con dos ensayos introductorios inditos del Prof.

Eugenio Ral Zaffaroni

edicin digital de www.cienciaspenales.net

NDICE

Miembros de la Comisin de Reforma Penal...p. 3. Consideraciones previas para la elaboracin de un Cdigo Penal para Bolivia, por Eugenio Ral Zaffaroni p.4.

Consideraciones acerca del reconocimiento del pluralismo cultural en la ley penal, por Eugenio Ral Zaffaroni.p.10.

Texto integral de la Parte General del Anteproyecto de Cdigo Penal de Bolivia.... p. 28.

Comisin de Reforma Integral del Cdigo Penal de Bolivia integrada por los Consultores internacionales Profesores:

LUIS ARROYO ZAPATERO MATAS BAILONE ELAS CARRANZA ADN NIETO MARTN MOISS MORENO HERNNDEZ JOS SEZ CAPEL JAN SIMON EUGENIO RAL ZAFFARONI

ConsideracionespreviasparalaelaboracindeunnuevoCdigoPenalpara laRepblicadeBolivia. PorEugenioRalZaffaroni.

Consideracionesparaladiscusindeloslineamientos En la primera reunin de la Comisin se definiran los lineamientos para la elaboracin del proyecto. A tal efecto y como borrador de trabajo proponemos el siguiente documento para motivar la discusin. 1.Principiosgenerales.En este tiempo se halla ampliamente superada la pretensin de todo casuismo en la ley penal. Una sociedad compleja, con variables culturales importantes, no slo regionalmente, sino en las propias concentraciones urbanas, requiere que los jueces dispongan de un abanico de posibilidades para decidir en los casos concretos. El cdigo debe ser claro y preciso en cuanto a los lmites mximos del poder punitivo que habilita, pero luego sealar criterios generales a los jueces, para que stos puedan decidir de la forma que ms convenga a la paz social en cada caso. De all que sea importantsima la labor de informacin y entrenamiento de los jueces en cuanto a la aplicacin prctica de estos principios. La tabulacin de atenuantes y agravantes debe ser dejada de lado, apelando a las reglas ejemplificadotas para la graduacin de la pena. Sin pretender volver a la clasificacin tripartita estricta, no es posible ignorar que se trataba de un criterio prctico que la unidad de infracciones hoy casi dominante en la legislacin comparada trajo en muchos pases la indeseable consecuencia de paralizar la justicia penal por efecto de su colapso provocado por la acumulacin de causas por infracciones menores. La enorme diversidad de conflictos que debe afrontar la justicia penal no puede resolverse con reglas estrictas. Entre stos, cabe distinguir los que admiten soluciones no penales y los que la cultura dominante hace que stas sean inadmisibles, por su mayor gravedad y reprobacin social. En cuanto a los primeros, es indispensable proveer medios para la diversificacin con activa participacin de la vctima o damnificado y abrir la posibilidad de una justicia restaurativa. Es claro que la multa no puede tener en una sociedad muy estratificada el mismo efecto que en una sociedad con menores distancias sociales, pero debe extremarse la imaginacin legislativa para procurar soluciones reparadoras en forma sencilla y expeditiva, cuando la naturaleza del conflicto lo tolere y haga aconsejable. Por ello, sera conveniente:

(a)

(b)

(c)

(d)

Que el cdigo se abra con una ratificacin pormenorizada de los principios consagrados en la Constitucin y en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos ratificados por la Repblica. Que lo siga una indicacin acerca de que la gravedad del delito en cada caso se determina por el grado de lesin a bienes jurdicos y por el de culpabilidad del infractor, y que ninguna pena podr exceder de la medida que indique la culpabilidad en el caso concreto. Que el juez deber procurar soluciones que permitan satisfacer a la vctima cuando sea posible, y privilegiar el inters concreto de sta por sobre la mera pretensin punitiva del estado. Que el juez imponer pena por debajo del lmite mnimo sealado por la ley, cuando sealada por ste resulte desproporcionada con la gravedad del hecho, y que prescindir de pena cuando la lesin al bien jurdico resulte insignificante.

2. Adecuacin al derecho internacional. El Cdigo debera adecuarse a las normas internacionales en materia de crmenes contra la humanidad, estableciendo la imprescriptibilidad en los casos que correspondan. Igualmente, consagrara el principio universal a su respecto. Pueden o no tipificarse separadamente estos crmenes, pues la normativa internacional slo requiere que sean penados adecuadamente, pero es inevitable que a los efectos del principio universal y de la imprescriptibilidad sean definidos. 3.Justiciacomunitariaypluralismocultural.Un tema respecto del cual no es posible utilizar la experiencia europea, es el de la justicia comunitaria y el reconocimiento del pluralismo cultural. A este respecto, los problemas que se plantean son diversos, por lo que sera conveniente analizar las siguientes situaciones: (a) Sanciones impuestas por la comunidad que no repugnan a los Derechos Humanos: en tales casos, cabe prescindir de todo ejercicio de poder punitivo por parte del estado, siempre que la sancin aparezca como proporcional a la gravedad del hecho. Si no lo fuere, el juez valorar lo ms conveniente para la paz social en el caso concreto, pero nunca impondr una pena sin tener en cuenta y por consiguiente moderar la que imponga- que la persona ya ha sufrido una pena, aunque sea inadecuada por insuficiente. (b) Sanciones impuestas por la comunidad que no sean aceptables conforme a los Derechos Humanos, como azotes y otros maltratos fsicos o morales: en tales casos, sern otros rganos del estado los encargados de

procurar la desaparicin de estas penas comunitarias, pero dado que la persona ya la habra sufrido, el juez no podr imponerle una nueva pena (violara la prohibicin de doble punicin), salvo que considere insuficiente la sufrida y con la advertencia de la hiptesis anterior. (c) Conductas no prohibidas conforme a la cultura comunitaria: en tanto la atipicidad de la conducta no resulte violatoria de Derechos Humanos por insuficiente tutela, los jueces se abstendrn de imponer penas y la conducta se considerar atpica en el caso concreto (los casos ms comunes que se plantean en otros pases son los hurtos campestres y las inhumaciones clandestinas). Si la conducta afectase a terceros ajenos a la comunidad y a la cultura del grupo, el juez procurar soluciones reparadoras. (d) Cuando la atipicidad afecte Derechos Humanos o resulte gravemente discriminatoria (casos de estupro, iniciacin sexual de adolescentes o nias, otras discriminaciones), deber preverse el error de comprensin o error de prohibicin culturalmente condicionado, estableciendo en cada caso su grado de vencibilidad. El juez podra disponer, en caso de gravedad (sea el error vencible o invencible) una pena consistente en la adecuada instruccin del infractor acerca de la naturaleza de su conducta. El juez podra tambin ordenar al Poder Ejecutivo una accin de concientizacin de la comunidad. (e) Del mismo modo se proceder cuando el error culturalmente condicionado fuese de tipo. Esta previsin es particularmente significativa en cuanto a la aplicacin de supuestos mtodos de curacin. (f) Conductas penadas por la comunidad pero que son atpicas para la ley penal. El juez slo intervendr cuando la prohibicin resulte repugnante a los derechos humanos o gravemente discriminatoria (persecucin infamante de la mujer considerada adltera, castigos a homosexuales), evaluando en cada caso si se ha incurrido en una error de comprensin y, en tal caso, proceder como se ha indicado antes. (g) Supuestos de penas comunitarias por conductas mgicas o agresiones imaginarias: es uno de los problemas ms serios que se plantean en la diversidad cultural, con diferentes concepciones del mundo (caza de brujos y liberaciones del diablo con resultados lesivos o letales) y, por ende, de la causalidad. Cada caso debe ser analizado en particular y no puede resolverse slo con penas, pues requiere una cuidadosa intervencin en la comunidad que debe respetar la concepcin del mundo propia de sta, pero al mismo tiempo prevenir estas consecuencias. El juez debe disponer de una gama de medios para intervenir y no slo de la pena. (h) Es digna de analizarse la posibilidad de constituir un rgano asesor permanente de los tribunales mximos para los casos ms conflictivos que pueda plantear el pluralismo cultural y que deban ser resueltos por stos o respecto de los cuales stos deban sentar criterios jurisprudenciales.

Este captulo es de fundamental importancia y resulta muy interesante sentar bases claras, pues el reconocimiento del pluralismo cultural provee a un elemental derecho humano de primersimo jerarqua (el respeto a la propia cultura), pero no puede lesionar otros derechos humanos fundamentales, lo que constituye un difcil equilibrio que la ley debe preservar. La elaboracin de un completo captulo de previsiones, si se logra perfeccionarlo, puede resultar ejemplar en toda la regin. 4.Penasprivativasdelibertad. Debera unificarse la pena de prisin y la de reclusin, diferencia que ha perdido todo significado. Si bien la pena no puede exceder la indicacin del grado de culpabilidad por el hecho, bien puede estar por debajo de ste cuando la agresividad y tendencia a la violencia de la persona ponga de manifiesto una menor necesidad de pena para prevenir futuras conductas lesivas de su parte. No se trata de la peligrosidad, que es un pronstico de conducta y por ende una probabilidad, sino de valorar las caractersticas personales reales y presentes, o sea, constatables. La agresividad de la persona es un dato de su personalidad; la peligrosidad es slo un clculo de probabilidad. Siempre los datos de personalidad deben ser establecidos por personal idneo y no por impresiones subjetivas. Vale la pena analizar la conveniencia de establecer ciertas penasshock para infracciones menores, que no superen los diez das de encierro y den por terminado el conflicto. A tal efecto podran degradarse a contravenciones los hurtos menores, las pequeas defraudaciones, etc. La reincidencia debera eliminarse del Cdigo, dado que hasta el momento no se ha logrado una explicacin satisfactoria de su fundamento, que no caiga en una doble desvaloracin de su conducta o en un doble juzgamiento. Debe quedar claro que la privacin de libertad debe ser el ltimo recurso y que en casos leves no debe aplicarse, salvo en caso de seria obstinacin de la persona para cumplir con otras penas. Tradicionalmente, la prisin preventiva se regula en el cdigo procesal. No obstante, en nuestra regin se trata de una pena (algunos pretenden eufemsticamente que se trata de una medida de seguridad). Lo cierto es que reemplaza a la pena privativa de libertad del cdigo penal, porque en la gran mayora de los casos la pena se cumple en prisin preventiva. Por ello, debera dejarse de lado la formalidad terica carente de toda base emprica y regularse en el Cdigo Penal. Si no es posible suprimir la prisin preventiva, como sera deseable, por lo menos debe ser rodeada de todas las garantas de la pena y no quedar escasamente desregulada, como resultado de su pretendido carcter de medida cautelar. Por cierto, esto sera una innovacin muy discutida, pero en un estado unitario, donde el poder legislativo que sanciona el Cdigo Penal y el Procesal es el mismo, cabe preguntarse si no ha llegado el momento de regularla como pena, tal como en la realidad resulta. La invocacin del principio de inocencia para mantenerla fuera del Cdigo Penal, en definitiva, la

deja sometida a una regulacin mucho ms laxa y en la prctica, es el medio que permite imponer penas evadiendo todas las limitaciones constitucionales. La objecin sera que con esto se legitimara una situacin constitucionalmente irregular; hasta ahora se la legitima invocando el principio de inocencia. La alternativa vlida sera entre regularla como pena o suprimirla, pero nunca en dejarla como est. 5. Negligencias. Existen serios problemas de delimitacin del dolo y la llamada culpa (negligencia). El dolo eventual se maneja con criterios bastante arbitrarios, pues cuando los jueces se encuentran ante reclamos de los medios masivos, especialmente en las primeras instancias, apelan a calificar como dolo eventual lo que con toda claridad es negligencia. Dado que el salto entre la pena de uno y otro delito es muy grande, se trata de evitar el abismo con la inflacin del dolo eventual. Los viejos cdigos del siglo XIX, como el de Baviera, distinguan claramente entre la negligencia leve y la grave o temeraria. De alguna manera es indispensable distinguir entre la pequea distraccin en la conduccin de un vehculo y la temeridad de competir en velocidad en una va pblica. No se trata de una diferencia por la gravedad del resultado, que suele ser un componente de azar, sino por la gravedad de la infraccin a la pauta objetiva de cuidado aplicable al caso. 6. Concursos. La diferencia entre concurso ideal y real es importante para varios efectos y no slo para la pena. No obstante, la enorme diferencia en cuanto a la pena crea dificultades, pues para no caer en eso los jueces suelen hacer concursos ideales y delitos continuados de lo que son claros concursos reales. Otros, con la intencin de lograr una escala penal mayor, hacen concursos reales de lo que son casos de delito continuado o concursos ideales. Esto altera y dificulta conceptualmente la disciplina del concurso, con consecuencias para otros aspectos (prescripcin, legtima defensa, etc.). Para evitar esto sera saludable acercar las penas de los dos concursos, con tendencia a llevar el real a la escala del ideal (forma autraca de 1974), quiz con alguna limitacin, pero renunciar a la diferencia punitiva abismal entre ambos. 7. Parte especial. La distribucin de tipos en la parte especial sera materia de una reordenacin, conforme al programa que la encabeza con los delitos contra las personas. Se trata de la sistemtica ms respetuosa de Derechos Humanos. La tradicin que la encabeza con los delitos contra el estado proviene de la vieja usanza de seguir al Declogo, que cuando pas al estado laico hizo que ste ocupara el lugar de Dios. Es mucho ms republicano comenzar con los delitos contra la vida humana. Sera oportuno recodificar la parte especial, o sea, las leyes penales especiales. En este aspecto es necesario distinguir la legislacin penal especial

que haya alcanzado cierto grado de estabilidad y la que parece seguir sometida a variables frecuentes o que responde a una metodologa importada incompatible con el Cdigo y la tradicin europea continental, como las leyes que provienen de inspiracin norteamericana. Despus de un detenido anlisis se podran incorporar las disposiciones pertenecientes a la primera categora y mantener fuera del Cdigo las restantes, estableciendo la remisin de las disposiciones generales de ste. Cabe analizar si deben mantenerse algunos tipos o si no ser preferible degradar otros. As, la simple emisin de cheque sin provisin de fondos sin ardid o engao, las injurias, los ya mencionados hurtos y defraudaciones menores, los daos menores, algunas violaciones de domicilio, etc. Otros tipos deben elaborarse o perfeccionarse, dada la experiencia de los ltimos aos y el avance tecnolgico: escuchas telefnicas, violacin de correspondencia electrnica, algunos delitos electrnicos, la estafa o hurto de cajeros, la toma clandestina de imgenes, la captacin de la voz y la imagen a distancia y en mbitos privados, las lesiones a la biodiversidad, la experimentacin inanimanobili, el maltrato de animales, la violacin de normas sobre transplante de rganos, el hurto extorsivo, entre otros. 8.Medidasdeseguridad.Essabido que es extremadamente discutible la diferencia entre pena y medida de seguridad, pues sta ltima muchas veces no ha sido ms que una pena a la que cambiaba el nombre para eludir las garants propias de la pena. Cabe pensar que es mucho ms claro llamar pena a toda consecuencia de un delito que importe una privacin de derechos. De este modo desapareceran las medidas del Cdigo. En cuanto a las personas culpables esto no genera ningn problema, pero en cuanto a los inimputables o incapaces psquicos la cuestin es diferente. Si bien es deseable que stos sean tratados conforme a la legislacin psiquitrica comn, las falencias que sta presenta en nuestra regin hacen aconsejable en algunos casos de pacientes con alta agresividad, que el juez penal tenga la posibilidad de disponer una medida policial de control de carcter cautelar, en las condiciones que los especialistas aconsejen en cada caso. Sera sta la nica supervivencia de las llamadas medidas que podra mantenerse en el Cdigo.

E.RalZaffaroni BuenosAires, Diciembrede2007.

Consideraciones acerca del reconocimiento del pluralismo cultural en la ley penal PorEugenioRalZaffaroni. 1. Latrascendenciahistricadelreconocimientopenal delpluralismocultural Pocas dudas caben acerca de que la concepcin de ley penal en la tradicin jurdica europea de los ltimos siglos responde mucho ms a la idea hobbesiana del estado que a liberal de Locke 1 . Para el fundador del concepto de soberana (aunque cabe contar tambin a Bodino en Francia) la ley penal implicaba la inclusin de todos sin excepcin, pues quienes quedaban fuera del contrato por el que se entregaba la totalidad del poder al soberano se volvan peligrosos y deban ser tratados como enemigos 2 y no como delincuentes. En cierto sentido, las disposiciones del cdigo peruano de 1924 3 , al igual que la posicin de Medrano Ossio en el debate de los aos cuarenta del siglo pasado con Lpez-Rey Arrojo, parecen ser hijas directas de Hobbes. No es para nada extrao que las ideas del positivismo criminolgico que nutren esas disposiciones- coincidan con el planteo hobbesiano, sino todo lo contrario. En el siglo XIX, el racismo de Spencer que no era bilogo ni filsofo, sino ingeniero de ferrocarriles- fund la antropologa imperialista britnica en un pseudocientfico reduccionismo biologista que legitim los genocidios del neocolonialismo -como el belga en frica Central 4 y otros- y para eso biologiz racistamente la exclusin de los colonizados del contrato por el que se entregaba todo el poder al soberano. La inferioridad biolgica de los colonizados no slo legitimaba el colonialismo sino que tambin los haca
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Es difcil imaginar lo que hubiese decidido Locke frente a una situacin como la actual y a un planteamiento de respeto a la pluralidad cultural. Sera interesante desarrollarlo. Intuitivamente creemos que la proyeccin de su contractualismo no lo rechazara en absoluto. 2 Thomas Hobbes, Leviathan, edited with an Introduction by C. B. Macpherson, London, 1985, pg. 356. 3 La autora del derogado cdigo peruano en general se debe al legislador Vctor M. Martua y fue sancionado en enero de 1924 y entr en vigencia en julio del mismo ao. Los artculos referidos son el 44 y el 45, referido el primero a salvajes y el segundo a indgenas semi-civilizados. 4 Sobre ello la famosa novela de Joseph Conrad, Heart of Darkness, Firenze, 2005.

peligrosos, pues eran salvajes y presentaban caractersticas atvicas, es decir, correspondientes a especies inferiores, no evolucionadas. Pero tambin los criminales europeos eran biolgicamente inferiores, porque eran los europeos pobres que tampoco haban evolucionado como los ricos y, por ende, presentaban las mismas caractersticas atvicas o regresivas que los colonizados; eran los criminales natos de los que primero habl el frenlogo espaol Cub Soler en Espaa 5 y ms adelante perfeccion y difundi mundialmente su concepto el famoso Cesare Lombroso 6 . El racismo biologista -del que el positivismo criminolgico no fue ms que un captulo-, legitim las conquistas del neocolonialismo del siglo XIX y como parte de ste el reparto de frica que en el Congreso de Berln de 1884/1885 hicieron las potencias civilizadas y del que participaron AustriaHungra, Blgica, Dinamarca, Francia, Alemania, Gran Bretaa, Italia, Holanda, Portugal, Rusia, Espaa, Suecia, Turqua y los Estados Unidos 7 . Este positivismo racista legitim el apartheid mundial y tambin sus diferentes versiones nacionales. De su nivel mundial deriva, como consecuencia clara, el triste espectculo actual del continente olvidado la pobre frica- que debe su historia reciente de genocidios y luchas fratricidas 8 a la artificial divisin poltica inventada por el fatdico congreso de Berln. Las versiones latinoamericanas del racismo positivista fueron diferentes. Terminadas nuestras luchas entre los intereses de las economas extractivas propias del viejo colonialismo y las nuevas economas mercantilistas propias del nuevo o neocolonialismo en casi toda la regin identificadas como luchas entre conservadores y liberales- sigui al triunfo de las ltimas el establecimiento de repblicas oligrquicas cuasifeudales con minoras que detentaban el poder econmico y poltico, vinculadas estrechamente a los intereses de las nuevas metrpolis, o sea, minoras proconsulares que asumieron el discurso positivista racista, proclamndose iluminadas y adelantadas de la civilizacin, lo que justificaba la exclusin de las grandes mayoras originarias o mestizas de toda ingerencia poltica, con privacin completa de la ciudadana, incluso de la meramente formal. Tales fueron las
La expresin la utiliz el frenlogo espaol Mariano Cub Soler en 1843, o sea, ms de treinta aos antes que Lombroso. Sobre este autor, Alfonso Serrano Gmez, Historia de la Criminologa en Espaa, Madrid, 2007, pgs. 36 y sgts. 6 Lombroso sostena que los criminales natos tenan caracteres mogoloides y africanoides, es decir, de colonizados, que constituan una specie generis humani diferente, pues no haban conseguido completar el desarrollo ontogentico que sintetizaba el filogentico, o sea, que nacan sin terminar. As: Lombroso, Luomo delinquente, 3 ed., Torino, 1884, pg. 295. Fructuoso Carpena sostena hace un siglo que la criminologa era algo as como un captulo de la zoologa: Antropologa criminal, Madrid, 1909. 7 Cfr. Wayne Morrison, Criminology, Civilization and the New World Order, London, 2006, pg. 149. 8 Sobre ellas, Martin Meredith, The State of Africa, A History of Fifty Years of Independence, London, 2006.
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repblicas oligrquicas del porfiriato mexicano, del patriciado peruano, de la oligarqua vacuna argentina, de la Repblica velha brasilea o de la triste oligarqua del estao boliviana. Para esas oligarquas el originario quedaba totalmente fuera de juego, era un ser inferior al que se poda exterminar si era necesario para quitarle tierras o, en el mejor de los casos, no pasaba de ser un objeto explotable si se lograba convertirlo en campesino, reducindolo a una mercanca cuya propiedad se transfera con la del fundo. Los ms humanistas entre los corifeos cientficos de las oligarquas proponan civilizarlos, o sea, privarlos de sus culturas e incorporarlos forzadamente a la civilizacin, pero siempre en una nebulosa diferida a un futuro lejano al que se relegaba esta propuesta de verdadero genocidiocultural. Por supuesto que tampoco faltaron genocidios fsicos -como la campaa al desierto argentina-, pero hubo otra forma genocida, menos mentada, que fue impedir los nacimientos mediante la esterilizacin, lo que tambin se nutra de la falsa ciencia biologista, en este caso bajo la advocacin de la eugenesia inglesa, que prendi brutalmente en los Estados Unidos impulsada por los criadores de ganado y los veterinarios 9 y de all pas a Alemania, acabando en la destruccin fsica de millones de personas, entre otros de enfermos 10 . Buena parte de Latinoamrica sufri otro racismo, desconocido en Bolivia. Cuando el genocidio colonialista de los primeros siglos acab con buena parte de la poblacin originaria, fue necesario importar mano de obra extractiva y se produjo el trfico esclavista, que import culturas africanas. En Bolivia, la inadaptacin fsica del negro para la extraccin minera impidi este trfico en gran escala, pero en los pases con cultivos intensivos se mont una economa esclavcrata que se extendi masivamente y se arrastr hasta fines del siglo XIX (la Lei urea brasilea es de 1888). Frente al problema que esta cultura africana le creaba a las oligarquas vernculas, stas echaron mano del mismo discurso racista positivista para legitimar el mantenimiento de la poblacin liberta en condiciones de subordinacin poltica, econmica y social, o sea, para inventar un apartheid local. Amrica Latina tiene una caracterstica, provocada por lo que Hegel le seal a los ibricos como un error poltico, que segn l no haban cometido los britnicos 11 y que le otorga una particularidad: los colonizadores primitivos
Cfr. Edwin Black, War against the weak. Eugenics and Americas campaign to create a master race, New York, 2003. 10 Sobre ello: Alice Ricciardi von Platen, Il nazismo e leutanasia dei malati di mente, Firenze, 2000; investigaciones recientes han puesto de manifiesto la muerte masiva de enfermos mentales por hambre en los manicomios franceses durente la Repblica ttere de Vichy. 11 V. Hegel, Lecciones sobre la filosofa de la historia universal, Madrid, 1980, pg. 171.
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se mestizaron con los pobladores originarios. Esto cre un serio problema a las oligarquas vernculas del neocolonialismo: su mayor dificultad poltica para mantener el orden no fueron los originarios ni los negros puros esclavizados o sus descendientes, sino los mestizos y mulatos que, participando en buena parte de los caracteres fsicos de los criollos y estando aculturados, tenan una autoestima mucho mayor y no aceptaban dcilmente la subordinacin, especialmente en las concentraciones urbanas 12 . De all que desde fines del siglo XIX se teorizase desde la ciencia penal en contra del mestizaje racial, con la pretensin de profundizar al apartheid hasta el extremo, imitando las prohibiciones de matrimoniosmixtos de los Estados Unidos 13 . Para teorizar este apartheid se ech mano del consabido positivismo racista, esta vez de cuo francs, dando preferencia a la idea de degeneracinde Morel 14 , sosteniendo que era un suicidio racial mezclar filos genticos lejanos, para lo cual cada uno de los racistas consider lejanos los que ms convenan a su versin local del apartheid : el fundador de la criminologa brasilea consideraba lejanos a los africanos y a los ibricos 15 , en la Argentina eran lejanos los indios y los ibricos 16 , cuyo producto era el gaucho, o sea el mestizo indcil de la pampa, al que se reclutaba a la fuerza y se mandaba a combatir al indio 17 . Tanto la criminologa brasilea como la argentina nacieron bajo el inconfundible signo del racismo. El racismo fue cobrando tonalidades propias en cada uno de nuestros pases. En Mxico le resultaba difcil a la oligarqua ocultar que Benito Jurez y Porfirio Daz eran mestizos y que muchos de sus blancos afrancesados eran descendientes de los soldados desertores del invasor napolenico del imperio de opereta de Maximiliano de Austria. En todo el eje Andino se top con la resistencia secular de las culturas originarias y con los sincretismos de sus mestizajes. En el Brasil el mulato adquiri superioridad hasta redondear su cultura e imponer un amplio sincretismo religioso. En la Argentina la subestimacin del mestizo se combin con una idealizacin del inmigrante europeo que, cuando lleg, trajo consigo los reclamos sociales de sus tierras originarias y la oligarqua reaccion con un nuevo racismo: postul que los

Esto lo prueba, entre otras investigaciones, el trabajo pionero de Martha Knisely Huggins, From Slavery to Vagrancy in Brasil. Crime and Social Control in the Third World, New Jersey, 1985. 13 La Corte Suprema de los Estados Unidos declar inconstitucional la ley de Virginia que prohiba los matrimonios de negros y blancos en 1957. 14 Sobre Morel y sus seguidores: Daniel Dic, Volti della degenerazione: una sndrome europea 18481918, Firenze, 1999. 15 As, Raimundo Nina Rodrguez, As raas humanas e a responsabilidade penal no Brasil, Bahia, 1894. 16 As Carlos Octavio Bunge, Nuestra Amrica, Ensayo de psicologa social, Buenos Aires, 1903. 17 Este drama fue la base del poema nacional de Jos Hernndez, Martn Fierro.

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inmigrantes era los atvicos europeos, o sea, que entre ellos venan los criminales natosde Lombroso. La ley penal ignor estas cuestiones. No poda reconocerlas porque era pensada como un instrumento de control social de esos inferiores, diferentes en cada pas, pero coincidentes en que cada uno tena inferioresy deba controlarlos porque eran peligrosos. Slo se pueden hallar en la codificacin las referencias tardas del cdigo de Martua, como novedad verncula en la general inspiracin proveniente de los proyectos de Karl Stooss para la lejana Suiza. Cuando en los aos sesenta del siglo pasado se discuti el llamado Cdigo Penal Tipo Latinoamericano, se rechazaron los dispositivos peruanos, pero no se mencion para nada al originario: en la segunda mitad del siglo pasado segua siendo un extrao para la ley penal. El silencio continuaba como regla, porque mantena plena vigencia la concepcin hobbesiana de la ley penal. Reconocerloexpresamenteimportaquebrarestatradicindesilenciocasiabsoluto,noya delaleypenalsinodelpropioestado. Tenemoshoylasuertedevivirenunmomentoen queesposibleproponerlosincaerenunescndalouniversal. 2. Sera la primera vez en la historia que se reconoce la vigencia territorialdedossistemasjurdicos?

Si bien el expreso reconocimiento de dos derechos o sistemas de resolucin de conflictos quiebra una tradicin hobbesiana, sta es relativamente moderna y no siempre fue ortodoxamente respetada, pues lo cierto es que el abandono del principio de territorialidad nico no es algo completamente nuevo en la historia ni mucho menos, toda vez que se lo abandon en mltiples casos de forzada coexistencia de culturas. Desde la cuna misma de la tradicin jurdica invocada para imponer un nico derecho territorial, es decir, en la vieja Roma, parece que se reconoci el principio de personalidad del derecho en algunos momentos respecto de pueblos dominados. Ms adelante, en la Europa de los germanos se discute si el famoso Edicto de Rotari del ao 643 -que orden el derecho germnico del norte de Italia- era aplicable slo a los longobardos y en qu medida a los pueblos originarios 18 , pero no cabe duda alguna de que en Espaa, como en los dems pases invadidos, los brbaros siguieron rigindose por su derecho y respetaron lasinstitucionesjurdicasdelossometidos 19 .

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Cfr. Francesco Calasso, Medio Evo del Diritto, Milano, 1954, I, pg. 110. Salvador Minguijn Adrin, Historia del Derecho Espaol, Barcelona, 1933, pg. 44.

De este modo, resulta indiscutible que los mismos colonizadores primitivos tuvieron vigentes dos derechos en su propio territorio 20 . Pero mucho ms cerca en el tiempo, en pleno neocolonialismo y a despecho de su concepcin del estado tan nica y soberana, las mismas potencias neocolonialistas echaron mano del principio de personalidad cuando les convino, como los ingleses en la India o los franceses en Argelia, e incluso se adaptaron a ese criterio las potencias coloniales originarias en esta nueva era de dominacin, como los portugueses en la India a fines del siglo XIX 21 . No obstante, no acaban all los antecedentes, pues aunque no se lo recuerde con frecuencia, la excepcin de la norma penal en las comunidades originarias de Amrica estuvo consagrada en algunos de nuestros primeros cdigos penales, pese a que, por ser tambin cdigos importados, poco sabemos de los efectos de su real vigencia, no obstante lo cual es significativo anotar que algunos liberales los centroamericanos- lo adoptaron como principio, antes de que los cdigos posteriores entrasen en el silencio total al respecto. En efecto: en los primeros aos del siglo XIX el poltico y jurista norteamericano Edward Livingston proyect para su estado Louisiana- una legislacin penal, procesal penal y penitenciaria que ms tarde adapt en un proyecto que sostuvo en el Senado de los Estados Unidos para la justicia federal 22 . En su texto estableca que la ley penal no era aplicable a los originarios por hechos cometidos entre ellos en las reservas. Sus teoras era cercanas a las de Bentham y su obra fue la primera que dedic un amplio espacio a la ejecucin de la pena privativa de libertad. Pese a que los proyectos de Livingston nunca fueron sancionados en Louisiana ni en los Estados Unidos, lo cierto es que hubo una traduccin castellana 23 y que su cdigo fue sancionado en Guatemala y en Nicaragua en 1837 24 , incluyendo la clusula

Puede verse el estudio histrico que precede al Fuero Juzgo en Latn y Castellano cotejado con los ms antiguos y precisos cdices por la Real Academia Espaola (Madrid, por Ibarra, Impresor de Cmara de S.M. 1815) de la pluma de Manuel de Lardizbal y Uribe. 21 Puede verse el reconocimiento del derecho de familia indio y mahometano en Goa: Lus Da Cunha Gonalves, Direito Hind e Mahometano. Comentrio ao Decreto de 16 de Dezembro de 1880 que ressalvou os usos e costumes dos habitantes nao cristaos di distrito de Goa na ndia Portuguesa, Coimbra, 1923. 22 Expos dun systme de lgislation criminelle pour ltat de la Louisiane et pour les Etats-Unis dAmrique, precede dun prface par M. Charles Lucas et dune notice historique par M. Mignet, Pars, 1872; tambin: Rapport su le projet dun Code Pnal, fait a lAssamble Gnrale de lEtat de la Louisiane, Pars, 1825. 23 Cdigo Penal de Livingston con el discurso que precedi a la obra sobre los principios de su sistema, traducido del ingls por Jos Barrundia, impreso por orden del Gobierno Superior del Estado, Guatemala, Imprenta de la Unin, Ao de 1831. 24 Sobre la adopcin del cdigo de Livingston en Guatemala, David Vela, Vida, pasin y muerte de los cdigos de Livingston, en Justicia Penal y Sociedad, Revista Guatemalteca de Ciencias Penales, ao I, n 0, 1991, pgs. 41 y sgts.

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mencionada 25 . El cdigo de Livingston competa en Amrica Central, en los albores de nuestra codificacin independiente, con el cdigo espaol de 1822 y, aunque el primer cdigo sancionado fue este ltimo en El Salvador en 1826, lo cierto es que a los pocos aos se sancion en dos pases de la regin el texto de Livingston, que se haba convertido en bandera liberal. Pese a que los archivos de Guatemala y El Salvador se han perdido, esta historia se ha reconstrudo con bastante precisin. Nada nuevo parece haber bajo el sol, dado que retomamos algo que proviene de la vieja Roma o, al menos con certeza, de la propia formacin del derecho impuesto por la colonizacin y que en algn momento proyect y fue ley positiva en algunos cdigos nacionales posteriores a la independencia. 3.UnacuestindeteoradelEstado? Es posible que desde la perspectiva de la moderna teora del estado se cuestione la vigencia de dos sistemas de solucin de conflictos en un mismo territorio. No obstante, la idea de soberana que proviene de Bodino y de Hobbes hoy parece estar bastante opacada en la actual hora de globalizacin, en que ya no es sostenible en sus versiones primigenias. El derecho internacional ha pasado a formar un incipiente orden mundial ante el cual no slo ceden los derechos nacionales, sino que, conforme a la teora del derecho nico ampliamente dominante y nica coherente- forma parte de estos mismos derechos nacionales. Nuestros pases han ratificado los tratados respectivos y han reconocido incluso la costumbre internacional como fuente, en forma tal que ya nuestros estados no pueden negar su vinculacin jurdica con el orden mundial. Conforme a este orden mundial es incuestionable que el genocidio es un crimen que todos los estados tienen el deber de sancionar y que, adems, es imprescriptible. Nadie puede dudar a estas alturas que la colonizacin ha sido una empresa genocida y, por ende, conforme al derecho vigente, sus crmenes son imprescriptibles. Tampoco puede dudarse de que nuestros derechos vigentes son herederos de los coloniales, al punto de que con muchsima frecuencia, en las disputas territoriales internacionales, invocamos en el presente los derechos de nuestros colonizadores: la ruptura poltica con ellos en la independencia ha implicado la subrogacin en sus derechos. Cabe preguntarnos, por consiguiente, cul es la fuente de legitimidad de nuestros
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El texto nicaragense puede verse en Antonio A. de Medina y Ormaechea, La Legislacin Penal de los Pueblos Latinos, Mxico, 1899.

derechos nacionales, y la respuesta no puede ser otra que el genocidio colonialista. La Grundnorm sera un crimen imprescriptible. Por supuesto que como los perpetradores de ese crimen estn muertos, las acciones penales se han extinguido. Y las civiles? Son acaso prescriptibles las acciones civiles emergentes de un crimen imprescriptible? Si la respuesta fuese afirmativa, equivaldra esto a decir que el tiempo convierte a un genocidio en Grundnorm de un orden jurdico que, por su parte, le reconoce el carcter de crimen imprescriptible. La contradiccin es palmaria. La doctrina de un pas que se caracteriza por la originalidad con que ha resuelto la cuestin entre culturas y etnias colonizadora y colonizada, como es Nueva Zelanda, ha planteado la cuestin 26 y en su sistema lo ha resuelto colocando como norma bsica o fundamental Waitangi, o sea, un tratado un tanto mitolgico celebrado entre los primeros colonizadores y los jefes de los pueblos originarios, pero nosotros no tenemos nada parecido. Nuestros derechos nacionales entran en contradiccin a la luz de la normativa vigente hoy en su territorio. No tuvimos ningn Waitangi originario fundacional ni lo podemos inventar, lo que tenemos originariamente es el genocidio imprescriptible, que el paso del tiempo no puede convertir en fuente originaria de derecho sin caer en el absurdo. No debe confundirse pragmatismo con realismo. Si el pragmatismo es lo que opta por lo ms prctico en una circunstancia, desentendindose de su racionalidad, un derecho u orden jurdico realista es el que lleva a cabo el mximo esfuerzo de captacin de la realidad y trata de aportar soluciones racionales. No es posible desandar el tiempo y poner a funcionar en sentido inverso el filme de la historia. La ms elemental racionalidad indica que slo podemos corregir sus consecuencias actuales, especialmente las de las poblaciones que padecen hoy las consecuencias de los hechos atroces imprescriptibles. Nuestro reclamo al derecho internacional ser el de abrir la discusin acerca de las reparaciones en algn momento futuro y, as como se instala una Corte Penal Internacional, aspirar a que llegue el da en que se pueda establecer una Corte Civil Internacional, que se ocupe de estas reparaciones. Pero esta aspiracin no puede materializarse si antes, con mnima coherencia, no comenzamos por ensayar las soluciones reparadoras nacionales y, por lo menos, detener el avance y el agravamiento de las consecuencias actuales de los crmenes pasados. La primera medida ser detener la destruccin de las culturas originarias, lo que no significa condenarlas al estancamiento, sino proporcionarles los elementos para su propia dinmica. Para ello es elemental
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Cfr. F. M. (Jock) Brookfield, Waitangi and Indigenous Rights, Auckland University Press, 1999.

reconocerles su capacidad de resolucin de conflictos y no entrometer el sistema penal legal en las soluciones comunitarias tradicionales que sean eficaces. 4. Lespodemosofrecerunsistemamejor? Adems de las antedichas razones, hace mucho que en el campo de la poltica criminal se critica seriamente el funcionamiento de los sistemas penales dominantes en nuestra cultura jurdica. La crtica criminolgica, el abolicionismo y el minimalismo penales, en todas sus vertientes y sin referencia exclusiva a las ms radicalizadas ni mucho menos, han puesto de manifiesto de modo incontrastable, la inevitable selectividad de nuestro ejercicio del poder punitivo, al punto tal que en los ltimos aos predomina un discurso legitimante de ste que se reduce a su funcin simblica o que apela a la mera reafirmacin de la vigencia de la norma en trminos claramente idealistas 27 . En el plano de la realidad social las caractersticas de selectividad y las ms eventuales pero innegables de violencia y corrupcin ya no pueden negarse por ningn criminlogo serio, lo que en los ltimos aos determina un giro peligrossimo de la criminologa del dominio sociolgico hacia un renacimiento biolgico con la insistencia en estudios e investigaciones genticas. Para los latinoamericanos nada de esto puede distraernos. Nuestros sistemas penales presentan las caractersticas sealadas por los autores de los pases poderosos con lentes de marcado aumento y letras maysculas. Nuestros sistemas penales se presentan con servicios de seguridad deteriorados y corruptos, los polticos apelan a la destruccin de la racionalidad de las leyes para acallar tanto protestas sociales en reclamo de seguridad pblica como campaas de ley y orden orquestadas por medios masivos de comunicacin mercenarios o simplemente vidos de publicidad. Conocemos los escuadronesde lamuerte en varios de nuestros pases, los fusilamientos sin proceso, las torturas, las crceles superpobladas y con alta mortalidad y morbilidad, la selectividad criminalizante en grado mximo, la impunidad de los poderosos elevada a su ms alta expresin, la desaparicin forzada de personas, las zonasliberadas para que operen delincuentes comunes en connivencia con quienes deben reprimirlos, etc. No hay aberracin imaginable que no hayan conocido ni padecido nuestros sistemas penales y que, lamentablemente, justo es confesarlo,
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Asi, G. Jakobs, Norm, Person, Gesellschaft, Vorberlegungen zu einer Rechtsphilosophie, 1999.

no han podido ser erradicadas del todo, pues hemos carecido de polticas de estado en esta materia, movida a los vaivenes de medidas coyunturales inorgnicas y contradictorias, en la mayor parte de los casos destinadas a los medios masivos. Ni siquiera disponemos de un cuadro de situacin que permita orientar la poltica criminal: carecemos de estadsticas confiables orientadas a la prevencin secundaria y menos an a la primaria. Frente a este panorama y sin contar con las razones antes expuestasnotenemosautoridadmoralalgunaparaimponerlesalascomunidadesoriginariasun sistemadesolucindeconflictosmejorqueelqueellasmismaspractican. Si el sistema penal de que dispone la pretendida civilizacin es el que padecemos en nuestros pases, lo racional es admitir que es preferible el comunitario y en la medida en que funcione lo mejor que podemos hacer es reconocerlo y no entrometernos, porque no tenemos nada mejor que ofrecerles. Ms all del respeto debido al pluralismo cultural y de la necesidad de su reconocimiento por imperio de los Derechos Humanos consagrados en nuestras Constituciones y en el derecho internacional, lo cierto es que nuestro sistema de solucin de conflictos es mucho peor que el que se practica tradicionalmente en esas comunidades. A tal punto es ello cierto que, si analizamos con detenimiento lo que se est proponiendo hoy en el mundo para resolver los difciles problemas del sistema penal dominante -y aunque no lo podamos analizar aqu en detalle- no dista mucho de lo que practican esas comunidades. En efecto: se trata de encontrar soluciones que, dejando de lado la venganza o reducindola en la medida de lo posible, procuren involucrar a los lesionados y repararlos, volver a la vctima, tomarla en cuenta como persona y no como mero dato sobre el cual justificar la represin sin sentido ni objeto, buscar soluciones restaurativas, conciliatorias, teraputicas, que contribuyan a restablecer el debilitado tejido social de nuestras sociedades. No otra cosa propone en definitiva la justicia restaurativa, la mediacin en los conflictos, el minimalismo penal, la insistencia en la identificacin de grupos de riesgo y en la prevencin primaria orientada hacia ellos. En el extremo y pese a todo su utopismo- el desafo doctrinario del abolicionismo importa tanto como preguntarse si nuestra civilizacin ha tenido xito con su sistema penal y con su dato esencial, o sea, con la confiscacindela vctima a partir del momento en que el soberano se proclam y contina proclamndose la vctimanica y el dueodelavenganza. Sera bueno preguntarnos si hemos establecido el orden o el caos y, al final del camino, despus de la soberbia de todas las bibliotecas del mundo, cuando nuestros propios tericos nos aconsejan volver a soluciones

comunitarias, qu autoridad moral tenemos para negarles a quienes las practican el reconocimiento de su sistema de solucin de conflictos. 5. Laobjecin:laspenasatroces Aunque en la prctica nada hay ms atroz que nuestros sistemas penales, formalmente no podemos aceptar las penas atroces. Nuestros sistemas penales se han introyectado en el equipo psicolgico de quienes participamos de la civilizacin industrial, y en buena medida han devenido objetos de fe. La confianza ilimitada en ellos, su pretendida capacidad para resolverlo todo, no son ms que una idolatra de la civilizacin industrial. El poder punitivo ha venido a usurpar el lugar de Dios: lo puede todo. Es un dolo y como tal, tiene sus fanticos, sus seguidores enceguecidos, que frente a cualquier conflicto, de la naturaleza que fuere, de inmediato procuran la solucin punitiva, lo ponen en manos del sistema penal, con lo cual lo privan de su naturaleza y, por lo tanto, de cualquier posible solucin efectiva. Cuando un problema econmico se saca del campo econmico, uno de salud del campo sanitario, uno educativo del campo pedaggico, y a todos se les asigna la misma naturaleza artificial penal-, dems est decir que ninguno se podr resolver. Y as, impulsado por sus fanticos idlatras y explotado por muchsimos intereses coyunturales cruzados y por la impotencia de muchos polticos, el campo de lo penal crece al infinito. Sin duda que los idlatras del panpenalismo alzarn sus lamentos y alaridos de alarma ante la propuesta de reconocimiento del un mbito de justicia comunitaria y, especialmente, fundados en las penas atroces, inadmisibles, pues slo son admisibles las atrocidades del sistema penal legal de la civilizacin industrial, por ms que las desbocadas agencias de ste hayan sido las que protagonizaron los peores genocidios del siglo pasado. Por suerte disponemos de los antroplogos y de sus investigaciones: no hay penas atroces en la justicia comunitaria. El linchamiento tiene su origen en Charles Lynch, el plantador de Virginia del siglo XVIII, y se us fundamentalmente por las organizaciones racistas para matar negros en los Estados Unidos 28 , sin que tenga nada que ver en eso la justicia comunitaria. Preocup en el siglo XIX a todos los penalistas y criminlogos europeos de su tiempo, que escribieron y denostaron por ello a las multitudes 29 y, en general, lo
Sobre linchamientos en pleno siglo XX, despus de finalizada la guerra 1914-1918: Ginzberg-Eichner, El negro y la democracia norteamericana, Mxico, 1964, pgs. 254 y sgts. 29 V. Gustavo Le Bon, La psicologa poltica y la defensa social, Madrid, 1912; del mismo, Psicologa das multidoes, Rio de Janeiro, 1954; Scipio Sighele, I delitti della folla, Torino, 1910; J. M. Ramos
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practicaron los civilizados. No estaba compuesta por indios la turba conservadora que en Quito arranc del panptico y linch al lder liberal hace un siglo; tampoco lo eran los que asesinaron a los jueces de la Corte Suprema de Colombia hace algo ms de veinte aos. El linchamiento es una prctica de civilizados, lo que por supuesto no descarta que sea un crimen que eventualmente lo puedan cometer originarios, del mismo modo que pueden cometer cualquier otro delito y, lo cometa quien fuere, siempre ser una aberracin, una brutalidad incalificable, pero noesningunasancinpracticadapor ningunacomunidadoriginaria reportada como tal por ningn antroplogo ni por ningn testigo responsable, y en cualquier caso debe ser materia de pena formal. El argumento del linchamiento pierde consistencia y slo puede esgrimirse como un modo de infundir miedo en la poblacin y de descalificar la iniciativa de reconocimiento penal del pluralismo cultural. 6.Lasdisposicionesproyectadas En base a las consideraciones antes sealadas y no habiendo disponibles modelos o textos seeros, la labor de proyectar disposiciones que provean el reconocimiento de la pluralidad cultural en campo penal debe ser creativa e imaginar sus posibles implicancias, procurando abrir camino en la materia, con consciencia de la importancia que esta tarea puede tener, no nicamente para Bolivia sino tambin para la regin. Por supuesto que existe una concepcin antropolgica bsica que nutre todo el texto proyectado y que, por ende, tambin abarca las disposiciones referidas al pluralismo cultural: es laideadelserhumanocomopersona, dotada de autonoma moral, impuesta por el artculo primero de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, y que rechaza de plano toda discriminacin jerarquizante de seres humanos. El racismo positivista envenen a tal punto la civilizacin industrial que culmin con el genocidio europeo del siglo XX. La ideologa colonialista se enred entre los dedos de los propios colonizadores y termin en una catstrofe sin precedentes. El artculo primero de la Declaracin de 1948 parece un inocente principio tico fuera de contexto histrico, pero en el contexto de su momento cultural, signific el compromiso de la comunidad de naciones para archivar definitivamente el racismo biologizante que haba llevado a la masacre.

Meja, Las multitudes argentinas, Buenos Aires, 1912; en general sobre la criminalizacin de las multitudes y de sus lderes, Jaap Ginneken, Folla, psicologa e politica, Roma, 1989.

El positivismo criminolgico, con su peligrosismo policial, no fue otra cosa que uno de sus captulos. Cada vez que se invoca la expresin peligrosidad en el derecho penal, se est apelando a un concepto del ser humano como mera cosa o ente no como persona- y, si queremos decirlo claramente y con todas las letras, se est volviendo al racismo genocida. De all que todo el texto proyectado se base sobre la idea del ser humano como persona, traducida al campo penal como derecho penal de culpabilidad y de acto, descartando toda posibilidad o brecha de derecho penal de peligrosidad y de autor. En este entendimiento, el texto proyectado no define los lmites del sistema comunitario, porque entendemos que stos se establecen por s mismos. Se plante la cuestin de las personas pertenecientes a etnias originarias en medios urbanos, pero stas no pueden ser derivadas a la justicia comunitaria sencillamente porque en los medios urbanos no existen las autoridades comunitarias y, por ende, falta quien haga efectiva esa justicia. Es elemental que la justicia comunitaria se aplica cuando hay una autoridad comunitaria, y este es el lmite natural de su operatividad. Esto no significa desconocer que en el medio urbano se puede establecer y sera deseable- un sistema de solucin de conflictos mediante una autoridad de menor cuanta, como pueden ser jueces de paz o de vecindad, con competencia para resolver restaurativamente los conflictos, aprovechando los valores culturales de las etnias originarias de pertenencia de las personas involucradas, pero esto no sera justicia comunitaria, sino justicia oficial impartida con aprovechamiento de esos valores. En los principios sealados en el artculo 1 del texto proyectado, se incorporan dos disposiciones. Conforme a la primera 30 se establece que en caso de duda acerca de la competencia, sta se resolver a favor del sistema que mejorresuelvaelconflicto,respeteelpluralismoculturalyconserveorestablezcalapaz social. Tenemos la certeza de que en la mayora de los casos este sistema ha de ser el de la justicia comunitaria, pero no creemos conveniente establecer un in dubio en favor invariable de sta, pues en casos concretos puede no resultar verdadero desde el punto de vista de la conveniencia social, que se fija como objetivo prioritario.

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11.- (Pluriculturalidad) Toda duda acerca de los lmites de la competencia de la justicia comunitaria ser decidida a favor de la jurisdiccin que mejor resuelva el conflicto, respete el pluralismo cultural y conserve o restablezca la paz social.

La segunda regla establecida en el artculo 1 31 indica que para establecer la responsabilidad penal en cualquier caso debern tomarse en cuenta la cosmovisin y los valores culturales de los protagonistas del conflicto. Esta regla se refiere a la justicia oficial y a la aplicacin del cdigo. La mayor parte de la poblacin comparte valores de pueblos originarios y, por consiguiente, debe imponerse a los magistrados la obligacin de tomarlos en cuenta a la hora de establecer la responsabilidad y cuantificar la reaccin punitiva del estado. Nadie puede juzgar el comportamiento de otra persona si no es capaz de colocarse en la situacin del infractor para valorar su grado de malicia en cada caso y establecer la reprochabilidad y su cuanta. Los artculos 11 a 14 del proyecto son los que ocupan el ttulo segundo, o sea, los propiamente referidos a la justicia comunitaria, o sea, al sistema alternativo de resolucin de conflictos. El artculo 11 establece la competencia de la justicia comunitaria. Su inciso primero 32 establece que le ley penal no se aplica a quienes viven en una comunidad cuando para su cultura el hecho no configure un delito. De cualquier modo y como garanta elemental, aunque no se hayan detectado casos, se exceptan casos extremos referidos a bienes jurdicos fundamentales. El inciso segundo se refiere a hechos que segn la ley penal son delitos 33 , pero que son juzgados y sancionados por la justicia comunitaria como infracciones. Lo nico que se exige como lmite en este supuesto es que la sancin comunitaria no resulte insignificante cuando se trate de hechos contra bienes jurdicos fundamentales, considerando que la insignificancia de la reaccin penal importa prcticamente una impunidad que, referida a esos bienes jurdicos, no debe ser tolerada. El artculo 12 del texto proyectado se refiere a los casos de penas crueles, inhumanas o degradantes 34 . No se incluyen aqu los casos de linchamiento, 13.- (Valores culturales) La responsabilidad penal en todos los casos se establece tomando en cuenta la cosmovisin y los valores culturales de los protagonistas del conflicto. 1 A hechos cometidos por personas que vivan en una comunidad perteneciente a una cultura originaria conforme a la cual no constituyan delito, salvo que se trate de hechos contra la vida, la integridad fsica o la libertad sexual cuya impunidad importe una grave lesin a la dignidad humana.
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2 A hechos cometidos por una persona perteneciente a una cultura originaria, considerados como infraccin y sancionados por su comunidad, siempre que sta lo juzgue y sancione, salvo cuando, en hechos contra la vida, la integridad fsica o le libertad sexual, la sancin comunitaria sea notoriamente insignificante en relacin a la gravedad del hecho.

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Artculo 12.- (Penas crueles, inhumanas o degradantes) Las penas que impongan las culturas originarias no sern crueles, inhumanas o degradantes. En caso de serlo y

porque, como hemos dicho, no se trata de penas comunitarias y, en caso de producirse, quedan fuera del concepto mismo de justicia comunitaria y no sera ms que un delito cometido por algunos miembros de la comunidad. La referencia est vinculada a algunas penas fsicas. Si stas han tenido lugar y la noticia llega a estrado judiciales, se establece que el tribunal comunique lo sucedido o la prctica al Poder Ejecutivo, para que ste instrumente los planes culturales tendentes a evitar estas penas en el futuro. No es admisible que en tales supuestos el derecho penal legal intervenga con sus sistema de sanciones, porque destruira la cultura comunitaria, que debe evolucionar, pero no ser desarticulada y, por ende, la nica forma de conducir la evolucin es un programa social y no la intervencin penal. Queda claramente establecido que cuando la pena se ha ejecutado, aunque sea cruel, inhumana o degradante y, por tanto, prohibida segn en derecho constitucional, lo cierto es que el infractor la ha sufrido y, por ende, no puede nunca imponrsele otra penal legal, porque se violara la prohibicin de doble punicin. El segundo prrafo del artculo 12 proyectado 35 tiene en cuenta que muchas de estas penas, por ms que resulten constitucionalmente prohibidas, no son en realidad verdaderas torturas ni mucho menos, sino rituales de reincorporacin a la comunidad, que tienen una importancia capital para el restablecimiento de la paz en su seno. Por tal razn, creemos que deben excluirse del concepto de pena cruel, inhumana o degradante, dado que no resulta serlo dentro del contexto cultural en el que tienen lugar. Lo que en una sociedad verticalizada o corporativizada como la de la civilizacin industrialimportara un sometimiento a la vergenza pblica restaurativo de la picota, pelourinho o columna infame, curiosamente recomendado en nuestros das (la famosa shame de algunos criminlogos recientes), en una comunidad en que las relaciones son mucho ms complejas y horizontales y las personas mucho menos intercambiables y ms individualizadas, la exhibicin pblica de la penalidad suele asumir la forma de una limpieza de la persona, que de ese modo vuelve a su seno sin mcula.

haberse ejecutado, el tribunal se limitar a comunicarlo al Poder Ejecutivo, a efectos de que adopte las medidas de poltica cultural que mejor convengan para evitar reiteraciones de tales penas en la comunidad. No se considerarn penas crueles, inhumanas o degradantes las que cumplan la funcin de ritual de reincorporacin a la comunidad y tampoco las que importen para el infractor un sufrimiento, lesin o privacin menor que el que le significara la pena de este Cdigo.
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El artculo 13 proyectado 36 insiste en la prohibicin de doble punicin, no slo cuando la pena comunitaria se haya ejecutado, sino incluso en el caso en que resulte inevitable en el futuro, pues se sabe que cuando la persona retorna a la comunidad inexorablemente le ser aplicada. En tales supuestos el tribunal prescindir de pena y dejar que opere slo la justicia comunitaria, salvo el supuesto de pena comunitaria exigua, en cuyo caso descontar sta de la que le imponga. Por ltimo en el artculo 14 37 se prev el supuesto de infracciones al derecho comunitario que no constituyen delitos para la ley penal. Del mismo modo, se reconoce la competencia de las comunidades originarias para sancionarlas, con los consabidos lmites constitucionales, o sea, cuando no importan discriminaciones intolerables, lo que por regla no aparecen registradas por los antroplogos. Fuera de las disposiciones referidas a la justicia comunitaria hay otras proyectadas que interesan al reconocimiento del pluralismo cultural. El artculo 19 proyectado se refiere al error y mantiene en general el texto vigente. No obstante, en cuanto al error de tipo, se ha intercalado un segundo prrafo 38 referido al error de tipo culturalmente condicionado. Tenemos especialmente en vista que una cultura originaria puede tener una idea diferente de la causalidad, por ejemplo y, por ende, lo que para nosotros sera una agresin o una lesin, para las personas que comparten esa visin puede ser un tratamiento curativo. A continuacin del error de prohibicin propiamente dicho, en el mismo dispositivo, se prev el error de comprensin 39 . La comprensin de la
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Artculo 13.- (Prohibicin de doble punicin) En cualquier caso, cuando se haya ejecutado una pena impuesta por una comunidad perteneciente a una cultura originaria o sea inevitable que la persona la sufra en el futuro, el tribunal no impondr la pena prevista en la ley penal. Si la pena ejecutada o inevitable fuese notoriamente exigua, el tribunal impondr una pena atenuada tomando en cuenta la sancin sufrida o inevitable.

Artculo 14.- (Hechos no punibles conforme a este Cdigo) Las comunidades pertenecientes a culturas originarias podrn sancionar como infracciones conductas no contempladas en la ley penal, siempre que las prohibiciones no sean discriminatorias o afecten la dignidad de la persona y las sanciones no son crueles, inhumanas o degradantes. Tratndose de personas pertenecientes a culturas originarias, el tribunal tendr especialmente en cuenta los condicionamientos culturales que impidan o dificulten el reconocimiento de los elementos constitutivos del tipo penal.
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(Error de comprensin) Tambin se excluye la culpabilidad cuando el agente por su cultura o costumbres no comprenda la criminalidad de su obrar o no se le pueda exigir que adecue su conducta a dicha comprensin. Cuando por las mismas causas no se excluya totalmente la posibilidad de comprensin o de adecuacin de la conducta, el

criminalidad no es la adquisicin de un mero conocimiento. Todos podemos conocer valores de otras culturas, incluso exticas, pero eso no importa comprensin. Se exige la comprensin cuando hay efectiva posibilidad de comprensin por parte de la persona, lo que implica que la persona haya tenido la posibilidad de incorporar el valor a su equipo psicolgico como rector de su conducta, es decir que le haya sido posible internalizar o introyectar el desvalor jurdico. Hay casos en que la persona conoce el desvalor, pero no puede proceder a su introyeccin. Esto sucede cuando se trata de un ser humano que padece una gravsima atrofia de la esfera afectiva o emocional, como son las personalidades psicopticas, en cuyo caso hay una severa dificultad de internalizacin de cualquier valor. Pero otro supuesto tiene lugar cuando existe todo un marco cultural (normativo) introyectado, al cual le resulta repugnante o intolerable el valor de la otra cultura. Si cualquiera de nosotros cae en una tribu antropfaga, no nos sera exigible que incorporemos el desvalor de negarnos a comer carne humana, por mucho que eso sea una terrible ofensa para esa cultura. Del mismo modo, puede resultar inaceptable para una persona de una cultura originaria nuestro ritual y prctica funeraria, en cuyo caso no se le podra reprochar que procediese con el cadver de su pariente de acuerdo a la suya propia, por mucho que violase normas consideradas de seguridad higinica o pblica por nosotros. El inciso 4 del artculo 62 40 , que establece en general los criterios para la cuantificacin de la penalidad, en consonancia con el inciso 4 del artculo 1 41 , hace una clara referencia a la co-culpabilidad. Ninguna sociedad otorga ni ha otorgado jams a sus habitantes los mismos espacios sociales, y mucho menos en las sociedades sumamente estratificadas como son las nuestras. Por consiguiente, es importante que siempre que haya que cuantificar la pena y, por ende, el reproche personalizado que se traduce en su cuanta, cargue la sociedad con la parte que le corresponde por no haberle proporcionado mayor espacio social al infractor, o bien, que ste cargue con mayor reproche por haber tribunal podr establecer la pena conforme al grado de exigencia que podra formulrsele.
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4 Las circunstancias que concurrieron en el delito y, especialmente, las econmicas, sociales y culturales del procesado. En particular, el juez deber considerar las carencias de cualquiera de estos rdenes que padezca y que hayan influido en su obrar. 4.- (Culpabilidad y co-culpabilidad) No hay pena sin culpabilidad y en la medida de sta. La culpabilidad y no el resultado es el lmite de la pena. Para determinar el reproche de culpabilidad se tendrn en cuenta tambin las posibilidades reales que la sociedad haya ofrecido al infractor para comportarse de otra manera.

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sido beneficiado con un mayor espacio. Los grupos de riesgo existen en todas las sociedades y es deber de la autoridad ocuparse de ellos disminuyendo los factores de riesgo que provengan de privaciones o carencias alimentarias, sanitarias, educativas, etc. En la medida en que esto no se ha hecho, no se pueden cargar al reproche del infractor del mismo modo en que se lo hara respecto de otro habitante que no hubiese sufrido esas circunstancias. Por ltimo, en los casos de delitos que son declarados casos de particular gravedad y que merecen especial atencin en razn de los bienes jurdicos lesionados y del modo en que lo han sido, se abre una participacin de la comunidad, pertenezca sta a la cultura que sea, remedando el origen del jurado popular, que comenz siendo un grupo vecinal consejero del juzgador. As, el artculo 87 proyectado dispone que el tribunal no tomar ninguna medida de determinacin de la pena ni en el curso de su ejecucin (sustitucin de penas), sin antes consultar a cinco ciudadanos del lugar de comisin del hecho o del domicilio del infractor, o de ambos, tomados al azar del padrn electoral 42 . De esta forma, se aporta una opinin valiosa al tribunal en cuanto al efecto que sus decisiones tengan para el restablecimiento o conservacin de la paz social. Creemos de esta manera haber dado una amplia relevancia al pluralismo cultural en el texto proyectado. No obstante, dado que no existen antecedentes rectores en la legislacin comparada de la regin, sealamos la conveniencia de la difusin amplia de este texto para su discusin. Seguramente de la propia comunidad surgirn iniciativas que sirven para mejorar y enriquecer lo proyectado.

E. Ral Zaffaroni. Universidad de Buenos Aires.

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El tribunal tambin oir en forma personal y directa, en audiencia privada y secreta, a cinco ciudadanos de la comunidad, pueblo, municipio o vecindad del domicilio del condenado y del lugar donde se hubiese cometido el delito o de ambos, sorteados del padrn electoral.

TEXTO DE LA PARTE GENERAL

DEL ANTEPROYECTO DE CDIGO PENAL DE BOLIVIA

LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL TITULO PRELIMINAR: Principios Artculo 1.- El presente Cdigo se aplicar con rigurosa observancia de los siguientes principios: 1.- (Legalidad estricta) No constituye delito ni contravencin ninguna conducta que no est expresa y estrictamente prevista como tal en una ley anterior, ni se sancionar con otra pena que la establecida legalmente para ella. Por ley se entiende la que ha sido dada mediante el procedimiento consignado al efecto en la Constitucin Poltica del Estado. 2.- (Legalidad de consecuencias penales) Nadie ser sometido a medida de seguridad u otra anloga que no se hallare sealada en la ley con anterioridad al hecho o que lo estuviese para supuestos distintos de los estrictamente sealados para aqul por el cual se aplique. 3.- (Normas supremas) Ningn tribunal aplicar una ley penal que contradiga las normas constitucionales ni los tratados internacionales ratificados por el Estado ni interpretar ninguna ley penal en forma contraria a estas normas. 4.- (Culpabilidad y co-culpabilidad) No hay pena sin culpabilidad y en la medida de sta. La culpabilidad y no el resultado es el lmite de la pena. Para determinar el reproche de culpabilidad se tendrn en cuenta tambin las posibilidades reales que la sociedad haya ofrecido al infractor para comportarse de otra manera. 5.- (Derecho penal de acto) Para establecer el delito y la pena no se tomarn en cuenta criterios de peligrosidad, reproche de personalidad ni otros anlogamente incompatibles con la dignidad y autonoma de la persona. 6.- (Legalidad de las omisiones) Las infracciones penales pueden cometerse por omisin slo en los casos especialmente sealados por la ley. 7.- (Ofensividad e insignificancia) No hay delito sin una lesin significativa para algn bien jurdico o sin ponerlo en peligro efectivo.

8.- (Exclusin de responsabilidad objetiva) No hay infraccin penal sin dolo o culpa respecto del resultado delictivo o de cualquier elemento de agravacin. En materia penal no hay responsabilidad objetiva. 9.- (Imprescriptibilidad) No prescriben las acciones y las penas en los casos en que as lo dispone La Constitucin Poltica del Estado, el derecho internacional convencional o consuetudinario. 10.- (Humanidad, personalidad y proporcionalidad) Cuando una pena en el caso concreto resultase cruel, inhumana o degradante, trascendiese muy gravemente a terceros inocentes o fuese notoriamente desproporcionada, los jueces la evitarn o morigerarn, an cuando estuviese prevista en la ley y no revistiese ese carcter en abstracto. 11.- (Pluriculturalidad) Toda duda acerca de los lmites de la competencia de la jurisdiccin indgena originaria campesina ser decidida a favor de la jurisdiccin que mejor resuelva el conflicto, respete el pluralismo y pluralidad cultural y conserve o restablezca la paz social. 12.- (Irretroactividad de la ley penal) Todo delito o contravencin se sancionar con arreglo a las leyes vigentes en el momento de su comisin o en el que sta haya comenzado. Se aplicar retroactivamente y de oficio toda ley posterior ms favorable hasta el momento en que se agote cualquier efecto jurdico del delito o de la condena. Si entre el momento del delito y este agotamiento se sucediesen ms de dos leyes, siempre se aplicar la ms benigna. En caso de duda no se resolver sin antes escuchar al interesado. No se excluyen de este rgimen las leyes temporales ni las excepcionales. 13.- (Valores culturales) La responsabilidad penal en todos los casos se establece tomando en cuenta la cosmovisin y los valores culturales de los protagonistas del conflicto. 14.- (Ultima ratio) En cualquier caso el tribunal privilegiar la reparacin y seguridad de las vctimas y aplicar la pena de prisin en la medida estrictamente necesaria.

TITULO PRIMERO: De la ley penal Captulo Primero: De la aplicacin de la ley penal Artculo 2.- (Norma supletoria) Las disposiciones generales de este Cdigo se aplicarn a todos los delitos y contravenciones previstos en leyes especiales.

Captulo Segundo: De la aplicacin de la ley penal en el espacio Artculo 3.- (Territorialidad) La ley penal boliviana se aplicar a todo delito perpetrado en el territorio del Estado y en los lugares sometidos a su jurisdiccin. Entre otros, son lugares sometidos a su jurisdiccin: 1 El recinto de las representaciones diplomticas del pas en el extranjero. 2 Las naves y aeronaves pblicas bolivianas, y las privadas salvo que conforme al derecho internacional estn sujetas a una ley penal extranjera. Artculo 4.- (Extraterritorialidad) La ley penal boliviana se aplicar por los delitos perpetrados fuera el territorio del Estado o de los lugares sometidos a su jurisdiccin que: 1 afecten bienes jurdicos existentes en la Repblica; 2 afecten a un ciudadano boliviano y no hayan sido juzgados en el pas de comisin pese a ser tenido como delito en sta o se hubiesen cometido en un lugar sometido no sometido a poder penal alguno; 3 cometan funcionarios o empleados pblicos en el ejercicio de su cargo; 4 cometan bolivianos al servicio de la Repblica que gozan de inmunidad en el extranjero; 5 cometan integrantes de cualquier fuerza militar boliviana destacada en el extranjero; 6 cometan personas cuya extradicin no se conceda, siempre que el delito tenga fijada en la legislacin nacional una pena privativa de libertad no inferior a tres aos;

7 pertenezcan a la categora de los que el derecho internacional autoriza a penar al estado en cuyo territorio o en lugares sometidos a su jurisdiccin sea aprehendido el autor o partcipe; 8 por un tratado o por la costumbre internacional, la Repblica tenga la obligacin de penar o est habilitada para hacerlo. Artculo 5.- (Extradicin) La extradicin se ajustar a los casos y las formas determinados en la Constitucin, en los tratados internacionales ratificados por el Estado, en la ley sobre la materia y en el Cdigo de Procedimiento Penal. No se conceder la extradicin de un boliviano y su juicio se tramitar conforme a las leyes nacionales. Artculo 6.- (Prisin preventiva) Las disposiciones del artculo 33 se aplicarn cuando el Estado reclame la extradicin y tambin como condicin para la entrega a un estado extranjero. Artculo 7.- (Lugar de comisin) Los autores y partcipes del delito se considerarn que cometen sus respectivos ilcitos en el lugar de realizacin de sus conductas. Si estas tuvieren lugar en el extranjero, se considerarn cometidas en territorio nacional cuando su resultado se produjere dentro de este territorio o en lugares sometidos a su jurisdiccin.

Captulo Tercero: De la aplicacin de la ley penal en relacin a las personas Artculo 8.- (Inmunidades e indemnidades) La ley penal no se aplicar a las personas que excluye o protege el derecho internacional. En los casos determinados por la Constitucin Poltica del Estado no se aplicar o slo se lo har en las condiciones que sta establece. Artculo 9.- (Nios y adolescentes) El menor de dieciocho aos no ser responsable penalmente con arreglo a este Cdigo, pero cuando cometa un hecho previsto como delito podr serlo con arreglo a la ley que regule la responsabilidad penal de los nios, nias y los adolescentes. Capitulo Cuarto: Colisin de normas

Artculo 10.- (Reglas) (Especialidad) Si la misma materia estuviese prevista por una disposicin general y otra especial, se aplicar slo la especial; (Subsidiaridad) si estuviese contenida en otro tipo, se considerar slo ste; (Consuncin) si un tipo abarcase lo realizado normalmente antes o despus de lo definido por otro, se aplicar slo este ltimo. TITULO SEGUNDO: De la jurisdiccin indgena originaria campesina. Artculo 11.- (Competencia) La ley penal no se aplicar: 1 A hechos cometidos por personas que vivan en una comunidad perteneciente a una cultura originaria conforme a la cual no constituyan delito, salvo que se trate de hechos contra la vida, la integridad fsica o la libertad sexual cuya impunidad importe una grave lesin a la dignidad humana. 2 A hechos cometidos por una persona perteneciente a una cultura originaria, considerados como infraccin y sancionados por su comunidad, siempre que sta lo juzgue y sancione. Artculo 12.- (Penas crueles, inhumanas o degradantes) Las penas que impongan las culturas originarias no sern crueles, inhumanas o degradantes. En caso de serlo y haberse ejecutado, el tribunal se limitar a comunicarlo al Poder Ejecutivo, a efectos de que adopte las medidas de poltica cultural que mejor convengan para evitar reiteraciones de tales penas en la comunidad. No se considerarn penas crueles, inhumanas o degradantes las que cumplan la funcin de ritual de reincorporacin a la comunidad y tampoco las que importen para el infractor un sufrimiento, lesin o privacin menor que el que le significara la pena de este Cdigo. Artculo 13.- (Prohibicin de doble punicin) En cualquier caso, cuando se haya ejecutado una pena impuesta por una comunidad perteneciente a una cultura originaria o sea inevitable que la persona la sufra en el futuro, el tribunal no impondr la pena prevista en la ley penal, en el marco del artculo 190 de la Constitucin Poltica del Estado. Artculo 14.- (Hechos no punibles conforme a este Cdigo) Las comunidades pertenecientes a culturas originarias podrn sancionar como

infracciones conductas no contempladas en la ley penal, siempre que las prohibiciones no sean discriminatorias o afecten la dignidad de la persona y las sanciones no son crueles, inhumanas o degradantes.

TITULO TERCERO: Del delito, de las causas que eximen y modifican la responsabilidad penal y de las formas de aparicin y personas responsables Captulo Primero: Del delito en general Artculo 15.- (Delitos y contravenciones) Las infracciones penales se dividen, por su gravedad, en delitos y contravenciones, segn las penas que respectivamente se sealan en este cdigo. Artculo 16 (Dolo y culpa) Las slo se cometen con dolo, salvo que la ley prevea la forma culposa. En los delitos por culpa, el mximo de la penalidad se aumentar hasta la mitad cuando temerariamente se introduzcan riesgos importantes para la vida, la integridad fsica o la libertad traducidos en resultados altamente lesivos. Captulo Segundo: De las causas de exclusin del delito Artculo 17.- Estn exentos de responsabilidad penal: 1 (Fuerza fsica irresistible) El que obrare violentado por fuerza fsica irresistible. 2 (Insignificancia) El que causare una lesin o peligro insignificantes para el bien jurdico. 3 (Cumplimiento de un deber) El que obrare en cumplimiento de un deber jurdico. 4 (Ejercicio de un derecho) El que obrare en ejercicio legtimo de un derecho, oficio, autoridad o cargo. 5 (Legtima defensa) El que en defensa de cualquier derecho, propio o ajeno, rechazare una agresin injusta y actual, siempre que hubiese necesidad racional de la defensa y no existiese una enorme desproporcin del medio empleado.

Artculo 18.- (Estado de necesidad) Est exento de responsabilidad el que para evitar una lesin a un bien jurdico propio o ajeno, no superable de otra manera, incurra en un tipo penal, cuando concurran los siguientes requisitos: 1) Que la lesin causada no sea mayor que la que se trata de evitar, tomando en cuenta, principalmente, la equivalencia en la calidad de los bienes jurdicos comprometidos y la significacin para el necesitado; 2) Que la lesin que se evita sea inminente o actual e importante; 3) Que la situacin de necesidad no hubiera sido provocada intencionalmente por el sujeto; y 4) Que el necesitado no tenga por su oficio o cargo, la obligacin de afrontar el peligro. Artculo 19.- (Error de tipo) El error invencible sobre un elemento constitutivo del tipo penal excluye la responsabilidad penal por este delito. Si el error, atendidas las circunstancias de hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infraccin ser sancionada con la pena del delito culposo, cuando la ley lo conmine con pena. Tratndose de personas pertenecientes a culturas originarias, el tribunal tendr especialmente en cuenta los condicionamientos culturales que impidan o dificulten el reconocimiento de los elementos constitutivos del tipo penal. El error sobre un hecho que cualifique la infraccin o sobre una circunstancia agravante, impedir la aplicacin de la pena agravada. (Error de prohibicin) El error invencible sobre la criminalidad del hecho excluye la culpabilidad, al igual que el que recaiga sobre las circunstancias que lo habran justificado o exculpado. Si el error fuera vencible, la pena podr atenuarse prudentemente por el tribunal, atendiendo a la medida de la posibilidad exigible de superarlo. (Error de comprensin) Tambin se excluye la culpabilidad cuando el agente por su cultura o costumbres no comprenda la criminalidad de su obrar o no se le pueda exigir que adecue su conducta a dicha comprensin. Cuando por las mismas causas no se excluya totalmente la posibilidad de comprensin o de adecuacin de la conducta, el tribunal podr establecer la pena conforme al grado de exigencia que podra formulrsele.

Artculo 20.- (Inimputabilidad) Estar exento de pena el que en el momento del hecho, por enfermedad mental, por perturbacin de la conciencia o por insuficiencia de su inteligencia, no pudiera comprender la antijuridicidad de su accin o conducirse de acuerdo a esta comprensin. Cuando las mismas causas no excluyan totalmente esa posibilidad, sino que la disminuyan, la pena se disminuir prudentemente por el tribunal, atendiendo a la medida de esta dificultad. Captulo Tercero: De la consumacin y la tentativa Artculo 21.- (Tentativa) Sern punibles los delitos consumados y tentados. En las contravenciones slo se pena la consumacin. Hay tentativa cuando el agente, con el fin de cometer un delito, realiza parte de los actos de ejecucin o todos ellos y, por causas independientes de su voluntad, no puede completarlos en el primer caso o no sobreviene el resultado en el segundo. La penalidad de la tentativa ser la del delito consumado disminuida hasta la mitad. Cuando el agente evite voluntariamente la produccin del delito, porque desista de completar la ejecucin o porque impida el resultado, quedar exento de responsabilidad penal y slo ser punible por los actos realizados si stos constituyesen por s mismos un delito distinto. (Desistimiento de los partcipes) El desistimiento del autor beneficia a los partcipes, salvo en delitos contra la humanidad. Los partcipes pueden desistir cuando impidan la ejecucin de todos los actos o la produccin del resultado, y al igual que el autor, slo sern punibles por los actos realizados si stos constituyesen por s mismos un delito distinto. Captulo Cuarto: De la participacin criminal Artculo 23.- (Autores) Son autores quienes realizan el hecho por s solos, conjuntamente, por medio de otro o los que prestan una cooperacin sin la cual no habra podido llevarse adelante el plan del hecho antijurdico doloso. El autor mediato el que dolosamente se sirve de otro como instrumento para la realizacin del delito. Artculo 22.(Desistimiento)

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Artculo 24.- (Determinador) Tendr la penalidad prevista para el autor del delito el que dolosamente determine a otro a la comisin de un hecho antijurdico doloso. Artculo 25.- (Complicidad simple) Es cmplice el que dolosamente facilite o coopere a la ejecucin del hecho antijurdico doloso, en tal forma que an sin esa ayuda se hubiese cometido; y el que en virtud de promesas anteriores, preste asistencia o ayuda posterior al hecho. La penalidad del cmplice ser la del delito consumado disminuida hasta la mitad. (Complicidad necesaria) El que prestase la cooperacin sealada en el artculo 23 pero no pudiese ser considerado autor, tendr la penalidad que corresponda a ste. Artculo 26.- (Incomunicabilidad) Cada participante ser penado conforme a su culpabilidad, sin tomar en cuenta la culpabilidad de los otros. Artculo 27.- (Representacin) El que actuare en representacin legal o voluntaria de otro, o como directivo, rgano controlador, representante o administrador de hecho de una persona jurdica, responder de los delitos que en tal calidad perpetra, aunque no concurriesen en l, pero s en la persona natural o jurdica en cuyo nombre o representacin obrara, las caractersticas, condiciones o relaciones que la correspondiente figura delictiva requiera para su sujeto activo. Artculo 28.- (Dolo de los participantes) Si constare que las personas a que se refieren los artculos anteriores no quisieron determinar o cooperar sino a un delito menos grave que el efectivamente perpetrado, slo respondern por el acto en que se propusieron o aceptaron participar. Artculo 29.- (Medios de comunicacin) En los delitos cometidos por medios de gran difusin no respondern a ningn ttulo las personas que slo interviniesen materialmente en su impresin, emisin, distribucin o venta o en cualquier otra forma de reproduccin o divulgacin. Captulo Quinto: De la unidad y pluralidad de delitos

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Artculo 30.- (Concurso ideal y real) Cuando un hecho cayere bajo dos o ms tipos o cuando concurrieren dos o ms delitos independientes sancionados con prisin, slo se aplicar la penalidad mayor que le hubiese correspondido. Cuando el nmero de delitos independientes o el de vctimas presentase una gravedad extraordinaria, el mximo de la escala de la penalidad mayor podr aumentarse hasta un tercio, sin exceder del lmite de la penalidad mxima. Estas reglas no se aplicarn a las multas e inhabilitaciones, aunque el juez podr prescindir de su acumulacin o limitar prudencialmente su cuanta. Artculo 31.- (Delito continuado) Cuando hubiese una nica resolucin criminal y de la razonable interpretacin de un tipo penal resultare que la reiteracin de acciones no configuran hechos independientes, se penar conforme a la penalidad que correspondiese a un nico hecho, considerando las reiteraciones como indicadoras del grado de lesin o peligro para el bien jurdico. TITULO CUARTO: De las penas Captulo Primero: De las penas en general Artculo 32.- (Penas) Las penas de este Cdigo son las siguientes: 1.- Prisin. 2.- Multa. 3.- Inhabilitacin. 4.- Interdiccin de derechos. 5.- Detencin de fin de semana. 6.- Prestacin de trabajo de utilidad pblica. 7.- Limitacin de residencia. 8.- Prohibicin de residencia. 9.- Arresto domiciliario. 10.- Cumplimiento de instrucciones. 11.- Multa reparatoria. 12.- Amonestacin. 13.- Caucin de no ofender.

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14.- Satisfaccin a la vctima. Son penas de contravenciones la de privacin de libertad no superior a siete das y las que la reemplacen, la de multa que no supere los diez das y la de inhabilitacin que no supere los sesenta das; las dems son penas de delitos. Las penas distintas de la prisin, cuando no se encuentren establecidas precisamente para un delito, pueden imponerse para sustituir la pena de prisin en la forma y los casos que el presente cdigo seala. En ningn caso la pena afectar bienes jurdicos del condenado distintos de aquel en cuya restriccin consiste. Artculo 33.- (Detencin y prisin preventiva) La detencin y la prisin preventiva que una persona hubiese sufrido por el delito por el que fuera condenada se imputarn a la penalidad a razn de un da de prisin por cada da de privacin de libertad preventiva y hasta un ao; de dos das de prisin por cada da de privacin de libertad preventiva por el tiempo que supere el ao y no exceda de dos aos; de tres das de prisin por cada da de privacin de libertad preventiva por el tiempo que exceda de dos aos. La misma regla se aplicar respecto de la detencin y prisin preventiva: 1.- Por hechos de los que la persona hubiese sido absuelta o sobreseda, pero que hubiesen debido ser juzgados conjuntamente con el delito por el que fue condenada o por los que se hubiese debido proceder conforme al artculo 30; 2 Que hubiese sufrido con posterioridad a la condena en razn de otro hecho por el que resultare condenada, absuelta o sobreseda. El tiempo que se prolongue la prisin preventiva por retardos causados maliciosamente por el infractor o su defensa, lo que se habr de declarar por auto fundado en el momento en que el acto malicioso se realice o su malicia se ponga de manifiesto, se computar siempre por igual tiempo de prisin. Captulo Segundo: De las diversas penas en particular y sus respectivos efectos Seccin Primera: De la pena de prisin

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Artculo 34.- (Concepto) La pena de prisin consistir en la restriccin de la libertad ambulatoria de una persona, cuya magnitud depender del rgimen de cumplimiento, que ser cerrado, semiabierto o abierto. Artculo 35.- (Ejecucin) La pena de prisin se ejecutar segn un plan establecido por el tribunal con la participacin activa del penado y con asesoramiento tcnico profesional, que incluir el trabajo y el estudio. Artculo 36.- (Beneficios) Cuando el penado diese cumplimiento al plan trazado o muestras de una clara y positiva voluntad de realizacin, el juez podr resolver que cada tres meses de cumplimiento del plan se computen a todos los efectos como cuatro meses de prisin. En ningn caso se impondrn sanciones disciplinarias que hagan imposible u obstaculicen el cumplimiento del plan trazado. Seccin segunda: De la pena de multa Artculo 37.- (Concepto) La pena de multa obliga al penado a pagar una cantidad de dinero que se destinar a un fondo para solventar los gastos generados por el sistema de prueba y a la asistencia social a procesados absueltos, a vctimas, a condenados y a sus familias. La multa se cuantificar en das de multa, cuyo mnimo ser de cinco y su mximo de trescientos sesenta. El importe de cada da de multa se fijar de conformidad a las condiciones personales, a la capacidad de pago y a la renta potencial del condenado en el momento de la sentencia. El da de multa importar como mnimo una trigsima parte del salario mnimo vital que est vigente al tiempo de la perpetracin del delito. Artculo 38.- (Carencia de medios) Cuando el penado no tuviese capacidad de pago o renta potencial, no se impondr la pena de multa; y si estuviese prevista como pena nica o alternativa con prisin, se la reemplazar por la de trabajo de utilidad pblica, a razn de dos horas de trabajo por un da de multa. Si el penado fuese incapaz de prestar cualquier trabajo de utilidad pblica, la multa se reemplazar por la pena de amonestacin. Artculo 39.- (Incumplimiento) Si el penado no pagase

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la multa, el juez ordenar la ejecucin de sus bienes hasta cubrir el importe o, a falta de bienes suficientes, convertir la pena o lo que quede de ella en prisin, a razn de un da de prisin por tres das de multa. En cualquier momento en que el penado pague lo que le quede por cumplir de la pena de multa, cesar la prisin sustitutiva. La prisin sustitutiva de la multa se cumplir en forma efectiva. Artculo 40.- (Circunstancias especiales) Cuando sin culpa grave del condenado disminuyese su capacidad de pago o su renta potencial, el juez reducir el monto del da de multa fijado en la sentencia. Si en el momento de imponer la pena o con posterioridad se probase que la ejecucin inmediata de la pena producira consecuencias violatorias de los principios consagrados en el artculo 1 de este cdigo, el juez autorizar el pago dentro de un trmino razonable, establecer el pago en cuotas o disminuir prudentemente el monto del da de multa. Seccin Tercera: De la pena de inhabilitacin Artculo 41.- (Concepto e incumplimiento) La inhabilitacin priva del empleo, cargo, ejercicio profesional o derecho sobre el que recae e incapacita para obtener otros del mismo gnero durante la condena. La violacin de esta pena autorizar al juez a imponer conjuntamente con ella la de cumplimiento de instrucciones o la de prisin o arresto domiciliario hasta seis meses. Tratndose de la inhabilitacin impuesta conjuntamente con pena mxima o cuando el penado violase por segunda o ulterior vez la inhabilitacin antes de terminar el cumplimiento de la pena, el juez impondr conjuntamente la de prisin hasta dos aos o la de cumplimiento de instrucciones que le impidan la violacin hasta que agote la pena, o ambas. Artculo 42.- (Rehabilitacin) El condenado a inhabilitacin podr ser rehabilitado transcurrida la mitad del plazo de la pena o cinco aos cuando sta exceda de diez, siempre que no la haya violado, que haya remediado su incompetencia o que no sea de temer que incurra en nuevos hechos como consecuencia de ella y haya reparado el dao en la medida de sus posibilidades.

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Cuando la inhabilitacin importe la prdida de un cargo pblico o de una tutela o curatela, la rehabilitacin no comporta la reposicin a ellos. Seccin Cuarta: De la pena de interdiccin de derechos Artculo 43.- (Concepto e incumplimiento) La interdiccin producir la privacin del derecho a obtener el empleo o el cargo o a ejercer la profesin o el derecho sobre que recae. Su violacin tendr los mismos efectos que la de la inhabilitacin. La interdiccin podr cesar en los casos previstos en el artculo anterior para la inhabilitacin. Seccin Quinta: De la pena de detencin de fin de semana Artculo 44.- (Concepto y ejecucin) La pena de detencin de fin de semana consiste en una restriccin de la libertad ambulatoria por perodos correspondientes a los fines de semana, con una duracin mnima de treinta y seis horas y mxima de cuarenta y ocho en cada uno de stos. Esta pena se cumplir en establecimientos o lugares diferentes de los destinados al cumplimiento de la de prisin, lo ms prximos posible al domicilio del condenado. Durante su cumplimiento se impartir instruccin acorde a las condiciones personales del condenado. Seccin Sexta: De la pena de prestacin de trabajo Artculo 45.- (Concepto y condiciones) La pena de prestacin de trabajo de utilidad pblica obligar al condenado a prestar entre ocho y diecisis horas semanales de trabajo en los lugares y horarios que, odo aqul, determine el juez, para establecimientos de servicio pblico, con control de sus autoridades y en forma que no resulte infamante para el penado, que no lesione su propia estima ni perturbe su actividad laboral normal ni su educacin y que sea adecuada a su capacidad. Seccin Sptima: De la pena de limitacin de residencia Artculo 46.- (Concepto y objeto) La pena de limitacin de residencia consiste en la obligacin de residir en determinado lugar y no salir de l sin autorizacin judicial. El lugar de residencia lo establecer el tribunal y puede ser un municipio o provincia.

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Esta pena tendr por objeto prevenir conflictos, posibilitar una mejor integracin social del penado, permitir un control mayor de su conducta o crearle nuevos vnculos sociales. No se podr fundar en necesidades demogrficas ni sealar para su cumplimiento parajes inhspitos o de difcil comunicacin, salvo en casos en que el propio penado lo solicite y las circunstancias demuestren claramente que no se la aplica como deportacin. No se ordenar esta pena cuando importe imponer al condenado condiciones de aislamiento cultural.

Seccin Octava: De la pena de prohibicin de residencia Artculo 47.- (Concepto y condiciones) La pena de prohibicin de residencia consistir en la prohibicin de residir en determinado lugar y de ir o transitar por l sin autorizacin judicial. El tribunal determinar el lugar, que podr ser un barrio o zona urbana, un municipio o una provincia, teniendo en cuenta la necesidad de evitar futuros conflictos o de impedir vnculos sociales negativos para el condenado. No se ordenar esta pena cuando importe imponer al condenado condiciones de aislamiento cultural. Seccin Novena: De la pena de arresto domiciliario Artculo 48.- (Concepto) El arresto domiciliario obliga al penado a permanecer en su domicilio y no salir de l, sin autorizacin judicial. El tribunal est autorizado a disponer inspecciones dentro del domicilio del penado, en condiciones que no afecten la privacidad de los moradores. Seccin Dcima: De la pena de cumplimiento de instrucciones Artculo 49.- (Concepto y posibilidades) La pena de cumplimiento de instrucciones judiciales, consiste en la sujecin a un plan de conducta en libertad que establece el tribunal con intervencin activa del penado y que debe contener algunas de las siguientes instrucciones: 1a Frecuentar una escuela o curso de enseanza primaria, media, superior o tcnica. 2a Someterse a un tratamiento o control mdico o psicolgico, en caso de trastorno o perturbacin que le dificulte sus relaciones sociales. 3a Aprender un oficio o arte.

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4a Abstenerse de concurrir a determinados lugares, cuando fuese necesario para impedir conflictos. 5a Practicar regularmente un deporte. 6a Abstenerse de consumir txicos, cuando tengan relacin con el delito o sus circunstancias. 7a Concurrir a cursos, conferencias o reuniones en que se proporcione informacin que le permita evitar futuros conflictos. 8a Desempear un trabajo adecuado a su capacidad y preferencias. El tribunal deber especificar por qu impone determinadas instrucciones y no podr impartir aquellas cuyo cumplimiento sea vejatorio para el penado o susceptible de ofender su dignidad o estima. Las instrucciones no podrn afectar el mbito de privacidad del penado ni contrariar sus creencias religiosas, su concepcin del mundo o sus pautas de conducta no relacionadas directamente con el delito perpetrado o con posibles delitos anlogos. Tampoco se podrn impartir instrucciones para tratamiento que impliquen una intervencin en el cuerpo del penado. El sometimiento a otros tratamientos slo podr imponerse con su anuencia. El juez podr modificar las instrucciones durante todo el curso de la pena. Artculo 50.- (Incumplimiento) El condenado deber cumplir las instrucciones y las dems penas que se impongan y de someterse al control judicial de su conducta, de conformidad a lo dispuesto en la Ley de Ejecucin de Penas. La voluntaria violacin de las instrucciones, la perpetracin de un nuevo delito no penado con prisin o la sustraccin del condenado al control de su conducta, permitirn al juez modificar las instrucciones, proceder a una nueva determinacin de pena para el resto de la penalidad o disponer el cumplimiento de nuevas instrucciones por lo que resta de la penalidad ms un tiempo no mayor de un quinto de su total. El juez tambin podr sancionar el incumplimiento de instrucciones con arresto domiciliario hasta diez das. Cuando la violacin de las instrucciones tenga lugar en el caso de penalidad mxima con declaracin de particular gravedad, el tribunal, segn las circunstancias, podr determinar el cumplimiento total o parcial en prisin de lo que quede de la penalidad impuesta en la sentencia. Seccin Undcima: De la pena de multa reparatoria

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Artculo 51.- (Concepto) La pena de multa reparatoria obliga al penado a trabajar y a pagar a la vctima o a su familia una parte de sus ingresos mensuales, no inferior a un quinto de stos y no superior a la mitad. El tribunal establecer dicha parte y controlar que el trabajo desempeado o la rentabilidad de sus bienes sean los ms productivos que pudiera ejecutar u obtener el condenado, conforme a su capacidad, a sus preferencias y a su mejor perspectiva laboral o patrimonial futura. Seccin Duodcima: De la pena de amonestacin Artculo 52.- (Concepto) La pena de amonestacin consistir en una adecuada y solemne censura oral hecha personalmente por el tribunal al condenado en audiencia privada. Seccin Dcimotercera: De la pena de caucin de no ofender Artculo 53.- (Concepto y condiciones) La pena de caucin de no ofender consistir en la asuncin formal, por parte del penado, del compromiso de no cometer un nuevo delito, dando en caucin dinero o cosas en cantidad que el juez considere suficiente como factor disuasivo. La caucin podr consistir en el depsito de una parte no inferior a un cuarto del sueldo o ingreso mensual del condenado durante el tiempo de la pena, que no exceder de cinco aos. Cuando se diesen en caucin muebles o dinero, el tribunal, con participacin activa del penado, establecer la forma de depsito o inversin con garanta estatal que resulte ms idnea para cubrir el riesgo de deterioro o devaluacin. Transcurrido que sea el tiempo de duracin de la pena sin que el condenado cometa un nuevo delito, se le devolver el dinero o las cosas que haya entregado en caucin, con los frutos a que segn su naturaleza hubiere lugar. En caso contrario, se proceder al decomiso de lo dado en caucin. Seccin Dcimocuarta: De la pena de satisfaccin a la vctima

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Artculo 54.- (Concepto) La pena de satisfaccin a la vctima obligar al condenado a pedir formalmente excusas a la persona cuyos derechos haya afectado con su delito. Nunca se impondr sino a peticin o con anuencia del condenado. Asumir la forma que el tribunal considere ms conveniente, atendidas las circunstancias personales del ofendido y cuidando la preservacin de su seriedad y valor socialmente reparador. Seccin Dcimoquinta: De los efectos derivados de la condena penal Artculo 55.- (Comiso) Independientemente de las devoluciones y reparaciones debidas por los daos y perjuicios causados por el delito, el tribunal ordenar el comiso en favor del Estado, del producto, de las ganancias y de las ventajas obtenidas con motivo de aqul por el condenado. Esta prdida comprender los valores, derechos y cosas obtenidos por cualquier ttulo, con motivo o como resultado del delito, por el condenado o por otra persona, real o jurdica, para la cual hubiese actuado el condenado. Tambin sufrirn la prdida de los valores, derechos o cosas los terceros que los hubiesen adquiridos a ttulo gratuito, cuando al adquirirlos hubiesen puesto de manifiesto un menosprecio por el origen antijurdico de la adquisicin, contando con elementos de juicio para tener conocimiento de ese origen. Cuando al tiempo de ordenarse el comiso el tribunal considerase que se o la cantidad equivalente en dinero resultara ostensiblemente desproporcionada a la gravedad del delito que motiva la condena, podr omitir la orden o fijar uno menor. El tribunal dispondr la venta de las cosas, valores o derechos, cuando fuese posible, destinando el producto en la forma establecida para la multa. Cuando la venta pudiese ser motivo de escndalo, se dispondr la venta en forma que evite este riesgo, se ordenar la destruccin de las cosas o se le asignar el destino que sea de mayor utilidad social. Artculo 56.- (Objetos e instrumentos) Sin perjuicio de los derechos de adquirentes de buena fe a ttulo oneroso y de las mejoras que hubiesen introducido o de las erogaciones que hubiesen efectuado los adquirentes a ttulo gratuito, el tribunal ordenar el comiso en favor del Estado, de los objetos o instrumentos de que se hubiese valido el

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condenado para preparar, facilitar o ejecutar el delito. El comiso no procede en los delitos culposos. Artculo 57 (Supuestos en que procede) El comiso es procedente cuando los objetos o instrumentos sean de propiedad del condenado o estuviesen en su poder sin mediar reclamos de terceros. Cuando el comiso resultase desproporcionado con la gravedad del delito que motiva la condena, el tribunal podr dejarlo sin efecto, restringirlo a una parte de la cosa u ordenar un pago sustitutivo razonable. Con las cosas decomisadas se proceder conforme a lo dispuesto en el ltimo prrafo del artculo 55. Artculo 58.- (Costas procesales) La sentencia condenatoria ordenar el pago de las costas procesales. El incumplimiento de esta obligacin en ningn caso dar lugar a privacin de libertad.

TITULO QUINTO: De la cuantificacin de la penalidad y de la determinacin de las penas Captulo Primero: De las penalidades y sus grados Artculo 59.- (Grados de penalidad) Las penalidades que se establecen en el Libro Segundo de este Cdigo son: 1 Leve, sin pena de prisin o con pena de prisin que no excede de un ao. 2 Menor, con pena de prisin que excede de un ao y no supera los tres. 3 Media, con pena de prisin que excede de tres aos y no supera los seis. 4 Grave, con pena de prisin que excede de seis aos y no supera los diez. 5 Mxima, con pena de prisin excede de diez aos y hasta un mximo de veinticinco. En delitos que el derecho internacional convencional o consuetudinario considera crmenes de genocidio, de guerra o contra la humanidad, el mximo puede llegar a treinta aos.

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Captulo Segundo: De los lmites y criterios para la cuantificacin de la penalidad Artculo 60.- (Tipos agravados) Las agravantes particulares del Libro Segundo de este Cdigo aumentarn hasta la mitad el mximo de las penalidades leve, menor, media y grave. En el caso de la penalidad mxima el mnimo ser de quince aos. Las agravantes generales del ltimo prrafo del artculo 62 las valorar el tribunal dentro de los lmites de la penalidad correspondiente, sin exceder de su mximo. Artculo 61.- (Tipos privilegiados y circunstancias de atenuacin) Las atenuantes particulares del Libro Segundo de este Cdigo o cuando obrasen las circunstancias de atenuacin que se sealan en el artculo 63, el tribunal valorar las caractersticas del caso y podr cuantificar la penalidad por debajo del mnimo sealado para cada una de ellas, aunque slo hasta la mitad de ste; en caso de penalidad leve tambin podr degradar el delito a contravencin. En los supuestos previstos en los artculos 19 y 20 no regir este lmite para la atenuacin cuando el tribunal considere que la adecuacin de la penalidad al grado de reproche as lo exige. Artculo 62.- (Criterio de cuantificacin) Dentro de los lmites de la penalidad correspondiente al delito de que se trate, corregida en su caso conforme a las reglas de los artculos 20, 25 o 30, el tribunal fijar una penalidad que no exceda de la medida del reproche personalizado de culpabilidad que por el delito pueda formularse al procesado. Para ello, tendr en cuenta: 1 La extensin de la lesin o peligro para el bien jurdico. 2 Los motivos del delito. 3 La mayor o menor comprensin de la criminalidad del acto. 4 Las circunstancias que concurrieron en el delito y, especialmente, las econmicas, sociales y culturales del procesado. En particular, el juez deber considerar las carencias de cualquiera de estos rdenes que padezca y que hayan influido en su obrar. 5 El comportamiento posterior al delito, en cuanto revele la disposicin para reparar el dao, resolver el conflicto, evitar o mitigar sus efectos. Por regla general se considerarn como circunstancias indicadoras de mayor gravedad:

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1a. Perpetrar el delito a sabiendas de la particular indefensin del respectivo bien jurdico o de que su proteccin es inferior a la habitual. 2a. Ejecutarlo en banda de tres o ms personas armadas. 3a. Afectar dolosa o negligentemente en su perpetracin, adems del propio del delito, otros bienes jurdicos. 4a. Obrar por motivos ftiles, abyectos o por odio social, poltico, racista, ideolgico, religioso, de gnero o de orientacin sexual. 5a. Prevalerse el agente de su superioridad, autoridad, confianza o carcter pblico. 6. Valerse o prevalerse de nios o personas incapaces. No se considerarn circunstancias de mayor gravedad otras que las que hubiese indicado la acusacin y el tribunal deber fundar en la sentencia por qu considera que concurren. No son circunstancias de mayor gravedad los elementos que integran el tipo respectivo. Artculo 63.- (Circunstancias de atenuacin) Sern circunstancias atenuantes de la penalidad: 1. Tener el agente ms de dieciocho aos y menos de veintiuno. 2. Ser mayor de sesenta y cinco aos. 3. Padecer una enfermedad, lesin o secuela que disminuya considerablemente sus expectativas de vida, debidamente acreditada por peritos. 4. Obrar por motivos altruistas u otros tambin particularmente valiosos que no basten para eximir de responsabilidad. 5. Haberse esforzado seriamente por desistir el autor o partcipe del hecho. 6. Las expresadas en los incisos 2, 3, 4 y 5 del artculo 17 y en el artculo 18, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en los respectivos casos. Cuando en el caso del inciso 5 del artculo 17 la falta de todos los requisitos proviniese de una excitacin o turbacin excusables en las circunstancias del hecho, estar exento de pena. Artculo 64.- (Personalidad) Las circunstancias atenuantes o agravantes que se refieran a los motivos o a cualquier otro elemento personal, atenan o agravan la responsabilidad slo del autor o del partcipe en quien concurrieren; las dems, solamente de quienes las conocieron en el momento de perpetrarlos o de participar en ellos.

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Artculo 65.- (Exclusin particular de doble penalidad) Cuando en razn o a causa del delito, el infractor hubiese sido objeto de tortura, tormento o cualquier vejacin o maltrato, por acciones u omisiones de funcionarios encargados de su detencin o custodia o por defectos o carencias en los lugares de detencin o transporte, o por las mismas causas hubiese contrado enfermedad o sufrido lesiones, el tribunal, comprobados que sean tales extremos, y sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar, las tomar prudencialmente en cuenta para reducir la penalidad que de otro modo le correspondera, pudiendo imponerla por debajo de la escala penal y, de tener aqullas excepcional gravedad, podr prescindir de pena, segn el caso. Artculo 66.- (Unificacin de condenas) Cuando un condenado por sentencia firma lo sea nuevamente por uno o ms delitos perpetrados antes de sta, el tribunal que condene en ltimo trmino le impondr una penalidad nica por todos los delitos, aplicando las reglas del artculo 30, sin alterar las declaraciones de hechos de los tribunales que hubiesen conocido de ellos anteriormente. Cuando por cualquier razn no se hubiese procedido en la forma prescrita en el prrafo anterior, el tribunal que hubiese impuesto la penalidad de mayor cuanta proceder a unificar todas las penalidades segn lo dispuesto en el prrafo anterior. Artculo 67.- (Unificacin de penalidades) Cuando un condenado por sentencia firme perpetrase un delito antes de extinguirse la penalidad de la anterior condena, el tribunal que condene por el segundo delito impondr una penalidad que unifica la de la primera o lo que restase por cumplir de ella con la que correspondera por el segundo delito, aplicando las reglas del artculo 30. Captulo Tercero: De las reglas generales para la determinacin de las penas Artculo 68.- (Condiciones mnimas de validez) La primera determinacin de las penas y las ulteriores si las hubiere o sus modificaciones, la fijacin del rgimen de la pena de prisin y cualquier otra decisin acerca de las consecuencias jurdicas del delito o de su ejecucin,

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sern resueltas por el tribunal cumpliendo con las siguientes condiciones mnimas de validez: 1a. Conocimiento previo y directo del infractor, oyndole en forma inmediata o indelegable. Los tribunales colegiados podrn comisionar a uno de sus jueces. 2a. Amplia disponibilidad para que el juez tome conocimiento directo de la vctima, de sus familiares y de cualquier persona o circunstancia que considere apropiada. 3a. Intervencin del Ministerio Pblico y asistencia legal del procesado o condenado. 4a. Fundamentacin de hecho y de derecho de la resolucin. Artculo 69.- (Control judicial de la ejecucin) Los tribunales controlarn el cumplimiento de las penas, con arreglo a lo dispuesto por la ley de ejecucin penal. La competencia para el control judicial del cumplimiento de las penas de prisin corresponde al tribunal del lugar de detencin, el de las dems penas al de residencia del penado. Artculo 70.- (Criterio de determinacin) El tribunal usar el prudente arbitrio que este cdigo le otorga para determinar las penas y las condiciones de su cumplimiento, teniendo en cuenta lo que en cada caso resulte ms idneo para: 1 Tutelar los intereses de la vctima, de su familia o de las personas que de ella dependan. 2 Resolver satisfactoriamente los conflictos generados por el delito. 3 Resolver satisfactoriamente los conflictos en cuyo marco se hubiese producido el delito. 4 Suplir las carencias econmicas, sociales y educativas que padeciese el condenado. 5 Hacer el menor empleo posible de la pena de prisin. Los tribunales cuidarn que en ningn caso la determinacin de las penas afecte a la vctima o a terceros inocentes, ni lesione elementales sentimientos de humanidad, obstaculice el restablecimiento de la paz social o impulse al condenado a realizar delitos. Igual deber incumbe a los tribunales y funcionarios administrativos competentes para establecer las consecuencias no penales de un delito.

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Artculo 71.- (Oportunidad) Al dictar la sentencia condenatoria el tribunal, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artculo anterior, proceder a una primera determinacin, conforme al prudente arbitrio que se le seala para el grado de penalidad que corresponda, y decidir asimismo las condiciones de cumplimiento, segn las que se establecen para cada una de las penas. Hasta el agotamiento de la penalidad, el tribunal, conforme a las normas de este cdigo, podr modificar la determinacin anterior como tambin las condiciones en que deba cumplirse el resto de la pena. El tribunal podr hacer uso de este prudente arbitrio cuantas veces lo considera necesario.

Captulo Cuarto: De la determinacin de las penas segn el grado de penalidad Seccin primera: De la penalidad leve Artculo 72.- (Reemplazo de la prisin) El tribunal deber reemplazar las penas de prisin mayores a tres meses y que no excedan de un ao, por igual tiempo de detencin de fin de semana, de trabajo de utilidad pblica, de sometimiento a instrucciones judiciales, de limitacin o de prohibicin de residencia o de multa reparatoria hasta tres meses o por multa hasta sesenta das o por satisfacin a la vctima. Podr combinar estas penas, imponiendo conjuntamente todas las que resulten necesarias conforme al caso y sean compatibles. Cuando la pena de prisin no supere los tres meses, el tribunal proceder de igual modo, pero fijar prudentemente la duracin de las penas que la reemplacen entre uno y tres meses, salvo la de multa, que no exceder de quince das. Artculo 73.- (Excepcionalidad de la prisin) La pena de prisin que no sea superior a un ao slo se impondr cuando el penado, mediante incumplimientos graves y voluntarios de las otras penas que se le hubiesen impuesto, demostrare que la penalidad no puede hacerse efectiva sin tal pena. El tribunal la dispondr por el menor tiempo posible y procurar reemplazarla en la primera oportunidad en que la evolucin del caso resulte favorable.

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Artculo 74.- (Proceso abreviado) La penalidad leve se reemplazar por amonestacin o por satisfaccin a la vctima, cuando se haya reparado el dao, garantizado suficientemente la reparacin o demostrado la imposibilidad de hacerlo y no fuese adecuada la imposicin de la pena de multa reparatoria, siempre que el tribunal considere fundadamente la inconveniencia de hacer efectiva otra pena. Cuando durante el sumario se comprobasen estas condiciones, el tribunal a solicitud del procesado, prescindir del resto del trmite procesal y dictar de inmediato sentencia condenatoria, imponiendo la pena de amonestacin o la de satisfaccin a la vctima, o sta y la de multa reparatoria. Seccin Segunda: De la penalidad menor Artculo 75.- (Reemplazo de la prisin) El tribunal podr reemplazar las penas de prisin superiores a un ao y que no excedan de tres por igual tiempo de detencin de fin de semana, de trabajo de utilidad pblica, de sujecin a instrucciones judiciales, de limitacin o de prohibicin de residencia, de multa reparatoria, o por multa hasta ciento ochenta das o por satisfaccin a la vctima. Podr combinar estas penas, imponiendo conjuntamente todas las que resulten necesarias conforme al caso y sean compatibles. Artculo 76.- (Reemplazo por amonestacin o satisfaccin) Cumplido que sea como mnimo un tercio de la penalidad y en las condiciones del primer prrafo del artculo 74, el tribunal podr reemplazar lo que quede de aqulla por la pena de amonestacin o la de satisfaccin a la vctima. Seccin tercera: Disposiciones comunes a las penalidades leve y menor Artculo 77.- (Condena condicional) En todos los casos de pena de prisin que no exceda de tres aos, el tribunal podr pronunciar una condena condicional, que dejar en suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisin se fundar: 1 En la inconveniencia de la pena de prisin y de cualquiera que la reemplace.

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2 En que el condenado no fue penado en los cinco aos anteriores al delito ni cumpli pena alguna en dicho tiempo; y 3 En que tampoco fue condenado condicionalmente ni estuvo sometido a prueba por otro delito durante el mismo tiempo. Artculo 78.- (Extincin de la condena) Si durante los tres aos posteriores a la condena condicional el condenado no perpetrara un nuevo delito sancionado con prisin, la condena se tendr como no pronunciada, salvo a los efectos que expresamente se sealan en el inciso 3 del artculo anterior. En caso contrario, la penalidad se unifica conforme a lo dispuesto en el artculo 30. La condena condicional no afectar la reparacin del dao, las consecuencias accesorias ni las penas de inhabilitacin e interdiccin. Artculo 79.- (Paralizacin a prueba del trmite de la causa) Cuando durante el sumario sea previsible una penalidad leve o menor y, en caso de corresponder, el procesado haya reparado el dao o afianzado suficientemente la reparacin, demostrara la absoluta imposibilidad de hacerlo o asumiera formalmente la obligacin de cumplirlo en la medida de sus posibilidades reales y como parte de las condiciones de prueba, el tribunal, a su solicitud, podr disponer la paralizacin a prueba del trmite de la causa, siempre que el procesado no hubiese estado sometido a prueba en los cinco aos anteriores al delito. Artculo 80.- (Extincin de la accin penal) Al resolver la paralizacin, el tribunal fijar prudencialmente un plazo de prueba no inferior a seis meses ni superior a tres aos, durante el cual el procesado se sujetar a un rgimen anlogo al de la pena de sometimiento a instrucciones judiciales. Vencido el plazo de prueba sin que la paralizacin sea revocada, el tribunal declarar extinguida la accin penal. Artculo 81.- (Violacin de las condiciones) Cuando el procesado violase las instrucciones o perpetrase un nuevo delito sancionado con prisin, o cuando antes de la declaracin de extincin de la accin penal se conozca una condena o suspensin anterior que, de haber sido conocida oportunamente, habra obstado a ella, se revocar la paralizacin y la causa continuar su curso.

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En cualquier caso en que se imponga pena despus de una revocacin de paralizacin se computar como tiempo de su cumplimiento el perodo durante el cual el procesado haya estado sometido a instrucciones y las haya cumplido efectivamente. El plazo de prueba se suspender mientras el procesado se encontrara privado de la libertad en otro proceso; si resultare absuelto el tiempo de prisin preventiva sufrido en otro proceso se computar como tiempo de prueba. Cuando fuese sometido a otro proceso y no se le privara de libertad, el plazo seguir corriendo, pero se suspender la declaracin de extincin de la accin penal hasta que quede firme la resolucin que le exime de responsabilidad o hace cesar indefinidamente a su respecto el otro proceso. La revocacin de la paralizacin a prueba no impide la condena condicional ni ninguna de las penas que pueden reemplazar la prisin. En cualquier caso de penalidad leve o menor, aunque no correspondiere la paralizacin a prueba por no cumplir las condiciones del artculo 79, el tribunal podr disponerla: 1 Cuando el delito se hubiese perpetrado entre parientes o en el seno de un grupo de convivencia y la paralizacin resultase claramente conveniente para la vctima, para el restablecimiento de la armona en el grupo, o para la prevencin de otros conflictos. 2 Cuando como resultado de la ejecucin de la pena de prisin quedasen en situacin de desamparo los hijos nios o adolescentes del condenado. El tribunal prestar especial atencin a los supuestos en que la condenada fuese la madre y se tratase de nios que en caso de ejecucin efectiva deban ser institucionalizados. Artculo 82.- (Reemplazo por amonestacin o satisfaccin a la vctima) Cuando el delito tuviese para el condenado o para sus parientes o personas vinculadas a l por relaciones anlogas, o para su patrimonio, consecuencias lesivas de considerable gravedad y que, conforme a las circunstancias, se pudiere estimar que constituirn motivo suficiente para que el penado obre en lo sucesivo con arreglo a derecho, el tribunal est facultado para reemplazar la pena de prisin que no supere los tres aos por la de amonestacin o la de satisfaccin a la vctima. En la misma forma podr proceder cuando sobrevenga al penado o se le agrave una enfermedad que limite sus expectativas de vida, o cuando se tratase de una persona mayor de sesenta y cinco aos, siempre que en el

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caso concreto la ejecucin de otras penas resulte lesiva al principio de humanidad. Artculo 83.- (Opcin a extranjero) A peticin del condenado extranjero, toda pena de prisin o lo que quede de ella que no supere los tres aos puede ser reemplazada por el compromiso de abandonar de inmediato el territorio nacional y no reingresar en los cinco aos siguientes. Este reemplazo no se autorizar si perjudicase seriamente los intereses de la vctima o posibilitase el incumplimiento de deberes familiares. La violacin del compromiso provocar la revocacin del reemplazo. En iguales condiciones, y a peticin del procesado, se podr paralizar el trmite de la causa cuando la pena requerida por el Ministerio Pblico no excede de tres aos o cuando por efecto de lo dispuesto en el artculo 33 el procesado, en caso de condena, no deba cumplir ms de tres aos de prisin. En tal caso la violacin del compromiso provoca la revocacin de la paralizacin. Artculo 84.- (Postergacin de la ejecucin de penas) El tribunal podr suspender la ejecucin de todas o de alguna de las penas que determine en los casos de penalidad leve o menor, cuando surgieren fundadas razones de salud o cuando se tratare de una mujer embarazada, por un plazo que no excede de nueve meses. Igualmente, podr suspenderla hasta seis meses, cuando la inmediata ejecucin implique un dao de magnitud extraordinaria para el penado o para personas que de l dependan, siempre que de la suspensin no surgieran importantes consecuencias negativas para la vctima o para sus allegados. El tribunal podr aplazar el fallo que determina las penas por un trmino no mayor de seis meses, para comprobar la actitud positiva del procesado respecto a la reparacin del dao, cuando considerase que sta es particularmente importante en razn de las caractersticas del delito o de la vctima. Seccin cuarta: De la penalidad media, la grave y la mxima Artculo 85.- (Reemplazos) Toda pena de prisin mayor de tres aos se cumplir de manera efectiva como mnimo hasta la mitad, despus de lo

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cual el tribunal podr disponer para el resto de ella su reemplazo conforme a lo dispuesto en el artculo 75. No obstante, cuando estas penas excedan de seis aos, el reemplazo importar como mnimo las penas de limitacin de residencia y de cumplimiento de instrucciones judiciales. Si excediesen de diez aos, importar como mnimo, adems de las anteriores, una pena no inferior a dos aos de prestacin de trabajo de utilidad pblica. Desde que queden por cumplir menos de tres aos de prisin, es aplicable lo dispuesto en los prrafos segundo del artculo 82 y en el primer prrafo del artculo 83. Cuando le quedase menos de un ao de pena de prisin, es aplicable lo dispuesto en el prrafo primero del artculo 74. Artculo 86.- (Penalidad mxima en caso de particular gravedad) Tratndose de penalidad mxima, la sentencia podr declarar que el caso es de particular gravedad cuando: 1 El hecho se hubiere cometido con un alto grado de conocimiento tcnico, capaz de producir destruccin o peligros masivos para los bienes jurdicos. 2 El agente se hubiere valido de particulares relaciones profesionales, funcionales o laborales, que por su naturaleza puedan causar muertes, lesiones o peligro para las relaciones econmicas nacionales. 3 El delito se haya cometido con abuso en el ejercicio de una funcin de mando o de empleo pblico. 4 El agente tenga una funcin destacada en una asociacin ilcita de alta organizacin y complejidad. 5 El medio empleado, las caractersticas de la vctima o el modo de comisin importen particulares caractersticas de crueldad o atrocidad. 6 Se tratare de concurrencia de homicidios dolosos o con pluralidad de vctimas. Artculo 87.- (Decisiones judiciales en caso de particular gravedad) En los casos de particular gravedad ninguna decisin judicial acerca de la determinacin de las penas o de su ejecucin se tomar sin or previamente al Ministerio Pblico, a la vctima o en caso de ser plurales a un representante de ellas. El tribunal tambin oir en forma personal y directa, en audiencia privada y secreta, a cinco ciudadanos de la comunidad, pueblo, municipio o vecindad del domicilio del condenado y del lugar donde se hubiese cometido el delito o de ambos, sorteados del padrn electoral.

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Artculo 88.- (Determinacin de penas en caso de particular gravedad) En casos de particular gravedad: 1 La pena de prisin no se reemplazar hasta que como mnimo se hayan cumplido efectivamente los dos tercios. 2 Se impondrn conjuntamente las penas de inhabilitacin, interdiccin de derechos y cumplimiento de instrucciones judiciales, que podr extenderse hasta cinco aos ms a partir de la extincin de la penalidad. Seccin quinta: Imposicin facultativa de penas conjuntas Artculo 89.- (Inhabilitacin e interdiccin) Podrn imponerse las penas de inhabilitacin o interdiccin de seis meses a diez aos, aunque no estuviesen expresamente previstas para el delito de que se trata, cuando el perpetrado importe: 1 Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo pblico. 2 Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopcin, tutela o curatela. 3 Incompetencia, usurpacin, abuso o temeridad en el desempeo de una profesin o actividad cuyo ejercicio dependa de autorizacin, licencia o habilitacin del poder pblico. Artculo 90.- (Multa) Cuando el delito se perpetrare con nimo de lucro, el tribunal podr aadir a la pena de prisin una de multa, aunque no estuviese expresamente prevista o lo estuviese slo en forma alternativa con aqulla. Cuando no estuviese prevista, la pena de multa no exceder de treinta das en casos de penalidad leve, de sesenta en los de penalidad menor, de ciento veinte en los de penalidad media y de ciento ochenta en los restantes. Captulo Quinto: De la extincin de la penalidad Artculo 91.- (Causas) La penalidad se extinguir separadamente para cada una de las personas que hubiesen tomado parte en el delito, por cumplimiento de la pena, por muerte del penado, por prescripcin de la penalidad o por indulto.

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La penalidad se extinguir conjuntamente para todos los que hubiesen tomado parte en el delito, por amnista y por perdn de la parte ofendida en los casos de delitos de accin privada. Las indemnizaciones debidas a particulares se extinguirn conforme a la ley civil. El tribunal declarar extinguida la penalidad en cualquier momento del cumplimiento de las penas, cuando se acredite pericialmente que el penado padece una enfermedad incurable en perodo terminal. Artculo 92.- (Prescripcin) La penalidad se extinguir por prescripcin en un plazo igual al de la prisin impuesta. La penalidad que no implique prisin prescribir a los tres aos. No prescribe la penalidad impuesta en los casos en que as lo dispone el derecho internacional convencional o consuetudinario. Cuando no se comenz a cumplir la pena correspondiente a la penalidad, la prescripcin comienza a correr desde el da del pronunciamiento de la sentencia condenatoria. Si hubiese comenzado, el plazo correr a partir del da del quebrantamiento de la condena y se imputar a aqul el tiempo de la penalidad que se hubiere cumplido. La prescripcin de la penalidad se interrumpe con la comisin de un nuevo delito. La prescripcin de la penalidad se suspende mientras la ejecucin de las penas se encuentre legalmente diferida o condicionada o mientras el condenado se hallase cumpliendo otra pena con privacin de la libertad, en el pas o en el extranjero, salvo que el delito por el cual hubiere sido impuesta no estuviese penalmente previsto en la ley boliviana. La prescripcin se suspende igualmente en el caso del primer prrafo del artculo 83. La penalidad por contravenciones prescribe en noventa das y no se interrumpe ni suspende. Captulo Sexto: De la cancelacin de los antecedentes penales Artculo 93.- (Trminos y prohibiciones) A toda institucin oficial que registre los antecedentes penales y a los tribunales se le prohbe informar sobre datos de un proceso concluido por sobreseimiento o por sentencia absolutoria. En ningn caso informar sobre la existencia de detenciones

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que no provengan de formacin de causa, salvo que los informes sean requeridos para resolver una accin de libertad o en causas por delitos de que haya sido vctima el detenido. En todos los casos se deber informar cuando mediare expreso pedido o consentimiento del interesado. Los antecedentes penales caducarn a todos los efectos una vez transcurridos cinco aos de la extincin de una condena condicional o de una penalidad. Los tribunales debern comunicar a los organismos de registro la fecha de caducidad o de extincin de la penalidad; cuando no lo hicieren stos debern consultar al tribunal antes de expedir una informacin. La violacin de la prohibicin de informar ser considerada como violacin de secreto por funcionario pblico en los trminos de este cdigo, a no ser que el hecho constituya un delito ms severamente penado. Captulo Sptimo: De la internacin y sujecin al control de un establecimiento psiquitrico Artculo 94.- (Internacin) Cuando en funcin del artculo 18 se absuelva por un hecho que tenga prevista una penalidad media o mxima, el tribunal ordenar la internacin de la persona en un establecimiento psiquitrico, si padeciese una disfuncin grave y no pasajera, por razn de la cual sea de temer que ejecute otros hechos graves o lesiones de consideracin a s mismo o suicidarse. La internacin durar hasta que cese la disfuncin o desaparezca el peligro, pero no exceder de diez aos. Tambin se dispondr la internacin: 1 Cuando un penado cayere en disfuncin anloga a la del prrafo anterior durante el cumplimiento de la pena de prisin. En este caso, la internacin se imputar al cumplimiento de la pena y no podr prolongarse por ms tiempo que el de sa. 2 Cuando un procesado cayere en una disfuncin equiparable a la del prrafo anterior. La internacin durar como mximo, el tiempo necesario para la prescripcin de la accin penal, sin exceder de cinco aos. En todos los casos en que la persona requiera atencin psiquitrica o internacin y el tribunal no pueda disponerla conforme al presente artculo o deba hacerla cesar, con la debida anticipacin dar intervencin al juez civil competente.

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Artculo 95.- (Reemplazo por control psiquitrico) Conforme a las necesidades del tratamiento, odo el Ministerio Pblico y peritos oficiales, el tribunal podr reemplazar la internacin por la sujecin a control de un establecimiento o servicio psiquitrico, con la posibilidad de salidas peridicas o de tratamiento ambulatorio. El tribunal dispondr, de conformidad con la direccin del establecimiento, la transformacin de la internacin en sujecin a control, aprobando el programa de salidas peridicas o el comienzo de tratamiento ambulatorio, en procedimiento contradictorio con directa intervencin de la persona, debidamente asistida por abogado. El juez y los tribunales que intervengan en todas las instancias oirn a la persona en forma directa e indelegable. Artculo 96.- (Control judicial) Cada cuatro meses, el tribunal oir en audiencia privada a la persona sujeta a internacin o a control y cada seis como mximo tendr lugar una audiencia de comprobacin de su estado con intervencin de peritos oficiales. El interesado participar en la audiencia personalmente, con asistencia de abogado y perito de parte. La direccin del establecimiento o servicio facilitar al perito de parte la ms amplia informacin para el mejor cumplimiento de su cometido. El tribunal, mediante informes trimestrales de peritos oficiales, controlar que no se someta al internado o controlado a ninguna intervencin quirrgica o tratamiento fsico o qumico susceptible de deteriorarlo, que tengan por objeto modificar su conducta o neutralizar su peligro. Artculo 97.(Prohibiciones)

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