Ccero Gontijo AS TRANSFORMAES DO SISTEMA DE PATENTES, DA CONVENO DE PARIS AO ACORDO TRIPS

A posio brasileira
Maio de 2005

Gneisenaustr. 2a 10961 Berlin www.fdcl.org

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AS TRANSFORMAES DO SISTEMA DE PATENTES, DA CONVENO DE PARIS AO ACORDO TRIPS A posio brasileira

1. LIVRE COMRCIO x MONOPLIOS .............................p.3
1.1. A Conveno de Paris e a liberdade legislativa dos Membros 1.2. Desvendamento e produo local obrigatrios, na origem 1.3. A fora da caducidade e a fragilidade da licena compulsria 1.4. Acordo Trips: em poca de livre comrcio, rigidez de monoplios 1.5. O fim da caducidade e a introduo de licena compulsria frgil

2. AS CONSEQNCIAS DE TRIPS PARA PASES EM DESENVOLVIMENTO........................................................p.12

2.1. Patentes como reserva de mercado 2.2. Preos de produtos para os quais no h substitutos 2.3. A questo da Aids. Rejeio ao sistema de patentes

3. A POSIO BRASILEIRA.................................................p.17
2.4. Explorao local como direito do Estado 2.5. Evitar trips plus, atuar na OMC visando a modificar Trips 2.6. A iniciativa na OMPI

4. CONCLUSES.....................................................................p.27

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1. LIVRE COMRCIO x MONOPLIOS

O incio do sculo XIX conheceu na Europa uma sria disputa entre os monopolistas, que eram favorveis ao sistema de patentes, e os que defendiam o livre comrcio, buscando o mnimo de restries troca de bens e servios. Foi tamanha a controvrsia, que Sua e Holanda revogaram suas leis de Propriedade Industrial e a Alemanha, em 1869, revogou a sua, que havia sido adotada em 1817, e s a colocou em vigncia novamente em 1910. Ficava claro que um sistema de proteo a invenes baseado em monoplios tinha srias dificuldades de convivncia com um sistema de livre comrcio. So posies antagnicas, conflitivas, porque atuam em direes diferentes. Dois sculos mais tarde, o mundo vive o seu mais forte movimento de livre comrcio, fenmeno a que se deu o nome de globalizao. Impulsionados pela revoluo ocorrida nas tcnicas de informao e comunicaes, e estimulados pela fora de presso advinda dos grandes pases, em especial os Estados Unidos, os demais pases se viram forados a abrir suas fronteiras, reduzir tarifas, aceitar concorrncia de outros pases no seu mercado interno, admitir discusso sobre acesso a seus mercados, a includas as compras governamentais, transferncias financeiras sem controle, num movimento avassalador que torna antiquados os projetos de crescimento baseados em substituio de importaes, com claras redues nos nveis de soberania de cada pas. A tal movimento de globalizao deveria corresponder uma forte oposio aos sistemas de proteo propriedade industrial, com diluio dos princpios e conceitos que sustentam a proteo s invenes, sobretudos aquelas dos estrangeiros que asseguram posies de monoplio nos mercados de terceiros pases. Era de se esperar que o sistema de patentes estivesse sob presso, que a teoria de propriedade que o sustenta estivesse sendo superada pelas teorias da recompensa, que admitem algum tipo de benefcio ao inventor, excluda totalmente a concesso de monoplios. Nada disso aconteceu. No s os dois movimentos no foram apresentados como antagnicos, como foram conduzidos ao mesmo tempo, no mesmo frum (GATT, depois transformado em OMC), e foram aprovados simultaneamente. Esta surpreendente contradio foi por ns registrada em artigo publicado em maro de 1995:
foroso lembrar que o acordo Trips surge em total contradio com os demais acordos firmados no mbito do GATT. Enquanto todos os demais se apresentam no sentido da liberao de barreiras, derrubada de monoplios e eliminao de sistema de subsdios, bem na linha liberalizante do comrcio advogada pelos pases industrializados, o acordo Trips aparece como esforo de enrijecimento de normas, imposio de padronizao, consagrao de monoplio, justamente incidente sobre o mais valioso dos agentes econmicos desse fim de milnio: o conhecimento humano. Abrem-se os mercados, mas, por outro lado, consolida-se e fortalece-se o sistema existente de produo de novas tecnologias, concentrado, no por coincidncia, nos pases que exigem maior proteo para os titulares da propriedade intelectual. (1.Gontijo, Ccero - O acordo sobre propriedade intelectual contido

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no GATT e suas implicaes para o Brasil in Revista de Informao Legislativa, Senado Federal, janeiro maro 1995, p. 181).

A justificativa terica aparece agora, com a teoria da Market Failure (Falha de mercado), que tenta apresentar os monoplios concedidos pelas patentes como uma exceo na economia de mercado. Reconhecido que a publicidade dada a uma inveno colocaria em igualdade de condies todos os concorrentes, impedindo que o inventor obtenha o ressarcimento de seus gastos, surgem os monoplios temporrios de uso como uma soluo. A exposio de tal doutrina se encontra em Wendy J. Gordon, Fair Use as Market Failure: A Structural and Economic Analysis of the Betamax Case and Its Predecessors, 82 Colum. L. Rev. 1600 (1982) e J.H. Reichman, Charting the Collapse of the Patent-Copyright Dichotomy: Premises for a restructured International Intellectual Property System 13 Cardozo Arts & Ent. L.J. 475 (1995). A teoria engenhosa, mas no leva em conta que h outros meios menos rgidos de se remunerar os inventores.
A ao do Estado para estimular a criao pode fazer-se de duas formas: a) pela socializao dos custos e riscos da criao, em que o Estado indeniza o criador, com um valor financeiro. Neste caso, pressupe-se que este invista na nova criao. A lei brasileira de 1830 previa este tipo de recompensa. b) pela apropriao privada dos resultados atravs da construo jurdica de uma exclusividade artificial (as patentes so o exemplo). Criam-se direitos exclusivos de uso e fruio, com possibilidade de transferncia.

H, tambm uma terceira alternativa, que vem sendo discutida como sucedneo para as patentes, pela sua maior flexibilidade: trata-se de conceder ao inventor um direito no exclusivo, mas com o direito de cobrar um preo de quem venha a usar as informaes desvendadas, sem o direito de proibir o uso. Incluem-se neste caso os certificados de inventor, que foram usados na antiga Unio Sovitica e no Mxico, para inventos de uso industrial, e os certificados de obtentor utilizados na Union Internationale pour la protection des Obtentions Vgtales UPOV, aplicados a inventos na rea de sementes e cultivares. Este tipo de recompensa aos inventores, que Carlos Correa chama de domnio pblico pagante, merece ser melhor estudado, podendo vir a constituir-se em interessante alternativa s patentes, ao menos para alguns setores econmicos, e ao menos para certos pases. (2.Correa, Carlos in Intellectual Property Rights, the WTO and Developing Countries, Malaysia, TWN, 2000, p. 248/251).

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1.1.

A Conveno de Paris e a liberdade legislativa dos Membros

Destinada a harmonizar, dentro do possvel, as legislaes dos vrios pases sobre a propriedade intelectual, a Conveno de Paris um dos tratados de maior sucesso de que se tem notcia, tanto pelo nmero expressivo de associados quanto pela sua durao sem mudanas muito substanciais. Mais de 150 pases adotaram a Conveno de Paris, que teve incio em 1883, firmada por onze pases, entre eles o Brasil. A principal explicao para tal xito reside no fato de que a Conveno no tentava uniformizar as leis nacionais, nem condicionava o tratamento nacional reciprocidade. Pelo contrrio, previa ampla liberdade legislativa para cada pas, exigindo apenas paridade de tratamento entre nacionais e estrangeiros (princpio do Tratamento Nacional). Seu outro princpio bsico, o da Prioridade, era resposta a uma questo mais de prtica que de natureza terica. Para evitar apropriao indevida de informaes includas nos pedidos de patente e, ao mesmo tempo impedir conflitos em casos de dois ou mais inventos sobre o mesmo objeto, decidiu-se assegurar quele que tenha feito o pedido de patente em um dos pases da Unio um prazo de prioridade (que hoje de 12 meses) para realizar o depsito em outros pases, durante o qual nenhum outro pedido invalidar o seu, nem qualquer publicao ou explorao do invento. Em conseqncia, conquanto o texto original no o mencione, consagrou-se o princpio da Independncia das patentes, segundo o qual as decises tomadas em um pas quanto a um pedido ou a uma patente no tem qualquer influncia sobre o tratamento a ser dado por outros pases membros. Tais princpios, acordados em 1883, foram mantidos inalterados por mais de um sculo.
1.2. Desvendamento e explorao local obrigatrios, na origem.

O texto aprovado da Conveno de Paris estabelecia como deveres dos titulares das patentes o desvendamento integral da inveno e, consagrando a experincia histrica dos principais pases, a exigncia de uso efetivo das patentes. Lembremo-nos que o Estatuto dos Monoplios ingls concedia patentes para o inventor que viesse a produzir o seu invento no pas. O tema do uso efetivo j havia sido o centro das discusses entre ustria e Estados Unidos na Conferncia de Viena (1875), entendendo o ltimo que deveria ser interpretada como uso efetivo a importao dos produtos patenteados. Na Conferncia de Paris (1878), que elaborou o texto da Conveno, ficou definido que se admitia a revogao da patente aps um certo tempo, se a produo no se realizasse no pas.

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A aceitao da explorao local obrigatria, prevista no art. 5 original, fez com que pases como os Estados Unidos, Inglaterra Alemanha, Canad, Hungria e ustria no assinassem como signatrios originais a Conveno de Paris: art. 5 - A introduo pelo privilegiado, no pas em que o privilgio tiver sido concedido, de objetos fabricados em um ou outro dos Estados da Unio, no lhe trar perda de direito. Todavia, o privilegiado ficar sujeito obrigao de usar de seu privilgio de conformidade com as leis do pas onde introduzir os objetos privilegiados. Tal definio, que deixa aos pases membros o direito de exigir a explorao local dos produtos e processos patenteados, acompanha a experincia dos grandes pases. A exigncia de explorao local esteve includa em todas as legislaes de pases hoje industrializados, e era considerada o principal objetivo do sistema de patentes, poca em que eles ainda buscavam fomentar sua industrializao. Concediam-se patentes porque se desejava desenvolver recursos naturais, aumentar o nmero de tcnicos e operrios qualificados; o propsito era o estabelecimento de uma nova indstria ou de novos mtodos para as indstrias existentes. Nos Estados Unidos, a lei de 1886 dispunha que as patentes de estrangeiros deveriam ser exploradas dentro do pas. Inglaterra, Frana e Alemanha tinham a mesma exigncia. Com o passar do tempo e a ampliao de sua participao no comrcio mundial, esses pases diminuram a aplicao dessa exigncia, embora a maioria tenha mantido alguma disposio sobre a explorao local em suas leis, com exceo dos Estados Unidos. A explorao local obrigatria seguiu mantida pela Conveno de Paris nas suas vrias revises posteriores, atenuando-se o texto para considerar que a sua ausncia considerada abuso do titular, podendo ser punida. O tema continua a ser discutido at nossos tempos, como centro de polmica relativo aos deveres atribudos aos titulares de patentes.
1.3.

A fora da caducidade e a fragilidade da licena compulsria

Para fazer cumprir a exigncia de explorao local das patentes, o primeiro instrumento includo nas leis de propriedade industrial do sculo passado foi a ameaa contida na revogao da patente por meio da caducidade, que uma das formas de extino da patente. Decretada a extino, a patente cai em domnio pblico, o que permite a qualquer pessoa ou empresa explorar o objeto da inveno. Neste caso, extingue-se o monoplio e qualquer produtor pode disputar o mercado em igualdade de condies. A situao corresponde quela reinante em um pas em que o inventor decidiu no patentear sua inveno, aps patente-la no pas de origem. A caducidade por falta de explorao local j existia na lei francesa e de outros pases (Mxico e Tunsia, entre outros), antes mesmo da Conveno de Paris. Com a Conveno, decidiu-se que a introduo de produtos patenteados, fabricados em

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outro pas da Unio no provocaria perda do direito. Ao mesmo tempo, ficava consagrada a obrigao de explorao local. A caducidade um instrumento poderoso, porque sua aplicao automtica aps o esgotamento do prazo para a explorao local, desde que comprovada a no explorao local. Por isso mesmo, viu-se lentamente substituda nas revises da Conveno pela figura da licena compulsria. A licena compulsria (tambm chamada obrigatria) um dos instrumentos de que o Estado pode se utilizar para intervir sobre o monoplio de uma patente, sempre que o interesse pblico o exija. Menos drstica que a revogao da patente por meio da caducidade, ela permite que, em certas circunstncias, outros usem a inveno patenteada, mediante uma remunerao estabelecida pelo Estado. Do ponto de vista jurdico, o monoplio da patente substitudo pelo direito de receber uma compensao financeira pelo uso do invento. Historicamente, ela surgiu no Congresso de Viena de 1873, nos casos requerido pelo interesse pblico, sendo includa na lei alem de 1877. At 1925, ela no foi mais mencionada, reaparecendo na verso de Haia, da Conveno de Paris, quando se destinava a prevenir os abusos que puderem resultar do exerccio do direito exclusivo conferido pela patente, por exemplo, por falta de uso efetivo; da em diante, quase todos os pases adequaram suas legislaes para inclu-la. Com o passar do tempo, ela passou a ocupar o espao antes reservado revogao por caducidade, por ser uma medida menos drstica que esta. Diferentemente da caducidade, seu uso prtico apresenta um fator de dificuldade que consiste em encontrar-se uma outra empresa do setor que queira e consiga produzir o produto ou processo, sem a ajuda da empresa titular, contando apenas com a autorizao oficial. A reviso de Estocolmo (1967) da Conveno de Paris trouxe uma modificao que tornou a licena compulsria ainda mais difcil de ser aplicada: determinou que a licena fosse obrigatoriamente no-exclusiva, alm de dever ser recusada se o titular justificar a sua inao por razes legtimas. Desaparecia o automatismo de uso do instrumento e aumentava a rejeio dos possveis interessados em receb-la. Dificilmente um empresrio privado ter coragem de investir em um projeto de uma fbrica para produzir uma inveno de que recebeu licena compulsria se no tiver a certeza de poder aproveitar o mercado com exclusividade, ao menos por um certo perodo. Um projeto de fabricao exige investimentos, construo, compra de equipamentos, contratao de pessoas, tudo baseado no mercado a ser atendido. Se a licena no-exclusiva, a qualquer momento o titular poder decidir-se a produzir localmente, ou a conceder uma licena voluntria, restando ao licenciado compulsrio ter de disputar o mercado com outros produtores. Se considerarmos que o titular conta ainda com o poder comercial de sua marca, fica claro que uma licena compulsria no-exclusiva

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tem pouqussimas possibilidades de ser concedida. Nessas condies, o uso da licena compulsria como ameaa para prevenir o abuso dos titulares, em particular nos casos de no-explorao, demonstra-se totalmente ineficaz. Passa a ser uma arma sem munio, com a desvantagem de que essa circunstncia conhecida pelos titulares. Transformada a licena compulsria em instrumento complexo e inaplicvel, o prximo passo era encontrar uma forma de retirar eficcia ao instituto da caducidade. A soluo veio no texto da reviso de Estocolmo, condicionando a aplicao da caducidade ao uso prvio da licena compulsria, nos termos do art. 5.3: No poder ser interposta ao de declarao de caducidade ou de anulao de uma patente antes de expirar o prazo de dois anos, a contar da concesso da primeira licena compulsria. A exigncia prvia de uma licena compulsria, de rarssima aplicao, torna praticamente inaplicvel o poderoso instrumento da caducidade.
1.4. Acordo Trips: em poca de livre comrcio, rigidez de monoplios

Desde 1979, vinham os Estados Unidos demonstrando insatisfao com o que consideravam proteo insuficiente para a Propriedade Intelectual, e tentando transferir para o mbito do GATT (Acordo Geral sobre Tarifas e Comrcio) as discusses no sentido de reforar os mecanismos de proteo aos direitos dos titulares. Houve resistncia por parte de vrios pases, e o tema s veio a ser includo em pauta em 1989, aps obteno de concordncia de Brasil e ndia que insistiam em que a OMPI (administradora da Conveno de Paris), e no o GATT, era o foro adequado para a discusso de propriedade intelectual. A proposta norte-americana negociada no GATT se estruturava em trs pontos: a definio de regras-padro mnimas (art. 9 a 40), a introduo de mecanismos de aplicao (art. 41 a 61) para os pases membros (procedimentos administrativos e judiciais) e a criao de um forte sistema internacional de soluo de controvrsias (art. 63 e 64). Tudo em contraste ao que era estabelecido na Conveno. Em vez de apenas dois princpios bsicos, uma srie ampla de conceitos e exigncias a serem includos em todas as legislaes, numa espcie de lei-tipo. Por outro lado, determinaes rgidas de como a administrao e as leis dos vrios pases devem atuar na aplicao das novas regras de propriedade intelectual (enforcement). E, por fim, montagem de um sistema amplo e prtico de soluo de controvrsias, de modo a evitar que os dissdios advindos dos temas de propriedade industrial ficassem sem soluo mandatria em razo das soberanias dos Estados. Como era de se prever, a reao contrria foi muito forte, em particular de pases em desenvolvimento. O projeto trazia grandes transformaes s leis vigentes, todas elas em direo a uma maior proteo s patentes e marcas.

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Havendo entendimento generalizado de que o novo acordo de propriedade intelectual no interessava a muitos pases, em particular queles em vias de desenvolvimento, foi necessrio muito trabalho para obter-se sua aprovao:
Com o objetivo de fazer avanar as negociaes em todas as reas cobertas pela Rodada Uruguai, o Diretor-Geral do GATT apresentou o Texto Dunkel como uma declarao integral da situao das negociaes. O Diretor-Geral apresentou este documento como um acordo tudo ou nada, determinado a impedir que os membros dividissem as vrias sees para adot-las separadamente. Esta exigncia comprovou-se til para a obteno do acordo Trips, pois os Estados Unidos e outros pases industrializados podiam combinar concesses desejadas pelos pases em desenvolvimento em reas como agricultura e txteis para a obteno de um adequado acordo TRPS. (3. Michael Doane, da Georgetown University Law Center, em Trips and International Intellectual Property Protection in an age of advancing technogy American University Journal of International Law and Policy 9 (2), p. 476).

1.5. O fim da caducidade e a introduo de licena compulsria frgil O texto de Trips tem uma nica meno caducidade, ao definir que qualquer deciso de anular ou de caducar uma patente dever submeter-se a recurso judicial (art. 32). No que se refere licena compulsria, a expresso nem sequer consta do texto, sendo substituda por um eufemstico outro uso sem autorizao do titular (art. 31). Alm das ressalvas j mencionadas no texto de Estocolmo da Conveno (no exclusividade e justificao por razes legtimas), o tratado enfraquece ainda mais o instrumento de reprimir abusos, com novas condicionantes, ao exigir que o usurio proposto haja previamente buscado autorizao do titular, em termos e condies comerciais razoveis; que o uso dever destinar-se prioritariamente ao mercado interno; que a licena deve revogar-se assim que encerradas as circunstncias que levaram concesso; e que o titular seja adequadamente remunerado. Quanto ao direito de os pases exigirem a explorao local dos produtos ou processos a que se concederam patentes, o tema no tratado claramente. No seu artigo 27.1, Trips trouxe um dispositivo de redao confusa que parece extinguir essa possibilidade:
Art. 27. 1 (...) Sem prejuzo do disposto no pargrafo 4 do Artigo 65, no pargrafo 8 do Artigo 70 e no pargrafo 3 deste Artigo, as patentes sero disponveis e os direitos patentrios sero usufruveis sem discriminao quanto ao local de inveno, quanto a seu setor tecnolgico e quanto ao fato de os bens serem importados ou produzidos localmente.

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A interpretao inicial leva a crer que ficou proibida a exigncia de produo local. Alguns autores, como Carlos Correa, entendem que a obrigao de explorao local no pode mais ser exigida dos titulares:
O sistema de concesso de licenas compulsrias de muitos pases tambm poderia ser afetado pela proibio de discriminar segundo a origem (de fabricao local ou importado) do produto. O propsito dos proponentes do texto comentado foi o de diluir a obrigao de explorar a inveno patenteada, um dos pilares tradicionais do sistema de patentes.(10. Correa, Carlos Acuerdo Trips Ed. Ciudad Argentina, Bs. Aires, 1966, p. 136.

H uma interpretao diversa, entretanto, segundo a qual o art. 27.1 refere-se a um outro problema. Para Figueira Barbosa,
Certamente, o Trips prev a licena compulsria por falta ou insuficincia de trabalho, dentro dos princpios e limites do art. 5A da Conveno de Paris, inclusive quando, no esprito de Paris plus esclarece que a licena deve ser predominantemente para a oferta do mercado domstico(art. 31.f.). (4. Barbosa, A.L.F, Sobre a propriedade do trabalho intelectual Ed. UFRJ, 1999, p.189).

Ao referir-se ao art. 27.1, afirma ele que o texto visou a atender uma reclamao contida no documento preparado pela Unio Europia para as negociaes de Trips, segundo a qual a legislao dos Estados Unidos continha procedimentos discriminatrios aos estrangeiros nos litgios referentes a contrafao de bens importados; e tambm contra o tratamento preferencial s atividades em territrio nacional da legislao americana, que concede patentes ao primeiro a inventar em detrimento do primeiro a registrar, da legislao europia, complementado pela validade de o ato inventivo estar restrito ao territrio daquele pas. Assim o diz:
H uma parte interessante do documento, dedicada exclusivamente discriminao contra bens importados, dividida em duas importantes matrias: (a) procedimentos discriminatrios, e (b) tratamento preferencial s atividades em territrio nacional. Sem dvida, em ambas as matrias, os reclamos eram endereados principalmente aos EUA. (...) O resultado no poderia ser inesperado, e o artigo 27 do Trips conclui, conforme j amplamente citado e retranscrito: ...os direitos patentrios sero usufruveis sem discriminao quanto ao local da inveno, (...) e quanto ao fato de os bens serem importados ou produzidos legalmente. (12. Barbosa, A. L.F, op.cit., p. 184).

Ambas as interpretaes so possveis, como se pode ver de dois especialistas do tema. Acrescente-se que o tema parece haver sido tratado pelo acordo Trips em outra parte: sem repetir os textos da Conveno de Paris, disse, em seu art. 2. 1, que
Com relao s partes II, III e IV deste Acordo, os Membros cumpriro o disposto nos Artigos 1 a 12 e 19, da Conveno de Paris (1967).

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Da se infere que o assunto estaria remetido para a Conveno, mantendo-se a verso de Estocolmo (1967):
Art. 5, 2 - Cada pas da Unio ter a faculdade de adotar medidas legislativas prevendo a concesso de licenas obrigatrias para prevenir os abusos que poderiam resultar do exerccio do direito exclusivo conferido pela patente, como, por exemplo, a falta de explorao.

Com base neste argumento, diplomatas do Ministrio de Relaes Exteriores brasileiro confirmaram ao Senado, no transcurso da discusso para aprovao de Trips no Congresso Nacional, que a ausncia de explorao de patentes continuava a ser abuso do titular. Em decorrncia, manteve-se tal entendimento na redao referente ao art. 68 1, I, da Lei de Patentes.

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2. AS CONSEQNCIAS DE TRIPS PARA PASES EM DESENVOLVIMENTO

A padronizao das legislaes nacionais decorrentes da adeso ao tratado Trips deixa de levar em conta as diferenas relevantes entre os pases em via de desenvolvimento (PVD) e os pases de desenvolvimento avanado. J o havia observado E. Penrose em sua clssica obra:
Os Estados no industrializados no tm nenhum ganho direto ao conceder uma patente sobre um invento j patenteado no estrangeiro e ali explorado. A nica vantagem econmica que podem obter a possibilidade de que de alguma forma proporcionaro incentivos para que se introduza a tecnologia estrangeira (5. Penrose, Edith, in La economia del sistema internacional de patentes 1 Ed. em espanhol, Siglo XXI editores, Mxico, 1974, p.200).

O nmero de empresas tecnicamente capacitadas mnimo e os poucos centros de pesquisas destinados pesquisa e desenvolvimento nesses pases se dedicam principalmente a projetos de adaptao tecnolgica. Com isto, o nmero de invenes reduzido. Estatsticas mundiais demonstram que 90% de todas as patentes esto registradas em nome de pessoas e de empresas sediadas em pases desenvolvidos. No caso brasileiro, apenas 5% das patentes requeridas pertencem a titulares brasileiros (10%, se includos os modelos de utilidade). Esses dados demonstram que os sistemas nacionais de pases em desenvolvimento vivem em funo de direitos concedidos a empresas e pessoas estrangeiras. A situao diferente da que se observa em pases industrializados, em que h nveis semelhantes entre empresas nacionais e estrangeiras. Conclui-se que a padronizao dos direitos de propriedade intelectual em nvel elevado no traz benefcios s empresas de pases em desenvolvimento e, ao contrrio, estimula as invenes nas empresas dos pases desenvolvidos, congelando e perenizando uma situao de distanciamento tcnico que s tende a aumentar. A proteo propriedade intelectual s se justifica nos pases em desenvolvimento se as invenes patenteadas forem claramente desvendadas em seus detalhes e se lhes for permitido exigir dos titulares a explorao local dessas invenes, de forma a aproveitar-se o potencial de recursos humanos e matrias primas desses pases, alm de propiciar uma melhor absoro da tecnologia desenvolvida. 2.1. Patentes como reserva de mercado

Sem o desvendamento detalhado das tecnologias patenteadas e sem a explorao local das invenes, a proteo aos direitos de propriedade intelectual mostra s claras o seu lado perverso, o de simples reserva de mercado. Para um pas em

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desenvolvimento, o sistema passa a impedir o avano das empresas locais, alm de criar, artificialmente, condies de aumento de preos dos produtos patenteados. Seria menos danoso para um pas em desenvolvimento que os inventores guardassem em segredo seus inventos do que a situao atual em que, escudados em monoplios, no exploram localmente os inventos, mas continuam tendo o mercado assegurado. No caso de segredo, ao menos haveria a possibilidade de se encontrar o caminho tcnico na base do ensaio e erro. No sistema de patentes, o monoplio impede e desestimula o esforo.
A monopoly granted either to un individual or to a trading company has the same effect as a secret in trade or manufactures. (6. Adam Smith, An Inquiry Into The Nature And Causes Of The Wealth Of Nations)

A reserva de mercado, alm de seu efeito desestimulador ao desenvolvimento, tem um outro lado mau, o aumento de preos. Como nos pases em desenvolvimento o nmero de competidores menor, frequente encontrar setores em que os produtos patenteados, no tendo muitos competidores, pratiquem preos elevados:
No caso das patentes, no h reduo da liberdade anterior (caracterstica do monoplio econmico), mas o exerccio de um poder econmico, expresso numa capacidade de elevar preos. (7. Posner, Richard, in Antitrust Law, 2 ed. p.16)

Interessante observar que tal situao de desvantagem na aplicao da proteo propriedade intelectual em prejuzo dos pases em desenvolvimento j foi constatada em estudos elaborados por organismos internacionais:
In principle, IPRs create market power by limiting static competition in order to promote investments in dynamic competition. In competitive product and innovation markets awarding of IPRs rarely results in sufficient market power to generate significant monopoly behavior. However, in some circumstances a portfolio of patents could generate considerable market power through patent-pooling agreements among horizontal competitors. In countries that do no have a strong tradition of competition and innovation, strenghtening IPRs could marketdly raise market power and invite its exercise(8. Keith E. Maskus, Mohamed Lahonel in Competition Policy on IPRs in developing countries, encontrado em www.worldbank.org/research/abcde/washington-12/pdf-files/maskus.pdf).

Monoplios como os de IPRs tendem a gerar aumento de preos em quaisquer pases, mas tendem a gerar mais em pases em desenvolvimento, em razo do reduzido nmero de competidores. Ocorre, tambm, uma tendncia de os titulares tentarem impor preos similares para todos os mercados em que comercializam. Um chip de computador patenteado custa mais ou menos o mesmo preo (em dlar) em Nova York e em Karachi. No fosse assim, comerciantes comprariam o chip no Paquisto e o revenderiam em Nova York. Como a renda das pessoas no Paquisto muito menor que em Nova York, o resultado do aumento do preo para a populao do Paquisto muito mais significativo no pas pobre que no pas rico.

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2.2 Preos de produtos para os quais no h substitutos O fenmeno do aumento de preos praticados por produtos patenteados ainda mais perverso quando o produto patenteado no tem similares. Os preos cobrados por diversos modelos de telefone celular refletem pouca influncia do modelo patenteado. Alm de o telefone celular no ser produto de necessidade imperiosa, os vrios modelos se substituem ao menos parcialmente, o que reduz a influncia do monoplio da patente no preo do produto. Quando se trata, entretanto de inveno radical, que cria produto novo, sem similares, e de demanda inelstica, o monoplio permite ao titular o estabelecimento de preos que superam em muito os custos incorridos. Neste caso, os preos cobrados chegam ao limite da capacidade de pagamento do consumidor e s vezes o superam. Numa economia de mercado, os altos preos atrairiam novos investidores, o que levaria reduo dos preos cobrados. Numa economia de monoplio concedido por patentes, a entrada de outros impossvel, o que mantm os preos elevados artificialmente pelo perodo de validade da patente. relevante notar que os estudos que fundamentam os sistemas de patentes no levam em conta o fenmeno da ausncia de similares, no estabelecimento dos preos monopolsticos. A confirmar a afirmao, veja-se trecho de especialistas levado considerao do Conselho Geral das Naes Unidas:
In particular, it was no longer considered that um exclusive right necessarily conferred market power. Often there were enough substitutes in the market to prevent the holder of an intellectual property from actually gaining market power. The availability of substitutes was un empirical question that could only be determined on a case- by- case basis. Repport (1998) of the working group on the interaction between trade and competition policy to the General Council, Wt/Wgtcp2/8, 8 dec 1998.

Alguns autores destacam a ausncia de estudos sobre a falta de similares, no monoplio concedido s patentes. For much of this century, courts and federal agencies regarded patents as conferring monopoly power in a relevant market. A relevant market is an antitrust term of art that is used to determine wich products compete with one another. Historically, substitute products were no considered in the analysis of whether patents confer monopoly power (9.Sheila F. Anthony, Antitrust And Intellectual Property Law: From Adversaries To Partners, AIPLA Quarterly Journal, Volume 28, Number 1 Page 1 Winter 2000). 2.3 A questo da Aids. Rejeio ao sistema de patentes

Embora a questo de IPRs seja tratada entre Estados, os verdadeiros interessados na padronizao dos direitos, na sua ampliao e na certeza de sua aplicao so grandes empresas voltadas para pesquisa e produo. No caso da substituio da Conveno de Paris pelo acordo Trips, com a criao da OMC, sabe-se que os impulsores da grande transformao foram as empresas de semicondutores (topografia de circuitos

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integrados), as dedicadas produo de software e, principalmente as indstrias farmacuticas, produtoras de medicamentos. Para as indstrias de medicamentos, Trips foi um grande xito. Cerca de metade dos pases do mundo, entre eles a quase totalidade dos pases em desenvolvimento considerava que invenes no setor farmacutico, assim como no de alimentos, no deveriam receber monoplios dos Estados, em razo de terem impacto sobre a prpria sobrevivncia das pessoas. Pases como Espanha e Itlia, entre outros pases desenvolvidos, s vieram a conceder patentes para o setor farmacutico na segunda metade do sculo XX. A legislao brasileira, desde 1971 a 1996, negava o patenteamento de processos e produtos farmacuticos e alimentares, e de produtos qumicos. Com o advento de Trips, o tema no admite mais discusso. Enquanto vigorar o acordo, no h como fugir ao patenteamento de processos e produtos farmacuticos, em virtude do disposto no art. 27.1, primeira parte: ...qualquer inveno de produto ou de processo, em todos os setores tecnolgicos, ser patentevel. Acontece que no setor farmacutico que as caractersticas perversas do monoplio mais se manifestam. Enquanto abusos de titulares de patentes nos demais setores industriais podem trazer prejuzos de ordem econmica e financeira, os medicamentos e alimentos tm impacto na prpria vida das pessoas. Ademais, neste setor que a ausncia de similares provoca maior tendncia ao aumento desmesurado de preos. Remdios novos para doenas antigas so exemplos tpicos de inelasticidade da demanda. Um novo medicamento para cncer tende a no ter similar. E sua compra pelos pacientes s ter limites no esgotamento da renda do paciente e mesmo da famlia. A situao da disseminao da AIDS pelo mundo um exemplo claro. Uma doena de extrema gravidade, que atinge pessoas de todas as raas e estratos sociais, apresenta forte taxa de mortalidade em pases da frica, por falta de medicamentos disponveis. Os medicamentos existem, e o kit vendido por U$10.000,00 por pacienteano, nos Estados Unidos. A maioria dos pases africanos em que a enfermidade se disseminou tem renda per-capita inferior a U$500,00. A totalidade dos valores oramentrios dedicados sade nesses pases muito menor do que o que seria necessrio para comprar os medicamentos para a AIDS. Nos casos em que existem genricos, os medicamentos custariam uma parte nfima dos preos cobrados pelas indstrias detentoras de patentes. Segundo relatrio do Panos Institute, organizao sem objetivo de lucro baseada em Londres, em
janeiro de 2001, o sul africano Zackie Ahmat, ativista no tratamento de HIV/AIDS, foi Tailndia para comprar 5.000 plulas da verso genrica de um medicamento anti-fungo patenteado pela empresa farmacutica americana Pfizzer. Ele pagou $0,21 por plula. O preo da verso patenteada na frica do Sul era de $13.

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As empresas farmacuticas se negam a fornecer remdios a esses pases a preos adequados. Temem elas que os medicamentos sejam desviados para serem vendidos nos pases industrializados. E que os contribuintes desses pases se dem conta de quanto esto pagando pelo monoplio includo nas patentes. Com a participao do Brasil, vrios pases buscaram uma soluo para o problema, no mbito da OMC. A Declarao de Doha, firmada pelos ministros em 14 de novembro de 2001, embora enunciasse com clareza a supremacia da sade sobre os direitos de proteo s patentes, no teve seguimento e conseqncias prticas. As ressalvas e condicionantes ali includas, que enfraquecem o documento, aliadas ausncia de detalhamento das providncias necessrias, fizeram com que o drama africano, que leva morte 600 sul-africanos por dia, siga condenando essas populaes a um novo e cruel tipo de apartheid. A AIDS constitui um srio problema tambm no Brasil. Uma dura negociao com as empresas detentoras de patentes, aliada produo por empresas nacionais de genricos necessrios ao tratamento, permitiu ao Estado cumprir, at aqui, a lei que assegura tratamento gratuito a todos os pacientes de AIDS. No momento, h srias preocupaes quanto ao futuro do programa. Novas drogas patenteadas esto sendo colocadas no mercado, a preos elevados. A produo de genricos, at aqui dependente de produo na ndia e na Tailndia, fica comprometida para as novas drogas a partir da lei Indiana de 2005 que, com vistas a adequar-se ao acordo Trips, passa a admitir o patenteamento de produtos e processos farmacuticos. At 2005, a lei indiana no permitia o patenteamento nas reas alimentar e farmacutica, como era a do Brasil at 1996. Observa-se uma forte tenso no acordo Trips, entre os IPRS e a demanda dos pases em desenvolvimento por medicamentos baratos. Se no se encontrar uma soluo que atenda demanda dos pases em desenvolvimento, possvel que Trips passe a ser questionado, com base exatamente naquele setor que mais trabalhou para a existncia do acordo, o setor farmacutico. Monoplios sobre medicamentos, ocasionando preos inaceitveis para pases pobres, podem vir a ser entendidos como um exagero nos direitos atribudos aos titulares, criando um movimento de rejeio ao sistema de patentes.

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3. A POSIO BRASILEIRA
O Brasil tem uma longa tradio de uso do sistema de patentes e de participao nos acordos internacionais referentes Propriedade Intelectual. O alvar de 28-01-1809, de D. Joo VI, fez do Brasil o 4 pas a emitir uma lei de propriedade industrial, aps a Inglaterra (Estatuto dos Monoplios-1623), os Estados Unidos, em 1790 e a Frana (Lei de privilgio das Invenes-1791). Tambm foi um dos 11 pases a firmarem a Conveno de Paris, em 1883. Na constituio de 1824, assim dispunha no art. 179, alnea 26: Os inventores tero a propriedade de suas descobertas ou das suas produes. A lei lhes assegurar um privilgio exclusivo temporrio, ou lhes remunerar em ressarcimento da perda que hajam de sofrer pela vulgarizao. A lei de 28-08-1830 previa a concesso de patentes apenas a nacionais. Aos estrangeiros interessados em explorar localmente suas invenes se dava o nome de introdutores e a eles se oferecia subsdio e no monoplio. Como no se votou a lei necessria liberao dos valores de subsdio, os Ministros passaram a conceder patentes tambm a estrangeiros, ad referendum do poder legislativo. A mesma lei institua a figura da caducidade, para a ausncia de explorao local aps dois anos da concesso. A Lei no. 3129 de 14 de outubro de 1882 ampliava o prazo para ocorrncia da caducidade de dois para trs anos e institua o princpio da prioridade (com sete meses), que viria a ser consagrado pela Conveno de Paris, no ano seguinte. O governo brasileiro aprovou as seguidas revises da Conveno de Paris, com exceo da reviso de Estocolmo (de 1967), a que s veio aderir em 1992. A reviso de Estocolmo criava a exigncia de licena compulsria prvia como condicionante para o uso da caducidade, o que contrariava o entendimento brasileiro. Alm disso, tornava a licena compulsria sempre no-exclusiva, o que lhe tirava a eficcia. Diante disso, o Brasil continuou ligado Conveno pela reviso de Haia (de 1925), assim como Polnia e Repblica Dominicana. Em 1970, o governo aprovava a Lei n 5.648, que transformava o DNPI em Instituto Nacional de Propriedade Industrial, com o objetivo de executar, no mbito nacional, as normas que regulam a propriedade industrial, tendo em vista a sua funo social, econmica, jurdica e tcnica. No ano seguinte, aprovava a Lei n 5772/71, que institua o novo Cdigo de Propriedade Industrial. Em 1975, a Organizao Mundial da Propriedade Intelectual-OMPI, responsvel pela administrao da Conveno de Paris, dava incio a uma nova reviso da

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Conveno, que tinha por origem um documento preparado pela Organizao das Naes Unidas, em 1964, por iniciativa do governo brasileiro, denominado The role of patents in developing countries. O objetivo dessa reviso era modificar o texto da Conveno de modo a dar tratamento diferenciado aos pases em desenvolvimento. Como princpio do trabalho, o comit estabeleceu seus principais objetivos: a) conseguir um equilbrio razovel entre o direito dos titulares de patentes e o desenvolvimento; b) promover o uso efetivo das patentes; c) melhorar a criao e a transferncia de tecnologia para os pases em desenvolvimento; d) controlar os abusos do sistema. As negociaes se prolongaram at 1979, quando se chegou a um acordo entre as partes, que deveria ser confirmado na reunio Ministerial de Nairobi, em 1981. Para surpresa geral, o texto duramente negociado e aprovado aps cinco anos foi inteiramente rejeitado pela delegao norte-americana, em Nairobi. Comeava a executarse a deciso dos Estados Unidos de retirar o tema Propriedade Industrial da OMPI e lev-lo para o mbito do GATT, onde os pases desenvolvidos tm maior poder de persuaso, por liga-lo aos temas de comrcio. Essas observaes de ordem histrica tm por finalidade mostrar que o Brasil sempre esteve ligado discusso sobre Propriedade Intelectual, no nvel internacional. Demonstram, tambm, que desde sempre entendeu o sistema de patentes como um contrato entre o Estado e o inventor, pelo qual o inventor recebe um monoplio exclusivo temporrio em troca do desvendamento integral e detalhado da inveno, e de sua explorao local. Jamais o Brasil concordou em conceder direitos exclusivos apenas em estmulo criao e multiplicao das invenes. Para o governo brasileiro, o sistema de patentes deve ser um instrumento de poltica industrial, e como tal, aos direitos concedidos aos titulares correspondem deveres claros a serem cumpridos. 3.1 Explorao local como direito do Estado

A adeso tardia ao texto da reviso de Estocolmo da Conveno de Paris, decretada em 1992, deve ser vista como um acidente de percurso, resultado de presses recebidas pelo governo no incio dos anos noventa. Tais presses eram crescentes, na poca, e levaram o Brasil a desligar-se dos seus aliados tradicionais, ndia entre eles, na luta pela rejeio de Trips como foi apresentado. Aprovado Trips no contexto do estabelecimento da Organizao Mundial do Comrcio OMC, o projeto de lei enviado ao Congresso e l aprovado tem sido criticado por conter aspectos ainda mais concessivos que o prprio Trips. Entretanto, mesmo nesse projeto considerado concessivo, o Brasil manteve sua posio de que a explorao local das patentes pode ser exigida pelos Estados que concedem o privilgio das patentes. Assim que o art. 68, pargrafo 1, da Lei n 9279/96, que prev a aplicao de licenas compulsrias, estipula: Ensejam, igualmente

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licena compulsria: I - a no explorao do objeto da patente no territrio brasileiro por falta de fabricao ou fabricao incompleta do produto, ou, ainda, a falta de uso do processo patenteado, ressalvados os casos de inviabilidade econmica, quando ser admitida a importao; ou II a comercializao que no satisfizer s necessidades do mercado. Este dispositivo legal foi questionado pelos Estados Unidos junto OMC, sob o argumento de que tal disposio contraria Trips no disposto no art. 27.1, de seguinte teor: ... as patentes sero disponveis e os direitos patentrios sero usufruveis sem discriminao quanto ao local de inveno, quanto a seu setor tecnolgico e quanto ao fato de os bens serem importados ou produzidos localmente. A polmica foi superada por entendimento entre as duas partes, antes que o panel instalado fosse julgado na OMC. Os Estados Unidos retiraram a queixa, em 2506-01, enquanto o Brasil se comprometeu a alertar o governo americano sempre que desejar aplicar essa disposio legal contra empresas norte-americanas. Os argumentos de que dispunha o Brasil eram fortes. Alm da evidncia de que a redao do art. 27.1 de Trips no clara, foi destacado o teor do art. 2.1 do mesmo acordo, que remete o tema para o texto da Conveno de Paris: Com relao s Partes II, III e IV deste acordo, os Membros cumpriro o disposto nos artigos 1 a 12 e 19, da Conveno de Paris (1967). Examinado o texto mencionado, l-se no art. 5.(2): Cada pas da Unio ter a faculdade de adotar medidas legislativas prevendo a concesso de licenas obrigatrias para prevenir os abusos que poderiam resultar do exerccio do direito exclusivo conferido pela patente como, por exemplo, a falta de explorao. Observa-se que o dispositivo de lei brasileira criticado pelos Estados Unidos atende exatamente ao previsto no texto convencional e corresponde quase literalmente a ele.

3.2.

Evitar Trips plus, atuar na OMC visando a modificar Trips

No perodo que se seguiu criao da OMC e aprovao de Trips, tem-se notcia de que vrios acordos comerciais bilaterais ou regionais incluram clusulas relacionadas com Propriedade Intelectual, em todos os casos ampliando os direitos assegurados em Trips aos titulares de patentes. O acordo Nafta, entre EUA, Canad e Mxico, o acordo firmado entre Estados Unidos e pases do Caribe, e Estados Unidos com Jordnia, so exemplos. No caso brasileiro, o pas vem tratando de Propriedade Intelectual em cinco foros distintos: na OMC, no Mercosul, com a Unio Europia, com os Estados

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Unidos, e na OMPI. Na OMC, em encontros sobre pontos especficos de Trips, j previstos quando da aprovao do acordo. No Mercosul, em discusso que tem por objetivo a harmonizao possvel entre as vrias legislaes dos Membros que tratam do assunto. Com a Unio Europia, numa tentativa de formar um mercado comum com o Mercosul. Com os Estados Unidos, na iniciativa que visa a formar um mercado comum contendo todos os pases das Amricas, com a excluso de Cuba, numa primeira fase. E na OMPI, onde vrios projetos relacionados Propriedade Intelectual acham-se em andamento. O correto seria concentrar os esforos de negociao na OMC (e subsidiariamente na OMPI), visando a corrigir os excessos de Trips, e evitar tratar o tema em outras negociaes. Discutir o mesmo tema em vrios foros tende a enfraquecer a posio brasileira e a provocar concesses que se refletiro futuramente nas negociaes da OMC. No Mercosul, foi criada uma comisso de Propriedade Intelectual no grupo SGT-7, relacionado Indstria. Um primeiro protocolo de harmonizao, voltado para Marcas, Indicaes de Procedncia e denominaes de Origem chegou a ser firmado, mas foi rejeitado pelo Congresso Brasileiro. H, em lenta tramitao, um protocolo de patentes; um protocolo de soluo de controvrsias firmado e j colocado em vigor no Brasil; e um protocolo de harmonizao de normas em matria de Desenhos Industriais que se acha bastante avanado. O texto deste ltimo reduz exigncias burocrticas na tramitao entre os pases, acha-se dentro dos limites de Trips, e inclui, como novidade, a aplicao da teoria da exausto de direitos para os desenhos industriais, no mbito do Mercosul. Neste foro, no h risco de se caminhar para situao de Trips Plus. Aps o perodo dedicado harmonizao de normas, espera-se que o Mercosul venha a buscar entre seus membros convergncia e consenso sobre alguns pontos que sirvam para negociao nos demais foros. importante que os pases do grupo insiram em suas leis nacionais tais pontos, para que tenham legitimidade de reclam-los em outros foros. Temas como o direito de considerar a explorao local das patentes um dever do titular, de considerar as clusulas comerciais restritivas como um abuso dos titulares, assim como o reconhecimento da exausto de direitos com importaes paralelas deveriam ser objeto de incluso em todas as leis nacionais do grupo, numa futura fase de negociaes. Com a Unio Europia, o tema Propriedade Intelectual foi includo por iniciativa da delegao Europia. A ltima reunio entre as duas delegaes se deu em maro de 2004, em Buenos Aires. Foi o 12 Encontro do Comit Bi-Regional de Negociaes. No relatrio de concluses, na parte referente a IPRs, cada delegao exps suas prioridades. As prioridades da Unio Europia so: 1. Manuteno de um alto nvel de proteo para Propriedade Intelectual, indicando a necessidade de serem firmados e aplicados os novos tratados da

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OMPI (Tratado sobre Direito de Autor - WCT e Tratado sobre Interpretaes, Execues e Fonogramas - WPPT), alm de proteo s obtenes vegetais por meio da UPOV 2. Implementao, nas legislaes nacionais, das medidas de Observncia (Enforcement) previstas em Trips 3. Cooperao 4. Indicaes Geogrficas. O tema considerado preferencial. 1. 2. 3. 4. J o Mercosul apresentou as seguintes proridades: Relaes entre Trips e a Conveno da Biodiversidade Relaes entre Trips e Sade Pblica Relaes entre IPRs e regras para prtica de concorrncia desleal Transferncia de tecnologia: aperfeioar o captulo de Cooperao e indicar lista de medidas que contribuam para a transferncia de tecnologia e inovao.

Como se v, h dois pontos principais por parte da Unio Europia: a presso para que o Mercosul venha a firmar e aplicar os novos tratados da OMPI (WCT e WPPT) e proposta de acordo sobre vinhos (ampliao dos direitos ligados a apelaes de origem e indicaes geogrficas). Da parte do Mercosul, nota-se o interesse em buscar um equilbrio adequado entre direitos e obrigaes dos titulares, assim como melhorar a capacitao tecnolgica dos pases receptores. Observa-se uma clara preocupao, por parte do Mercosul, com o fato de que concesses em tratados bilaterais ou regionais na rea de Propriedade Intelectual criam um conjunto de precedentes na linha trips plus que acabar por confluir para a OMC, onde o pas se ver forado a fazer mais concesses, alm daquelas j existentes no acordo. Embora o governo brasileiro prefira que discusses sobre os IPRs se realizem no mbito da OMC, as negociaes com a Unio Europia continuam. Seu ritmo vem sendo lento, porque estas negociaes esbarram na discusso maior entre as partes sobre subsdios produo agrcola nos pases europeus. As negociaes da ALCA (rea de Livre Comrcio das Amricas) vm sendo tratadas com certo atraso, posto que deveriam estar finalizadas em 2005. O captulo de Propriedade Intelectual, introduzido por iniciativa da delegao norteamericana, apresenta uma novidade: em vez de reivindicar mudanas substantivas nos direitos a serem concedidos aos titulares, de forma a cunhar um acordo Trips plus, a proposta americana se volta prioritariamente para assegurar que o Mercosul aplique em suas legislao nacionais as chamadas clusulas de observncia contidas no acordo Trips (art. 41 a 61). Observa-se, na documentao existente sobre o atual estgio das negociaes (FTAA.ngip/w/80/Ver.2, parte III), que o foco central da proposta norte-

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americana se dirige aos temas de Observncia (Enforcement), que parecem exceder, em muito, a rea de negociao substantiva de propriedade industrial. A imposio de preceitos legais a serem includos na legislao interna de cada pas apresenta problemas de gravidade. Nesse campo, cada concesso constitui a criao de novos argumentos para novas concesses. Temas como tratamento de indenizaes e perdas e danos (art. 2.3, 4.4), limitaes na liberdade de definir determinados prazos legais (art. 3.2), atuao das autoridades judiciais em caso de apreenso de bens (art. 4.3, 4.4), limitao de fatores para justificar dificuldades de observncia pelos Estados (art. 1.9) no devem ser moeda de troca em negociaes internacionais, pois contm risco de inconstitucionalidade e podem restringir a ao do judicirio nacional. Desde 2003, a delegao brasileira encarregada das negociaes sobre a criao da ALCA manifestou delegao americana que o Mercosul no pretendia manter as negociaes relacionadas a Propriedade Intelectual, no mesmo nvel das discusses sobre Acesso a Mercados, que so o ncleo da ALCA. Para o que se considera acessrio, prevem-se acordos bilaterais, se necessrio. A concentrao das negociaes em Acesso a Mercados seria o caminho possvel para que as negociaes voltassem a um ritmo desejvel. Depois de algum tempo, parece que os norte-americanos concordaram com essa forma de negociao, como confirmado pelo chanceler brasileiro em declarao ao Jornal do Brasil de 29-04-05, p. B 7: Para Amorim, a base inarredvel da negociao a que foi selada em Miami em 2003, que pode ser resumida assim: normas gerais sucintas e abertura para amplas negociaes de acordo com os interesses de cada pas ou de cada bloco. O lado americano tambm est totalmente comprometido com os parmetros de Miami, disse Roberto Abdenur, Embaixador brasileiro em Washington. A menos que haja mudanas fundamentais no encaminhamento das negociaes, no h previso de aprofundamento, na ALCA, do tema de Propriedade Intelectual. A Organizao Mundial do Comrcio OMC o foro principal de discusso sobre Propriedade Intelectual e para l deve voltar-se o esforo negocial brasileiro, depois dessa sbia deciso de evitar manter discusses sobre Propriedade Intelectual em foros bilaterais ou regionais. O acordo de Trips, em vigor desde 1994, prev reviso de determinados de seus dispositivos. Alm do disposto no art. 27.3.b, referente proteo para plantas e animais, que dever ser objeto de reviso quatro anos aps a entrada em vigor do acordo da OMC, a organizao j foi requerida a manifestar-se sobre a forma de assegurar aos pases mais pobres, com insuficiente ou nenhuma capacidade de fabricao no setor de farmacutico, soluo que lhes permita reduzir os preos de medicamentos para as graves doenas que afligem aqueles pases (Declarao de Doha). No h, no momento, uma reviso geral prevista, o que talvez espere o fim do perodo concedido a pases em desenvolvimento para colocar em aplicao todo o teor de Trips, previsto para 2005 (art. 66.1. de Trips).

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So temas de interesse brasileiro a serem propostos oportunamente, para discusso no mbito de Trips: 1) Explorao Local: Uma definio clara de que os Pases-Membros podem considerar, em suas legislaes, que a produo local dos processos e produtos patenteados um dever dos titulares de patentes. Seu no cumprimento deve ser considerado como um abuso do titular, como j previsto nas disposies que tratam da licena compulsria. 2) Definir que a revogao por meio da Caducidade possa ser declarada pela Administrao sem necessidade de haver sido concedida, previamente, uma licena compulsria. Esta proposta consiste em voltar a caducidade situao prevista na Conveno de Paris, texto de Haia, a que o Brasil foi ligado at 1992. A caducidade um instrumento mais forte que a licena compulsria como meio de pressionar os titulares a realizarem produo local, por seu carter automtico, que dispensa negociaes prvias. Ademais, considerando a dificuldade de se obter interessados competentes para a concesso de licenas compulsrias nos pases em desenvolvimento, resta praticamente apenas a caducidade como instrumento de governo no sentido de estimular a produo local. 3) Desenvolvimento tecnolgico dos pases em desenvolvimento. Os objetivos reconhecidos de Trips incluem meno consagradora transferncia e difuso de tecnologia, colocando-a no mesmo patamar de importncia da promoo da inovao tecnolgica, como se v do artigo 7. Ultrapassada a parte dos Princpios e Objetivos, entretanto, o texto completamente silente no que se refere a disposies concretas visando a estimular a transferncia de tecnologia e o aumento da produtividade das empresas licenciadas como meio de ampliar o desenvolvimento tecnolgico e econmico do pas. Sugerem-se trs disposies que poderiam ter efeito benfico: 1) os Estados-Membros poderiam oferecer incentivos fiscais aos titulares de patentes que as explorassem nos pases em desenvolvimento por meio de licenas para nacionais; 2) Os Estados-Membros ofereceriam estmulos financeiros para que os tcnicos dos licenciados de pases em desenvolvimento viessem ao pas de origem fazer estgios prticos; 3) Devem ser estabelecidos compromissos para que os benefcios de pesquisa financiada com verbas pblicas estejam disponveis para todos, inclusive para os pases em desenvolvimento. As sugestes 1 e 3 constam do documento Integrating Intellectual Property Rights and Development Policy pg. 26, elaborado pela Comission on Intellectual Property Rights do Reino Unido. 3.3 A iniciativa brasileiro-argentina na OMPI Embora o foro mais importante de discusso sobre IPRs seja a OMC, a principal iniciativa em que est envolvido o Brasil ocorre neste momento na Organizao Mundial da Propriedade Intelectual - OMPI. Esta organizao, substancialmente esvaziada com o advento da criao da OMC, buscou aprofundar-se em programas paralelos de grande relevncia. Entre eles, vem coordenando discusses no mbito do Comit

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Permanente do Direito de Patentes (Standing Comitee on the Law of Patents - SCP), para estabelecer o texto de um Tratado sobre o Direito Substantivo de Patentes (Substantive Patent Law Treaty SPLT), merecedor de cuidados. O texto em discusso eleva consideravelmente os padres de proteo das patentes e cria obrigaes que dificilmente poderiam ser cumpridas por pases em desenvolvimento. Mais do que isso, a iniciativa tem em mente apenas os direitos dos titulares de patentes, buscando defini-los, ampli-los e assegurar-lhes aplicao, sem, em nenhum momento, se aprofundar nas necessidades dos pases onde se aplicaro tais patentes, particularmente os pases em desenvolvimento. Parece que se repete o ocorrido com Trips. Embora ao enunciar seus objetivos Trips haja colocado em p de igualdade o estmulo promoo da inovao tecnolgica e a transferncia e difuso de tecnologia (art. 7), todo o seu texto de normas voltado para o estmulo e recompensa dos produtores, e nada demonstra interesse na transferncia tecnolgica e no equilbrio entre direitos e obrigaes. Preocupados com tal situao, em que o interesse dos pases em desenvolvimento s tratado nas disposies iniciais que enunciam desejos e boas intenes, sem o equivalente nas disposies a serem cumpridas, Brasil e Argentina formularam uma proposta de grande substncia a ser submetida Assemblia Geral da OMPI, com vistas ao estabelecimento de uma agenda de desenvolvimento para a OMPI. O documento, apresentado em 26 de agosto de 2004, recebeu a identificao de WO/GA/31/11. O documento comea por destacar a necessidade de desenvolvimento dos pases menos avanados como um dos principais desafios a serem enfrentados pela comunidade internacional. Vrias declaraes firmadas em encontros internacionais confirmam este entendimento. Reconhece a importncia da inovao tecnolgica, a cincia e a atividade criativa como fontes de bem estar e progresso material. Entretanto, as estatsticas demonstram que um crescente gap de conhecimento continua a separar as naes ricas das pobres. A Propriedade Intelectual deveria atuar como instrumento de promoo da inovao tecnolgica, mas tambm de transferncia e disseminao de tecnologia. Na prtica, entretanto, sua aplicao tem sido desequilibrada, dando-se pouco relevo necessidade de transferir e disseminar tecnologia. Estudos demonstram que, em muitos casos, o custo incorrido por certos pases com o sistema de patentes maior que o benefcio dele auferido. Para corrigir este desequilbrio, a proposta requer que a OMPI inclua, entre suas atribuies e objetivos, a busca do desenvolvimento dos pases membros. Na prtica, que incorpore a preocupao com o desenvolvimento em todas as suas atividades, em vez de limitar-se a promover a proteo da propriedade intelectual.

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Entre outras medidas, pretende-se emendar a conveno de criao da OMPI, para garantir que a dimenso do desenvolvimento fique inequivocamente includa como um elemento essencial do programa de trabalho da Organizao. Como medidas prticas, a proposta pede que o projeto de Tratado Substantivo de Lei de Patentes (SPLT), em discusso no mbito do Comit Permanente do Direito de Patentes (SCP), que deve resultar em aumento significativo dos padres de proteo s patentes, leve em conta as sugestes oferecidas pelos pases em desenvolvimento, como meio de reduzir os custos que teriam em sua implementao. A incluso da dimenso do desenvolvimento no Comit Permanente deveria procurar preservar as flexibilidades ligadas ao interesse pblico, aproveitando o disposto nos art. 7 e 8 do acordo Trips. Pede, tambm, que a transferncia de tecnologia, considerada um objetivo importante no acordo Trips, seja objeto de trabalho da OMPI. Espera a identificao de medidas que assegurem efetiva transferncia de tecnologia aos pases em desenvolvimento, utilizando, por exemplo, os resultados de pesquisas financiadas por fundos pblicos nos pases desenvolvidos. Por ltimo, pede que a preocupao com o desenvolvimento dos pases membros seja destacada nos estudos em que se busca impor medidas de observncia (enforcement) aos pases membros, em respeito aos seus sistemas legais. E que a cooperao tcnica e assistncia oferecidas pela OMPI aos pases em desenvolvimento no campo da Propriedade Intelectual atendam aos objetivos maiores da ONU, que incluem o desenvolvimento integral dos pases membros. A proposta apresentada por Brasil e Argentina, com o apoio de vrios outros pases autodenominados Amigos do Desenvolvimento, tem substncia para ser levada em sria considerao e ter conseqncias nos programas em andamento e mesmo no escopo de trabalho da OMPI, pois prope mudanas no prprio objetivo da organizao. O Brasil tem autoridade para fazer essa proposta, pelo seu passado de participao e contribuio nos foros de proteo Propriedade Intelectual: o pas esteve entre os 11 signatrios originais da Conveno de Paris, nela permanecendo ininterruptamente desde ento. Partiu de sua iniciativa, no mbito da ONU, o estudo denominado The role of patents in developing countries, que deu origem aos trabalhos de reviso da Conveno, iniciados em 1975, e que tinham por objetivo adequar e flexibilizar os termos da Conveno s condies dos pases em desenvolvimento. Por ltimo, aderiu ao acordo Trips da OMC ainda em 1994, aplicando-o imediatamente lei nacional, dispensando o prazo de 10 anos que teria para adequar-se, por ser pas em desenvolvimento e por incluir novos setores nas regras de patenteamento (art. 65, alneas 2 e 4 de Trips).

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Este histrico de participao concede posio brasileira nos foros internacionais a autoridade necessria para apresentar iniciativas renovadoras como esta, nas discusses referentes propriedade intelectual.

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4. CONCLUSES
Nesses ltimos 150 anos, a Propriedade Intelectual sofreu mudanas constantes e profundas, sempre na direo de confirmar e ampliar os direitos dos titulares, reduzindo-se quase ao desaparecimento a preocupao com os seus deveres. Em nenhum momento histrico buscou-se, com sucesso, um balanceamento rumo ao equilbrio, que levasse em conta os interesses diretos dos pases em desenvolvimento, e dos seus consumidores. (A tentativa de mudar a Conveno de Paris para reservar um tratamento diferenciado aos pases em desenvolvimento fracassou, depois de cinco anos de negociao, na conferncia de Nairobi, em 1982). De um perodo em que a explorao local das invenes era exigida como condio bsica para a concesso da patente ou sua manuteno (aproveitado pela Inglaterra, Sua, Frana, Estados Unidos e outros), chegamos a um momento histrico em que tal exigncia acusada de ilegal, como ocorreu quando os Estados Unidos reclamaram junto OMC contra a incluso, pelo Brasil, de tal entendimento em sua lei de patentes. De um perodo em que a caducidade era instrumento normal e eficiente para assegurar a explorao local, passamos a uma fase em que a licena compulsria expulsou de cena a caducidade, tornando-a letra morta, em benefcio dos titulares de patentes. De um perodo em que a licena compulsria era apresentada como imposio capaz de impedir os abusos dos titulares, passamos a uma licena compulsria inaplicvel em razo de mudanas em sua natureza, que a tornaram no-exclusiva e obrigatoriamente remunerada. De um perodo em que cada pas tinha o direito de legislar sobre propriedade intelectual como um instrumento de poltica econmica, definindo os setores a que atribuir direitos de monoplio, sua durao e suas condies, passamos para um acordo internacional em que todos os setores econmicos devem ser protegidos por patentes, com direitos padronizados em nvel elevado, sem restries aos titulares. Pior que isso, as transformaes ocorridas vieram em prejuzo maior aos pases em desenvolvimento. A padronizao obrigatria em nveis elevados no levou em considerao que a renda desses pases menor. Que em vrios deles as invenes novas no dispem de similares, o que enrijece o efeito do monoplio. Que suas indstrias e centros de pesquisa so limitados em relao aos pases desenvolvidos, o que aumenta a cada dia a distncia entre eles. E que, sem o direito de exigncia de explorao local, o sistema de patentes atua sobre eles como uma pura e simples reserva de mercado. Acresa-se o fato de que algumas dessas invenes se acham no campo dos medicamentos e alimentos, que tm impacto diretamente sobre a vida e a dignidade das pessoas.

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A leitura do acordo Trips apresenta objetivos que, se seguidos, teriam limitado o efeito perverso que o sistema de patentes tem sobre os pases em desenvolvimento. Anuncia como objetivo maior, no seu art. 7, ao lado da inovao tecnolgica, a transferncia e difuso de tecnologia, de uma forma conducente ao bem-estar social e econmico e a um equilbrio entre direitos e obrigaes. Mas tal objetivo desaparece nos dispositivos seguintes, nas normas que compem o tratado. Est claro que sem a possibilidade de exigncia de explorao local, o sistema de patentes no interessa aos pases em desenvolvimento. Est claro que, sem flexibilidade, o sistema atua em prejuzo dos pases em desenvolvimento. Conceder monoplio por vinte anos sem qualquer contraprestao, apenas para atender o princpio de recompensar os inventores e estimular a promoo da atividade inventiva no razovel. Conceder reserva de mercado para produtos que s vm para o pas por meio de importaes, sem nenhum benefcio especfico, atenta contra a razoabilidade. Por isso que a atuao do Brasil nas negociaes sobre propriedade intelectual tem obtido tamanha repercusso e recebido tantos apoios. Requerer a incluso da dimenso do desenvolvimento nos acordos que regem a propriedade intelectual, em sua aplicao prtica, ajudar a manter o sistema internacional de propriedade intelectual. Exigir que haja um esforo sobre o objetivo de propiciar a transferncia e difuso da tecnologia uma contribuio para que Trips possa ser aceito, com menores custos aos pases em desenvolvimento. Entender que a explorao local possa ser exigida pelo pas concedente de uma patente no deve ser considerado uma aberrao. Ensinava a todos ns em meados do sculo passado o renomado mestre Paul Roubier ( Le droit da la Proprit Industrielle - 1952) que Si ltat accepte de donner lnventeur um monopole dexploitation, cest la condition qu il y ait effectivement une exploitation. Os prximos anos demonstraro se um tratado to desigual quanto Trips, num setor to sensvel quanto o das inovaes tecnolgicas e to importante para os pases em desenvolvimento, pode ter longa durao. A experincia bem sucedida da Conveno de Paris, com sua flexibilidade e respeito s legislaes de cada pas membro, leva a crer que Trips dever se flexibilizar, pelo menos em relao aos pases em desenvolvimento, para permitir que todos possam se beneficiar da criao das novas invenes. Braslia, maio de 2005 Ccero Gontijo

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O Centro de Pesquisa e Documentao Chile e Amrica Latina e.V. (FDCL) se converteu, desde sua fundao em 1974, no maior arquivo no governamental e independente sobre Amrica Latina na rea de lngua alem Alm disso o centro um ponto de referncia para pessoas e grupos que querem se informar sobre Amrica Latina ou se engajar em certos temas. O FDCL uma entidade sem fins lucrativos, reconhecida como de utilidade pblica, que quer contribuir com suas atividades um melhor entendimento entre os povos. Se entende como parte do movimento alemo de solidariedade e serve como centro de comunicao e informao, no s em Berlim, ms tambm na RFA. Diferentes grupos de solidariedade, comits internacionais, grupos de imigrantes, projetos de meios de comunicao com referncia a Amrica Latina e iniciativas voltadas politica do desenvolvimento trabalham no conjunto do FDCL. O arquivo do FDCL possui um grande acervo de livros, revistas e peridicos: Aqui se documentam os desenvolvimentos sociais, econmicos e polticos na Amrica Latina como tambm as relaes entre os paises do "Norte" e os paises latinoamericanos. O FDCL tem uma orientao internacionalista e pretende participar na poltica alem por exemplo com temas como direitos humanos, poltica de desenvolvimento ou meio ambiente e desenvolvimento sustentvel. O FDCL concentra suas atividades no mbito da poltica do desenvolvimento nos trabalhos de educao e de opinio pblica na RFA. Para isto a fundao organiza eventos politicos e debates, culturais e acces pblicas, publica livros, readers e outros materiais informativos. Desde 1974 o FDCL presta uma contribuio crtica e constante documentao dos procesos sociais na Amrica Latina. O trabalho do FDCL est baseado, em grande parte, na iniciativa de trabalho voluntrio. Financeiramente a existncia da entidade tambm depende de doaes e da quota dos seus scios e promotores. Apoio e cooperao sero bem-vindos! FDCL, no Mehringhof Gneisenaustr.2a 10961 Berlin Alemanha Tel: 0049 (0)30 693 40 29 Fax: 0049 (0)30 692 65 90 Email: fdcl-berlin@t-online.de Internet: www.fdcl.org Este documento foi publicado no contexto do projeto de cooperao entre a Fundao Heinrich Bll, Berlim e Rio de Janeiro, e o Centro de Pesquisa e Documentao Chile Amrica Latina, FDCL, Berlim. Mais informaes: www.handel-entwicklung-menschenrechte.org
Este documento foi publicado com o apoio financeiro da Comunidade Europia. As idias e opinies nele defendidas representam o ponto de vista do autor e de maneira alguma a posio oficial da Comunidade Europia.