprhension donne possible et une valuation de celle-ci (Jalbert, 1999 : 37). Jalbert montre ainsi quil ny a aucune raison de considrer que lanalyste doit tre le complice dun compte rendu particulier du texte. A linverse, il est parfaitement raisonnable de penser que, tant donn un texte T, son analyse et la description des engagements darrire-plan B, une position P peut tre trouve qui est potentiellement gnre par T dans son interaction avec B, alors mme que B peut trs bien relever dun savoir conventionnel dfendable (ou indfendable, une ignorance conventionnelle) dun certain type ou alors mme que P peut trs bien tre indfendable dautres points de vue (Jalbert, 1999 : 37). Introduction Lintroduction du jugement a une forme totalement standardise :
Extrait 115 (Tribunal sommaire des dlits (tat durgence), Affaire No. 182, 2001, Qasr al-Nl) Au nom de Dieu le Clment le Misricordieux Tribunal des dlits, sret de lEtat urgence Qasr al-Nl, sommaire Jugement
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Au nom du peuple Lors de la sance publique tenue au palais du tribunal le jeudi 14/11/2001 Sous la prsidence de son excellence M. [], prsident du tribunal En prsence de son excellence M. [], substitut du Parquet de la Haute sret de lEtat Et de M. [], greffier A rendu le jugement sur Le dlit no. 182 de lanne 2001, dlits, sret de lEtat urgence, Qasr al-Nl, enregistr sous le no. 655 de lanne 2001 de la Haute sret de lEtat Contre 1 [] 2 [] 51 [] 52 [] Le tribunal Aprs examen des pices et auditions des plaidoiries : Attendu que le Parquet gnral a introduit la requte pnale lencontre des accuss susmentionns en raison de ce que ceux-ci, depuis lanne 1996 et jusquau 11/5/2001, dans larrondissement du commissariat de Qasr al-Nl, gouvernorat du Caire 1 : Le premier et le deuxime accus [] 2 : Lensemble des accuss []
On notera tout dabord que le document commence en affirmant que le jugement est rendu au nom de Dieu, mention qui nest pas requise lgalement, avant de mentionner quil est rendu au nom du peuple, formule qui, pour sa part, est exige. Il ne faut toutefois pas en conclure au caractre exceptionnel de la premire de ces deux mentions, que du contraire : rares sont aujourdhui en Egypte les jugements ne dbutant pas par ces mots. Il serait en consquence erron dimputer au juge, sur cette seule base, la volont explicite de situer sa dcision dans un registre religieux particulier. La rdaction du document affiche un vident formalisme. Sous cette forme standardise, plusieurs informations sont mises la disposition du destinataire du texte : lidentit de linstitution saisie, lattestation du respect dun certain nombre de formes, le numro denregistrement de laffaire, lidentit des accuss. Par ailleurs, le souci de la forme traduit la nature professionnelle de la personne engage dans la rdaction et, partant, il concourt la production de sa neutralit : un document qui respecte les rgles du genre mane dune personne qualifie cet effet et bnficie, par extension, des qualits gnralement attribues celle-ci. Cet effet de neutralit est redoubl par le fait que le juge de qui mane le document se place en situation de tiers, entre les personnes accuses et le Parquet gnral. Lusage prcis des termes honorifiques permet aussi de voir que le juge charg de laffaire na pas rang de conseiller, ce qui est par ailleurs normal pour un tribunal des dlits, quand bien mme il relverait de la justice dexception (sret de lEtat tat durgence). Lindication nest toutefois pas sans crer un effet dincongruit entre le type de juridiction ( un juge) et de magistrat (un simple juge) et lampleur du jugement rendu (56 pages sur support informatique). Il faut galement remarquer que lintroduction du jugement positionne demble les protagonistes de laffaire en termes catgoriels. La dclinaison des identits par rfrence la qualit de prsident du tribunal, de reprsentant du ministre public, de greffier et daccus permet de projeter le systme catgoriel parties un procs pnal avec, dune part, la victime (la socit reprsente par le Parquet) et les offenseurs (les 52 accuss) qui, ensemble avec les tmoins, forment le sous-systme catgoriel des parties loffense et, dautre part, le juge, le Parquet et le greffier qui forment ensemble le sous-systme catgoriel des professionnels en charge de des procdures aboutissant au jugement . Lanalyse de ce dispositif catgoriel nous permet
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de relever la double appartenance du Parquet, la fois reprsentant de la victime et agent de lappareil judiciaire. Le listage des diffrentes parties impliques dans le procs pnal sous forme de catgories permet aussi dintroduire, ds lentame, le paquet des droits, devoirs et activits typiques qui sattachent gnralement lappartenance aux dites catgories : le juge doit juger, le Parquet doit accuser, laccus doit se dfendre, etc. Pour triviale que la remarque puisse sembler, il est bon de souligner que cest en raison de ces droits, devoirs et activits typiquement attaches telle ou telle catgorie quune incongruit (p.ex., le juge qui accuse, laccus qui accuse ou la victime qui se dfend) peut apparatre et, en tant que telle, tre sanctionnable et rparable. Enfin, lintroduction remplit un effet dannonce, elle projette le caractre du texte quelle introduit en spcifiant et sollicitant les activits (accusation, moyens de dfense, lments de preuve, etc.) qui, de manire intertextuelle, en sont constitutives. En ce sens, elle est fondamentale pour permettre que le texte quelle introduit soit reconnaissable en tant que jugement par tous ceux qui pourraient tre amens le lire. Lobjet mme sur lequel elle porte, savoir le dlit reproch aux accuss, est introduit de telle manire que lensemble des tapes textuelles suivantes puissent apparatre comme concourrant pertinemment son apprciation judiciaire. Accusation Laccusation est rapporte par le juge comme tant le fait dun tiers, le Parquet gnral.
Extrait 116 (Tribunal sommaire des dlits (tat durgence), Affaire No. 182, 2001, Qasr al-Nl) Attendu que le Parquet gnral a introduit la requte pnale lencontre des accuss susmentionns en raison de ce que ceux-ci, depuis lanne 1996 et jusquau 11/5/2001, dans larrondissement du commissariat de Qasr al-Nl, gouvernorat du Caire 1 : Le premier et le deuxime accus : Ils ont tous deux abus la religion islamique en propageant (tarwj) et en encourageant (tahbdh) des penses extrmistes (afkr mutatarrifa), par la parole, lcrit et dautres moyens encore, ceci dans la mesure o ils avaient entrepris dinterprter les versets coraniques de manire pervertie (fsid), avaient calomni les religions rvles et un des prophtes, en taient arrivs [commettre] des actions contraires aux bonnes murs (db) en attribuant celles-ci la religion, avaient impos une prire qui tait contraire la prire connue, avaient fond un lieu de prire pour sy adonner, avaient rang les pratiques sexuelles perverses (shdhdha) parmi ses rites et les pratiques [lies] ces ides et les avaient encourages chez le reste des accuss et dautres encore, et ceci dans le but de dnigrer les religions rvles, de les ddaigner et de provoquer la sdition (fitna). 2 : Lensemble des accuss : Ils ont pratiqu la dbauche (fujr) avec des hommes de la manire indique dans lenqute. Il [cest--dire le Parquet] a demand quils soient condamns [la peine prvue ] larticle 98/7 du Code pnal et aux deux articles 9/3 et 15 du dcret-loi no. 10 de lanne 1961 sur la rpression de la prostitution (da`ra).
De manire parfaitement explicite et intentionnelle, le texte du jugement incorpore une srie de voix diffrentes qui sont contextualises de manire tre ajustes la performance en cours et ce qui est pertinent dans ce cadre (Matoesian, 2001 : 108). Le texte est, pour reprendre lexpression de Bakhtin, polyphonique ; il organise une sorte de dialogue entre le texte rapport et le texte rapportant. Dans le cas de laccusation, le juge rapporte ce que le Parquet gnral requiert (laquelle requte fait lobjet dun texte spcifique incorpor au dossier de laffaire).
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Montrer la dimension intertextuelle du jugement permet de voir comment le juge peut la fois noncer une accusation tout en sen dsengageant, fixer un rpertoire lexical tout en ne sen faisant pas lauteur, annoncer le registre des catgories dappartenance imputes aux accuss (au-del de leur catgorisation daccus) tout en prtendant ne pas les avoir dj catgoriss et prsenter une question de manire formellement accusatoire tout en prfaant son alignement ultrieur sur une des positions en prsence. Lnonc de laccusation formule par le Parquet prolonge aussi lannonce faite en introduction en fixant lobjet du document et en restreignant par l-mme lventail des interventions pertinentes dans laccomplissement du jugement. Ensemble, introduction et accusation constituent une sollicitation formalise de ractions et de prises de position par rapport lobjet spcifi. Comme il sagit toutefois dun exercice crit, intertextuel mais pas interactionnel, cette annonce ne doit pas tre tenue pour lexpression de pertinences mergentes, mais pour la formulation rflexive, justificative et a posteriori des lments constitutifs du jugement tels que le juge a entendu les slectionner et les organiser. Enonc des faits et de lenqute mene par le Parquet Le juge poursuit sa description de laffaire en nonant les diffrentes tapes de la procdure suivie par la police, puis le Parquet, pour la constituer et linstruire. Ce faisant, il prsente les faits de la cause et les modalits de leur tablissement.
Extrait 117 (Tribunal sommaire des dlits (tat durgence), Affaire No. 182, 2001, Qasr al-Nl) [Le Parquet] a dfr laffaire au tribunal sommaire de sret de lEtat (urgence) [], cela conformment la loi [] sur ltat durgence [] Attendu que les faits de la requte, tels que le tribunal en a acquis la conviction et dont lexistence ne lui fait aucun doute, en considration de ce que le tribunal a dduit de lexamen des pices et des investigations [] ainsi que des lments probants qui lui ont t soumis et de ce qui sy est rapport lors des sances du procs, se ramnent ce [qui a t] consign dans le procs-verbal [], selon quoi lui sont parvenues des informations de sources secrtes dignes de foi et que confirment ses enqutes secrtes minutieuses suffisant [ montrer que] [] a adopt des ides dviantes (munharifa) incitant au mpris (izdir) des religions rvles et lappel des pratiques abjectes (radhla) et des actes sexuels contraires aux lois rvles. [] ; quil a entrepris de propager ces ides parmi ses connaissances et ceux qui lui sont lis et les appeler les adopter ; quil est atteint de perversion sexuelle (musb bilshudhdh al-jins) et quil la pratique avec les gens qui lui sont lis en la considrant comme un de ses rituels ; que lui et ses frquentations se sont mis faire des ftes licencieuses (hafalt mjina) au domicile de certains dentre eux et sur quelques bateaux parmi lesquels le bateau touristique Nrmn Queen [] auxquelles assistaient nombre de ses frquentations parmi les gens sexuellement pervers, et ceci de manire hebdomadaire, chaque jeudi soir [] Il a entrepris de filmer les rencontres sexuelles, de les faire dvelopper et de les imprimer au magasin de photographie [], sur la base de son accord avec certains des employs du studio, savoir [] [Attendu qu]il sest mis diffuser certaines images sexuelles de ces rencontres de mme que de ses ides confuses (mushawwasha) travers le rseau dinformation mondial Internet [] On a demand lautorisation darrter ces accuss et de perquisitionner leur lieu de rsidence ainsi que darrter les autres habitus du bateau touristique Nrmn Queen . Attendu que, sur la base de lautorisation du Parquet gnral [], on a procd larrestation du premier accus de la manire tablie dans le procs-verbal [] et on a mis la main lors de larrestation et de la perquisition sur la liste de choses suivantes : (1) 10 livres ayant pour titre La Lieutenance de Dieu sur terre ; (2) de nombreuses photographies qui montrent les pratiques sexuellement perverses de laccus avec plusieurs personnes et leurs ngatifs ; (3) de nombreux livres islamiques, chrtiens et juifs ; (4) de nombreuses photographies de rgions autour du Caire, dglises, de mosques et de lieux
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touristiques et une des synagogues juives du Caire ; (5) des feuilles de commentaires de lunit militaire no. 1057c ; (6) une toile de David ; (7) un ensemble de documents annots la main ; (8) une photographie de M. le prsident de la rpublique et de Mme son pouse ; (9) des photos personnelles de laccus Jrusalem et dans les Territoires occups ; (10) un ensemble de rapports crits et de nombreux dessins de ltoile de David ; (11) de nombreuses photographies de la communaut juive du pays et des tombes juives de Bastn ; (12) lhymne national isralien, une photocopie du livre [] ; (13) deux cartes [] ; (14) deux cartes des glises du Caire ; (15) plusieurs cartes des mosques du Caire. Lors de la confrontation de laccus [] avec ce quont rvl lenqute et les informations, il a admis avoir adopt certaines ides religieuses [], avoir fond La Lieutenance de Dieu [], avoir fait usage de certains symboles religieux la lumire de ses convictions [], avoir entrepris de publier les ides dont il tait convaincu parmi les gens qui lui taient lis, parmi lesquels le deuxime accus [], si bien que ce dernier a entrepris de fonder une cellule [], avoir pratiqu la perversion sexuelle depuis longtemps et au cours de sa priode dtude lcole allemande de Dokki et avoir continu pratiquer lhomosexualit (liwt) avec de nombreuses personnes, avoir eu lhabitude de frquenter certains htels, lieux publics et bateaux que frquentent les gens sexuellement pervers, avoir collect de nombreuses photographies de ces pratiques perverses avec certaines personnes, les avoir imprimes et diffuses, avoir diffus certains messages au travers du rseau Internet contenant ses ides religieuses, outre lchange de messages porteurs de perversion sexuelle. Attendu quen date du [], on a procd larrestation du deuxime accus [] En date du [], on a procd larrestation des accuss du magasin [] En date du [], comme il ressort du procs-verbal rdig par [], on a procd larrestation de 31 accuss au moment de leur prsence sur la pniche Nrmn Queen [] On a de mme procd larrestation du reste des accuss de la faon suivante : [] Attendu que le Parquet gnral a men lenqute. Interrog, le major [] a rpondu ce qui est consign dans le procs-verbal du [] et il a ajout que le premier accus [] pratique la perversion sexuelle avec les hommes depuis longtemps et quil la pratique passivement (salban) [] Il a ajout quil tait convaincu que le premier accus mprisait les trois religions rvles [] et que son but en cela tait de provoquer la sdition et de susciter le commrage entre les citoyens jusqu ce quils soient convaincus de pratiquer la perversion sexuelle et la considrent comme une chose normale. [] Interrog, [], officier des inspecteurs de la sret de lEtat, a dclar quil avait entrepris dexcuter lautorisation du Parquet gnral darrter 31 accuss sur le bateau Nrmn Queen pendant que la plupart dentre eux dansaient de manire trange et perverse, ainsi que darrter les employs du magasin [] Interrog, [] [officier charg darrter le deuxime accus] Interrog, [] [propritaire du bateau, directeur du bateau, propritaire du magasin] Interrog, le premier accus, [], a rpondu en substance ce qua consign le procs-verbal dat du [], cit prcdemment dans le dtail, et il a ajout (1) quil a accompagn lofficier son domicile Àyn al-Sra et lui a donn la cl de lappartement de son plein gr de mme quil lui a donn les photos, les notes personnelles, les livres et toutes les choses de la liste [] (2) Il a eu une vision dans le sommeil du page kurde [] (3) Il a pratiqu la perversion sexuelle passivement et activement (jban) avec des gens, la plupart [tirs] de la rue et de lieux connus comme la place Tahrr, le Casino Ma`mra et les cinmas, que sa pratique la plus importante remonte lanne 1996 et que sa dernire pratique complte (kmila) a eu lieu lanne 1998. Ensuite, il les a limites des pratiques non compltes soft , la dernire [] tant une simple frivolit (àbath) [] Il se soignait de la perversion. Ses parents savaient cela. La pratique de la perversion a commenc depuis quil tait lve lcole allemande et elle sest intensifie au moment o il tait la facult dingnierie de lUniversit du Caire. Il photographiait nimporte quelle chose qui lui donnait des sensations de danger. Il sest mis photographier des garons nus ou dans des positions sexuelles et il sest mis se photographier lui-mme avec celui avec qui il pratiquait la perversion sexuelle et il jouissait la vue de ces photos. Il a pris la dcision de se repentir depuis son arrestation dans cette affaire. Le but de son projet charitable est de se laver de ses pchs (takfr àn dhunbihi) en matire de perversion sexuelle. (4) Il a pratiqu la perversion sexuelle avec trois des personnes arrtes, savoir [] (5) Confront tous les accuss, il a reconnu les trois accuss susmentionns. (6) Confront aux photos, il a dclar qutaient lui trois photos avec [] Attendu quaprs avoir t prsent aux services de la mdecine lgale pour que soit tabli si lusage avait t rpt et sil avait eu lhabitude de pratiquer la dbauche (fujr) par derrire (min àdamihi ???), le rapport a conclu au fait que napparaissait pas sur la foi de lexamen mdico-lgal [conduit] sur laccus [] les signes indiquant quil stait adonn lhomosexualit anciennement ou rcemment. Il
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est connu quun homme adulte peut sadonner lhomosexualit sans que cela ne laisse une trace qui len accuse, ceci en utilisant des lubrifiants, en faisant trs attention et avec le consentement des deux parties [] Interrog, [] [deuxime accus + tous les autres accuss]
On remarquera dabord la nature intertextuellement imbrique de cette section consacre lnonc des faits. Procs-verbaux de police et procs-verbaux du Parquet, rapportant eux-mmes les propos des tmoins (officiers de police, propritaire et directeur du bateau, propritaire du magasin de photographie), sont agencs de manire produire la description organise de ce qui est reproch 52 personnes. Le schma de la narration est le suivant : informations recueillies par la police autorisation de procder larrestation et la perquisition arrestation et perquisition (liste des objets saisis compromettants) interrogatoire de police autres arrestations et perquisitions enqute du Parquet gnral (interrogatoire des tmoins) enqute du Parquet gnral (interrogatoire de chaque accus + rapport mdico-lgal). Par le truchement de la voix dautrui, le juge assure une prsentation linaire et non contradictoire des faits et de la procdure de constitution des faits, tous faits de la vracit desquels il se dit, en exergue, convaincu. On peut observer le fonctionnement de deux proprits de cet agencement intertextuel. La premire proprit est la capacit importer dans le document du jugement lautorit propre au document dorigine, autorit qui procde de ce quil sagit censment du compte rendu de premire main dune ralit donne pour objective (informations secrtes mais dignes de confiance, saisie de documents probants, tmoignages directs, aveux des accuss, expertise mdico-lgale) et pour partie rapporte par des agents publics et donc incontestables (ou au moins difficilement contestables). La deuxime proprit de lintertextualit est sa capacit produire de la cohrence partir de sources multiples. Laction de nombreux agents, mobiliss sur des bases juridiques varies, interrogs des titres divers et producteurs de comptes rendus diffrents est aligne sur la production dun seul et unique matre-document nonant la version autorise des faits. Il convient de noter ici que ce matre-document est lui-mme organis autour dun matre-rcit, celui du premier accus dans le cas qui nous concerne, les autres rcits suivant par leffet dune inclusion opre sur une base explicite (personne que le tmoignage du premier accus met nommment en cause) ou implicite (leur prsence sur le bateau au moment de la rafle, par exemple, qui justifie leur arrestation et leur prsentation au mdecin lgiste dont le rapport tablira rtrospectivement si linclusion tait ou non justifie). La production du matre-document permet donc de donner une cohrence ex post une srie dvnements dpourvus dunit ou dots dune unit trs relative. Lanalyse de la constitution de ce matre-document permet ainsi de voir, dune part, comment, techniquement, ce qui semble tre au dpart deux affaires diffrentes atteinte la religion et dbauche ont t regroupes et intgres en sorte de se renforcer mutuellement. Cette analyse permet aussi de montrer comment, dautre part, une unit rtrospective peut tre impute des faits qui ne semblent lis que par leur simple concomitance dans le temps et lespace. Cest par un effet d imprgnation par contigut que plusieurs personnes se retrouvent sur le banc des accuss, et cet effet est lui-mme produit dans le jugement par la prsentation dune structure de causalit unique fonctionnant en cascade : (1) un premier accus dsigne une personne ou un lieu ; (2) ladite personne est arrte ou ledit lieu est perquisitionn ; (3) toute personne trouve sur les lieux est susceptible ce titre dtre interpelle pour les raisons ayant
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justifi la perquisition ou larrestation. Comme ceci nest pas vrai pour toute personne stant trouve sur le bateau au moment de la descente de police64, on peut lgitimement penser que le mcanisme dimprgnation par contigut fonctionne sur la base dattentes darrire-plan et de catgorisations spontanes opres par les officiers de police (p.ex. : au vu de son aspect physique et vestimentaire, telle personne prsente toutes les caractristiques propres ceux quon a lordre darrter, en consquence de quoi il convient de linclure dans la rafle). Le jugement donne tout ceci une cohrence rtrospective dont il ninterroge pas le bien-fond, faisant ainsi de limprgnation par contigut un motif lgitime de prsomption de culpabilit et de lexamen mdico-lgal conduit sur ce seul fondement le moyen de confirmation ou de renversement de la prsomption. Une des consquences les plus manifestes de cette organisation intertextuelle, linaire, homogne et matricielle (articulation autour dun matre-rcit) de lnonc des faits est lalignement du juge sur une factualit tablie linitiative de la partie accusatrice. Ceci est vrai au niveau du choix des catgories utilises pour dcrire les faits (cf. infra). Cest galement vrai au niveau de lorganisation du rcit. Autrement dit, le jugement est structur de telle manire quil nappartient plus au juge que de ratifier diffrentes prsentations des faits qui, bien qumanant dautres autorits, sont conues son intention lui et sont intgres dans un matre-rcit prcisment cette fin de ratification. Ltude de la structure du jugement montre que celui-ci, sil se donne officiellement pour tche de trancher une question de droit, constitue en ralit la justification formalise dune dcision prise antrieurement. A diffrents niveaux, on a pu remarquer que le jugement sappuyait sur un argument dautorit extrieur lenceinte du tribunal. Ainsi en va-t-il des lments de preuve, dont on montrera, dans le troisime chapitre de cette partie, quils tirent leur caractre probant de leur organisation catgorielle. Pour linstant, il suffit dinsister sur le fait que la liste des pices conviction saisies par la police au domicile du premier accus montre clairement le caractre slectif de son tablissement (pourquoi mentionner la photographie du prsident et de son pouse et non le contenu de la garde-robe, par exemple ?), lequel traduit la nature circulaire de lautorit de la preuve : tel objet est saisi parce quil est jug probant et il est jug probant parce quil a t saisi. En fin de compte, la preuve fait autorit parce quelle a t saisie dans des circonstances lui confrant cette autorit. Elle fait aussi autorit parce quelle a t saisie par une personne dote de lautorit ncessaire pour agir dans ces circonstances, voire les crer (lofficier de police a autorit pour mener la perquisition et donc crer les circonstances permettant de confrer un objet son statut de preuve). Cest le deuxime type dargument dautorit extrieur son enceinte sur lequel sappuie le jugement. Lofficialit de la fonction non seulement autorise une personne faire ce quelle a fait, mais aussi confre son action une force faisant prsumer de sa justesse et de son exactitude, ce qui laisse celui qui entend contester cette version des faits la charge lourde de renverser la preuve. Bien entendu, lautorit de la fonction ne procde pas par enchantement, mais par linsertion dune multitude de mentions rappelant systmatiquement la nature officielle du statut de lagent, les conditions formelles de production de ses actes, son engagement institutionnel et son dsengagement individuel,
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Les documents parlent en effet de larrestation dun nombre prcis de personnes parmi celles prsentes sur le bateau, et non de lensemble de celles-ci.
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etc. Ceci vaut aussi troisime argument dautorit extrieur lenceinte du tribunal pour le rapport dexpertise fourni par le mdecin lgiste. La production de formules techniques, dpourvues de toute dimension motionnelle et dapparence essentiellement clinique et descriptive, projette une impression dobjectivit faisant passer larrireplan toute agence humaine, que ce soit dans la dcision de criminaliser lhomosexualit ou dans le choix de ne condamner que lhomosexualit passive (parce quelle est seule tre ventuellement dcelable). En dautres termes, en sappuyant sur lautorit du rapport dexpertise affirmant lexistence objective de quelque chose, le juge fait lconomie de la question de savoir si ce quelque chose est criminalisable. Procdure et audition des plaidoiries Le tribunal sengage ensuite dans la description formelle de la succession de sances tenues pour entendre les plaidoiries. Ceci renvoie trs directement aux dveloppements consacrs prcdemment (ch.v) aux effets contraignants de la procdure sur lactivit judiciaire et lorientation prospective et rtrospective des diffrentes parties vers cette contrainte procdurale. Il convient de relever ici une spcificit de la procdure devant les juridictions de la sret de lEtat, savoir labsence dappel des sentences, celles-ci devant en revanche faire lobjet dune ratification par le gouverneur militaire , cest-dire le Prsident de la rpublique65. Moyens de dfense et argumentation du tribunal Aprs avoir numr les diffrentes tapes du procs, le jugement revient sur les moyens avancs par les avocats des accuss en dfense de leurs clients.
Extrait 118 (Tribunal sommaire des dlits (tat durgence), Affaire No. 182, 2001, Qasr al-Nl) Attendu que, lors des sances de plaidoiries, les reprsentants des accuss ont avanc plusieurs dfenses et ont formul plusieurs demandes. Les reprsentants des accuss ont avanc : 1- Linconstitutionnalit de la loi No. 162 de lanne 1958 sur ltat durgence [] et lordre du prsident de la rpublique No. 1 de lanne 1981 de transfert de certains crimes aux tribunaux de la sret de lEtat urgence ; ainsi que linconstitutionnalit de la cration du Parquet de la sret de lEtat. 2- Linconstitutionnalit du texte de larticle 98/7 du Code pnal et du dcret-loi No. 10 de lanne 1961 sur la rpression de la prostitution. 3- Lincomptence du tribunal pour examiner la requte. 4- La nullit de lautorisation du Parquet darrter et de perquisitionner pour avoir t donne sur la base dinvestigations non substantielles. 5- La nullit de laveu parce quil a t obtenu par la contrainte (ikrh). 6- La nullit des rapports de la mdecine lgale pour non-respect des rgles de lart (al-usl alfanniyya). 7- La prescription de la requte pnale contre le crime de pratique habituelle de la dbauche. 8- La nullit de la preuve tablie sur la base des propos dun accus au sujet dun autre.
On notera, pour lhistoire, que le jugement de toutes les personnes seulement accuses de pratique de la dbauche, lexception de toute atteinte la religion, a effectivement t annul en mai 2002 par le gouverneur militaire (cest--dire le Prsident de la rpublique), qui a renvoy lensemble de laffaire devant une juridiction ordinaire. Cette juridiction, dans son jugement du 15 mars 2003, a condamn les accuss des sentences plus svres encore que celles dcrtes par le tribunal de la sret de lEtat. En appel, dans son arrt du 4 juin 2003, la Cour criminelle a toutefois rduit les condamnations des accuss ayant comparu une dure gale la priode de prison dj purge, permettant ainsi en thorie leur libration.
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9- La nullit de la preuve tablie sur la base des propos des officiers des inspecteurs de la sret de lEtat. 10- La nullit de la preuve tablie sur la base du procs-verbal denqute additionnel sur la validit des noms de certains accuss. 11- La nullit de la preuve tablie sur la base du fascicule saisi en raison de labsence de lien du premier accus avec lui. De la mme manire, la dfense des accuss a demand : 1- Larrt de la publication dans la presse de ce qui concerne laffaire. 2- Lexamen contradictoire du mdecin lgiste. 3- Le renvoi des accuss devant une commission triple.
Le juge entreprend alors de discuter, avec perspicacit et discernement , chacun de ces moyens de dfense. Les rponses fournies par le juge concourent la production textuelle de son professionnalisme, ce que Jackson qualifierait, en termes smiotiques, de narrativisation de la pragmatique (cf. ch.i). En effet, le rejet des moyens invoqus par les parties incrimines est chaque fois construit sur un argumentaire juridique mettant lavant-plan la loi, la jurisprudence et lexpertise mdicale comme critres objectif et relguant larrire-plan le juge comme instance subjective dvaluation. Ainsi, sur lextorsion des aveux sous la contrainte, le juge peut-il invoquer la Cour de cassation et le rapport mdico-lgal comme instances extrieures fondant objectivement son sentiment subjectif :
Extrait 119 (Tribunal sommaire des dlits (tat durgence), Affaire No. 182, 2001, Qasr al-Nl) Attendu quil est tabli jurisprudentiellement quil est du droit du tribunal du fond de diviser la preuve et, sil sagit dun aveu, den prendre ce quil en croit et den laisser ce quil en exclut [] (Pourvoi No. 12712 de lanne judiciaire 64, sance du 23/5/1996). [] Le tribunal est [en outre] confirm [dans sa conviction] que laffirmation de la dfense selon laquelle la dposition des accuss a rsult de la contrainte est un propos non fond quaucune preuve ne fonde dans les pices. Au contraire, alors que les accuss ont t prsents la mdecine lgale, rien nest venu indiquer lexistence de la contrainte. [Le tribunal] est convaincu que ce qutablissent les dpositions des accuss ne fait que correspondre la vrit, est fiable et procde de leur libert et de leur libre arbitre.
Le mme mcanisme est luvre sagissant de la validit des rapports mdicolgaux. Lautorit objective de la Cour de cassation est invoque pour justifier le droit du juge dcider selon sa conviction subjective, sans quil ne soit besoin daller plus avant dans lexamen des arguments de la dfense. Le moyen de dfense selon lequel laction pnale intente contre les accuss pour pratique de la dbauche tait prescrite est cart de manire identique, ainsi que les moyens portant sur la nullit de la preuve fonde sur les propos dun accus au sujet dun autre ou sur les dpositions des officiers de la sret de lEtat. A chaque fois, largument dautorit extrieur permet de fonder linterprtation subjective du tribunal, sans quaucune forme dargumentation ne soit plus requise.
Extrait 120 (Tribunal sommaire des dlits (tat durgence), Affaire No. 182, 2001, Qasr al-Nl) Ceci nest pas contredit par ce qutablissent les dpositions de certains accuss selon lesquelles ils staient abstenus de pratiquer la perversion depuis un certain temps ou depuis cinq ans ou depuis lanne 1995. Le tribunal ne croit pas ce qua tabli la dposition de certains accuss sur leur arrt de la pratique de la perversion susmentionne. Ds lors, il carte ces propos et le moyen [], parce quil nest pas fond sur des faits ou un droit, doit tre rejet.
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Le traitement du moyen portant sur la nullit du procs-verbal additionnel sur la validit du nom de certains accuss mrite quon sy arrte un instant. La dfense a invoqu lerreur sur lidentit de quatre prvenus. Largument ntait pas que de dtail. Ds lors, en effet, que cest larrestation des deux premiers accuss pour atteinte la religion, laquelle atteinte impliquait des pratiques homosexuelles avec des partenaires ayant lhabitude de participer des ftes sur le bateau, qui est lorigine de la descente de police sur le Nrmn Queen et de larrestation de plusieurs autres accuss, la logique et le droit voudraient que ces arrestations aient t faites sur la base de la liste nominale des gens dsigns par les deux premiers accuss comme partenaires de leurs pratiques homosexuelles. Si donc les accuss arrts sur le bateau taient censs lavoir t sur la base dune liste nominale tablie la suite dune enqute pralable et si lidentit des personnes accuses ne correspondait pas leur identit vritable, il y avait toutes raisons de mettre en doute lexistence de pareille liste nominale pralable et de penser quau contraire, la liste avait t tablie postrieurement la descente de police. Il est vrai que le texte du jugement ne parle pas explicitement de liste pralable, mais il ne donne pas non plus les motifs de ces arrestations (contrairement celles qui ont eu lieu ailleurs que sur le bateau) et fait tat simplement de larrestation dun nombre de 31 accuss alors quils taient prsents sur le bateau Nrmn Queen . Comme lexamen squentiel du rcit rvle que la descente sur le bateau se prsente comme la suite de la dcouverte de lexistence dune secte pratiquant, entre autres choses, la dbauche, ce nest quen tant quils relevaient dune liste des membres de cette secte que le rcit du Parquet, repris par le juge, peut justifier larrestation des accuss. Autrement dit, lexamen de cette question didentit permet de montrer que lensemble de laffaire est le produit dune conjonction opre par la police de deux dossiers diffrents, celui de la constitution dune secte religieuse, dune part, celui de la rpression de la prostitution, de lautre, conjonction dont leffet est manifestement de permettre chacun des deux dossiers de prendre de limportance et de la crdibilit en sappuyant sur lautre. Le jugement, dans son traitement de la question des noms, se contente toutefois dnoncer lexistence dune discordance entre les noms vritables et les noms non vritables quils ont pris au cours de leur pratique dactions de perversion sexuelle par crainte que la honte ne sattache eux (khashyatan iftidh amrihim) . Le juge opre simplement la rectification et rejette ensuite le moyen de dfense qui visait, en montrant ce type derreurs, faire invalider lensemble de la procdure. Enfin, les trois requtes formules par la dfense demandant linterdiction de toute publication par la presse sur laffaire, linterrogation contradictoire du mdecin lgiste et le rexamen mdico-lgal des accuss par une commission tripartite sont cartes par le juge selon le mme schma : tablissement de principes juridiques gnraux et application aux faits de la cause sans motivation autre que la conviction du tribunal. On constate ainsi, de manire gnrale, que largumentaire du juge est organis de telle sorte que sa subjectivit (ce dont il est convaincu) se voit reconnatre un champ dapplication trs tendu qui lui permet dcarter tous les moyens et demandes de la dfense par le truchement de la projection lavant-plan de lautorit objective de la loi et de la jurisprudence de la Cour de cassation et la relgation larrire-plan de la question de la pertinence desdites loi et jurisprudence par rapport aux faits de la cause qui lui est soumise.
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Les crimes et leurs lments constitutifs Le jugement porte, on le sait, sur deux crimes, labus de la religion et la pratique habituelle de la dbauche. A ce stade, le juge sattache tudier les lments constitutifs de chacun de ces deux crimes. Les lments constitutifs du crime sont formellement dsigns par la doctrine et la Cour de cassation comme llment lgal (une disposition de la loi), llment matriel (les faits en cause) et llment moral (lintention criminelle) (cf. ch.vii). Pour le propos prsent, on limitera lanalyse la seule dbauche. La doctrine juridique classique veut que le juge procde lapplication du droit aux faits. Ceci suppose quaprs ltablissement des faits de la cause, il nonce le droit applicable, avant, dans un troisime temps, dappliquer ce dernier aux premiers. Le jugement, par lemphase quil met sur laffirmation du respect de ces trois tapes, tend manifestement produire un effet dauto-validation. Autrement dit, lcrit apparat ici comme le moyen par excellence de ratification, non seulement du raisonnement suivi dans le cas despce, mais aussi de linstance ayant men la procdure. De plus, le formalisme lgaliste du jugement est particulirement remarquable si lon veut bien tenir lesprit le niveau de juridiction mentionn en introduction du document (tribunal des dlits un seul juge). Ceci traduit clairement limportance de laffaire en cause, du fait du nombre des accuss sans doute, du fait aussi de la nature de ce qui leur est reproch (latteinte la religion et lhomosexualit), du fait enfin de la publicit quelle a reue en dehors de lenceinte judiciaire. En ce sens, le formalisme lgaliste est lexpression publique par le juge de lattention dont il sait tre lobjet. Llment lgal du crime de pratique habituelle de la dbauche (jarmat al-i`tiyd àl mumrasat al-fujr) est constitu par larticle 9 de la loi 10 de lanne 1961 sur la rpression la prostitution (di`ra)66 qui stipule qu est condamne la dtention pour une priode qui nest pas infrieure 3 mois et qui nexcde pas 3 ans et une amende qui nest pas infrieure 5 livres et qui nexcde pas 10 livres ou lune de ces deux peines (a) toute personne qui loue ou offre de quelque manire que ce soit un logement ou un lieu qui sert la dbauche ou la prostitution [] ; (b) toute personne qui possde ou gre un logement meubl ou une chambre meuble ou un lieu ouvert au public qui facilite la pratique de la dbauche ou de la prostitution [] ; (c) toute personne qui pratique habituellement la dbauche ou la prostitution. Quand la personne est arrte dans cette dernire situation, il est permis de la soumettre lexamen mdical et, sil savre quelle est atteinte dune des maladies vnriennes courantes, de linterner dans une institution mdicale jusqu sa gurison. [] . Llment matriel du crime est constitu, selon les termes du jugement, par le fait que lhomme entreprend de pratiquer la dbauche avec lhomme . Quant llment moral, le juge lestime constitu par le fait que le coupable a commis la dbauche, alors quil connaissait labsence du lien lgal [viz., alors quil connaissait lillgalit de lacte], sans distinction (dna tamyz), et sans aucune considration pour la contrepartie financire (ujr) . Le juge ajoute que, sagissant de la notion de pratique habituelle, celle-ci est constitue ds lors que la dbauche est commise plus dune fois.
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En arabe, le terme di`ra renvoie galement la notion de dbauche, mais il semble devoir tre entendu ici au sens de prostitution, bien que la loi nen donne aucune dfinition.
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On peut se demander, en bonne logique, comment llment moral trouve tre tabli sur la base de la connaissance du caractre illgal de lacte incrimin. Sans anticiper sur des dveloppements ultrieurs au sujet des oprations catgorielles, il faut souligner que pareil tablissement de lintention criminelle ne semble possible qu la condition de situer la lgalit dans lordre de la normalit et du sens commun. Il nest en effet pas facile de supposer que laccus est cens connatre linterprtation donne par la Cour de cassation, dans un arrt non publi, des dispositions lgislatives dont la formulation nest pas explicite (il nexiste pas de texte qui, en droit gyptien, condamne formellement lhomosexualit). Cest dailleurs pour cette raison que le juge sattache dmontrer le caractre applicable du texte de la loi de 1961 lhomosexualit. A cette fin, il sappuie sur un rapport du Snat (majlis al-shuykh) prsent en 1951 en appui un projet de loi sur la rpression de la prostitution.
Extrait 121 (Tribunal sommaire des dlits (tat durgence), Affaire No. 182, 2001, Qasr al-Nl) Le crime vis dans [ce texte] nest ralis que par le fait de forniquer (mubsharat al-fahsh) avec les gens sans distinction, et ce de manire habituelle, que cela relve de la prostitution de lhomme ou de la prostitution de la femme. Ds lors quelle fornique et vend sa vertu celui qui le demande sans distinction, cest de la di`ra [] ; son oppos, le fujr concerne lhomme quand il vend sa vertu dautres hommes sans distinction.
Le juge cite ensuite un arrt de la Cour de cassation de 1988 venant confirmer cette conception des choses : la coutume jurisprudentielle a lhabitude dutiliser le mot di`ra pour [dsigner] la prostitution fminine (bagh al-unth) et le mot fujr pour [dsigner] la prostitution masculine (bagh al-rajul) . Le jugement fait donc la dmonstration juridique de ce que la prostitution, en gnral, et la prostitution masculine, en particulier, sont condamnes en droit gyptien. De plus, il montre que les relations sexuelles rptes sont assimiles la prostitution (laquelle nest explicitement pas dfinie par lexistence dune contrepartie financire), pour autant que cela se fasse sans distinction, par quoi il faut entendre de manire indiscrimine. En revanche, il ne montre pas sur quels critres peuvent reposer les notions de rptition et dindiscrimination. Ceci nest pas sans consquence pour lanalyse. Si, en effet, lon renvoie cette absence de critre au fait que, pour nombre de prvenus, la condamnation pour dbauche/prostitution masculine ne repose que sur le rapport mdico-lgal, il ressort alors du texte de ce jugement quil sagit de la construction ponctuelle et ad hoc dun argumentaire prenant une forme juridique mais dpourvu, pour partie au moins, de fondement lgal. Lapplication du droit aux faits Aprs avoir nonc les faits et prcis le droit, aprs avoir dfini la majeure et la mineure de son raisonnement, le juge na plus formellement qu tirer la conclusion de son syllogisme.
Extrait 122 (Tribunal sommaire des dlits (tat durgence), Affaire No. 182, 2001, Qasr al-Nl) Attendu que le Parquet gnral a reproch lensemble des accuss la pratique habituelle de la dbauche/prostitution (fujr). A lexamen des pices, des rapports de la mdecine lgale, des photographies et de ce qui a eu lieu lors des sances, le tribunal est persuad quest tabli le fait que les accuss [] ont commis le crime de pratique habituelle de la dbauche/prostitution, sur la base de : []
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Il est indubitable que lusage de cette forme logique permet au jugement de se prsenter comme la conclusion ncessaire dune situation objective quil na pas fallu interprter mais simplement exposer. Sur ce mode formellement inluctable, le juge sattache donc dtailler lapplication du droit pnal aux accuss quil rpartit en diffrentes catgories.
Extrait 123 (Tribunal sommaire des dlits (tat durgence), Affaire No. 182, 2001, Qasr al-Nl) (1) Pour le premier accus, le 34e, le 35e, le 36e et le 37e, au motif que leurs dpositions explicites lors de lenqute susmentionne du Parquet ont rvl leur perptration du crime qui leur est reproch, outre la dposition du premier accus sur le fait quil a pratiqu la perversion sexuelle avec le 36e accus et leur dposition tous les deux sur le fait quils ont des photos obscnes (fdiha). (2) Pour le troisime accus, le 4e et le 40e, outre leurs dpositions explicites lors de lenqute susmentionne du Parquet gnral, le rapport mdico-lgal a conclu pour chacun deux de manire premptoire au fait quil a eu un usage homosexuel rpt par larrire. Le fait que les accuss susmentionns, lors des sances du procs, aient ni ce qui leur tait reproch ny change rien, ds lors que le tribunal est persuad de ce qui ressort de leurs dpositions lors de lenqute du Parquet gnral [] (3) Sagissant du 47e accus, le premier accus a dpos contre lui lors de lenqute [en affirmant] quil travaille comme masseur au gymnase [] (il a commenc masser son corps normalement et aprs il a dit quil faisait des choses sexuelles avec beaucoup de gens des filles et des garons dans le gymnase et que ceux qui [l]avaient vcu continuaient vouloir a et il lui a demand sil voulait ou non et il lui a dit vois ce qui est bien et fais-le et il a fait de sa main en surface depuis un mois environ), de mme que laccus lui-mme a tabli que le premier accus stait prsent au gymnase et quil avait effectu une seule sance de massage et il a ni ce qui lui tait reproch. (4) Sagissant du 49e accus, le premier accus a dpos contre lui [en affirmant] quil avait pratiqu avec lui la perversion sexuelle, quil avait trois photographies avec lui, quil lavait pntr par larrire, tout comme laccus lui-mme a tabli quil avait un nombre de 12 photographies obscnes parmi les photos saisies dont huit le [reprsentent] dnud de ses vtements et quatre dentre elles [le reprsentent] avec quelquun dautre en train de pratiquer la perversion sexuelle. Le fait que les accuss susmentionns, lors des sances du procs, aient ni ce qui leur tait reproch ny change rien, ds lors que le tribunal est persuad de ce qui ressort de [] (5) Sagissant des 5e, 6e, 7e, 8e, 10e, 11e, 12e, 13e, 38e, 39e, 41e et 42e accuss, les rapports mdicolgaux ont conclu pour chacun deux de manire premptoire au fait quils ont eu un usage homosexuel rpt par larrire. Cest ce dont [le tribunal] est persuad et cela a lautorit dun moyen de preuve parfait venant appuyer ce qui ressort de lenqute, en le considrant comme une consolidation des preuves imparfaites. Ds lors que le tribunal est persuad de ltablissement du fait que les accuss [] ont perptr le crime de pratique usuelle de la dbauche/prostitution, il simpose de les condamner aux [peines prvues par les] deux articles 9c et 15 de la loi No. 10 de lanne 1961 sur la pratique de la prostitution en raison du fait quils ont pratiqu de manire usuelle la dbauche/prostitution de la manire susmentionne.
Cet nonc des raisons conduisant condamner une partie des accuss corrobore ce que lanalyse du document a dj montr prcdemment, savoir que le jugement, bien quil organise de manire formellement juridique la sanction de la dbauche/prostitution, aboutit en ralit la sanction (non fonde juridiquement) de lhomosexualit en tant que telle. Cest ds lors de manire ad hoc que chaque accus est trait, en fonction de nimporte quel lment tendant prouver ses penchants homosexuels, et non par la runion systmatique des lments constitutifs de ce que la loi gyptienne condamne sous le terme de dbauche/prostitution, cest--dire les pratiques sexuelles rptes et indiscrimines. En dautres termes, la qualification des faits reprochs aux accuss correspond la conclusion dun syllogisme dont la majeure invoque (le droit rprimant la dbauche) ne correspond pas la majeure sous-jacente (la condamnation de lhomosexualit) et dont la mineure (les faits reprochs aux
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accuss) renvoie la majeure sous-jacente tout en dbouchant sur une conclusion rfrant la majeure invoque. Ceci est confirm par le fait que le tribunal innocente tous ceux pour qui il nexiste aucun indice de pratique homosexuelle (et non pas aucun indice de pratique de la dbauche/prostitution).
Extrait 124 (Tribunal sommaire des dlits (tat durgence), Affaire No. 182, 2001, Qasr al-Nl) Attendu que, sagissant du reste des accuss [], le tribunal a examin les pices avec perspicacit et discernement et sest pench sur les circonstances avec les preuves [disponibles] ; il lui est apparu quil manquait la preuve sur la base de laquelle justifier un jugement condamnant ces accuss. Les accuss se sont protgs en niant, toutes les tapes de la requte, ce qui leur tait reproch. Personne na tmoign du fait quils lavaient perptr et aucun deux na t arrt en flagrant dlit, do il simpose de [prononcer] un jugement les innocentant de ce qui leur a t reproch [] Ce qui ressort de lenqute susmentionne en dtail ny change rien ds lors que lenqute, [de la vracit] de laquelle le tribunal est persuad, ne vaut pas par elle seule si elle nest que simple prsomption et non une preuve. Les jugements pnaux de condamnation doivent tre fonds sur la preuve et non seulement sur la prsomption, ce que la jurisprudence de la Cour de cassation a tabli [] Attendu que le tribunal indique que, sagissant des accuss quil a condamns, il a fix la peine quil a estim correspondre chacun dentre eux selon les circonstances et les conditions de la requte quil a examine, dans les limites tablies par la loi quand elle est tablie et selon ce qui ressort de la jurisprudence de la cassation []
En somme, le jugement rvle que, pour condamner lhomosexualit sans le dire, le juge a recouru au droit rprimant la dbauche/prostitution et que, pour tablir cette dernire, il a pris en considration tous les indices tendant tablir la premire, tout en affichant un souci lgaliste exigeant lidentification dun texte de la loi pnale sur lequel fonder la qualification des faits et conditionnant la condamnation pnale la production de preuves matrielles. La sentence Au terme de ce parcours minemment structur, lnonc de la sentence est laboutissement ncessairement attendu, sans surprise, dune ligne de raisonnement dont on pouvait prvoir la conclusion ds le dbut. Il convient, cet gard, de rappeler la nature rtrospective de pareil document crit, par quoi on entend que, tout en prsentant lapparence dune dmonstration se dployant progressivement sous les yeux du lecteur, ce texte est en ralit la formalisation justificative dune dcision prise au pralable. Cette partie du jugement est concise et prcise, en ce sens que le lecteur press (ou laudience assistant au prononc du verdict avant que ne soient publies les conclusions) peut y trouver rapidement ce qui lintresse principalement : la formulation de lacquittement ou de la condamnation et, le cas chant, la dure et/ou le montant de celle-ci. A linverse mme de ce que laisse supposer lorganisation crite du jugement, la sentence constitue donc gnralement le point dentame de la lecture. Tout ce qui la prcde a peu de chance dtre jamais lu des profanes, alors quen revanche, cest l que les professionnels pourront trouver ce sur quoi appuyer leur travail (essentiellement les bases dun recours en appel). Ainsi, si une lecture analytique du jugement vente le suspens de la sentence, la pratique habituelle de cette lecture en fait llment impatiemment attendu.
Extrait 125 (Tribunal sommaire des dlits (tat durgence), Affaire No. 182, 2001, Qasr al-Nl) Pour ces raisons
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Le tribunal des dlits sret de lEtat (urgence) a dcid : 1) Lemprisonnement du premier accus [] [pour une dure] de cinq ans, avec travaux et excution immdiate, et cela pour les deux accusations conjointement, son placement sous le contrle de la police pour une priode de trois ans dont la mise a excution dbutera la date de la fin de la peine de prison et les dpens. 2) Lemprisonnement du deuxime accus [] [pour une dure] de trois ans, avec travaux et excution immdiate, et les dpens, et cela pour le crime sanctionn lart.98/7 du Code pnal, et son innocentement du deuxime crime sanctionn aux articles 9c et 15 de la loi No 10 de lanne 1961 sur la rpression de la prostitution. 3) Lemprisonnement des [3e, 4e, 5e, 6e, 7e, 8e, 10e, 11e, 12e, 13e, 34e, 35e, 36e, 37e, 38e, 39e, 40e, 41e, e 42 , 49e accuss] [pour une dure] de deux ans, avec travaux et excution immdiate, leur placement sous le contrle de la police pour une priode quivalente la peine prononce dont la mise excution dbutera la date de la fin de la peine de prison et les dpens. 4) Lemprisonnement du 47e accus [] [pour une dure] dune anne, avec travaux et excution immdiate, son placement sous le contrle de la police pour une priode quivalente la peine prononce dont la mise a excution dbutera la date de la fin de la peine de prison et les dpens. 5) La confiscation des choses saisies. 6) Lacquittement des [9e, 14e, 15e, 16e, 17e, 18e, 19e, 20e, 21e, 22e, 23e, 24e, 25e, 26e, 27e, 28e, 29e, e 30 , 31e, 32e, 33e, 43e, 44e, 45e, 46e, 48e, 50e, 51e, 52e accuss] pour ce qui leur a t reproch. Le greffier Le prsident du tribunal
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Annexe : Tribunal sommaire des dlits (tat durgence), Affaire No. 182, 2001, Qasr al-Nl (texte du jugement)
Au nom de Dieu le Clment le Misricordieux Tribunal des dlits, sret de lEtat urgence Qasr al-Nl, sommaire Jugement Au nom du peuple Lors de la sance publique tenue au palais du tribunal le jeudi 14/11/2001 Sous la prsidence de son excellence M. [], prsident du tribunal En prsence de son excellence M. [], substitut du Parquet de la Haute sret de lEtat Et de M. [], greffier A rendu le jugement sur Le dlit no. 182 de lanne 2001, dlits, sret de lEtat urgence, Qasr al-Nl, enregistr sous le no. 655 de lanne 2001 de la Haute sret de lEtat Contre 1 [] 2 [] 51 [] 52 [] Le tribunal Aprs examen des pices et auditions des plaidoiries : Attendu que le Parquet gnral a introduit la requte pnale lencontre des accuss susmentionns en raison de ce que ceux-ci, depuis lanne 1996 et jusquau 11/5/2001, dans larrondissement du commissariat de Qasr al-Nl, gouvernorat du Caire 1 : Le premier et le deuxime accus [] 2 : Lensemble des accuss [] [] Attendu que le Parquet gnral a introduit la requte pnale lencontre des accuss susmentionns en raison de ce que ceux-ci, depuis lanne 1996 et jusquau 11/5/2001, dans larrondissement du commissariat de Qasr al-Nl, gouvernorat du Caire 1 : Le premier et le deuxime accus : Ils ont tous deux abus la religion islamique en propageant (tarwj) et en encourageant (tahbdh) des penses extrmistes (afkr mutatarrifa), par la parole, lcrit et dautres moyens encore, ceci dans la mesure o ils avaient entrepris dinterprter les versets coraniques de manire pervertie (fsid), avaient calomni les religions rvles et un des prophtes, en taient arrivs [commettre] des actions contraires aux bonnes murs (db) en attribuant celles-ci la religion, avaient impos une prire qui tait contraire la prire connue, avaient fond un lieu de prire pour sy adonner, avaient rang les pratiques sexuelles perverses (shdhdha) parmi ses rites et les pratiques [lies] ces ides et les avaient encourages chez le reste des accuss et dautres encore, et ceci dans le but de dnigrer les religions rvles, de les ddaigner et de provoquer la sdition (fitna). 2 : Lensemble des accuss : Ils ont pratiqu la dbauche (fujr) avec des hommes de la manire indique dans lenqute. Il [cest--dire le Parquet] a demand quils soient condamns [la peine prvue ] larticle 98/7 du Code pnal et aux deux articles 9/3 et 15 du dcret-loi no. 10 de lanne 1961 sur la rpression de la prostitution (da`ra). [] [Le Parquet] a dfr laffaire au tribunal sommaire de sret de lEtat (urgence) [], cela conformment la loi [] sur ltat durgence [] Attendu que les faits de la requte, tels que le tribunal en a acquis la conviction et dont lexistence ne lui fait aucun doute, en considration de ce que le tribunal a dduit de lexamen des pices et des investigations []ainsi que des lments probants qui lui ont t soumis et de ce qui sy est rapport lors des sances du procs, se ramnent ce [qui a t] consign dans le procs-verbal [], selon quoi lui sont parvenues des informations de sources secrtes dignes de foi et que confirment ses enqutes secrtes minutieuses suffisant [ montrer que] [] a adopt des ides dviantes (munharifa) incitant au mpris (izdir) des religions rvles et lappel des pratiques abjectes (radhla) et des actes sexuels contraires aux lois rvles. [] ; quil a entrepris de propager ces ides parmi ses connaissances et ceux
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qui lui sont lis et les appeler les adopter ; quil est atteint de perversion sexuelle (musb bilshudhdh al-jins) et quil la pratique avec les gens qui lui sont lis en la considrant comme un de ses rituels ; que lui et ses frquentations se sont mis faire des ftes licencieuses (hafalt mjina) au domicile de certains dentre eux et sur quelques bateaux parmi lesquels le bateau touristique Nrmn Queen [] auxquelles assistaient nombre de ses frquentations parmi les gens sexuellement pervers, et ceci de manire hebdomadaire, chaque jeudi soir [] Il a entrepris de filmer les rencontres sexuelles, de les faire dvelopper et de les imprimer au magasin de photographie [], sur la base de son accord avec certains des employs du studio, savoir [] [Attendu qu]il sest mis diffuser certaines images sexuelles de ces rencontres de mme que de ses ides confuses (mushawwasha) travers le rseau dinformation mondial Internet [] On a demand lautorisation darrter ces accuss et de perquisitionner leur lieu de rsidence ainsi que darrter les autres habitus du bateau touristique Nrmn Queen . Attendu que, sur la base de lautorisation du Parquet gnral [], on a procd larrestation du premier accus de la manire tablie dans le procs-verbal [] et on a mis la main lors de larrestation et de la perquisition sur la liste de choses suivantes : (1) 10 livres ayant pour titre La Lieutenance de Dieu sur terre ; (2) de nombreuses photographies qui montrent les pratiques sexuellement perverses de laccus avec plusieurs personnes et leurs ngatifs ; (3) de nombreux livres islamiques, chrtiens et juifs ; (4) de nombreuses photographies de rgions autour du Caire, dglises, de mosques et de lieux touristiques et une des synagogues juives du Caire ; (5) des feuilles de commentaires de lunit militaire no. 1057c ; (6) une toile de David ; (7) un ensemble de documents annots la main ; (8) une photographie de M. le prsident de la rpublique et de Mme son pouse ; (9) des photos personnelles de laccus Jrusalem et dans les Territoires occups ; (10) un ensemble de rapports crits et de nombreux dessins de ltoile de David ; (11) de nombreuses photographies de la communaut juive du pays et des tombes juives de Bastn ; (12) lhymne national isralien, une photocopie du livre [] ; (13) deux cartes [] ; (14) deux cartes des glises du Caire ; (15) plusieurs cartes des mosques du Caire. Lors de la confrontation de laccus [] avec ce quont rvl lenqute et les informations, il a admis avoir adopt certaines ides religieuses [], avoir fond La Lieutenance de Dieu [], avoir fait usage de certains symboles religieux la lumire de ses convictions [], avoir entrepris de publier les ides dont il tait convaincu parmi les gens qui lui taient lis, parmi lesquels le deuxime accus [], si bien que ce dernier a entrepris de fonder une cellule [], avoir pratiqu la perversion sexuelle depuis longtemps et au cours de sa priode dtude lcole allemande de Dokki et avoir continu pratiquer lhomosexualit (liwt) avec de nombreuses personnes, avoir eu lhabitude de frquenter certains htels, lieux publics et bateaux que frquentent les gens sexuellement pervers, avoir collect de nombreuses photographies de ces pratiques perverses avec certaines personnes, les avoir imprimes et diffuses, avoir diffus certains messages au travers du rseau Internet contenant ses ides religieuses, outre lchange de messages porteurs de perversion sexuelle. Attendu quen date du [], on a procd larrestation du deuxime accus [] En date du [], on a procd larrestation des accuss du magasin [] En date du [], comme il ressort du procs-verbal rdig par [], on a procd larrestation de 31 accuss au moment de leur prsence sur la pniche Nrmn Queen [] On a de mme procd larrestation du reste des accuss de la faon suivante : [] Attendu que le Parquet gnral a men lenqute. Interrog, le major [] a rpondu ce qui est consign dans le procs-verbal du [] et il a ajout que le premier accus [] pratique la perversion sexuelle avec les hommes depuis longtemps et quil la pratique passivement (salban) [] Il a ajout quil tait convaincu que le premier accus mprisait les trois religions rvles [] et que son but en cela tait de provoquer la sdition et de susciter le commrage entre les citoyens jusqu ce quils soient convaincus de pratiquer la perversion sexuelle et la considrent comme une chose normale. [] Interrog, [], officier des inspecteurs de la sret de lEtat, a dclar quil avait entrepris dexcuter lautorisation du Parquet gnral darrter 31 accuss sur le bateau Nrmn Queen pendant que la plupart dentre eux dansaient de manire trange et perverse, ainsi que darrter les employs du magasin [] Interrog, [] [officier charg darrter le deuxime accus] Interrog, [] [propritaire du bateau, directeur du bateau, propritaire du magasin] Interrog, le premier accus, [], a rpondu en substance ce qua consign le procs-verbal dat du [], cit prcdemment dans le dtail, et il a ajout (1) quil a accompagn lofficier son domicile Àyn al-Sra et lui a donn la cl de lappartement de son plein gr de mme quil lui a donn les photos, les notes personnelles, les livres et toutes les choses de la liste [] (2) Il a eu une vision dans le sommeil du page kurde []
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(3) Il a pratiqu la perversion sexuelle passivement et activement (jban) avec des gens, la plupart [tirs] de la rue et de lieux connus comme la place Tahrr, le Casino Ma`mra et les cinmas, que sa pratique la plus importante remonte lanne 1996 et que sa dernire pratique complte (kmila) a eu lieu lanne 1998. Ensuite, il les a limites des pratiques non compltes soft , la dernire [] tant une simple frivolit (àbath) [] Il se soignait de la perversion. Ses parents savaient cela. La pratique de la perversion a commenc depuis quil tait lve lcole allemande et elle sest intensifie au moment o il tait la facult dingnierie de lUniversit du Caire. Il photographiait nimporte quelle chose qui lui donnait des sensations de danger. Il sest mis photographier des garons nus ou dans des positions sexuelles et il sest mis se photographier lui-mme avec celui avec qui il pratiquait la perversion sexuelle et il jouissait la vue de ces photos. Il a pris la dcision de se repentir depuis son arrestation dans cette affaire. Le but de son projet charitable est de se laver de ses pchs (takfr àn dhunbihi) en matire de perversion sexuelle. (4) Il a pratiqu la perversion sexuelle avec trois des personnes arrtes, savoir [] (5) Confront tous les accuss, il a reconnu les trois accuss susmentionns. (6) Confront aux photos, il a dclar qutaient lui trois photos avec [] Attendu quaprs avoir t prsent aux services de la mdecine lgale pour que soit tabli si lusage avait t rpt et sil avait eu lhabitude de pratiquer la dbauche (fujr) par derrire (min àdamihi ???), le rapport a conclu au fait que napparaissait pas sur la foi de lexamen mdico-lgal [conduit] sur laccus [] les signes indiquant quil stait adonn lhomosexualit anciennement ou rcemment. Il est connu quun homme adulte peut sadonner lhomosexualit sans que cela ne laisse une trace qui len accuse, ceci en utilisant des lubrifiants, en faisant trs attention et avec le consentement des deux parties [] Interrog, [] [deuxime accus + tous les autres accuss] [] Attendu que, lors des sances de plaidoiries, les reprsentants des accuss ont avanc plusieurs dfenses et ont formul plusieurs demandes. Les reprsentants des accuss ont avanc : 1- Linconstitutionnalit de la loi No. 162 de lanne 1958 sur ltat durgence [] et lordre du prsident de la rpublique No. 1 de lanne 1981 de transfert de certains crimes aux tribunaux de la sret de lEtat urgence ; ainsi que linconstitutionnalit de la cration du Parquet de la sret de lEtat. 2- Linconstitutionnalit du texte de larticle 98/7 du Code pnal et du dcret-loi No. 10 de lanne 1961 sur la rpression de la prostitution. 3- Lincomptence du tribunal pour examiner la requte. 4- La nullit de lautorisation du Parquet darrter et de perquisitionner pour avoir t donne sur la base dinvestigations non substantielles. 5- La nullit de laveu parce quil a t obtenu par la contrainte (ikrh). 6- La nullit des rapports de la mdecine lgale pour non-respect des rgles de lart (al-usl alfanniyya). 7- La prescription de la requte pnale contre le crime de pratique habituelle de la dbauche. 8- La nullit de la preuve tablie sur la base des propos dun accus au sujet dun autre. 9- La nullit de la preuve tablie sur la base des propos des officiers des inspecteurs de la sret de lEtat. 10- La nullit de la preuve tablie sur la base du procs-verbal denqute additionnel sur la validit des noms de certains accuss. 11- La nullit de la preuve tablie sur la base du fascicule saisi en raison de labsence de lien du premier accus avec lui. De la mme manire, la dfense des accuss a demand : 1- Larrt de la publication dans la presse de ce qui concerne laffaire. 2- Lexamen contradictoire du mdecin lgiste. 3- Le renvoi des accuss devant une commission triple. [] Attendu quil est tabli jurisprudentiellement quil est du droit du tribunal du fond de diviser la preuve et, sil sagit dun aveu, den prendre ce quil en croit et den laisser ce quil en exclut [] (Pourvoi No. 12712 de lanne judiciaire 64, sance du 23/5/1996). [] Le tribunal est [en outre] confirm [dans sa conviction] que laffirmation de la dfense selon laquelle la dposition des accuss a rsult de la contrainte est un propos non substanti quaucune preuve ne fonde dans les pices. Au contraire, alors que les accuss ont t prsents la mdecine lgale, rien nest venu indiquer lexistence de la contrainte. [Le tribunal] est convaincu que ce qutablissent les dpositions des accuss ne fait que correspondre la vrit, est fiable et procde de leur libert et de leur libre arbitre.
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[] Ceci nest pas contredit par ce qutablissent les dpositions de certains accuss selon lesquelles ils staient abstenus de pratiquer la perversion depuis un certain temps ou depuis cinq ans ou depuis lanne 1995. Le tribunal ne croit pas ce qua tabli la dposition de certains accuss sur leur arrt de la pratique de la perversion susmentionne. Ds lors, il carte ces propos et le moyen [], parce quil nest pas fond sur des faits ou un droit, doit tre rejet. [] Le crime vis dans [ce texte] nest ralis que par le fait de forniquer (mubsharat al-fahsh) avec les gens sans distinction, et ce de manire habituelle, que cela relve de la prostitution de lhomme ou de la prostitution de la femme. Ds lors quelle fornique et vend sa vertu celui qui le demande sans distinction, cest de la di`ra [] ; son oppos, le fujr concerne lhomme quand il vend sa vertu dautres hommes sans distinction. [] Attendu que le Parquet gnral a reproch lensemble des accuss la pratique habituelle de la dbauche/prostitution (fujr). A lexamen des pices, des rapports de la mdecine lgale, des photographies et de ce qui a eu lieu lors des sances, le tribunal est persuad quest tabli le fait que les accuss [] ont commis le crime de pratique habitudelle de la dbauche/prostitution, sur la base de : [] [] (1) Pour le premier accus, le 34e, le 35e, le 36e et le 37e, au motif que leurs dpositions explicites lors de lenqute susmentionne du Parquet ont rvl leur perptration du crime qui leur est reproch, outre la dposition du premier accus sur le fait quil a pratiqu la perversion sexuelle avec le 36e accus et leur dposition tous les deux sur le fait quils ont des photos obscnes (fdiha). (2) Pour le troisime accus, le 4e et le 40e, outre leurs dpositions explicites lors de lenqute susmentionne du Parquet gnral, le rapport mdico-lgal a conclu pour chacun deux de manire premptoire au fait quil a eu un usage homosexuel rpt par larrire. Le fait que les accuss susmentionns, lors des sances du procs, aient ni ce qui leur tait reproch ny change rien, ds lors que le tribunal est persuad de ce qui ressort de leurs dpositions lors de lenqute du Parquet gnral [] (3) Sagissant du 47e accus, le premier accus a dpos contre lui lors de lenqute [en affirmant] quil travaille comme masseur au gymnase [] (il a commenc masser son corps normalement et aprs il a dit quil faisait des choses sexuelles avec beaucoup de gens des filles et des garons dans le gymnase et que ceux qui [l]avaient vcu continuaient vouloir a et il lui a demand sil voulait ou non et il lui a dit vois ce qui est bien et fais-le et il a fait de sa main en surface depuis un mois environ), de mme que laccus lui-mme a tabli que le premier accus stait prsent au gymnase et quil avait effectu une seule sance de massage et il a ni ce qui lui tait reproch. (4) Sagissant du 49e accus, le premier accus a dpos contre lui [en affirmant] quil avait pratiqu avec lui la perversion sexuelle, quil avait trois photographies avec lui, quil lavait pntr par larrire, tout comme laccus lui-mme a tabli quil avait un nombre de 12 photographies obscnes parmi les photos saisies dont huit le [reprsentent] dnud de ses vtements et quatre dentre elles [le reprsentent] avec quelquun dautre en train de pratiquer la perversion sexuelle. Le fait que les accuss susmentionns, lors des sances du procs, aient ni ce qui leur tait reproch ny change rien, ds lors que le tribunal est persuad de ce qui ressort de [] (5) Sagissant des 5e, 6e, 7e, 8e, 10e, 11e, 12e, 13e, 38e, 39e, 41e et 42e accuss, les rapports mdicolgaux ont conclu pour chacun deux de manire premptoire au fait quils ont eu un usage homosexuel rpt par larrire. Cest ce dont [le tribunal] est persuad et cela a lautorit dun moyen de preuve parfait venant appuyer ce qui ressort de lenqute, en le considrant comme une consolidation des preuves imparfaites. Ds lors que le tribunal est persuad de ltablissement du fait que les accuss [] ont perptr le crime de pratique usuelle de la dbauche/prostitution, il simpose de les condamner aux [peines prvues par les] deux articles 9c et 15 de la loi No. 10 de lanne 1961 sur la pratique de la prostitution en raison du fait quils ont pratiqu de manire usuelle la dbauche/prostitution de la manire susmentionne. [] Attendu que, sagissant du reste des accuss [], le tribunal a examin les pices avec perspicacit et discernement et sest pench sur les circonstances avec les preuves [disponibles] ; il lui est apparu quil manquait la preuve sur la base de laquelle justifier un jugement condamnant ces accuss. Les accuss se sont protgs en niant, toutes les tapes de la requte, ce qui leur tait reproch. Personne na tmoign du fait quils lavaient perptr et aucun deux na t arrt en flagrant dlit, do il simpose de [prononcer] un jugement les innocentant de ce qui leur a t reproch [] Ce qui ressort de lenqute
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susmentionne en dtail ny change rien ds lors que lenqute, [de la vracit] de laquelle le tribunal est persuad, ne vaut pas par elle seule si elle nest que simple prsomption et non une preuve. Les jugements pnaux de condamnation doivent tre fonds sur la preuve et non seulement sur la prsomption, ce que la jurisprudence de la Cour de cassation a tabli [] Attendu que le tribunal indique que, sagissant des accuss quil a condamn, il a fix la peine quil a estim correspondre chacun dentre eux selon les circonstances et les conditions de la requte quil a examine, dans les limites tablies par la loi quand elle est tablie et selon ce qui ressort de la jurisprudence de la cassation [] Pour ces raisons Le tribunal des dlits sret de lEtat (urgence) a dcid : 1) Lemprisonnement du premier accus [] [pour une dure] de cinq ans, avec travaux et excution immdiate, et cela pour les deux accusations conjointement, son placement sous le contrle de la police pour une priode de trois ans dont la mise a excution dbutera la date de la fin de la peine de prison et les dpens. 2) Lemprisonnement du deuxime accus [] [pour une dure] de trois ans, avec travaux et excution immdiate, et les dpens, et cela pour le crime sanctionn lart.98/7 du Code pnal, et son innocentement du deuxime crime sanctionn aux articles 9c et 15 de la loi No 10 de lanne 1961 sur la rpression de la prostitution. 3) Lemprisonnement des [3e, 4e, 5e, 6e, 7e, 8e, 10e, 11e, 12e, 13e, 34e, 35e, 36e, 37e, 38e, 39e, 40e, 41e, e 42 , 49e accuss] [pour une dure] de deux ans, avec travaux et excution immdiate, leur placement sous le contrle de la police pour une priode quivalente la peine prononce dont la mise excution dbutera la date de la fin de la peine de prison et les dpens. 4) Lemprisonnement du 47e accus [] [pour une dure] dune anne, avec travaux et excution immdiate, son placement sous le contrle de la police pour une priode quivalente la peine prononce dont la mise a excution dbutera la date de la fin de la peine de prison et les dpens. 5) La confiscation des choses saisies. 6) Lacquittement des [9e, 14e, 15e, 16e, 17e, 18e, 19e, 20e, 21e, 22e, 23e, 24e, 25e, 26e, 27e, 28e, 29e, e 30 , 31e, 32e, 33e, 43e, 44e, 45e, 46e, 48e, 50e, 51e, 52e accuss] pour ce qui leur a t reproch. Le greffier Le prsident du tribunal
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CHAPITRE XII LA MORALE EN QUESTIONS Lorganisation squentielle et structure de linterrogatoire Revenant prsent aux interrogatoires mens par les substituts du Parquet, nous nous intressons la structure de la sollicitation dinformation, son organisation squentielle et aux caractristiques langagires de cette interaction. Le matriau consiste principalement dans la retranscription de linterrogatoire du premier accus dans laffaire du Queen Boat dont le jugement a t examin au chapitre prcdent67. Dans ce chapitre-ci, nous chercherons dabord observer la structure gnrale de linterrogatoire. Nous procderons ensuite ltude de certaines de ses caractristiques langagires, tout en laissant pour le chapitre suivant lanalyse des systmes catgoriels luvre dans lactivit judiciaire. Dans un troisime temps, nous nous intresserons lactivit du substitut en tant que pratique de la rgle de droit, cette dernire tant comprise comme action instruite . Organisation structurelle et squentielle de linterrogatoire Le travail du substitut du Parquet consiste, ainsi que nous lavons vu prcdemment (cf. ch.vi), mener lenqute et, tout particulirement, conduire les interrogatoires partir desquels un rapport des faits de la cause sera tabli toutes fins judiciaires pratiques. Reprenant en thorie les mots propres de la personne interroge, linterrogatoire sorganise dune manire systmatique quil est possible de dcrire tape aprs tape. Tout dabord, linterrogatoire sinscrit dans une squence procdurale plus large et, ce titre, fait lobjet dune prface reprenant les premires conclusions de la police, tablissant quelques lments procduraux, consignant lidentit de la personne interroge et nonant laccusation. Ensuite, linterrogatoire proprement dit commence par la sollicitation dun rcit global de la personne accuse, rcit par lequel il lui est demand de prsenter de manire linaire et dtaille sa propre version des faits. Dans un troisime temps, le substitut sattache reprendre point par point les diffrents lments de ce rcit, en sorte de nomettre aucun lment de correction procdurale et de pertinence juridique. Enfin, en conclusion, le substitut ritre laccusation formule contre le suspect et lui offre la possibilit du mot de la fin. Prface Linterrogatoire dun accus prend place lintrieur dun dossier, lequel est une compilation de tous les actes de procdure poss par le Parquet gnral dans le cadre dune enqute sur une affaire dont il est saisi. Il appartient au reprsentant du Parquet, le substitut, de noter systmatiquement les modalits concrtes douverture et de fermeture du dossier, les observations que la procdure lui suggre et, bien sr, les actions menes dans le cadre de lenqute, quil sagisse dune perquisition, dune reconstitution des faits ou, plus gnralement, dun interrogatoire. Ce dernier est donc prcd dune srie de mentions le situant dans larchitecture gnrale du dossier et dans la squence procdurale.
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La quasi-intgralit de linterrogatoire du premier accus dans cette affaire est reproduite en annexe de ce chapitre.
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Extrait 126 (Parquet de la Haute Sret de lEtat, Affaire No. 655, 2001) Parquet gnral Bureau du Procureur gnral Parquet de la Haute Sret de lEtat Procs-verbal denqute Ouverture du procs-verbal samedi 12/5/2001 10 heures du soir au palais du Parquet Nous, Smih Sayf, prsident du Parquet Et Nabl Musàd Muhammad Slim, greffier Attendu que Monsieur le Conseiller Avocat gnral du Parquet de la Haute Sret de lEtat nous a enjoint dinterroger laccus Sharf Hasan Murs Faraht dans laffaire numro 655 de lanne 2001, rle de la Haute Sret de lEtat.
Le reprsentant du Parquet sattache ensuite reprendre le procs-verbal de police qui constitue le document autour duquel sa propre enqute va sarticuler. halshs-00197131, version 1 - 14 Dec 2007
Extrait 127 (Parquet de la Haute Sret de lEtat, Affaire No. 655, 2001) Nous avons pris connaissance de loriginal du procs-verbal du rle particulier du bureau dat du 24/4/2001, 9 heures du soir, rdig par les soins du commandant Muhammad Àbd al-Munìm, officier des inspecteurs de la Sret de lEtat, dans lequel il tablit que, sur la base dune autorisation darrestation et de perquisition de la personne et du logement de laccus susmentionn, rsident au 67 de la rue Àbd al-Àzz l Sa`d Manyal, qui a un autre lieu de rsidence Maskin Àyn al-Sra, bloc 27, entre 1, quen application de cette autorisation, il a procd la surveillance rapproche de ce dernier logement jusqu la ralisation de son arrestation et il la emmen pour la perquisition loccasion de laquelle il est tomb sur [ ; cf. extrait 117]. Le rdacteur du procs-verbal a tabli que, aprs avoir confront laccus aux informations et aux rvlations concernant sa croyance en certaines ides religieuses au travers de sa lecture de plusieurs livres et de sa vision [], il avait fond la Lieutenance de Dieu [] et avait choisi un morceau de terre possde par son pre [] Tout comme il a galement tabli quil avait entrepris de diffuser ses ides dans les milieux des gens qui lui taient lis, parmi lesquels laccus Mahmd Ahmad Àllm [], et quil pratique la perversion sexuelle depuis longtemps lpoque de ses tudes lcole allemande de Doqqi et quil a poursuivi pratiquer lhomosexualit (liwt) avec de nombreuses personnes et avait lhabitude de frquenter certains htels, lieux publics et bateaux que frquentent ceux qui sont sexuellement pervers et quil a pris des images photographiques de ces pratiques, les a imprimes et les a diffuses. Outre cela, il a entrepris denvoyer des messages par le biais du rseau Internet qui contiennent ses ides religieuses, en plus du fait quil a chang des messages tenant la perversion sexuelle. Le rdacteur du procs-verbal a galement tabli la fin de ce procs-verbal quil avait consign les choses saisies dans une bote en carton scelle la cire rouge avec quatre emplacements cachets []
Si, procduralement parlant, le rapport de police ne fait pas autorit, en ce sens que lenqute du Parquet vise tablir les faits indpendamment de ce qui a pu tre dit et crit prcdemment, il nen reste pas moins que linsertion du rsum de ce rapport en prface linterrogatoire conditionne troitement lorganisation de celui-ci et place directement et explicitement le rcit de laccus dans un jeu de renversement de prsomption. La prsence de ce rsum atteste du fait que le reprsentant du Parquet a sous les yeux un premier compte rendu des faits de la cause. La disponibilit pralable du procs-verbal de police permet donc au substitut de conduire son interrogatoire de manire informe (et prjuge) et non pas dapprendre les faits au fur et mesure de ce que lui en dit la personne interroge. Cela donne linterrogatoire une tournure conductrice (Komter, 2001 : 390) : la lecture du rapport de police conduit
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linterrogatoire et mne le substitut orienter celui-ci dans le sens des lments de pertinence souligns par la police. A cette prface gnrale dans laquelle sont prsents les raisons ayant conduit le Parquet tre saisi de laffaire vient sajouter une prface spcifique linterrogatoire lui-mme, dans laquelle le substitut le prsident du Parquet en loccurrence signifie la prsence de la personne interroger dans les locaux du Parquet, nonce les modalits de sa comparution et procde sa description physique.
Extrait 128 (Parquet de la Haute Sret de lEtat, Affaire No. 655, 2001) A loccasion de la prsence de laccus lextrieur de la salle denqute, nous lavons appel lintrieur. A lexamen, nous avons trouv un jeune homme aux environs du dbut de la trentaine, de grande stature, de composition moyenne, de peau blanche et aux cheveux clairs. Il porte un pantalon gris et un veston loccidentale bleu. Nous ne remarquons pas sur les parties visibles de son corps la moindre marque de coup. Nous lui faisons savoir que le Parquet gnral est charg de la conduite des procdures denqute son gard.
On remarquera que cette tape fournit loccasion au substitut daccomplir un triple travail : assurer la correction procdurale de son action, attester de lidentit de la personne interroge et anticiper les objections qui pourraient tre faites ultrieurement quant la validit daveux obtenus sous la contrainte. Une fois tabli le caractre valide de linterrogatoire auquel il va procder, le substitut stipule par crit le fait quil a inform laccus des faits qui lui sont reprochs et entreprend linterrogatoire proprement dit68.
Extrait 129 (Parquet de la Haute Sret de lEtat, Affaire No. 655, 2001) Nous linterrogeons ensuite oralement sur les accusations qui lui sont adresses aprs lui avoir fait savoir quelles elles sont ainsi que leur pnalit. Pour latteinte la religion, par la diffusion et lencouragement de penses extrmistes dans le but de lavilir et de la dnigrer et de susciter la sdition, ceci par la voie de la parole et de lcriture. Il les a nies. Ensuite, nous lui avons demand sil avait des tmoins dcharge quil convenait dauditionner et quelquun laccompagnant dans les procdures de lenqute. Il a rpondu par la ngative. Nous avons alors entrepris de linterroger en dtail de la manire suivante et il a rpondu : R : Je mappelle Sharf Hasan Murs Faraht 32 ans et je travaille comme ingnieur formateur dans la socit informatique IBM rsident 67 rue Àbd al-Àzz l Sa`d Manyal al-Rda au Caire et je nai pas sur moi linstant de pice didentit
Matre-rcit de laccus Aprs avoir prfac linterrogatoire par lnonc de laccusation formule lencontre de la personne quil interroge, le substitut du Parquet, par une question ouverte du style Que sest-il pass , sollicite de laccus un rcit global de la version des faits quil propose alternativement celle de la police. Dans laffaire du Queen Boat qui nous occupe, le rcit du premier accus est particulirement long. Pour des raisons dconomie, nous nen retenons que les passages ayant trait laccusation dhomosexualit.
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Dans son mmoire de DEA, Hlne Sallon propose une version intgrale de linterrogatoire du premier accus dans laffaire du Queen Boat (Sallon, 2002). Nous renvoyons le lecteur intress par cette affaire son excellente analyse de la judiciarisation dune question de moralit publique en Egypte .
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Extrait 130 (Parquet de la Haute Sret de lEtat, Affaire No. 655, 2001) Question du substitut : Quas-tu dire sur laccusation qui test adresse Rponse de laccus : Cette accusation nest pas vraie Q : Quest-ce qui sest pass alors R : Ce qui sest pass cest que jeudi 12/4/2001 mon pre ma inform quil y avait des gens de la sret de lEtat qui lavaient rencontr par le biais dun intermdiaire et ils lavaient envoy rencontrer mon pre dans lascenseur et il lui avait dit queux ils me demandaient de me prsenter chez eux et mon pre il les a informs que je ntais pas prsent pour linstant et il y a eu une communication tlphonique avec les agents de la sret de lEtat et ils ont fix un rendez-vous pour que je me prsente dimanche 15/4/2001 11 heures du matin et moi je me suis rendu mon travail ce jour-l normalement et jai demand la permission [daller] la sret de lEtat Lzghl et jai rencontr un colonel qui sappelle Muhammad Àbd Allh et il ma parl et il ma inform quil avait appris que javais photographi lambassade isralienne et que je photographie beaucoup de gens et que javais t vu dans la rgion du Fustt en train de filmer avec la camra et que lui il voulait que je lui explique en priv mon intrt [pratiquer] la photographie de cette manire et comme moi je respectais cet homme je lui ai racont mon parcours personnel partir du dbut et je lui ai racont les causes de mon intrt pour la photographie de manire gnrale [] et je lui ai dit aussi que javais des pratiques sexuelles perverses [] ensuite le mardi 24/4/2001 je les ai contacts et jai demand lofficier qui javais parl et je ne lai pas trouv et un autre officier ma parl et il ma dit viens 9h00 du soir aujourdhui prendre tes affaires et il a menti et depuis ce moment-l je suis retenu la Sret de lEtat et jai t surpris quils disent que jappelle une religion nouvelle [] et ils mont demand o tu dveloppes les photos que tu gardais chez toi la maison [] et ils mont demand les noms des gens avec qui jai des relations sexuelles et je leur ai dit que la plupart dentre eux venaient de la rue et dendroits o cest connu quil y a des gens comme eux [] cest ce qui sest pass en ralit et la vrit cest que les gens qui ont t arrts et ont comparu avec moi aujourdhui au Parquet sont dautres que ceux que jai mentionns ils nont pas de relation avec moi et je ne les ai pas amens une religion nouvelle et je nai pas avec eux de pratique sexuelle et la premire fois que je les ai vus cest quand ils ont t arrts ici et quils sont venus ici aujourdhui bien sr contrairement Yahy et Ahmad Ahlm et Muhammad le masseur dont je ne connais pas les noms complets et ceux du studio et Mahmd Àllm avec qui jai seulement des relations respectables depuis le moment o il suivait une formation au centre Mercedes dans lequel je travaillais jusqu 1999 et il na aucune relation sexuelle avec moi et mes relations avec lui sont trs respectables et moi en gnral je nai pas de penses extrmistes en religion et tout ce que jespre cest que je fasse quelque chose qui me fasse sortir de mon pch de perversion et cest ce qui ma pouss penser faire le projet dAgence de Dieu quils ont compris de travers
En dpit du fait que ce rcit est suppos reprendre mot mot lhistoire narre par laccus, lexprience ethnographique montre que tel nest pas le cas et quen ralit, il sagit davantage dune version dicte par le substitut son ou sa secrtaire dans laquelle est repris, dans des termes proches ou identiques ceux de laccus, ce qui apparat au substitut comme lessentiel du rcit de ce dernier. De plus, la nature exhaustive du matre-rcit, qui formule lensemble des lments qui seront traits dans le dtail dans linterrogatoire qui suit, laisse penser que la narration de laccus est dj structure par des questions du substitut, lesquelles questions sont toutefois effaces au moment de la dicte au secrtaire. Une srie dlments semblent toutefois clairement indiquer que lintervention du substitut opre dune faon telle que le rcit de laccus, les mots quil utilise et le travail rdactionnel du reprsentant du Parquet sont troitement entremls. On remarquera ainsi la nature relativement dsorganise du rcit, les frquents sauts dune thmatique lautre, la faiblesse grammaticale et narrative de lensemble, la multiplication des incises explicatives, limbrication des styles direct et indirect, le caractre peu technique du lexique. Nous reviendrons sur certaines de ces proprits langagires dans la section suivante. Pour linstant, il importe de constater que, contrairement linterrogatoire de police dcrit par Komter (2002), il est vraisemblable que le matre-rcit de laccus nest pas le fait dun rsum rdig par le substitut
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postrieurement son nonciation, mais plutt, comme on la dit, dinformations sollicites par une srie de questions occultes au moment de la dicte. Ce faisant, le reprsentant du Parquet ne fait que suivre les rgles propres la conduite de linterrogatoire telles quon peut les retrouver dans les Instructions au Parquet gnral (cf. infra). Nous appelons cette premire narration linaire des faits par laccus matre-rcit parce quelle apparat clairement comme un moyen de structurer lordre et le contenu des questions dtailles qui vont suivre dans linterrogatoire proprement dit. En ce sens, le matre-rcit vient se substituer au rapport de police en tant que document sur lequel le substitut peut appuyer linterrogatoire. Cest de ce premier rcit qumergent les lments de pertinence juridique quil appartient au substitut de documenter, lun aprs lautre, dans la squence de questions qui lui fait immdiatement suite. Linterrogatoire halshs-00197131, version 1 - 14 Dec 2007 Linterrogatoire proprement dit consiste donc en une srie de questions par lesquelles le substitut reprend de manire systmatiques les lments de pertinence juridique du matre-rcit fourni par laccus. Les questions qui y sont poses prennent une forme prcise et ferme semblable celle que voici :
Extrait 131 (Parquet de la Haute Sret de lEtat, Affaire No. 655, 2001) Q : Qui est cette personne que tu as connue en 1996 dans cette affaire [] Q : Comment las-tu connu [] Q : Et comment est-ce que le susmentionn te trouvait un garon comme tu las tabli [] Q : Quand sest acheve ta relation avec lui []
Lordre de questionnement suit au dpart la squence dnonciation des diffrents lments du matre-rcit pour ensuite connatre une volution o les lments contenus dans les rponses dterminent la nature de la question suivante, limage de lextrait suivant :
Extrait 132 (Parquet de la Haute Sret de lEtat, Affaire No. 655, 2001) Q : Tu as mentionn dans tes propos prcdents que tu avais fait allusion dans ton discours lors de ta conversation avec la Sret de lEtat ta pratique de la perversion sexuelle et depuis quand as-tu ces pratiques
Schmatiquement, on peut ainsi mettre en parallle le matre-rcit et linterrogatoire :

Figure 04
Matre-rcit premier contact avec la Sret de lEtat intrt pour la photographie rve du garon kurde intrt pour les religions pratiques sexuelles perverses perquisition de lappartement
Interrogatoire convocation la Sret de lEtat photographie perversion sexuelle partenaires lAgence de Dieu rve du garon kurde
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arrestation la Sret de lEtat lAgence de Dieu dveloppement des photos partenaires
relations sexuelles croyances religieuses dviantes confrontation au rapport de police
Dans son contenu, linterrogatoire nest quune rptition de ce qui a dj t dit dans le matre-rcit, ceci prs que le contrle des tours de parole et de leur orientation y est totalement transfr au reprsentant du Parquet. L o le matre-rcit faisait place linitiative discursive de laccus, linterrogatoire permet au substitut doprer un sriage et une systmatisation de linformation aux fins juridiques pratiques de la qualification. Pour sen convaincre, il suffit de mettre en parallle lnonciation dun lment dans le matre-rcit (extrait 133) et sa reprise dans linterrogatoire (extrait 134) :
Extrait 133 (Parquet de la Haute Sret de lEtat, Affaire No. 655, 2001)
- matre-rcit : [] et je leur ai mentionn leurs noms et cest Yahy et Ahmad alias Ahlm et un autre qui sappelle Muhammad qui travaille comme masseur dans un gymnase du nom de Top Gym mais le dernier il na pas eu de pratique sexuelle avec moi et par sexe je veux dire simplement quil ma attouch pendant le massage [] Extrait 134 (Parquet de la Haute Sret de lEtat, Affaire No. 655, 2001) - interrogatoire Q : Est-ce que a veut dire que tu as tout fait arrt davoir ces relations depuis lors R : Les sentiments ne se sont pas arrts totalement parce que ce nest pas entre mes mains et jai eu des relations en 1998 et jai totalement arrt les relations compltes lexception de ??? et cest pass lattouchement sexuel lger pas complet et la dernire ctait une relation par voie dattouchement par les mains quand jai t chez un masseur au gymnase Top Gym Doqqi et a cest arriv une fois avec lui il y a un mois environ et malgr a je me satisfaisais de la pratique secrte (al-`dda al-sirriyya) en regardant les photos que javais prises du garon et que javais gardes Q : Quel est le nom du masseur que tu viens de dsigner R : Il sappelle Muhammad et cest une des personnes arrtes et il est entraneur de body building Q : Quels sont les actes que vous avez eus ensemble alors R : Lui il a commenc masser mon corps normalement et aprs il ma dit quil faisait des choses sexuelles avec beaucoup de gens des filles et des garons dans le gymnase et que ceux qui venaient continuaient vouloir la mme chose et il ma demand si je voulais ou non et je lui ai dit fais voir et faisle et il a fait avec ses mains lextrieur mme si jhsitais parce que jessayais de mloigner tout fait de ce sujet dans la mesure du possible mais mes sensations corporelles memportent et jespre que mon repentir (tawba) viendra Q : Le susmentionn na-t-il pas pratiqu le sexe avec toi de manire complte R : Non avec la main seulement Q : Et est-ce que cela tait avec un consentement absolu de ta part R : Oui et moi jai accept et moi je lai laiss faire
On constate de la sorte que linterrogatoire fonctionne de manire amplificatrice et systmatisante par rapport au matre-rcit. Amplificatrice, en ce sens que linstruction de llment en question de laffaire occupe un espace bien plus important dans linterrogatoire, ce qui correspond une recherche accrue du dtail juridiquement pertinent, sans crainte de la redondance que cette recherche peut occasionnellement induire. Systmatisante, dans la mesure o lon observe la recherche de tous les lments dots dune pertinence juridique : temporalit, identit, nature prcise des actes, consentement.
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Confrontation laccusation et nonc de laccusation En fin dinterrogatoire, le substitut confronte laccus la version des faits tablie par le rapport de police et lui demande de se positionner par rapport celle-ci.
Extrait 135 (Parquet de la Haute Sret de lEtat, Affaire No. 655, 2001) Q : Tout comme les investigations ont indiqu que dans la mesure o tu es afflig de perversion sexuelle tu pratiques ces pratiques sexuelles perverses avec ceux qui sont convaincus de ta pense et que tu les ranges parmi les rituels de la foi dont tu es convaincu R : Dieu me garde et quIl soit satisfait de Son dlgu celui qui a dit ces choses mon sujet a mis les 10 livres jaunes quon mattribue Q : Et quas-tu dire sur ce quont tabli les investigations que toi et ceux qui sont convaincus de ta pense aviez lhabitude de tenir des ftes folles dans vos rsidences et sur certains bateaux comme le bateau touristique Nrmn Queen dont lancrage est face lhtel Mariott au Caire et ce le jeudi soir de chaque semaine R : Ces propos a ne sest pas pass et moi je nai jamais connu ce bateau Q : Est-ce que tu connais les accuss dont les noms apparaissent sur le procs verbal denqute et qui ont t arrts dont nous disposons des noms R : Moi je ne connais personne dautre que Mahmd Àllm et mes relations avec lui sont bonnes et je connais Ahmad connu sous le nom dAhlm et Yahy connu sous le nom de `dil daprs ce que je pense et Muhammad lentraneur de body building le masseur et je ne connais mme pas leur nom complet et je connais ceux du studio
Cette confrontation correspond lexigence faite au substitut de reprendre lenqute la base, aucune des affirmations de la police ne pouvant tre tenue pour allant de soi. Les rponses de laccus traduisent sa perception de cette tape comme dune opportunit de justification, dexcuse ou de mitigation. Cest ce niveau de linterrogatoire que la rfutation de la version policire des faits prend place. Face une accusation policire qui lui apparat comme largement plus incriminante, laccus manifeste la connaissance du droit quil a acquise linterrogatoire du Parquet donne loccasion de se rtracter, de dnoncer les aveux obtenus sous la contrainte et de tenter dobtenir une qualification des faits la moins svre possible autant que sa dfiance lgard de la police dont les affirmations sont largement rcuses. Le fait que laccusation mane de la police permet laccus de se dfendre sans avoir affronter le dilemme qui le menace souvent de devoir la fois protger ses intrts et paratre coopratif avec son interrogateur (Komter, 1998). Immdiatement aprs cette confrontation au rapport de police, le substitut nonce ( nouveau dans le cas prsent) les accusations formules lencontre de la personne interroge. Cette accusation semble indiffrente aux dngations et mitigations qui ont pu prcder. Lnonc de laccusation fournit cependant une deuxime occasion laccus de contester la version des faits implicitement contenue par laccusation.
Extrait 136 (Parquet de la Haute Sret de lEtat, Affaire No. 655, 2001) Q : Tu es accus davoir abus de la religion en propageant et en encourageant des penses extrmistes dans le but de la dnigrer et de la mpriser et de provoquer la sdition R : Ca ne sest pas pass Q : Tout comme tu es accus de pratique de la dbauche de la manire indique dans lenqute R : Moi la dernire fois que tout a sest pass avec moi ctait en 1996 et je veux dire par a la pratique complte
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La dfense adopte par laccus consiste ce stade-ci nier laccusation qui lui est faite, soit en la rfutant purement et simplement, soit en en soulignant le caractre anachronique. Conclusion La dernire tape de linterrogatoire consiste en une question ouverte donnant laccus la possibilit dajouter ce quil veut ce dont il a dj tmoign.
Extrait 137 (Parquet de la Haute Sret de lEtat, Affaire No. 655, 2001) Q : As-tu dautres choses dire
Laccus sempresse de saisir lopportunit qui lui est ainsi offerte pour invoquer la clmence de la justice.
R : Dabord je voudrais que celui qui lira cette enqute sache que je me suis repenti et que je suis dcid ne pas revenir la perversion et je pense que cette preuve est venue de Dieu cause de cela et pendant la priode que jai passe en prison jai pens ma vie et je pense quil ne faut pas que lhomme pense tout ce quil veut et quil faut quil ne se gonfle pas dmesurment et jai aussi pens que jai caus de manire intentionnelle ou sans intention ma famille de nombreux soucis qui je crains vont affecter sa sant physique et psychologique et du point de vue de la rputation et je demande au Dieu Trs-Haut dabord quIl me pardonne et que vous me pardonnerez et jai confiance en Son pardon et je Limplore dattendrir vos curs pour que vous maidiez dans le repentir pour me soigner pas pour me punir me punir va achever ma vie et la vie de ma famille et tous ceux qui me sont attachs et jespre que vous savez que tous les tre humains commettent des fautes et les meilleurs des fautifs sont ceux qui se repentent et celui qui protge un musulman dans le monde Dieu le protgera le jour du Jugement et dans lau-del et enfin je voudrais avouer devant Dieu et ensuite devant vous ma faute du point de vue de ma pratique de la perversion sexuelle que je nai plus pratique de manire complte depuis 1996 et je promets Dieu que je ne le referai plus jamais comme jaffirme avec force et jatteste par Dieu premirement et dernirement que je suis vraiment musulman je nai pas adopt de religion autre que lislam et il ny a pas de Prophte autre que le seigneur Muhammad que Dieu prie sur lui et lui donne la paix et que Dieu est notre seul seigneur sans associ et il y a eu mes lectures sur les diffrentes religions et le mystre simpose moi et pour tout ce qui est trange a a influenc ma personnalit dune manire que je ne pensais pas a attire les gens vers moi et a mamne penser ma situation parmi eux et ils sintressent moi et ils me valorisent et ils me respectent et je pense que a cest une faute de ma part mais cest ce qui sest pass et je vous implore de maider vivre une vie respectable loin du premier pch et suivre le bien que jai reu de Dieu dune manire modre pas extrmiste et comme je lai dit soignez-moi et ne me punissez pas et je dis de toutes mes forces que moi je nai aucune ide extrmiste et je les ai pas propages chez les gens et je demande Dieu le pardon et Il est le Pardonneur Misricordieux
Ainsi, la nature ouverte de la question du substitut est immdiatement comprise par laccus comme lui fournissant le lieu adquat daffirmation de sa coopration (laveu de sa perversion), de production dexcuses (son repentir) et de demande de comprhension (laider se soigner). Reconnaissant ce qui lui est reproch et dont il ne pense pas pouvoir se dfendre (son homosexualit atteste par des photographies) et niant ce qui lui est reproch et dont il pense pouvoir se dfendre (son atteinte la religion), laccus sattache manifester sa bonne volont, sa bonne foi, sa moralit et son souci de bien faire, exprimant lespoir quen retour de tout cela, la justice quil place toujours immdiatement derrire Dieu ( quIl me pardonne et que vous me
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pardonnerez ; avouer devant Dieu et ensuite devant vous ) adoptera une attitude thrapeutique plutt que rpressive. Linterrogatoire se termine par la rptition de la mme question ouverte, laquelle, cette fois, laccus ne donne pas suite. La conclusion matrielle de ce chapitre du dossier judiciaire est atteste par la mention de la clture de linterrogatoire et de laccomplissement des exigences procdurales, au titre desquelles lattestation par la signature de la personne interroge de ce quil sagit bien l de ses propres paroles.
Extrait 139 (Parquet de la Haute Sret de lEtat, Affaire No. 655, 2001) Q : As-tu quelque chose ajouter R : Non Fin de ses propos et sa signature
Le langage de linterrogatoire halshs-00197131, version 1 - 14 Dec 2007 Un certain nombre de caractristiques propres linterrogatoire mritent lattention et, en particulier, la distribution squentielle et contrainte des tours de parole, le recours certaines ressources daffirmation ou deffacement de lagence personnelle dans laction et les choix lexicaux du substitut et de laccus. Interrogatoire et tours de parole Linsertion de linterrogatoire dans un cadre procdural de type judiciaire se traduit pour les protagonistes par la production, la distribution et le formatage des tours de parole dune manire asymtrique et pr-alloue. Asymtrique, en ce sens que la possibilit dinitier un tour de parole et de lui donner un format nest pas la mme pour les diffrentes parties linterrogatoire. Pr-alloue, parce que la finalit de linterrogatoire spcifie lavance les tches qui incombent chacun dans son accomplissement. Les parties sattachent produire in situ, de manire perceptible et descriptible, une situation interactionnelle dans laquelle linitiative de la question revient au substitut et le devoir de la rponse incombe laccus.
Extrait 140 (Parquet de la Haute Sret de lEtat, Affaire No. 655, 2001) Q : Qui est cette personne que tu as connue en 1996 dans cette affaire R : Cette personne elle sappelle Nsir je ne connais pas le reste de son nom et il tait portier dun htel qui sappelle La Maison heureuse aux Pyramides mais il est parti et il a quitt lhtel depuis longtemps et je ne sais pas o il est maintenant et jai coup les liens entre moi et lui Q : Comment las-tu connu R : Jai rencontr un garon qui sappelle `d et lui je lai rencontr par hasard la place Tahrr pour quon ait des relations sexuelles et je lui ai demand sil connaissait un endroit et il ma emmen chez Nsir Q : Et comment est-ce que le susmentionn te trouvait un garon comme tu las tabli R : Je ne sais pas comment mais il a dit si tu veux viens nimporte quel moment et il fixait le rendezvous et il amenait un garon ou deux selon les cas et il prenait de largent chaque fois Q : Quand sest acheve ta relation avec lui R : La mme anne cest--dire lanne 1996 parce que la propritaire de lhtel la renvoy et je ne sais pas o il est all et de manire gnrale la question de la perversion sest rduite pendant la priode de 1997 aujourdhui parce que jai fait trois ùmra69 et je me suis jur dans la mesure du possible que
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La ùmra est une forme rduite de plerinage.
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jarrterais ce truc-l surtout aprs quil mest arriv un accident de voiture en 1998 et jai senti que a ctait linsatisfaction de Dieu
Cette pr-allocation des tours de parole ne signifie pas pour autant que chaque partie soit contrainte dans un mode unique dintervention. La section prcdente nous a en effet donn loccasion dobserver quel point la nature ouverte (extrait 141) ou ferme (extrait 142) des questions poses par le substitut tait comprise par laccus comme dfinissant le format de la rponse quil tait invit formuler. Inversement, cela montre comment la matrise de linterrogatoire et le contrle des tours de parole se ralisent concrtement par ladoption par le substitut dun format particulier de questionnement.
Extrait 141 (Parquet de la Haute Sret de lEtat, Affaire No. 655, 2001) Q : As-tu dautres choses dire R : Dabord je voudrais que []
Extrait 142 (Parquet de la Haute Sret de lEtat, Affaire No. 655, 2001) Q : Est-ce quil y a parmi les accuss arrts quelquun qui a pratiqu la perversion avec toi R : Oui
On a galement fait remarquer que le matre-rcit, bien que retranscrit sous forme dune narration unique et continue, tait le fruit dun travail interactionnel dont lune des parties tait occulte au moment de la dicte. De ce point de vue, il semble bien que la seule narration libre et spontane soit celle intervenant en conclusion. Le fait mme que celle-ci ne soit loccasion daucune question du substitut visant la dtailler et la prciser suggre que, bien quil soit ncessaire procduralement, ce tour de parole ne sollicite pas du tour qui lui fait suite une information dont la pertinence juridique mriterait pour le substitut dtre spcifiquement traite. On peut mme lgitimement penser que le substitut nattendait pas de rponse dveloppe sa question qui, plus quune question, tait lannonce de la fin de linterrogatoire (la prface de la conclusion), quil tait toutefois tenu de laisser laccus utiliser librement lopportunit qui lui tait faite, mais que cela navait cependant pas dautre incidence que de lamener rpter sa question de prface la conclusion, question qui, cette fois, est bien entendue pour ce quelle est et obtient de laccus la rponse de clture recherche.
Extrait 143 (Parquet de la Haute Sret de lEtat, Affaire No. 655, 2001) Q : As-tu dautres choses dire R : Dabord je voudrais que [] Q : As-tu quelque chose ajouter R : Non Fin de ses propos et sa signature
Engagement et neutralit dans le formatage des tours de parole Une srie de ressources langagires spcifiques sont mobilises par le substitut et laccus pour rendre leurs positions respectives manifestes, analysables et susceptibles dvaluation. La neutralit du substitut nest pas un donn, mais le produit interactionnel dun positionnement systmatique. De la mme manire, lengagement ou le dsengagement de laccus sont des accomplissements pratiques conjointement raliss.
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Ceci ressort particulirement bien de lanalyse de lutilisation des pronoms personnels comme du formatage des questions et, en consquence, des rponses que les premires induisent70. Lusage des pronoms personnels par le substitut se traduit par une constante : labsence de la premire personne. Tout est ainsi fait pour produire une mise larrireplan de lagence personnelle du substitut, au profit de celle de laccus, des autres accuss ou de la police.
Extrait 144 (Parquet de la Haute Sret de lEtat, Affaire No. 655, 2001) Q : Quand as-tu t appel pour la premire fois la Sret de lEtat R : Le jeudi 12/4/2001 Q : Ctait quel sujet la convocation R : Au dbut mon pre ma inform que jtais demand par la Sret de lEtat [] Extrait 145 (Parquet de la Haute Sret de lEtat, Affaire No. 655, 2001)
Q : Tu as mentionn dans tes propos prcdents que tu avais fait allusion dans ton discours lors de ta conversation avec la Sret de lEtat ta pratique de la perversion sexuelle et depuis quand as-tu ces pratiques R : Le dbut de cette pratique ctait []
Dans cet extrait, on remarque que le substitut interpelle directement laccus, par le recours au pronom personnel de la deuxime personne, et quil le met aux prises avec un acteur tiers, la Sret de lEtat. Il est galement intressant de remarquer, dans ce mme extrait, que le substitut est amen diffrentes occasions poser laccus des questions dont il connat la rponse. Il sagit de ce quon appelle des questions conductrices . En posant ce type de questions, il semble que le substitut se positionne comme rceptacle extrieur dune information la production et la collecte de laquelle il montre quil na pas particip. Il affiche son extriorit au processus denqute et, ce faisant, il participe laffirmation de sa propre neutralit. On pourra arguer de ce quen fait, le substitut cherche obtenir la version des faits de laccus, en opposition celle qui lui a t pralablement fournie par la police. En ce cas, il ne sagirait plus de questions conductrices, mais de questions proprement parler investigatrices. Il nen reste pas moins que, dans ce cas galement, le substitut se prsente comme une instance neutre et impartiale. Laccus entrine cette position du substitut en ne le mettant pas en cause directement par lusage rciproque de la deuxime personne, sauf pour corroborer limage dimpartialit et dquit du Parquet, quil prsente dailleurs comme la version humaine de la justice divine.
Extrait 146 (Parquet de la Haute Sret de lEtat, Affaire No. 655, 2001) R : [] et je demande au Dieu Trs-Haut dabord quIl me pardonne et que vous me pardonnerez et jai confiance en Son pardon et je Limplore dattendrir vos curs pour que vous maidiez dans le repentir pour me soigner pas pour me punir me punir va achever ma vie et la vie de ma famille et tous ceux qui me sont attachs et jespre que vous savez que tous les tre humains commettent des fautes et les meilleurs des fautifs sont ceux qui se repentent et celui qui protge un musulman dans le monde Dieu le protgera le jour du Jugement et dans lau-del et enfin je voudrais avouer devant Dieu et ensuite devant vous ma faute du point de vue de ma pratique de la perversion sexuelle que je nai plus pratique
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Ces techniques dengagement et de neutralit sont videmment largement impliques dans le travail dimputation de responsabilit, de causalit et dintentionalit dcrit aux chapitres viii, ix et x.
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de manire complte depuis 1996 et je promets Dieu que je ne le referai plus jamais comme jaffirme avec force et jatteste par Dieu premirement et dernirement que je suis vraiment musulman [] et je vous implore de maider vivre une vie respectable loin du premier pch et suivre le bien que jai reu de Dieu dune manire modre pas extrmiste et comme je lai dit soignez-moi et ne me punissez pas et je dis de toutes mes forces que moi je nai aucune ide extrmiste et je les ai pas propages chez les gens et je demande Dieu le pardon et Il est le Pardonneur Misricordieux
Le recours par le substitut au pronom personnel de la deuxime personne du singulier prend des formes multiples dont le caractre contraignant, voire incriminant, varie. On peut ainsi reprer dans lextrait 147 : (Q1) la sollicitation large dun rcit : le sujet est prsuppos, mais linformation peut tre administre librement ; (Q2) la sollicitation restreinte dun rcit : linformation ne doit porter que sur lobjet restrictif de la question ; (Q3-5) la formulation de questions de type qui-quoi-quand-o : la nature de linformation sollicite est spcifie ; (Q6) la formulation de questions de type comment-pourquoi : une information substantielle est attendue, mais une certaine libert est laisse dans ladministration de cette information ; (Q7) la formulation de questions polarises (demandant une rponse par oui ou non) : linformation est donne dans la question, mais elle est ouverte la contestation ; (Q8) la formulation de questions incluant une information pralable : la requte dinformation est limite spcifiquement ; (Q9) la formulation de questions de type ou bien ou bien : la rponse ne peut tre que lune des deux branches de lalternative, mais il est parfois possible dinsrer un surcrot dinformation ; (Q10) la formulation de questions sollicitant lexpression de laccord ou du dsaccord : la rponse semble libre, mais le dsaccord est toujours plus difficile exprimer que laccord ; (Q11) la formulation de questions de connaissance et de mmoire : une rponse qui invoquerait loubli entranerait un certain nombre de consquences sur la crdibilit de la personne (Gibbons, 2003 : 100-8 ; cf. galement Drew, 1992, et Komter, 1998).
Extrait 147 (Parquet de la Haute Sret de lEtat, Affaire No. 655, 2001) Q01 : Quest-ce qui sest pass alors Q02 : As-tu dautres choses dire Q03 : Qui est cette personne que tu as connue en 1996 dans cette affaire Q04 : Tu as mentionn dans tes propos prcdents que tu avais fait allusion dans ton discours lors de ta conversation avec la Sret de lEtat ta pratique de la perversion sexuelle et depuis quand as-tu ces pratiques Q05 : Et o as-tu eu ces pratiques quand tu as pris lhabitude Q06 : Comment las-tu connu Q07 : Et est-ce que cela tait avec un consentement absolu de ta part Q08 : De quelle faon les deux susmentionns ont-ils pratiqu la perversion avec toi Q09 : Est-ce que a veut dire que tu as tout fait arrt davoir ces relations depuis lors Q10 : Et quas-tu dire sur ce quont tabli les investigations que toi et ceux qui sont convaincus de ta pense aviez lhabitude de tenir des ftes folles dans vos rsidences et sur certains bateaux comme le bateau touristique Nrmn Queen dont lancrage est face lhtel Mariott au Caire et ce le jeudi soir de chaque semaine Q11 : Quel est le nom du masseur que tu viens de dsigner
Laccus, pour sa part, joue galement sur les pronoms pour mettre lavant-plan ou larrire-plan son agence personnelle dans les faits quil rapporte. Cest ainsi, comme on la dj signal, quil ne sadresse jamais directement au substitut, sauf pour en appeler la clmence de la justice et, dans ce cas, la deuxime personne du pluriel. Par son appel la magistrature en gnral, laccus manifeste sa volont de ne pas personnaliser linteraction.
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Extrait 148 (Parquet de la Haute Sret de lEtat, Affaire No. 655, 2001) R : [] et je demande au Dieu Trs-Haut dabord quIl me pardonne et que vous me pardonnerez et jai confiance en Son pardon et je Limplore dattendrir vos curs pour que vous maidiez dans le repentir pour me soigner pas pour me punir [] et jespre que vous savez que tous les tre humains commettent des fautes [] et enfin je voudrais avouer devant Dieu et ensuite devant vous ma faute du point de vue de ma pratique de la perversion sexuelle [] et je vous implore de maider vivre une vie respectable loin du premier pch et suivre le bien que jai reu de Dieu dune manire modre pas extrmiste et comme je lai dit soignez-moi et ne me punissez pas et []
On notera incidemment que, dans cet interrogatoire, laccus recourt plusieurs fois au style direct. Il nest toutefois pas possible dobserver dans ces occurrences la mise lavant ou larrire-plan de lagence personnelle habituellement caractristique du jeu sur les styles direct et indirect. Tout au plus sagit-il dun mode dexpression dynamique et moins complexe que la forme grammaticalement correcte.
R : Oui il ma demand a veut dire quoi les soldats de Dieu a veut dire que jappartiens aux combattants de libration de Jrusalem [] Extrait 150 (Parquet de la Haute Sret de lEtat, Affaire No. 655, 2001) R : [] et ils mont demand o tu dveloppes les photos que tu gardais chez toi la maison et je leur ai dit le studio S.S. rue du Soudan Gza et je leur ai donn les noms des gens qui collaboraient avec moi l-bas Extrait 151 (Parquet de la Haute Sret de lEtat, Affaire No. 655, 2001) R : Lui il a commenc masser mon corps normalement et aprs il ma dit quil faisait des choses sexuelles avec beaucoup de gens des filles et des garons dans le gymnase et que ceux qui venaient continuaient vouloir la mme chose et il ma demand si je voulais ou non et je lui ai dit fais voir et faisle et il a fait avec ses mains lextrieur mme si jhsitais parce que jessayais de mloigner tout fait de ce sujet dans la mesure du possible mais mes sensations corporelles memportent et jespre que mon repentir (tawba) viendra
En revanche, le formatage des tours de parole de laccus rpond manifestement aux possibilits offertes par les diffrents types de questions poses par le substitut, chaque ouverture tant presque systmatiquement exploite pour mitiger lincrimination, nuancer lengagement de laccus ou produire des excuses et des justifications. Ainsi, des questions dordre plus technique, laccus peut produire une rponse tablissant des distinctions de nature galement technique, qui sont susceptibles dinduire ultrieurement des distinctions dans les actes reprochs et donc une relativisation de tout ou partie de laccusation.
Extrait 152 (Parquet de la Haute Sret de lEtat, Affaire No. 655, 2001) Q : Quest-ce que a veut dire activement et passivement dans ce cas R : Ca veut dire que soit je pntre la personne dans son derrire soit cest lui qui me pntre par la mme voie et a cest parfois et souvent il y a une pntration manuelle a veut dire lattouchement et les baisers seulement et a a sappelle soft [] Q : Est-ce que a veut dire que tu as tout fait arrt davoir ces relations depuis lors R : Les sentiments ne se sont pas arrts totalement parce que ce nest pas entre mes mains et jai eu des relations en 1998 et jai totalement arrt les relations compltes lexception de ??? et cest pass lattouchement sexuel lger pas complet et la dernire ctait une relation par voie dattouchement par les
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mains quand jai t chez un masseur au gymnase Top Gym Doqqi et a cest arriv une fois avec lui il y a un mois environ et malgr a je me satisfaisais de la pratique secrte (al-`dda al-sirriyya) en regardant les photos que javais prises du garon et que javais gardes
Les questions de type qui-quoi-quand-comment laissent moins de marge de manuvre laccus, qui ne peut souvent que formuler des suggestions a contrario du genre : si cest ceci, alors cela ne peut pas tre cela .
Extrait 153 (Parquet de la Haute Sret de lEtat, Affaire No. 655, 2001) Q : Et o as-tu eu ces pratiques quand tu as pris lhabitude R : Quand le soft tait possible ctait dans la rue ou dans les voitures ou dans un cinma de troisime classe ou dans les toilettes mais quand ctait une pntration complte a se passait dans les htels ou dans une maison mais il ne sest rien pass ma maison moi et la plupart des pratiques ont eu lieu en 1996 parce que moi ce moment-l jai connu par hasard quelquun il tait capable de mapporter les garons et il avait une sorte dhtel aux Pyramides et les rencontres se sont rptes chez lui et jai photographi l-bas ces garons
Extrait 154 (Parquet de la Haute Sret de lEtat, Affaire No. 655, 2001) Q : Qui est cette personne que tu as connue en 1996 dans cette affaire R : Cette personne elle sappelle Nsir je ne connais pas le reste de son nom et il tait portier dun htel qui sappelle La Maison heureuse aux Pyramides mais il est parti et il a quitt lhtel depuis longtemps et je ne sais pas o il est maintenant et jai coup les liens entre moi et lui
Les questions temporelles sont galement loccasion dune mise en perspective squentielle visant prsenter laccusation comme appartenant au pass, sans pertinence prsente.
Extrait 155 (Parquet de la Haute Sret de lEtat, Affaire No. 655, 2001) Q : Tout comme tu es accus de pratique de la dbauche de la manire indique dans lenqute R : Moi la dernire fois que tout a sest pass avec moi ctait en 1996 et je veux dire par a la pratique complte
La prsentation temporelle des vnements permet aussi dintroduire lide dune rupture dans la pratique incrimine qui non seulement mitige laccusation, mais en plus, par le truchement du vocabulaire religieux de la conversion et du repentir, fait basculer lhistoire du registre du blmable au registre du vertueux.
Extrait 156 (Parquet de la Haute Sret de lEtat, Affaire No. 655, 2001) Q : Quand sest acheve ta relation avec lui R : La mme anne cest--dire lanne 1996 parce que la propritaire de lhtel la renvoy et je ne sais pas o il est all et de manire gnrale la question de la perversion sest rduite pendant la priode de 1997 aujourdhui parce que jai fait trois ùmra et je me suis jur dans la mesure du possible que jarrterais ce truc-l surtout aprs quil mest arriv un accident de voiture en 1998 et jai senti que a ctait linsatisfaction de Dieu
Ce mme vocabulaire du repentir intervient diffrentes occasions, toujours la suite dune question portant sur des pratiques que laccus avoue, mais dont il tente dattnuer la porte.
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Q : De quelle manire il y avait ces pratiques perverses R : Jaimerais dire au dbut que je me suis repenti et que je ne recommencerai jamais ce pch parce que jai ralis que ctait a qui mavait caus ce problme et par rapport la manire de la pratique et bien parfois je la pratiquais activement et parfois passivement Extrait 158 (Parquet de la Haute Sret de lEtat, Affaire No. 655, 2001) Q : Quels sont les actes que vous avez eus ensemble alors R : Lui il a commenc masser mon corps normalement et aprs il ma dit quil faisait des choses sexuelles avec beaucoup de gens des filles et des garons dans le gymnase et que ceux qui venaient continuaient vouloir la mme chose et il ma demand si je voulais ou non et je lui ai dit fais voir et faisle et il a fait avec ses mains lextrieur mme si jhsitais parce que jessayais de mloigner tout fait de ce sujet dans la mesure du possible mais mes sensations corporelles memportent et jespre que mon repentir (tawba) viendra
Enfin, on remarquera que laccus ne formule des dngations totales que lorsque les accusations qui lui sont adresses manent non pas du substitut, mais de la Sret de lEtat. Autrement dit, cest parce que la dngation ne le met pas en situation directement conflictuelle avec le substitut que laccus peut se la permettre.
Extrait 159 (Parquet de la Haute Sret de lEtat, Affaire No. 655, 2001) Q : Et quas-tu dire sur ce quont tabli les investigations que toi et ceux qui sont convaincus de ta pense aviez lhabitude de tenir des ftes folles dans vos rsidences et sur certains bateaux comme le bateau touristique Nrmn Queen dont lancrage est face lhtel Mariott au Caire et ce le jeudi soir de chaque semaine R : Ces propos a ne sest pas pass et moi je nai jamais connu ce bateau
Le lexique de linterrogatoire Quelques brves remarques peuvent tre formules sur le choix des mots utiliss par le substitut et laccus dans leurs tours de parole respectifs. Au niveau du substitut, ces remarques tiennent avant tout ce quon pourrait appeler un phnomne dhypercorrection. Etant donn le type de matriau sur lequel cette tude sappuie, il est difficile de savoir dans quelle mesure cette hyper-correction intervient au moment mme du tour de parole du substitut ou de manire dcale, loccasion de la dicte au secrtaire71. Il nen reste pas moins quune srie de tournures syntaxiques et de choix lexicaux manifestent explicitement le registre dappartenance du discours du substitut. Nous avons dj cit prcdemment la prfrence pour les questions fermes et la limitation des questions ouvertes certains endroits prcis correspondant aux instructions faites au Parquet de solliciter un rcit global en dbut dinterrogatoire et de demander sil y a des remarques supplmentaires au moment de le conclure. On a galement dj mentionn les diffrents genres de questions, la recherche de la prcision et donc la prfrence pour celle de type qui-quand-quoi-comment-o , au risque de la redondance. A cela, on peut ajouter prsent le choix dun vocabulaire formel manifestant lappartenance de la locution du substitut au registre lexical du professionnel du droit, qui combine des expressions trs formelles, des expressions techniques, des formules strotypes et un vocabulaire ax sur la prcision.
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Cf. lextrait 23 et son commentaire pour une situation o lhyper-correction est tellement manifeste, lourde et redondante quelle ne semble pouvoir tre intervenue qu loccasion de la dicte postrieure au tour de parole.
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Figure 05 Expressions formelles - entreprendre de (qma bi) - mentionner (dhakara) - de ton propre point de vue (min manzrak al-khss) - sites de caractre (mawqi` dht sifa ) - dans cette affaire (f hdh al-shan) - accomplir (tamma) - de la manire indique (àl alnah al-mubayyan). Expressions techniques - convocation (istid`) - le susmentionn (slif al-dhikr) - mentionn (almadhkr) - pratiquer le sexe (`shara jinsiyyan) - avec un consentement absolu (bi-irda khlisa) - perquisition (taftsh) - images photographiques (suwar ftghrfiyya) Formules strotypes - quas-tu dire (m qawlak) - quelle est la cause de (m al-sabab f) - ce qui prcde (m taqaddama) - comment a sest pass (kayfa kna dhlik) - de quelle manire (àl ayy nah) - est-ce que a veut dire que (hal ya`n ann) Vocabulaire de prcision - prcisment (tahddan) - quest-ce que a veut dire (m almaqsd bi) - est-ce que a veut dire que (hal ya`n ann)
Il est toutefois difficile de tirer argument de ces spcificits lexicales pour infrer, comme le fait OBarr (1982), que linterrogatoire est totalement structur par les relations de pouvoir unissant le substitut et laccus. Ces caractristiques ne se retrouvent pas dans le langage de laccus. Celui-ci, au contraire, apparat demble comme moins technique et formel. Syntaxiquement comme lexicalement, la prsence du dialectal gyptien y est bien plus affirme72, mme sil arrive que le tour de parole de laccus reprenne en exergue la formulation utilise par le procureur dans sa question.
Extrait 160 (Parquet de la Haute Sret de lEtat, Affaire No. 655, 2001) Q : Tu as mentionn que les lieux qui prsentaient un danger pour toi tattiraient quest-ce que tu entends par danger et quelle est son tendue R : Ce que jentends cest ltranget cest--dire []
Il ny a cependant pas lieu dcarter a priori lhypothse que la retranscription de certaines de ces expressions consonance dialectale soit elle-mme laboutissement dun processus ddition des propos de laccus dans une perspective raliste tendant produire leffet dune retranscription littrale des propres mots de la personne interroge. Lusage rcurrent de certaines expressions73 va dans le sens de cette interprtation.
Comme, par exemple, les phrases suivantes : ou qui sont difficiles photographier (aw ell f su`bt f taswrh) ; franchement javais deux chanes lune avec ltoile de David je ne sais pas o est partie lautre je les ai achetes devant les deux synagogues (bi-sarha an kn ènd silsilatn minhum negmat Dwd maàrafsh al-tnya rhat fn ishtarthum mn amm ma`badn) ; o travaillait Nsir le portier (ell kn shaghghl fh Nsir el-bawwb). 73 Par exemple : ce qui sest pass cest que (ell hasal howa an) ; a ne sest pas pass (mahasalsh).
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La pratique de linterrogatoire : la rgle de droit en tant quaction instruite Dans son traitement du droit comme une ressource et non un objet de recherche part entire, la recherche socio-juridique formelle a largement oubli quavant dtre une ressource dans un schma explicatif quelconque, la rgle de droit est une action, une pratique, un accomplissement. Pareille affirmation nous ramne au niveau de la fabrique du droit (Latour, 2002), de sa manufacture, ou encore de ce que Garfinkel (2002) appelle le shop floor problem. Dans nombre de professions, les praticiens doivent lire des comptes rendus descriptifs comme sil sagissait de guides de laction suivre. Ils le font dans le cours de leur activit, en tant quil sagit de la gestion comptente du flux normal de cette activit, en tant quil sagit de pratiques spcifiquement ordinaires et simplement propres au cadre de leur travail, pour lesquelles ils sont banalement comptents (Garfinkel, 2002: 105)74. Eric Livingston (1986 ; 1987) a pu de la sorte faire la dmonstration de la nature sociale et du caractre praxologique de la preuve mathmatique. Sans chercher assimiler la rgle de droit un thorme mathmatique, il est intressant de constater que lactivit consistant faire rfrence au texte de loi, lutiliser et lappliquer est un de ces phnomnes appels par Livingston paires Lebenswelt ou paires L . Cela signifie, sagissant du phnomne (rgle de droit), que celui-ci est compos des deux segments dune paire faite (a) du [recueil dinstructions], et (b) du travail qui consiste, dans nimporte quelle situation vritable, <suivre ces instructions>. Une anecdote permettra dclairer le propos. Dans le bureau du Parquet de Shubr al-Khayma, un quartier du Caire, un jour que jtais assis larrire de la pice dans la posture ethnographique de la mouche sur son mur75, une femme entre pour faire une dposition au sujet de son fils qui est mort des suites de labsorption dalcool brler (sberto en dialecte gyptien). En pareil cas, le Parquet est lgalement tenu douvrir une enqute. Il lui appartient de rpondre une srie de questions, au titre desquelles celle de savoir si la mort tait accidentelle ou non, intentionnelle ou non et sil convient dordonner une autopsie de la victime. La mre exprime sa douleur et son deuil, tout en accompagnant les interruptions du substitut par des invocations et des gestes varis. Pourtant, le substitut semble gn, il va de lautre ct de la pice et discute avec son collgue. Il sinterroge sur la crdibilit du tmoignage, il trouve que les manifestations de douleur sont bien faibles au regard de la perte dun fils. Elle ne semble pas suffisamment affecte (albn). Il emprunte alors son collgue un livre intitul Instructions gnrales au Parquet (al-Ta`lmt al-`mma lil-niyba). Il cherche les dispositions lui indiquant comment se comporter avec les tmoins, comment mener les enqutes, cest--dire les rgles linstruisant sur la faon daccomplir son travail dans ce cas-ci. Il cherche le premier segment de la paire dont il tait question ci-dessus, savoir les instructions objectives lui donnant une indication claire de ce quil doit faire. Bien sr, il ne trouve pas prcisment ce quil cherche. Il ne trouve quun docile recueil dinstructions , un texte dsengag, et il lui appartient encore de lui donner sa
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La traduction de Garfinkel pose parfois des problmes insolubles. Cet extrait en est une excellente illustration. Pour prendre la mesure de la difficult, on reproduit ici loriginal en anglais : They do so occupationally, as a skilled matter of course, as vulgarly competent specifically ordinary and unremarkable work-site-specific practices . 75 Selon lexpression de Bruno Latour (2002).
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signification ponctuelle, vritable, situe, cest--dire quil lui revient toujours de produire le second segment de la paire, savoir le travail de suivre ces instructions. Autrement dit, le phnomne consistant noncer la loi, lappliquer et y faire rfrence est identique la paire indmlable (instructions codifies/application des instructions). La loi est un accomplissement pratique qui consiste dans les dispositions du texte de loi et dans lapplication de ces dispositions, la premire partie fournissant un ensemble dsengag de rgles et la seconde partie tant la pratique qui vise chercher le sens clair, la cohrence, la vrit et lexactitude du texte de loi. Sur la base de ce qui vient dtre dit, il est possible de prsenter linterrogatoire du premier prvenu dans laffaire du Queen Boat de manire synoptique, cest--dire en posant en parallle les deux segments de la paire constitutive de la (rgle de droit), savoir les [dispositions juridiques] dune part, l<application des dispositions juridiques> de lautre. Cela permettra de voir quel point, dans ce simple cas, le phnomne de la rgle de droit est celui dune action instruite. halshs-00197131, version 1 - 14 Dec 2007 Voici un certain nombre de [dispositions juridiques] tires des Instructions au Parquet gnral (IPG), du Code pnal (CP), du dcret-loi no. 10 de lanne 1961 sur la rpression de la prostitution (LRP) et des principes gnraux du droit pnal (PG).
Extrait 161 (Instructions au Parquet gnral - IPG) Art.204 Les nom et prnom de laccus doivent tre indiqus dans le procs-verbal et, si disponible, la date de sa naissance en jour, mois et anne [] Art.205 Les questions poses aux accuss et tmoins comme les rponses qui y sont faites doivent tre indiques dans le procs-verbal dinterrogatoire de manire complte, sans rsum, suppression ou correction, sous la supervision du [membre du Parquet] responsable Art.216 Le membre du Parquet responsable [], aprs avoir examin laccus et avoir tabli les considrations quil pensait utiles, linterroge oralement sur laccusation porte contre lui ; si [laccus] avoue ce dont il est accus, [le membre du Parquet] entreprend de linterroger en dtail, prenant soin de mettre en avant ce qui confirme son aveu ; si [laccus] nie ce dont il est accus, [le membre du Parquet] lui demande sil a un moyen quil veut produire et sil a des tmoins corroborant sa dngation [] Art.218 : Si laccus avoue pendant linterrogatoire laccusation porte contre lui, [le membre du Parquet] ne se satisfera pas de son aveu. Le [membre du Parquet] responsable doit chercher les preuves qui viennent la consolider [] Extrait 162 (Dcret-loi 10/1961 - LRP) Art.9 Est condamne la dtention pour une priode qui nest pas infrieure 3 mois et qui nexcde pas 3 ans et une amende qui nest pas infrieure 5 livres et qui nexcde pas 10 livres ou lune de ces deux peines (a) toute personne qui loue ou offre de quelque manire que ce soit un logement ou un lieu qui sert la dbauche ou la prostitution [] ; (b) toute personne qui possde ou gre un logement meubl ou une chambre meuble ou un lieu ouvert au public qui facilite la pratique de la dbauche ou de la prostitution [] ; (c) toute personne qui pratique habituellement la dbauche ou la prostitution. Quand la personne est arrte dans cette dernire situation, il est permis de la soumettre lexamen mdical et, sil savre quelle est atteinte dune des maladies vnriennes courantes, de linterner dans une institution mdicale jusqu sa gurison. [] . Extrait 163 (Code pnal - CP) Art.40 : Est considr comme un complice :
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- Celui qui a instigu la commission dune action constitutive du crime si cette action a eu lieu en suite de cette instigation ; - Celui qui sest mis daccord avec quelquun dautre pour commettre un crime, si cela a eu lieu en suite de cet accord ; - [] Art.48 : Il y a entente criminelle quand deux ou plusieurs personnes se mettent daccord pour commettre un crime ou un dlit ou faire ce qui rend possible ou plus facile sa commission [] Extrait 164 (Principes gnraux du droit pnal, daprs Husn, 1989 - PG) Les lments constitutifs du crime (cf. ch.vii) - Elment matriel (rukn mdd) : acte actif ou passif, la consquence de cet acte et laction offensante qui a port prjudice un intrt ou un droit que le lgislateur avait jug digne dtre protg pnalement [lt mat.]. - Elment moral (rukn ma`naw) : linfliction dune peine est lie la commission intentionnelle ou imprudente dune offense par un tre humain [lt mor.]. - Elment lgal (rukn shar`) : il doit y avoir un texte criminalisant laction et prvoyant la peine infliger son auteur [lt lg.].
Dun autre ct, nous avons lextrait suivant de linterrogatoire du premier accus dans laffaire du Queen Boat. Ceci peut tre lu comme l<application des dispositions juridiques> fournies par les textes de loi.
<application des dispositions juridiques>

1. R: 2. 3. 4. 5. Q: 6. 7. 8. R: 9. 10. 11. 12. 13. 14. Q: 15. R: 16. 17. 18. 19. 20. Q: 21. 22. R: 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. Je mappelle Sharf Hasan Murs Faraht 32 ans et je travaille comme ingnieur formateur dans la socit informatique IBM rsident 67 rue Àbd al-Àzz l Sa`d Manyal al-Rda au Caire et je nai pas sur moi linstant de pice didentit Tu as mentionn dans tes propos prcdents que tu avais fait allusion dans ton discours lors de ta conversation avec la Sret de lEtat ta pratique de la perversion sexuelle et depuis quand as-tu ces pratiques Le dbut de cette pratique ctait au moment o jtudiais lcole allemande Doqqi et cest arriv une seule fois avec trois de mes copains et je nai pas pratiqu lcole aprs a mais luniversit cest--dire quand jtudiais la facult dingnierie lUniversit du Caire cest arriv [que jaie] des relations avec des gens de la rue cest--dire la premire fois cest arriv en 1983 environ De quelle manire il y avait ces pratiques perverses Jaimerais dire au dbut que je me suis repenti et que je ne recommencerai jamais ce pch parce que jai ralis que ctait a qui mavait caus ce problme et par rapport la manire de la pratique et bien parfois je la pratiquais activement et parfois passivement [] Est-ce que a veut dire que tu as tout fait arrt davoir ces relations depuis lors Les sentiments ne se sont pas arrts totalement parce que ce nest pas je la pratiquais activement et jai eu des relations en 1998 et jai totalement arrt les relations compltes lexception de ??? et cest pass lattouchement sexuel lger pas complet et la dernire ctait une relations par voie dattouchement par les mains quand jai t chez un masseur au gymnase Top Gym Doqqi et a cest arriv une fois avec lui il y a un mois environ et malgr a je me satisfaisais de la pratique secrte (al-`dda al-sirriyya) en regardant les photos que
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30. 31. Q: 32. R: 33. 34. Q: 35. 36. R: 37. Q: 38. R:
javais prises du garon et que javais garde Quel est le nom du masseur que tu viens de dsigner Il sappelle Muhammad et cest une des personnes arrtes et il est entraneur de body building [] Le susmentionn na-t-il pas pratiqu le sexe avec toi de manire complte Non avec la main seulement Et est-ce que cela tait avec un consentement absolu de ta part Oui et moi jai accept et moi je lai laiss faire []
La (rgle de droit), en tant que pratique dote de proprits phnomnologiques, doit tre lue, dans ce cas et ainsi dans chaque cas particulier, comme une paire dont les deux parties, les [dispositions juridiques] et l<application des dispositions juridiques>, sont indissociablement lies.
(rgle de droit) halshs-00197131, version 1 - 14 Dec 2007

[dispositions juridiques] 1. R: 2. 3. 4. 5. Q: LRP 9 ; PG lt mat. 6. 7. 8. R: 9. 10. 11. 12. 13. IPG 218 ; LRP 9 ; PG lt 14. Q: 15. R: mat. 16. 17. 18. 19. 20. Q: PG lt mat. 21. 22. R: 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. Q: CP 40, 48 32. R: 33. 34. Q: LRP 9 ; PG lt mat. IPG 204, 205, 216 <application des dispositions juridiques> Je mappelle Sharf Hasan Murs Faraht 32 ans et je travaille comme ingnieur formateur dans la socit informatique IBM rsident 67 rue Àbd al-Àzz l Sa`d Manyal al-Rda au Caire et je nai pas sur moi linstant de pice didentit Tu as mentionn dans tes propos prcdents que tu avais fait allusion dans ton discours lors de ta conversation avec la Sret de lEtat ta pratique de la perversion sexuelle et depuis quand as-tu ces pratiques Le dbut de cette pratique ctait au moment o jtudiais lcole allemande Doqqi et cest arriv une seule fois avec trois de mes copains et je nai pas pratiqu lcole aprs a mais luniversit cest--dire quand jtudiais la facult dingnierie lUniversit du Caire cest arriv [que jaie] des relations avec des gens de la rue cest--dire la premire fois cest arriv en 1983 environ De quelle manire il y avait ces pratiques perverses Jaimerais dire au dbut que je me suis repenti et que je ne recommencerai jamais ce pch parce que jai ralis que ctait a qui mavait caus ce problme et par rapport la manire de la pratique et bien parfois je la pratiquais activement et parfois passivement [] Est-ce que a veut dire que tu as tout fait arrt davoir ces relations depuis lors Les sentiments ne se sont pas arrts totalement parce que ce nest pas je la pratiquais activement et jai eu des relations en 1998 et jai totalement arrt les relations compltes lexception de ??? et cest pass lattouchement sexuel lger pas complet et la dernire ctait une relations par voie dattouchement par les mains quand jai t chez un masseur au gymnase Top Gym Doqqi et a cest arriv une fois avec lui il y a un mois environ et malgr a je me satisfaisais de la pratique secrte (al-`dda al-sirriyya) en regardant les photos que javais prises du garon et que javais garde Quel est le nom du masseur que tu viens de dsigner Il sappelle Muhammad et cest une des personnes arrtes et il est entraneur de body building []
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PG lt mor.
35. 36. R: 37. Q: 38. R:
Le susmentionn na-t-il pas pratiqu le sexe avec toi de manire complte Non avec la main seulement Et est-ce que cela tait avec un consentement absolu de ta part Oui et moi jai accept et moi je lai laiss faire []
Nous voyons, par le truchement de ce tableau synoptique, comment un ensemble dinstructions, des rgles de droit en lespce, peuvent tre considres alternativement de telle sorte que la lecture nous rvle un phnomne constitu des deux segments dune paire : (a) le premier-segment-de-la-paire qui consiste dans lensemble dinstructions ; et (b) le travail, dans nimporte quel cas rel dapplication de ces rgles, qui dune certaine faon transforme le premier segment en une description de la paire (Garfinkel, 2002 : 105-6). Cette paire peut tre dsigne comme une action instruite . Quand lanalyse formelle/classique sintresse la seconde partie de la paire, ce nest quen tant quelle sinscrit dans une relation de correspondance plus ou moins adquate entre les [instructions] et l<application des instructions>. Ce type danalyse considre le cas tudi comme le cas despce dun schma gnral dapplication des rgles qui correspond aux dispositions juridiques de manire dterministe. Cest pourquoi ce type danalyse, quand elle se saisit du cas particulier tudi, en transforme la nature phnomnologique et le place en situation de conformit et de dviance par rapport la version abstraite et gnrale correspondante de la disposition juridique. Ici, on suggre de considrer que les [instructions] et l<application des instructions> (ou les <instructions dans leur usage>) sont relies comme les deux segments indissociables dune mme paire. Ensemble, ces deux segments nous permettent aussi dtablir la validit praxologique des actions instruites. Toutes les questions telles que ladquation factuelle des instructions, leur nature complte, le sens clair ou ambigu des termes utiliss, leur capacit tre mises en uvre ou la nature effective de la procdure utilise cette fin apparaissent alors lanalyste telles quelles se posent in vivo et cest dans ce cadre et seulement dans celui-ci quil est possible de traiter de ce que tout cela peut signifier. Reprenons prsent, dans son dtail, linterrogatoire consign dans les 38 lignes du tableau synoptique. Les lignes 1-4 constituent la dclinaison par laccus de son identit, la suite dune question du substitut qui nest pas la retranscription de propos tenus oralement mais qui suit au contraire une forme strotype ( Nous avons alors entrepris de linterroger en dtail de la manire suivante et il a rpondu ). La rponse porte explicitement sur lidentit, alors mme que la formule qui la suscite ne la requiert pas. On peut facilement en dduire quen dpit de sa formulation crite, linteraction portait sur lidentit de laccus, conformment un schma non seulement exig dans les dispositions crites des Instructions au Parquet gnral (IPG) mais galement pratiqu de manire routinire dans une squence dinterrogatoire o le souci de correction procdurale concurrence la recherche de factualit substantielle. Aux lignes 5-7, le substitut entame linterrogatoire sur les pratiques perverses par une question sur leur anciennet. Il fait pralablement mention du fait que laccus a prcdemment avou ces pratiques. Sa question vise donc donner substance cet aveu et tablir la matrialit des faits reprochs. Cette question doit donc tre mise en parallle des instructions enjoignant au Parquet de ne pas se contenter dun aveu sans chercher en
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confirmer les termes et des principes gnraux du droit pnal faisant de la matrialit un des lments constitutifs du crime. Vue de cette manire, la question du substitut est lexpression mme de la rgle de droit en action, indissociable dune formulation thorique qui pourtant spuiserait immdiatement sans son instanciation pratique. Nulle disposition pnale ne dit en quoi doit consister la matrialit de la perversion , il est donc impossible de prtendre que le substitut suit la rgle. A linverse, la question du dbut des relations perverses na aucun sens en dehors du principe qui veut que le crime soit compos des trois lments lgal, matriel et moral. Cette recherche de la matrialit du crime se retrouve aux lignes14, 20-21, 31, 34-35 et 37. Sans quaucune dfinition nexiste de la perversion, dont pourrait procder une qualification circonstancie des faits, le substitut procde une enqute sur le caractre substantiel dune action dont aussi bien lexistence que la dimension dlictueuse sont tenues pour acquises et videntes. Cest donc la runion des lments constitutifs dun crime dont lexistence est suppose et non avre que le substitut sattache quand il sinterroge sur le comment (la manire ), sur le quand ( depuis quand ) et sur lintention ( avec un consentement absolu ). Sagissant de la question temporelle, on relvera aussi lorientation du membre du Parquet vers la question juridique de la prescription, cest-dire du dlai au-del duquel un dlit (tel que celui, tout putatif quil soit, de perversion) ne peut plus tre poursuivi pnalement. Cela se retrouve explicitement aux lignes 20-21, quand le substitut pose la question de la cessation des pratiques incrimines. Laccus, pour sa part, rpond de manire cooprative, multipliant les dtails, mais aussi tchant de les rendre les moins dommageables possibles. Ainsi, aux lignes 8-13, il recourt des dictiques temporels ( en 1983 environ ), spatiaux ( luniversit ) et relationnels ( des gens de la rue ) vagues qui lui permettent de manifester sa bonne volont lgard de la justice tout en renvoyant un pass loign dont le souvenir est flou et dont, en consquence, la criminalisation est problmatique le dtail des faits qui lui sont reprochs. Aux lignes 15-19, laccus tente galement de mettre en avant une excuse temporelle et morale pour viter de rpondre la question du substitut ou, du moins, pour tenter den attnuer prventivement la porte. Le motif du repentir est produit de telle manire que lacte incrimin est renvoy un pass irrmdiablement rvolu, tandis que sa pnalisation elle-mme est tenue pour efface par la reconnaissance de sa nature criminelle et laffirmation de son abandon. Une fois le repentir affirm, laccus peut sengager dune manire qui lui semble moins prjudiciable dans la coopration avec le substitut. Enfin, aux lignes 22-30, laccus tente dtablir une sorte de typologie de la perversion, entre des pratiques qui seraient pnalisables ( les relations compltes ) et dautres qui, bien que honteuses, ne devraient pas entraner de sanction ( lattouchement et la pratique secrte ). A la ligne 31, on relvera que le substitut, se dsintressant totalement des nuances apportes par laccus, se focalise sur la seule identit du partenaire ( quel est le nom du masseur ), ce qui semble renvoyer directement aux dispositions du Code pnal portant sur la participation criminelle, tandis qu la ligne 37, cest le troisime lment constitutif du crime (llment moral) qui sous-tend la question du substitut, ce dernier cherchant alors vrifier lintention criminelle et labsence de victimisation des participants la sance de massage. Lensemble des lignes 5-30 manifeste lexistence dune forte disjonction, lintrieur du mme interrogatoire, entre les pratiques investigatrices du substitut et les pratiques dfensives de laccus. Ceci ne tient pas tant, comme laffirment Conley &
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OBarr (1990), des reprsentations de la justice diffrentes des professionnels du droit, attachs aux rgles, et des profanes, soucieux dexprimer leurs griefs et de maintenir leur appartenance au tissu social. Cela procde bien davantage de lorientation des parties en prsence vers des positionnements et finalits propres leur engagement contextuel respectif dans laction judiciaire. L o le substitut cherche, par souci professionnel daccomplissement routinier de son travail, donner une substance factuelle la rgle de droit, fut-elle putative, laccus cherche rsoudre un dilemme en reconnaissant, par souci de coopration, la matrialit de la rgle (fut-elle tout aussi putative) tout en la vidant, par souci dautoprotection, de sa substance dommageable. En mme temps, les protagonistes ont en commun de faire rfrence une rgle identique (fut-elle putative). La (rgle de droit), en tant quaction instruite constitue de la paire [dispositions juridiques] - <application des dispositions juridiques>, napparat donc pas comme la rgle des seuls professionnels, mais bien comme celle de lensemble des participants laction judiciaire. En ce sens, la (rgle de droit) est une production en collaboration de toutes ceux et celles qui la prennent pour point de rfrence. En conclusion, on peut rapidement rpter notre argument. La rgle de droit et ses usages forment une paire dote de proprits phnomnologiques. En ne sintressant quau premier segment de cette paire, savoir les [dispositions juridiques], lanalyse formelle/classique perd de vue le travail de raisonnement juridique et ne sintresse qu rvler au grand jour le produit fini. Ce faisant, elle nglige les lments constitutifs du lieu de travail. Elle paraphrase la rgle juridique, mais elle ignore le travail effectif de raisonnement accompli par des gens rels dans des lieux et des circonstances rels. Il y a pourtant deux composantes au problme du travail son vritable niveau de performance auquel ltude des pratiques est confronte. La premire composante est constitue des rgles que les praticiens sont censs suivre, tandis que la deuxime composante est faite du travail consistant, dans nimporte quel cas concret, suivre ces rgles. Alors que la premire composante, qui est largement reconnue par la littrature formelle/classique, est une proprit extraite de lactivit juridique, les proprits de la seconde composante sont spcifiquement absentes de la littrature. Pourtant, on est toujours irrmdiablement confront ce cas particulier dans ce contexte particulier avec cette quipe particulire de gens associs dans ce travail particulier . En manquant de prendre au srieux le deuxime segment de la paire, cest lentiret du phnomne qui tend chapper lattention de lanalyste, au profit dune glose gnralisatrice tendant extrapoler du pass au prsent et au futur et du particulier au gnral. La question reste toutefois de ne pas perdre de vue le phnomne des pratiques sur le lieu du travail dans chaque cas rel. halshs-00197131, version 1 - 14 Dec 2007
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CHAPITRE XIII LES CATGORIES DE LA MORALE Lhomosexualit entre perversion et dbauche Dans ce dernier chapitre, je voudrais mattacher identifier les catgories mobilises par les acteurs judiciaires dans le contexte du procs du Queen Boat. Dans la mesure o il nexiste pas de qualification explicite, en droit gyptien, de lhomosexualit, la sanction de cette dernire na pu se faire que par assimilation des catgories pnales juges analogues. Cest donc tout un dispositif catgoriel qui a t activ, par le truchement duquel lhomosexualit a t dsigne, tiquete et investie de consquences pnales. Il sagit prsent dobserver la production de ces catgories, leur articulation, leur grammaire praxologique, lorganisation de leur pouvoir infrenciel et leur fixation et formalisation juridiques. halshs-00197131, version 1 - 14 Dec 2007 Les diffrents documents judiciaires relatifs aux accuss de laffaire du Queen Boat parlent de perversion et de dbauche. Il est exceptionnel que lassimilation de lhomosexualit ces catgories opre sur une base explicite. Ni dfinition ni critre de rattachement catgoriel ne sont jamais donns. Cest pourquoi, dans lexamen de cette grammaire pratique des catgories et de leur intelligibilit, il convient galement danalyser la place de limplicite. Ce dernier procde dune conception de la normalit, jamais donne dfinitivement, constamment produite et reproduite, dont linvocation entrane une fixation catgorielle temporaire, lattribution de responsabilits et limputation des consquences qui lui sont lies. Dans la production pratique du sens juridique, la place occupe par des catgories implicites mrite une attention particulire, du fait la fois de leur fluidit et de la fermet de lappui quelles fournissent aux interactions. Pour traiter de ces diffrents systmes catgoriels, on suivra dans ses grandes lignes lapproche par lanalyse des catgories dappartenance dveloppe par Sacks et prolonge par diffrents auteurs, tels que Jayyusi, Hester, Eglin, Watson, Jalbert, Nekvapil, Leudar et dautres. Aprs avoir esquiss lide dune grammaire pratique des catgories et avoir identifi, dans diffrents documents relatifs laffaire du Queen Boat, un certain nombre de types de catgorisation luvre, on sintressera aux mcanismes infrenciels qui oprent dans la production et la transformation des catgories. Dans un deuxime temps, on sintressera la texture ouverte du droit, faite de limbrication de systmes catgoriels multiples et du tissage de relations troites entre ses dimensions rationnelles et morales. Le fonctionnement appari de nombreuses catgorisations retiendra ensuite lattention. En particulier, on tudiera lorganisation catgorielle de paires relationnelles (dbauch/socit), disjonctives (dbauch/malade) et antithtiques (normal/aberrant), qui sont tout spcialement oprantes dans cette affaire. Lorganisation squentielle des catgorisations nous retiendra dans un quatrime temps, non seulement au niveau interne des documents, mais surtout celui du rseau dialogique que constitue lensemble des pices dun dossier judiciaire. La dernire section sera loccasion de quelques rflexions sur limplicite, lambigu et le non-dit dans le dploiement des catgories dans le contexte dune affaire en justice.
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Droit, catgories et infrences La grammaire pratique des catgories Comme le souligne Coulter (1989 : 33-4), le comportement pistmique des membres dun groupe social donn mrite dtre tudi en lui-mme et pour lui-mme, et non en tant que base pour des explications en gnralit de nature quasitranscendantale. A cet effet, il convient de dcrire, non pas les modes de raisonnement supposment ignors des gens eux-mmes, mais les formes dordonnancement de leur vritable comportement conceptuel, communicationnel, relationnel et instrumental, au fur et mesure quils constituent leurs univers-objet (id. : 36). Ltude des catgorisations dbute par un constat relativement simple : il nexiste pas de relation homothtique entre un objet et lattribut qui lui est accol. Dire dune idologie quelle est bourgeoise ne signifie pas quelle soit exclusivement celle de la classe bourgeoise ou que tout membre de la classe bourgeoise partage cette idologie. La sociologie sest donc classiquement demand comment on en arrive envisager le savoir dune collectivit quelconque et les activits de ses membres en termes de corpus de savoir de cette collectivit. Postuler la connexion du corpus de savoir de cette collectivit avec les activits de ses membres implique pourtant lexistence dune relation telle entre ce corpus et le groupe social quil autorise limputation du corpus lune ou lautre collectivit (Sharrock, 1974 : 45). En fait, limputation dun attribut collectif un corpus de savoir nest pas une question dattribution empiriquement valide, mais bien ltablissement dune relation de proprit. Lattribut donn un corpus de savoir nest donc pas ncessairement un descripteur littral de la collectivit dans laquelle ce corpus est cens exister, mais plutt un dispositif de description (id. : 49 ; cf. galement Ireton, 2000 ; Hester & Housley, 2002). Ainsi, lattribut romain dans lexpression droit romain ne signifie-t-il pas quil sagisse du droit de tous les Romains, sans exception, ni quil sagisse du droit des Romains, lexclusion de tout autre. LAngleterre a pu hriter des institution du droit romain, sans pour autant que les Anglais ne soient romains, ni que le droit romain ne devienne immdiatement anglais, ni encore que les Romains nenglobent les Anglais du fait que ces derniers pratiqueraient le droit des premiers. Il en va de mme de quelquun dont on dit quil est bte comme un Sa`d . Cette suppose sottise nest pas plus lapanage des seuls habitants de Haute-Egypte quelle ne peut leur tre impute dans leur totalit. Dans certains cas, toutefois, le fait de souscrire un corpus de savoir ou de croyance est bien constitutif de la collectivit elle-mme. La communaut des musulmans saccrot chaque fois quun individu embrasse la croyance en lislam. Si, en toute hypothse, la relation entre le corpus de savoir et lattribut qui lui est imput est analogue une relation de proprit, il nen demeure pas moins une diffrence consquencielle qui survient dans la faon dont on peut dire que ces diffrentes sortes de concepts catgoriels se comportent (Jayyusi, 1984 : 53). Tout ceci nous permet dentrevoir comment les catgories dappartenance sociale et leurs `grammaires de mise en application sont troitement lies notre apprciation quotidienne et pratique de la distribution du savoir et des croyances (Coulter, 1989 : 38). Lusage de ces catgories permet aux membres dun groupe social de produire des infrences, des jugements et des attributions justifiables quant qui sait quoi , que fait qui , qui est qui , quoi est quoi , qui possde quoi , qui est quoi , etc.
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Dans lensemble des catgorisations disponibles pour dsigner une identit sociale, il en existe un certain nombre qui fonctionnent de manire apparie, comme par exemple les paires ami-ami , parent-enfant , poux-pouse . Si ces catgories sont lmentaires, le savoir que leur usage permet est complexe. Le savoir ordinaire est pour une bonne part li cette organisation catgorielle. De nombreux types dactivits peuvent tre considrs comme lis certaines catgories dappartenance, en sorte que, pour lobservateur dune activit lie une catgorie, la catgorie laquelle lactivit est lie a une pertinence particulire dans la formulation dune identification de son auteur (Sacks, 1974 : 225). Les descriptions des personnes et de leurs activits sont, de manire caractristique, slectionnes de manire conjointe en sorte dexhiber une orientation vers des considrations de liaison la catgorie. Ainsi, tomber sur une personne en train de pleurer, dont on peut dire quelle nest pas un adulte, ne conduira pas parler en termes de garon ou de fille , mais en termes de bb ou d enfant , parce que lactivit consistant pleurer est lattribut dun bb ou dun enfant , quel que soit son sexe. De la mme faon, arrter quelquun dans le contexte dune soire sur un bateau conduit, dans le contexte gyptien, le souponner davoir des pratiques sexuelles soit aberrantes, soit illicites, et donc le dsigner comme, respectivement, dbauch ou adultre. Il existe bien sr dautres manires de dsigner ces personnes (jeunes, ftards, clients dune discothque, amis, etc.), qui sont toutes factuellement aussi vraies que la catgorie choisie, mais la slection qui est faite dune activit (faire la fte), dun lieu (le bateau), dun genre (des garons), couple ici un regard rtrospectif donnant aux faits une cohrence oriente vers une finalit pratique (un procs en moralit), conduit prjuger de lappartenance la catgorie de pervers et sa qualification juridique corollaire de dbauch . Le choix des descripteurs est donc lourdement consquent dans la lecture des faits et de leurs implications juridiques. Cest en ce sens quon peut parler de grammaire pratique des notions et concepts et que cette dernire fixe, de manire la fois volutive et constante, lintelligibilit que le monde a pour nous (Coulter, 1989 : 49 ; cf. introduction). Parler en termes de grammaire pratique du sens et des catgories implique de prter une attention particulire linsertion contextuelle du discours et des mots qui le composent. Les systmes catgoriels, les catgories et les attributs qui leur sont attachs entretiennent une relation rflexive et indexicale avec le contexte de leur production. Le sens du systme catgoriel et de la catgorie nest pas un donn statique, mais un objet de raisonnement pratique labor collaborativement. La catgorisation est ainsi une activit accomplie dans des circonstances locales particulires, de manire indissociablement lie lactivit et au raisonnement pratiques de ceux qui concourent sa production. Les catgories et les systmes catgoriels ne prexistent pas aux diffrents contextes de leur mobilisation, ils en sont une partie intgrante, ils en sont galement constitutifs. En ce sens, les extraits du dossier judiciaire du Queen Boat reproduits dans ce chapitre et les deux prcdents constituent un corpus de catgorisations occasionnes par les diffrentes tapes de laffaire. Cette ide de corpus occasionn est utilise par Zimmerman et Pollner (1971 : 94) pour souligner que les caractristiques des activits organises socialement sont des ralisations particulires et contingentes du travail de production et de reconnaissance des participants lactivit .
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Les catgories du droit Pour Hester et Eglin (1992 : 17), lenqute ethnomthodologique sur le droit procde trois niveaux. Elle vise, tout dabord, la description des mthodes par lesquelles les actions de nature juridique et judiciaire sont produites et reconnues. Elle sintresse, ensuite, aux mthodes par lesquelles des contextes et des situations juridiques et judiciaires sont organiss socialement. Elle vise, enfin, lanalyse des mthodes par lesquelles les identits juridiques et judiciaires sont accomplies dans linteraction sociale. A chacun de ces niveaux, il sagit dobserver comment le monde social est un phnomne moral et cognitif producteur dordre et constitu par les mthodes de raisonnement pratique de ses membres. Sagissant du droit, il convient alors de voir par quels mcanismes, entre autres catgoriels, une factualit est soumise une instance constitue et organise formellement. En ce sens, la catgorisation est au cur de lopration juridique et judiciaire. Le dossier complet de laffaire dite du Queen Boat regorge de catgorisations. A la lecture du seul interrogatoire du principal accus, celles-ci sont de types divers. On trouve ainsi des catgorisations dordre physique.
Extrait 167(Parquet de la Haute Sret de lEtat, Affaire No. 655, 2001) Q : Dcris-nous les deux accuss susmentionns
R : Yahy au moment o je lai connu son corps tait trs athltique et de taille moyenne et cette poque il avait environ 19 ans et Ahmad est un peu petit et fonc et eux sont pris en photo
On observe galement lusage de catgorisations dordre temporel.

Extrait 168 (Parquet de la Haute Sret de lEtat, Affaire No. 655, 2001) Q : Quand sest acheve ta relation avec lui
R : La mme anne cest--dire lanne 1996 parce que la propritaire de lhtel la renvoy et je ne sais pas o il est all et de manire gnrale la question de la perversion sest rduite pendant la priode de 1997 aujourdhui parce que jai fait trois ùmra et je me suis jur dans la mesure du possible que jarrterais ce truc-l surtout aprs quil mest arriv un accident de voiture en 1998 et jai senti que a ctait linsatisfaction de Dieu
Les catgorisations peuvent prendre une dimension professionnelle.

Extrait 169 (Parquet de la Haute Sret de lEtat, Affaire No. 655, 2001) Q : Ctait quel sujet la convocation
R : Au dbut mon pre ma inform que jtais demand par la Sret de lEtat parce quil y avait une question sur la socit Natco et lofficier voulait parler un peu avec moi et la question sur la socit Natco cest que nous dans la socit au moment o je travaillais dedans certains travailleurs qui y taient forms ont t forcs de signer des chques en sorte de garantir quils poursuivraient aprs la fin de la formation et certains de ces travailleurs se sont plaints mais quand jai t la Sret jai t tonn que lofficier me parle dun autre sujet cest--dire la cause de mon intrt pour photographier lambassade isralienne et la synagogue juive et quelques autres lieux
Ces catgorisations prennent aussi une dimension gographique.

Extrait 170 (Parquet de la Haute Sret de lEtat, Affaire No. 655, 2001) Q : Et o as-tu eu ces pratiques quand tu as pris lhabitude
R : Quand le soft tait possible ctait dans la rue ou dans les voitures ou dans un cinma de troisime classe ou dans les toilettes mais quand ctait une pntration complte a se passait dans les htels ou dans une maison mais il ne sest rien pass ma maison moi et la plupart des pratiques ont eu lieu en 1996 parce que moi ce moment-l jai connu par chance quelquun il tait capable de mapporter les garons et il avait une sorte dhtel aux Pyramides et les rencontres se sont rptes chez lui et jai photographi l-bas ces garons
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Les catgorisations gographiques prennent parfois un tour identitaire, ethnique, voire national.
Extrait 171 (Parquet de la Haute Sret de lEtat, Affaire No. 655, 2001) Q : Tu as mentionn dans tes propos prcdents que tu avais fait allusion dans ton discours lors de ta conversation avec la Sret de lEtat ta pratique de la perversion sexuelle et depuis quand as-tu ces pratiques
R : Le dbut de cette pratique ctait au moment o jtudiais lcole allemande Doqqi et cest arriv une seule fois avec trois de mes copains et je nai pas pratiqu lcole aprs a mais luniversit cest--dire quand jtudiais la facult dingnierie lUniversit du Caire cest arriv [que jaie] des relations avec des gens de la rue cest--dire la premire fois cest arriv en 1983 environ
Certaines catgorisations sont de nature plutt juridique.

Extrait 172 (Parquet de la Haute Sret de lEtat, Affaire No. 655, 2001) Q : Et est-ce que cela tait avec un consentement absolu de ta part
R : Oui et moi jai accept et moi je lai laiss faire
Dautres catgorisations apparaissent comme plus directement morales. halshs-00197131, version 1 - 14 Dec 2007
Extrait 173 (Parquet de la Haute Sret de lEtat, Affaire No. 655, 2001) Q : De quelle manire il y avait ces pratiques perverses
R : Jaimerais dire au dbut que je me suis repenti et que je ne recommencerai jamais ce pch parce que jai ralis que ctait a qui mavait caus ce problme et par rapport la manire de la pratique et bien parfois je la pratiquais activement et parfois passivement
Enfin, dans notre liste non exhaustive, nous pouvons mentionner lexistence de catgorisations dordre relationnel.
Extrait 174 (Parquet de la Haute Sret de lEtat, Affaire No. 655, 2001) Q : Comment las-tu connu
R : Jai rencontr un garon qui sappelle `d et lui je lai rencontr par hasard la place Tahrr pour quon aie des relations sexuelles et je lui ai demand sil connaissait un endroit et il ma emmen chez Nsir
Les gens utilisent de manire routinire descriptions, catgorisations et typifications pour accomplir certaines tches, comme celle de qualifier juridiquement un ensemble de faits. Dire de quelquun quil sadonne la perversion sexuelle, cest donner une justification anticipative son inculpation comme dbauch. De ce point de vue, la typification du pervers sert de schma sous-jacent lexercice dune interprtation des faits visant leur donner valeur juridique.
Extrait 175 (Tribunal sommaire des dlits (tat durgence), Affaire No. 182, 2001, Qasr alNl) Interrog, le premier accus, [], a rpondu en substance ce qua consign le procs-verbal dat du [], cit prcdemment dans le dtail, et il a ajout (1) quil a accompagn lofficier son domicile Àyn al-Sra et lui a donn la cl de lappartement de son plein gr de mme quil lui a donn les photos, les notes personnelles, les livres et toutes les choses de la liste []
(2) Il a eu une vision dans le sommeil du page kurde [] (3) Il a pratiqu la perversion sexuelle passivement et activement (jban) avec des gens, la plupart [tirs] de la rue et de lieux connus comme la place Tahrr, le Casino Ma`mra et les cinmas, que sa pratique la plus importante remonte lanne 1996 et que sa dernire pratique complte (kmila) a eu lieu lanne 1998. Ensuite, il les a limites des pratiques non compltes soft , la dernire [] tant une simple frivolit (àbath) [] Il se soignait de la perversion. Ses parents savaient cela. La pratique de la perversion a commenc depuis quil tait lve lcole allemande et elle sest intensifie au moment o il tait la facult dingnierie de lUniversit du Caire. Il photographiait nimporte quelle chose qui lui donnait des sensations de danger. Il sest mis photographier des garons nus ou dans des positions sexuelles et il sest mis se photographier lui-mme avec celui avec qui il pratiquait la perversion sexuelle et il jouissait la vue de ces photos. Il a pris la dcision de se repentir depuis son arrestation dans
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cette affaire. Le but de son projet charitable est de se laver de ses pchs (takfr àn dhunbihi) en matire de perversion sexuelle. (4) Il a pratiqu la perversion sexuelle avec trois des personnes arrtes, savoir [] (5) Confront tous les accuss, il a reconnu les trois accuss susmentionns. (6) Confront aux photos, il a dclar qutaient lui trois photos avec []
En retour, la qualification juridique de laccus en dbauch permet de fixer la signification du schme sous-jacent du pervers76.
Extrait 176 (Tribunal sommaire des dlits (tat durgence), Affaire No. 182, 2001, Qasr alNl) Le crime vis dans [ce texte] nest ralis que par le fait de forniquer (mubsharat al-fahsh) avec les gens sans distinction, et ce de manire habituelle, que cela relve de la prostitution de lhomme ou de la prostitution de la femme. Ds lors quelle fornique et vend sa vertu celui qui le demande sans distinction, cest de la di`ra [] ; son oppos, le fujr concerne lhomme quand il vend sa vertu dautres hommes sans distinction. []
Attendu que le Parquet gnral a reproch lensemble des accuss la pratique habituelle de la dbauche/prostitution (fujr). A lexamen des pices, des rapports de la mdecine lgale, des photographies et de ce qui a eu lieu lors des sances, le tribunal est persuad quest tabli le fait que les accuss [] ont commis le crime de pratique habituelle de la dbauche/prostitution, sur la base de : []
Limportance des pratiques de catgorisation tient ce que la mobilisation dune catgorie oriente les participants linteraction vers les attributs de cette catgorie et inversement. Il existe en effet une relation infrencielle entre les catgories dappartenance et leurs prdicats : on peut dduire une catgorie dappartenance partir de lusage dun prdicat, tout comme on peut infrer un certains nombre de droits, devoirs et consquences partir du rattachement de quelquun ou quelque chose une catgorie. Dans le cas du Queen Boat, par exemple, il ressort manifestement que lactivit de masseur renvoyait, tout le moins sous forme de prsomption dont la preuve contraire incombait laccus, aux catgories de pervers / homosexuel et la catgorie juridique mise pour loccasion en quivalence, celle de dbauch .
Extrait 177 (Tribunal sommaire des dlits (tat durgence), Affaire No. 182, 2001, Qasr alNl) (3) Sagissant du 47e accus, le premier accus a dpos contre lui lors de lenqute [en affirmant] quil travaille comme masseur au gymnase [] (il a commenc masser son corps normalement et aprs il a dit quil faisait des choses sexuelles avec beaucoup de gens des filles et des garons dans le gymnase et que ceux qui [l]avaient vcu continuaient vouloir a et il lui a demand sil voulait ou non et il lui a dit vois ce qui est bien et fais-le et il a fait de sa main en surface depuis un mois environ), de mme que laccus lui-mme a tabli que le premier accus stait prsent au gymnase et quil avait effectu une seule sance de massage et il a ni ce qui lui tait reproch.
Comme soulign prcdemment, le rcipiendaire dune imputation catgorielle devient susceptible, une fois celle-ci opre, de description dans les termes moraux lis la catgorie, sans quil ne soit besoin de preuve supplmentaire. Les processus de catgorisation peuvent ds lors tre analyss comme des ressources permettant aux acteurs de situer, construire ou mettre en avant certains vnements, personnes, groupes ou actions comme tant de nature problmatique (Stetson, 1999 : 94) et, partant de cette identification dun problme , de lui apporter une solution . Ceci relve
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Les descriptions font partie dune `contexture Gestalt construite autour de chaque cas et insparable de celui-ci, dans laquelle larrire-plan et lavant-plan, le contexte et les lments particuliers slaborent mutuellement (Hester & Eglin, 1992 : 221).
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videmment de la finalit mme de lactivit de juger, qui vise sanctionner le comportement identifi une catgorie pnale.
Extrait 178 (Tribunal sommaire des dlits (tat durgence), Affaire No. 182, 2001, Qasr alNl) Ds lors que le tribunal est persuad de ltablissement du fait que les accuss [] ont perptr le crime de pratique usuelle de la dbauche/prostitution, il simpose de les condamner aux [peines prvues par les] deux articles 9c et 15 de la loi No. 10 de lanne 1961 sur la pratique de la prostitution en raison du fait quils ont pratiqu de manire usuelle la dbauche/prostitution de la manire susmentionne.
Mais cette mme remarque vaut pour dautres activits antrieures la dcision du tribunal, anticipant ds lors celle-ci et lui donnant un caractre prjug. Dans lextrait reproduit ci-dessous, on observe en effet que les activits reproches laccus sont slectionnes, sur la base dun rapport de police galement orient vers la description de comportements pralablement dfinis comme pervers, que cette prdfinition et la description de ce qui est cens lui donner corps font rentrer le caractre blmable du comportement incrimin dans lordre de lvidence, entranant de manire quasiment automatique la transformation de ce qui tait demble dfini comme pervers en un acte dlictueux.
Extrait 179 (Parquet de la Haute Sret de lEtat, Affaire No. 655, 2001) Q : Tout comme les investigations ont indiqu que dans la mesure o tu es afflig de perversion sexuelle tu pratiques ces pratiques sexuelles perverses avec ceux qui sont convaincus de ta pense et que tu les ranges parmi les rituels de la foi dont tu es convaincu
R : Dieu me garde et quIl soit satisfait de Son dlgu celui qui a dit ces choses mon sujet a mis les 10 livres jaunes quon mattribue Q : Et quas-tu dire sur ce quont tabli les investigations que toi et ceux qui sont convaincus de ta pense aviez lhabitude de tenir des ftes folles dans vos rsidences et sur certains bateaux comme le bateau touristique Nrmn Queen dont lancrage est face lhtel Mariott au Caire et ce le jeudi soir de chaque semaine R : Ces propos a ne sest pas pass et moi je nai jamais connu ce bateau [] Q : Tu es accus davoir abus de la religion en propageant et en encourageant des penses extrmistes dans le but de la dnigrer et de la mpriser et de provoquer la sdition R : Ca ne sest pas pass Q : Tout comme tu est accus de pratique de la dbauche de la manire indique dans lenqute
Une des proprits majeures des catgories juridiques est de rendre explicite le caractre infrenciel du rattachement catgoriel. De la qualification de dbauche des faits reprochs aux accuss dans laffaire du Queen Boat dcoule ncessairement la condamnation la peine prvue par la loi gyptienne. En ce sens, la question qui se pose, en droit, nest pas celle de la liaison dune qualification et de ses consquences, mais bien celle de la dfinition catgorielle pralable, cest--dire de lassimilation dune action, dun comportement, voire dun tat de fait, une dfinition juridique dote de consquences prcises. Si donc la loi de 1961 rprimant la prostitution et la dbauche rduit lincertitude qui pourrait planer sur la pnalit inflige pour les actes de prostitution et de dbauche, elle laisse en revanche entier le problme de ce que recouvrent ces deux termes. On a dj eu loccasion de mentionner le travail de Sudnow (1987) sur le crime normal (cf. ch.vi), ces classes de crimes et dlits qui ne sont pas dfinis lgalement, mais correspondent des faons de qualifier de manire typique des comportements rencontrs dans laccomplissement dactivits routinires ou dans la vie de tous les jours. Ceci comprend des typifications sur le mode de comportement incrimin, les personnes qui ladoptent, les contextes de leur effectuation, leurs victimes
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ventuelles. Si le crime est dit normal , cest parce quil est dot de certaines caractristiques gnrales : il vise des types de comportement plutt que des individus particuliers, ses attributs ne sont pas codifis juridiquement, ses caractristiques sont propres groupe social particulier, elles sont partages socialement et spcifies cologiquement. Sudnow lie lidentification et la rpression dun crime de type normal laccomplissement dune pratique professionnelle routinire. Dans le cas du Queen Boat, cest sans doute vrai de la police, dans son activit ordinaire de contrle des murs, quoique cela nait pas correspondu, en Egypte et jusqualors, une pratique habituelle de rpression de lhomosexualit. A tout le moins dans ce cas-ci, on peut penser que la normalit du crime ne rside pas tant dans la routine de lactivit policire quen amont, dans la disqualification ordinaire des relations homosexuelles affiches et dans la dcision policire den organiser la rpression. En ce sens, laffaire du Queen Boat est un cas de cration dun crime normal. On remarquera toutefois que cette cration ne procde pas unilatralement, sous forme de criminalisation ex nihilo dune homosexualit jusqualors parfaitement lgale, mais collaborativement, les protagonistes ne saffrontant pas sur la nature blmable de lhomosexualit77, mais tentant de ngocier (au moins pour laccus) le degr de sa responsabilit et ses possibles excuses78.
Extrait 180 (Parquet de la Haute Sret de lEtat, Affaire No. 655, 2001) Q : De quelle manire il y avait ces pratiques perverses
R : Jaimerais dire au dbut que je me suis repenti et que je ne recommencerai jamais ce pch parce que jai ralis que ctait a qui mavait caus ce problme et par rapport la manire de la pratique et bien parfois je la pratiquais activement et parfois passivement
R : Dabord je voudrais que celui qui lira cette enqute sache que je me suis repenti et que je suis dcid ne pas revenir la perversion et je pense que cette preuve est venue de Dieu cause de cela [] et je demande au Dieu Trs-Haut dabord quIl me pardonne et que vous me pardonnerez et jai confiance en Son pardon et je Limplore dattendrir vos curs pour que vous maidiez dans le repentir pour me soigner pas pour me punir [] et jespre que vous savez que tous les tre humains commettent des fautes et les meilleurs des fautifs sont ceux qui se repentent et celui qui protge un musulman dans le monde Dieu le protgera le jour du Jugement et dans lau-del et enfin je voudrais avouer devant Dieu et ensuite devant vous ma faute du point de vue de ma pratique de la perversion sexuelle que je nai plus pratique de manire complte depuis 1996 et je promets Dieu que ne le referai plus jamais []
Choix lexicaux, co-slection, connexion et transformation catgorielles : une grammaire infrencielle Dans cette production collaborative de lhomosexualit en tant que dbauche, dans la solidarit ngative sur la nature blmable de lhomosexualit, on discerne un mcanisme de co-slection des termes, par quoi on entend que la comprhension dun mot nopre pas de manire isole, mais conjointement au choix des autres mots qui le prcdent et
Tout au contraire, ils produisent ensemble sa catgorisation en termes de perversion , les professionnels du droit faisant tat du caractre criminel du comportement et les accuss marquant leur assentiment cette qualification tout en cherchant se dgager de ses consquences dommageables. Il sagit l dun exemple concret de ce que J.N. Ferri (2004) a appel solidarit ngative . 78 Ce nest pas un procs touchant la question de savoir si lhomosexualit est criminalisable ou non, mais un procs touchant la question de savoir si X ou Y pratique lhomosexualit, tant entendu que lhomosexualit est une pratique criminalise.
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le suivent. Ainsi, le mot perversion est-il compris conjointement au mot pratiquer , qui est loprateur dune action intentionnelle, ou au mot tre atteint , qui lui est loprateur dune affection pathologique expliquant la pratique aberrante. Cette co-slection dtermine le registre dans lequel laction est collaborativement situe lordre pnal, par exemple et donc aussi, en consquence, celui dans lequel il est possible pour les protagonistes doprer sans risque dincongruit ou de disqualification la dfense peut ainsi jouer de manire crdible sur labsence de participation aux faits incrimins ou sur lirresponsabilit. Dans laffaire du Queen Boat, les diffrentes parties, aussi bien professionnelles que profanes, sappuient sur une catgorie sans fondement juridique, la perversion (shudhdh), dont elles produisent et ngocient collaborativement le sens et limplication contextuelle. Cette catgorie perversion est une catgorie de sens commun qui est dote de caractristiques de lieu, de temps, de culture, de morale, de partage des rles, de technique, lesquelles, loin de fonctionner de manire autonome, sont troitement imbriques et charges, moralement et normativement. La force de largument criminalisant la perversion tient ce quil en appelle tacitement ce-que-tout-lemonde-sait-sur-l-homosexualit-qui-n-a-pas-besoin-d-tre-dtaill-ici . Largument est simple : lhomosexualit est une perversion qui sassimile juridiquement la dbauche.
Extrait 182 (Tribunal sommaire des dlits (tat durgence), Affaire No. 182, 2001, Qasr alNl) Attendu que les faits de la requte, tels que le tribunal en a acquis la conviction et dont lexistence ne lui fait aucun doute, en considration de ce que le tribunal a dduit de lexamen des pices et des investigations [] ainsi que des lments probants qui lui ont t soumis et de ce qui sy est rapport lors des sances du procs, se ramnent ce [qui a t] consign dans le procs-verbal [], selon quoi lui sont parvenues des informations de sources secrtes dignes de foi et que confirment ses enqutes secrtes minutieuses suffisant [ montrer que] [] a adopt des ides dviantes (munharifa) incitant au mpris (izdir) des religions rvles et lappel des pratiques abjectes (radhla) et des actes sexuels contraires aux lois rvles. [] ; quil a entrepris de propager ces ides parmi ses connaissances et ceux qui lui sont lis et les appeler les adopter ; quil est atteint de perversion sexuelle (musb bil-shudhdh al-jins) et quil la pratique avec les gens qui lui sont lis en la considrant comme un de ses rituels ; que lui et ses frquentations se sont mis faire des ftes licencieuses (hafalt mjina) au domicile de certains dentre eux et sur quelques bateaux parmi lesquels le bateau touristique Nrmn Queen [] auxquelles assistaient nombre de ses frquentations parmi les gens sexuellement pervers, et ceci de manire hebdomadaire, chaque jeudi soir [] Il a entrepris de filmer les rencontres sexuelles, de les faire dvelopper et de les imprimer au magasin de photographie [], sur la base de son accord avec certains des employs du studio, savoir []
Ds lors que le tribunal est persuad de ltablissement du fait que les accuss [] ont perptr le crime de pratique usuelle de la dbauche/prostitution, il simpose de les condamner aux [peines prvues par les] deux articles 9c et 15 de la loi No. 10 de lanne 1961 sur la pratique de la prostitution en raison du fait quils ont pratiqu de manire usuelle la dbauche/prostitution de la manire susmentionne. Attendu que le tribunal indique que, sagissant des accuss quil a condamn, il a fix la peine quil a estim correspondre chacun dentre eux selon les circonstances et les conditions de la requte quil a examine, dans les limites tablies par la loi quand elle est tablie et selon ce qui ressort de la jurisprudence de la cassation [] Pour ces raisons Le tribunal des dlits sret de lEtat (urgence) a dcid : 1) Lemprisonnement du premier accus [] [pour une dure] de cinq ans, avec travaux et excution immdiate, et cela pour les deux accusations conjointement, son placement sous le contrle de la police
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pour une priode de trois ans dont la mise a excution dbutera la date de la fin de la peine de prison et les dpens. []
Dans ltude des mcanismes de catgorisation laquelle nous procdons, il convient de remarquer que le jeu des infrences auquel ouvre le rattachement une catgorie fonctionne par le biais danticipations qui, si elles ne trouvent pas se raliser, autorisent la transformation rflexive de la catgorisation. Ainsi en va-t-il par exemple dun enfant. Quand celui-ci est emmen chez le dentiste et ne pleure pas, on dira de lui que cest un grand garon ! , parce que son comportement est associ celui dun homme , ce qui sous-entend conventionnellement lexclusion de lactivit de pleurer . Ds lors que lenfant a cess daccomplir lactivit lie la catgorie (par exemple, pleurer), sa catgorisation est ouverte la transformation (d enfant , il est devenu homme ) (Jalbert, 1989 : 238). Ici encore, le droit apparat comme la forme institutionnalise de ce type de raisonnement. Une personne trouve tre qualifie de dbauch au motif de sa pratique dactivits qualifies de perversion sexuelle, prouves soit par laveu (dont lextorsion ventuelle doit son tour tre prouve) soit par voie dexpertise mdicale, avec pour consquence la condamnation pnale de cette personne la peine prvue par la loi pour le dlit auquel son comportement est assimil. La preuve sert ici de connecteur catgoriel. Elle vient en effet confirmer la catgorie de rattachement ou la transformer en une autre catgorie, faisant passer du statut de prsum dbauch celui de dbauch ou d innocent .
Extrait 183 (Tribunal sommaire des dlits (tat durgence), Affaire No. 182, 2001, Qasr alNl) Attendu que, sagissant du reste des accuss [], le tribunal a examin les pices avec perspicacit et discernement et sest pench sur les circonstances avec les preuves [disponibles] ; il lui est apparu quil manquait la preuve sur la base de laquelle justifier un jugement condamnant ces accuss. Les accuss se sont protgs en niant, toutes les tapes de la requte, ce qui leur tait reproch. Personne na tmoign du fait quils lavaient perptr et aucun deux na t arrt en flagrant dlit, do il simpose de [prononcer] un jugement les innocentant de ce qui leur a t reproch [] Ce qui ressort de lenqute susmentionne en dtail ny change rien ds lors que lenqute, [de la vracit] de laquelle le tribunal est persuad, ne vaut pas par elle seule si elle nest que simple prsomption et non une preuve. Les jugements pnaux de condamnation doivent tre fonds sur la preuve et non seulement sur la prsomption, ce que la jurisprudence de la Cour de cassation a tabli []
Une part importante de lactivit des protagonistes dune affaire judiciaire consiste donc agir sur les connexions et transformations catgorielles, non pas seulement au niveau formel de lacte daccusation et du jugement, mais aussi tous les niveaux du processus menant de lenqute de police lexcution de la dcision de justice. La description des faits, le choix de la rgle applicable et la production des lments de preuve sont autant de niveaux auxquels les parties interviennent collaborativement (bien que souvent, en mme temps, conflictuellement) aux fins pratiques, pour les professionnels, de la production dune dcision procduralement correcte, juridiquement pertinente et adquate au regard de la normalit du crime et, pour les profanes, aux fins pratiques de lobtention de la solution la moins dommageable possible aussi bien juridiquement (une sanction rduite) que moralement (lattnuation du blme sans mise en cause des catgories dominantes). Ceci sopre gnralement, dans le premier cas, par la production dune catgorie juridique que la dcision tendra confirmer et, dans le second, par la recherche dune transformation de la catgorie slectionne par laccusation.
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On notera, par ailleurs, dans les pratiques descriptives, la cration parfois dune connexion qui nest pas constitutive et qui ne relie pas les personnes catgorises et lactivit accomplie, mais qui relie diffrentes catgories par la cration dune affiliation entre deux activits perues comme suffisamment similaires que pour garantir leur liaison (Jayyusi, 1984 : 44sq). Cette forme de transitivit catgorielle se produit quand les activits imputes aux membres dune catgorie sont transfres une autre catgorie dont on peut dire que ses membres ont des activits premire vue similaires. Ainsi, par exemple, quand un homme est peru par un observateur comme ayant une dmarche effmine , cette activit peut-elle appeler chez le mme observateur la slection de la catgorie homosexuel . Le prjug strotypique de lobservateur opre en sorte de lier les activits de lhomme celles perues par lobservateur comme lies la catgorie homosexuelle , assimilant par consquent lhomme en question cette catgorie (Jalbert, 1989 : 238). Telle est lvidence la situation de laccus dj mentionn qui, dans laffaire du Queen Boat, exerce la profession de masseur. Laccusation qui pse contre lui tient au seul tmoignage du principal accus, lexclusion de tout rapport mdical. En revanche, il apparat clairement que la catgorie professionnelle laquelle il est rattach le lie directement, par effet de transitivit, la catgorie de pervers sexuel et donc de dbauch (cf. supra, extrait 171). Enfin, on soulignera le raisonnement catgoriel fondant le recours lexpertise mdicale et lusage des conclusions de celle-ci. En arrire-plan, il y a la prsomption que la pratique homosexuelle laisse des traces physiques. Le renvoi au mdecin lgiste est donc ordonn pour confirmer une prsomption fonde (cf. supra, ch.xi), pour la majorit des accuss, sur la suspicion (frquentation de lieux suspects ou rapport dindicateur de police) ou sur un simple effet de contigut (la co-prsence sur les lieux de la descente de police). Le rapport intervient en thorie pour confirmer ou infirmer la prsomption, mais il fonctionne en pratique en sorte de confirmer ou de laisser ouverte la porte la confirmation au cas o lexamen mdical ne serait pas concluant. La transitivit catgorielle, qui permet au mdecin lgiste dassocier certains symptmes physiques la pratique passive de la sodomie, ne fonctionne donc pas dans les deux sens, labsence de symptme nentranant pas la transformation automatique de la catgorisation de laccus.
Extrait 184 (Mdecine lgale, Affaire No. 655, 2001) Nous appuyant sur ce qui prcde de notre examen du procs-verbal du Parquet et du rapport mdico-lgal prcdent et sur notre rexamen mdico-lgal de laccus Sharf Hasan Murs Faraht, nous tablissons :
- que le susmentionn est un mle adulte qui a atteint lge denviron 32 ans, de corps ordinaire, de sant et de force musculaire ordinaire, dpourvu des blessures suspectes. Suite notre examen local de sa rgion anale, il [ressort quil] ne prsente pas les signes mdicolgaux de lusage homosexuel rpt du derrire par pntration antrieure. - quil est connu que lattouchement et le contact sexuel externe ne laissent pas de trace dont on puisse attester loccasion de lexamen. - quil est galement connu que lusage homosexuel par pntration, pour une fois ou plusieurs fois, sagissant dadultes, en utilisant des lubrifants et en prenant la position adquate entre les deux parties (le sujet (al-fìl) et lobjet (al-maf`l bihi)), ne laisse pas de trace dont on puisse attester lexamen.
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La texture ouverte des catgories juridiques Limbrication des systmes catgoriels du droit Il nest pas rare dobserver, dans le dploiement de lactivit judiciaire et des catgorisations qui lui sont propres, la mobilisation simultane et imbrique de deux systmes catgoriels. Pour prendre un cas diffrent de laffaire de celui du Queen Boat, on remarquera que la presse gyptienne a t agite par la question de la lgitimit de la restauration de lhymen de la femme viole (cf. ch.ii). Deux systmes catgoriels coexistaient manifestement dans le dbat. Dune part, le systme articul autour dun concept dhonneur sexuel, qui traduit la possibilit pour quelquun (gnralement un homme, le protecteur du nom de famille) dtre srieusement affect dans sa dignit, voir mme dtre souill par la situation sexuelle dune autre personne (gnralement une femme)79 (Ferri, 1998a : 133 ; Douglas, 1981). De lautre, le systme organis autour dune notion de moralit sexuelle, dans laquelle quelquun porte une responsabilit individuelle, en vertu dobligations qui lui sont extrieures, pour son comportement volontaire (Ferri, 1998a : 135). Dans le premier systme, les catgorisations sont indpendantes de tout acte de la volont de la personne dont lhonneur doit tre dfendu, tandis que, dans le deuxime, les catgorisations procdent de ltablissement de relations liant le comportement volontaire dun individu et les rgles quil est cens observer. Le communiqu du Mufti de la Rpublique rend religieusement lgitime pour les femmes de demander la restauration de leur virginit lorsque sa perte a t la consquence dun viol. Cette mme chirurgie est tenue pour illgitime lorsque quelle vise effacer les traces du comportement volontaire de la femme. Une nette distinction de statut est donc tablie entre les femmes en fonction de lexercice quelles ont eu de leur volont. La souillure est, en revanche, totalement impermable lintention des gens80. Ceux qui sopposaient la restauration de la virginit de la femme viole justifiaient leur position par le fait quil convient que la femme porte le stigmate des relations sexuelles quelle a eues, en sorte que son futur mari ne puisse pas tre tromp sur la qualit . Ainsi, un mdecin affirmait-il : Si lon donne le droit une femme de recouvrer sa virginit, comment saura-t-on si cette membrane est artificielle ou non ? 81 On remarque donc limbrication de ces deux systmes catgoriels o, dune
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En dautres mots, lhonneur sexuel est le processus par lequel ce que A fait au corps de B a une incidence sur C en raison de sa relation de parent avec B. 80 La souillure est leffet de quelque chose, comme un homicide par exemple. Sa survenance est indpendante de toute intention, comme par exemple lintention de tuer, et elle exige rparation (Williams, 1993: 84). 81 La coexistence des deux systmes catgoriels est particulirement manifeste en droit. En Syrie, par exemple, le Code pnal fait des crimes dhonneur une catgorie distincte dont la sanction est moindre. La pratique juridique rvle, de plus, que le pouvoir judiciaire se montre trs largement comprhensif vis-vis de ce type de comportement (Ghazzal, 1996). On remarquera toutefois que, bien que tolrant, le droit syrien punit ces agissements comme des crimes ayant leurs causes de justification, alors mme que de nombreux systmes de droit coutumier font obligation aux parents de punir ceux qui sont souills, bien que ceux-ci nassument aucune responsabilit dans ce qui leur est arriv. Safia Mohsen donne lexemple dune jeune fille qui avait t viole par son oncle et ensuite tue par son frre, ce dernier soutenant devant la Cour quil avait dfendu lhonneur de la famille et de sa sur (Mohsen, 1990 : 22). Ces deux systmes centrs, lun, sur la souillure et, lautre, sur la responsabilit ne manquent pas dtre imbriqus. En Egypte comme en Syrie, le droit reconnat explicitement ou implicitement la catgorie de crimes dhonneur et la traite diffremment selon que cest un homme ou une femme qui en est lauteur.
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part, les faits sont considrs indpendamment de toute agence humaine et, de lautre, lagence humaine est autorise agir en sorte de modifier les questions de fait. Si, dans le systme catgoriel de lhonneur, la perte de la virginit en-dehors des liens lgitimes du mariage affecte la femme et dprcie son statut, indpendamment de toute intention de sa part, dans le systme catgoriel de la moralit, les gens peuvent agir sur leur propre corps de manire changer, effacer ou modifier ce qui leur est chu, condition de ne pouvoir tre tenus pour individuellement responsables de cette situation. Diffrents systmes catgoriels coexistent et sentremlent galement dans les catgorisations produites loccasion de laffaire du Queen Boat, ainsi quon va le voir plus bas, entre autres dans le recours fait par laccus principal, en conclusion de son interrogatoire par le Parquet, largument pathologique. Pour linstant, on soulignera, dans ce mme extrait, limbrication des catgories de la justice humaine et divine.
Q : As-tu dautres choses dire R : Dabord je voudrais que celui qui lira cette enqute sache que je me suis repenti et que je suis dcid ne pas revenir la perversion et je pense que cette preuve est venue de Dieu cause de cela et pendant la priode que jai passe en prison jai pens ma vie et je pense quil ne faut pas que lhomme pense tout ce quil veut et quil faut quil ne se gonfle pas dmesurment [] et je demande au Dieu Trs-Haut dabord quIl me pardonne et que vous me pardonnerez et jai confiance en Son pardon et je Limplore dattendrir vos curs pour que vous maidiez dans le repentir pour me soigner pas pour me punir [] et jespre que vous savez que tous les tre humains commettent des fautes et les meilleurs des fautifs sont ceux qui se repentent et celui qui protge un musulman dans le monde Dieu le protgera le jour du Jugement et dans lau-del et enfin je voudrais avouer devant Dieu et ensuite devant vous ma faute du point de vue de ma pratique de la perversion sexuelle que je nai plus pratique de manire complte depuis 1996 et je promets Dieu que ne le referai plus jamais [] et je vous implore de maider vivre une vie respectable loin du premier pch et suivre le bien que jai reu de Dieu dune manire modre pas extrmiste [] et je demande Dieu le pardon et Il est le Pardonneur Misricordieux
Largument du repentir vient poser ce tour de parole conclusif de laccus sur le registre dune morale religieuse, ce quil confirme quand il prsente le procs comme une preuve venue de Dieu. La morale religieuse fonctionne ici comme un critre ultime dvaluation de laction humaine. La justice humaine, qui est un autre systme catgoriel dont la pertinence simpose inexorablement laccus, procde de cette instance suprieure : cest Dieu que revient premirement le pardon, secondairement aux juges ; cest Dieu quil revient davoir piti, pour attendrir ensuite le cur des juges ; cest Dieu quil faut avouer sa faute, ensuite seulement aux juges. Le systme catgoriel de la justice humaine, dont relvent diffrentes activits telles quenquter, emprisonner, soigner ou punir, sinscrit en consquence, dans le discours de laccus, comme un prolongement du systme catgoriel divin, si la justice est rendue dans un sens conforme ses attentes de clmence ( celui qui protge un musulman dans le monde Dieu le protgera le jour du Jugement et dans lau-del ), comme la ngation de ce mme systme catgoriel divin dans le cas contraire (accabler le coupable reviendrait a contrario ne pas protger le bon musulman et donc encourir la colre de Dieu ;
Larticle 237 du Code pnal gyptien stipule quun homme qui surprend sa femme en train de commettre ladultre et la tue, elle ou son partenaire, est passible dune peine maximale de six mois de prison, en lieu et place de la sanction prvue pour homicide volontaire. Cependant, si cest la femme qui surprend son mari en tat dadultre et le tue, lui ou sa partenaire, il nexiste pas de cause dexcuse justifiant de rduire la sanction. Il faut ajouter que la disposition de larticle 237 ne trouve pas sappliquer si le mari luimme a dj t convaincu dadultre ou sil na pas agi dans des conditions de surprise (Mohsen, 1990).
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plus encore, si tous les tres humains commettent des fautes , il faut entendre que le juge peut aussi commettre une faute, dans son jugement entre autres, et que ne pas sen repentir lexclurait de la catgorie des meilleurs des fautifs ). Dans cet pilogue (mais aussi prcdemment ; cf. extrait 174), laccus recourt ainsi des systmes catgoriels diffrents et pourtant imbriqus dont lutilisation rpond, non pas seulement une dmarche smantique lui permettant dexposer sa vision du monde, mais aussi et surtout aux finalits pratiques de laction dans laquelle il est engag, savoir sa dfense contre les accusations portes contre lui, et donc la formulation de justifications, dexcuses et de circonstances attnuantes. Le moral, le rationnel et le juridique La nature intrinsquement catgorielle du droit procde de larticulation de ses dimensions morale et rationnelle. Le droit pnal est fond sur deux prsuppositions essentielles. Dune part, le fait que les crimes sont des actes mauvais. En ce sens, le droit pnal repose sur un jugement de valeurs et sur la capacit de lindividu exercer pareil jugement. Dautre part, la prsupposition de la rationalit des justiciables, cest-dire leur capacit comprendre le concept de crime, connatre la loi, valuer les circonstances, dfinir leurs objectifs, identifier les moyens leur disposition et, partant, adopter un comportement leur vitant de commettre lacte sanctionn. Autrement dit, le postulat est que lacte moralement mauvais ne peut tre imput qu un tre raisonnable. On retrouve ici deux des lments constitutifs du crime, tel que dfini par la doctrine pnale (cf. ch.xi). Pour mmoire, on rappellera que, dans laffaire du Queen Boat, le jugement du tribunal de la Sret de lEtat considre que llment matriel du crime est constitu par le fait que lhomme entreprend de pratiquer la dbauche avec lhomme . Quant llment moral, le juge lestime constitu par le fait que le coupable a commis la dbauche, alors quil connaissait labsence du lien lgal [viz., alors quil connaissait lillgalit de lacte], sans distinction (dna tamyz), et sans aucune considration pour la contrepartie financire (ujr) . Le juge ajoute que, sagissant de la notion de pratique habituelle, celle-ci est constitue ds lors que la dbauche est commise plus dune fois. Comme la montr Jayyusi, toutefois, moralit et rationalit nvoluent pas paralllement, mais sont troitement tributaires lune de lautre. Pour reconnatre le bnfice de lappartenance la communaut des humains, nous dlimitons les frontires de lappartenance rationnelle par lusage dun critre dappartenance morale (Jayyusi, 1984 : 183). Causalit et motivation constituent le point de gravit de cet entremlement de la moralit et de la rationalit (cf. supra, ch.ix et x). Ainsi, un acte jug dviant sera-t-il considr comme pathologique sil ne procde pas dune motivation rationnellement explicable (lappt du gain, par exemple), entranant alors la possibilit de le justifier, tandis que lidentification dune cause rationnelle aura pour consquence sa criminalisation. Cette souplesse des catgories et, en particulier, de celle du pathologique peut tre observe dans laffaire du Queen Boat. Dans la conclusion de linterrogatoire, le principal accus invoque constamment sa faute en tant quelle est une maladie qui requiert quon le soigne, ce qui en mme temps lui viterait ainsi qu sa famille lopprobre de la condamnation pnale.
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R : Dabord je voudrais que celui qui lira cette enqute sache que je me suis repenti [] et je demande au Dieu Trs-Haut dabord quIl me pardonne et que vous me pardonnerez et jai confiance en Son pardon et je Limplore dattendrir vos curs pour que vous maidiez dans le repentir pour me soigner pas pour me punir me punir va achever ma vie et la vie de ma famille et tous ceux qui me sont attachs [] et je vous implore de maider vivre une vie respectable loin du premier pch et suivre le bien que jai reu de Dieu dune manire modre pas extrmiste et comme je lai dit soignez-moi et ne me punissez pas []
Dans son verdict, le juge estime que laccus principal de mme quune srie dautres accuss a pos ses actes sexuels en toute connaissance de cause. Se pose toutefois la question de savoir comment laccus est-il cens connatre linterprtation donne par la Cour de cassation, dans un arrt non publi, des dispositions lgislatives dont la formulation nest pas explicite (il nexiste pas de texte qui, en droit gyptien, condamne formellement lhomosexualit). Pareil tablissement de lintention criminelle ne semble possible qu la condition de situer la lgalit dans lordre de la normalit et du sens commun, cest--dire en renvoyant la criminalisation de lhomosexualit une vidence dont la formulation juridique explicite nest pas une ncessit, parce que son assimilation la dbauche simpose de manire apodictique, aussi bien en morale quen fait et en droit. Cest pour cela que le juge, sappuyant sur un rapport du Snat prsent en 1951 en appui un projet de loi sur la rpression de la prostitution et sur un arrt de la Cour de cassation de 1988 en vertu duquel la coutume jurisprudentielle a lhabitude dutiliser le mot `di`ra pour [dsigner] la prostitution fminine (bagh al-unth) et le mot `fujr pour [dsigner] la prostitution masculine (bagh al-rajul) , sattache dmontrer le caractre applicable du texte de la loi de 1961 lhomosexualit.
Extrait 187 (Tribunal sommaire des dlits (tat durgence), Affaire No. 182, 2001, Qasr al-Nl) Le crime vis dans [ce texte] nest ralis que par le fait de forniquer (mubsharat al-fahsh) avec les gens sans distinction, et ce de manire habituelle, que cela relve de la prostitution de lhomme ou de la prostitution de la femme. Ds lors quelle fornique et vend sa vertu celui qui le demande sans distinction, cest de la di`ra [] ; son oppos, le fujr concerne lhomme quand il vend sa vertu dautres hommes sans distinction [] Attendu que le Parquet gnral a reproch lensemble des accuss la pratique habituelle de la dbauche/prostitution (fujr). A lexamen des pices, des rapports de la mdecine lgale, des photographies et de ce qui a eu lieu lors des sances, le tribunal est persuad quest tabli le fait que les accuss [] ont commis le crime de pratique habituelle de la dbauche/prostitution, sur la base de : [] (1) Pour le premier accus, le 34e, le 35e, le 36e et le 37e, au motif que leurs dpositions explicites lors de lenqute susmentionne du Parquet ont rvl leur perptration du crime qui leur est reproch, outre la dposition du premier accus sur le fait quil a pratiqu la perversion sexuelle avec le 36e accus et leur dposition tous les deux sur le fait quils ont des photos obscnes (fdiha) []
Tout ceci conduit souligner la texture ouverte de la rgle de droit, au sens o ce sont les circonstances concrtes dun cas concret qui donnent une rgle sa signification locale et ponctuelle. En arrire-plan de cette fixation circonstancielle du sens de la rgle, il y a lieu de signaler lensemble des us et coutumes ordinaires vers lesquels les gens sorientent pour fonder leur conception du normal et du naturel. Cet appui sur des procdures de sens commun, des pratiques communes et un savoir ordinaire sorganise prcisment autour des oprations de catgorisation. En dcrivant les personnes, leurs actions, leurs motifs, raisons, obligations, savoir et autres choses du mme genre, nous construisons nos comptes-rendus en accord avec les caractristiques substantielles et formelles dun grammaire culturelle de possibilits (Hester & Eglin, 1993 : 84). Ce sont les prsuppositions du droit pnal sur les us et coutumes qui le
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rendent disponible comme systme permettant de dessiner les frontires de lappartenance la socit pour toute personne particulire dans des cas toujours particuliers. Les paires catgorielles Le dbauch et la socit : une paire catgorielle relationnelle Dans un procs pnal, on relve la prsence dune srie de paires relationnelles standardises : offenseur-victime, accus-juge, instructeur-tmoin. Le droit pnal de tradition civiliste a toutefois ce de particulier que la victime physique nest pas directement partie au procs, parce que latteinte est considre comme faite la socit, laquelle est reprsente par le Parquet Gnral. Dans le cas de laffaire du Queen Boat, il nexiste dailleurs pas dautre victime que ladite socit, dans la conception que lon veut produire de son ordre public et de ses bonnes murs. La paire relationnelle qui simpose, dans le dispositif catgoriel de cette affaire, est celle qui runit les dbauchs et la socit , bien que cette dernire napparaisse jamais quen creux et soit incarne par les reprsentants de lordre . Le choix des mots auquel les diffrents protagonistes procdent se fait de manire articule autour de ce pairage catgoriel. Les termes sont en cohrence les uns avec les autres. Certaines catgories sont reconnues de manire routinire comme des catgories apparies et [ce] pairage est reconnu dans lincorporation quil fait de relations standardises de droits, obligations et attentes (Payne, 1976 : 36). Chaque membre de la paire implique lautre de telle sorte que la mention de lun rend lautre pertinent. Dans un procs pnal, parler d offenseur invite chercher la socit laquelle il est port atteinte. En outre, les attributs propres chaque lment de la paire sont galement apparis : l offenseur a pour attribut de porter atteinte , tandis que la socit a pour attribut d tre victime de cette offense. L offenseur a pour attribut d tre arrt , tandis que la socit a pour attribut d tre protge . Dire de quelquun qu il a t arrt implique quil la t par des reprsentants de lordre social , ce qui en retour implique que la personne en question appartienne la catgorie offenseur . Dire de quelquun quil est pervers sexuellement implique quil a port atteinte l ordre social , ce qui implique en retour quil appartient la catgorie juridique des dbauchs . Les activits lies aux diffrentes paires catgorielles sont galement apparies entre elles : arrter , interroger , accuser , juger , toutes activits lies la catgorie reprsentant de lordre social , est appari commettre un crime , porter atteinte lordre public , agir contre la moralit , qui sont des activits lies la catgorie dbauchs . Linvocation dune de ces activits vient donc confirmer lidentit de lautre lment de la paire et le sens de son activit. Parler de pratique de la dbauche permet de considrer immdiatement que celui qui la pratique, parce que cest entendu implicitement comme une atteinte lordre social que ses reprsentants doivent protger, est un offenseur . Pour leur part, les reprsentants de lordre social protgeront celui-ci en poursuivant les offenseurs . L offense devient ainsi la cause de laction des reprsentants de lordre . Hester et Eglin (1993 : 127) parlent d attribut motivationnel . Dans laffaire du Queen Boat, l atteinte la socit que constitue lhomosexualit, aux yeux des professionnels du
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droit impliqus, peut tre identifie comme lattribut motivationnel de laccusation formule par la police et le Parquet ou de la condamnation laquelle procde le juge. Le dbauch et le malade : une paire catgorielle disjonctive Dans son exploration praxologique de la cognition, Coulter (1979) montre avec pertinence quon peut parler des catgories croyance et savoir comme dune paire catgorielle disjonctive. Dautres paires du mme type comprendraient vision/hallucination, fantme/illusion doptique ou idologie/science, modr/extrmiste, rsistant/terroriste. Lorsquune des deux parts constitutives dune de ces paires est appele caractriser srieusement un phnomne, lengagement en termes de croyance de lorateur peut tre infr et la structure du discours subsquent peut tre apprhende dans les termes fournis par la pertinence programmatique de la relation propre la paire catgorielle disjonctive (Coulter, 1979 : 181). Ainsi, pour le non-croyant, Jeanne dArc a-t-elle souffert dhallucinations, alors que, pour le croyant, il sagit de visions divines ; ou encore, lactiviste du Hamas est-il un rsistant du point de vue de la rue palestinienne, un terroriste dans la bouche du porte-parole du gouvernement isralien. Lusage des paires catgorielles disjonctives se fait souvent en recourant celle des deux catgorisations dans laquelle la personne catgorise ne se retrouverait pas (par exemple, appeler terroriste le candidat du Hamas un attentatsuicide). Le rsultat praxologique de lusage de ce type de catgorie-dans-laquellelintress-ne-se-retrouve-pas (non-self-avowable category) vise donc dprcier des personnes, des collectivits ou des activits en offrant au tiers rcepteur une premire lecture prfrentielle et non critique (Jalbert, 1989 : 240). Le systme catgoriel de la responsabilit pnale sorganise trs largement autour de paires disjonctives. Ainsi en va-t-il, par exemple, de la paire dou de discernement/dnu de discernement . Le choix dune partie de la paire plutt que dune autre a des implications telles que le discours subsquent pourra tre infr et gr en consquence. Chacune des parties de cette paire catgorielle vhicule en effet avec elle une somme de prsuppositions conventionnelles, telles que dou de discernementcapable juridiquement-intentionnel-intention criminelle ou dnu de discernementincapable juridiquement-inconscient-irresponsable juridiquement . Le choix de la catgorie nest donc pas seulement descriptif, il prsuppose certains engagements en termes de croyance qui sont contradictoires, avec toutes les consquences pistmiques qui en dcoulent. La paire dbauch/malade appartient elle aussi ces catgories disjonctives. Ainsi, dans cette affaire de transsexualisme, o lidentification dune cause pathologique la demande de changement de sexe a organis lensemble du dbat sur le caractre licite de lopration82. Si lon reproduit les positions des protagonistes, on observe, dune
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En 1982, un tudiant en mdecine de l'universit d'al-Azhar, Sayyid Àbd Allh, consulta une psychologue auprs de laquelle il se plaignit de dpression extrme. Celle-ci conclut l'existence d'une perturbation de l'identit sexuelle du jeune homme. Aprs trois ans de traitement, elle dcida de le renvoyer un chirurgien pour subir une opration de changement de sexe qui fut ralise le 29 janvier 1988, Sayyid devenant Sally. Ce type d'opration entranait de nombreuses consquences d'ordre administratif et juridique. La premire fut le refus du doyen de la facult de mdecine de l'Universit d'alAzhar d'admettre Sayyid aux examens de la facult de mdecine rserve aux hommes, tout en refusant de transfrer Sally la facult de mdecine rserve aux femmes. Pour obtenir ce transfert, Sayyid/Sally
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part, ceux qui sen prennent la transsexuelle et ses mdecins, au motif que la premire a sollicit sans justification sa mutilation par les seconds. Voici le rsum que le Parquet Gnral fait de leur position :
Extrait 188 (Rapport du Parquet Gnral, affaire No. 21, 1988) [Attendu que l'tudiant inscrit sur les listes de l'Universit] tait de sexe masculin et totalement mle, qu'il n'tait dot d'aucun des organes reproducteurs fminins internes ou externes, qu'il avait subi une opration chirurgicale ayant conduit l'ablation de ses organes reproducteurs masculins et la cration d'un orifice artificiel lgrement l'arrire de l'orifice urinaire externe, et que l'tudiant en question tait ainsi devenu, en consquence de cette opration, un mle auquel manquent ses organes reproducteurs externes, de sorte que le diagnostic tabli par le docteur [] concluant son hermaphrodisme psychologique contredisait totalement le rapport du comit et l'examen de l'tudiant et que l'opration ralise sur l'tudiant ne rpondait en aucun cas une exigence mdicale organique, mais qu'il aurait fallu en lieu et place de cette opration se concentrer sur une thrapie psychologique et interrompre l'absorption d'hormones fminines. Le rapport d'al-Azhar se termine en affirmant que ceci reprsente une faute professionnelle grave de la part du mdecin [] et que, du fait de son intention fautive, ce qu'il avait eu l'audace d'entreprendre tait constitutif de blessure dbouchant sur une incapacit permanente.
A loppos, on observe la position du procureur, pour qui la condition satisfaire pour que puisse tre accepte lopration de changement de sexe tient, non au libre arbitre de lintresse et son consentement lopration, mais lidentification dune
prsenta l'Administration de l'tat civil une requte en changement de nom, ce quil obtint. L'universit d'al-Azhar, pour sa part, maintint que Sayyid, devenu Sally, avait commis un crime. En effet, pour l'universit, le mdecin ayant procd l'opration n'aurait pas chang son sexe mais l'aurait mutil, et ceci dans le simple but de permettre Sally d'entretenir des relations homosexuelles lgitimes. Les deux mdecins ayant procd l'opration furent quant eux convoqus devant une commission mdicale du Syndicat des mdecins qui dcida qu'ils avaient commis une faute professionnelle grave en ne confirmant pas l'existence d'une pathologie avant d'oprer. Le 14 mai 1988, le Syndicat des mdecins demanda par lettre au Mufti de la Rpublique, Sayyid Tantawi, de rendre un avis consultatif (fatw) sur la question. Cette fatw, dlivre le 8 juin 1988, conclut au fait que, si le mdecin a tmoign de ce qu'il s'agissait du seul remde la maladie, ce traitement tait autoris. Al-Azhar porta l'affaire devant les tribunaux le 12 juin 1988, au motif que le chirurgien tait passible d'une peine, conformment l'article 240 du Code pnal, pour avoir inflig un prjudice permanent son patient. En application des rgles de la procdure pnale, le Procureur gnral entreprit d'instruire l'affaire et recourut, dans ce cadre, un expert mdical. Il ressort des conclusions de celui-ci que, si d'un point de vue purement physique, Sayyid est rest un homme, il ne lest pas psychologiquement. Le diagnostic d'hermaphroditisme psychologique tait donc pertinent et l'opration chirurgicale constituait le traitement adquat. Selon le rapport, le chirurgien n'avait fait que suivre les rgles de sa profession, consultant les spcialistes comptents, ralisant correctement l'opration et n'infligeant pas d'infirmit physique permanente au patient (Niyaba, 1991). Le Syndicat nen dcida pas moins de rayer le chirurgien de la liste de ses membres et dinfliger une amende l'anesthsiste pour sa participation l'opration. Le 29 dcembre 1988, le Procureur gnral dcida de ne pas donner de suite l'accusation, le rapport final confirmant que l'opration a t ralise conformment aux rgles du genre. En novembre 1989, Sally reut un certificat attestant de son sexe fminin. Devant le refus persistant dal-Azhar de ladmettre la facult de mdecine pour femmes, elle introduisit une nouvelle requte devant le Conseil dEtat qui annula la dcision dal-Azhar et autorisa Sally sinscrire dans toute universit de son choix. Laffaire ne prit pas fin pour autant. En septembre 1999, une dcision de la Cour administrative du Caire confirma le droit de Sally sinscrire la facult de mdecine pour femmes dal-Azhar, dcision contre laquelle luniversit fit appel au motif que Sally ne remplirait pas les conditions morales et thiques requises dune tudiante souhaitant sinscrire luniversit Sally sadonnerait la danse du ventre dans des night-clubs et aurait t arrte pour faits de murs plusieurs reprises. La Cour administrative estima, dans son arrt du 20 juin 2000, quen effet, de nouveaux lments de preuves avaient t fournis sur la conduite de Sally et quil tait donc justifi de procder une instruction complmentaire de laffaire.
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pathologie, lhermaphrodisme psychologique en lespce. Ds lors que cette pathologie est reconnue, lintention thrapeutique est prsume dans le chef des chirurgiens et lopration est considre comme licite.
Extrait 189 (Rapport du Parquet Gnral, affaire No. 21, 1988) Nous prconisons de conclure en la matire la lgalit de ces oprations transsexuelles, ds lors quelles rpondent des ncessits mdicales physiques ou psychologiques, la condition que la transformation soit opre avec le consentement du patient et que ce dernier soit majeur, quil ne soit pas pralablement mari, quil nait plus ( lavenir) la capacit denfanter et quil ait prsent sa demande lautorit gouvernementale comptente qui examinera sa validit et en chargera, si elle est convaincue de la validit de ces justifications, un des instituts psychologiques gouvernementaux comptents, pour une dure dau moins deux ans, sous la supervision dun groupe de mdecins psychiatres, psychothrapeutes, spcialistes des problmes sociaux, plasticiens, urologues et gyncologues, et si, la fin de cette priode, ils en concluent que le patient souffre effectivement dhermaphrodisme psychologique, quil ne prsente pas les symptmes de la dmence et quil tirera profit de lintervention chirurgicale.
Le fait de condamner certaines personnes des peines criminelles ou dau contraire les excuser et leur permettre le traitement thrapeutique tient la catgorisation pralable de leur dviance en termes de damoralit ou danormalit biologique, autrement dit, en termes de morale ou de nature. Cette catgorisation ne manque videmmnent pas dtre conflictuelle. Ainsi, lUniversit dal-Azhar ou le Syndicat des mdecins considrent-ils Sally alternativement comme un-homme-cherchant-ctoyer-illgitimement-des-femmes , un-homme-cherchant--avoir-des-relationsaberrantes-avec-dautres-hommes ou encore un-homme-sexuellement-mutil--desfins-non-thrapeutiques . Dans le cas du Queen Boat, on la vu, le principal accus ne manque pas dinvoquer le caractre pathologique dune homosexualit quil prsente comme un donn naturel qui lui chappe, dont il souffre, quil voudrait soigner, mais dont il ne peut tre tenu pour responsable (cf. supra, extraits 175, 179, 180), tandis que lensemble des institutions du droit (police, Parquet Gnral, juge) sattachent dcrire le comportement des accuss en termes d assouvissement de dsirs pervers . Dans cette perspective, il nest pas difficile de montrer, si lon compare le traitement de la transsexualit dans laffaire Sally et celui de lhomosexualit dans laffaire du Queen Boat, comment la gestion de la sexualit sarticule judiciairement, en Egypte, autour de la paire catgorielle disjonctive opposant morale et nature :
Figure 06
LHOMOSEXUALITE EST QUESTION DE MORALE LHERMAPHRODITISME EST QUESTION DE NATURE
IL CONVIENT DE TRAITER LES DEUX LA LOI TRAITE LA DVIANCE SOCIALE/MORALE LES ACCUSES DU QB SONT DES DEBAUCHES PEINE CRIMINELLE LA MDECINE TRAITE LA MALADIE SALLY SOUFFRE DHERMAPHRODITISME PSY. TRAITEMENT MDICO-CHIRURGICAL 83
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Sagissant de la politique doctroi dasile aux rfugis cubains et de renvoi des rfugis hatiens, aux Etats-Unis, dans les annes 1980, Jalbert (1989 : 242) montre lexistence et le fonctionnement dune paire catgorielle disjonctive opposant rfugis conomiques et politiques :
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Le normal et l aberrant : une paire catgorielle antithtique A ct des paires catgorielles relationnelles et des cas particuliers que sont les paires relationnelles disjonctives (cf. supra) et asymtriques (cf. ch.ii ; Jayyusi, 1984), il est galement possible de faire tat de paires relationnelles antithtiques, qui unissent dans un mme dispositif catgoriel une thse et son antithse. Dans laffaire du Queen Boat, on observe lexistence, dans le systme catgoriel des relations sexuelles , dune telle paire standardise antithtique runissant relations htrosexuelles et homosexuelles . La premire partie de la paire, les relations htrosexuelles , peut elle-mme recouvrir une autre paire antithtique, celle des relations htrosexuelles lgitimes et illgitimes . La seconde partie de la paire, les relations homosexuelles , ne peut en revanche par recouvrir dautre paire antithtique (relations homosexuelles lgitimes et illgitimes ), ds lors quen Egypte, il ny a pas de reconnaissance du mariage homosexuel. halshs-00197131, version 1 - 14 Dec 2007 En identifiant ces paires antithtiques, on parvient dcrire le point darticulation et le dfaut du raisonnement suivi par le Bureau de la coopration internationale du Procureur gnral dans un document visant justifier lattitude des autorits judiciaires gyptiennes face aux critiques qui leur taient adresses travers le monde.
Extrait 190 (Parquet Gnral, Memorandum Concerning the Apprehension and the Trial of 52 Men on Charges of Contempt of Religion and Male Promiscuity)
[Larticle 9 (c) de la loi n 10 de lanne 1961] criminalise la conduite matrielle de promiscuit sexuelle (promiscuity) habituelle (habitual) avec consentement (with consent), quelle soit perptre par un homme ou une femme, sans rfrence aucune lorientation sexuelle. En consquence, celui qui commet intentionnellement la conduite matrielle dcrite ci-dessus tombe dans la dfinition de ce crime.
Largumentation dAhmed Zohny, procureur signataire du document, est, en effet, la suivante : (1) la loi de 1961 condamne la pratique sexuelle consentante hors mariage ; (2) cette loi vise aussi bien les femmes que les hommes ; (3) il ny a donc pas de discrimination sur la base du sexe ou de lorientation sexuelle. A laide de loutil que constitue lanalyse catgorielle des paires antithtiques, on peut remarquer quil existe une paire antithtique pratique sexuelle consentante dans le cadre du mariage / pratique sexuelle consentante en-dehors du mariage , cest--dire, du fait de la loi de 1961 qui rprime les relations sexuelles qui ne rsultent pas dun mariage, la paire antithtique sexualit lgitime / sexualit illgitime . Largument du procureur consiste dire : la sexualit est illgitime parce quextrieure au cadre lgal du mariage, pas parce quhomosexuelle. Toutefois, il sagit ici de catgorisations qui noprent quen deuxime ordre. Pralablement, se situe la paire antithtique relations htrosexuelles / relations homosexuelles . Seule la premire partie de cette paire
La rpression est politique On cherche se librer des deux flaux Limmigration permet la libration des problmes politiques Les Cubains fuient la rpression Asile politique Limmigration ne permet pas la libration des problmes conomiques Les Hatiens fuient la pauvret Expulsion La pauvret est conomique
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les relations htrosexuelles autorise lgalement lactivit qui lui est lie et qui rflexivement la lgitime, savoir le mariage . Autrement dit, cest bien parce quelles sont homosexuelles que certaines relations sexuelles sont prohibes, en raison du fait quelles nouvrent pas au mariage qui, seul, lgitime les relations sexuelles. En consquence, la proscription procde bien en premier ordre de lorientation sexuelle des partenaires. La catgorie relations homosexuelles noffre pas la possibilit dune paire antithtique de second ordre relations lgitimes / relations illgitimes , parce quelle est, dans le systme catgoriel des relations sexuelles, lantithse relations aberrantes des relations normales/naturelles 84. Les paires de nature antithtique sont dotes dun certain nombre de proprits particulires. Au titre de celles-ci, on notera dabord que la distribution des droits et devoirs propres chacune des deux parties de la paire opre de manire, non pas asymtrique ou disjonctive, mais inverse. Si la premire partie de la paire antithtique relations htrosexuelles / relations homosexuelles autorise le mariage, la seconde lexclut. Si la premire partie de la paire antithtique relations sexuelles lgitimes / relations sexuelles illgitimes permet la procration d enfants lgitimes , la seconde implique la procration de btards . Ensuite, on remarquera que cest une paire relationnelle standardise qui constitue le critre de dmarcation des deux parties dune paire antithtique. Ainsi, la paire relationnelle homme/femme constitue-t-elle la ligne de dmarcation de la paire antithtique relations htrosexuelles/relations homosexuelles . De la mme faon, la paire relationnelle poux/pouse constitue la ligne de dmarcation de la paire antithtique relations sexuelles lgitimes/relations sexuelles illgitimes . En ce sens, cest la paire relationnelle standardise homme/femme qui dmarque la paire antithtique relations htrosexuelles/relations homosexuelles , qui dmarque son tour les paires disjonctives naturel/pathologique et normal/dviant . Catgorisations et squentialit La mobilisation des diffrents systmes catgoriels opre sur une base contextuelle, circonstancielle, locale et ponctuelle. Le positionnement institutionnel et squentiel des parties concernes exerce donc une incidence directe sur les catgorisations quelles opreront. Sagissant de lengagement institutionnel, on a dj eu loccasion de voir comment les parties charges dadministrer la justice manifestent une tendance construire juridiquement la condamnation morale du comportement sexuel. De leur ct, les parties incrimines se situent radicalement dans lordre de la solidarit ngative, en reconnaissant dabord la norme et son caractre contraignant, en tentant de justifier ensuite lcart entre cette norme et linfraction commise85. La question de linscription squentielle des oprations catgorielles mrite son tour quelques dveloppements. Dans plusieurs articles, Watson montre que, de manire
Le contre-argument au raisonnement du Procureur est donc le suivant : (1) ds lors que les relations sexuelles hors mariage sont proscrites ; (2) et ds lors que la loi ne reconnat pas le mariage homosexuel ; (3) il y a bien discrimination sur la base de lorientation sexuelle dans la condamnation de relations sexuelles qui sont exclues de tout cadre lgal. 85 Dans les affaires de viol, cela consiste gnralement pour laccus reconnatre les rapports sexuels tout en affirmant leur nature consentante, voire le fait quils ont t nous linitiative de la femme (cf. Matoesian, 1993, 1995, 1997, 2001 ; Drew, 1992 ; cf. galement Mozre, 2002, et Ans, 2003).
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souvent discrte, voire subreptice, ltude des dimensions squentielles des interactions conversationnelles a recouru aux catgorisations dappartenance comme ressource analytique (Watson, 1994, 1997). Ainsi en va-t-il de notre propre travail, qui a systmatiquement reproduit les squences dinterrogatoire du Parquet en faisant prcder chaque tour de parole des mentions Q (pour question) ou R (pour rponse), suivant en lespce les textes originaux arabes qui utilisent les lettres sn (pour sul) et gm (pour gawb). En recourant de la sorte ces lettres, nous avons restitu le travail de catgorisation du secrtaire du Parquet qui, en lieu et place des parties linterrogatoire, a fourni les catgories dappartenance de chaque participant (la lettre Q renvoyant au substitut du Parquet, seul habilit poser des questions, la lettre R renvoyant la personne interroge, qui est tenue de rpondre aux questions qui lui sont poses sans en poser elle-mme). Ces lettres, qui fournissent un sens de la squentialit propre linterrogatoire, peuvent tre tudies en termes catgoriels et, en particulier, comme des paires relationnelles adjacentes (et non pas seulement comme lattestation du caractre pr-allou des tours de parole en contexte institutionnel). En fait, cette technique de retranscription des affiliations catgorielles (categorial incumbency) fait partie de ces pratiques textuelles visant rendre le discours institutionnel visible et lisible en tant que tel (Watson, 1997 : 52). Ce qui ressort, ds lors, cest la nature troitement mle des oprations de catgorisation (par exemple, le substitut et le tmoin) et de lorganisation squentielle des interactions (par exemple, lenchanement de questions et de rponse). La catgorisation dun locuteur comme substitut et dun destinataire comme tmoin peut concourir donner du sens leurs propos en tant que constitutifs dune enqute judiciaire , de mme que les caractristiques dune squence (comment elle est constitue et place, ce quelle accomplit) permet de lidentifier comme lie catgoriellement, cest--dire comme identifiable conventionnellement en tant que squence denqute mettant aux prises un substitut et un tmoin. Indpendamment des lettres assignes chaque tour de parole, linterrogatoire fournit de manire continue les moyens didentification catgorielle et squentielle ncessaires son accomplissement normal , cest--dire son accomplissement conforme ce que tout un chacun, en tant que membre comptent de la socit, attend dune interaction au palais de justice entre un magistrat et un tmoin. Catgorisation et squentialit pointent simultanment vers un schme sous-jacent, celui de linterrogatoire, lequel sert en mme temps de moyen documentaire permettant de considrer les diffrents tours de parole comme tant des questions et des rponses intervenant dans le cadre de linstruction judiciaire dune affaire. Le travail de Watson sur les catgories dappartenance et leur squentialit porte principalement sur un niveau que je qualifierais dintra-conversationnel, cest--dire limit une squence dont les paramtres (participants, lieu, moment) sont disponibles lintrieur dun bloc unique de tours de parole. Il est toutefois possible de donner la squentialit une acception plus large, qui resitue une succession de tours de parole dans le cours processuel dune unit plus large, telle quune procdure judiciaire dans son intgralit. Cette deuxime faon de considrer la squence judiciaire nest pas sans implications sur le travail catgoriel des diffrentes parties la procdure. Dans laffaire du Queen Boat, on remarque ainsi que les catgorisations luvre dans les diffrents documents sont distribues diffremment selon les moments et les documents de la procdure o elles apparaissent. A titre indicatif, on peut rpertorier, sous forme de
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courts extraits, les diffrentes tapes de la squence chronologique et procdurale de leur production : - Procs-verbal de police :
Extrait 191 (Police, Procs-verbal, 25 mai 2001) Les informations de nos sources secrtes dignes de foi ont t fournies et nos investigations secrtes prcises les confirment [qui] rapportent que le dnomm Sharf Hasan Murs Faraht, rsidant [], a adopt certaines ides dviantes incitant au mpris des religions rvles et lappel la pratique du vice (radhla) et des actes sexuels contraires aux lois rvles [] Les informations et les investigations ajoutent que le dnomm Sharf Hasan Murs Faraht est atteint de perversion sexuelle (shudhdh jins) et sadonne la pratique de certains actes sexuelles avec les lments qui lui sont lis et qui ont adopt les mmes ides que lui en les considrant comme lun des rituels pour enfreindre aux lois rvles, [rituels] qui impliquent, selon leurs convictions errones, que lui et ses frquentations aient lhabitude davoir des ftes licencieuses au domicile de certains dentre eux et de mme sur quelques bateaux parmi lesquels le bateau touristique Nrmn Queen , qui est ancr devant lhtel Marriott, [ftes] auxquelles assistaient nombre des frquentations du susmentionn parmi les gens sexuellement pervers, et ceci de manire hebdomadaire, le jeudi soir de chaque semaine []
- Procs-verbal du Parquet
Extrait 192 (Parquet de la Haute Sret de lEtat, Affaire No. 655, 2001) Q : Quest-ce qui sest pass alors
R : [] je lui ai dit aussi que javais des pratiques sexuelles perverses qui avaient commenc subitement alors que jtais lcole allemande et qui avaient augment au moment o jtais la facult dingnierie lUniversit du Caire et je lui ai fait comprendre que jai essay de me repentir surtout aprs que jai fait trois ùmra et que jai fait des photos de garons nus ou dans des postures sexuelles et que je me suis photographi moi-mme avec ceux avec qui javais ces pratiques sexuelles et que je prenais plaisir regarder ces photos comme nimporte quel jeune possible qui a mon ge et qui a ce genre de propos [] Q : Tout comme les investigations ont indiqu que dans la mesure o tu es afflig de perversion sexuelle tu pratiques ces pratiques sexuelles perverses avec ceux qui sont convaincus de ta pense et que tu les ranges parmi les rituels de la foi dont tu es convaincu R : Dieu me garde et quIl soit satisfait de Son dlgu celui qui a dit ces choses mon sujet a mis les 10 livres jaunes quon mattribue Q : Et quas-tu dire sur ce quont tabli les investigations que toi et ceux qui sont convaincus de ta pense aviez lhabitude de tenir des ftes folles dans vos rsidences et sur certains bateaux comme le bateau touristique Nrmn Queen dont lancrage est face lhtel Mariott au Caire et ce le jeudi soir de chaque semaine R : Ces propos a ne sest pas pass et moi je nai jamais connu ce bateau []
- Jugement
Extrait 193 (Tribunal sommaire des dlits (tat durgence), Affaire No. 182, 2001, Qasr al-Nl)
Attendu que les faits de la requte [] se ramnent ce [qui a t] consign dans le procsverbal [], selon quoi lui sont parvenues des informations de sources secrtes dignes de foi et que confirment ses enqutes secrtes minutieuses suffisant [ montrer que laccus] [] a adopt des ides dviantes (munharifa) incitant au mpris (izdir) des religions rvles et lappel des pratiques abjectes (radhla) et des actes sexuels contraires aux lois rvles. [] ; quil a entrepris de propager ces ides parmi ses connaissances et ceux qui lui sont lis et les appeler les adopter ; quil est atteint de perversion sexuelle (musb bil-shudhdh aljins) et quil la pratique avec les gens qui lui sont lis en la considrant comme un de ses rituels ; que lui et ses frquentations se sont mis faire des ftes licencieuses (hafalt mjina) au domicile de certains dentre eux et sur quelques bateaux parmi lesquels le bateau touristique Nrmn Queen [] auxquelles assistaient nombre de ses frquentations parmi les gens sexuellement pervers, et ceci de manire hebdomadaire, chaque jeudi soir [] Il a entrepris de
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filmer les rencontres sexuelles, de les faire dvelopper et de les imprimer au magasin de photographie [], sur la base de son accord avec certains des employs du studio, savoir [] Le crime vis dans [la loi de 1961] nest ralis que par le fait de pratiquer la fornication (mubsharat al-fahsh) avec les gens sans distinction, et ce de manire habituelle, que cela relve de la prostitution de lhomme ou de la prostitution de la femme. Ds lors quelle fornique et vend sa vertu celui qui le demande sans distinction, cest de la di`ra [] ; son oppos, le fujr concerne lhomme quand il vend sa vertu dautres hommes sans distinction []
Attendu que le Parquet gnral a reproch lensemble des accuss la pratique habituelle de la dbauche/prostitution (fujr). A lexamen des pices, des rapports de la mdecine lgale, des photographies et de ce qui a eu lieu lors des sances, le tribunal est persuad quest tabli le fait que les accuss [] ont commis le crime de pratique habituelle de la dbauche/prostitution, sur la base de : [] (1) Pour le premier accus, le 34e, le 35e, le 36e et le 37e, au motif que leurs dpositions explicites lors de lenqute susmentionne du Parquet ont rvl leur perptration du crime qui leur est reproch, outre la dposition du premier accus sur le fait quil a pratiqu la perversion sexuelle avec le 36e accus et leur dposition tous les deux sur le fait quils ont des photos obscnes (fdiha) [] Pour ces raisons Le tribunal des dlits sret de lEtat (urgence) a dcid : 1) Lemprisonnement du premier accus [] [pour une dure] de cinq ans, avec travaux et excution immdiate, et cela pour les deux accusations conjointement, son placement sous le contrle de la police pour une priode de trois ans dont la mise a excution dbutera la date de la fin de la peine de prison et les dpens []
Ces diffrents discours et documents, qui appartiennent tous une mme entit matrielle, le dossier de laffaire du Queen Boat, peuvent tre lus, dans la perspective propose par Ivan Leudar et Ji Nekvapil, comme autant de `tours collaboratifs dans un rseau dialogique en dveloppement (Nekvapil & Leudar, 2003 : 62). Cette notion de rseau dialogique (Leudar, 1995, 1998 ; Leudar & Nekvapil, 1998 ; Nekvapil & Leudar, 1998, 2002 ; Leudar, Marsland, Nekvapil, 2004) vise montrer que les vnements mdiatiques, tels que les programmes de tlvision et de radio, les confrences de presse et les articles de journal, fonctionnent en rseau, en ce sens quils sont connects interactivement, thmatiquement et argumentativement, mme si cette interconnexion dialogique est rpartie dans le temps et lespace. Il est possible de partir de cette ide de rseau dialogique pour observer la configuration particulire que prend la squence judiciaire quand elle est apprhende dans son intgralit. Dans le contexte judiciaire, la composition et lorganisation du rseau dialogique sont contraintes par le cadre institutionnel dans lequel il sinsre. Limportance du rseau dialogique que forme lentiret dun dossier judiciaire tient ainsi sa complexit juridique et procdurale, au nombre de parties impliques, au recours lexpertise (mdicale ou autre). Elle ne dpend en revanche pas de lengagement spontan des gens dans un dbat social en cours, moins de ne ltendre la couverture mdiatique qui en est faite, ce qui, pour certaines affaires particulires, pourrait se justifier. Notons que le rseau dialogique du dossier judiciaire ne constitue pas une notion impose de lextrieur, par limagination sociologique de lanalyste, sur des phnomnes sociaux qui nen procderaient nullement, mais bien une unit phnomnologique, sociale, juridique et judiciaire, vers laquelle les diffrents protagonistes sorientent explicitement tous les stades de leur activit lie ce dossier. En termes de rseau dialogique, on peut dabord observer la cohsion thmatique des diffrents documents du dossier judiciaire, laffaire du Queen Boat en lespce. Cette cohsion est affaire dlments dexpression partags, de remplois de structures argumentatives et de structures squentielles. On retrouve les lments caractristiques
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de la conversation en face face, ceci prs que le temps diffr entre les diffrents tours permet plusieurs documents, manant ventuellement de personnes diffrentes et le cas chant partiellement contradictoires, de remplir le rle de seconde part de la paire adjacente. Ainsi, par exemple, la question pose par le magistrat, dans un temps v, sur la pratique passive de la sodomie par laccus, est-il rpondu, dans un temps w, par le rapport dexpertise du mdecin lgiste concluant linexistence de tout signe attestant de cette pratique (tout en ajoutant que labsence de preuve ne vaut pas absence de pratique) et, dans un temps x, par le tmoignage de laccus avouant cette pratique plusieurs annes auparavant, le tout amenant le juge, dans un temps z, juger tablis les faits de dbauche, en se fondant sur son intime conviction et en dpit de la rtractation des aveux, dans un temps y. On remarquera ensuite le fonctionnement intertextuel du dossier judiciaire (cf. ch.vii). A certaines occasions, les participants une interaction judiciaire sorientent manifestement vers deux audiences diffrentes, lune prsente, lautre virtuelle (Livet, 1994). La conclusion de linterrogatoire, dans laquelle laccus principal demande Dieu et au juge piti et pardon, sadresse aussi bien au substitut qui linterroge quaux instances judiciaires charges ultrieurement de le juger. Lintertextualit des diffrents documents du rseau dialogique permet aussi de montrer comment les auteurs de ces diffrents documents rdigent ceux-ci de manire constamment volutive, dans le fil du dploiement de laffaire et de la constitution du dossier. Si linterrogatoire du Parquet sappuie, par exemple, sur le procs-verbal de police, il vise ltablissement dune base sur laquelle le juge pourra par la suite fonder sa dcision, laquelle insre constamment, comme on la vu (cf. ch.xi), des rfrences directes ou indirectes aux tapes antrieures du procs. Si laffaire judiciaire exerce un impact sur ses protagonistes et, plus largement, sur la socit, ce nest autrement quen produisant des documents qui forment autant de ressources argumentatives qui seront utilises dautres tapes et moments procduraux et mdiatiques. La notion de rseau dialogique permet de voir comment cette utilisation peut tre envisage prospectivement, dans la projection sur des tapes ultrieures qui en est faite chaque moment du dveloppement de la procdure, et rtrospectivement, dans lappui que procurent les documents prcdents toute activit prsente. La pertinence de lide de rseau dialogique, pour tudier la constitution et le dploiement du dossier judiciaire en tant quunit matrielle des diffrentes activits ayant men de lenqute policire aux dcisions de justice successives et leur mise en uvre, est observable dans la permanence et lvolution des termes employs pour caractriser les comportements incrimins. Les catgorisations, loin de ne pouvoir tre apprhendes que de manire fige, dans une approche de type purement smantique, fonctionnent dans une dynamique squentielle quil importe de saisir. Cest ainsi que lexpression perversion sexuelle (shudhdh jins) traverse lensemble de la squence judiciaire, du procs-verbal de police (cf. extrait 191) au jugement du tribunal de la Sret de lEtat (cf. extrait 193), en passant par linterrogatoire du Parquet (cf. extrait 192). Pour autant, la qualification de lacte incrimin sest transforme : alors que le caractre condamnable de lhomosexualit, prsente comme une perversion sexuelle, relevait de lvidence absolue dans les documents de la police et du Parquet, son caractre juridiquement problmatique (la loi gyptienne ninterdit pas explicitement les comportements homosexuels), soulev par certains avocats de la dfense et par les
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organisations de dfense des droits de lhomme, a amen en modifier la formulation et parler de pratique habituelle de la dbauche (mumrasat al-fujr), expression qui fait sa premire apparition la fin de linterrogatoire du Parquet, au moment o le substitut nonce laccusation (cf. extrait 179). Il ressort de ceci que les catgorisations, loin de procder dune smantique formelle, sont sensibles au contexte de leur nonciation, lequel est ncessairement situ dans lespace et le temps. Ce temps nest cependant pas instantan mais squentiel, produit dun avant et support dun aprs, actualisation dans le prsent et projection dans le futur, et ceci de manire dautant plus marque que la catgorisation observe appartient explicitement une unit dialogique, celle de laffaire en justice et de son dossier judiciaire. Limplicite, lambigut et le non-dit Dans ltude des croyances communes, il y a lieu de dvelopper, dans un contexte analytique, la notion de prsupposition. Comme le souligne Coulter (1979 : 167), les membres dun groupe social font talage de croyances et se les imputent les uns aux autres en vertu de la production et de la comprhension occasionnes de propos analysables pour ce quils prsupposent . Les systmes catgoriels reposent trs largement sur ces significations tacites qui ne prennent forme et consistance quau moment o elles sont mobilises. Comme on la vu prcdemment, les attributs que lon attache aux gens, situations, activits et collectivits ne sont pas simplement dnotatifs et descriptifs, ils sont aussi connotatifs, en ce sens quils associent la personne, la situation, lactivit ou la collectivit catgorise un ensemble de caractristiques rendues disponibles par le fait mme de la catgorisation. La slection de la catgorie pertinente, lidentification du systme catgoriel dont elle relve et le rattachement des caractristiques, droits et devoirs qui peuvent y tre associs se fait pour une bonne part de manire tacitement entendue. Revenons sur lexemple de la sexualit, qui nous a occups tout au long de cette tude. Ce nest pas le sexe en gnral que les acteurs professionnels concerns dans laffaire du Queen Boat cherchent dfinir, mais le concept de relations sexuelles tel quil doit tre dfini, dans le contexte spcifique dun procs pour homosexualit, des fins juridiques pratiques. Cette dfinition opre sur la base dun schma sous-jacent, celui des relations-sexuelles-en-tant-qu-activit-liant-un-homme-et-une-femme-dansle-cadre-du-mariage. Le sexe prend donc, ici, la dimension dun concept juridicoorganisationnel (Hester et Eglin, 1993 : 77). Derrire ce concept, toutefois, se niche un ensemble de postulats de sens commun sur lorganisation sexuelle du monde, la normalit sexuelle, la sexualit naturelle, la sexualit dviante, le caractre pathologique de lhomosexualit, le partage des rles actifs et passifs dans les relations, les lieux o les relations se nouent, le rle de la mdecine dans ltablissement de la vrit scientifique dans les cas sortant du cadre normal, et dautres encore. Comme la montr Garfinkel (1967 : 122), la sexualit est une ralisation organise, qui rpond une liste prliminaire des proprits des `personnes naturelles et normales en tant quobjets culturels . La normalit est ici assimile lordre des choses, ce qui correspond aux us et coutumes comme la nature, et la criminalit, comme ce qui y contrevient. La dfinition que les magistrats gyptiens interrogs de manire spontane ont faite de la notion de relations sexuelles aide dmontrer la nature opratoire des catgorisations, lentremlement de leurs dimensions techniques et de sens commun et
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limportance de ce qui est tenu tacitement pour vrai par les membres dun groupe social donn. Pour ces hommes avec qui je me suis entretenu loccasion dune srie de cours donns au Centre National dEtudes Judiciaires, en 1995 et 1996, la catgorie relations sexuelles licites , qui unit un homme et une femme majeurs dans le cadre d'un mariage lgal, constitue la rfrence de base pour l'valuation de tout acte sexuel (cf. galement ch.iv). La constitution de ce lien juridique entrane le droit aux relations sexuelles, indpendamment de la question du consentement ou du recours la contrainte, de sorte que jamais le concept de viol ne pourrait qualifier les relations sexuelles d'un couple lgalement mari. Plus prcisment, les relations sexuelles impliquent la relation d'un homme et d'une femme par toute intromission dans le sexe de la femme d'un organe de l'homme ou d'un objet qu'il tient, ces relations sexuelles devenant licites ds lors quelles prennent place dans le cadre du mariage. Sappuyant sur cette notion sous-jacente, la conception du viol devient alors l'accomplissement par voie de contrainte de relations sexuelles entre un homme et une femme en-dehors du cadre lgal du mariage. A son tour, cette catgorisation du viol exclut toute inversion de rle des protagonistes (une femme ne peut pas violer un homme), toute relation qui ne serait pas strictement celle dcrite plus haut (comme la sodomie) et toute situation homosexuelle (un homme ne peut pas violer un homme). A premire vue, il semble exister une disjonction, dans le compte rendu de laffaire du Queen Boat auquel procdent les diffrents textes constitutifs du dossier judiciaire entre, dune part, un compte rendu qui tient plutt du discours-tel-quen-lui-mme et, de lautre, un compte rendu qui tient davantage du discours-en-dpit-de-lui-mme (Jayyusi, 1991). Les proprits et lorganisation de ces diffrents textes fournissent en effet la possibilit dune lecture quivoque, bien quil soit clair que telle ntait pas lintention de leurs auteurs. A un premier niveau, ces documents, dont les auteurs, en tant que professionnels du droit, cherchent assurer la correction procdurale et la pertinence juridique, produisent systmatiquement les marques de leur logique et de leur validit (cf. supra, ch.vii). En dpit de cela, ces documents prsentent un deuxime niveau de lecture qui ne peut tre totalement dissimul par la force de la forme juridique, un niveau auquel se laisse voir constamment en arrire-plan un sens commun de la moralit et de la normalit des choses, qui, bien que nayant pas tre oppos analytiquement au sens juridique, nen offre pas moins une structure dintelligibilit de laffaire fort diffrente. Quant savoir lequel des deux de discours emporte la conviction et simpose comme lecture faisant autorit, cela dpend de la position institutionnelle de son destinataire86, de lampleur de sa connaissance du dtail de laffaire, de sa propension croire ou non ce qui lui est dit de source policire ou judiciaire, de ltendue de son partage de larrire-plan de moralit et de normalit, de sa connaissance du droit, de son exprience propre de linstitution policire et judiciaire, de sa volont dattacher au respect de linstitution judiciaire et de ses dcisions une valeur de principe, voire de souverainet nationale, et de bien dautres lments encore. Il nen reste pas moins que lensemble des activits tournant autour de la criminalisation de lhomosexualit activits de la police, du Parquet, des juges, des avocats, du mdecin-lgiste, des accuss nest intelligible qu la lumire et lusage de ce-quetout-le-monde-sait sur la perversion sexuelle . Lintelligibilit de ces activits
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Selon quil constitue, par exemple, une audience absente laquelle sadresse le document (le juge, pour linterrogatoire du Parquet ; le juge dappel, pour la dcision de premire instance) ou un militant des droits de lhomme.
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dpend de ce savoir qui peut tre analys comme larticulation des mthodes de catgorisation dappartenance mises en uvre par les gens concerns. Laisance avec laquelle les protagonistes de laffaire du Queen Boat font rfrence cette catgorie ne sexplique que par lusage visible mais non remarqu de mthodes de production du sens et de procdures interprtatives, au titre desquelles les systmes catgoriels.
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CONCLUSION Morale du jugement, jugement de la morale : une approche praxologique87 Ce livre a engag de front une tude des mcanismes de production de la dcision judiciaire. Cest tout ce pan du droit qui se situe en aval de la loi, dans son nonciation, son interprtation, sa mise en uvre, son invention ( dfaut de texte explicite), sa prennisation et sa transformation, qui a t examin nouveaux frais. Mais ce livre reprsente aussi, sur la question plus prcise des relations quentretiennent le droit et la moralit, une entreprise de rapatriement de la morale un niveau parfaitement mondain. Loin de pouvoir slever au-dessus de laction humaine, la morale nen est que la structure et lexpression quotidiennes. Elle na pour lieu de configuration et de ralisation que laction humaine, quand bien mme celle-ci se serait donne pour tche la ralisation de la justice. Quelle articulation de la moralit du jugement, dune part, et des jugements portant sur des questions de moralit, de lautre ? Lactivit judiciaire ne doit pas ncessairement porter sur des questions morales pour tre moralement constitue, organise et pratique. Cette mme activit peut, loccasion, avoir pour objet des questions relevant du domaine de la moralit. En conclusion de cet ouvrage, il convient dobserver et de dcrire comment la moralit de laction de juger et laction de juger la moralit trouvent se constituer rciproquement et se redoubler. Dans lesprit praxologique qui nous a anim tout du long, il ne sagit toutefois pas de proposer une modlisation qui viserait enfermer abstraitement dans ses contours les diffrentes configurations que ces relations peuvent prendre dans le cours concret des vnements. Il sagit bien davantage, de manire documente, de dmontrer deux mcanismes : dabord, comment lactivit de juger transforme des questions morales en objets de droit, tout en restant constamment informe moralement ; ensuite, comment le domaine de la moralit informe constamment le droit et sert de base ltablissement du jugement en normalit, tout en ne pouvant jamais totalement se substituer celui-ci et lorientation des gens vers les diffrentes finalits pratiques quils lui prtent. Il existe deux faons radicalement distinctes de considrer la place de la morale dans laction. La premire consiste soutenir que la morale se caractrise par une srie de dispositions intriorises par les gens et gouvernant gnralement leurs actions, quils en aient conscience ou non. Une version classique de cette position est au centre de la sociologie de Durkheim. Elle soutient lide que les gens cooprent parce quils partagent les mmes reprsentations . En ce sens, les acteurs suivraient des rgles stables et efficaces. Cette stabilit et cette efficacit proviendraient prcisment de ce que les hommes naccderaient pas aux rgles qui dterminent leurs actions. La deuxime faon de considrer la place de la morale dans laction consiste, au contraire, soutenir que la morale se caractrise par l'orientation des acteurs vers ce qu'ils identifient, par leurs actions et leurs propos, de manire ncessairement situe et ponctuelle, comme relevant d'un ordre moral. Ces orientations sont communes et intelligibles parce quelles sont publiques. Ces orientations publiques sont prospectivement constitutives de larrire-fond de comprhension de cours d'action futurs, tout en validant, rtrospectivement, l'arrire-fond sur lequel le cours d'action
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Ce texte est le produit dune rflexion mene avec Jean-Nol Ferri.
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prsent s'appuie. Cest ainsi que laction de quelquun qui scarte dune procdure routinire continue mtre intelligible, en ce sens que, si elle marque publiquement un cart davec mes attentes de normalit, dcoulant de cet arrire-fond, elle ne mempche pas de donner un sens son action, non parce que celle-ci serait dote dune nature ou dune vrit intrinsque, mais parce quelle est indexe des choses qui ont t faites et dautres qui le seront. Selon cette manire de considrer laction, lacteur ne suit pas proprement parler des rgles ; pourtant, son action nest ni alatoire ni relative ni, en un mot, idiosyncrasique, puisquelle se fonde sur un langage public et non sur un langage priv. Cette position est une position praxologique. La diffrence qui spare la premire et la deuxime position est fondamentale et irrductible. Autrement dit, si lune et lautre saccordent dire que lagence cognitive de lagir rside dans le social, elles nen donnent pas moins un sens radicalement diffrent cette affirmation. Les partisans de la premire position soutiennent que, puisque la morale est sociale, elle existe comme totalit indiffrencie, en surplomb des individus ; ils entendent le social comme une position de transcendance dans limmanence. Les partisans de la deuxime position soutiennent, linverse, que, puisque la morale est sociale, elle nexiste que dans le cours des interactions entre les gens, comme autant de positions dajustement relatives des cas particuliers. Ces positions dajustement sont, cependant, parce que rflexivement appuyes sur un arrire-fond de comprhension, rputes intelligibles en dehors des cas auxquels elles sappliquent. Pour les partisans de cette conception, le social rside donc dans le fait que les pratiques humaines sappuient sur les pratiques humaines, la socit nexistant pas comme une ralit spare et indiffrencie, en surplomb des individus. Quel problme la transcendance dans limmanence, cest--dire la premire position, est-elle cense rsoudre ? Vraisemblablement, celui de lexplication de la stabilit des institutions humaines . Cette question est aussi celle du ralisme moral, mme si les philosophes la formulent diffremment. Par stabilit des institutions humaines , on entend que les choses institues par lhomme doivent exister indpendamment des prfrences des personnes, faute de quoi on imagine que la socit serait un chaos. Les fondements moraux de la socit font, bien sr, minemment partie des institutions humaines. A ct de cette proccupation sociologique existe donc une proccupation philosophique, le ralisme moral, qui entend justifier nos croyances morales dune manire qui les mette labri de la faiblesse ou de la malice humaine. Elle soutient donc quil existe des propositions normatives qui ne sont pas des prfrences, en ce quelles peuvent tre vraies ou fausses, indpendamment de notre capacit le montrer. En fait, cest bien la question du caractre labile des soi-disant prfrences qui est au centre de la volont de bon nombre de philosophes et de sociologues de soutenir la transcendance des valeurs morales, entendue comme le caractre la fois permanent et inaccessible de l intriorit des positions morales de la personne . Peut-on, en effet, se fier des prfrences ? Le rejet des approches de laction humaine en termes de pratiques immanentes tient pour une bonne part ce doute. En philosophie morale, il est au dpart de descriptions errones de la vie thique et de laction humaine. Lide quil existe de vraies et de fausses valeurs, un ordre de lapparence et un ordre de la vrit, comme lide quune action morale est une action dicte par un systme dobligations sont typiques de ces descriptions errones. En sociologie, ce doute est trs certainement aussi au dpart de lattitude qui consiste tenir les acteurs pour des dupes
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cognitifs. En fait, il semble que tant pour les philosophes que pour les sociologues qui recherchent dans la transcendance lorigine des pratiques humaines les hommes ne puissent jamais agir pour agir ou agir pour des raisons triviales. Ils sont toujours la recherche de grandes et nobles raisons dagir dans lesquelles saccomplirait lessence de leur humanit. On peut, bien sr, comprendre ce point de vue : il nest pas absurde de supposer que laction soit contrainte (on ne peut faire nimporte quoi nimporte comment) et intelligible (on ne peut agir dune manire absurde ou pour des motifs inaccessibles autrui). Mais on peut tenir compte de ceci sans adopter une conception transcendante ou intrieure et ineffable les deux allant de pair de la morale et de nos pratiques. Les pratiques humaines peuvent sappuyer sur les pratiques humaines, de mme que les choix axiologiques peuvent tre considrs comme des prfrences qui se stabilisent dans le cours des interactions plutt que comme des ralits constitues ex ante. Ce qui stabilise les pratiques et les prfrences ne rside pas, en effet, dans leur transcendance, mais dans leur publicit. Cest la publicisation des pratiques et des prfrences qui les stabilise lintrieur dun monde commun dont les contours ne sont ni soumis la fantaisie des acteurs ni indpendants du cours conscient de leurs actions. Le caractre propre de la publicisation rside dans le fait que les questions de pratiques et de prfrences reoivent le mme traitement : elles se stabilisent dans le cours dune interaction ncessairement publique . Dire que ce processus de stabilisation est public ne signifie pas quil est indpendant des acteurs. Cest prcisment le contraire qui est signifi. Il est dpendant deux ; dabord, en ce quils en sont le moteur ; ensuite, en ce que les arrire-plans de comprhension mobiliss dans le cours de linteraction ne sont pas ncessairement identiques dun acteur lautre, puisquils dpendent, pour une bonne part, de lexprience propre chacune des parties laction. Lintelligibilit dune dmarche comme la possibilit de mener une interaction bien ne dpendent pas de ce que les parties laction partagent consciemment les mmes rfrences ; elle ne dpend pas non plus de quils les partagent en gros et de manire irrflchie, pour ne pas dire inconsciente. Elle dpend, dans un premier temps, de ce quils peuvent penser quautrui partage leurs postulats et agit selon les procdures pratiques de la raison mondaine. Elle dpend, dans un second temps, de leurs capacit sajuster dans des squences daction sur ce quils peuvent penser tre les positions dautrui, du fait de la manifestations publiques de ces positions lors de linteraction. Ces ajustements ne peuvent bien videmment pas tre tenus pour mcaniques, la communication nest pas exempte de bgaiements et de balbutiements et les rparations qui surviennent en suite de ces checs sont l pour attester de ces alas et de ce que lordre social, auquel la communication contribue activement, nest pas sans incertitudes. Tout au long de ce livre, on a montr comment les cours dactions sont, de part en part, tributaires de ce que Heritage (1984) a appel la moralit de la cognition , cest-dire la dimension banalement normative et valuative de linteraction. Cela signifie que lordre moral nest pas spcifique un domaine dactivit circonscrit. La morale percole, de manire empiriquement observable, dans lensemble des cours daction. Il nen demeure pas moins que certaines activits se donnent explicitement la morale pour objet. Il existe ainsi un domaine spcifique et restreint de la moralit dans lequel la morale de la cognition est redouble par la cognition de la morale. Notre travail a plus
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particulirement port sur les modes de dploiement de lordre moral dans des cours daction spcifiquement orients vers le domaine de la moralit. La question qui se pose ds lors est celle de la capacit de la moralit, en tant que domaine spcifique de laction humaine et particulirement de laction judiciaire , rtroagir dans la constitution et la rvision des arrire-plans de comprhension de lordre moral. Un premier point que lon peut noter est que la moralit de la cognition a besoin de repres, de standards, pour trouver sexprimer. Comme le souligne Wittgenstein (1970, 124), nous utilisons des jugements comme principes de jugement . Autrement dit, lordre moral qui structure le fonctionnement de la cognition doit sappuyer sur des repres extrieurs, des objectivations servant de standards dans lvaluation morale de laction. Ces standards, qui sont objectifs parce quils font lobjet dune identification commune des personnes dun groupe donn, sont des critres vers lesquels ces personnes peuvent sorienter, que ce soit pour sy conformer ou pour chercher les changer, les dnier, les rejeter secrtement ou publiquement ou encore les manipuler. Autrement dit, cest lidentification de lexistence et de la force de ces standards moraux, et pas ncessairement le consensus sur leur validit, qui en fait des points de repre partags. Par exemple, dire que le mensonge est un vice peut tre, dans un contexte social prcis, un standard moral objectif et partag. Donner une dfinition ce qui tombe sous cette catgorie peut en revanche tre lobjet dapprciations varies, de mme que dcider si telle ou telle action relve de ce vice ainsi dfini. Lon voit ici comment le domaine de la moralit, savoir cet ensemble de points de repre partags, trouve rtroagir sur lordre moral de laction, cest--dire sur linscription valuative et normative des agissements ordinaires. En tant que parties un contexte social donn, les gens savent quelles sont les implications conventionnelles de toute description en contexte et quelles sont les implications conventionnelles de dsaccords et dinvalidations particuliers, et ils dessinent leurs actions et paroles en fonction de cela. Les valeurs morales que les parties prsupposent, exposent, impliquent et avouent dans leurs diffrents cours daction sont tenues en partage, bien que ce ne soit pas de manire uniforme et absolue. En mme temps, ces valeurs morales ne sont pas des questions abstraites qui sont automatiquement appliques ou proposent automatiquement leur mode dapplication. Ce sont des questions circonstancielles, cest--dire quelles font lobjet dune mobilisation et dune expression indtachables des circonstances dans lesquelles cela fait sens pour les membres dy recourir (Jayyusi, 1984 : 198). La morale est donc la fois dimension structurante de laction et thmatisation de la valeur dune chose, dans un jeu de va et vient constant. Si, dun ct, une chose peut tre constitue en valeur et ainsi devenir objet de moralit, de lautre ct, laction, linteraction et, plus particulirement encore, le raisonnement interactionnel sont de part en part structurs normativement et valuationnellement, cest--dire moralement. Pour autant, le fait que la morale soit en mme temps thmatisation, thorisation pratique, cadre procdural et critre dvaluation ne justifie pas de confondre analytiquement ces diffrents niveaux. Une action peut tre structure moralement sans pour autant porter sur un objet moral. Linverse lactivit consistant traiter de lobjet moral qui ne serait pas structure moralement semble , vrai dire, plus difficile concevoir. Il nen demeure pas moins intressant de distinguer analytiquement ces niveaux pour trois raisons : (1) cela permet de porter une attention prcise sur le caractre omniprsent de la morale dans laccomplissement des activits ordinaires (et aussi extraordinaires,
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dailleurs) ; (2) cela permet dobserver comment la thmatisation de la moralit nchappe pas cette structuration morale de laction ; (3) cela permet danalyser comment cette mme thmatisation de la moralit structure son tour les critres et standards moraux de la cognition et de laction ordinaires. Tout au contraire, la philosophie et la sociologie morales qui assignent leur entreprise la tche de fixer la moralit un domaine spcifique et, partant, de la dfinir restrictivement si bien que les oprations normatives et valuatives luvre dans la cognition, laction et linteraction, qui peuvent tre appeles une moralit, ne sont pas la moralit (Warnock, 1971 : 149) , cette philosophie et sociologie, donc, se saisissent dun objet tronqu, puisquelles font limpasse sur les mcanismes de la morale en action, que ce soit au niveau de sa thmatisation comme de la structuration quelle procure rebours la cognition, laction et linteraction. Cest particulirement vrai de la sociologie visant tudier lactivit portant sur un objet moral : on sattendrait ce quelle vise la description des pratiques des gens ds lors quelle sont orientes vers cet objet ; on constate quelle fait de la mtaphysique pour comprendre les proccupations thiques des gens et disserte ironiquement cest--dire en surplomb de cette activit sur la nature de lthique et la course de la raison dans le monde (Ferri, 2002 : 570). La thmatisation de la moralit agit rebours sur la moralit de la cognition. Cest par ce truchement, dailleurs, que les catgories sur lesquelles sappuie laction ne sont pas irrmdiablement figes dans un sollipsisme culturel ou idiosyncrasique. Entre autres choses, Sacks (1979) sest intress la question du changement social et culturel. Les catgories, leur transformation, leur rtrcissement ou leur expansion jouent, cet gard, un rle essentiel. Les gens ont des rservoirs de connaissance sur ce que sont, par exemple, les femmes , en ce compris ce qui les distingue des putes , ou sur ce que sont les hommes , y inclus ce qui les diffrencie des pds , ou sur ce que sont les trangers , avec ce que cela suppose comme diffrenciation des moutoufs et autres bougnoules . Cette connaissance est conceptuellement lie, par quoi lon entend que lusage de tel ou tel concept ordinaire entrane sa suite tout un savoir tacitement rattach la connaissance de ce concept. Une srie de glissements peuvent intervenir dans ce savoir et ses catgories, la suite dinterventions visant expressment ce changement ou de manire plus diffuse. Les stratgies daction des organisations de dfense des droits des femmes, des homosexuels ou contre le racisme sont illustratives du premier cas de figure. Limpact, par leur valeur exemplaire, mais aussi parce que cela sest pass prs de chez moi , de la vie professionnelle de ma belle-mre, premire femme professeur en facult de mdecine lUniversit de Louvain, de lintelligence et de lamiti de Michel ou de Jean-Michel, qui ont donn lhomosexualit un visage qui mest sympathique et familier, ou de Momo, Marocain de chair et de sang qui est toujours rest pour moi un grand frre, limpact de mes relations ordinaires avec toutes ces personnes de mon quotidien est trs certainement illustratif du second cas de figure. Ds lors que les catgories morales sont, dune part, des ressources intersubjectives permettant la caractrisation (y compris les descriptions, les infrences et les jugements) de [soi] et d[autrui] et [, dautre part, que la question de savoir] qui est quelquun est fonction de ce quon fait, quand, o et avec qui (Stetson, 1999 : 93), il suffit de changer un lment de la formule pour que celle-ci soit modifie en profondeur. Ces glissements catgoriels interviennent constamment, mais encore plus particulirement quand certaines choses font lobjet dune thmatisation morale et dune identification en tant que problme, ce
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qui amne les gens produire, activer et transformer les structures catgorielles sur lesquelles ils sappuient. Ce livre sest donn pour tche ltude praxologique du droit, tel quil trouve se dployer sur des questions de moralit. En ce sens, il portait la fois sur la moralit de la cognition judiciaire, savoir lensemble des processus normatifs et valuatifs engags dans la pratique de la justice, et sur la cognition judiciaire de la moralit, cest--dire les pratiques de la justice quand elle porte sur des affaires touchant la moralit. Cette tude a montr que, bien quanalytiquement distincts, ces niveaux sont empiriquement mls de manire troite. Laction, y inclus laction consistant traiter de questions morales, est structure moralement. Laction judiciaire, y compris celle qui porte sur des affaires de moralit, est structure moralement. A rebours, le discours judiciaires sur des questions morales peut agir sur la structuration morale de la cognition, de laction et de linteraction, par lactivation et la transformation des catgories sur lesquelles celles-ci sappuient. On voudrait, la lumire de ce constat, poser en termes nouveaux la question des relations quentretiennent lgalit (entendue comme action oriente vers le droit) et moralit (entendue comme domaine spcifique de thmatisation de laction humaine en termes de bien et de mal). Assurment, lgalit et moralit ne sont pas identiques. Pour Jayyusi (1984 : 194), [l]e droit, bien sr, pntre notre vie et peut renouveler nos usages ; dans certains domaines, il peut finalement, non seulement introduire de nouveaux jeux de langage ou de nouvelles tapes dans nos jeux de langage actuels, mais il peut modifier quelques uns de ces jeux au fil du temps. Mais, avant tout, le droit fournit une formalisation de certains usages et procdures non professionnels et nest pas simplement identiques eux. De manire routinire, ce qui est pertinent juridiquement ne doit pas tre tenu pour identique ce qui est moralement pertinent . Cette citation nest pas sans poser de problme. On la dj dit (ch.i), lide que le droit serait un miroir du social est problmatique. Le droit nest pas, non plus, une simple formalisation du quotidien. Enfin, si la moralit est, entre autres choses, une modalit de laction, le droit ne lest pas. En revanche, il est important de souligner quune mme chose peut faire lobjet dune thmatisation juridique et dune thmatisation morale, lesquelles peuvent concider ou diverger. Un homicide peut, par exemple, tre dcrit juridiquement et moralement comme un meurtre ; il peut aussi tre qualifi juridiquement de meurtre et moralement dacte de rsistance ; il peut galement trouver juridiquement ses causes de justification et ne pas en tre pour autant moralement moins condamnable. Tout ceci, sans parler des innombrables situations o plusieurs qualifications juridiques (par exemple, un homicide qualifi, au regard du droit international, dacte de terrorisme ou dacte de rsistance arme) ou descriptions morales (par exemple, le mme homicide dcrit comme un acte barbare ou hroque) peuvent porter conflictuellement sur une mme chose. Si lgalit et moralit ne sont pas identiques, il nen reste pas moins que linstance de mise en uvre de la lgalit, le pouvoir judiciaire, peut tre amene se prononcer sur des questions dordre moral. Cette instance est alors conduite fixer juridiquement la moralit. Bien que le droit ne soit pas quivalent la morale et quen ce sens, le traitement judiciaire dune question morale soit un mode non moral de rduction de lindtermination morale, la dcision judiciaire sappuie nanmoins sur un ensemble de catgorisations, juridiques pour les unes, morales pour les autres. Ce faisant, elle halshs-00197131, version 1 - 14 Dec 2007
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participe, non seulement lactivation des catgories juridiques et morales, mais aussi leur volution et transformation. Dans tous les cas de figure moralit de la cognition judiciaire et cognition judiciaire des questions de moralit , la normalit sert de point de rfrence du raisonnement pratique. Le raisonnement en incongruit trouve son origine dans un dfaut de normalit de lobjet sur lequel il porte, tandis que, dans les affaires de moralit, la justice est saisie pour latteinte faite par un acte quelconque ce qui est peru comme la normalit morale. A chaque fois, la force de la normalit tient ce quune fois invoque, il devient trs difficile de sen ddire. Elle engage dans un mcanisme, non seulement de solidarit sans consensus, mais plus encore de solidarit ngative. Par solidarit sans consensus, on entend que les membres dune communaut reconnaissent les mmes rfrences et les mmes symboles, mais les interprtent diffremment (Kertzer, 1988 : 57-76). Par solidarit ngative, on entent le fait supplmentaire que des membres usent de rfrences ou de symboles, parce quils pensent que les autres membres sattendent ce quils le fassent et ne les considreraient donc pas comme des membres respectables sils ne le faisaient pas (Ferri, 2004a). En mme temps et cest fondamental , la loi et la justice, quand elles portent sur une question morale, transforment celle-ci en objet juridique, faisant par l entrer la morale dans le jeu de langage distinct (mais pas autopoitique) du droit. On aura cette audace den recourir une dernire fois lempirie pour voir comment, dans un seul et mme mouvement, le droit, tout en tant structur moralement, juridicise la morale. Laffaire se droule dans larrondissement dHliopolis, o une opration policire conduit larrestation de plusieurs femmes et de quelques hommes. Le procsverbal de police nous dcrit les motifs de lenqute (proxntisme et prostitution), son droulement procdural (surveillances, autorisations du Parquet), de mme quil fournit quelques caractrisations des diffrents protagonistes ( femmes dpraves , hommes cherchant le plaisir sexuel ). Voici un extrait de linterrogatoire dune des femmes accuses de prostitution :
Extrait 194 (Police des murs, Affaire No. 2677, 1983, Masr al-gadda) Nous avons entrepris dinterroger la dnomme ns `s Àbd al-Ghan de la manire suivante. Q : Depuis quand pratiques-tu la prostitution R : Depuis trois ans Q : As-tu lhabitude de pratiquer la prostitution avec les hommes sans rtribution88 R : Oui Q : Combien de fois as-tu pratiqu la prostitution R : Plus dune fois mais je ne le fais pas beaucoup et je le fais par mois une fois ou deux parce que je naime pas faire comme a Q : Quelle est la dernire fois o tu as pratiqu ladultre R : Il y a environ deux semaines ou un peu moins Q : As-tu commis ladultre aujourdhui R : Oui Q : Qui ta pousse faire ces choses R : Celle dont je vous ai parl linstant qui sappelle Ftina elle a un nom connu et elle a continu mappeler chez le docteur chez qui je travaille et me demander de venir et de coucher avec celui qui tait chez elle et ceux-l ils sont gyptiens et elle me rgle elle-mme les comptes et ensuite je pars Q : La susmentionne entreprenait-elle de faciliter et dexploiter ta prostitution R : Oui Q : Quelle est la dernire fois o la susmentionne a entrepris dexploiter ta prostitution
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Le sens de cette formule est contradictoire. Cela peut tre attribu une erreur de retranscription.
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R : Il y a un mois environ Q : Quel avantage financier obtenait la susmentionne en change de cela R : Elle sasseyait avec le client et ctait elle qui me payait largent et je ne sais pas combien elle prenait du client Q : Comment as-tu appris la prsence du dnomm Ja`far au Caire au domicile dont la perquisition a t autorise R : Cest Fawqiyya qui est venue chez moi hier et ma dit que Ja`far tait chez elle dans lappartement et mavait demande et elle ma dit de rester chez elle parce quil me dsirait trs fort et elle ma dit cette fois-ci et jai compris quelle ne voulait pas me laisser parler Ja`far de la question quil me marie parce quelle ntait pas dhumeur a Q : Est-ce que la dnomme obtenait de toi un avantage financier en change de cela R : Je suis comme elle je prends de celui qui couche avec moi et elle naturellement elle prend une partie de a Q : Y a-t-il dautres femmes qui ont lhabitude de frquenter le logement dont la perquisition a t autorise chez la dnomme Fatna et la dnomme Aml pour commettre ladultre lintrieur R : Il y a dautres filles que moi qui y vont et je le sais mais ils ne laissent pas plus dun homme dans lappartement parce que celle qui sappelle Fawqiyya a peur et elle prfre sortir et quitter lappartement parce quelle a peur Q : As-tu t dj arrte auparavant R : Non Q : Tu es accuse de ttre expose la pratique de la prostitution avec les hommes sans distinction en change dune rtribution R : Je fais vraiment cela et notre Seigneur punira celui qui en est la cause Q : As-tu quelque chose ajouter R : Non
Une fois encore, on soulignera quel point le processus judiciaire vise trs largement la rduction de lindtermination. Ceci se traduit, au niveau formel, par un tri des qualifications possibles. Le champ de linterprtation juridique est ncessairement contraint par le choix des mots de la dfinition et par leur ordonnancement. Ainsi, la loi gyptienne No 10 de 1961 pnalise la prostitution (di`ra). Elle nen donne cependant pas de dfinition, ce qui tout le moins ouvre le champ de linterprtation. La Cour de cassation, dans son arrt du 2 mars 1988, prcise, toutefois, quil faut entendre par prostitution le fait de commettre un acte indcent (fahsh) avec autrui sans discernement (tamyz), sans que la rptition soit ncessaire. Cette dfinition permet beaucoup, mais ne permet pas tout. Lactivit juridique se caractrise aussi par son inscription dans une squence procdurale. Cela signifie que le procureur qui est saisi dune affaire de prostitution ne peut le faire quen rfrence et en conformit la loi de 1961. De plus, il doit ncessairement sappuyer sur des actes de procdure antrieurs (rapports de police) et anticiper des actes de procdure venir (la lecture que le magistrat en fera pour laborer son jugement). Enfin, lactivit judiciaire est contrainte par son insertion institutionnelle. Les parties au procs occupent des positions spcifies par le cadre judiciaire qui dfinissent restrictivement leurs possibilits daction. Les parties un procs nont pas le mme statut, ne sont pas dotes des mmes droits et devoirs. En un mot, elles sont engages dans des relations asymtriques. Sil y a bien un jeu de tours de parole, distribue entre les diffrentes parties, ce jeu est partiellement dtermin par une prdistribution des tours, par linitiative et le contrle du contenu de lchange, par lingale distribution du savoir juridique et la capacit de lun de sorienter vers une fin prcise que lautre peut deviner et dont il peut anticiper voire parer le contenu dommageable, mais quil ne peut pas dcider. Plus prcisment, on constate, la lecture de cet extrait, que la partie incriminante oriente lchange vers la spcification juridique des faits (lieu, circonstances, personnes
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impliques) et vers la reconnaissance par la personne interroge de laccusation qui est porte contre elle. Il ny a pas de surcharge normative , en ce sens que le policier ne cherche qu obtenir un rcit juridiquement clair, cohrent et centr sur les faits et sabstient dvaluer ces derniers du point de vue de la morale. Cest ainsi que laccuse nest mme pas interroge sur ce quelle pouvait ressentir en faisant ce quelle faisait. Cest elle qui doit utiliser les rponses des questions prcises pour ajouter quelques mots nonant sa position morale. A la question : Combien de fois as-tu pratiqu la prostitution , elle rpond : Plus dune fois et prcise mais je ne le fais pas beaucoup , ce qui vise, non donner une priodicit, mais indiquer le caractre limit de sa pratique dlictueuse. Elle ajoute, ensuite, une prcision sur la priodicit : je le fais par mois une fois ou deux qui sert, en fait, de prface lexpression dune position morale non sollicite par son interlocuteur : parce que je naime pas faire comme a . On notera que le mme procd est utilis aprs lnonc de laccusation par le policier : elle profite de cet nonc, en le traitant comme sil introduisait un tour de parole et alors mme quil ne comporte pas dinvite son gard, pour introduire une formule qui lexempte dune part au moins de sa responsabilit : Je fais vraiment cela et notre Seigneur punira celui qui en est la cause . Cette formule intervient pour dsigner un responsable anonyme, voire virtuel, et un intervenant divin, qui ne sont pas pertinents dans lattribution juridique de la responsabilit. Elle ne se conforme pas davantage lordre institutionnel et procdural, puisque la prise de parole de la personne incrimine ne fait pas suite une question mais la prcde, la partie incriminante nopinant pas cette dclaration et posant sa suite la question qui et pu directement venir la fin de lnonc de laccusation. Cette mise entre parenthses dune dclaration qui nest prcisment pas traite comme une dclaration (bien quelle soit note sur le procs-verbal) suggre lincongruit mais aussi linutilit dune telle sortie de la pertinence juridique (on ny traite pas de faits ne pouvant recevoir de qualification juridique) et de lordre institutionnel et procdural (on ny intervient pas indpendamment dune invite de la partie incriminante et on ne sy oriente pas vers autre chose que la squence judiciaire). Laccuse produit une rponse morale face une accusation juridique qui lui fait porter la responsabilit dun dlit quelle peroit manifestement comme un blme moral, alors mme que celui-ci nest pas dcelable dans les formulations de la partie incriminante. Lordre moral na pas de place dans lentreprise de qualification laquelle se livre lofficier de police. Il nintervient, au mieux, que de manire interstitielle, dans une relation totalement asymtrique, sans avoir t sollicit et sans consquence aucune sur lissue de la procdure en cours. Laccuse, bien que cela ne lui soit jamais demand, tient pourtant manifester quelle possde une identit morale vis--vis dun accusateur qui, dans lexercice de son travail, sen dsintresse totalement. On peut en dduire que la normativit juridique peut fonctionner indpendamment de la normativit morale, mme si, du point de vue du sens commun ici exprim par la partie incrimine89, lune et lautre vont de pair. Pourtant, il nest pas non plus douteux que la pnalisation de la prostitution corresponde la fixation dune proscription morale. En ce sens, le droit a t saisi en moralit et, de la sorte, la moralit est devenue droit. Mais cette opration de transsubstantiation de la morale en droit na pu tre accomplie, par le policier en lespce, quen sappuyant sur des standards et des catgories, formels pour
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Notons que rien ne permet dailleurs de penser que la partie incriminante ne souscrive pas, indpendamment de son activit professionnelle, ce point de vue de sens commun.
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les uns, implicites pour les autres, de texture plus ou moins ouverte, par laccomplissement dun travail, de nature morale (cest--dire normative et valuative), de description des faits, didentification du droit et de qualification juridique. Se manifeste ainsi dans toute sa clart que la moralit de cognition est en permanence nourrie de la cognition de la morale, que la cognition de la morale nchappe pas la structuration propre la moralit de la cognition, que droit et morale restent toutefois des activits spcifiques, non confondues, parce quinsres dans des contextes qui leurs sont propres, bien sr, mais aussi parce que dployes des fins pratiques qui ne se recoupent quoccasionnellement, circonstanciellement. En mme temps, laction na quun seul monde, elle ne sinscrit pas dans une pluralit de cits (Boltanski & Thvenot, 1991). Pas plus que le baron de Munchhausen, elle ne parvient slever au-dessus de sa condition mondaine. Elle en est au contraire tributaire de part en part, elle y est intgralement situe. Sa pluralit relative ne procde que de ce que les contextes dans lesquels elle sinsre sont dots de fins pratiques spcifiques et dune configuration propre, que les gens reconnaissent pour tels et vers lesquels ils sorientent, ce qui ne manque pas dexercer une contrainte sur son accomplissement. Le dernier cas pratique ayant servi de conclusion, il ne reste ds lors plus qu clturer cette dernire. On le fera en insistant sur le fait que cest lontologie du droit et de sa part de moralit que lon sest collet tout au long de ce livre. Comme le souligne si bien Bruno Latour (2002 : 295-6), dire du droit quil est symbolique, quil est une chose mentale, une production du cerveau humain, une construction sociale arbitraire, reviendrait capituler dentre de jeu en renonant dcouvrir lontologie propre qui lui convient . Tout au contraire, on a abord la question de face. Conformment ce quon nonait en introduction, cest la respcification de ltude du droit et de ses relations avec la moralit quon sest attach, en observant, en contexte, comment diffrentes personnes concrtes sappliquent, dans lexercice de leur profession ou de leurs activits, concrtement tablir des faits, mettre en uvre des rgles, rfrencer des faits des rgles, dans le cours routinier de leur travail ou dans celui, moins banal, de leur rencontre avec la justice. Il ne sest alors plus agi de gloser, partir du droit, sur telle ou telle vrit de nature quasiment mtaphysique, mais bien de dcrire le droit dans sa ralit phnomnologique la plus prcise. Pour certains, il est vrai, cette perspective est pauvre : autant elle nous convainc aisment, autant elle nous donne aussi l'impression de ne rien nous apprendre mais de simplement expliciter, mme si c'est parfois finement, ce que nous avions toujours dj su (Bouvier, 1999 : 14). En un mot, reproche est fait lanalyse praxologique ne rien faire gagner ni en connaissance ni en comprhension ni en incitation vritable la rflexion (ibid. : 14 n.2). Ce livre, tout linverse, est fond sur la conviction que le retour au droit, en tant quobjet dtude de plein droit , le souci de lempirie, en tant que seul objet de la sociologie, et lattention donne aux pratiques, en tant que lieu unique daccomplissement du social, non seulement sauvaient de la dbilitation de lme (Latour, 2002 : 296) que constituent ces sociologies sans phnomnologie, mais reprsentait un grand pas en avant dans lintelligence de ce bas monde.
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TABLE DES MATIRES INTRODUCTION Une grammaire du droit en contexte et en action Lethnomthodologie Analyse de conversation et tude ethnomthodologique du travail Ironie, respcification et grammaire praxologique Morale du droit et droit de la morale Justification dun parti pris non culturaliste
PREMIRE PARTIE Droit et morale : fondements dune approche praxologique Chapitre I Droit et morale : constructions et modles Le dbat du positivisme Interlude gyptien La critique du positivisme Ralisme Loi naturelle et nature des choses Droit et thique de largumentation morale Critique praxologique Droit et morale comme objectivations pratiques La morale comme modalit de laction (juridique) Chapitre II La moralit de la cognition : normativit du raisonnement ordinaire La nature morale de laction Suivre une rgle La normativit du raisonnement ordinaire Un exemple : la causation Le raisonnement en normalit et en incongruit Normalit et moralit : un exemple gyptien Chapitre III Le droit en action : approche praxologique du droit et de la justice Substantialisme de la recherche juridique : lexemple du droit islamique Trois problmes de la sociologie du droit et leur respcification ethnoconversationnaliste Droit des livres et droit en action Le quelque chose qui manque de la recherche en sociologie du droit Hyper-explication vs description dactivits situes Respcification : le travail juridique Les tudes ethno-conversationnalistes sur le droit et la justice Le raisonnement ordinaire pratique en contexte judiciaire
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Ltude conversationnaliste du droit Ethnomthodologie du droit comme raison ordinaire Ethnographie ethnomthodologique du travail juridique
DEUXIME PARTIE Le droit en contexte et en action Chapitre IV Le droit en contexte : activit juridique et contexte institutionnel Contexte et contexte institutionnel de laction juridique Professionnel et profane : une asymtrie contextuelle Les problmes de la contextualit Chapitre V La contrainte procdurale : squentialit, routine et correction formelle Lorientation vers la squentialit du procs La contrainte de la routine et de lencombrement judiciaires La correction procdurale Chapitre VI La pertinence juridique : la production de la factualit et de la lgalit Le syllogisme judiciaire Conception substantialiste de la rgle et respcification : lexemple du prjudice en droit gyptien du divorce (1) La recherche de la pertinence juridique : lexemple du prjudice en droit gyptien du divorce (2) La production de la pertinence factuelle et juridique
TROISIME PARTIE Une grammaire pratique de quelques concepts juridiques Chapitre VII Du Droit des livres au droit en action : le droit pnal gyptien, entre doctrine, loi, jurisprudence et pratique Ex cursus : aperu du systme juridique gyptien Principes fondamentaux du droit pnal gyptien Personne juridique, responsabilit pnale et intention criminelle Le lien de causalit Attnuations et exclusions de la responsabilit pnale Ce que le droit des livres dit et ne dit pas Le droit des livres, toutes fins pratiques Abstraction formelle et occultation des conditions pratiques de constitution
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Chapitre VIII La Personne Physique : la production contingente et contextuelle de la personnalit juridique La catgorie de la personne La personne en contexte judiciaire Chapitre IX La production de la causalit : une grammaire praxologique de lusage des concepts causaux Sens commun et raisonnement juridique en matire causale Sur les traces de Hart et Honor La causation dans les arrts de la Cour de cassation gyptienne : deux affaires La causation en contexte : perspective praxologique Le raisonnement causal La motivation Excuses, justifications et circonstances Conclusion halshs-00197131, version 1 - 14 Dec 2007 Chapitre X LIntention en acte : lorientation tlologique des parties au procs pnal Lintentionnalit : une perspective classique Lintentionnalit : une approche pragmatique Conclusions
QUATRIME PARTIE Le jugement de la morale Chapitre XI La morale en jugement : structure et systme dintelligibilit de la dcision judiciaire Introduction Accusation Enonc des faits et de lenqute mene par le Parquet Procdure et audition des plaidoiries Moyens de dfense et argumentation du tribunal Les crimes et leurs lments constitutifs Lapplication du droit aux faits La sentence Chapitre XII La morale en questions : lorganisation squentielle et structure de linterrogatoire Organisation structurelle et squentielle de linterrogatoire Prface Matre-rcit de laccus Linterrogatoire Confrontation laccusation et nonc de laccusation Conclusion Le langage de linterrogatoire Interrogatoire et tours de parole
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Engagement et neutralit dans le formatage des tours de parole Le lexique de linterrogatoire La pratique de linterrogatoire : la rgle de droit en tant quaction instruite Annexe : Parquet de la Haute Sret de lEtat, Affaire No. 655, 2001 (texte intgral de linterrogatoire pour ce qui touche lhomosexualit de laccus) Chapitre XIII Les catgories de la morale : lhomosexualit entre perversion et dbauche Droit, catgories et infrences La grammaire pratique des catgories Les catgories du droit Choix lexicaux, co-slection, connexion et transformation catgorielles : une grammaire infrentielle La texture ouverte des catgories juridiques Limbrication des systmes catgoriels du droit Le moral, le rationnel et le juridique Les paires catgorielles Le dbauch et la socit : une paire catgorielle relationnelle Le dbauch et le malade : une paire catgorielle disjonctive Le normal et l aberrant : une paire catgorielle antithtique Catgorisations et squentialit Limplicite, lambigut et le non-dit
CONCLUSION Morale du jugement, jugement de la morale : une approche praxologique
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