Asas Legalitas (nullum delictum nula poena sine praevia lege poenali) Terdapat dalam Pasal 1 ayat (1)

KUHP. Tidak dapat dipidana seseorang kecuali atas perbuatan yang dirumuskan dalam suatu aturan perundang-undangan yang telah ada terlebih dahulu.

Pengertian asas legalitas Telah dijelaskan bahwa dasar pokok dalam menjatuhi pidana pada orang yang telah melakuakan perbuatan pidana adalah norma yang tidak tertulis yakni tidak dipidana jika ada kesalahan. Dasar ini mengenai dipertanggungjawabankannnya seseorang atas perbuatan yang telah dilakukannya (Criminal Responbility/Criminal liability). Namun sebelum itu, mengenai dilarang dan diancamnya suatu perbuatan yaitu mengenai perbuatan pidana itu sendiri, mengenai criminal act juga ada dasar yang pokok yaitu asas legalitas yaitu asas yang menentukan bahwa tidak ada perbuatan yang dilarang dan diancam dengan pidana jika tidak ditentukan terlebih dahulu dalam perundang-undangan. Biasanya asas ini dikenal dengan nullum delictum uulla poena sine praevia lege (tidak ada delik, tidak ada pidana tanpa peraturan lebih dahulu) Dalam sejarahnya tidak menunjukkan perubahan hukum pidana pada abad ke-18 dulu bahwa keseluruhan masalah hukum pidana harus ditegaskan dengan suatu undang-undang. Ucapan nullum delictum uulla poena sine praevia lege ini berasal dari von feurbach, sarjana hukum pidana jerman (1775-1833). Dialah yang merumuskannya dalam pepatah latin tadi dalam bukunya: lehrbnuch des pein leichen recht. Biasanya asas-asas ini mengandung tiga pengertian, yaitu: 1.Tidak ada perbuatan yang dilarang dan diancam dengan pidana kalau hal itu terlebih dahulu belum dinyatakan dalam suatu aturan-aturan undang-undang. 2.Untuk menentukan adanya perbuatan pidana tidak boleh digunakan analogi 3.Aturan-aturan hukum pidana tidak berlaku surut. Pengertian pertama, bahwa harus aturan-aturan undang-undang jadi aturan hukum tertulis yang terlebih dahulu, itu dengan jelas tampak dalam P. 1 KUHP dimana dalam teks belanda disebutkan wettijke strafbepaling yaitu aturan pidana dalam perundangan. Tetapi dengan adanya kekuatan ini kosekuensinya adalah bahwa perbuatan-perbuatan pidana menurut hukum adat tidak dapat dipidana, sebab disitu tidak ditentukan dengan aturan yang tertulis. Padahal diatas telah diajukan bahwa hukum pidana adat masih belak, walaupun untuk orang-orang tertentu dan sementara saj. P. 14 A. 2 dijelaskan tidak seorang taupun dituntut untuk dihukum atau dijatuhi humuman kecuali karena aturan hukum yang sudah ada dan berlaku terhadapnya. Karena yang dipakai disini adalah istilah aturan hukum, maka dapat meliputi aturan-aturan yang tertulis maupun tidak tertulis. Bahwa dalam menentukan atau adanya atau tidaknya perbuatan pidana tidak boleh digunakan analogi pada umumnya masih dipakai dalam kebanyakan Negara. Menurut Mulyatno batas antara tafsiran extensief dan analogi dapat ditentukan sebagai berikut: Dalam tafsiran extensief kita berpegang kepada aturan yang ada. Disitu ada perkataan yang kita beri arti menurut makna yang hidup dalam masyarakat sekarang, tidak menurut maknanya pada waktu undang-undang yang dibentuk. Dalam menggunakan analogi, pangkal pendirian kita ialah: bahwa perbuatan yang menjadi soal itu tidak bisa dimasukkan dalam aturan yang ada. Sesungguhnya jika jika digunakan analogi, yang dibuat untuk menjadikan perbuatan pidana pada satu perbuatan yang tertentu, bukan lagi aturan yang ada, tapi ratio, maksud, inti dari aturan yang ada. Ada perbedaan yang besar diantara keduanya ini, yaitu yang pertama masih tetap berpegang pada bunyinya aturan, semua kata-katanya masih diturut, hanya ada perkataan yang tidak lagi diberi makna seperti pada waktu penggunaannya: karena itu masih dinamakan interprestasi, dan seperti

hlanya dengan cara interprestasi yang lain, selalu diperlukan dalam menggunakan undang-undang. Yang kedua sudah tidak berpegang kepada aturan yan ada lagi, melainkan pada inti, ratio dari padanya. Karena ini bertentangan dengan asas legalitas, sebab asas ini mengharuskan adanya suatu aturan sebagai dasar Intepretasi = Menjalankan undang-undang setelah undang-undang tersebut dijelaskan. Analogi = Menjelaskan suatu perkara dengan tidak menjalankan undang-undang Interpretasi = Menjalankan kaidah tersebut untuk menyelesaikan perkara yang tidak disinggung oleh kaidah, tetapi yang mengundang kesamaan dengan perkara yang disinggung kaidah tersebut . Roeslan Saleh mengatakan bahwa asas legalitas mempunyai 3 dimensi, ialah dapat disebutkan sebagai berikut: 1. Dimensi Politik Hukum Arti politik hukum dari syarat ini adalah perlindungan terhadap anggota masyarakat dari tindakan sewenang-wenang pihak pemerintah. 2.Dimensi Politik Walaupun feurbach disebut sebagai peletak dasar dari teori paksaan psyichologis, yang berpendapat bahwa kriminalitas harus dicegah dengan jalan suatu paksaan psikologis yang ditimbulkan oleh rumusan-rumusan delik dalam undang-undang dan ancaman-ancaman yang dilekatkan dalam undang-undang. 3. Dimensi Organisasi C.F. letrosne Pernah mengatakan: undang-undang pidana kita bertebaran dimana-mana. Kita bahkan tidak tau dimana kita harus menemukannya. Tetapi bagaimana kita menemukannya. Tetapi bagaimana kita mengetahui dan menerapkannya, jika kita bahkan tidak tau dimana menemukannnya? Ucapan letrosne ini menunjukkan segi pragmatis dari asas legalitas, letrosne berpendapat, bahwa tidak jelasnya perundang-undangan pidana: rumusan yang samar dan tidak ada batasan yang tegas dari amsing-masing wewenang dalam acara pidana mengakibatkan banyak sekali kehajatan yang tidak dipidana Asas legalitas dikaitkan dengan peradilan pidana mengharapkan lebih banyak lagi dari pada hanya akan melindungi warga masyarakat dari kesewenag-wenangan pemerintah. Asas legalitas itu diharapkan memainkan peranan yang lebih positif. Dia ditangani suatu sistem hukum pidana yang sudah tidak dapat dipakai lagi. Peradilanlah yang terutama sekali dirasakan kegawatannya sebagai aspek dari asas legalitas itu . Menurut asas legalitas yang sekarang yang berlaku, bahwa untuk menjatuhkan pidana/sanksi kepada seorang, disyaratkan bahwa perbuatannya atau peristiwa yang diwujudkannya harus terlebih dahulu dilarang atau diperintahkan oleh peraturan hukum pidana tertulis dan terhadapnya telah ditetapkan oleh peraturan pidana atau sanksi hukum. Dengan kata lain harus ada peraturan huku pidana (strafrechtsnorm) dan peraturan pidana (strafnorm) lebih dahulu daripada perbuatan/peristiwa, sekalipun perbuatan sangat tercela, tapi kalau tak ada peraturan hukumnya, maka orang yang melakukan/mewujudkannya tak boleh jatuhi pidanan. Jadi sifat melawan hukum yang materieel harus dilengkapi dengan sifat melawan hukum yang formeel.

ASAS LEGALITAS (ASAS NULLUM DELICTUM)

Hukum pidana merupakan salah satu hukum publik yang berlaku di Indonesia, ada dua jenis hukum pidana yaitu hukum pidana materiil dan hukum pidana formil. Hukum pidana materiil adalah hukum yang mengatur sanksi yang harus dijatuhkan kepada seseorang atau kelompok yang melakukan kesalahan , sumber hukum pidana materiil yaitu menggunakan KUHP atau peraturan perundang-undangan lainnya yang sanksi dari perbuatan pidana telah tertera didalam sumber hukum tersebut, sedangkan hukum pidana formil yaitu hukum yang mengatur tentang tata cara atau proses penjatuhan pidana , sumber hukumnya adalah KUHAP. Dalam hukum pidana terdapat asas legalitas atau asas nullum delictum, asas ini dirumuskan dalam pasal 1 ayat (1) KUHP yang menjelaskan bahwa Tiada suatu perbuatan dapat dipidana kecuali atas kekuatan aturan pidana dalam perundang-undangan yang telah ada, sebelum perbuatan itu dilakukan. Maka dengan adanya asas tersebut, memunculkan konsekuensi dari asas legalitas tersebut, konsekuensi tersebut diantaranya : 1. Bahwa suatu tindak pidana harus dirumuskan dalam undang-undang. Perumusan tindak pidana tersebut merupakan perumusan didalam hukum tertulis Contoh : pencurian yang telah telah diatur didalam pasal 362 KUHP 2. Dilarang menggunakan Analogi Contoh : Menganalogikan kasus suap dengan kasus pembunuhan 3. Undang-undang harus lebih dulu dari pada perbuatan yang dilakukan oleh manusia, atau dalam arti lain bahwa Undang-undang tidak boleh berlaku surut. Contoh : adanya kejahatan elektronik dan teknologi informasi akan tetapi perbuatan pidananya lebih dulu dari pada undang-undang Gagasan asas legalitas ini pertama kali dirumuskan dalam Magna Charta pada tahun 1215, didalamnya menjelaskan bahwa yang menjamin adanya perlindungan rakyat dari penangkapan, penahanan, penyitaan, pembuangan, dan dikeluarkannya seseorang dari perlindungan hukum / undang-undang kecuali ada putusan pengadilan yang sah. Pada Tahun 1679, gagasan asas legalitas lebih diperluas dengan adanya habeas corpus act yang mengharuskan bahwa seseorang yang ditangkap diperiksa dalam waktu yang singkat. Kemudian pada tahun 1776, gagasan ini diperluas

kembali dan dipertegas dalam Declaration of independence, didalam deklarasi ini disebutkan bahwa tiada seorang pun boleh dituntut atau ditangkap selain dengan dank arena tindakan-tindakan yang diatur dalam peraturan perundang-undangan. Namun konsekuensi pada no.3 diatas, ternyata ada pengecualian yang membolehkan undangundang berlaku surut, dengan syarat : 1. Adanya perubahan undang-undang 2.Undang-undang yang baru harus lebih meringankan atau menguntungkan bagi terdakwa.
Konsekuensi Asas Legalitas Formil 1. Suatu tindak pidana harus dirumuskan/disebutkan dalam peraturan perundang-undangan. Konsekuensi: a. Perbuatan seseorang yang tidak tercantum dalam undang-undang sebagai tindak pidana juga tidak dapat dipidana. b. Ada larangan analogi untuk membuat suatu perbuatan menjadi tindak pidana. 2. Peraturan perundang-undangan itu harus ada sebelum terjadinya tindak pidana. Konsekuensi: aturan pidana tidak boleh berlaku surut (retro aktif), dasar pikirannya: a. menjamin kebebasan individu terhadap kesewenang-wenangan penguasa. b. berhubungan dengan teori paksaan psikis dari Anselem von Feuerbach, bahwa si calon pelaku tindak pidana akan terpengaruhi jiwanya, motif untuk berbuat tindak pidana akan ditekan, apabila ia mengetahui bahwa perbuatannya akan mengakibatkan pemidanaan terhadapnya. Di negara-negara yang menganut faham individualistis asas legalitas ini dipertahankan, sedangkan di negara yang sosialis asas ini banyak yang tidak dianut lagi seperti Soviet yang menghapus sejak tahun 1926. Asas Legalitas Materiel Menurut asas legalitas formil di atas, tidak ada perbuatan yang dilarang dan diancam dengan pidana kecuali telah ditentukan dengan aturan pidana. Hal ini menjadikan masalah, jika menurut hukum adat/masyarakat adat ada sebuah perbuatan yang menurut mereka kejahatan, namun menurut KUHP bukan kejahatan (dengan tidak dicantumkan di dalam KUHP). Oleh karena itu dahulu Pasal 14 (2) UUDS 1950 telah menyebutkan aturan ini, bahwa asas legalitas meliputi juga aturan hukum tidak tertulis. Sedangkan di dalam KUHP hanya menggunakan kata-kata perundangundangan yang berarti bersifat asas legalitas formil (tertulis). Dengan tidak berlakunya lagi UUDS 1950, posisi hukum pidana adat/tidak

tertulis tetap diakui. Hal ini di dasarkan pada: a. Pasal 5 (3) sub b Undang-undang No. 1 Drt. 1951. Bahwa suatu perbuatan menurut hukum yang hidup harus dianggap suatu perbuatan pidana, akan tetapi tiada bandingannya dalam Kitab Hukum Pidana Sipil, maka dianggap dengan hukuman yang tidak lebih tiga bulan penjara dan/atau denda lima ratus rupiah, yaitu sebagai hukuman pengganti bilamana hukuman adat yang dijatuhkan tidak diikuti oleh pihak yang terhukum dan penggantian yang dimaksud dianggap sepadan oleh hakim dengan dasar kesalahan si terhukum. Bahwa hukuman adat yang dijatuhkan itu menurut pikiran hakim melampaui padanya dengan hukuman kurungan atau denda yang dimaksud di atas, maka atas kesalahan terdakwa dapat dikenakan hukuman pengganti setinggi 10 tahun penjara, dengan pengertian bahwa hukuman adat yang menurut paham hakim tidak selaras lagi dengan zaman senantiasa diganti seperti tersebut di atas. Bahwa suatu perbuatan menurut hukum yang hidup harus dianggap suatu perbuatan pidana dan yang ada bandingannya dalam Kitab Hukum Pidana Sipil, maka dianggap diancam dengan hukuman yang sama dengan hukuman bandingannya yang paling mirip kepada perbuatan pidana itu. b. Pasal 27 ayat (1) Undang-undang No. 14 Tahun 1970 tentang Ketentuanketentuan Pokok Kekuasaan Kehakiman. Hakim sebagai penegak hukum dan keadilan wajib menggali, mengikuti dan memahami nilai-nilai hukum yang hidup dalam masyarakat. Dengan demikian, Indonesia yang mengakui hukum yang hidup yang tidak tertulis. Artinya tidak menganut asas legalitas formil secara mutlak, namun juga berdasar asas legalitas materiil, yaitu menurut hukum yang hidup/tidak tertulis/hukum adat. Artinya suatu perbuatan yang menurut hukum yang hidup/adat dianggap sebagai tindak pidana, walaupun tidak dicantumkan dalam undang-undang pidana, tetap dapat dianggap sebagai tindak pidana. Asas ini berdasar pada Pasal 5 (3) sub b Undang-undang No. 1 Drt. 1951 dan Pasal 27 (1) Undang-undang No. 14 Tahun 1970 tentang Ketentuan-ketentuan Pokok Kekuasaan Kehakiman tersebut di atas.

Memahami makna asas legalitas,tergambar disitu sebuah supremasi hukum bagi masyarakat yang hidup dalam sebuah negara, Karena dengan adanya asas ini pemerintah tidak dapat melakukan kesewenang-wenangan terhadap rakyat. Seperti yang pernah terjadi pada masa-masa sebelum revolusi Perancis. Seiring dengan perkembangan zaman, bentuk kejahatanpun berkembang dan semakin bervariasi jenis operandinya. Hal ini menuntut kita semua khususnya bagi para ahli hukum untuk menemukan hukum-hukum baru yang disesuaikan dengan tuntutan masyarakat. Pembaharuan sangat diperlukan karena untuk mengganti bentuk-bentuk hukum yang dianggap usang dan tidak sesuai dengan kondisi masyrakat kita. Namun yang jelas dan tidak diragukan,manusia dan masyarakat pendukung hukum merasa tidak puas tentang hukum yang berlaku,karena adanya tuntutan pembaharuan,seperti halnya dengan kitab undang-undang hukum kita khususnya kitab Undang-undang HukumPidana kita (KUHP). Dalam KUHP kita perlu diadakan pembaharuan-pembaharuan lebih lanjut, karena pada dasarnya KUHP kita merupakan peninggalan kolonial, meskipun KUHP peninggalan kolonial ini sudah banyak dirubah akan tetapi masih saja kurang sesuai dengan kondisi masyarakat Indonesia yang masih banyak berpegang teguh pada adat. Dalam KUIHP kita yang berkaitan dengan penjelasan asas legalitas (Pasal 1 KUHP), disitu diterangkan bahwasanya tidak ada perbuatan yang dilarang dan dikenai sanksi sebelum ada undang-undang yang menyatakan suatu perbuatan tersebut dilarang dan dikenai sanksi. Dalam pandangan masyarakat dan Para ahli hukum kita banyak yang menginginkan pembaharuan terhadap hukum pidana kita, yaitu dengan memasukan unsur-unsur hukum adat. Karena banyak peristiwa yang terjadi, dalam KUHP tidak diatur tetapi menurut pandangan masyarakat sebuah perbuatan tersebut bisa dikenai sanksi hukum, tidak bisa dilakukan dengan alasan KUHP tidak mengaturnya. Hal ini tentu akan melukai perasaan hukum yang ada dalam masyarakat kita. Maka dari itu dengan melalui seminar-seminar tentang pembaharuan hukum pidana kita atau melaui forum-forum lainnya diharapkan sedikit banyak bisa dijadikan bahan pertimbangan untuk KUHP kita. Hal ini sebenarnya sudah dilakukan oleh para ahli hukum kita, dengan terbentuknya rancangan KUHP baru. Mengenai asas legalitas dalam rancangan KUHP baru kita bahwa adanya perluasan konsep perumusan asas legalitas yaitu dengan mengakui eksistentensi hukum yang hidup (hukum adat atau hukum tidak tertulis) sebagai dasar patut dipidananya suatu perbuatan sepanjang perbuatan tersebut tidak ada persamaannya atau tidak diatur dalam undang-undang. Perluasan perumusan ini tentunya diharapkan bisa mewujudkan keseimbangan antara kepentingan individu dan kepentingan masyarakat, dan antara kepastian hukumdengan keadilan.

Berbeda lagi dengan asas legalitas yang ada dalam syariah Islam. Dalam syariah Islam asas legalitas sudah ada sejalan dengan perkembangan Islam itu sendiri yaitu mulai diturunkan ayat-ayat al-Quran yang berkaitan dengan masalah hukum. Dalam Syariah Islam juga terdapat kaedah yang mirip dengan hukum pidana kita, yaitu tiada hukum sebelum ada nash yang mengatur tetapi hal ini tidak terlalu baku melihat kondisi hukum yang berlaku dalam masyarakat. Hal ini terbukti dengan berlakunya hukum tazir. Hukum tazir diberlakukan demi kemaslahatan umum tetapi tetap berpacu pada nash-nash yang ada sebelumnya. Selain itu nash-nash telah nengatur hukuman semua perbuatan-perbuatan yang sudah dilakukan dan kemungkinan perbuatan-perbuatan tersebut akan diulangi pada masa mendatang dengan operandi berbeda tentu sudah ada metode-metode hukum Islam yang berlaku sekiranya sebuah perbuatan tersebut pantas dikenai sanksi pidana. Dengan hal ini keseimbangan dan rasa keadilan dalam masyarakat akan tetap terjaga. Dasar yang dipakai dalam syariah Islam tidak hanya mengandalkan akan akal belaka tetapi juga kekuasaan dari Tuhan misalnya dengan turunnya alQuran. Apabila sebuah perbuatan tidak sanksinya tidak begitu dijelaskan dalam al-Quran kita bisa melihat pada al-Hadits, bila dalam al-Haditspun tidak dijelaskan kita bisa melihat Ijma para ulama,dan seeterusnya pada Qiyas. Hal ini merupakan acuan bagi syariah Islam dalam memutuskan suatu perkara.

Maka disini kita dapat melihat perbedaan-perbedaan yang terjadi antara syariah Islam dengan hukum pidana kita terutama mengenai keberadaan asas legalitas dan konsep-konsepnya (untuk konsep dijelaskan lebih lanjut pada bab-bab berikutnya).Kita semua berharap agar rancangan pembaharuan KUHP bukan hanya merupakan sebuah konsep semata melainkan ada bentuk nyatanya, Sehingga apa yang menjadi harapan masyarakat selama ini segera terwujud untuk menegakkan keadilan.

Pada dasarnya asas legalitas lazim disebut juga dengan terminologi principle of legality, legaliteitbeginsel, non-retroaktif, de la legalite atau ex post facto laws. Ketentuan asas legalitas diatur dalam Pasal 1 ayat (1) Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP) Indonesia yang berbunyi: Tiada suatu peristiwa dapat dipidana selain dari kekuatan ketentuan undang-

undang pidana yang mendahuluinya. (Geen feit is strafbaar dan uit kracht van een daaran voorafgegane wetteljke strafbepaling). P.A.F. Lamintang dan C. Djisman Samosir merumuskan dengan terminologi sebagai, Tiada suatu perbuatan dapat dihukum kecuali didasarkan pada ketentuan pidana menurut undang-undang yang telah diadakan lebih dulu.(1) Andi Hamzah menterjemahkan dengan terminologi, Tiada suatu perbuatan (feit) yang dapat dipidana selain berdasarkan kekuatan ketentuan perundang-undangan pidana yang mendahuluinya. (2) Moeljatno menyebutkan pula bahwa, Tiada suatu perbuatan dapat dipidana kecuali atas kekuatan aturan pidana dalam perundang-undangan yang telah ada, sebelum perbuatan dilakukan. (3) Oemar Seno Adji menentukan prinsip legality merupakan karakteristik yang essentieel, baik ia dikemukakan oleh Rule of Law konsep, maupun oleh faham Rechtstaat dahulu, maupun oleh konsep Socialist Legality. Demikian misalnya larangan berlakunya hukum Pidana secara retroaktif atau retrospective, larangan analogi, berlakunya azas nullum delictum dalam Hukum Pidana, kesemuanya itu merupakan suatu refleksi dari prinsip legality.(4) Nyoman Serikat Putra Jaya, menyebutkan perumusan asas legalitas dalam Pasal 1 ayat (1) KUHP mengandung makna asas lex temporis delicti, artinya undang-undang yang berlaku adalah undang-undang yang ada pada saat delik terjadi atau disebut juga asas nonretroaktif, artinya ada larangan berlakunya suatu undang-undang pidana secara surut. Asas legalitas juga berkaitan dengan larangan penerapan ex post facto criminal law dan larangan pemberlakuan surut hukum pidana dan sanksi pidana (nonretroactive application of criminal laws and criminal sanctions).(5) Dikaji dari substansinya, asas legalitas dirumuskan dalam bahasa Latin sebagai nullum delictum nulla poena sine praevia lege poenali (tidak ada delik, tidak ada pidana tanpa ketentuan pidana yang mendahuluinya), atau nulla poena sine lege (tidak ada pidana tanpa ketentuan pidana menurut undang-undang), nulla poena sine crimine (tidak ada pidana tanpa perbuatan pidana), nullum crimen sine lege (tidak ada perbuatan pidana tanpa pidana menurut undang-undang) atau nullum crimen sine poena legali (tidak ada perbuatan pidana, tidak ada pidana tanpa ketentuan pidana yang mendahuluinya) atau nullum crimen sine lege stricta (tidak ada perbuatan pidana tanpa ketentuan yang tegas). Konsepsi asas ini dikemukakan oleh Paul Johan Anslem von Feurbach (1775-1833), seorang sarjana hukum pidana Jerman dalam bukunya Lehrbuch des penlichen recht pada tahun 1801 yang mengemukakan teori mengenai tekanan jiwa (Psychologische Zwang Theorie). Paul Johan Anslem von Feurbach beranggapan bahwa suatu ancaman pidana merupakan usaha preventif terjadinya tindak pidana dan jikalau orang telah mengetahui sebelumnya bahwa ia diancam pidana karena melakukan tindak pidana, diharapkan akan menekan hasratnya untuk melakukan perbuatan tersebut. Akan tetapi, menurut J.E. Sahetapy dikemukakan bahwa Samuel von Pufendorflah yang mendahului von Feuerbach, maka Oppenheimer menganggap bahwa Talmudic Jurisprudence lah yang mendahului teori von Feurbach.(6) Bambang Poernomo menyebutkan bahwa, apa yang dirumuskan oleh von Feurbach mengandung arti yang sangat mendalam, yaitu dalam bahasa Latin berbunyi: nulla poena sine lege; nulla poena sine crimine; nullum crimen sine poena legali.(7) Akan tetapi, walaupun asas legalitas diformulasikan dalam bahasa Latin, ada menimbulkan kesan seolah-olah asal muasal asas ini adalah dari hukum Romawi kuno. Aturan ini, dalam formulasi bahasa Latin, berasal dari juris Jerman, von Feuerbach ini berarti bahwa asas ini lahir pada awal abad 19 dan harus dipandang sebagai produk ajaran klasik.(8) J.E. Sahetapy menyebutkan bahwa

asas legalitas dirumuskan dalam bahasa Latin semata-mata karena bahasa Latin merupakan bahasa dunia hukum yang digunakan pada waktu itu.(9) Moeljatno menyebutkan bahwa, baik adagium ini maupun asas legalitas tidak dikenal dalam hukum Romawi Kuno.(10) Pada saat itu dikenal kejahatan yang disebut criminal extra ordinaria, yang berarti kejahatan-kejahatan yang tidak disebut dalam undang-undang. Diantara criminal extra ordinaria ini yang terkenal adalah crimina stellionatus (perbuatan durjana/jahat). Dalam sejarahnya, criminal extra ordinaria ini diadopsi rajaraja yang berkuasa. Sehingga terbuka peluang yang sangat lebar untuk menerapkannya secara sewenang-wenang. Oleh karena itu, timbul pemikiran tentang harus ditentukan dalam peraturan perundang-undangan terlebih dahulu perbuatan-perbuatan apa saja yang dapat dipidana. Selain konteks di atas, ada juga yang berasumsi bahwa asas legalitas berasal dari ajaran Montesquieu dalam bukunya LEsprit des Lois. Menurut van der Donk dan Hazewinkel Suringa baik ajaran Montesquieu maupun Rosseau mempersiapkan penerimaan umum terhadap asas legalitas, akan tetapi dalam ajaran kedua tokoh tersebut tidak terdapat rumusan asas legalitas. Maksud dari pelajaran kedua tokoh tersebut adalah melindungi individu terhadap tindakan hakim yang sewenang-wenang, yaitu melindungi kemerdekaan pribadi individu terhadap tuntutan tindakan yang sewenang-wenang.(11) Hans Kelsen menyebutkan dimensi asas nulla poena sine lege, nullum crimen sine lege adalah ekspresi legal positivism dalam hukum pidana.(12) Dikaji dari perspektif sejarah terbentuknya asas legalitas dalam KUHP Indonesia berasal dari Wetboek van Strafrecht Nederland (WvS. Ned), sebagaimana berasal dari ketentuan Pasal 8 Declaration des Droits De LHomme Et Du Citoyen tahun 1789 yang berbunyi, tidak ada orang yang dapat dipidana selain atas kekuatan undang-undang yang sudah ada sebelumnya, dan merupakan pandangan Lafayette dari Amerika ke Perancis dan bersumber dari Bill of Rights Virgina tahun 1776. Apabila dianalisis lebih intens, detail dan terperinci terminologi ketentuan perundang-undangan (wettelijk strafbepaling) dan undang-undang maka ruang lingkup asas legalitas dalam hukum pidana materiil lebih luas dengan terminologi perundang-undangan dari kata undang-undang pada ketentuan hukum acara pidana. Tegasnya, asas legalitas di samping dikenal dalam ketentuan hukum pidana materiel juga dikenal dalam ketentuan hukum acara pidana (hukum pidana formal). Andi Hamzah kemudian lebih lanjut menyebutkan bahwa dengan demikian, asas legalitas dalam hukum acara pidana lebih ketat daripada dalam hukum pidana materiel, karena istilah dalam Pasal 1 ayat (1) KUHP (sama dengan Belanda) ketentuan perundang-undangan (wettelijk strafbepaling) sedangkan dalam hukum acara pidana disebut undang-undang pidana. Jadi, suatu peraturan yang lebih rendah seperti Peraturan Pemerintah dan Peraturan Daerah dapat menentukan suatu perbuatan dapat dipidana tetapi tidak boleh membuat aturan acara pidana.(13) Hakikat ketentuan Pasal 1 ayat (1) KUHP tersebut mendeskripsikan tentang pemberlakuan hukum pidana menurut waktu terjadinya tidak pidana (tempus delicti). Konkritnya, untuk menentukan dapat atau tidaknya suatu perbuatan agar dipidana maka ketentuan pidana tersebut harus ada terlebih dahulu diatur sebelum perbuatan dilakukan. Francis Bacon (1561-1626), seorang filsuf Inggris merumuskan dalam adagium moneat lex, priusquam feriat (undang-undang harus memberikan peringatan terlebih dahulu sebelum merealisasikan ancaman yang terkandung di dalamnya), ini kiranya mencakup lebih dari sekedar itu, yakni mencakup juga pembenaran atas

pidana yang dijatuhkan. Hanya jika ancaman pidana yang muncul terlebih dahulu telah difungsikan sebagai upaya pencegahan, menghukum dapat dibenarkan. Dalam perspektif tradisi Civil law, ada empat aspek asas legalitas yang diterapkan secara ketat, yaitu terhadap peraturan perundangan-undangan (law), retroaktivitas (retroactivity), lex certa dan analogi.(14) Roelof H. Haveman menyebutkan keempat dimensi konteks di atas sebagai, though it might be said that not every aspect is that strong on its own, the combination of the four aspects gives a more true meaning to principle of legality.(15) Moeljatno menyebutkan bahwa asas legalitas mengandung tiga pengertian, yaitu: 1) Tidak ada perbuatan yang dilarang dan diancam dengan pidana kalau hal itu terlebih dahulu belum dinyatakan dalam suatu aturan undang-undang. 2) Untuk menentukan adanya perbuatan pidana tidak boleh digunakan analogi (kiyas). 3) Aturan-aturan hukum pidana tidak berlaku surut.(16) Komariah Emong Sapardjaja(17) dengan bertitik tolak pandangan Groenhuijsen menyebutkan ada empat makna yang terkandung asal legalitas dalam Pasal 1 ayat (1) KUHP. Pertama, bahwa pembuat undang-undang tidak boleh memberlakukan suatu ketentuan pidana berlaku mundur. Kedua, bahwa semua perbuatan yang dilarang harus dimuat dalam rumusan delik sejelas-jelasnya. Ketiga, hakim dilarang menyatakan bahwa terdakwa melakukan perbuatan pidana didasarkan pada hukum tidak tertulis atau hukum kebiasaan. Keempat, terhadap peraturan hukum pidana dilarang diterapkan analogi. Polarisasi pemikiran Komariah Emong Sapardjaja dengan bertitik tolak pandangan Groenhuijsen hakikatnya identik dengan pendapat dari Machteld Boot dengan titik tolak pandangan Jeschek dan Weigend yang menyebutkan empat syarat asas legalitas. Pertama, tidak ada perbuatan pidana dan pidana tanpa undang-undang sebelumnya (asas nullum crimen, noela poena sine lege pravia). Kedua, tidak ada perbuatan pidana, tidak ada pidana tanpa undangundang tertulis (asas nullum crimen, nulla poena sine lege scripta). Ketiga, tidak ada perbuatan pidana, tidak ada pidana tanpa aturan undang-undang yang jelas (asas nullum crimen, nulla poena sine lege certa). Keempat, tidak ada perbuatan pidana, tidak ada pidana tanpa undang-undang yang ketat (asas nullum crimen, noela poena sine lege stricta). Lebih detail Machteld Boot menyebutkan bahwa: The formulation of the Gesetzlichkeitsprinzip in Article 1 StGB is generally considered to include four separate requirements. Fist, conduct can only be punished if the punishability as well as the acconpanying penalty had been determined before the offence was committed (nullum crimen, noela poena sine lege praevia). Furthermore, these determinations have to be be included in statutes (Gesetze): nullum crimen, noela poena sine lege scripta. These statutes have to be difinite (bestimmt): nullum crimen, noela poena sine lege certa. Lastly, these statutes may not be applied by analogy which is reflected in the axion nullum crimen, noela poena sine lege stricta.(18) JH. J. Enschede, menyebutkan hanya ada dua makna yang terkandung dalam asas legalitas, yaitu: Pertama, suatu perbuatan dapat dipidana hanya jika diatur dalam perundang-undangan pidana (...wil een feit strafbaar zijn, dan moet het vallen onder een wettelijke strafbepaling...). Kedua, kekuatan ketentuan pidana pidana tidak boleh diberlakukan surut (...zon strafbepaling mag geen terugwerkende kracht hebben...).(19) Kemudian Jan Remmelink menyebutkan tiga hal tentang makna asas legalitas. Pertama, Konsep perundang-undang yang diandaikan ketentuan Pasal 1. Ketentuan Pasal 1 Sv (KUH Pidana Belanda maupun Indonesia, bdgk. Pasal 3 KUHP Indonesia 1981) menetapkan bahwa hanya perundang-undangan dalam arti formal yang dapat memberi

pengaturan di bidang pemidanaan. Kata perundang-undangan (wettelijk) dalam ketentuan Pasal 1 menunjuk pada semua produk legislatif yang mencakup pemahaman bahwa pidana akan ditetapkan secara legitimate. Sebelumnya telah ditunjukkan bahwa pelbagai bentuk perundang-undangan tercakup di dalamnya, termasuk peraturan yang dibuat oleh pemerintah daerah (tingkat provinsi maupun kabupaten/kotamadya) dan seterusnya. Kedua, Lex Certa (undang-undang yang dirumuskan terperinci dan cermat/nilai relatif dari ketentuan ini). Asas Lex Certa atau bestimmtheitsgebot merupakan perumusan ketentuan pidana yang tidak jelas atau terlalu rumit hanya akan memunculkan ketidakpastian hukum dan menghalangi keberhasilan upaya penuntutan (pidana) karena warga selalu akan dapat membela diri bahwa ketentuan-ketentuan seperti itu tidak akan berguna sebagai pedoman perilaku. Ketiga, dimensi analogi. Asas legalitas menyimpan larangan untuk menerapkan ketentuan pidana secara analogis (nullum crimen sine lege stricta: tiada ketentuan pidana terkecuali dirumuskan secara sempit/ketat di dalam peraturan perundangundangan).(20) Lebih lanjut Von Feurbach menyebutkan makna asas legalitas menimbulkan tiga peraturan lain. Pertama, setiap penggunaan pidana hanya dapat dilakukan berdasarkan hukum pidana (nulla poena sine lege). Kedua, penggunaan pidana hanya mungkin dilakukan, jika terjadi perbuatan yang diancam dengan pidana oleh undang-undang (nulla poena sine crimine). Ketiga, perbuatan yang diancam dengan pidana yang menurut undang-undang, membawa akibat hukum bahwa pidana yang diancamkan oleh undang-undang dijatuhkan (nullum crimen sine poena legali).(21) Berikutnya Richard G. Singer dan Martin R. Gardner menyebutkan asas legalitas berkorelasi dengan 3 (tiga) dimensi, yaitu: Pertama, pemidanaan tidak dapat diberlakukan secara retroaktif. Kedua, pembentuk undang-undang dilarang membuat hukum yang berlaku surut. Ketiga, perbuatan pidana harus didefinisikan oleh lembaga atau institusi yang berwenang.(22) Pada dasarnya, perkembangan asas legalitas eksistensinya diakui dalam KUHP Indonesia baik asas legalitas formal (Pasal 1 ayat (1) KUHP) maupun asas legalitas materiil (Pasal 1 ayat (3) RUU KUHP Tahun 2008).(23) Akan tetapi, Utrecht keberatan dengan dianutnya asas legalitas di Indonesia. Alasannya ialah banyak sekali perbuatan yang sepatutnya dipidana (strafwaardig) tidak dipidana karena adanya asas tersebut serta asas legalitas menghalangi berlakunya hukum pidana adat yang masih hidup dan akan hidup. Lebih terperinci maka Utrecht mengatakan bahwa: Terhadap azas nullum delictum itu dapat dikemukakan beberapa keberatan. Pertama-tama dapat dikemukakan bahwa azas nullum delictum itu kurang melindungi kepentingan-kepentingan kolektif (collectieve belangen). Akibat azas nullum delictum itu hanyalah dapat dihukum mereka yang melakukan suatu perbuatan yang oleh hukum (=peraturan yang telah ada) disebut secara tegas sebagai suatu pelanggaran ketertiban umum. Jadi, ada kemungkinan seorang yang melakukan suatu perbuatan yang pada hakikatnya merupakan kejahatan, tetapi tidak disebut oleh hukum sebagai suatu pelanggaran ketertiban umum, tinggal tidak terhukum. Azas nullum delictum itu menjadi suatu halangan bagi hakim pidana menghukum seorang yang melakukan suatu perbuatan yang biarpun tidak strafbaar masih juga strafwaardig. Ada lagi satu alasan untuk menghapuskan pasal 1 ayat 1 KUHPidana, yaitu suatu alasan yang dikemukakan oleh terutama hakim pidana di daerah bahwa pasal 1 ayat 1 KUH Pidana menghindarkan dijalankannya hukum pidana adat.(24) Akan tetapi, walaupun demikian pada umumnya asas legalitas tersebut menurut Andi Hamzah diterima dalam KUHP Indonesia meskipun merupakan dilema. Lebih jauh dikatakan, bahwa:

Menurut pendapat Andi Hamzah, adanya asas tersebut di dalam KUHP Indonesia merupakan dilemma, karena memang dilihat dari segi yang satu seperti digambarkan oleh Utrecht tentang hukum adat yang masih hidup, dan menurut pendapat Andi Hamzah tidak mungkin dikodifikasikan seluruhnya karena perbedaan antara adat pelbagai suku bangsa, tetapi dilihat dari sudut yang lain, yaitu kepastian hukum dan perlindungan terhadap hak asasi manusia dari perlakuan yang tidak wajar dan tidak adil dari penguasa dan hakim sehingga diperlukan adanya asas itu. Lagipula sebagai negara berkembang yang pengalaman dan pengetahuan para hakim masih sering dipandang kurang sempurna sehingga sangat berbahaya jika asas itu ditinggalkan.(25) Barda Nawawi Arief(26) menyebutkan bahwa perumusan ketentuan Pasal 1 ayat (1) KUHP mengandung di dalamnya asas legalitas formal, asas lex certa, dan asas Lex Temporis Delicti atau asas nonretroaktif. Asas legalitas formal (lex scripta) dalam tradisi civil law sebagai penghukuman harus didasarkan pada ketentuan Undang-Undang atau hukum tertulis. Undang-Undang (statutory, law) harus mengatur terhadap tingkah laku yang dianggap sebagai tindak pidana. Lex Certa atau bestimmtheitsgebot dimaksudkan kebijakan legislasi dalam merumuskan undang-undang harus lengkap dan jelas tanpa samar-samar (nullum crimen sine lege stricta). Perumusan yang tidak jelas atau terlalu rumit hanya akan memunculkan ketidakpastian hukum dan menghalangi keberhasilan upaya penuntutan (pidana) karena warga selalu akan dapat membela diri bahwa ketentuan-ketentuan seperti itu tidak berguna sebagai pedoman perilaku. Kemudian asas nonretroaktif menentukan peraturan perundang-undangan tentang tindak pidana tidak dapat diberlakukan surut (retroaktif) akan tetapi harus bersifat prospectif. Oleh karena itu maka makna asas legalitas tersebut hakikatnya terdapat paling tidak ada 4 (empat) larangan (prohibitions) yang dapat dikembangkan asas tersebut, yaitu: a) nullum crimen, nulla poena sine lege scripta (larangan untuk memidana atas dasar hukum tidak tertulisunwritten law--); b) Nullum crimen, nulla poena sine lege stricta (larangan untuk melakukan analogy); c) Nullum crimen, nulla poena sine lege praevia (larangan terhadap pemberlakuan hukum pidana secara surut); d) Nullum crimen, nulla poena sine lege certa (larangan terhadap perumusan hukum pidana yang tidak jelas unclear terms-). Ketentuan asas legalitas ini dalam Rancangan Undang-Undang (RUU) KUHP Tahun 2008 perumusannya identik dengan Pasal 1 ayat (1) KUHP. Ketentuan Pasal 1 ayat (1) RUU KUHP Tahun 2008 menyebutkan asas legalitas dengan redaksional sebagai, Tiada seorangpun dapat dipidana atau dikenakan tindakan, kecuali perbuatan yang dilakukan telah ditetapkan sebagai tindak pidana dalam peraturan perundang-undangan yang berlaku pada saat perbuatan itu dilakukan. Kemudian ketentuan asas legalitas ini lebih lanjut menurut penjelasan Pasal 1 ayat (1) RUU KUHP Tahun 2008 disebutkan, bahwa: Ayat ini mengandung asas legalitas. Asas ini menentukan bahwa suatu perbuatan hanya merupakan tindak pidana apabila ditentukan demikian oleh atau didasarkan pada Undang-undang. Dipergunakan asas tersebut, oleh karena asas legalitas merupakan asas pokok dalam hukum pidana. Oleh karena itu peraturan perundang-undangan pidana atau yang mengandung ancaman pidana harus sudah ada sebelum tindak pidana dilakukan. Hal ini berarti bahwa ketentuan pidana tidak berlaku surut demi mencegah kesewenang-wenangan penegak hukum dalam menuntut dan mengadili seseorang yang dituduh melakukan suatu tindak pidana.

Asas legalitas konteks di atas dalam KUHP Indonesia mengacu kepada ide dasar adanya kepastian hukum (rechtzekerheids). Akan tetapi, dalam implementasinya maka ketentuan asas legalitas tersebut tidak bersifat mutlak. A. Zainal Abidin Farid menyebutkan pengecualian asas legalitas terdapat dalam hukum transistoir (peralihan) yang mengatur tentang lingkungan kuasa berlakunya undang-undang menurut waktu (sphere of time, tijdgebied) yang terdapat pada pasal 1 ayat (2) KUH Pidana yang berbunyi, bilamana perundang-undangan diubah setelah waktu terwujudnya perbuatan pidana, maka terhadap tersangka digunakan ketentuan yang paling menguntungkan baginya.(27)

Pada dasarnya asas legalitas lazim disebut juga dengan terminologi principle of legality, legaliteitbeginsel, non-retroaktif, de la legalite atau ex post facto laws. Ketentuan asas legalitas diatur dalam Pasal 1 ayat (1) Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP) Indonesia yang berbunyi: Tiada suatu peristiwa dapat dipidana selain dari kekuatan ketentuan undangundang pidana yang mendahuluinya. (Geen feit is strafbaar dan uit kracht van een daaran voorafgegane wetteljke strafbepaling). P.A.F. Lamintang dan C. Djisman Samosir merumuskan dengan terminologi sebagai, Tiada suatu perbuatan dapat dihukum kecuali didasarkan pada ketentuan pidana menurut undang-undang yang telah diadakan lebih dulu.(1) Andi Hamzah menterjemahkan dengan terminologi, Tiada suatu perbuatan (feit) yang dapat dipidana selain berdasarkan kekuatan ketentuan perundang-undangan pidana yang mendahuluinya. (2) Moeljatno menyebutkan pula bahwa, Tiada suatu perbuatan dapat dipidana kecuali atas kekuatan aturan pidana dalam perundang-undangan yang telah ada, sebelum perbuatan dilakukan. (3) Oemar Seno Adji menentukan prinsip legality merupakan karakteristik yang essentieel, baik ia dikemukakan oleh Rule of Law konsep, maupun oleh faham Rechtstaat dahulu, maupun oleh konsep Socialist Legality. Demikian misalnya larangan berlakunya hukum Pidana secara retroaktif atau retrospective, larangan analogi, berlakunya azas nullum delictum dalam Hukum Pidana, kesemuanya itu merupakan suatu refleksi dari prinsip legality.(4) Nyoman Serikat Putra Jaya, menyebutkan perumusan asas legalitas dalam Pasal 1 ayat (1) KUHP mengandung makna asas lex temporis delicti, artinya undang-undang yang berlaku adalah undang-undang yang ada pada saat delik terjadi atau disebut juga asas nonretroaktif, artinya ada larangan berlakunya suatu undang-undang pidana secara surut. Asas legalitas juga berkaitan dengan larangan penerapan ex post facto criminal law dan larangan pemberlakuan surut hukum pidana dan sanksi pidana (nonretroactive application of criminal laws and criminal sanctions).(5) Dikaji dari substansinya, asas legalitas dirumuskan dalam bahasa Latin sebagai nullum delictum nulla poena sine praevia lege poenali (tidak ada delik, tidak ada pidana tanpa ketentuan pidana yang mendahuluinya), atau nulla poena sine lege (tidak ada pidana tanpa ketentuan pidana menurut undang-undang), nulla poena sine crimine (tidak ada pidana tanpa perbuatan pidana), nullum crimen sine lege (tidak ada perbuatan pidana tanpa pidana menurut undang-undang) atau nullum crimen sine poena legali (tidak ada perbuatan pidana, tidak ada pidana tanpa ketentuan

pidana yang mendahuluinya) atau nullum crimen sine lege stricta (tidak ada perbuatan pidana tanpa ketentuan yang tegas). Konsepsi asas ini dikemukakan oleh Paul Johan Anslem von Feurbach (1775-1833), seorang sarjana hukum pidana Jerman dalam bukunya Lehrbuch des penlichen recht pada tahun 1801 yang mengemukakan teori mengenai tekanan jiwa (Psychologische Zwang Theorie). Paul Johan Anslem von Feurbach beranggapan bahwa suatu ancaman pidana merupakan usaha preventif terjadinya tindak pidana dan jikalau orang telah mengetahui sebelumnya bahwa ia diancam pidana karena melakukan tindak pidana, diharapkan akan menekan hasratnya untuk melakukan perbuatan tersebut. Akan tetapi, menurut J.E. Sahetapy dikemukakan bahwa Samuel von Pufendorflah yang mendahului von Feuerbach, maka Oppenheimer menganggap bahwa Talmudic Jurisprudence lah yang mendahului teori von Feurbach.(6) Bambang Poernomo menyebutkan bahwa, apa yang dirumuskan oleh von Feurbach mengandung arti yang sangat mendalam, yaitu dalam bahasa Latin berbunyi: nulla poena sine lege; nulla poena sine crimine; nullum crimen sine poena legali.(7) Akan tetapi, walaupun asas legalitas diformulasikan dalam bahasa Latin, ada menimbulkan kesan seolah-olah asal muasal asas ini adalah dari hukum Romawi kuno. Aturan ini, dalam formulasi bahasa Latin, berasal dari juris Jerman, von Feuerbach ini berarti bahwa asas ini lahir pada awal abad 19 dan harus dipandang sebagai produk ajaran klasik.(8) J.E. Sahetapy menyebutkan bahwa asas legalitas dirumuskan dalam bahasa Latin semata-mata karena bahasa Latin merupakan bahasa dunia hukum yang digunakan pada waktu itu.(9) Moeljatno menyebutkan bahwa, baik adagium ini maupun asas legalitas tidak dikenal dalam hukum Romawi Kuno.(10) Pada saat itu dikenal kejahatan yang disebut criminal extra ordinaria, yang berarti kejahatan-kejahatan yang tidak disebut dalam undang-undang. Diantara criminal extra ordinaria ini yang terkenal adalah crimina stellionatus (perbuatan durjana/jahat). Dalam sejarahnya, criminal extra ordinaria ini diadopsi rajaraja yang berkuasa. Sehingga terbuka peluang yang sangat lebar untuk menerapkannya secara sewenang-wenang. Oleh karena itu, timbul pemikiran tentang harus ditentukan dalam peraturan perundang-undangan terlebih dahulu perbuatan-perbuatan apa saja yang dapat dipidana. Selain konteks di atas, ada juga yang berasumsi bahwa asas legalitas berasal dari ajaran Montesquieu dalam bukunya LEsprit des Lois. Menurut van der Donk dan Hazewinkel Suringa baik ajaran Montesquieu maupun Rosseau mempersiapkan penerimaan umum terhadap asas legalitas, akan tetapi dalam ajaran kedua tokoh tersebut tidak terdapat rumusan asas legalitas. Maksud dari pelajaran kedua tokoh tersebut adalah melindungi individu terhadap tindakan hakim yang sewenang-wenang, yaitu melindungi kemerdekaan pribadi individu terhadap tuntutan tindakan yang sewenang-wenang.(11) Hans Kelsen menyebutkan dimensi asas nulla poena sine lege, nullum crimen sine lege adalah ekspresi legal positivism dalam hukum pidana.(12) Dikaji dari perspektif sejarah terbentuknya asas legalitas dalam KUHP Indonesia berasal dari Wetboek van Strafrecht Nederland (WvS. Ned), sebagaimana berasal dari ketentuan Pasal 8 Declaration des Droits De LHomme Et Du Citoyen tahun 1789 yang berbunyi, tidak ada orang yang dapat dipidana selain atas kekuatan undang-undang yang sudah ada sebelumnya, dan merupakan pandangan Lafayette dari Amerika ke Perancis dan bersumber dari Bill of Rights Virgina tahun 1776.

Apabila dianalisis lebih intens, detail dan terperinci terminologi ketentuan perundang-undangan (wettelijk strafbepaling) dan undang-undang maka ruang lingkup asas legalitas dalam hukum pidana materiil lebih luas dengan terminologi perundang-undangan dari kata undang-undang pada ketentuan hukum acara pidana. Tegasnya, asas legalitas di samping dikenal dalam ketentuan hukum pidana materiel juga dikenal dalam ketentuan hukum acara pidana (hukum pidana formal). Andi Hamzah kemudian lebih lanjut menyebutkan bahwa dengan demikian, asas legalitas dalam hukum acara pidana lebih ketat daripada dalam hukum pidana materiel, karena istilah dalam Pasal 1 ayat (1) KUHP (sama dengan Belanda) ketentuan perundang-undangan (wettelijk strafbepaling) sedangkan dalam hukum acara pidana disebut undang-undang pidana. Jadi, suatu peraturan yang lebih rendah seperti Peraturan Pemerintah dan Peraturan Daerah dapat menentukan suatu perbuatan dapat dipidana tetapi tidak boleh membuat aturan acara pidana.(13) Hakikat ketentuan Pasal 1 ayat (1) KUHP tersebut mendeskripsikan tentang pemberlakuan hukum pidana menurut waktu terjadinya tidak pidana (tempus delicti). Konkritnya, untuk menentukan dapat atau tidaknya suatu perbuatan agar dipidana maka ketentuan pidana tersebut harus ada terlebih dahulu diatur sebelum perbuatan dilakukan. Francis Bacon (1561-1626), seorang filsuf Inggris merumuskan dalam adagium moneat lex, priusquam feriat (undang-undang harus memberikan peringatan terlebih dahulu sebelum merealisasikan ancaman yang terkandung di dalamnya), ini kiranya mencakup lebih dari sekedar itu, yakni mencakup juga pembenaran atas pidana yang dijatuhkan. Hanya jika ancaman pidana yang muncul terlebih dahulu telah difungsikan sebagai upaya pencegahan, menghukum dapat dibenarkan. Dalam perspektif tradisi Civil law, ada empat aspek asas legalitas yang diterapkan secara ketat, yaitu terhadap peraturan perundangan-undangan (law), retroaktivitas (retroactivity), lex certa dan analogi.(14) Roelof H. Haveman menyebutkan keempat dimensi konteks di atas sebagai, though it might be said that not every aspect is that strong on its own, the combination of the four aspects gives a more true meaning to principle of legality.(15) Moeljatno menyebutkan bahwa asas legalitas mengandung tiga pengertian, yaitu: 1) Tidak ada perbuatan yang dilarang dan diancam dengan pidana kalau hal itu terlebih dahulu belum dinyatakan dalam suatu aturan undang-undang. 2) Untuk menentukan adanya perbuatan pidana tidak boleh digunakan analogi (kiyas). 3) Aturan-aturan hukum pidana tidak berlaku surut.(16) Komariah Emong Sapardjaja(17) dengan bertitik tolak pandangan Groenhuijsen menyebutkan ada empat makna yang terkandung asal legalitas dalam Pasal 1 ayat (1) KUHP. Pertama, bahwa pembuat undang-undang tidak boleh memberlakukan suatu ketentuan pidana berlaku mundur. Kedua, bahwa semua perbuatan yang dilarang harus dimuat dalam rumusan delik sejelas-jelasnya. Ketiga, hakim dilarang menyatakan bahwa terdakwa melakukan perbuatan pidana didasarkan pada hukum tidak tertulis atau hukum kebiasaan. Keempat, terhadap peraturan hukum pidana dilarang diterapkan analogi. Polarisasi pemikiran Komariah Emong Sapardjaja dengan bertitik tolak pandangan Groenhuijsen hakikatnya identik dengan pendapat dari Machteld Boot dengan titik tolak pandangan Jeschek dan Weigend yang menyebutkan empat syarat asas legalitas. Pertama, tidak ada perbuatan pidana dan pidana tanpa undang-undang sebelumnya (asas nullum crimen, noela poena sine lege pravia). Kedua, tidak ada perbuatan pidana, tidak ada pidana tanpa undangundang tertulis (asas nullum crimen, nulla poena sine lege scripta). Ketiga, tidak ada perbuatan pidana, tidak ada pidana tanpa aturan undang-undang yang jelas (asas nullum crimen, nulla poena

sine lege certa). Keempat, tidak ada perbuatan pidana, tidak ada pidana tanpa undang-undang yang ketat (asas nullum crimen, noela poena sine lege stricta). Lebih detail Machteld Boot menyebutkan bahwa: The formulation of the Gesetzlichkeitsprinzip in Article 1 StGB is generally considered to include four separate requirements. Fist, conduct can only be punished if the punishability as well as the acconpanying penalty had been determined before the offence was committed (nullum crimen, noela poena sine lege praevia). Furthermore, these determinations have to be be included in statutes (Gesetze): nullum crimen, noela poena sine lege scripta. These statutes have to be difinite (bestimmt): nullum crimen, noela poena sine lege certa. Lastly, these statutes may not be applied by analogy which is reflected in the axion nullum crimen, noela poena sine lege stricta.(18) JH. J. Enschede, menyebutkan hanya ada dua makna yang terkandung dalam asas legalitas, yaitu: Pertama, suatu perbuatan dapat dipidana hanya jika diatur dalam perundang-undangan pidana (...wil een feit strafbaar zijn, dan moet het vallen onder een wettelijke strafbepaling...). Kedua, kekuatan ketentuan pidana pidana tidak boleh diberlakukan surut (...zon strafbepaling mag geen terugwerkende kracht hebben...).(19) Kemudian Jan Remmelink menyebutkan tiga hal tentang makna asas legalitas. Pertama, Konsep perundang-undang yang diandaikan ketentuan Pasal 1. Ketentuan Pasal 1 Sv (KUH Pidana Belanda maupun Indonesia, bdgk. Pasal 3 KUHP Indonesia 1981) menetapkan bahwa hanya perundang-undangan dalam arti formal yang dapat memberi pengaturan di bidang pemidanaan. Kata perundang-undangan (wettelijk) dalam ketentuan Pasal 1 menunjuk pada semua produk legislatif yang mencakup pemahaman bahwa pidana akan ditetapkan secara legitimate. Sebelumnya telah ditunjukkan bahwa pelbagai bentuk perundang-undangan tercakup di dalamnya, termasuk peraturan yang dibuat oleh pemerintah daerah (tingkat provinsi maupun kabupaten/kotamadya) dan seterusnya. Kedua, Lex Certa (undang-undang yang dirumuskan terperinci dan cermat/nilai relatif dari ketentuan ini). Asas Lex Certa atau bestimmtheitsgebot merupakan perumusan ketentuan pidana yang tidak jelas atau terlalu rumit hanya akan memunculkan ketidakpastian hukum dan menghalangi keberhasilan upaya penuntutan (pidana) karena warga selalu akan dapat membela diri bahwa ketentuan-ketentuan seperti itu tidak akan berguna sebagai pedoman perilaku. Ketiga, dimensi analogi. Asas legalitas menyimpan larangan untuk menerapkan ketentuan pidana secara analogis (nullum crimen sine lege stricta: tiada ketentuan pidana terkecuali dirumuskan secara sempit/ketat di dalam peraturan perundangundangan).(20) Lebih lanjut Von Feurbach menyebutkan makna asas legalitas menimbulkan tiga peraturan lain. Pertama, setiap penggunaan pidana hanya dapat dilakukan berdasarkan hukum pidana (nulla poena sine lege). Kedua, penggunaan pidana hanya mungkin dilakukan, jika terjadi perbuatan yang diancam dengan pidana oleh undang-undang (nulla poena sine crimine). Ketiga, perbuatan yang diancam dengan pidana yang menurut undang-undang, membawa akibat hukum bahwa pidana yang diancamkan oleh undang-undang dijatuhkan (nullum crimen sine poena legali).(21) Berikutnya Richard G. Singer dan Martin R. Gardner menyebutkan asas legalitas berkorelasi dengan 3 (tiga) dimensi, yaitu: Pertama, pemidanaan tidak dapat diberlakukan secara retroaktif. Kedua, pembentuk undang-undang dilarang membuat hukum yang berlaku surut. Ketiga, perbuatan pidana harus didefinisikan oleh lembaga atau institusi yang berwenang.(22) Pada dasarnya, perkembangan asas legalitas eksistensinya diakui dalam KUHP Indonesia baik asas legalitas formal (Pasal 1 ayat (1) KUHP) maupun asas legalitas materiil (Pasal 1 ayat (3) RUU

KUHP Tahun 2008).(23) Akan tetapi, Utrecht keberatan dengan dianutnya asas legalitas di Indonesia. Alasannya ialah banyak sekali perbuatan yang sepatutnya dipidana (strafwaardig) tidak dipidana karena adanya asas tersebut serta asas legalitas menghalangi berlakunya hukum pidana adat yang masih hidup dan akan hidup. Lebih terperinci maka Utrecht mengatakan bahwa: Terhadap azas nullum delictum itu dapat dikemukakan beberapa keberatan. Pertama-tama dapat dikemukakan bahwa azas nullum delictum itu kurang melindungi kepentingan-kepentingan kolektif (collectieve belangen). Akibat azas nullum delictum itu hanyalah dapat dihukum mereka yang melakukan suatu perbuatan yang oleh hukum (=peraturan yang telah ada) disebut secara tegas sebagai suatu pelanggaran ketertiban umum. Jadi, ada kemungkinan seorang yang melakukan suatu perbuatan yang pada hakikatnya merupakan kejahatan, tetapi tidak disebut oleh hukum sebagai suatu pelanggaran ketertiban umum, tinggal tidak terhukum. Azas nullum delictum itu menjadi suatu halangan bagi hakim pidana menghukum seorang yang melakukan suatu perbuatan yang biarpun tidak strafbaar masih juga strafwaardig. Ada lagi satu alasan untuk menghapuskan pasal 1 ayat 1 KUHPidana, yaitu suatu alasan yang dikemukakan oleh terutama hakim pidana di daerah bahwa pasal 1 ayat 1 KUH Pidana menghindarkan dijalankannya hukum pidana adat.(24) Akan tetapi, walaupun demikian pada umumnya asas legalitas tersebut menurut Andi Hamzah diterima dalam KUHP Indonesia meskipun merupakan dilema. Lebih jauh dikatakan, bahwa: Menurut pendapat Andi Hamzah, adanya asas tersebut di dalam KUHP Indonesia merupakan dilemma, karena memang dilihat dari segi yang satu seperti digambarkan oleh Utrecht tentang hukum adat yang masih hidup, dan menurut pendapat Andi Hamzah tidak mungkin dikodifikasikan seluruhnya karena perbedaan antara adat pelbagai suku bangsa, tetapi dilihat dari sudut yang lain, yaitu kepastian hukum dan perlindungan terhadap hak asasi manusia dari perlakuan yang tidak wajar dan tidak adil dari penguasa dan hakim sehingga diperlukan adanya asas itu. Lagipula sebagai negara berkembang yang pengalaman dan pengetahuan para hakim masih sering dipandang kurang sempurna sehingga sangat berbahaya jika asas itu ditinggalkan.(25) Barda Nawawi Arief(26) menyebutkan bahwa perumusan ketentuan Pasal 1 ayat (1) KUHP mengandung di dalamnya asas legalitas formal, asas lex certa, dan asas Lex Temporis Delicti atau asas nonretroaktif. Asas legalitas formal (lex scripta) dalam tradisi civil law sebagai penghukuman harus didasarkan pada ketentuan Undang-Undang atau hukum tertulis. Undang-Undang (statutory, law) harus mengatur terhadap tingkah laku yang dianggap sebagai tindak pidana. Lex Certa atau bestimmtheitsgebot dimaksudkan kebijakan legislasi dalam merumuskan undang-undang harus lengkap dan jelas tanpa samar-samar (nullum crimen sine lege stricta). Perumusan yang tidak jelas atau terlalu rumit hanya akan memunculkan ketidakpastian hukum dan menghalangi keberhasilan upaya penuntutan (pidana) karena warga selalu akan dapat membela diri bahwa ketentuan-ketentuan seperti itu tidak berguna sebagai pedoman perilaku. Kemudian asas nonretroaktif menentukan peraturan perundang-undangan tentang tindak pidana tidak dapat diberlakukan surut (retroaktif) akan tetapi harus bersifat prospectif. Oleh karena itu maka makna asas legalitas tersebut hakikatnya terdapat paling tidak ada 4 (empat) larangan (prohibitions) yang dapat dikembangkan asas tersebut, yaitu: a) nullum crimen, nulla poena sine lege scripta (larangan untuk memidana atas dasar hukum tidak tertulisunwritten law--); b) Nullum crimen, nulla poena sine lege stricta (larangan untuk melakukan analogy); c) Nullum crimen, nulla poena sine lege praevia (larangan terhadap pemberlakuan hukum pidana secara surut);

d) Nullum crimen, nulla poena sine lege certa (larangan terhadap perumusan hukum pidana yang tidak jelas unclear terms-). Ketentuan asas legalitas ini dalam Rancangan Undang-Undang (RUU) KUHP Tahun 2008 perumusannya identik dengan Pasal 1 ayat (1) KUHP. Ketentuan Pasal 1 ayat (1) RUU KUHP Tahun 2008 menyebutkan asas legalitas dengan redaksional sebagai, Tiada seorangpun dapat dipidana atau dikenakan tindakan, kecuali perbuatan yang dilakukan telah ditetapkan sebagai tindak pidana dalam peraturan perundang-undangan yang berlaku pada saat perbuatan itu dilakukan. Kemudian ketentuan asas legalitas ini lebih lanjut menurut penjelasan Pasal 1 ayat (1) RUU KUHP Tahun 2008 disebutkan, bahwa: Ayat ini mengandung asas legalitas. Asas ini menentukan bahwa suatu perbuatan hanya merupakan tindak pidana apabila ditentukan demikian oleh atau didasarkan pada Undang-undang. Dipergunakan asas tersebut, oleh karena asas legalitas merupakan asas pokok dalam hukum pidana. Oleh karena itu peraturan perundang-undangan pidana atau yang mengandung ancaman pidana harus sudah ada sebelum tindak pidana dilakukan. Hal ini berarti bahwa ketentuan pidana tidak berlaku surut demi mencegah kesewenang-wenangan penegak hukum dalam menuntut dan mengadili seseorang yang dituduh melakukan suatu tindak pidana. Asas legalitas konteks di atas dalam KUHP Indonesia mengacu kepada ide dasar adanya kepastian hukum (rechtzekerheids). Akan tetapi, dalam implementasinya maka ketentuan asas legalitas tersebut tidak bersifat mutlak. A. Zainal Abidin Farid menyebutkan pengecualian asas legalitas terdapat dalam hukum transistoir (peralihan) yang mengatur tentang lingkungan kuasa berlakunya undang-undang menurut waktu (sphere of time, tijdgebied) yang terdapat pada pasal 1 ayat (2) KUH Pidana yang berbunyi, bilamana perundang-undangan diubah setelah waktu terwujudnya perbuatan pidana, maka terhadap tersangka digunakan ketentuan yang paling menguntungkan baginya.(27)

Pentingnya Penafsiran undnag-undang Pidana Dalam hal berlakunya hukum pidana tidak dapat dihindari adanya penafsiran (interpretatie) karena ha-hal sebagai berikut : 1. Hukum tertulis tidak dapat dengan segera mengikuti arus perkembangan masyarakat. Dengan berkembangnya masyarakat berarti berubahnya hal-hal yang dianutnya, dan nilai-

nilai ini dapat mengukur segala sesuatu, misalnya tentang rasa keadilan masyarakat. Hukum tertulis bersifat kaku, tidak dengan mudah mengikuti perkembangan dan kemajuan masyarkat. Oleh karena itu, hukum selalu ketinggalan. Untuk mengkuti perkembangan itu acap kali praktik hukum menggunakan suatu penafsiran. 2. Ketika hukum tertulis dibentuk, terdapat ssuatu hal yang tidak diatur karena tidak menjadi perhatian pembentuk undang-undang. Namun setelah undang-undang dibentuk dan dijalanka, barulah muncul persoalan mengenai hal-hal yang tidak diatur tadi. Untuk memenuhi kebutuhan hukum dan mengisi kekosongan norma semacam ini, dalam keadaan yang mendeak dapat menggunakan suatu penafsiran. 3. Keterangan yang menjelaskan arti beberapa istilah atau kata dalam undnag-undang itu sendiri (Bab IX Buku I KUHP) tidak mungkin memuat seluruh istilah atau kata-kata penting dalam pasal-pasal perundang-undangan pidana, mengingat begitu banyaknya rumusan ketentuan hukum pidana. Pembentuk undang-undnag memberikan penjelasan hanyalah pada istilah atau unsur yang benar-benar ketika undnag-undang dibentuk dianggap sangat penting, ssuai dengan maksud dari dibentuknya norma tertentu yang dirumuskan. Dalam banyak hal, pembentuk undnag-undang menyerahkan pada perkembangan praktik melalui penafsiran-penafsiran hakim. Oleha karena itu, salahy satu pekerjaan hakim dalam menerapkan hukum ialah melakukan penafsiran hukum. 4. Acap kali suatu norma dirumuskan secara singkat dan besifat sangat umum sehingga menjadi kurang jelas maksud dan artinya. Oleh karena itu, dalam menerapkan norma tadi akan menemukan kesulitan. Untuk mengatasi kesulitan itu dilakuakn jalan menafsirkan. Dalam hal ini hakim bertugas untuk menemukan pikiran-pikiran apa yang sebenarnya yang terkandung dalam norma tertulis. Contohnya dalam rumusan Pasal 1 (2) KUHP perihal unsur aturan yang paling menguntungkan terdakwa mengandung ketidakjelasan arti dan maksud dari aturan yang paling menguntungkan. Hal tersebut dapat menimbulkan bermacam pendapat hukum dari kalangan ahli hukum. Timbulnya beragam pendapat seperti ini karena adanya penafsiran. Bedasarkan hal diatas sangatlah jelas bahwa perkembangan masyarakat dimana kebutuhan hukum dan rasa keadilan juga berubah sesuai denagan nilai-nilai yang dianut dalam masyarakat, maka untuk memenuhi tuntutan rasa keadilan masyarakat sesuai dengan nilai-nilai yang berkembang dan dianut masyarakat tersbeut, dalam praktik penerapan hukum diperlukan penafsiran. Untuk (KUHP) tidak memberikan petunjuk tentang bagaimana cara hakim untuk melakukan penafsiran. Cara-cara penafsiran ada dalam doktrin hukum pidana. Untuk melakukan penafsiran, cara yang akan digunakan diserahkan pada praktik hukum. Hanya saja terhadap suatu cara penafsiran telah terjadi perbedaan pendapat yaitu terhadap penggunaan penafsiran analogi, dimana ada sebagian pakar hukum yang keberatan berkaiatan dengan masalah asas legalitas tentang berlakunya hukum pidana sebagaimana dirumuskan dalam Pasal 1 ayat (1) KUHP. 2. Macam-Macam Penafsiran Dalam Hukum Pidana a. Penafsiran Autentik Penafsiran autentik (resmi) Penafsiran sahih (autentik, resmi) ialah penafsiran yang pasti terhadap arti kata-kata itu sebagaimana yang diberikan oleh pembentuk UU, atau penafsiran ini sudah ada

dalam penjelasan pasal demi pasal, misalnya Pasal 98 KUHP : arti waktu malam berarti waktu antara matahari terbenam dan matahari terbit; Pasal 101 KUHP: ternak berarti hewan yang berkuku satu, hewan memamah biak dan babi (periksa KUHP Buku I Titel IX). Contoh lainnya dalam penjelasan atas pasal 12 B ayat (1) UU No 20 tahun 2001, menjelaskan yang dimaksud dengan gratifikasi dalam ayat ini adalah pemberian dalam arti luas, yakni meliputi pemberian uang, barang, rabat (discount), komisi, pinjaman tanpa bunga, tiket perjalanan, fasiltas penginapan, perjalanan wisata, pengobatan cuma-Cuma dan fasiltas lainnya. Gratifikasi tersebut baik yang diterima di dalam negeri maupun luar negeri dan yang dilakukan dengan menggunakan sarana elektronik atau sarana tanpa elektronik. Dikatakan penafsiran otentik karena tertulis secara esmi dalam undnag-undang artinya berasal dari pembentuk UU itu sendiri, bukan dari sudut pelaksana hukum yakni hakim. Dalam penafsiran bermakna hakim kebebasannya dibatasi. Hakim tidak boleh memberikan arti diluar dari pengertian autentik. Sedangkan diluar KUHP penafsiran resmi dapat dilihat dari ketentuan-ketentuan umum dan penejelasan pasal demi pasal. b. Penafsiran tata bahasa (gramaticale interpretatie), disebut juga penafisran menurut atau atas dasar bahasa sehari-hari yang digunakan oleh masyarakat yang bersangkutan. Bekerjanya penafsiran ini ialah dalam hal untuk mencari pengertian yang sebenarnya dari suatu rumusan norma/unsurnya, dengan cara mencari pengertian yang sebenarnya menurut bahasa sehar-hari yang digunakan masyarakat yang bersangkutan. Sebagai contoh dapat dikemukakan hal yang berikut : Suatu peraturan perundangan melarang orang memparkir kenderaannya pada suatu tempat tertentu. Peraturan tersebut tidak menjelaskan apakah yang dimaksudkan dengan istilah kendaraan itu. Orang lalu bertanya-tanya, apakah yang dimaksudkan dengan perkataan kenderaan itu, hanyalah kenderaan bermotorkah ataukah termasuk juga sepeda dan bendi. Contoh lain kata dipercayakan sebagaimana dirumuskan dalam dalam pasal 432 KUHP secara gramatikal diartikan dengan diserahkan, kata meninggalkan dalam pasal 305 KUHP diartikan secara gramatikal dengan menelantarkan. Contoh lain adalah kasus melalui putusan Pengadilan Tinggi Meda tanggal 8-8-1983 No. 144/Pid/PT Mdn telah memberikan arti bonda (bahasa Batak) dari unsur benda (goed) dalam penipuan adalah juga temasuk alat kelamin wanita. Perhatikanlah petimbangan Pengadilan Tinggi Medan mengenai hal ini sebagai berikut , bahwa walaupun belebihan, khusus dan teutama dalam perkara ini tentang istilah barang, dalam bahasa daeah tedakwa dan saksi (Tapanuli) dikenal istilah bonda yang tidak lain daripada barang, yang diatikan kemaluan sehingga bilsa saksi K.br.S menyeahkan kehormatannya kepada terdakwa samalah dengan menyeahkan benda/barang. Tentu pendapat Pengadilan Tinggi Medan ini masihd apat diperdebatkan. Pertimbangan Pengadilan tinggi Medan seperti disini bukan ditujukan pada tepat atau tidak tepatnya pendapat itu, melainkan sekadar memberi contoh bahwa disini hakim telah berusaha untuk mencapai keadilan dengan menggunakan penafsian tata bahasa menurut bahasa yang digunakan oleh masyarakat yang besangkutan walaupun diakui oleh hakim yang besangkutan sebagai pertimbangan yang berlebihan.

c. Penafsiran historis (historiche interpretatie) yaitu : 1) Sejarah hukumnya, yang diselidiki maksudnya berdasarkan sejarah terjadinya hukum tersebut. Sejarah terjadinya hukum dapat diselidiki dari memori penjelasan, laporan-laporan perdebatan dalam DPR dan surat menyurat antara Menteri dengan Komisi DPR yang bersangkutan, misalnya rancangan UU, memori tanggapan pemerintah, notulen rapa/sidang, pandangan-pandangan umum, dll 2) Sejarah undang-undangnya, yang diselidiki maksud pembentuk UU pada waktu membuat UU itu, misalnya denda f 25.-, sekarang ditafsirkan dengan uang Republik Indonesia sebab harga barang lebih mendekati pada waktu KUHP
1. Penafsiran sistematis/dogmatis (systematische interpretatie), penafsiran menilik susunan

yang berhubungan dengan bunyi pasal-pasal lainnya baik dalam UU itu maupun dengan UU yang lainnya misalnya ketentuan paling menguntungkan dalam rumusan ayat 2 dari Pasal 1 KUHP apabila dihubungkan dengan rumusan ayat 1 pasal 1 KUHP yang merumuskan suatu perbuatan dapat dipidana keculai bedasarkan kekuatan ketentuan peundang-undangan pidana yang telah ada, pengetiannya adalah suatu ketentuan tentang tidak dapat dipidanya perbuatan. Artinya semula perbuatan tetentu dipidana, kemudian menurut ketentuan yang baru menjadi tidak dapat dipidana. Misalnya sebulan yang lalu A melakukan perbuatan pidana yang dapat dihukum, kemudian hari ini muncul UU yang mengatur perbuatan poidana tesebut tidak dapat dihukum. Dengan demikian yang dibelakukan adalah UU pidana bau yang menguntungkan. Contoh lain, misalnya pengertian perbuatan menggugurkan kandungan, dalam Pasal 347 KUHP, yang artinya kandungan (vucht) atau yang janin dari perut ibu bahwa vrucht yang dipaksa keluarkan itu harus dilakukan pada janin yang hidup, bukan janin yang sudah mati. Mengapa demikian ? karena jika melihat pasal 347 itu dengan menghubungkannya pada judul Bab XIX tentang kejahatan terhadap Nyawa (secaa sistematis), dimana pasal 347 itu adalah bagian dari Bab IX itu, semua objek kejahatan dalam Bab XIX adalah nyawa. Artinya, janin tadi haruslah benyawa dan tidak berlaku bagi janin yang sudah tidak bernyawa atau telah mati. Janin yang hidup dalam peut ibu yang mengandungnya dipandang sebagai satu kehidupan yang bediri sendiri yang lain dari nyawa atau kehidupan ibu yang mengandungnya.
1. Penafsiran Logis (Logische Interpretatie) adalah suatu macam penafsiran dengan cara

menyelidiki untuk mencari maksud sebenarnya dari dibentuknya suatu rumusan norma dalam UU dengan menghubungkannya (mencari hubungannya) denagan rumusan norma yang lain atau dengan undang-undang yang lain yang masih ada sangkut-pautnya dengan rumusan norma tersebut (lihat pasal 55 KUHP). 2. Penafsiran Teleologis (Teleologische Interpretatie)) yaitu penafsiran dengan mengingat maksud dan tujuan UU itu. Ini penting disebabkan kebutuhan-kebutuhan berubah menurut masa sedangkan bunyi UU tetap sama saja. Contoh pada saat masih ebrlakunya UU No. 11/PNPS/1963 tentang Pemberantasan Kegiatan Subversi (dicabut dengan UU No. 26 tahun 1999), di dalam menafsirkan rumusan yang ada dalam UU itu mengenai suatu kasus tertentu, selalu didasarkan pada maksud dari pembentuk UU itu, yaitu untuk memberantas

setiap perbuatan atau upaya-upaya yang menggangu dan menggoyang kelangsungan dan atau kestabilan kekuasaan pemerintahan negara ketika itu. 3. Penafsiran Analogis, memberi tafsiran pada sesuatu peraturan hukum dengan memberi ibarat (kiyas) pada kata-kata tersebut sesuai dengan asas hukumnya, sehingga sesuatu peristiwa yang sebenarnya tidak dapat dimasukkan, lalu dianggap sesuai dengan bunyi peraturan tersebut (ada rasio persamannya kejadian konkretnya terhadap noma-noma tesebut), misalnya pasal 388 ayat (1) yang melarang oang melakukan pebuatan curang pada waktu menyeahkan keperluan angkatan laut atau angkatan darat yang dapat membahayakan keselamatan negaa dalam keadaan perang. Jadi tidak ada diatur keperluan angkatan udara. Tetapi dengan menggunakan penafsirang analogis, maka jika terjadinya menyerahkan pada angkatan udara maka pasal ini juga dapat dikenakan karena pada dasar fungsi, peranan dan tugas angkatan laut dan darat juga sama dengan tugas angkatan udara yaitu dalam usaha perlindungan keselamatan dan keamanan negara. Walaupun banyak kalangan ahli hukum melarang menggunakan analogis karena bertentangan dengan asas legalitas namun dalam praktek hukum terjadi juga analogi misalnya (Arrest Hoge Raad tanggal 23 Mei 1921) yang menganalogikan menyambung aliran listrik dianggap sama dengan mengambil aliran listrik sehingga dapat dijeat pasal 362 KUHP. 1. Penafsiran Esktensip, memberi tafsiran dengan memperluas arti kata-kata dalam peraturan itu sehingga sesuatu peristiwa dapat dimasukkannya seperti aliran listrik termasuk juga benda. Jadi, penafisran ekstensif didasarkan makna norma itu menurut keadaan yang sekarang yang atinya ada perubahan makna dari sesuatu pengertian unsur-unsur rumusan atau umusan suatu norma (hampir sama dengan analogi). 2. Penafsiran a Contrario (menurut peringkaran) ialah suatu cara menafsirkan UU yang didasarkan pada perlawanan pengertian antara soal yang dihadapi dan soal yang diatur dalam suatu pasal UU. Dengan berdasarkan perlawanan pengertian (peringkaran) itu ditarik kesimpulan, bahwa soal yang dihadapi itu tidak diliputi oleh pasal yang termaksud atau dengan kata lain berada diluar pasal tersebut. Penafsiran ini diterangkan oleh Satochid Kartanegara bahwa keadaan ini kita jumpai apabila terdapat beberapa hal yang diatur dengan tegas oleh UU, tetapi disamping itu tedapat pula hal-hal, yang sandaran maupun sifatnya sama, tidak diatur denagan tegas oleh UU, sedang hal-hal ini tidak diliputi oleh UU yang mengatur hal-hal tegas ini (lihat Pasal 285 KUHP). Contoh Pasal 34 KUHPerdata menentukan bahwa seorang perempuan tidak diperkenankan menikah lagi sebelum liwat 300 hari setelah perkawinannya terdahulu diputuskan. Timbullah kini pertanyaan, bagaimanakah halnya dengan seorang laki-laki ? Apakah seorang laki-laki juga harus dan khusus ditujukan kepada orang perempuan. Maksudnya waktu menunggu dalam pasal 34 KUHPerdata ialah untuk mencegah adanya keragu-raguan mengenal kedudukan sang anak, berhubung dengan kemungkinan bahwa seorang perempuan sedang mengandung setelah perkawinannya diputuskan. Jika dilahirkan anak setelah perkawinan yang berikutnya, maka menurut UU anak itu adalah anaknya suaminya yang terdahulu (jika anak itu lahir sebelum liwat 300 hari setelah putusnya perkawinan teahulu). Ditetapkan waktu 300 hari ialah karena waktu itu dianggap sebagai waktu kandungan yang paling lama.

Diatas telah dikemukakan beberapa metode penafsiran (interpretasi), yang mana yang harus dipilih ? Peraturan umum mengenai pertanyaan metode interpretasi yang mana, dalam peristiwa konkrit yang mana, yang harus digunakan oleh hakim tidak ada. Pembentuk UU tidak memberi prioritas kepada salah satu metode dalam menemukan hukum. Hakim hanya akhirnya akan menjatuhkan pilihannya berdasarkan petimbangan metode manakah yang paling meyakinkan dan yang hasilnya paling memuaskan. Pemilihan mengenai metode interpretasi merupakan otonomi hakim dalam penemuan hukum. Motivasi pemilihan metode interpretasi itu tidak pernah kita jumpai dalam yurisprudensi : mengapa hakim memilih metode interpretasi yang ini dan bukan yang itu tidak pernah disebut dalam yurisprudensi. Di dalam putusan-putusannnya hakim tidak pernah menegaskan argumen atau alasan apakah yang menentukan untuk memilih metode tertentu. Metode interpretasi itu sering digunakan bersama-sama atau campur aduk. Dapatlah dikatakan bahwa dalam tiap interpretasi atau penjelasan UU terdapat unsur2 gramatikal, historis, sistematis dan teleologis.