Comentrios Legislao Aplicvel s Pessoas Portadoras de Deficincia SUMRIO Izabel Maria Madeira de Loureiro Maior: "Prefcio" . . . . . . . . . . .

. VII Maria Paula Teperino: "Apresentao" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .IX Regina Quaresma: "Comentrios Legislao Constitucional Aplicvel s Pessoas Portadoras de Deficincia" . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1 Nagib Slaibi Filho: "O Direito Civil e as Pessoas Portadoras de Deficincia" . . . 23. Diogo de Figueiredo Moreira Neto: "Aspectos Administrativos da Proteo e Integrao das Pessoas Portadoras de Deficincia" . . . . . . . . . . . . . .91 Jorge Franklin Alves Felipe: "Direito Previdencirio" . . . . . . . . . . . . . . 107 ArionSayoRomita: "Direito do Trabalho e a Pessoa Portadora de Deficincia" . . 137 Sacha Calmon: "Comentrios Legislao Tributria Aplicvel s Pessoas Portadoras de Deficincia" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 Joo Mestieri: "Aspecto Penal da Lei n 7.853/89". . . . . . . . . . . . . . . . . .209 PREFCIO Ao introduzir o livro Comentrios Legislao Federal Aplicvel s Pessoas Portadoras de Deficincia, desejo ressaltar a importncia desta obra que faltava na literatura especializada brasileira, visto que a anlise escrita e o comentrio apropriado, feito por quem entende mais, sero sempre os instrumentos impulsionadores das mudanas socioculturais. Aqueles que participam do movimento social das pessoas portadoras de deficincia conhecem as conquistas coletivas do grupo, obtidas atravs de vrias dcadas, de idas e vindas e de momentos de acelerao: nos anos 40 e 50, quando profissionais e pais empunharam bandeiras para gerar iniciativas na sade, reabilitao, educao especial, trabalho protegido e as bases de aes assistenciais; nos anos 70, quando as pessoas portadoras de deficincias despontaram como atores sociais emergentes e iniciaram uma nova onda progressista de conquistas de direitos, equiparao de oportunidades e autonomia. Assim, o Ano Internacional das Pessoas com Deficincia, comemorado em 1981 foi o resultado das lutas anteriores e serviu de apoio para novas aquisies. O processo histrico tem avanado no sentido da busca de igualdade e de eqidade nas polticas pblicas gerais e especficas para o segmento de pessoas portadoras de deficincia. Com a Constituio da Repblica de 1988 houve a consagrao dos direitos

de cidadania. Todavia, apesar dos avanos introduzidos na Carta Magna, continuamos perplexos com a sua pouca efetividade, visto que inmeros dispositivos ainda aguardam regulamentao, implantao e implementao. Esta obra, coordenada pela Doutora Maria Paula Teperino, representante das lideranas do movimento das pessoas portadoras de deficincia e membro da carreira jurdica, revela-se de grande valor e imensa responsabilidade. Os diversos captulos, criteriosamente escolhidos, trazem a reflexo e os comentrios de famosos autores e trabalhadores do direito no Brasil. Acredito que este livro disseminar a informao e tornar-se- literatura de referncia para os alunos das cincias jurdicas e para aqueles que esto frente de causas envolvendo os direitos das pessoas portadoras de deficincia. Se um tema permanece restrito aos interessados no h evoluo e aprimoramento; cria-se um ciclo vicioso de descumprimento e descrdito para a prpria ordem jurdica. Por outro lado, ao surgir uma obra capaz de suscitar o debate e ampliarem qualidade e quantidade os envolvidos com a mesma causa, passamos a dispor de respostas certas para os direitos das pessoas portadoras de deficincia em nosso pas. Para mim, uma grande honra prefaciar trabalho to denso, oriundo da dedicao e do compromisso j assumido de juristas de renome. Como os demais leitores desta obra, pretendo retirar da leitura atenta o melhor proveito para planejar polticas pblicas, gerenciar projetos, fomentar aes envolvendo a rea governamental e a sociedade, sabendo utilizar

APRESENTAO O conceito de deficincia se confunde com a histria do prprio homem. No da forma como passamos a enxergar os diversos tipos de deficincias, a partir da segunda metade do sculo XX, onde a tutela estatal sobre o tema comeou a existir, mas com a conotao de menos valia, j descrita na Bblia, onde termos como aleijado, surdo, cego, leproso aparecem de forma a denominar pessoas que necessitavam da piedade de outrem ou que precisavam "ser curados". Por anos a fio esse foi o conceito de deficincia, algo a ser eliminado, a ser combatido, a ser excludo. O progresso da cincia impediu que doenas e acidentes acabassem por tornar-se fatais, mas no conseguiu eliminar todas as seqelas resultantes,

fazendo, assim, com que pessoas que outrora morreriam, sobrevivam, portando alguma deficincia. Com a 2" Grande Guerra, pela primeira vez, os pases, principalmente os da Europa e os EUA, passaram a ter que responder de forma eficaz as demandas de um grande nmero de cidados com diferentes tipos de deficincias. Acrescente-se, ainda, o fato de, em sua maioria, serem heris de guerra, pessoas que perderam sua sade e forma fisica defendendo a ptria. Alm de todas as necessidades, inerentes s deficincias, tais como reabilitao, aposentadorias, tratamentos especializados, soma-se ainda a necessidade de continuar participando ativamente da sociedade. Sobreviver sempre muito pouco, o homem necessita interagir, participar, dar sentido prpria vida, e dessa forma associar-se, criar ncleos etc. Assim, os pases considerados desenvolvidos, desde a segunda metade do sculo passado, passaram a investir de forma efetiva na qualidade de vida das pessoas portadoras de deficincia. Programas governamentais foram implementados, prdios de uso pblico adaptados, empresas apostaram na mo-de-obra dos portadores de deficincia, enfim, perceberam que, embora com suas especificidades, possvel garantir a esse segmento o direito de uma vida plena e feliz. O Brasil, como pas em desenvolvimento, entrou (ou est entrando) tarde nessa corrida por tornar mais digna a vida de seus portadores de deficincia, que, segundo estatsticas da OMS, so em torno de 10% de sua populao, ou seja, cerca de 1? milhes de habitantes. Com a promulgao da Carta Constitucional de 1988, muito se avanou no que tange legislao aplicvel aos portadores de deficincia, porm, o desrespeito a essas leis, por vezes, chega a ser vergonhoso. Basta andar pelas principais capitais deste pais, para se ver que tudo ainda est por fazer, a comear por garantir que esses cidados possam sair s ruas. No h nibus adaptado, rampas nos principais prdios de uso pblico, sinalizao em braile, enfim, cada portador de deficincia que sai s ruas, que trabalha, estuda, trava diariamente uma batalha solitria, contando apenas com sua fora de vontade e com a ajuda de algumas pessoas bem intencionadas. Temos conscincia que uma nao no se constri da noite para o dia, e que a questo dos portadores de deficincia est longe de ser prioritria em um pas com tantas dificuldades e desigualdades sociais como o Brasil. Porm, em algum momento tem que se comear. Sinceramente, achamos que j comeou, pois a partir do momento que, com todas essas dificuldades, temos um nmero considervel de portadores de deficincia produzindo,

estudando, participando socialmente, constatamos que o caminho no outro seno o de continuar lutando por respeito, cidadania e principalmente dignidade. Com esse intuito, resolvemos, sem nenhuma pretenso, mas com a certeza do ineditismo, levar os operadores do direito a se debruarem sobre a matria, juntando em uma nica obra comentrios sobre as principais leis federais aplicveis ao tema, reunidas pelas diversas reas do direito. Podemos afirmar que, a partir dos anos 80, o Legislativo contribuiu de forma decisiva para a integrao dos portadores de deficincia. Temos leis avanadas e modernas, que j esto acabando por virar letra morta, tal tem sido negligenciada sua aplicao, deixando se perder um trabalho de anos a fio das entidades de luta, representativas desse segmento. Entendemos que chegada a hora de o Judicirio, uma vez provocado, garantir o cumprimento dessa legislao. O intuito da presente obra no outro, seno o de, por um lado, fomentar nos portadores de deficincia e/ou em seus familiares, elementos para buscarem no Poder Judicirio, uma forma de garantia desses direitos e, por outro, levar aos operadores do direito no s o manancial legislativo sobre a matria, assim como mostrar de forma mais clara as reais necessidades do grupo, na garantia de seus direitos. Aproveitamos, ainda, para agradecer a todos os ilustres autores, que to gentilmente aceitaram o desafio e, como se ver a seguir, debruaram-se com afinco nesse tema to antigo, mas ao mesmo tempo to atual. Incluir os excludos deve ser nosso lema para este milnio que se inicia, pois, afinal, somos diferentes, para podermos nos completar. COMENTRIOS LEGISLAO CONSTITUCIONAL APLICVEL S PESSOAS PORTADORAS DE DEFICINCIA Regina Quaresma Mestre em Teoria Geral do Estado e Direito Constitucional. Professora da Universidade Cndido Mendes e da PUC-RJ. Sumrio: 1. Introduo. 2. A Igualdade como Princpio Fundamental. 3. A Igualdade na Constituio de 1988. 4. Aspectos Constitucionais Especficos. 4.1. Competncia. 4.2. Educao. 4.3. Acesso. 4.4. Assistncia Social. 4.5. Trabalho e Integrao. 5. Consideraes sobre o Decreto n 3.298, de 20 de dezembro de 1999. 6. Concluso. 7. Anexo. 1. INTRODUO "Um mapa do mundo que no inclua a Utopia, disse Oscar Wilde, no

digno de receber uma olhada, porque omite justamente o pas em que a humanidade est sempre desembarcando. E quando a humanidade nele desembarca, v mais longe um pas melhor, para o qual se dirige. O progresso a realizao das Utopias." Will Durant Ao iniciarmos estes breves comentrios sobre a legislao constitucional aplicvel s pessoas portadoras de deficincia, devemos destacar a relevncia de temas extrados da Constituio, uma vez que estamos interpretando o texto que fundamenta a vida jurdica, em razo da supremacia hierrquica das normas ali estabelecidas. A Constituio est no vrtice do sistema jurdico do Pas, sendo a Lei Suprema do Estado, pois nela que se encontram insculpidas sua estrutura e organizao; nela que encontramos as normas e princpios fundamentais do Estado. Tomando como base a superioridade do elenco normativo constitucional estabelecido em 1988, optamos por desenvolver o trabalho desbastando os aspectos constitucionais especficos atinentes ao tema in examine. Para tanto, o estudo, mesmo que superficial, do princpio da igualdade foi necessrio, na medida em que o tema tratado se baseia fundamentalmente na noo de igualdade e de dignidade da pessoa. Sero analisadas normas constitucionais federais e estaduais a respeito do tema que tratam da matria objeto de nossa temtica, com a finalidade de buscar entender melhor quais os mecanismos jurdicos existentes para a efetivao da integrao das pessoas portadoras de deficincia na sociedade brasileira. 2. A IGUALDADE COMO PRINCPIO FUNDAMENTAL A idia de igualdade se vincula intimamente com a de democracia. No possvel falar de democracia sem que se aborde a complexa questo da igualdade. Trata-se de princpio que norteia a discusso de como se compreender o Estado Democrtico de Direito. Antes de adentrar com maior profundidade na temtica, necessrio frisar a importncia de se debater e de se defender a igualdade atualmente. A doutrina neoliberal conquistou sua hegemonia ao longo das dcadas de oitenta e noventa. Apesar de no ser mais enxergada como a nica soluo, continua obtendo conquistas notveis nas reas econmica e poltica. Tal doutrina prega abertamente a desigualdade como um valor em si mesmo; algo que era impensvel no incio do sculo, hoje dito por Nozic, Hayek e Fukuyama com a maior tranqilidade. Por esta razo devemos ressaltar

qualquer iniciativa de defesa da igualdade como princpio indispensvel para a estruturao da democracia. O debate acerca da igualdade no novidade; h alguns sculos j faz parte da agenda poltica. A ttulo de exemplo, foi inspirado neste intrigante tema que Rousseau redigiu seu "Discurso sobre a origem da desigualdade entre os homens", publicado pela primeira vez em 1755. um assunto que tambm inquietava a filosofia grega, alm de estar presente nos fundamentos do cristianismo. Assim, percebe-se o quo relevante e complexa a questo da igualdade. Circunscrevendo-se esta noo no pensamento jurdico-poltico da modernidade europia, nota-se que foi a Revoluo Francesa o grande fato poltico que primeiramente se orientou segundo o postulado da igualdade entre os homens. A liberdade, a igualdade e a fraternidade compunham o trip sob o qual se fundou a ao revolucionria. Naquele momento, a inteno principal era a derrubada do Antigo Regime (Feudalismo) e de sua forma de enxergar o mundo. Os privilgios que a nobreza e o clero detinham eram o principal alvo daqueles que compunham o chamado Terceiro Estado. A igualdade perante a lei era de fundamental importncia para a burguesia emergente, que visava a trazer para suas mos o poder poltico, gerando o Novo Regime (Capitalismo). O princpio da igualdade era visto sob uma perspectiva meramente formal poca da Revoluo Francesa. Apenas se intentava alcanar igualdade perante a lei, isto , que o ordenamento jurdico tratasse todos os cidados isonomicamente, sem quaisquer distines, eliminando-se os privilgios da nobreza e do clero. Formalmente, portanto, a ordem jurdica terminou por reconhecer a igualdade de todos os cidados. Esta concepo de igualdade no tardou para apresentar suas fissuras. O simples reconhecimento legal de que todos eram iguais no foi suficiente para eliminar as desigualdades fticas. A concretude dos fatos expunha a iluso da formalidade do direito. De que adiantava serem todos iguais perante a lei se, na realidade, esta igualdade inexistia? O surgimento de uma classe operria e o conseqente inchao dos grandes centros urbanos durante o sculo XIX exps uma contradio social violentssima: a riqueza convivendo lado a lado com a pobreza; os operrios livres e iguais juridicamente tendo de se submeter aos mandos e desmandos dos industriais; qualquer condio de trabalho por estes imposta era aceita de pronto pelos operrios que "viviam da mo boca."' Os movimentos operrios vo se estruturando, o pensamento comunista ganhando notoriedade, o que leva a burguesia ater de ceder s reivindicaes do operariado, sob pena de ver ruir aquilo que havia construido. As

conquistas do operariado visavam estruturao de um Estado mais sensvel s causas sociais, desigualdade econmica. Era necessria uma nova concepo de igualdade. Surge para o mundo do Direito o que se conhece por isonomia material. No mais suficiente considerar todos iguais perante a lei; agora preciso tratar os iguais igualmente e os desiguais desigualmente, na exata medida de sua desigualdade. Alm disto, exige-se que o Estado institua polticas pblicas orientadas reduo da desigualdade econmica. Surgem os direitos sociais, que passam a impor ao Estado uma diferente forma de agir. No mais se admite a simples passividade do Estado frente s questes sociais. A educao, a sade, o trabalho digno so assuntos da maior relevncia, pelos quais deve o Estado zelar, permitindo o acesso por parte de todos a estes bens. O Estado no mais gestor de interesses; um dos atores na promoo do bem comum, na constituio de uma sociedade igualitria. Em que se constitui a igualdade, portanto? De onde provm esta noo? Se considerarmos que as sociedades do ocidente desenvolveram ao longo de sua histria uma concepo de justia, podemos notar que esta contm dentro de si a idia de igualdade, de que os homens so iguais uns perante os outros. O sentimento de igualdade est alm da concepo hobbesiana de igualdade, segundo a qual os homens so iguais porque podem matar uns aos outros (isto , at o mais fraco dos homens pode aniquilar com a vida do mais forte), que se baseia na observao pura e simples. A igualdade no pode ser reduzida a um fato fsico, por assim dizer, como o fez Hobbes. Trata-se de uma compreenso cultural do ocidente que se baseia na intuio de que todos os seres humanos tm uma condio em comum: todos so humanos, detm certas potencialidades e devem ser tratados com dignidade e de maneira a estimular a expresso destas potencialidades. A igualdade est fundada no altrusmo, e no no egosmo. Neste sentido, a intuio de Rousseau bem mais palatvel. O autor, ao identificar o sentimento da piedade no interior de cada ser humano, verifica haver uma caracterstica altrusta em cada um; mesmo percebendo que o egosmo termina por dominar este trao de altrusmo na maioria dos casos, h altrusmo. Isto , existe solidariedade, os seres humanos so capazes de enxergar o outro, a diferena. O reconhecimento da necessidade da igualdade, portanto, passa pela solidariedade, pelo altrusmo. A igualdade, diferentemente da liberdade, conceito eminentemente relativo. Uma pessoa s igual (ou desigual) se houver outra a ser comparada com ela. Ningum absolutamente igual ou desigual, apenas relativamente. A igualdade pressupe a existncia do outro, o seu reconhecimento enquanto pessoa, enquanto ser humano. Podemos

afirmar, portanto, que o princpio da igualdade est intimamente vinculado idia de solidariedade; exatamente neste sentido disps a Constituio Federal de 1988. Ao dizer, em seu art. 3, I, que objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, entende-se que na justia e solidariedade se encontram os pressupostos para se efetivar a igualdade, que ser mencionada no caput do art. 5. Sem compreenso de justia que carregue em si a necessidade da igualdade e sem solidariedade, no se estrutura uma sociedade igualitria. A igualdade, na medida em que se funda na solidariedade, pressupe a adoo de polticas inclusivas. Sem incluso impossvel haver igualdade. Uma sociedade igualitria aquela onde os seres humanos tm amplas possibilidades de desenvolver as suas potencialidades; no apenas todos os seres humanos individualmente, mas tambm os segmentos tnicos, sociais, culturais e de gnero que so excludos de certos mbitos de uma determinada sociedade (minorias) devem ser reconhecidos, includos, de modo a se preservarem estes grupos e sua originalidade, preservar a diversidade e as potencialidades de cada um destes segmentos, permitindo sua expresso. Talvez por envolver tantas questes de dificil soluo (excluso social e econmica, discriminao etc.) seja de enorme complexidade e de dificil efetivao o princpio da igualdade. Uma sociedade igualitria aquela onde no h qualquer tipo de dominao, sendo, por isto, seus cidados livres. Aqui est a questo fundamental: a igualdade real, concreta, pressuposto para que exista liberdade. No h como se considerar o pleno exerccio das liberdades por todos os seres humanos se todos no se encontram includos socialmente, culturalmente, economicamente e politicamente. O princpio da igualdade se choca frontalmente com a concepo de mundo individualista. De acordo com esta, os seres humanos agem e devem agir de acordo com seu interesse, pura e simplesmente. No h espao para o reconhecimento do outro. A perspectiva da condio humana extremamente egosta; no existe qualquer possibilidade de dilogo, na medida em que aquele que de fato dialoga parte do pressuposto do reconhecimento do interlocutor enquanto pessoa, enquanto ser humano, sendo necessrio o respeito sua dignidade para se estabelecer um vnculo comunicativo qualquer. Sob esta tica, portanto, extremamente importante o estudo das situaes de desigualdade existentes na sociedade brasileira atualmente e tambm dos mecanismos jurdicos a serem utilizados para se alcanar uma concreta e efetiva incluso de todos. Neste sentido se orienta o presente trabalho, visando a verificar quais as posies tomadas pelo constituinte de 1988 na

busca de possibilitar o mximo desenvolvimento das potencialidades das pessoas portadoras de deficincia, concretizando-se o princpio da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da solidariedade e da justia social. 3. A IGUALDADE NA CONSTITUIO DE 1988 A Constituio Federal de 1988, fiel sua misso de reencontro com as guas da democracia e pagando alto preo pelo longo atraso imposto sociedade brasileira pelos interminveis anos de chumbo, to caros sociedade, abarcou em seu texto importantes avanos no caminho pela concretizao do postulado da igualdade, to reclamado pelas democracias de massa contemporneas, neste sculo findante. Superando a declarao do princpio da igualdade meramente formal, conquista patrocinada pelo liberalismo clssico, que prega o tratamento igualitrio a todos perante a lei, como j demonstrado no item anterior, o legislador constituinte brasileiro de 1987-88 foi mais adiante e consagrou no Texto Maior tambm a igualdade material. Esta clusula supralegal, robustecida pela fuso dos seus aspectos formal e material, no apenas impede que seja conferido tratamento desigual aos iguais ou queles que se encontram em uma mesma circunstncia ftica, como tambm impe sejam tomadas medidas reparadoras, a partir de um horizonte de isonomia real ou material, visando reduo das desigualdades de fato, atravs do tratamento diferenciado queles que se encontram em circunstncias de desigualdade, tal como ordena a mais basilar das idias de justia. Foi neste contexto que o legislador constituinte, impregnado pelo esprito de inegvel inspirao isonmica e impulsionado pelos movimentos sociais, naquele momento razoavelmente bem articulados, reservou a devida ateno questo relacionada aos direitos pertinentes s pessoas portadoras de deficincia, s quais dispensou um tratamento visivelmente protetivo ao estabelecer normas que no apenas previnem eventuais discriminaes, como tambm determinam prestaes de carter positivo a serem realizadas pelo Poder Pblico, sempre visando integrao deste contingente de seres humanos vida social. Por esta razo, houve por bem o legislador constituinte se desviar da declarao meramente formal do princpio da igualdade jurdica - com efeito, de pouca valia resoluo do problema em comento - e, atingindo o mago da questo, determinar a obrigao do Poder Pblico em conferir tratamento diferenciado s pessoas portadoras de deficincia, a partir de aes, direitos e deveres, bem como princpios e diretrizes, positivados em diversos dispositivos constitucionais. As Constituies, ao longo do sculo XX abrigaram em seus textos novos direitos, de inspirao socialista, tais como o direito ao trabalho, sade e

educao. Entretanto, a mera declarao, ou at mesmo a efetivao destes direitos, ignorava os interesses das pessoas portadoras de deficincia. Embora assegurasse o direito educao, dando maior nfase ao aspecto da gratuidade do ensino, esqueceu-se, ao no abordar de forma especfica, como seria efetivado este direito s pessoas portadoras de deficincia. Desse modo, uma parcela da populao praticamente no acompanhou a transio do Estado liberal ao Estado social, permanecendo excluda do gozo dos predicados da cidadania, eis que a extenso do direito educao e ao trabalho para as pessoas portadoras de qualquer tipo de deficincia exige do Poder Pblico uma prestao mais especfica, escapando sua mera declarao de indiscutvel carter genrico. Por estas razes, de grande importncia no s a dilatao que a Constituio Federal de 1988 conferiu ao princpio da isonomia, como tambm a proteo, de clareza solar, que conferiu s pessoas portadoras de deficincia. 4. ASPECTOS CONSTITUCIONAIS ESPECFICOS Neste item iremos efetuar uma abordagem, ainda que tnue, da legislao constitucional aplicvel s pessoas portadoras de deficincia. Sero transcritas e brevemente comentadas as normas da Constituio da Repblica Federativa do Brasil e da Constituio do Estado do Rio de Janeiro que asseguram educao, acesso, assistncia social, trabalho e integrao s pessoas portadoras de deficincia.' 4.1. Competncia Para o bom desenvolvimento deste trabalho, necessrio alertar diviso de competncias que o Estado Federal Brasileiro adota. O pacto federativo brasileiro estabelece que as receitas arrecadadas pela Unio Federal sero devidamente distribudas conforme as despesas necessrias nas demais entidades federadas. Isto aduz ao que denominamos diviso de competncias - este o sistema que divide entre os estados e municpios a renda que a Unio arrecada. No que se refere ao tema aqui abordado, cabe asseverar que a Constituio Federal de 1988, ao determinar a competncia comum entre a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, conferiu merecido destaque matria referente sade e assistncia pblica, bem como proteo e garantia das pessoas portadoras de deficincia, conforme dispe seu artigo 23, inciso II, in verbis: "Art 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e

dos Municpios: II- cuidar da sade e assistncia pblica, da proteo e garantia das pessoas portadoras de deficincia; (..)" Nesse mesmo sentido, estabeleceu a competncia legislativa concorrente entre a Unio, Estados e Distrito Federal para proteo e integrao social das pessoas portadoras de deficincia, como resta claro na leitura do artigo 24, inciso XIV: "Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: XIV -proteo e integrao social das pessoas portadoras de deficincia; (...) " Este dispositivo pe termo a qualquer dvida quanto ao carter integralizador das medidas adotadas pelo Poder Pblico em favor das pessoas portadoras de deficincia, afastando a equvoca interpretao de que o Estado, ao adotar prestaes integradoras, estaria paternalizando ou privilegiando o cidado portador de deficincia em detrimento dos demais, eis que esta interpretao enxerga o cidado portador de deficincia tal como um objeto e no como um sujeito de direitos. 4.2. Educao O carter integralizador a que nos referimos carecedor de um tempero fundamental em qualquer democracia. A cincia da cidadania uma viso esclarecida da vida de direitos e deveres e depende, precipuamente, de educao. Este o pressuposto bsico para qualquer mudana. O Texto Constitucional de 1988, sintonizado com esta necessidade, estabelece em seu artigo 208, inciso 111, como uma garantia efetivao do dever do Estado de prestar educao: "Art. 208. O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de: III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficincia, preferencialmente na rede regular de ensino; Esclarece, ainda que: "Art. 227. (..) 1. O Estado promover programas de assistncia integral sade da criana e do adolescente, admitida a participao de entidades no

governamentais e obedecendo aos seguintes preceitos: II-criao deprogramas de preveno e atendimento especializado para os portadores de deficincia fsica, sensorial ou mental, bem como de integrao social do adolescente portador de deficincia, mediante o treinamento para o trabalho e a convivncia e a facilitao do acesso aos bens e servios coletivos, com a eliminao de preconceitos e obstculos arquitetnicos. 2. A lei dispor sobre normas de construo dos logradouros e dos edifcios de uso pblico e de fabricao de veculos de transporte coletivo, afim de garantir acesso adequado s pessoas portadoras de deficincia. " Atento a este dispositivo e, portanto, em consonncia com a vocao que o constituinte imprimiu em 1988, o Ministrio da Educao, houve por bem determinar, pela Portaria n 1.679, de 2 de dezembro de 1999, que sejam includos nos instrumentos destinados a avaliar as condies de oferta de cursos superiores, para fins de sua autorizao e reconhecimento e para fins de credenciamento de instituies de ensino superior, bem como para sua renovao, requisitos que garantam s pessoas portadoras de deficincia o essencial acesso educao. Diante da importncia desta deciso ministerial, transcrevemos alguns de seus trechos:' "Dirio Oficial da Unio, 03 de dezembro de 1999: Dispe sobre requisitos de acessibilidade de pessoas portadoras de deficincias, para instruir os processos de autorizao e de reconhecimento de cursos, e de credenciamento de instituies. O MINISTRO DE ESTADO DA EDUCAO, no uso de suas atribuies, considerando o disposto na Lei n 9.131, de 24 de novembro de 1995, na Lei n 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e no Decreto n 2.306, de 19 de agosto de 1997, e considerando ainda a necessidade de assegurar aos portadores de deficincia fsica e sensorial condies bsicas de acesso ao ensino superior, de mobilidade e de utilizao de equipamentos e instalaes das instituies de ensino, resolve: Art. 1 Determinar que sejam includos nos instrumentos destinados a avaliar as condies de oferta de cursos superiores, para fins de sua autorizao e reconhecimento e para fins de credenciamento de instituies de ensino superior, bem como para sua renovao, conforme as normas em

vigor, requisitos de acessibilidade de pessoas portadoras de necessidades especiais. Art. 2 A Secretaria de Educao Superior deste Ministrio, com o apoio tcnico da Secretaria de Educao Especial, estabelecer os requisitos, tendo como referncia a Norma Brasil 9050, da Associao Brasileira de Normas Tcnicas, que trata da Acessibilidade de Pessoas Portadoras de Deficincias e Edificaes, Espao, Mobilirio e Equipamentos Urbanos. Art. 3 A observncia dos requisitos estabelecidos na forma desta Portaria ser verificada, a partir de 90 (noventa) dias de sua publicao, pelas comisses de especialistas de ensino, responsveis pela avaliao a que se refere o art. 1, quando da verificao das instalaes fsicas, equipamentos, laboratrios e bibliotecas dos cursos e instituies avaliados. Art. 4 Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicao, revogadas as disposies em contrrio." Consoante dico constitucional federal, o constituinte fluminense de 1989 declinou todo um captulo da Constituio do Estado do Rio de Janeiro pessoa portadora de deficincia. Nesse sentido, ordena a CERJ/89 sobre a educao: "Art. 338- dever do Estado assegurar s pessoas portadoras de qualquer deficincia a plena insero na vida econmica e social e o total desenvolvimento de suas potenciafdades, obedecendo os seguintes princpios: I - assegurar s pessoas portadoras de deficincia o direito assistncia desde o nascimento, incluindo a estimulao precoce, a educao de primeiro e segundo graus e profissionalizante, obrigatrias e gratuitas, sem limite de idade; II-assegurar a formao de recursos humanos, em todos os nveis, especializados no tratamento, na assistncia e na educao dos portadores de deficincia; Art. 340 - O Estado implantar sistemas de aprendizagem e comunicao para o deficiente visual e auditivo, de forma a atender s suas necessidades educacionais e sociais." 4.3. Acesso O acesso adequado, leia-se adaptado, s pessoas portadoras de deficincia bsico. Cioso disso, o constituinte de 1988 determinou:

"Art. 244. A lei dispor sobre a adaptao dos logradouros, dos edifcios de uso pblico e dos veculos de transporte coletivo atualmente existentes afim de garantir acesso adequado s pessoas portadoras de deficincia, conforme disposto no art. 227, 2.." Assegurar a eliminao de obstculos arquitetnicos e a obrigao da regulamentao acerca da construo dos logradouros e dos edifcios de uso pblico, bem como da fabricao de veculos de transporte coletivo, matria de fundamental importncia para as pessoas portadoras de deficincia, eis que o acesso adequado , aps a preliminar conscientizao, literalmente, o prximo passo para alcanar os demais direitos. Como nos esclarece CRETELA JR.: "Como toda pessoa, o portador de deficincia (a) transita por logradouros, ruas, jardins, parques e praas, (b) penetra em edifcios, bens pblicos de uso especial, como escolas e hospitais pblicos e, por fim, (c) utiliza veculos de transporte coletivo como nibus e metr. A fim de facilitar o acesso aos mencionados logradouros, edifcios e meios de transportes, sero editadas normas a respeito, sobre construo dos dois primeiros - logradouros e edificios - e de fabricao dos segundos -veculos de transporte, ou ento, determinaro as normas editadas sobre a adaptao do que j existe para o acesso dos deficientes (art. 244). A jurisprudncia tem se manifestado de forma progressista com relao ao tema, entendendo, em muitos casos, que se deve prover acesso no apenas a logradouros pblicos, mas tambm a condomnios privados, fundamentandose na base principiolgica da Constituio Federal de 1988: igualdade, livre locomoo, funo social da propriedade, razoabilidade etc. Como exemplo, citamos o lcido voto do Juiz Renato Lima Charnaux Sert, relator do recurso de apelao n. 993518-4 da l.a Turma Recursal Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, de onde se exara a seguinte ementa: "VOTO DO RELATOR: CONDOMNIO - DIREITO DE IR E VIR OBRAS PARA PROVER O ACESSO PESSOA COM DIFICULDADE DE LOCOMOO - OBRIGATORIEDADE -INTELIGNCIA DOS ARTIGOS 3. E 10, INCISO IVDA LEI 4.591/64-INTERPRETAO CONSENTNEA COM O ESPRITO DA CONSTITUIO FEDERAL, EM SEUS ARTIGOS 5. , INCISOS 1, XV E XXIII, 227, PARGRAFO 2. , E 244, "CAPUT" CRITRIO DA RAZOABILIDADE - RESGATE DA CIDADANIA SENTENA QUE SE REFORMA - HONORRIOS DE

10% SOBRE O VALOR DA CAUSA, PELO RECORRENTE. VENCIDO. " A Constituio Estadual do Rio de Janeiro estabelece com clareza solar as normas regionais pertinentes acessibilidade. Neste sentido, podemos constatar: "Art. 338 III -garantir s pessoas portadoras de deficincias o direito habilitao e reabilitao com todos os equipamentos necessrios; (... V- elaborar lei que disponha sobre normas de construo dos logradouros e dos edifcios de uso pblico e de fabricao de veculos de transporte coletivo, afim de garantir acesso adequado s pessoas portadoras de deficincia; VI- garantir s pessoas portadoras de deficincia fsica, pela forma que a lei estabelecer, a adoo de mecanismos capazes de assegurar o livre acesso aos veculos de transporte coletivo, bem assim, aos cinemas, teatros e demais casas de espetculos pblicos; IX-garantir o direito informao e comunicao, considerando-se as adaptaes necessrias s pessoas portadoras de deficincia; X -conceder gratuidade nos transportes coletivos de empresas pblicas estaduais para as pessoas portadoras de deficincia, com reconhecida dificuldade de locomoo, e seu acompanhante; G) Art. 342 - Cabe ao Poder Pblico celebrar os convnios necessrios a garantir aos deficientes fisicos as condies ideais para o convvio social, o estudo, o trabalho e a locomoo, inclusive mediante reserva de vagas nos estacionamentos pblicos. Pargrafo nico. A gratuidade nos gastos inerentes dar-se- vista de passes especiais expedidos por autoridade competente. " 4.4. Assistncia Social O artigo 203 da Constituio Federal de 1988 trata da assistncia social direito do cidado e dever do Estado - assegurando que ela ser prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuio seguridade

social, e assinala como seus objetivos, dentre outros, a habilitao e reabilitao das pessoas portadoras de deficincia e a promoo de sua integrao vida comunitria, bem como a garantia de um salrio mnimo de beneficio mensal pessoa portadora de deficincia que comprove no possuir meios de prover prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia, como se comprova, in verbis: "Art. 203. A assistncia social ser prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuio seguridade social, e tem por objetivos: IV- a habilitao e reabilitao das pessoas portadoras de deficincia e a promoo de sua integrao vida comunitria; V - a garantia de um salrio mnimo de beneficio mensal pessoa portadora de deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia, conforme dispuser a lei. " Nesse sentido e no intuito de melhor atingir os objetivos supramencionados, a Lei n 8.742/93 (Lei Orgnica da Assistncia Social) previu a adoo de aes descentralizadas, contando, destarte com a participao dos Estados, Distrito Federal e Municpios, devendo cada ente federativo instituir os respectivos conselhos de Assistncia Social, com composio paritria entre governo e sociedade civil, cujo funcionamento imprescindvel para o repasse dos recursos previstos. 4.5. Trabalho e Integrao Este inventrio de dispositivos constitucionais, bem demonstra a preocupao do legislador constituinte com este nmero significante de brasileiros desprovidos dos predicados da cidadania. Todavia, cabe ainda destacar os avanos consagrados pelo Texto Constitucional no que tange ao acesso das pessoas portadoras de deficincia ao mercado de trabalho, tormentosa questo, sobretudo em tempos em que o desemprego ocupa a ordem do dia nos Estados tomados pela onda do neoliberalismo. Com efeito, a Constituio Federal dispensou proteo especial ao acesso das pessoas portadoras de deficincia ao mercado de trabalho, tanto em mbito pblico como em nvel de iniciativa privada. Conforme reza o artigo 7., XXXI, in verbis: "Art. 7. So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que

visem melhoria de sua condio social: XXXI-proibio de qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso do trabalhador portador de deficincia; (..)" Importante salientar que a pessoa portadora de defcincia deve estar plenamente habilitada para o emprego ou funo que pretenda exercer, pois, de outro modo, estar abandonando a esfera de proteo conferida pela norma constitucional. Nesse sentido, uma pessoa portadora de deficincia visual no pode se candidatar a um cargo de motorista, onde a habilidade visual fundamental. O dispositivo supramencionado, ao proibir expressamente a discriminao no tocante a critrios de admisso do trabalhador portador de deficincia, impede que seja dado tratamento diferenciado em funo de deficincia, quando esta no impedir o pleno exerccio da funo. Por exemplo, uma pessoa portadora de paraplegia no pode ser impedida de concorrer a um cargo de digitador, para o qual esteja habilitada. Ainda na seara do acesso ao mercado de trabalho, a Constituio Federal de 1988 abarcou em seu texto a chamada "reserva de mercado de trabalho" s pessoas portadoras de defcincia no mbito da administrao pblica, ao elencar no art. 37, que trata dos princpios regentes da administrao pblica, o inciso VIII, que assim dispe: "Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: G) VIII- a lei reservar percentual dos cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de deficincia e definir os critrios de sua admisso; (..)" Seguindo esta orientao, o Estatuto dos Servidores Pblicos Civis da Unio passou a prever percentual de vagas reservadas para pessoas portadoras de deficincia, quando da realizao de concurso pblico. Da mesma forma, legislaes estaduais e municipais tm tratado da matria em seu mbito de atribuio legislativa. A Lei Estadual n. 7.875 fixou o percentual de 5% (cinco por cento) do quadro da administrao pblica no Estado do Paran, para pessoas portadoras de deficincia. Tambm a Lei Municipal n. 7.600/91 reservou 5% (cinco por cento) dos cargos da administrao

municipal de Curitiba, s pessoas portadoras de deficincia. Ainda, a Lei que trata dos Planos de Beneficios da Previdncia Social, Lei n. 8.213/91, obriga a empresa com at 200 empregados a empregar 2% (dois por cento) de pessoas portadoras de deficincia ou beneficirios da previdncia reabilitados; as empresas com mais de 200 at 500 empregados, 3% (trs por cento); mais de 500 at 1.000, 4% (quatro por cento); acima de 1.000, 5% (cinco por cento). Vale destacar que a previso normativa da chamada reserva de mercado de trabalho apenas h de causar espcie aos espritos que se encontram desconectados dos movimentos em favor das minorias que tm tomado o mundo h algumas dcadas, rompendo preconceitos e obrigando os Estados mais avanados a reverem seus ordenamentos jurdicos, dando, inclusive, o caminho a ser seguido na construo e solidificao institucional dos Blocos Econmicos Regionais. Ressalte-se que esta idia de reserva de mercado de trabalho encontra-se em consonncia com uma nova concepo de igualdade, como bem asseveramos no incio destas breves consideraes. Esta nova vertente igualitria ganha impulso na jurisprudncia da Suprema Corte norteamericana, que ofereceu, pela via pretoriana, um novo paradigma de Estado, ao atribuir nova interpretao ao princpio da igualdade, conferindo nfase idia das aes afirmativas e acelerando o processo de transio da igualdade formal igualdade material, a partir de uma atuao positiva do Poder Pblico. Este perodo, marcado pela superao da simples proibio de discriminao s minorias, a partir de uma viso mais dinmica acerca do princpio da igualdade, impondo ao Estado exigncias de aes positivas, tanto pelos particulares, quanto pelo prprio Poder Pblico, em favor destas mesmas minorias discriminadas, retrata o momento de transio do Estado Liberal para o Estado Social. Por oportuno, devemos salientar que o impacto desta nova corrente igualitria possui carter indubitavelmente integrador, conferindo, no plano pragmtico, a uma massa carente de meios dignos de vida, a possibilidade de exercer a cidadania plena, da qual j titular no plano normativo. Assim, podemos concluir este item do trabalho observando que a legislao pertinente s pessoas portadoras de deficincia, editada a partir da promulgao da Constituio de 1988, tem sido enftica a respeito do seu objetivo de integrao social, no restando margem a interpretaes que atribuam s medidas adotadas a partir de suas determinaes qualquer carter de cunho paternalista. Em relao a normas referentes a trabalho e integrao, cabe mencionar que

a Constituio do Estado do Rio de Janeiro estabelece: "Art. 338 - (..) I -proibir a adoo de critrios diferentes para a admisso, a promoo, a remunerao e a dispensa no servio pblico estadual garantindo-se a adaptao de provas, na forma de lei; G) IV -com a participao estimulada de entidades no-governamentais, prover a criao de programas de preveno de doenas ou condies que levem deficincia, e atendimento especializado para os portadores de deficincia fsica, sensorial ou mental; e de integrao social do adolescente portador de deficincia, mediante treinamento para o trabalho e a convivncia; XI-regulamentar e organizar o trabalho das oficinas abrigadas para pessoas portadoras de deficincia, enquanto estas no possam integrar-se no mercado de trabalho competitivo; 5. CONSIDERAOES SOBRE O DECRETO N 3.298, DE 20 DE DEZEMBRO DE 1999 Merece destaque a festejada edio do decreto presidencial n. 3.298, de 20.12.1999, que em boa hora adentrou no ordenamento jurdico ptrio, no apenas regulamentando a Lei n. 7.853, de 24.10.1989, como tambm instituindo a Poltica Nacional para a Integrao da Pessoa Portadora de Deficincia e, sobretudo, consolidando as normas para sua proteo. Com efeito, este Decreto compreende um verdadeiro compndio sistematizado da legislao at ento em vigor sobre o tema no se restringindo, todavia, simples repetio dos diplomas legais vigentes, mas, antes, aperfeioando e adequando-os realidade atual, abrigando, ainda, em seu texto, dispositivos oriundos de projetos de lei.' Entretanto, ainda devemos perguntar: ser isso suficiente para garantir efetividade aos direitos legalmente reconhecidos? O Decreto n. 3.298 consagrou como princpios da Poltica Nacional para a Integrao da Pessoa Portadora de Deficincia, in verbis: "Art. S. A Poltica Nacional para a Integrao da Pessoa Portadora de Deficincia, em consonncia com o Programa Nacional de Direitos Humanos, obedecer aos seguintes princpios: 1- desenvolvimento de ao conjunta do Estado e da sociedade civil, de modo a assegurar a plena integrao da pessoa portadora de deficincia no contexto scio-econmico e cultural;

11- estabelecimento de mecanismos e instrumentos legais e operacionais que assegurem s pessoas portadoras de deficincia o pleno exerccio de seus direitos bsicos que, decorrentes da Constituio e das leis, propiciam o seu bem-estar pessoal, social e econmico; 111- respeito s pessoas portadoras de deficincia, que devem receber igualdade de oportunidades na sociedade por reconhecimento dos direitos que lhes so assegurados, sem privilgios ou paternalismos. " (grifo nosso!) Assegurou, ainda, como suas diretrizes: "Art. 6. So diretrizes da Poltica Nacional para a Integrao da Pessoa Portadora de Deficincia: I- estabelecer mecanismos que acelerem e favoream a incluso social da pessoa portadora de deficincia; II - adotar estratgias de articulao com rgos e entidades pblicos eprivados, bem assim com organismos internacionais e estrangeiros para a implantao desta Poltica; Ill -incluir a pessoa portadora de deficincia, respeitadas as suas peculiaridades, em todas as iniciativas governamentais relacionadas educao, sade, ao trabalho, edificao pblica, previdncia social, assistncia social, ao transporte, habitao, cultura, ao esporte e ao lazer; IV- viabilizar a participao da pessoa portadora de deficincia em todas as fases de implementao dessa Poltica, por intermdio de suas entidades representativas; V - ampliar as alternativas de insero econmica da pessoa portadora de deficincia, proporcionando a ela qualificao profissional e incorporao no mercado de trabalho; e VI-garantir o efetivo atendimento das necessidades da pessoa portadora de deficincia, sem o cunho assistencialista." Impende assinalar que o inciso 1 do artigo acima transcrito alterou de forma sutil o que dispunha o Decreto n. 914, de 6.09.1993, at ento em vigor, que assim previa em seu art. 5., I, in verbis:

"Art. 5 I - Estabelecer mecanismos que acelerem e favoream o desenvolvimento das pessoas portadoras de deficincia;" (grifo nosso!) Esta alterao, embora tnue, representa bem a orientao adotada pelo Decreto n. 3.298, que externou de forma expressa seu manifesto obj etivo de integrao social das pessoas portadoras de deficincia. 6. CONCLUSO Ao concluirmos estes breves comentrios sobre a legislao constitucional aplicvel s pessoas portadoras de deficincia, devemos sintetizar o que aqui desbastamos. Na inteno fundamental de oferecer aos operadores do direito material para transmudar vigncia em efetividade, traamos a linha diferencial de temas relacionados Constituio e sua supremacia diante dos demais. Em seguida demos nfase ao princpio basilar que norteia o tema - a Igualdade - verificando em que medida tal princpio se relaciona com a questo da integrao social das pessoas portadoras de deficincia. Com base na superioridade das normas constitucionais, optamos por sistematizar o trabalho enumerando e comentando, quando necessrio, os aspectos constitucionais especficos, estampados na Constituio Federal de 1988 e na Constituio Estadual do Rio de Janeiro de 1989, observando quais os avanos obtidos pelos respectivos documentos. Foi tambm objeto de anlise o decreto presidencial n. 3298 que visou a especificar como se realizar a integrao das pessoas portadoras de deficincia sociedade brasileira. O festejado decreto presidencial objetiva sistematizar as normas atinentes s pessoas portadoras de deficincia, para inclusive facilitar a operacionalidade e a efetivao de seus dispositivos. instrumento importante aos operadores do direito. inequvoco seu sentido de efetividade, mas tambm transparente a existncia, nos nveis da federao e em suas funes de estado (legislar, executar e julgar) a abundncia de leis do Estado, legalizando o direito conquistado pelas pessoas portadoras de deficincia; entretanto, so leis que no se incorporaram vida do Estado, em outras palavras no "colaram". Tm vigncia, mas longo o caminho sua efetividade. Dizer o direito, para acalentar movimentos sociais de parcelas hipossuficientes e inconformadas com o status quo e fazer leis retricas para acalmar e at desarticular os detentores do direito prtica corriqueira na histria legislada do homem. Feitas as consideraes que acima ficam, nos permitimos afirmar que no cansaremos de repetir, e neste trabalho, de maneira enftica e pertinente, que

no bastam leis espetaculares, decretos esmiuantes e encantadores, se forem apenas retricas fabuladoras. Normas meramente formais e no materiais, como uma espcie de conquista "cala a boca", uma lei que amordace e desestimule a organizao para a concretizao dos direitos. necessrio dar um passo adiante. Toda pessoa necessita de espao, estmulo, sade, trabalho, lazer. Ser cidado poder escolher a escola, o hospital, o mdico, o espao pblico ou privado que se deseja e prescisa ocupar. poder ir, vir e permanecer, com integrao, sem protecionismo, mas com Respeito e Dignidade. CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 1. Artigo 7, XXXI - Igualdade de direitos no trabalho; 2. Artigo 23, II - Competncia comum da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios no que concerne aos cuidados com a pessoa portadora de deficincia; 3. Artigo 24, XIV - Proteo e integrao social: competncia concorrente para legislar da Unio, Estados e Distrito Federal; 4. Artigo 37, VII - Admisso em cargo/emprego pblico; 5. Artigo 203, IV - Assistncia Social: habilitao e reabilitao; 6. Artigo 203,V-BeneEcio mensal: garantia de um salrio mnimo; 7. Artigo 208 - Ensino especializado; 8. Artigo 227, Inciso II - Criao de programa especializado e eliminao de preconceitos e obstculos arquitetnicos; 9. Artigo 227, pargrafo 2 - Locomoo e acesso; 10. Artigo 244 - Adaptao de logradouro, edifcios e veculos para transporte coletivo. CONSTITUIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO DE 1989 1. Artigo 338, caput - Estabelece princpios para insero na vida econmica e social; 2. Artigo 338, I - Isonomia para admisso no trabalho; 3. Artigo 338, II - Ampla educao; 4. Artigo 338, III - Habilitao e reabilitao, com equipamentos necessrios; 5. Artigo 338, IV - Integrao pelo treinamento para o trabalho e a convivncia; 6. Artigo 338, V - Elaborar lei sobre acessibilidade coletiva; 7. Artigo 338, VI-Livre acesso ao transporte coletivo e locais de lazer; 8. Artigo 338, VIII-Formao de recursos humanos para tratamento,

assistncia e educao; 9. Artigo 338, IX - Direito informao e comunicao adaptadas; 10. Artigo 338, X - Acesso gratuito a transportes coletivos; 11. Artigo 338, XI - Regulamenta e organiza o trabalho nas oficinas abrigadas; 12. Artigo 340 - Implementao de sistemas de aprendizagem e comunicao para o deficiente visual e auditivo; 13. Artigo 342, caput - Obriga o Poder Pblico a celebrar convnios para garantir a isonomia aos deficientes fsicos; 14. Artigo 342, pargrafo nico - Gratuidade de passes especiais. 1. CONTEDO DO DIREITO CIVIL O Direito Civil o Direito da Cidadania. na cives (latim: a cidade, a comuna, a comunidade onde vivem os cidados) que a pessoa vive, realiza os seus sonhos, satisfaz as suas peculiares necessidades, projeta o seu esprito na realizao do seu trabalho, busca os bens essenciais sua existncia e ao seu desenvolvimento atravs do relacionamento com os demais seres viventes. O Direito Civil o ramo jurdico que regula os direitos e deveres concernentes a todas as pessoas, pretendendo impor-lhes as condutas atravs das quais elas atuam buscando os bens da vida que interessam a todos os membros da comunidade. Da a importncia do Direito Civil quando se fala a respeito dos direitos do deficiente, pois este ramo do Direito, conforme o sistema jurdico que herdamos da Europa Continental, aquele que descreve a trajetria do indivduo durante a sua peregrinao neste mundo. O Direito Civil regula a vida do indivduo, expressa a sua cidadania. No aspecto de tentar regular toda a vida da pessoa, veja-se como o nosso velho Cdigo Civil de 1916, inspirado no modelo francs de 1804, est organizado em suas diversas partes. A Parte Geral, que incide genericamente, assim est dividida: - o Livro 1 trata das pessoas, naturais e jurdicas, do sujeito do direito, daquele que tem poder de atuar no mundo jurdico, do domiclio (clomus, a casa, o lugar onde vive); - o Livro II refere-se aos bens (ou tudo o que possa satisfazer uma necessidade), isto , os objetos do direito, sobre o qual incide o poder do indivduo, bens patrimoniais e bens extrapatrimoniais; -o Livro 111 est dedicado aos fatos jurdicos, os eventos que interessam ao Direito, produzem efeitos jurdicos e, entre eles, os atos jurdicos, a

constituir os meios de comunicao entre os sujeitos de direitos, os atos ilcitos2 e, finalmente, sobre a prescrio (a includa a decadncia) ou a devastadora influncia do tempo sobre os homens e os seus direitos. A Parte Especial tambm est dividida em diversos Livros: - o Livro I trata do Direito de Famlia (do latim famulus, que signifca o servo, o servidor), o ncleo bsico ou o grupo social que se constitui em torno do indivduo e que lhe fornece o atendimento s necessidades mais essenciais, desde a sua infncia, formao e desenvolvimento, at a ancianidade; o Livro II est dedicado ao Direito das Coisas (os bens tangveis e mensurveis) onde se destaca a situao ftica da posse e os efeitos jurdicos do ttulo de propriedade, instrumento jurdico a servio do poder econmico do seu titular de excluir os restantes membros da comunidade do uso e gozo da coisa; -o Livro III refere-se ao Direito das Obrigaes, o vnculo jurdico a relacionar aquele que tem o poder (o credor) de exigir de outrem (o devedor) uma prestao de dar coisa, fazer ou no fazer. Nesta parte est tambm o Direito dos Contratos, a se referir constituio das obrigaes que vinculam as partes atravs da manifestao de vontade; e, finalmente, - o Livro IV diz respeito ao Direito das Sucesses, ou o complexo de relaes jurdicas que devem ser reguladas em face do fato inexorvel da morte do titular dos direitos. 2. O DIREITO CIVIL TRANSBORDA DOS LIMITES DO CDIGO CIVIL Napoleo Bonaparte, Imperador dos franceses, pretendeu substituir por um nico diploma legal, o Cdigo Civil, todas as antigas normas das diversas regies que regulavam a vida do cidado francs. Da veio o Cdigo Civil de 1804, ambicioso de nele se esgotar a previso das condutas de todos os franceses, posto sobre o princpio filosfico individualista, politicamente liberal e economicamente do livre mercado, assim atendendo ao belo projeto de vida expresso no dstico "Libert, Egalit e Fraternit" que motivou a Revoluo Francesa de 1789. Produto da lei, fundado na vontade da maioria parlamentar, o Cdigo Civil tinha a grandiosa pretenso de tentar resumir na letra da lei toda a histria do indivduo; da por que Portalis, clebre jurista francs do

sculo XIX podia trombetear que no ensinava Direito Civil, mas o Cdigo Civil .... O nosso Cdigo Civil tomou como paradigma o Cdigo Civil francs de 1804, correspondendo aos princpio individualista (e, conseqentemente, do iderio racional- iluminista) ento em voga no final do sculo XIX e no princpio do sculo XX. Tambm buscou nos postulados individualistas a afirmao da igualdade formal, regulando em suas normas o que at hoje os juristas mais conservadores gostam de designar como o padro de conduta do homem mdio, e considerando todos aqueles que no se encontrassem em tal padro como desvios da normalidade, a merecer, de um lado, a proteo do Direito e, de outro, a perda da capacidade de atuar dentro do prprio Direito. assim que se considerava, por exemplo, a mulher casada, considerada relativamente incapaz, tal como os ndios, e que dependia da autorizao marital para realizar os seus atos da vida civil. Alis, em nosso pas, somente em 1932 as mulheres ganharam em nvel nacional o direito de voto e somente em 1961 que veio a lume o Estatuto da Mulher Casada, que, alterando o Cdigo Civil, lhes tirou a pecha infamante da incapacidade jurdica. At hoje, o nosso Cdigo Civil no registra a palavra "deficiente", e somente uma vez a palavra "doena", embora conte quarenta vezes a palavra "incapaz" e sete vezes a palavra "louco". Ao surgir em 1916, o Cdigo Civil aspirava a existncia de um mundo em que imperava a igualdade formal, elemento necessrio para a competio, mas que somente ensejava o sucesso a quem fosse o mais capaz, superior em armas de riqueza, inteligncia e fulgor fisico... Somente em 1923 que veio a Lei Eloy Chaves, sob o paradigma britnico, com o embrio de seguridade social para os empregados das vias frreas; quanto aos outros assalariados, estavam condenados a se finar quando doentes ou velhos, pois o contrato de trabalho era aquele previsto no Cdigo Civil em que imperava a autonomia da vontade e vicejava o patro econmica e socialmente mais forte que o operrio que a ele se curvava genuflexo. Em 1934, mais um notvel avano agora em favor daqueles que o Decreto n 24.559, de 3 de julho daquele ano, denominou de "psicopatas" e que compreendia os deficientes mentais e os toxicmanos. Este foi um momento em que se viu a impossibilidade do Cdigo Civil de regular exaustivamente as situaes que no fossem as consideradas tpicas das

pessoas "normais". A Histria demonstrou a impossibilidade de regulao, atravs de leis -ainda que sistematizadas como so os Cdigos-de todas as situaes que podem ocorrer nos casos concretos: a vida muito mais rica que nossas vs previses. A lei produz comandos que somente atentam para as situaes genricas e hipotticas, o administrador e o juiz esto sob os influxos das situaes individuais e concretas que, no raras vezes, se mostram imprevisveis para o legislador. Assim, cada vez mais as leis se tornam declaraes de princpios, com a afirmao dos valores que devem predominar nas solues dos casos concretos. Exemplo de tal postura o que est no art. 1 da Lei n 7.853, de 24 de outubro de 1989, cujo 1 proclama os valores predominantes e cujo 2 afirma os objetivos ou tarefas. Cada vez mais o Cdigo Civil se mostra insuficiente como repositrio das leis que asseguram os direitos e deveres civis, bastando que tal se demonstre com o nmero crescente da chamada "legislao extravagante".

3. DIFICULDADE DE DEFINIO DO CONTEDO DO DIREITO CIVIL H quinze sculos, desde a poca do Imperador Justiniano, que se comeou a distinguir no Direito, ontologicamente uno como Cincia, Arte e Tcnica, dois grandes ramos: o Direito Pblico, em que predomina o interesse da coletividade, e assim indisponvel a cada um de seus integrantes, e o Direito Privado, em que predomina o interesse do indivduo, que pode abdicar dos direitos ditos sua disposio ou disponveis. No Direito Privado estaria o Direito Civil e o Direito Comercial, ficando para o Direito Pblico, como o Direito Administrativo e o Direito Tributrio, o que interessa ao Estado. Mas nem sempre as normas do Cdigo Civil so meramente de direito privado e disponveis para o interessado. Por exemplo, as regras sobre famlia e sucesso so claramente indisponveis, simplesmente deixando aos interessados pequeno campo de atuao da vontade, como, e. g., a escolha do regime de bens do casamento, se este est disponvel pela lei para o nubente... De qualquer forma, parece cruel para os romnticos verificar que o

casamento, como celebrao solene descrita no Cdigo Civil, est previsto em normas que, embora postas no Cdigo Civil, tm contedo administrativo, e que a celebrao do casamento ato jurdico que no se restringe aos nubentes, mas exige necessariamente para a sua existncia e validade a atuao do poder do Estado que se encarna na pessoa do ofciante. Em conseqncia, mais uma dificuldade se apresenta ao estudioso do tema: estabelecer os limites do Direito Civil para verem que o mesmo dia. respeito ao portador de deficincia. Aqui se optou por seguir, tanto quanto possvel, os caminhos indicados pela Constituio e pelas leis, pois se percebe que descabido limitar o que se mostra desde logo incomensurvel na sua extenso: os direitos da pessoa no podem ser restringidos sob o fundamento de necessidades didticas pois o universo individual abrangente e ontologicamente ilimitado. 4. TENDNCIA ATUAL DO DIREITO DA CIDADANIA Assim se constata a tendncia atual do Direito Ptrio em tema da proteo dos direitos de cidadania do portador de deficincia: - a insuficincia do Cdigo Civil, como sistema de normas sistematizadas, para regular todas as situaes individuais e concretas que meream proteo legislativa; - a ampliao e o aprofundamento da denominada "legislao extravagante", isto , as leis que regulam os direitos de cidadania do deficiente e que, embora aparentemente de contedo civil, no raras vezes transbordam para outros ramos do Direito; - a salutar convivncia de normas dos mais variados ramos do Direito - havendo tal diviso em ramos como meramente didtica- em que os valores postos como essenciais so garantidos por normas no s civis, mas tambm processuais e administrativas e, at mesmo, penais. 5. A LEGISLAO DO PORTADOR DE DEFICINCIA 5.1. A Proteo Constitucional ao Portador de Deficincia A Constituio democrtica confere especial ateno aos portadores de deficincia.

 Implementando os princpios fundamentais ou estruturantes da nossa organizao social, e, entre eles principalmente o valor da dignidade humana, como declarado no art. 1, III, e a tarefa de extino das discriminaes, como se v no art. 3, IV, dispe a Constituio de 1988, em seu art. 23, ao tratar das competncias comuns aos entes federativos (Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios), que a estes compete, desde logo, no inciso I, zelar pela guarda da Constituio, das leis e do patrimnio pblico; e, no inciso seguinte, o II, que devem cuidar da sade e assistncia pblica, da proteo e garantia das pessoas portadoras de deficincia. Nesta escala de prioridades, se v que a Constituio erigiu a proteo e garantia das pessoas portadoras de deficincia como um dos primeiros encargos da sociedade e do Estado. Na verdade, ao conferir superioridade jurdica a quem se est em inferioridade social, a Constituio intenta simplesmente preservar o valor da dignidade humana. o valor da dignidade humana o fundamento da proteo jurdica ao portador de deficincia. Tal valor est sob a garantia da sociedade e do Estado, que a organizao de poder atravs do qual atua o grupo social. Da por que a Constituio erigiu em objetivo fundamental da sociedade brasileira (no s do Estado!) ou como tarefa social o que est no art. 3, IV: "promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao". Como tarefa social que se colocou em patamar constitucional (e assim imune s alteraes legislativas procedidas por eventuais maiorias parlamentares) as disposies constitucionais do art. 7, XXXI (na relao empregatcia, a proibio de qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso do trabalhador portador de deficincia), do art. 24, XIV (poder legiferante concorrente dos entes federativos quanto proteo e integrao social das pessoas portadoras de deficincia), do art. 37, VIII (dever da Administrao Pblica de qualquer dos Poderes das entidades federativas de reservar percentual dos cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de deficincia e definio dos critrios de sua admisso), do art. 244, a repetir o que est na disposio permanente do art. 227, 2, quanto adaptao dos logradouros, dos edificios de uso pblico e dos veculos de transporte pblico a fim de garantir acesso adequado s pessoas portadoras de deficincia. Mas a Constituio no pode conter todos os comandos necessrios

sociedade e ao Estado para que se concretize a proteo dos valores que erigiu como essenciais vida da sociedade organizada. O contedo da Constituio e dos demais textos genricos e abstratos est expresso em normas ou regras de conduta que se traduzem em comandos ou ordens em que o verbo o ncleo, pois este a expresso que indica a conduta. Lei das Leis, ou norma geradora de todas as outras, a Constituio necessita de ser explicitada nos valores que protege, nas condutas que deseja imprimir sociedade, nas tarefas que impe para que se atenda aos seus fins legitimadores do uso da fora do Poder. No se diga que a norma constitucional s ter eficcia se e quando houver lei ou ato de vontade parlamentar que regulamente o que a Constituio declara. O 1 do art. 5 enuncia que "as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata" e o 2 que "os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte". Os direitos constitucionais, que decorrem da supremacia da Constituio, tm aplicabilidade imediata, ainda que no existam leis explicitadoras. certo que elas podem cont-los, mas no podem escamote-los, nem inibir a sua fora. Mas a dispensabilidade das leis para a aplicabilidade dos direitos constitucionais exige que a atuao conjunta do Poder Pblico (atravs das entidades federativas ou esferas governamentais) e da sociedade se faa de forma consciente e integrada, em ateno a uma poltica que seja abrangente o suficiente para permitir que atenda diversidade sociolgica e grandeza territorial do pas e que seja concentrada o suficiente para no ensejar a disperso dos esforos que integram a atividade de tantos agentes sociais. Eis a importncia da Lei federal n 7.853, de 24 de outubro de 1989, ora regulamentada pelo Decreto n. 3.298, de 20 de dezembro de 1999, pois estabelece a poltica que a sociedade e as diversas esferas governamentais devem cumprir em tema de tanta relevncia. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre a proteo e integrao social das pessoas portadoras de deficincia (CF, art. 24, XIV), limitando-se a competncia da Unio a estabelecer normas gerais (art. 24, 1), o que no exclui a competncia legislativa supletiva dos Estados e do Distrito Federal (art. 24, 2), respeitando estes, evidentemente, a orientao dada pelas

normas gerais ditadas pela Unio. No mesmo diapaso, os Municpios, no mbito da regulao dos interesses locais, tm o poder de suplementar a legislao federal e a estadual no que couber (CF, art. 30, II), assim vinculados orientao ditada pelas leis federais e estaduais. Compete, ento, lei federal estabelecer as normas gerais sobre a proteo e a integrao social das pessoas portadoras de deficincia, jungindo aos seus comandos no s os rgos federais, como os dos Estados, do Distrito Federal e dos 5.507 municpios, nos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, e, acima do prprio Poder Pblico, todos os agentes sociais. 5.2. mbito de Incidncia da Lei n 7.853 Note-se que embora posicionada como lei ordinria, a Lei n. 7.853/89 tem contedo complementar s normas constitucionais. Tal contedo complementar tambm impregna as normas constantes do Decreto n. 3298, de 20 de dezembro de 1999, que o regulamenta, pois compete ao Chefe do Poder Executivo baixar decreto regulamentando as leis (Constituio, art. 84, IV). Em face do contedo complementar Constituio, a Lei n. 7.853 e o Decreto n. 3.298 constituem diplomas normativos que harmonicamente se integram ao sistema constitucional, sem que se possa vislumbrar a existncia de separadores ou limites compartimentais entre as normas constitucionais, legais e regulamentares, pois a fonte normativa da proteo e da integrao social do deficiente - como tantas vezes j referido - a Constituio. No se pense desta integrao normativa entre a Constituio, a Lei n 7.853 e o Decreto n. 3.298 que da decorra o status de supremacia constitucional para os comandos legais e regulamentares. O que se deve pensar que a lei e o decreto explicitam os comandos constitucionais, deles extraindo no s as opes que a Constituio permite s leis como a poltica de tratamento que se deve dar ao tema de deficientes no momento atual. A Constituio tem sentido de perenidade, e por isso os seus comandos so genricos o suficiente para permitir ao legislador as opes necessrias no sentido de se adaptar s mudanas sociais para, em cada momento histrico, dispor os comandos ao Estado e sociedade no sentido de atender aos parmetros constitucionais. Mas tambm as leis, votadas pelo Poder Legislativo, necessitam de certa generalidade para que possam ser obedecidas pelos destinatrios da norma, problema que em nosso pas merece grande ateno em face da

diversidade cultural e das mltiplas necessidades de nossa sociedade que se pretende abrangente dos interesses de milhes de brasileiros. Da se v que o intrprete da Constituio, da lei e do decreto no pode limitar a sua viso do campo de conhecimento que est a investigar, pois deve levar em considerao a integrao normativa entre a Constituio, as leis federais, os decretos governamentais que as regulamentam e, at mesmo, eventuais atos administrativos que intentam atingir os objetivos visados pelas normas de maior densidade. 6. COMENTRIOS LEI N 7.853/89 6.1. A Ementa da Lei n 7.853 A ementa a parte do diploma legal que enuncia, logo antes dos comandos expressos nos dispositivos, os temas que so tratados no ato legislativo. A ementa no integra os dispositivos das leis (os artigos e pargrafos) e visa, to-somente, enunciar os temas para fins de classificao do ato e para permitir a quem consulte o texto legal um sumrio de suas disposies. Assim, a ementa no tem fora normativa prpria, mas normatividade decorrente das respectivas disposies e do sentido que delas se pode extrair: "Dispe sobre o apoio s pessoas portadoras de deficincia, sua integrao social, sobre a Coordenadoria Nacional para integrao da pessoa portadora de deficincia - CORDE, institui a tutela jurisdicional de interesses coletivos ou difusos dessas pessoas, disciplina a atuao do Ministrio Pblico, define crimes, e d outras providncias. Como adiante se ver, a longa ementa da Lei n. 7.853/89 se mostra compatvel com as suas disposies pois no enunciado se encontram os temas tratados nos dispositivos. A seguir da ementa, vm as expresses que tradicionalmente abrem os atos normativos brasileiros, dizendo qual a Autoridade que introduz a norma no mundo jurdico (no caso, o Presidente da Repblica), e a declarao dos respectivos motivos, isto, do fato de que a norma decorreu da vontade do Congresso Nacional. 6.2. O Objetivo da Lei n 7.853/89: Estabelecer Normas Gerais

 O art. 1 compe-se do caput e de dois pargrafos. O caput enuncia a finalidade ou objetivo da Lei n. 7.853/89 que o de estabelecer normas gerais que assegurem o pleno exerccio dos direitos individuais e sociais das pessoas portadoras de deficincias, e sua efetiva integrao social. Pelo caput, desde logo se v que o objetivo' do diploma legislativo o de cumprir o dever que a Constituio impe Unio, no seu art. 24, XIV, de estabelecer as normas gerais para o cumprimento da tarefa imposta no inciso 11, ltima parte, do art. 23, a todas as entidades federativas e a todos os Poderes da Repblica. Como antes referido, tais normas gerais so de observncia obrigatria dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, bem como, o que bvio, dos respectivos Poderes que os integram. 6.3. O Contedo da Lei n 7.853: Assegurar o pleno Exerccio dos Direitos Individuais e Sociais dos Portadores de Deficincia Est no art. 1 da lei ora em comento que so estabelecidas normas gerais que asseguram "...o pleno exerccio dos direitos individuais e sociais das pessoas portadoras de deficincia...". Eis o objeto ou contedo da Lei n. 7.853: assegurar o pleno exerccio dos direitos individuais e sociais dos portadores de deficincia. Desde logo, necessrio afirmar, como j antes referido, que a fonte dos direitos dos portadores de deficincia a Constituio da Repblica, no as leis; estas, simplesmente, explicitam tais direitos e o modo de seu exerccio. Nem se pretenda extrair da expresso "nos termos desta Lei " tambm encontrada no art. 1, que os direitos dos portadores de deficincia necessitem da explicitao legal para a sua aplicabilidade e efetividade. Como j mencionado, os direitos constitucionais ou fundamentais declarados na Constituio somente podem ser restritos nos termos constantes da prpria Constituio. Assim, a expresso "nos termos desta Lei" merece a denominada interpretao conforme a Constituio - isto , uma interpretao que d compatibilidade da lei com a Constituio e no no intento de colocar a lei em confronto com a Lei Maior - no sentido de que os meios previstos nos demais artigos da Lei n. 7.853/89 no excluem outros que visem assegurar o exerccio dos referidos direitos. 6.4. Os Direitos Individuais e Sociais dos Portadores de Deficincia

 Quais so os direitos dos portadores de deficincia? O art. 1 enuncia que so os direitos individuais e sociais, cujo contedo seja a efetiva integrao social da pessoa portadora de deficincia. Necessrio explicitar tais termos. Os direitos podem ser vistos pelo prisma subjetivo, isto , da pessoa que os titularizam: direito subjetivo o poder atribudo vontade para satisfao de interesse juridicamente protegido (Andreas von Thur); o interesse juridicamente protegido, na expresso de von Ihering). Tambm podem os direitos serem percebidos pelo prisma objetivo, ou de contedo: direito objetivo a proteo que a ordem jurdica concede a determinado interesse. O interesse a relao entre o indivduo e o bem que vai satisfazer a sua necessidade. Os interesses dos portadores de deficincia esto protegidos de forma genrica em nvel constitucional e legal; a tal proteo que se denomina de direitos objetivos; com referncia aos portadores de deficincia, e desde que se encontrem na situao prevista na ordem jurdica, se diz que so titulares de direitos subjetivos. Direito subjetivo , assim, a situao concreta e individual de determinada pessoa ou determinado grupo no sentido de alcanar um bem de vida que lhe seja necessrio e que seja previsto pela Constituio e pelas leis. Por exemplo, Jos, paraplgico, tem o direito de acesso aos ediflcios, aos logradouros e aos meios de transporte existentes em sua comuna. Direito objetivo, em tal hiptese, o direito declarado no art- 2, pargrafo nico, V, "a". Como titular de direito subjetivo, na hiptese, Jos tem o direito potestativo ( a espcie de direito em que o titular tem o poder de influir na si tuao jurdica de outrem, sem que este possa ou deva fazer algo, seno se sujeitar) de exigir da empresa de transportes coletivos ou do rgo estatal de transportes pblicos os meios para o exerccio de seu direito. Diz-se em estado de sujeio aquele que se encontra na posio de devedor do direito potestativo. O direito subjetivo ou objetivo compreende diversas faculdades ou poderes, como, por exemplo, no art. 2, pargrafo nico, inciso 1, os diversos aspectos que compreendem o direito educao do portador de deficincia. O caput do art. 1 da Lei n 7.853/89 refere-se aos direitos individuais e

"Na aplicao e interpretao desta Lei, sero considerados os valores bsicos da igualdade de tratamento e oportunidade, da justia social, do respeito dignidade da pessoa humana, do bem-estar, e outros indicados na Constituio ou justificados pelos princpios gerais do Direito ".

sociais. Tal classificao de direitos a mesma que est na Constituio, como se v no art. 6, a se referir aos direitos sociais, em antinomia aos direitos individuais. Tal classificao se remete aos fins do Estado e ideologia poltica que expressa na Constituio e, por derivao desta, nas leis. Neste sentido, os direitos individuais ou direitos liberais so aqueles cujo contedo o de preservar a atuao da pessoa na busca dos bens necessrios sua existncia e desenvolvimento, interditando ao Estado, e em menor grau tambm a sociedade, atuaes que possam inibir o livre desenvolvimento individual. Os direitos liberais tambm so denominados de direitos da 1' gerao, na classificao que Karal Vlasak anunciou em conferncia que pronunciou em 1979 e que levou em conta o trinmio "Liberdade, Igualdade e Fraternidade" que foi divulgado pela Revoluo Francesa.' Os direitos liberais ou direitos da la gerao visam garantir ao indivduo a liberdade de atuao e por isso tambm so chamados de liberdades pblicas, como, por exemplo, o direito de ir e vir, de no Ter a correspondncia censurada e outros. Todos eles tm contedo negativo, de no ingerncia na liberdade individual. J os direitos sociais, ou direitos da 2' gerao, ou "novos direitos" (na classificao de Pontes de Miranda), visam assegurar o atendimento s necessidades dirias e permanentes do indivduo e correspondem a um programa para implementar e conservar a igualdade material entre os membros da sociedade poltica. Tm contedo positivo - direito educao, sade, justia, lazer, trabalho etc., obrigando no s o Estado como a sociedade. Os direitos da 3a gerao tm por contedo a solidariedade ou fraternidade que deve unir todos os membros da comunidade, em defesa de valores que preponderam sobre os indivduos e os grupos sociais determinados, como o direito ao desenvolvimento, paz, ao meio ambiente e cultura. 6.5. Critrios de Interpretao Jurdica Dispe o 1 do art. 1 da Lei n. 7.853/89:

 Aplicar a lei fazer incidir os efeitos da norma a determinado caso concreto. Interpretar apreender o significado da norma. A Hermenutica a cincia da interpretao. Do 1 extrai-se norma de conduta que impele o intrprete a no se restringir aos modos comuns de interpretao (literal ou gramatical, sistemtica, histrica e finalista) e a levar em conta os valores protegidos pelas normas constitucionais e pela prpria lei. Introduz, assim, a interpretao axiolgica ou dos valores. A interpretao literal ou gramatical ou filolgica a que leva em considerao os smbolos grficos contidos na norma, como, por exemplo, a regra bblica "no matars". Tal modalidade de interpretao insuficiente pois, como se v no exemplo acima, do significado lingstico no se pode extrair a permisso da morte em legtima defesa. A interpretao sistemtica leva em considerao no s o significado lingstico do dispositivo, mas tambm outros dispositivos que possam, de alguma forma, indicar o significado da norma que se pretende compreender. Tal forma de interpretao parte do pressuposto de que as disposies legais esto inseridas em um sistema (a ordenao das partes no todo) que, no caso, seria o sistema nacional de proteo e de integrao da pessoa portadora de deficincia. Tal idia, alis, no escapou ao legislador da Lei n 7.853, em cujo art. 1' 1, parte final, no deixou de se socorrer do apelo aos "princpios gerais do Direito" sem que, no entanto, assim como o legislador do Cdigo de Processo Civil, no art. 126, ousasse enunciar quais seriam tais princpios de tanta densidade . A interpretao histrica a que considera a necessidade de atualizar os comandos expressos nos dispositivos levando-se em conta as alteraes sociais, como, por exemplo, o Cdigo Civil, no art. 1081, ao dizer que se considera presente quem contrata por telefone, de onde se extrai o entendimento de que tal tambm se aplica aos meios mais modernos, como, por exemplo, a comunicao atravs do correio eletrnico, o que seria impensvel para o venerando Clvis Bevilacqua. A interpretao finalista, tambm chamada teleolgica, a que leva em conta os fins visados pela norma. Alis, o 2 da lei ora em comento

expresso de tal modo de interpretao, ao explicitar os fins visados pela Lei: "As normas desta lei visam garantir s pessoas portadoras de deficincia as aes governamentais necessrias ao seu cumprimento e das demais disposies constitucionais e legais que lhes concernem, afastadas as discriminaes e os preconceitos de qualquer espcie, e entendida a matria como obrigao nacional a cargo do Poder Pblico e da sociedade." 6.6. Supremacia da Interpretao Axiolgica: o Valor que Predomina na Questo da Pessoa Portadora de Deficincia Mas a interpretao axiolgica vai muito mais longe que a interpretao teleolgica, atuando em uma dimenso que transcende os limites dos meios de interpretao literal, sistemtico e histrico. H de se distinguir entre dispositivo, norma e valor. O dispositivo o conjunto grfico ou texto da lei, como, por exemplo, no art. 121 do Cdigo Penal, a expresso: "Matar algum - pena de seis a vinte anos de recluso", ou o smbolo grfico com um cigarro, atravessado por uma faixa diagonal, dentro de um crculo. A norma o comando que se extrai do dispositivo: do art. 121 do Cdigo Penal se extrai o comando "no matar" e do antes mencionado smbolo grfico o comando de "no fumar". Ao proibir matar, o Cdigo Penal protege o valor da vida humana; ao proibir fumar em determinado ambiente, pretende-se garantir o valor da sade. O valor protegido pela norma o objeto da interpretao axiolgica. Os valores bsicos que a Lei n. 7.853/89 destaca so: - a igualdade de tratamento e oportunidade; - a justia social, - o respeito dignidade da pessoa humana; - o bem-estar e - outros indicados pela Constituio ou justificados pelos princpios gerais do Direito. Os valores descritos no diploma legal em comento mostram-se compatveis com as normas constitucionais e devem merecer a antes mencionada "interpretao conforme a Constituio", de forma a garantir

a supremacia da Lei das Leis. Evidentemente, em determinado caso concreto (e nunca hipoteticamente, pois somente na verificao do fato concreto que se pode selecionar o valor que vai predominar!), havendo conflito entre os valores antes mencionados, de forma tal que ao intrprete parea que um valor exclua a precedncia do outro, deve o mesmo se socorrer do critrio de interpretao axiolgica denominado de "teoria da proporcionalidade" ou "teoria da adequao dos meios". Tal critrio tem por contedo sopesar os valores em conflito em cada caso e fazer valer aquele que, motivadamente, deve predominar no caso em julgamento. Entre tantos valores (os enunciados pela Lei n. 7.853/89, no art. 1, 1, inclusive os indicados na Constituio e os justificados pelos princpios gerais do Direito) natural que incorra o intrprete no risco de se perder entre tantos comandos legislativos e, ainda que busque amparo no critrio hermenutico da proporcionalidade, certamente ir sempre investigar qual o valor que predomina entre tantos outros. O que predomina, em todos estes casos, o critrio do respeito dignidade da pessoa humana, no por que est declarado no art. 1, 1, da Lei ora em comento, mas em face de sua sede e origem no art. 1, 111, da Constituio de 1988, de contedo individualista, a fazer valer os direitos individuais em prol da realizao de cada pessoa. O credo liberal que posicionou a dignidade da pessoa humana como o valor que deve prevalecer sobre todos os demais.

6.7. O Ncleo dos Direitos da Pessoa Portadora de Deficincia: o Direito Integrao Social Qual o ncleo dos direitos da pessoa portadora de deficincia, aquele que conduziu a Lei n. 7.853/89, no seu art. 2, a longamente expor as diversas medidas que entendeu necessrias para o atendimento ao dever constitucional de proteo? Ao dispor no art. 24, XIV, que compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre a proteo e integrao social das pessoas portadoras de deficincia, a Constituio percebeu o portador de deficincia como aquele que tem dificuldade de se relacionar, de se inserir no contexto social e econmico, de realizar os seus direitos de cidadania:

 "O que define a pessoa portadora de deficincia no a falta de um membro nem a viso ou audio reduzidas. O que caracteriza a pessoa portadora de deficincia a dificuldade de se relacionar, de se integrar na sociedade. O grau de dificuldade para a integrao social que definir quem ou no portador de deficincia. " Alis, tal o conceito e o valor posto como maior pela Lei n. 7.853/89, ao se referir no art. 1, caput, "integrao social", no 1 "igualdade de tratamento e oportunidade," da justia social,` do respeito dignidade da pessoa humana, do bem-estar;" no 2 "afastadas as discriminaes e os preconceitos de qualquer espcie". O Decreto n. 3.298/99, em seu art. 3, inciso I, considerou a deficincia como "... toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou funo psicolgica, fisiolgica ou anatmica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padro considerado normal para o ser humano " e a incapacidade como "... uma reduo efetiva e acentuada da capacidade de integrao social, com necessidade de equipamentos, adaptaes, meios ou recursos especiais para que a pessoa portadora de deficincia possa receber ou transmitir informaes necessrias ao seu bem-estar pessoal e ao desempenho de funo ou atividade a ser exercida ". Da se v que o direito gerador do feixe dos direitos do portador de deficincia o direito de se integrar sociedade, vencendo os obstculos e os entraves que inibem o seu poder, inerente a todo ser humano, de garantir a sua existncia e de realizar o seu desenvolvimento pessoal e alcanar a felicidade. Mas a extenso do direito de integrao somente pode ser percebida no caso concreto, de acordo com as necessidades de cada um grupo de deficincias, ou mesmo levando em conta a situao individual da pessoa. Assim, h uma contradio imanente ao tema da proteo e de integrao social da pessoa portadora de deficincia. Da Constituio e das leis podemos extrair normas que intentam tal desiderato, mas somente no caso concreto, pesquisando as condies sociais, econmicas, culturais - e tudo o que for relevante.` Somente na percepo dos fatos, da prpria Histria, no caso concreto, que se pode afirmar se incidem os efeitos constitucionais e legais de proteo e de integrao social ao portador de deficincia. 6.8. Tarefa do Estado e da Sociedade: a Integrao Social da Pessoa Portadora de

Deficincia O 2 do art. 1 da Lei n 7.853/89 expressa os objetivos das normas baixadas pelo mesmo diploma legal: ` As normas desta Lei visam garantir s pessoas portadoras de deficincia as aes governamentais necessrias ao seu cumprimento e das demais disposies constitucionais e legais que lhes concernem, afastadas as discriminaes e preconceitos de qualquer espcie, e entendida a matria como obrigao nacional a cargo do Poder Pblico e da sociedade". Ao dizer que as normas visam garantir ao portador de deficincia as aes governamentais, a disposio no pode ser interpretada no sentido de somente instituir dever aos rgos governamentais, assim excluindo os demais agentes sociais. certo que somente a lei poderia se dirigir aos rgos governamentais pois o Governo" que impe as condutas sociedade, pois impor condutas o ato prprio do poder. Contudo, logo a seguir, o mesmo dispositivo enuncia: " ... entendida a matria como obrigao nacional a cargo do Poder Pblico e da sociedade", assim instituindo dever jurdico de todos os agentes sociais e no somente ao Poder Pblico, em norma perfeitamente adequada s tarefas da sociedade ou os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil enunciados no art. 3, mormente o inciso IV, da Constituio de 1988. 7. COMENTRIOS AO ART. 2 DA LEI N 7.853/89 7.1. Medidas de Implementao dos Direitos da Pessoa Portadora de Deficincia Do direito integrao social decorre o direito especfico ao portador de deficincia de obter os meios necessrios para vencer os entraves decorrentes da prpria deficincia. o que est expresso no art. 2 da Lei n 7.853/89, ao dispor sobre o que denomina "medidas", atividades ou condutas a cargo do Poder Pblico e da sociedade com o desiderato de alterar as condies vigentes em determinado momento histrico. 7.2. As Medidas Previstas no Art. 2 da Lei n 7.853/89 Tm Carter

Exemplificativo e no Excluem outras Providncias No pargrafo nico do art. 2 so estabelecidas diversas providncias que no esgotam as medidas de proteo e integrao do portador de deficincia menos por que est expresso no dispositivo a expresso "sem prejuzo de outras" como pela relevante circunstncia de que tais medidas como antes reiteradamente mencionado - no tm fonte na lei mas na prpria Constituio e, assim, imune s limitaes legais. 7.3. As Medidas do Art. 2 So Tendentes a Viabilizar o Exerccio dos Direitos do Portador de Deficincia nos seus Diversos Papis Sociais Enquanto no sculo XIX, com a predominncia do ideal liberal clssico, poder-se-ia imaginar que o indivduo exercitasse plenamente, em p de igualdade absoluta com os demais integrantes da comunidade, os direitos econmicos e sociais, e assim prevalecendo o princpio da igualdade formal de todos perante a ordem jurdica, no sculo XX - e certamente muito mais neste sculo XXI que agora se inicia - a pessoa humana poder ser percebida na imensido de seu universo pessoal, que a faz absolutamente distinta dos outros seres humanos. O universo que existe em cada um de ns absolutamente individual, e todos ns temos o inalienvel direito de resguardar a nossa personalidade, lutarmos pelos nossos sonhos, alcanar os bens da vida postos disposio de toda a comunidade, exercitarmos, com plenitude, a nossa cidadania. E assim importa o indivduo no pela hipcrita igualdade formal, mas pelos papis que exerce nos diversos grupos sociais em que est inserido, da advindo as conseqncias jurdicas do respectivo estatuto. O Cdigo Civil intentou regular a vida do indivduo desde o nascimento at a morte; a legislao do sculo XXI cada vez mais atentar para as caractersticas da pessoa, para o seu status pessoal, considerando o seu especfico papel de consumidor/fornecedor de servios, de estudante/ professor, pai/filho, marido/mulher, companheiro/companheira etc. E a legislao de proteo e de integrao do portador de deficincia , justamente, o exemplo de tal situao, pois regula o status daquele que, em face de determinada condio pessoal, ganha superioridade jurdica para compensar, to-somente no que for necessrio, a sua inferioridade social. O disposto no art. 2 expresso ao apontar os diversos papis sociais da

pessoa a ser favorecida para a sua plena insero na sociedade: "Ao Poder Pblico e seus rgos cabe assegurar s pessoas portadoras de deficincia o pleno exerccio de seus direitos bsicos, inclusive dos direitos educao, sade, ao trabalho, ao lazer, previdncia social, ao amparo infncia e maternidade, e de outros que, decorrentes da Constituio e das leis, propiciem seu bem-estar pessoal, social e econmico." Assim, o fato da deficincia pode conduzir proteo jurdica especfica em determinado papel social do indivduo - como por exemplo, na educao - mas sem acarretar as mesmas conseqncias em face de outro papel social que pelas caractersticas dispense tal proteo - como, por exemplo, no trabalho. O que a lei fala em "direitos bsicos, inclusive dos direitos ...", a indicar que, se o rol no exaustivo, as medidas ali referidas tambm no dispensam outras, posto que a incidncia da proteo somente pode ser apurada no caso concreto. A incidncia da proteo no caso concreto, ou aplicao tpica` dos direitos ora em comento, tambm no dispensa, antes exige, que no se perca de vista o carter multidisciplinar da proteo prometida pela ordem jurdica, pela bvia impossibilidade de se retratar o indivduo atravs de padres ou conceitos que se mostram, na verdade, meramente pedaggicos. Por exemplo, no h como cindir de forma absoluta as medidas de proteo e de integrao social referentes educao e ao trabalho, posto que aquela, como conceituado no art. 205 da Constituio, intenta formar o indivduo para o exerccio de sua cidadania. 7.4. Carter Personalssimo dos Direitos de Proteo e de Integrao Social dos Portadores de Deficincia

Note-se: os direitos do portador de deficincia so determinados pelos fatos que indiquem a necessidade de especial proteo visando sua integrao social. So direitos topicamente determinveis, a depender da peculiar situao individual em determinado momento histrico. Assim, tm natureza de direitos personalssimos, oponveis erga omnes, na classificao divulgada por Giuseppe Chiovenda,'9 que considera os direitos subjetivos como direitos relativos (direitos obrigacionais e direitos de famlia, pois somente so oponveis a determinadas pessoas) e direitos absolutos (direitos reais e direitos personalssimos, oponveis contra todos).

 De seu carter personalssimo, emerge o seu contedo indisponvel, a significar que no admitem que o titular deles renuncie. 7.5. Inexistem Direitos Adquiridos na Relao Estatutria de Amparo ao Portador de Deficincia o fato da deficincia que deflagra os direitos do respectivo portador proteo e integrao social. Os efeitos que o Direito Constitucional e as leis prevem para a incidncia de tal fato so indisponveis` para o beneficiado, pois dele no pode abdicar, posto que tais direitos no decorreram de sua autonomia privada mas sim lhe foram conferidos por normas constitucionais. E caso se constate a deficincia quando j estabelecida determinada relao jurdica, como, por exemplo, um contrato de prestao de servios pelo portador da deficincia que se torna para ele extremamente dificultoso para o seu cumprimento? Em tal caso, deve as condies do contrato serem revistas ou pela vontade das partes ou pela sentena judicial, pois, em contratos de trato sucessivo e dependncia do futuro, as coisas devem ser entendidas se assim permanecerem. E se a deficincia j se constatara mas mesmo assim o portador da deficincia aceitou alugar um apartamento no 10 andar de um edificio cujo elevador antigo freqentemente no funciona? Poderia o locador, em tal caso, alegar o seu direito adquirido e exigir o cumprimento do contrato ou a indenizao do inquilino pela extino do mesmo antes do prazo estipulado? tema do direito intertemporal, tratado em grande parte nas disposies iniciais da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, a qual, pode-se dizer, na realidade nada introduz ao Cdigo Civil, porque verte, em suas diversas disposies, sobre os conflitos temporais e espaciais da aplicao da lei, incidindo, assim, em todas as relaes jurdicas, no s as decorrentes da Lei Comum. Ensina Jos da Silva Pacheco: "Os contratos e os processos, como todo ato ou fato, ao se constiturem, atenderam s disposies da lei vigente na poca de sua constituio, formao ou nascimento. Todos os efeitos verificados ou conseqncias produzidas, inclusive os direitos, pretenses e aes, deles decorrentes, durante o perodo de vigncia dessa lei, a ela se sujeitam. Entretanto, quando os efeitos e conseqncias explendem, aps a edio da nova lei, insta determinar se continuam adstritos lei anterior, ou se passam a ser objeto da nova lei. Da as normas de direito intertemporal, fixando os

limites de cada uma das leis consecutivas, sobre a mesma matria. Para denomin-las, conceberam-se diversos nomes ligados aos ttulos das obras dos autores que dela trataram, tais como teoria dos direitos adquiridos, teoria da retroatividade ou da irretroatividade das leis, direito transitrio, conflito de leis no tempo, ou no direito intertemporal. Tanto as teorias subjetivas como as objetivas, tm em comum o respeito pelos fatos e efeitos consumados, sob o regime da lei anterior, bem como o reconhecimento da lei nova para os fatos e efeitos futuros, que nascerem sob o seu agasalho. O problema sobre os fatos, atos, contratos ou processos pendentes ou em curso. Enquanto as primeiras teorias enfocam os direitos subjetivos, as segundas colocam as cmaras sobre as situaes, efeitos ou conseqncias. " o princpio da irretroatividade das leis tem, em nosso pas, sede constitucional, o que o torna intangvel ao legislador comum (Constituio, art. 5, XXXVI); em interpretao mais draconiana, em face do que est no art. 60, 4, da Constituio, h quem diga que nem a emenda constitucional poderia alcanar o direito adquirido, por ser clusula ptrea, imune s reformas constitucionais. As teorias subjetivistas enfatizam a manifestao de vontade das partes, tornando-a imune influncia da nova legislao; as teorias objetivistas enfocam as conseqncias fticas e os efeitos da norma e, para muitos, poderia at mesmo parecer que ignoram o princpio da irretroatividade da lei. No entanto, no se deve esquecer que o contrato de locao, firmado na poca da legislao anterior, produz seus efeitos alm da poca de origem. Seria demasiado simplista exigir que tais efeitos continuassem absolutamente imutveis, alheios s novas situaes fticas. Veja-se a lio de Pontes de Miranda :`j no nosso sculo Lon Duguit e Gaston Jze procuraram fri sar a distino entre situaes jurdicas subjetivas e situaes jurdicas objetivas, para que sobre ela pudesse repousar a construo do direito intertemporal. Aquelas situaes so particulares; essas, gerais. A situao do proprietrio, do ho mem casado, a do vivo, so legais, portanto, gerais, pois a lei fixa a todas e s h um tipo de situao para qualquer dessas espcies de situaes jurdicas. O legatrio no est nas mes-

mas condies: o seu direito, a sua situao jurdica, depende do ato do testamento e da lei - no s da lei. A situao jurdica do locador da mesma natureza: provm do ato jurdico (a locao) e da lei; no s, portanto, da lei. As situaes jurdicas objetivas, legais, so permanentes; as situaes jurdicas subjetivas - individuais, temporrias. A lei nova poderia sempre modificar aquelas; esbarra antes essas. Aquelas so irrenunciveis; essas, suscetveis de renncia. Na esteira de Duguit e Jze, embora sob o risco da acusao de excessiva simplicidade, podemos concluir que no h que se falar em direito adquirido sobre situao regida pelo imprio da lei, intangvel autonomia de vontade das partes. Em conseqncia, s se buscar o amparo do princpio da irretroatividade da lei no direito material (com exceo da aplicao in bonam partem para a rea penal e repressiva) quando fugiu, com liberdade, a vontade das partes, em situao que a ordem jurdica no limitou a autonomia das partes. 7.6. As Medidas Referidas no Art. 2 Atuam tambm em Face dos Particulares e no Somente Obrigam o Poder Pblico Destinatrio da norma que se extrai do disposto no art. 2 da lei ora em comento o Poder Pblico (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios e respectivos Poderes, inclusive autarquias, fundaes, estatais e delegatrios) pois a norma diretamente institui o Poder Pblico como garantidor das medidas ali estabelecidas. Ocorre que as medidas ali descritas dizem respeito no somente s atividades do Poder Pblico, mas tambm das pessoas e entidades privadas, como se v, por exemplo, no tema da educao, cujas medidas incidem no s nos estabelecimentos oficiais de ensino como nos particulares. Repita-se: o Poder Pblico foi institudo como garantidor das medidas referidas, o que no significa que tais medidas somente tenham efeitos em face do prprio Poder Pblico, pois as pessoas e entidades privadas esto obrigadas a cumprir o que a lei determina em face do princpio da liberdade ou, como dizia Pontes de Miranda, o princpio da legalitariedade. 7.7. O Carter Regulamentar do Decreto n 3.298/99 no Confronta com

a Lei n 7.853/89 ao Inovar Algumas Medidas de Proteo e de Integrao Social ao Portador de Deficincia Adotando a Repblica Federativa do Brasil o sistema presidencialista de governo, ao Presidente da Repblica compete, como Chefe do Governo, nos termos do art. 84, IV, ltima parte, dispor em decretos para o cumprimento das leis pois em tal sistema o Presidente da Repblica acumula as funes de Chefe de Estado e de Chefe de Governo que no regime parlarnentarista so cindidas em rgos diversos. No se v na Lei n. 7.853/89 disposio expressa autorizando o Chefe de Governo a baixar decreto de regulamentao, mas tal no se mostra necessrio em face da antes referida autorizao constitucional. Ocorre que o Decreto em comento, assim como todos os demais decretos regulamentares, no pode se limitar a simplesmente reproduzir as disposies legais, pois, se assim fosse, nenhuma utilidade prtica teria, posto que a fora de seus comandos no tm fonte no prprio decreto, mas no carter inovador da lei que pretende regulamentar. Da poderia parecer que o Decreto n 3.298/99, justamente quando no reproduz os mesmos termos da Lei n. 7.853/89, investe em zona de ilegalidade ao transbordar de seus limites de inovao em face da regra constante do art. 5, II, da Constituio, de que somente a lei formal (aprovada pelo rgo legislativo) tem a autoridade de jungir a sociedade aos seus comandos. Contudo, mostra-se vlida a legalidade do Decreto n 3.298/99 que nada inova legislativamente mas simplesmente explicita as medidas de proteo e de integrao social constantes da Lei n. 7.853/89 que, alis, nada mais so que explicitaes legais dos comandos genricos e abstratos constantes da prpria Constituio da Repblica. Alis, veja-se a ementa do Decreto n. 3.298/99 para se descortinar o seu contedo normativo: "Regulamenta a Lei n 7.853, de 24 de outubro de 1989, dispe sobre a Poltica Nacional para a Integrao da Pessoa Portadora de Deficincia, consolida as normas de proteo e d outras providncias." Como ato do Chefe do Governo federal, o mencionado Decreto prescinde de arrimo em lei para dispor sobre o funcionamento dos rgos federais,` pois ao Presidente da Repblica compete dispor sobre a Administrao Federal (Constituio, art, 84, II e IV).

 Por outro lado, o contedo complementar material da Lei n. 7.853/89, explicitando comandos constitucionais genricos, lhe concede carter nacional isto , de observncia obrigatria no s pela Unio (que editou o ato) como pelos demais entes federativos (Estados-membros, Distrito Federal e Municpios) e respectivos Poderes, entidades da administrao direta e indireta e at mesmo delegatrios de servio pblico. Assim, o Decreto n. 3.298/99 apresenta multifrias funes que, de resto, se apresentam compatveis com a ordem jurdico-constitucional: - regulamenta a Lei n. 7.853/89, tendo nas disposies desta a fonte de suas disposies regulamentares; - dispe sobre poltica nacional para a integrao da pessoa portadora de deficincia, a tambm se fundando na Constituio e na Lei n 7.853/89; - vincula os demais agentes sociais ao consolidar as normas de proteo postas na Constituio e na Lei n. 7.853/89. - estrutura rgos da administrao pblica federal, a em carter de decreto autnomo, em face da atribuio que a Constituio, no art. 84, IV, defere ao Presidente da Repblica; e - ao regular a atividade dos rgos federais, sinaliza atuaes simtricas aos rgos e entidades dos Estados, Distrito Federal e Municpios, pois assim permitem a Constituio e a Lei n 7.853/89, esta com carter complementar Lei Maior nestes aspectos. 7.8. Os Caracteres Integrativo e Suplementar do Decreto 3.298/99 na Previso das Atividades Governamentais e Sociais As medidas de proteo constantes da Lei n. 7.853/89 so explicitadas no Decreto n. 3.298/99, mas no se esgotam nas disposies da lei e do decreto regulamentar, posto que no constituem numerus clausus e ali esto dispostas em mero carter exemplificativo, o que permite aos agentes sociais e aos rgos governamentais a atuao necessria para o eficiente cumprimento da tarefa constitucional que lhes foi imposta. O carter suplementar do Decreto n 3.298/99 mais se destaca em considerar que dispe sobre temas que envolvem no s atividades de esferas governamentais que no a federal como atividades privadas notadamente nas vitais reas de sade e educao - em ateno situao ftica existente no momento de sua edio. Tal adequao - e conseqente permeabilidade - da poltica nacional aos

fatores sociais, culturais, econmicos, polticos e administrativos se torna evidente quando se compara a redao do art. 2 da Lei n 7.853, editada no final da dcada de 80, com a redao do Decreto 3.298, este no final da dcada de 90. 7.9. Medidas Atinentes rea de Edificaes e Vias Pblicas A edio da Lei n. 10.048, de 8 de novembro de 2000, cuja ementa 21 diz qre d prioridade de atendimento no s s pessoas portadoras de deficincia fisica, aos idosos com idade igual ou superior a sessenta e cinco anos, s gestantes, s lactantes e s pessoas acompanhadas por crianas de colo, no seu art. 4 determina que "os logradouros e sanitrios pblicos, bem como os edificios de uso pblico, tero normas de construo, para efeito de licenciamento da respetiva edificao, baixadas pela autoridade competente, destinadas a facilitar o acesso e uso desses locais pelas pessoas portadoras de deficincia" e no art. 5 que "os veculos de transporte coletivo a serem produzidos aps doze meses da publicao sero planejados deforma a facilitar o acesso a seu interior das pessoas portadoras de deficincia ". A Lei n. 10.048/00, assim como a Lei n 7.853/89, de contedo complementar, tem fora obrigatria no s para a. Unio como para os Estados-membros, Distrito Federal e Municpios, da se verificando que a norma sobre acessibilidade de prdios e logradouros pblicos, decorrente do disposto no art. 4 da Lei n. 10.048/00, obrigatria para o Distrito Federal e os Municpios a quem compete o exerccio da polcia edilcia sobre o licenciamento de construes e obras nos prdios. Se o tema da acessibilidade, como previsto no Decreto n. 3.298/99, ali s incidia para os rgos do Governo Federal, com a edio da Lei n. 10.048/00, os Municpios e o Distrito Federal podero incorporar ao seu sistema normativo - caso no disponham de outras previses - do arcabouo de princpios estabelecidos no captulo IX do Decreto n 3.298/99, assim a demonstrar o carter "nacional" e integrativo das disposies legais federais sobre o tema. 7.10. Medidas Atinentes Educao Em temas como sade e educao, mais se avulta o carter "nacional" do antes mencionado Decreto, pois a coordenao nacional das aes e o estabelecimento das respectivas polticas setoriais incumbe Unio. O inciso 1 do pargrafo nico do art. 2 da Lei n 7.853/89 dispe, em diversas alneas, as medidas atinentes educao, o que melhormente

explicitado - sem nenhum confronto, como antes ressaltado -pelo Decreto n 3.298/99, especialmente nos arts. 24 a 29. Entre os princpios ali estabelecidos, destaca-se o da Educao Especial, conceituada como "a modalidade de educao escolar oferecida preferencialmente Z' na rede regular de ensino para educando com necessidades educacionais especiais, entre eles o portador de deficincia" (art. 24, 1 "), caracterizada "por constituir processo flexvel, dinmico e individualizado, oferecido principalmente nos nveis de ensino considerados obrigatrios" (art. 24, 2). Dos mencionados pargrafos extraem-se normas que viabilizam o comando contido no art. 208,111, da Constituio, instituindo a garantia aos portadores de deficincia do atendimento educacional especializado, preferencialmente na rede regular de ensino, assim atendendo ao direito institudo pelo disposto no art. 205. 7.11. Medidas Atinentes Sade amplo o leque de atividades que se abre para o Estado e a sociedade em face do disposto no art. 196 da Constituio: "A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas qlie visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao ". O inciso 11 do pargrafo nico do art. 2 da Lei n. 7.853/89 enuncia em numerus apertus - diversas medidas na rea da sade que so repetidas, e rnuitas vezes ampliadas, nos arts. 16 a 23 do Decreto n. 3.298/99. Entre tais medidas, que evidentemente somente se concretizam no atendimento individual, destacam-se a "garantia do atendimento domiciliar de sade ao deficiente grave no internado " (Lei n. 7.853/89, pargrafo nico, V; Decreto n. 3.298/99, art. 16, V), o conceito de preveno "preveno compreende as aes e medidas orientadas a evitar as causas das deficincias que possam ocasionar incapacidade e as destinadas a evitar sua progresso ou derivao em outras incapacidades " (Decreto n. 3.298/99, art. 16, 1) e a explicitao do direito de "assistncia integral sade e reabilitao da pessoa portadora de deficincia a concesso de rteses, prteses, bolsas coletoras e materiais auxiliares, dado que tais equipamentos complementam o atendimento aumentando as possibilidades de independncia e incluso da pessoa portadora de deficincia." A sentena, a seguir transcrita, confirmada em reexame necessrio pelo

Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, apreciou o tema da responsabilidade civil do Estado em decorrncia de imperfeita prestao de servio de sade, acarretando indenizao, inclusive com medida cautelar, em favor de pessoa que demandou atravs da Defensoria Pblica. JUZO DE DIREITO DA TERCEIRA VARA DA FAZENDA PBLICA SENTENA Processo n95.001.089051-1 (5243) AO DE INDENIZAO A: Antonia Nelma Costa Ferreira Defensor Pblico: Doutora Cludia Barroso R: Universidade do Estado do Rio de Janeiro Advogado: Doutor Jorge Luiz Ribeiro de Amorim Ministrio Pblico: Doutora Ana Cristina Filgueiras "CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. Autora que restou paraltica aps interveno cirrgica em hospitalescola estadual. A Constituio de 1988 adota a responsabilidade objetiva do Estado pela teoria do risco administrativo, segundo a qual o dano sofrido pelo indivduo deve ser visualizado como conseqncia do funcionamento do servio pblico, no importando se esse funcionamento foi bom ou mau; importa, sim, a relao de causalidade entre o dano e o ato do agente pblico. O dano injusto, e como tal sujeito ao ressarcimento pela Fazenda, se tiver como causa exclusiva a atividade, ainda que regular, da Administrao. " cumulvel a indenizao por danos materiais e morais, nestes compreendidos os estticos, decorrentes do mesmo fato " (Smula n 15 do Tribunal de Alada Cvel do Rio de Janeiro). Na ao de cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, lcito ao juiz, sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, providenciar desde j para a eficcia da tutela requerida, pois decorre do direito fundamental de acesso Justia o dever da funo jurisdicional de garantir a efetividade de suas decises. Demanda procedente. " Consta na petio inicial, ajuizada sob a gratuidade dos servios

judicirios em 17 de agosto de 1995, que a autora foi atendida no Hospital Universitrio Pedro Ernesto, onde deu entrada para tratamento de pneumologia, sem possuir quaisquer outras complicaes, sendo equivocadamente submetida a uma interveno cirrgica desnecessria, e face ao obrar imprudente dos prepostos da r, antes, durante e aps o operatrio, viu-se lesionada irreparavelmente em sua sade, paraltica, em uma cadeira de rodas. Pede, a final, a reparao dos danos patrimoniais e morais. Contestou a r dizendo que a equipe mdica atuou com dedicao profissional, procedendo da melhor forma possvel no intuito de dispender autora o melhor tratamento, visando a melhoria de sua sade que j se encontrava debilitada quando l chegou, ocorrendo complicao extremamente rara. Destacou que a cirurgia foi realizada por professor assistente da Faculdade de Cincias Mdicas, mestre em Cirurgia Torcica pela UFRJ, especialista pela Sociedade Brasileira de Pneumologia, formado h 20 anos. Impugnou tambm, por excessivas, as verbas requeridas pela autora. A rplica autoral destacou que a contestao no negou o nexo de causalidade, antes o afirmou. Realizou-se exame pericial pela Superintendncia de Sade Ocupacional da Secretaria de Estado de Administrao, nos termos do art. 434 da lei processual civil (fls. 83 a 95). Audincia a fls. 127/129, ouvindo-se duas testemunhas, e determinandose, a requerimento da sempre diligente representante do Ministrio pblico, novo exame pericial, designando-se a Clnica de Cirurgia Torcica da Santa Casa de Misericrdia. Contudo, a percia acabou parcialmente prejudicada porque a autora evadiu-se da instituio (certamente levada pela famlia...) como se v a fls. 136, dizendo que no queria ser submetida a nova cirurgia, o que, no caso, poderia parecer justificvel em face de suas experincias anteriores. As partes manifestaram-se sobre as peas, inclusive o Ministrio Pblico, em parecer conclusivo. o relatrio. O minucioso e percuciente parecer do Ministrio Pblico (fls. 149/152), de lavra da Titular da Curadoria da Fazenda perante este Juzo, a Promotora de Justia Doutora Ana Cristina Filgueiras, afigura-se imune a quaisquer crticas ou aditamentos, e passa a integrar a presente sentena como a motivao a que se refere o disposto no art. 93, IX, da Constituio, como se aqui estivesse transcrito, para todos os fins de

Direito. Ressalte-se que os exames periciais foram realizados por duas instituies, designadas graciosamente na forma referida no art. 434 da lei processual, ambas adimplindo o dever coletivo expresso no art. 339 da mesma lei de ritos, pois ningum se exime do dever de colaborar com o Poder Judicirio para a descoberta da verdade. Na investigao da Histria da tragdia em que centro a autora, nascida em 1955 (fls. 15), me de famlia, domstica e agora paraplgica, poderia o Juzo at mesmo determinar novas percias em amplo espectro, novamente requisitando o auxlio de rgos pblicos ou instituies mdicas privadas. Contudo, no caso, tal absolutamente desnecessrio, quer porque suficiente o que se contem nos autos, a demonstrar o nexo de causalidade, como porque, em tema de responsabilidade objetiva do Estado, no h que se perquirir a eventual culpa do seu agente. Quaisquer atividades pblicas, inclusive aquelas prestadas pelo Poder Pblico no exerccio de sua relevante funo de proteo da sade individual, podem ensejar a responsabilidade civil do Estado: "Tudo servio pblico: iluminara cidade, cuidar das rvores, varrer ruas, prender, soltar, legislar. Um varredor do Supremo um elemento tcnico, no jurdico do Estado. Se ele der uma vassourada na cabea de um visitante, dar origem obrigao de o Estado indenizar aquele em que foi produzido o dano. O art. 15, do Cdigo Civil, usando da expresso genrica de "representante", refere-se a todos os instrumentos jurdicos e tcnicos das pessoas de Direito Pblico, e, a meu entendimento, no comporta distines, que ele no fez. A histria do instituto da responsabilidade civil pode ser escrita como a histria de sua contnua e progressiva ampliao, desde a responsabilidade pela culpa at a responsabilidade sem culpa, desde o princpio The King does not do wrong at a responsabilidade do Estado por todos os seus agentes. E, j em nossos dias, avana o assalto dessa melhoria tica e jurdica ao reduto mais defendido contra ela, a responsabilidade do Estado pelas leis injustamente danosas s situaes individuais legtimas" (Aliomar Baleeiro, trecho de voto, transcrito por Jos de Aguiar Dias, Da responsabilidade civil, Rio, Forense, t. 11, 1995, 10a ed., p. 647).

No princpio do sculo XX, j afirmava o Ministro Amaro Cavalcanti:

 "... assim como a igualdade dos direitos, assim tambm a igualdade dos encargos hoje fundamental no direito constitucional dos povos civilizados. Portanto, dado que um indivduo seja lesado nos seus direitos, como condio ou necessidade do bem comum, segue-se que os efeitos da leso, ou os encargos de sua reparao, devem ser igualmente repartidos por toda a coletividade, isto , satisfeitos pelo Estado, afim de que, por este modo, se restabelea o equilbrio da justia cumulativa: quod omnes tangit ab omnibus debet suportari" (Amaro Cavalcanti, Responsabilidade Civil do Estado, citado por Jos de Aguiar Dias, Da responsabilidade civil, Rio, Forense, t. 11, 1995, 10' ed., p. 579). Eminente magistrado, que hoje honra o Supremo Tribunal Federal, j afirmou, em sntese modelar: "2. A evoluo da responsabilidade civil do Estado passou por quatro fases distintas: da absoluta irresponsabilidade civil do Poder Pblico passou-se fase de responsabilidade subjetiva, em que predominava o elemento culpa, por isso denominada de fase civilstica; na 3fase, tivemos a responsabilidade com base na idia da faute du service, dos franceses, na qual se deu a publicizao da culpa; finalmente, na 4fse, chegou-se responsabilidade objetiva, em que pouco importa a culpa, exigindo-se, apenas, o fato do nexo causal entre o dano e o ato do agente. 3. A teoria do risco administrativo fez surgir a responsabilidade objetiva do Estado. Segundo essa teoria, o dano sofrido pelo indivduo deve ser visualizado como conseqncia do funcionamento do servio pblico, no importando se esse funcionamento foi bom ou mau. Importa, sim, a relao de causalidade entre o dano e o ato do agente pblico. 4. No Direito brasileiro, a responsabilidade civil do Estado objetiva, com base no risco administrativo, que, ao contrrio do risco integral, admite abrandamentos: a responsabilidade do Estado pode ser afastada se comprovada a culpa exclusiva da vtima, ou mitigada a reparao na hiptese de concorrncia da culpa. 5. No Direito brasileiro, convive a responsabilidade civil objetiva, com base na teoria do risco administrativo, com a responsabilidade civil subjetiva, na hiptese, por exemplo, de atos omissivos, determinando-se a responsabilidade pela teoria da culpa ou falta do servio, que no funcionou quando deveria normalmente funcionar, ou que funcionou mal ou funcionou tardiamente. " (Carlos Mrio da Silva Velloso, Temas de Direito Pblico, Belo Horizonte, Del Rey, 1994, p. 477.) Necessrio que se apure, em caso de responsabilidade civil do Estado, a ocorrncia de seus pressupostos:

 `Assentada tal premissa, cabe agora assinalar que a responsabilidade objetiva de natureza constitucional no prescinde da anlise das circunstncias que ocasionaram o dano. E a incide a teoria da causalidade, segundo a qual: a) o dano injusto, e como tal sujeito ao ressarcimento pela Fazenda, se tiver como causa exclusiva a atividade, ainda que regular, da Administrao; b) o dano deixa de qualificar-se juridicamente como injusto, e como tal no autoriza a indenizao, se tem como causa exclusiva o ,fato da natureza ou do prprio prejudicado; c) o dano injusto, mas sujeito responsabilidade atenuada, .se concorre com a atividade regular ou irregular da Administrao, como causa, fato da natureza ou do prprio prejudicado ' (Yussef Said Cahali, Responsabilidade Civil do Estado in Responsabilidade Civil - Doutrina e Jurisprudncia). Veja-se o que afirma o ilustre Desembargador, at recentemente Presidente do Tribunal de Justia de So Paulo: ainda que regulares o~ procedimentos administrativos (no caso, tratamento mdico e cirurgia), ocorrendo danos, h responsabilidade do Estado. No caberia, aqui, perquirir a culpa do ilustre cirurgio e professor que presidiu o procedimento mdico: basta o dano e o nexo causal com atividade estatal, porque tal a ratio da norma decorrente do disposto no art. 37, 6, da Constituio, neste aspecto repristinando o que j se continha na Carta de 67/69. Como disse Dworkm, o Direito, e desde logo o Direito Constitucional, no se inventa, descobre-se. No se estranhe a responsabilidade objetiva, como, por exemplo, m, caso do art. 1.529 do Cdigo Civil, basta a demonstrao do dano e do nexo causal tambm na condenao dos honorrios em favor do advogado ver cedor, em que no h perquirio da culpa do autor. Desnecessrio assim que se fizessem novas percias em busca de irlir til demonstrao da culpa de cirurgio, mesmo porque os comemorativo, j se perderam no tempo e nos mecanismos burocrticos. Alm do dano, h que se perquirir o nexo de causalidade: "RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - NEXO DE CA USALIDADE - EXEGESE. A responsabilidade do Estado, embora objetiva por fora do disposto no art. 107 da EC 1/69- e atualmente no 6do art. 37 da CF-, no dispensa, obviamente, o requisito, tambm objetivo, do nexo de causalidade entre a ao ou a omisso atribuda a seus agentes e o dano causado a terceiros. Em nosso sistema jurdico, como resulta do disposto no art. 1.060 do

Cd. Civ., a teoria adotada quanto ao nexo de causalidade a do dano direto e imediato, tambm denominada teoria da interrupo do nexo causal. No obstante aquele dispositivo da codificao civil diga respeito impropriamente denominada responsabilidade contratual, aplica-se ele tambm responsabilidade extracontratual, inclusive a objetiva, at por ser aquela que, sem quaisquer consideraes de ordem subjetiva, afasta os inconvenientes das outras duas teorias existentes: a da equiva lncia das condies e a da causalidade adequada (STF-Ac. unn. da 1 T. publ. no DJ de 7.8.92 - RE 130. 764-1-PR - Rel. Min. Moreira Alves -Estado do Paran e outro vs. H. Kaminski e Cia. Ltda. e outros - Advs.: Claudio Bonato Fruet e Hugo Msca). A lio do atual Secretrio de Segurana Pblica de So Paulo im "O terceiro prejudicado no tenz que provar que o agente procedeu com culpa ou dolo, para lhe ocorrer o direito ao ressar cizzzento dos danos sofridos. A doutrina do risco administrativo isenta-o do nus de tal prova, basta comprove o dano e que este tenha sido causado por agente da entidade imputada. A culpa ou dolo do agente, caso haja, problema das relaes jncionais que escapa indagao do prejudicado. Cabe pessoa jurdica acionada verificar se seu agente operou culposa ou dolosamente para o fim de mover-lhe ao regressiva assegurada no dispositivo constitucional, visando a cobrar as importncias despendidas com o pagamento da indenizao. Se o agente no se houve com culpa ou dolo, no comportar ao regressiva contra ele, pois nada tem de pagar" (Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, So Paulo, Malheiros, 1992, 9' ed., p. 575). Adite-se que, ao teor da expressiva dico da vigente Carta da Repblica, tem a autora o direito seguridade social, que compreende um conjunto integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e assistncia social (art. 194). Por sua condio de deficiente fisico, ainda que abstrassemos a causa da paraplegia, tem direito assistncia estatal (art. 203, V). H uma solidariedade social pela simples condio de deficincia fsica;

nada mais justo que o ente estatal que causou a deficincia e a seqela irreversvel na sade seja aquele que se encarregue de expressar tal solidariedade social. Afirmada a relao de causalidade entre o fato estatal e o dano, procede a demanda, passando-se ao exame das verbas para a reparao. O juiz est vinculado ao princpio da demanda (Cdigo de Processo Civil, art. 2) observando-se que a autora restringiu-se a pedir a reparao dos danos materiais e morais. Em se tratando de domstica, como se qualificou na inicial, a reparao do dano material submete-se base de clculo de um salrio mnimo, pelo que deixou de ganhar como profissional que, no entanto, deve ser elevado de mais um salrio pelas necessidades pessoais decorrentes de sua condio de paraplgica, alm de outro salrio para ressarcir o acompanhamento que necessitar durante o resto da existncia. A penso mensal, ora calculada, decorrente de pedido posto em ter-mos amplos, remetendo o julgador ao poder de julgamento pela eqidade, como est no art. 1.553 da Lei Comum, leva em conta as necessidades (da autora), a gravidade da doena e o seu estado de miserabilidade econmica. Evidentemente, tambm a reparao patrimonial abrange as verbas que, apuradas em liquidao por arbitramento, sejam necessrias para custear, at o final de sua existncia, caso o progresso da Medicina no permita encontrar meios de reabilitao, tratamento mdico, transporte, remdios e aparelhos condizentes com a sua condio pessoal. reconhecido o dano moral e a sua reparao, esta com fulcro no dispositivo constitucional que assegura o direito fundamental da dignidade humana. Civil-Ao de Indenizao -Acidente ferrovirio -Reparao por dano material e dano moral- Cumulabilidade -Responsabilidade contratualAto ilcito relativo -Juros moratrios -Incidncia a partir da citao - CC, art. 1.536, 2. I - O entendimento afirmado pela melhor doutrina e jurisprudncia do STJ no sentido de admitir-se a indenizao, cumulativamente, por dano moral e dano material, ainda que derivados do mesmo fato (Smula n 37 - STJ). II-Assentada, tambm, na jurisprudncia da Corte, a orientao segundo a qual os juros moratrios, nas hipteses de responsabilidade objetiva ou culpa contratual, sero devidos a partir da data da citao inicial, nos termos do art. 1.536, 2 , do Cdigo Civil.

 III - Recurso conhecido e provido, em parte. (REsp. n 23.386-4 - SP. Rel. Min. WALDEMAR ZVEITER. Terceira Turma. Unnime. DJ30/11/92). A proteo que a Constituio promete quanto intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas (art. 5, X) explicitao de direito fundamental declarado no caput do art. 5, pois todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade... " Homem ou mulher, idoso ou infante, rico ou pobre, empresrio ou assalariado, milionrio ou peo, cada um em sua individualidade, todos tm direito dignidade da pessoa humana que a Carta Poltica, no seu art. 1, ps como fundamento da organizao social. No arbitramento da reparao, socorre-se o julgador da regra de eqidade referida no art. 1.553 do Cdigo Civil: DANO MORAL - ARBITRAMENTO - CRITRIO. O arbitramento do valor do dano moral deve ficar a critrio do Juiz, pois no h outro modo razovel de avali-lo (TJ-RJ-Ac. unn. da 1 Cm. Cv. reg. em 17-4-91Ap. 3.700/90 -Rel. Des. Renato Maneschy - Ultra Cred Servio SIC Ltda. vs. Maria Jos Martins Figueiredo). Extrai-se, ainda, do voto: "Dano moral, como se sabe, todo sofrimento humano resultante de leso de direitos da personalidade. Seu contedo a dor, o espanto, a emoo, a vergonha, em geral uma dolorosa sensao experimentada pela pessoa. o que POLACCO chama de leso da personalidade moral. No possvel negar que quem v injustamente seu nome apontado nos tais Servios de Proteo ao Crdito que se difundem por todo o comrcio sofre um dano moral que requer reparao. Mas a reparao do dano moral se h de fazer pelo prudente critrio do Juiz, pois no h outro modo de avali-lo. Afixao do "quantum "ficar ao prudente arbtrio do Juiz, mas este arbtrio, como observa OROZIMBO NONATO, uma contingncia inelutvel, dadas a crescente complexidade do comrcio jurdico e a impossibilidade de prever o legislador todos os casos que surgem daquele comrcio. O fato de no se poder estabelecer rigorosa equivalncia entre o dano moral e a indenizao no pode ser motivo, como pondera o Des. AMILCAR DE CASTRO, de se deixar o direito sem sano e sem tutela. Ou, como dizia o Ministro PEDRO DOS SANTOS, no Supremo Tribunal, o que no possvel que o responsvel por acidente daninho aos direitos e legtimos interesses de outrem possa subtrair-se s conseqncias de seu ato por no serem direta e exatamente reparveis."

 Limita-se a reparao ao dano moral a dois salrios mnimos, pelo mesmo critrio antes adotado no arbitramento da penso. Inclui-se a verba de danos estticos nos danos morais, ao teor da Smula n 15, do Egrgio Tribunal de Alada Cvel deste Estado: " cumulvel a indenizao por danos materiais e morais, nestes compreendidos os estticos, decorrentes do mesmo fato." (Fonte: a Proposta de Smula n 15/96, julgada em 25 de maro de 1996, vencidos os Juizes Spyrides, Pimentel Marques, Asclepades, Dauro, Roldo, Paraguass, Azevedo Pinto e Jayro). Tal enunciado, ao ver deste decisor, restringe o alcance da Smula n 37, do Superior Tribunal de Justia: "So cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato". De qualquer forma, so incontrovertidos os danos estticos em mulher paralisada nos membros inferiores. Embora posta sob o enfoque de condenao de dar dinheiro, na verdade a demanda objetiva condenao em prestao de fazer, porque, em se tratando a r de pessoa jurdica de direito pblico, a reparao quanto s penses vencidas ser procedida atravs da inscrio da autora como pensionista para o recebimento das verbas, certamente atravs de procurador, em face da sua condio de paraplgica. Incide, assim, o disposto no art. 461 do Cdigo de Processo Civil, com a redao que lhe foi dada pela Lei n 8.952, de 13 de dezembro de 1994, norma de evidente contedo processual e que deve ser aplicada ex officio. Sobre a natureza jurdica da ao para cumprimento das obrigaes de fazer ou no fazer, basta se remeter ao excelente trabalho de Ovdio A. Baptista da Silva nos Estudos de Direito Processual em Memria de Luiz Machado Guimares (coordenao de Jos Carlos Barbosa Moreira, Rio de Janeiro, Editora Forense, 1997, pp. 261/268). O provimento final desta ao est submetido ao reexame necessrio porque a r fundao instituda pelo Poder Pblico, em face do disposto no art. 10 da Lei n 9.469, de 10 de julho de 1997. Incide, pois, o disposto no art. 461, 3, do Cdigo de Processo Civil: "Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificao prvia, citado o ru. A medida liminarpoder ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em deciso fundamentada ". A relevncia do fundamento da demanda est na irreversibilidade do estado da autora.

 desinfluente que a autora no tenha requerido, atravs da diligente Defensoria Pblica que a assiste, medida liminar para que, desde logo, passasse a receber os valores de reparao. O requerimento especfico de liminar exigido para os fins referidos no art. 273, do Cdigo de Processo Civil, mas, em se tratando de ao para cumprimento das obrigaes de fazer e no fazer, como no caso, permite-se ao juiz antecipar a eficcia de seu provimento final. A autora pobre, me de famlia, paraltica. possvel e provvel que alguns anos se passem antes que se chegue finalmente ao dia do trnsito em julgado desta sentena, caso confirmada nas instncias revisionais. Contudo, a procedncia aqui proclamada suficiente elemento de plausibilidade em face do princpio geral de presuno dos atos estatais e pela carga de autoridade que orna os atos jurisdicionais em pas que adotou a jurisdio universal ou judicial review. O direito de acesso Justia, posto como direito fundamental da pessoa (art. 5, XXXV, da Constituio), tem como corolrio lgico a eficcia da deciso; a deficincia fisica e social da autora no pode vir em seu desfavor, nem suficiente a interpretao jurdica literal para a realizao do Direito: a letra mata, o esprito vivifica, dizia outro magistrado h dois mil anos. Da porque necessrio prover, desde j, pela assistncia autora, providncia que se d no dispositivo sentencial. Pelo exposto, resolve-se JULGARPROCEDENTEademandaparadeterminarr que inscreva a autora na sua folha de pagamento, a ttulo de penso vitalcia, na verba equivalente a 5 (cinco) salrios mnimos, condenando-a, ainda, ao pagamento das verbas apuradas em liquidao de sentena, para tratamento mdico, transporte, remdios e aparelhos condizentes com a sua condio pessoal, como referido na motivao desta sentena. C O N D E N A - S E tambm a r a pagar autora o que for apurado em liquidao quanto s penses vencidas desde o fato e at a implantao do pagamento por folha, acrescidas de juros, estes desde a citao, e correo mensal taxa legal, descontando-se o que a ela forneceu nos perodos de inernao, obedecido a o limite pensionrio. Independemente da confirmao pela Instncia Superior, da existncia de recurso voluntrio e do trnsito em julgado, determina-se r implantar, no prazo mximo de 30 dias a contar de notificao ao seu dirigente mximo, o Magnfico Reitor, penso no eqivalente a 3 (trs) salrios

mnimos em favor da autora, estes referentes reparao pelos danos materiais. Sem nus sucumbenciais, porque a autora nada adiantou a ttulo de despesas processuais e a sua defesa foi procedida por rgo estatal prometido pelo art. 5, LXXIV, da Constituio, como instrumento de realizao da dignidade humana. Submete-se a presente a reexame necessrio por rgo fracionrio do Egrgio Tribunal de Justia. P. R. I. Rio de Janeiro, 20 de outubro de 1997. Nagib Slaibi Filho Juiz de Direito PROCESSO N 1998.001.13425 7.12. Medidas Atinentes rea de Recursos Humanos Nesta rea, as medidas previstas no inciso IV do pargrafo nico do art. 2 da Lei n 7.853/99 foram explicitadas pelo disposto no art. 45 do Decreto n 3.298/99, ao implementar programas de formao e qualificao profissional no mbito do Plano Nacional de Formao Profissional PLANFOR. 8. A POLTICA PARA A INTEGRAO DA PESSOA PORTADORA DE DEFICINCIA 8.1. O Carter Nacional da Poltica para a Integrao da Pessoa Portadora de Deficincia Estabelece o art. 9 da Lei n. 7.853/89 o tratamento prioritrio e apropriado, por parte da Administrao Pblica Federal," aos assuntos relativos s pessoas portadoras de deficincia, para que lhes seja efetivamente ensejado o pleno exerccio de seus direitos individuais e sociais, bem como sua completa integrao social. No 1 do mesmo dispositivo, alm de dizer o bvio29 - de que os assuntos sero objeto de ao coordenada e integrada pela Administrao Pblica Federal - diz, ainda, que tais assuntos se incluem em uma Poltica Nacional para integrao da pessoa portadora de deficincia. Tal norma - sobre a referida poltica nacional - complementada pelo disposto no art. 10 da mesma lei, com a redao que ao caput foi dada pela Lei n. 8.028, de 12 de abril de 1990, ao atribuir a coordenao da atividade Coordenadoria Nacional para a Pessoa Portadora de Deficincia, a que tambm incumbe, como natural, formular a Poltica Nacional para a Integrao da Pessoa Portadora de Deficincia.

 Desde logo se verifica que do antes mencionado carter nacional da Lei n 7.853/89 - a despeito de no ser formalmente lei complementardecorre do seu carter material de complemento Constituio e tal patamar "nacional" (assim abrangente das esferas governamentais da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios) no lhe dispensa, antes exige, que o conjunto das aes governamentais e da sociedade meream critrios ou pressupostos postos sobre o que usualmente o Direito ptrio considera como "poltica".' 9. COMENTRIOS AOS ARTS. 3 A 7 DA LEI N 7.853/89 - AS AES CIVIS PBLICAS COMO GARANTIA AOS DIREITOS DE PROTEO E DE INTEGRAO SOCIAL AO PORTADOR DE DEFICINCIA 9.1. Distino entre Ao Individual e Pblica Jurisdio a atividade do poder destinada a resolver os conflitos de interesses. Processo a relao jurdica que se estabelece entre o demandante, o demandado e o rgo do Estado encarregado de dirimir a lide. Ao o poder do indivduo de deflagrar atravs do processo a atividade jurisdicional do Estado. Tais so os conceitos bsicos da Cincia Processual que o mestre italiano Redenti denominou de "trilogia estrutural do processo". A Constituio de 1988 assegura, pelo que se extrai do disposto nc art. 5, XXXV, o direito fundamental de acesso aos tribunais, pois "a lei; no excluir da apreciao judicial leso ou ameaa a direito ". Quem tem o poder de deflagrar a ao, ou quem est legitimado para instaurar o processo, , ordinariamente, aquele que o titular do interesse em disputa na demanda. Excepcionalmente, em face da relevncia do interesse, a ordem juridica confere a quem no o titular do direito o poder de atuar em sua defesa o que se denomina de legitimao extraordinria ou, como dizem o. processualistas, de "substituio processual". Da a importncia das disposies encontradas nos arts. 3 a 7 da lei n. 7.853/89, que trata das aes civis pblicas destinadas proteo dos interesses coletivos ou difusos das pessoas portadoras de deficincia. Atravs da ao civil pblica, posta na defesa dos denominados interesses coletivos e difusos das pessoas portadoras de deficincia, a sociedade e os agentes estatais podem ser compelidos a atender as normas constitucionais que garantem os mencionados interesses, independentemente da atividade individual do portador de deficincia.

 10. O INTERESSE COMO FUNDAMENTO DO DIREITO o interesse o conceito bsico do Direito porque dele que decorren, os conceitos derivados de categorias jurdicas como direito subjetivo, pretenso, lide e outros. Ao buscar assegurar sua existncia e o desenvolvimento, o indivduo volta seu interesse aos bens que possam suprir suas necessidades. Bem , assim, tudo aquilo que possa suprir uma necessidade e interesse, a exigncia que o indivduo faz de determinado bem. O interesse a relao do indivduo com o bem que vai satisfazer sua necessidade; no conceito de Groppali, interesse a exigncia de um bem que se considera til, apto para satisfazer uma necessidade. A maioria dos bens que o indivduo busca no pode ser alcanada somente com a sua atividade. Volta-se, ento, para o relacionamento com os outros indivduos e, quanto mais suas necessidades aumentam de complexidade, mais intensifica o relacionamento social, buscando seus semelhantes para, com eles, em interao, solidarizar-se na satisfao de seus interesses. A relao social o meio que o indivduo tem para alcanar os bens que sua prpria atividade no pode alcanar. Se a relao social regulada pelo Direito, diz-se que relao jurdica. Os bens podem ser, quanto ao seu contedo, coisas (que so os bens tangveis, mensurveis, como, por exemplo, um lpis, um prdio) e servios (que so as atividades que suprem tais necessidades, como, por exemplo, uma aula, o projeto de uma construo). Quo mais complexas e sofisticadas as necessidades dos indivduos, mais complexos se tornam os bens que possam supri-Ias e mais intensas as relaes sociais. No dizer de Camelutti, o interesse uma relao, como decorre da prpria palavra - quod inter est. Em toda sua existncia, o ser humano busca prover os meios que possibilitem mant-lo como indivduo, isto , sujeito de sua Histria e no mero objeto dos interesses dos outros indivduos. A busca dos bens que satisfaam suas necessidades, morais ou patrimoniais, constitui a estrada pela qual passa a histria de cada indivduo. Sua peregrinao na satisfao de seus interesses, na busca da felicidade o estado ideal no qual ver supridas todas as suas carncias - a causa suficiente que o impele a querer e agir. 10.1. Modalidades do Interesse

 O interesse pode apresentar diversas titularidades ou sujeitos, levando a sua classificao subjetiva. 10.1.1. Interesse individual, particular ou privado Alguns interesses esto restritos s necessidades que no ultrapassam a esfera de cada pessoa- so os interesses individuais ou privados ou particulares. O interesse individual a relao entre o indivduo e o bem que vai suprir sua necessidade, de forma direta ou imediata. O titular do interesse individual pode ser uma pessoa fisica ou natural, a pessoa jurdica ou moral e at mesmo rgos despersonalizados, como o esplio, o condomnio de edificio, a herana jacente etc. A capacidade de direito da pessoa fisica, antes de ser questo privada, questo pblica, constitucional, direito fundamental, personalssimo, integrante de sua cidadania, no sentido sociolgico (CC, art. 2-todo hotnent capaz de direito e obrigaes na ordem civil; Constituio, art. 5, capta - todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:...) e no se confunde com sua capacidade de fato, dispondo o art. 7 do Cdigo Civil que a capacidade, absoluta ou relativa, ser suprida nos termos legais (cf. CC, arts. 379, 384 V, 496, 154 e 156, quanto aos menores; arts. 446 a 461, quanto aos loucos, surdo-mudos e prdigos; 463 a 468, sobre os ausentes; sobre psicopatas, toxicmanos e viciados em substncias entorpecentes, ver o Decreto n 24.559, de 03.07.34 e Decreto-Lei n 891, de 25.11.38; sobre os silvcolas, o Estatuto do ndio - Lei n 6.011, de 19.12.73 e 232, da Constituio). A determinao da ordem jurdica no sentido de se integrar vontade do incapaz a vontade do seu representante ou assistente, induz que no tm eles o poder pleno de manifestar a sua vontade na defesa dos prprios interesses, pelo que so representados (CC, art. 5) ou assistidos (CC, art. 6) ao atuarem no mundo jurdico. O representante e o assistente ao incapaz, ao integrarem e complementarem sua manifestao de vontade, fazem da prpria conscincia e vontade a vontade e conscincia suficientes para que os incapazes atuem no mundo jurdico. Da se constata que, sem conscincia e sem vontade dos titulares dos interesses, no h exerccio de direitos.

 J as pessoas jurdicas ou morais, que se constituem ou passam a existir com a sua inscrio no registro pblico especfico (CC, art. 18) so representadas, ativa e passivamente, nos atos judiciais e extrajudiciais, por quem os respectivos estatutos designarem, ou no o designando, pelos seus diretores (CC, art. 17). Diverso, assim, o modo de aceitao, pelo Direito, da atuao, em Juzo ou fora dele, das pessoas fsicas e jurdicas: aquelas atuam independentemente de seu reconhecimento pelo Estado, pois o registro civil meramente declaratrio, enquanto as pessoas jurdicas s existem, com efeitos alm daquelas pessoas que a constituem, quando o Estado lhe d a existncia, com os efeitos erga omnes do respectivo registro pblico. As pessoas fisicas nascem para o Direito no prprio momento em que nascem com vida (CC, art. 4); as pessoas jurdicas tm no registro pblico o seu bero. A prpria pessoa fisica manifesta, por si ou seu representante, a vontade, enquanto a pessoa jurdica, por ser ideal, manifesta, ficticiamente, sua vontade atravs de seus rgos de representao previstos no respectivo estatuto e, em falta de previso, atravs de seus diretores, isto , as pessoas cuja vontade individual as movimentam e direcionam a sua atuao na satisfao dos seus interesses. O rgo da pessoa jurdica deve demonstrar sua legitimao para atuar em seu nome, em Juizo ou fora dele, devendo as pessoas que com eles se relacionam se precaver com a exigncia da exibio dos comprovantes de seus poderes - o juiz deve, verificando a irregularidade de representao das partes, suspender o processo e marcar prazo razovel para ser sanado o defeito (CPC, art. 13). O que impulsiona a criao da pessoa jurdica a comunho de interesses individuais que s encontram, nessa conjugao dos esforos, os meios para alcanar os seus fins. Dispe o Cdigo Civil, art. 1.363 que "celebram contrato de sociedade as pessoas que mutuamente se obrigam a combinar seus esforos ou recursos para lograr fins comuns". Como o indivduo limitado, no tempo e no espao, para certos empreendimentos que so exigidos pelas suas necessidades, busca outros seres que possam, com ele, trabalhar no mesmo sentido, pois "logram fins comuns" (affectio societatis). Eis a diferena entre a comunho de interesses e a sociedade - o fim comum ou a affectio societatis unem os esforos daqueles que comungam das mesmas necessidades, embora nem todos que tenham as mesmas necessidades estejam irmanados no fim de supri-Ias. O condmino

comunheiro (CC, art. 623 e ss.) mas no tem com os outros a affectio societatis, e tanto assim que pode exigir a diviso da coisa comum, nem se pode pactuar a indiviso por mais de cinco anos (CC, art. 629), mesmo porque j diziam os antigos que o condomnio a me da discrdia (condomminium mater discordarum) pela constante tenso entre os interesses individuais que sobre a coisa so exercidos. Se a sociedade necessita de reconhecimento de sua existncia, alm do contrato entre os scios, a vem o Estado para constituir, com o registro pblico (ato administrativo), a pessoa jurdica ou moral. Alguns centros de interesses, ou seja, interesses que transbordam os limites individuais mas que no constituem pessoas jurdicas, so reconhecidos pelo Direito, que lhes d capacidade de atuar em determinadas circunstncias: so os rgos despersonalizados. Representam tais rgos comunhes de interesses que nem sempre chegam a se constituir em sociedade, como se v, por exemplo, no art. 12, do CPC, com a massa falida (comunho dos interesses dos credores sobre os bens do insolvente), o esplio, o condomnio, ou o cabecel, previsto no art. 690, do CC, quando o prdio submetido enfiteuse pertencer a vrias pessoas. Observe-se que s o Estado (atravs do ato legislativo formal Constituio, art. 5, inciso lI, princpio da legalidade) que pode obrigar o indivduo a atuar em conjunto com os outros, salvo se a tal no se disps pela prpria vontade. 10.1.2. Interesse pblico O interesse pblico, de todo o povo, como fundamento de toda a organizao social, manifestado e defendido, ordinariamente, pelo Estado, de acordo com a previso legal. O conceito de interesse pblico s pode ser entendido aps ser vislumbrada a idia de bem comum. So Toms de Aquino, em clebre expresso, considerou o bem comum como "a soma do bem coletivo com cada bem individual. A conceituao tomista foi difundida atravs da Igreja Catlica, pelo que se diz hoje que a atuao do Estado, em um regime democrtico, visa a atingir o bem comum, pois o poder exercido visando satisfao dos interesses que so reconhecidos como aqueles aspirados pelo povo, agente titular e nominal do poder. Lembrando que o conceito de bem comum prprio do pensamento poltico catlico, como base do solidarismo, Niccola Mateucci fez o seguinte comentrio no verbete que elaborou para o Dicionrio de

Poltica, coordenado por Norberto Bobbio: O bem comum se distingue do bem individual e do bem pblico. Enquanto o bem pblico um bem de todos por estarem unidos, o bem comum dos indivduos por serem membros de um Estado; trata-se de valor comum que os indivduos podem perseguir somente em conjunto, em concrdia. Alm disso, com relao ao bem individual, o bem comum no um simples somatrio destes bens; no c tampouco a negao deles; ele se coloca unicamente como sua prpria verdade ou sntese harmoniosa, tendo como ponto de partida a distino entre indivduo, subordinado comunidade, e pessoa, que permanece o verdadeiro e ltimo fim. Toda atividade do Estado, quer poltica, quer econmica, deve ter como objetivo criar uma situao que possibilite aos cidados desenvolverem suas qualidades como pessoas; cabe aos indivduos, singularmente impotentes, buscar solidariamente em conjunto este fim cornum. O interesse pblico, do povo, tem fundamento, em um Estado Democrtico, no prprio titular do poder (todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio - art. 1 , pargrafo nico, da Constituio). Os pases ocidentais exigem que a atuao do Estado, na defesa ou persecuo do interesse pblico, seja prevista em lei, obedecendo ao denominado princpio da legalidade, que decorre do princpio da liberdade, por entenderem, de acordo com a corrente liberal, que toda a atuao estatal s pode depender de previso legislativa, porque o Estado, ao agir, sempre restringe a autonomia privada ou a conduta individual. Diferente a soluo nos pases socialistas, em que predomina o princpio da legalidade socialista, como se viu no art. 4 da Constituio da URSS de 7 de outubro de 1977: "O Estado sovitico e todos os seus rgos atuam na base da legalidade socialista, asseguram a proteo da ordem jurdica, dos interesses da sociedade e dos direitos e liberdades dos cidados. As organizaes estatais e sociais e os funcionrios pblicos so obrigados a observar a Constituio da URSS e as leis soviticas ". Necessrio fazer constar o que Habermas escreveu sobre a "contraditria institucionalizao da esfera pblica no Estado de Direito burgus", referindo-se vinculao das funes estatais a normas gerais, isto , a aplicao do princpio da legalidade: "As garantias jurdicas, ou seja, vincular as funes do Estado a normas gerais, protegem, junto com as liberdades codificadas no sistema de Direito Privado burgus, a ordem do

`mercado-livre'. Intervenes estatais sem autorizao atravs de uma lei no so, da perspectiva de seu sentido sociolgico, primariamente condenveis por ferirem princpios de justia estatudos por direito natural, mas simplesmente porque seriam imprevisveis e, por isso, quebrariam a espcie e a extenso de racionalidade que h no interesse das pessoas privadas operando capitalisticamente. Seno faltariam exatamente aquelas `garantias da previsibilidade' que j Max Weber descobriu no capitalismo industrial: o clculo das chances de lucro exige um intercmbio que transcorra de acordo com as expectativas de probabilidade. Por isso que estar no mbito da competncia e de acordo com uma justia formal se tornaram critrios do Estado de Direito burgus: administrao `racional' e justia `independente' so, a nvel da organizao, os seus pressupostos. A prpria lei, a que o Executivo e a Justia precisam se ater, tem de ser igualmente obrigatria para todos: no deve, em principio, permitir nenhuma dispensa ou privilgio."" Em decorrncia do princpio da legalidade (alis institucionalizado no art. 37 da Constituio, como princpio da Administrao Pblica, bem como no art. 5, caput e inciso II, como fundamento dos direitos individuais), o Estado s pode ingressar em juzo para exercitar a pretenso de interesse previamente previsto em lei: por exemplo, a pretenso punitiva, nas aes penais pblicas ou a pretenso para impedir a construo no legalizada, no art. 934, II, do Cdigo de Processo Civil. 10.1.3. Distino entre interesse pblico e interesse estatal No h identidade absoluta entre o interesse pblico (de toda a organizao social, o bem comum) com o interesse estatal: a congruncia entre o interesse estatal e o interesse pblico foi corolrio necessrio no Estado liberal, de democracia representativa ou indireta, em que o exerccio do poder era privativo dos indivduos escolhidos pelos cidados. Hoje, no entanto, no mais ocorre tal identidade, a partir do momento em que se v o Estado menos distante da prpria sociedade. Os pases mais modernos adotam agora um sistema de organizao poltica de democracia mista, tambm chamada participativa, combinando elementos da democracia indireta ou representativa (a deciso e a execuo da atividade estatal por representantes do povo) com elementos da democracia direta (as decises so tomadas pelo prprio corpo poltico). A Constituio, em seu art. 1 pargrafo nico, proclama que o poder

exercido pelo povo, atravs de representantes eleitos, ou diretamente, nos termos da Lei Maior, a qual prev, em diversos dispositivos, a atuao direta do cidado (o titular do direito de participar do governo): plebiscito, referendo, iniciativa legislativa popular, aes populares (como o habeas corpus e a ao popular para anular atos lesivos ao patrimnio pblico, ao meio ambiente), o controle do Estado pelas entidades da sociedade civil (por exemplo, a titularidade da Ordem dos Advogados do Brasil, na ao de inconstitucionalidade), a participao dos empregados nos rgos estatais onde se discutem seus interesses, etc. O interesse estatal, no nosso regime federativo, tem como agentes a Unio, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municpios, que so entes federativos (Constituio, art. 1 caput) dotados da capacidade poltica de decidir autonomamente, nos limites que lhes so dados pela Constituio, podendo mesmo elaborar normas genricas e abstratas, obrigando toda a sociedade, quanto aos interesses que lhes so previstos na Constituio (autonomia legislativa). Atravs de ato legislativo, podem os entes federativos instituir outras pessoas secundrias, administrativas, para gerenciar, sob sua vinculao e controle, determinados interesses pblicos especficos. Tais pessoas administrativas podem ser pessoas jurdicas de direito pblico (usufruindo de tratamento preferencial perante as outras pessoas, como as autarquias) ou mesmo pessoas jurdicas de direito privado (como as empresas pblicas e sociedades de economia mista), mas todas criadas por lei do ente federativo a que esto vinculadas (Constituio, art. 37, incisos XIX e XX, o qual exige lei especfica inclusive para a criao de subsidirias de qualquer delas, e at mesmo para que elas participem em empresa privada). O interesse estatal manifestado pelo rgo pblico a que a lei deferiu a competncia para tal - a competncia , assim, um trecho da atividade estatal que a lei imputa determinada unidade estatal para a sua prosecusso. Como instrumento da soberania popular, exercitando o controle externo sobre a atividade estatal, nem s aos rgos pblicos, com exclusividade, cabe atuar na busca da satisfao do interesse pblico. O interesse pblico defendido no s pelo Estado como tambm pelos cidados ou mesmo por entidades no-estatais. Em no poucos momentos, a prpria Constituio, como instrumento de democracia participativa, confere legitimidade de atuao para a defesa do interesse pblico pessoa fisica ou a entidade no-estatal: art. 5, XXXIII (direito

a receber dos rgos pblicos informaes do interesse coletivo ou geral); LIX (admissibilidade de ao penal privada subsidiria da ao pblica, se esta no for intentada no prazo legal); LXXI (mandado de injuno, para a defesa das prerrogativas inerentes soberania popular); LXXI11(ao popular para a defesa do patrimnio pblico, da moralidade administrativa, do meio ambiente); art. 14, 10 (ao de impugnao de mandato eletivo); art. 37, 3 (reclamaes relativas prestao de servios pblicos); 58, 2 (peties e reclamaes contra atos ou omisses das autoridades ou entidades pblicas); 74, 2 (denncia por irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas) etc. 10.1.4. Interesses difusos e interesses coletivos J vimos que nem toda a comunho de interesses significa a existncia de uma sociedade e que nem toda sociedade induz a existncia de uma pessoa jurdica para atuar na busca da satisfao desses interesses. Alguns interesses so comuns a mais de uma pessoa sem perderem, qualidade de serem interesses individuais compartilhados, corno se v, por exemplo, no regime patrimonial existente entre os cnjuges ou entre condminos de um prdio. Outros interesses supra-individuais, afetando mais de uma pessas, mas que no chegam a alcanar o interesse pblico, ficam sob a tutela de determinados grupos sociais a que a lei expressamente confere tal legitimao: corporaes profissionais como a Ordem dos Advogados do Brasil), sindicatos, federaes e confederaes profissionais (Consolidao das Leis Trabalhistas, art. 513, alnea "a", embora tal legitimidade no ultrapasse a esfera trabalhista, segundo entendia a jurisprudncia, antes da previso do art. 8, inciso III, da nova Constituio, que simplesmente repete princpio do art. 5, XXI), associaes privadas constitudas h mais deu; _ ano quando do ajuizamento da ao, com finalidades institucionais especificas (Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985). Tais entidades esto, extraordinariamente, legitimadas a defender em juizo o interesse do respectivo grupo. Observe-se que tais entidades atuam em nome prprio, mas na defesa dos interesses de seus associados. conhecido o conceito de Andreas von Thr de que os interesses di fusos: "... so situaes jurdicas protegidas sem que se chegue subjetivao do direito na pessoa ou grupo de pessoas que, eventualmente, no plano processual, poderiam invocar a tutela jurisdicional". Deve-se a Mauro Capeletti, a partir de meados da dcada de 70, a honra

de ter iniciado a sistematizao do estudo dos interesses em sede processual, mesmo porque, sem processo, no h como se garantir o interesse no Estado Democrtico de Direito. 35 Jos Carlos Barbosa Moreira, em relatrio nacional para o V11 Congresso Internacional de Direito Processual, em 1983, aponta que as denominaes "interesses difusos" e "interesses coletivos" so em regra usadas promiscuamente, embora alguns autores tentem distingui-los por critrios diversos, entre os quais o de considerar como interesses difusos aqueles que no tenham uma organizao de interessados a defend-los. Para esses autores, o interesse dos advogados quanto ao exerccio da profisso seria interesse coletivo, porque h a Ordem dos Advogados do Brasil, enquanto que o interesse da comunidade quanto s condies ambientais da Baa da Guanabara seria interesse difuso, caso no haja uma associao cuja finalidade institucional seja, justamente, a proteo de tais condies ambientais. Ada Pellegrim Grinover nos d, tambm, a distino: "Embora considerando ambos meta individuais, no referveis a um determinado titular, a doutrina designa como `coletivos' aqueles interesses comuns a uma coletividade de pessoas e a elas somente, quando exista um vnculo jurdico entre os componentes do grupo: a sociedade mercantil, o condomnio, a famlia, os entes profissionais, o prprio sindicato, do margem ao surgir de interesses comuns nascidos em funo de uma relao, base que une os membros das respectivas comunidades e que, no se confundindo com os interesses estritamente individuais de cada sz jeito, permite sua identificao. Por interesses propriamente difusos entendem-se aqueles que, no se fundando em um vnculo jurdico, baseiam-se sobre dados de fatos genricos e contingentes, acidentais e mutveis: como habitar na mesma regio, consumir iguais produtos, viver em determinadas circunstncias scio-econmicas, submeter-se a particulares empreendimentos." Lcia Valle Figueiredo coloca como caractersticas do interesse coletivo, em primeiro lugar, o que denomina despersonalizao do interesse individual, isto , aps o agrupamento das pessoas na busca da satisfao do interesse coletivo, pode ocorrer que tal interesse coletivo nem mais corresponda, ao menos em parte, ao interesse individual; em segundo lugar, observa que tais interesses tm como caracterstica a impossibilidade de serem frudos individualmente, deforma exclusiva, o que lhes evidencia carter indisponvel, ao menos para cada integrante do grupo, embora tal indisponibilidade seja relativa, em face de potencial capacidade de ser transacionada, dependendo do caso concreto.

 Quanto aos interesses difusos, a mesma Juza e Professora da PUC-SP observa que eles so indivisveis, trazendo, em apoio, a pergunta que Mauro Cappeletti fez: de quem o ar que respiro? A resposta, a, s pode ser: de todos e de cada um, de cada um e de todos. Da por que o direito decorrente do interesse difuso indisponvel, de forma absoluta, que a sua segunda grande caracterstica. Tal diferenciao, entre interesse coletivo e difuso, se torna uma questo mais premente a partir do momento em que a sociedade moderna passa a exigir do Estado uma atuao mais transparente, com um controle mais efetivo, que no dispensa a tutela de interesses relevantes, como, por exemplo, o meio ambiente, que a Constituio de 1988, em seu art. 225, coloca em termos peremptrios: todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. Na defesa de tais interesses, prev a ordem jurdica no s aes deferidas s associaes cuja destinao seja o fim especfico (art. 5, inciso XXI) como tambm a ao popular, legitimando qualquer cidado e, at mesmo, rgos estatais como o Ministrio Pblico, atravs de ao pblica civil. Poderia parecer tentadoramente mais simples fazer a seguinte distino: interesse coletivo aquele especfico de determinado grupo, como, por exemplo, o interesse defendido por um sindicato ou uma associao de moradores de determinado bairro; j o interesse difuso seria aquele que transcendesse o interesse coletivo, como, por exemplo, os direitos do consumidor, ao meio ambiente, bens de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico, como referido no art. 1 da Lei n 7.347/85. No entanto, quid finde, se se tratar de um interesse do meio ambiente que se inclua no interesse local de uma associao de ecologistas? Haver, a, simultaneamente, interesse difuso, protegido pela ao civil pblica (Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, arts. 1, 5 e 6); interesse coletivo, amparvel via mandado de segurana coletivo e pelo poder da associao de, judicial e extrajudicialmente, persegui-lo (Constituio, art. 5, inciso XXI); interesse pblico no estatizado, defensvel por qualquer cidado, atravs de ao popular constitucional (Constituio, art. 5, LXXIII); interesse pblico estatizado no Ministrio Pblico, a quem cabe a defesa dos interesses sociais e individuais indisponveis (Constituio, arts. 127 e 129, inciso III; Lei n 7.347/85) e at mesmo interesse individual do morador que provasse ali residir e que demonstre

o dano emergente ou potencial (Cdigo Civil, art, 75, Cdigo de Processo Civil, art, 3). Mais prudente que se aprecie, em cada caso em concreto, o mbito do interesse colocado em questo, independentemente do remdio jurdico processual que o leva cognio da funo jurisdicional. Qualquer limitao apriorstica poder representar grave violao de direito fundamental previsto no art. 5 da nova Constituio, em seu inciso XXXV, assegurando o pleno acesso Justia. O Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990), ao tratar no ttulo III da defesa do consumidor em Juzo, se viu compelido, no art. 81, perigosa tarefa de expor conceitos sobre tema que, ainda hoje, no merecem uniformidade de tratamento principalmente no prprio direito legislado: Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercida em juzo individualmente, 39 ou a ttulo coletivo. Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida guando se tratar de. I- interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato; II-interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Cdigo, os transindividuais de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de persas ligadas entre si ou com aparte contrria por uma relao jurdica base; III - interesses individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum. " Adotando-se a classificao e conceituao legal, embora no infensa crtica, da extramos que os interesses coletivos, em sentido amplo, compreendem os interesses e direitos; - difusos, que so aqueles decorrentes de uma situao ftica, como, por exemplo, os portadores de deficincia fisica de determinada comunidade que se vm obstados em seu acesso a determinado prdio ou logradouro; coletivos que so aqueles decorrentes de uma relao jurdica bsica que liga entre si seus integrantes ou que os vincula outra parte; - individuais homogneos, os que tm origem comum. A dicotomia entre interesse individual e interesse pblico imanente ao Estado liberal de democracia representativa e torna-se anacrnica em Estado intervencionista e de democracia participativa. Veja-se, por exemplo, o disposto na Constituio, no art. 204, inciso 11,

assegurando participao popular, atravs de organizaes representativas, um papel na formulao das polticas e no controle das aes em todos os nveis de assistncia social. Da mesma forma, prev o art. 29, X, a cooperao das associaes representativas no planejamento municipal, ou o mesmo artigo, no inciso seguinte, a iniciativa legislativa popular de interesse especfico de bairros atravs de manifestao da vontade de, pelo menos, cinco por cento do eleitorado. Como distinguir claramente, a, entre interesse pblico, coletivo e difuso? O que a Constituio quis, nesses casos, foi desestatizar o interesse pblico, entreg-lo sociedade civil, atravs de rgos representativos que no podem ser ignorados em sua atuao, a qual, certamente, desaguar com o ingresso de medidas judiciais. A Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, que disciplina a ao civil pblica de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico, em seu art. 5, na defesa de tais interesses, legitima o Ministrio Pblico, autarquias, empresas pblicas, fundaes institudas pelo Poder Pblico, sociedades de economia e associao privadas que atendam os requisitos ali previstos, que podem, inclusive, atuarem em litisconsrcio. Em face da complexidade das relaes sociais, econmicas e polticas hoje existentes em uma sociedade dinamizada pela tecnologia e pela carga imensa de informaes, de forma avassaladora e quase mesmo intuitiva, o homem busca o relacionamento com seus semelhantes que estejam em situaes idnticas, que comunguem do mesmo interesse ou que, mesmo eventualmente, tambm estejam tentando compreender a intensidade das relaes sociais e jurdicas que se tornam necessrias para sua existncia e desenvolvimento. Da por que as chamadas entidades da sociedade civil, grupos sociais com interesses comuns, ainda que eventuais, cada vez mais atuam no s intervindo nas relaes de poder geradas pelo Estado mas, e principalmente, mobilizando grupos de presso de dezenas de indivduos ou at mesmo milhes de pessoas. O desenvolvimento tecnolgico nas comunicaes e informaes transformou o quadro social de presso e de manipulao da opinio pblica, a qual, em qualquer regime que se diga democrtico, no pode ser desconsiderada nos atos governamentais. Tais grupos ou entidades, pelo fenmeno da repetio e por ironia da Histria, ressuscitam a descentralizao de poder que existia na Idade Mdia, com a atuao de corporaes profissionais, da Igreja, das cidades e feudos. Tal descentralizao cessou com a formao dos grandes Estados nacionais, mas agora vista como a frmula de permitir que o Estado

Leviat moderno no sufoque, com seus tentculos, o indivduo. A democracia, como processo de organizao da sociedade brasileira, passa, necessariamente, pela atuao das entidades de sociedade civil, como os sindicatos, corporaes profissionais, grupos confessionais, e at mesmo entidades com base territorial de atuao como as associaes de moradores. Integrar tais entidades no processo decisrio estatal uma premente necessidade para legitimar a prpria atividade estatal, o que pode ter seu incio com o reconhecimento de sua capacidade de ingresso em juzo. O primeiro passo para a integrao de tais entidades no processo judicial reconhecer-lhes a legitimidade processual, jurisdicionalizando os conflitos de interesses. Distinguir entre interesse individual, coletivo, difuso, pblico e estatal passa a ser questo que exige a pesquisa do julgador, em cada caso concreto. 10.2. Impossibilidade do Interesse Ser Imparcial No poucos julgadores deixam escapar, ao decidirem aes em que o cidado ou a entidade privada atua no interesse pblico, que esto frustrados pelo que entendem ser a parcialidade do interesse - por exemplo, muito comum que em ao popular seja o autor o desafeto poltico do agente pblico que teria cometido o ato lesivo. Ora, o interesse sempre parcial pois parte aquele que tem participao no interesse. No se pode confundir a motivao com o interesse embora toda a ao humana tenha um motivo. No h tal imparcialidade pretendida no agir individual: "A satisfao que espera aquele que quer, o fim de seu querer. Nunca a ao em si mesma um fim, mas simplesmente um meio de o atingir. Em verdade, aquele que bebe quer beber, mas s quer beber para alcanar o resultado que desse fato espera. Por outras palavras: em cada ao ns queremos, no essa mesma ao, mas somente o efeito que dela nos resulta. Isto equivale a dizer que em toda e qualquer ao ns apenas miramos a alcanar o fim dela." Os limites entre Direito e Moral nem sempre so evidentes: "Para uma melhor compreenso da distino entre Direito e Moral, interessa ter presente que na racionalidade jurdica tem um lugar decisivo a tutela dos interesses, de resoluo dos conflitos de interesses e de interesses juridicamente tutelados. De modo que apenas ser juridicamente relevante aquela conduta que afete os interesses (ou bens) juridicamente tutelados, os lese ou ponha em perigo. Para que uma conduta seja juridicamente censurvel deve afetar um dos interesses tutelados e afet-lo numa medida socialmente relevante. Donde decorre que, mesmo quando o Direito tutela os sentimentos do povo e a "moral pblica" (como freqentemente acontece),

estes valores ticos no so afinal protegidos por si mesmos, mas na medida em que a sua violao se converte numa perturbao prejudicial sociedade como ordem de convivncia. O que est em causa mais o "dano social" que a defesa dos valores ticos por si mesmos. Por outro lado, uma excessiva tutela de normas ticas pelo Direito corre o risco de se converter numa tutela moral da Sociedade pelo Estado, numa "tutela " capaz de propiciar uma ` pedagogizao " da mesma sociedade e de promover a intolerncia geral. " 10.3. Conflito de interesses Como titular do interesse, o indivduo relaciona-se com os outros em busca desses bens e da surge o conflito: o indivduo necessita ser livre para garantir sua existncia e alcanar o desenvolvimento e a plenitude que sua natureza humana e individual exige. Como incapaz de alcanar todos os bens com a prpria atividade, busca o relacionamento com outros seres, vivendo em sociedade. Porm, a vida em sociedade inibe sua conduta, forando-o a adaptar-se ao relacionamento com os outros, restringindo sua liberdade. Eis o conflito maior: indivduo e sociedade relacionam-se de forma constante e instvel. O interesse do indivduo nem sempre a anttese do interesse social - ambos so prismas do mesmo contedo do interesse. Em seu monoplio de organizao da sociedade, o Estado criminaliza o exerccio arbitrrio das prprias razes, isto , atravs da proibio pelo art. 345 do Cdigo Penal, impede que o indivduo solucione, por sua prpria atividade, o conflito de interesses com outro indivduo, sem que seja por composio ou acordo entre os interessados. O conflito de interesses, qualificado (ou adjetivado) por uma pretenso resistida ou insatisfeita, o que se denomina de lide ou litgio. 10.4. Legitimao Ativa das Aes Civis Pblicas Destinadas Proteo de Interesses Coletivos ou Difusos das Pessoas Portadoras de Deficincia Em se tratando de ao civil comum, destinada defesa de interesse individual do portador de deficincia, ter este a legitimao ad causam de demandar, ainda que no processo no tenha condies de atuarem face de eventual incapacidade, caso em que ser representado pelo curador que o represente ou assista nos atos civis ou, no havendo, pelo curador que o j uiz da causa designar para o processo. Em se tratando, no entanto, de interesses coletivos ou difusos, transcendam os interesses individuais do portador de deficincia, o art. 3 da Lei n. 7.853/89 enumera aqueles que, em legtimao extraordinria ou substituio processual, atuaro, em nome prprio, na defesa de tais interesses: o Ministrio Pblico, a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os

Municpios, bem como as associaes constitudas h mais de um ano, e os entes estatais (autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de economia mista) que incluam, entre suas finalidades institucionais, a proteo das pessoas portadoras de deficincia. 10.4.1. O Ministrio Pblico como agente e interveniente Nas aes individuais, salvo quando incapaz uma das partes ou no se tratando de determinadas lides, tem considerado a jurisprudncia que descabe a intervenincia ou a custodia legis do rgo ministerial. Tal posicionamento, no entanto, parece se confrontar com o carter da indisponibilidade de atuao do Ministrio Pblico (Constituio, art. 127, caput) no que se refere aos interesses do portador de deficincia protegidos em normas constitucionais que impem tarefas sociedade e ao Poder Pblico. Alm do mais, se de um determinado fato, como, por exemplo, os bices ao acesso a transporte pblico, pode ensejar a propositura de ao individual pelo interessado (e ai, pela orientao majoritria no haveria a intervenincia ministerial) no se pode compreender o motivo pelo qual o mesmo tema, proposto agora em ao civil pblica por um dos legitimados pelo caput do art. 3" ora em comento, seria obrigatria a interveno ministerial, como, alis, se v no art. 5 da Lei n 7.853/89: "OILIinistrio Pblico intervir obrigatoriamente nas aes pblicas, coletivas ou individuais, em que se discutam interesses relacionados deficincia das pessoas. A indisponibilidade dos direitos do portador de deficincia decorre dos vigorosos termos postos pela Constituio, mas no, simplesmente, da prpria lei ordinria que ora se examina. Se o Ministrio Pblico demandou a ao civil pblica, dela no poder desistir, em face da obrigatoriedade de sua atuao, embora logo depois possa se manifestar pala improcedncia da demanda ou por sua extino, posto que tal decorre de sua autonomia funcional, prevista no art. 127 da Constituio. Ao Ministrio Pblico, quanto propositura das aes cveis e penais, impera o brocardo in dubio pro societate, pois sua atividade, de carter administrativo, deve propiciar ao poder jurisdicional, de carter poltico e assim com poder de deciso com definitividade, a apreciao dos temas. Se outro foi o demandante e caso este manifeste desistncia ou entre em contumcia," o Ministrio Pblico o substituir no plo ativo, anotando-se na distribuio e recebendo a causa no estado em que se encontrar, nos termos da Lei n. 7.347/85, art. 5, 3 ("em caso de desistncia infundada ou abandono da ao por associao legitimada, o Ministrio Pblico ou

outro legitimado assumir a legitimidade ativa'). A ao civil pblica a que se refere o disposto no art. 3 da Lei n 7.853/89 tambm admite, como nos demais casos de interesses difusos c coletivos` a instaurao do inqurito civil, meio de sindicncia ou de apurao de fatos que visem instruir a ao a ser posta em Juizo em que o Parquet exerce os seus poderes de investigao que lhe foram deferidos pela Lei das Leis." Dispe o art. 6 da Lei n. 7.853/89 sobre o inqurito civil e sobre o poder ministerial de investigao sobre os fatos que podero constituir o fundamento da ao civil pblica. As disposies ali constantes, inclusive os respectivos pargrafos, mostram desnecessrias, pois o tema, no que couber, regulado - o que enfatizado pelo art. 7 da mesma Lei n 7.853/89 pela Lei n 7.347/85 que, por sua vez, se remete, no art. 21, ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 10.4.2. A associao constituda h mais de um ano Na partilha da tutela em juizo dos interesses difusos e coletivos dos portadores de deficincia, cabe s entidades da sociedade civil ou "organismos no governamentais", juridicamente denominadas associaes, o relevante papel de atuar como expresso da vontade da sociedade, assim desestatizando a garantia desses interesses de superlativa importncia. Na linha da tradio iniciada pela Lei n 7.347/85, exige o art. 3 da Lei n. 7.853/89 da associao: a) instituio regular, atravs do registro pblico competente, nos termos da lei (mas a associao est imune interferncia estatal em seu funcionamento, nos termos do art. 5, XVIII, da Constituio`); b) constituio h pelo menos um ano antes do ajuizamento da demanda; c) incluso, entre seus fins institucionais, do objetivo de defesa dos interesses e direitos da pessoa portadora de deficincia; d) prvia autorizao em assemblia-geral para o ingresso em juizo, se no houver autorizao genrica nos estatutos. A associao defende, em juizo, no o interesse prprio, mas o interesse para o qual foi constituda, pois atua, como antes referido, em legitimao extraordinria ou "substituio processual". Mas h que se distinguir se a atuao da associao na defesa do interesse difuso ou no interesse coletivo. Se o interesse a ser resguardado o difuso, decorrente de determinada situao ftica (como, por exemplo, determinada associao cujo fim institucional seja a proteo de interesses de no-associados, como a APAE, cujos beneficiados, alis, no tm capacidade civil de se associar...) a sentena que conhecer do mrito (salvo a de improcedncia por falta de provas - art. 4 da Lei n 7.853/89) ter eficcia de coisa julgada oponvel

erga omnes. Se o interesse a ser resguardado o coletivo, decorrente de uma relao jurdica bsica que une os associados ou que vincula a associao outra parte (como, por exemplo, associao dos deficientes fisicos do bairro X), a petio inicial dever obrigatoriamente ser instruda com a ata da assemblia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relao nominal de seus associados e indicao dos respectivos endereos, pois a sentena alcanar apenas os substitudos que tenham na data da propositura da ao domiclio no mbito da competncia territorial do rgo prolator. O deferimento da legitimao s associaes corolrio lgico do disposto no art. 203, IV, ltima parte, da Constituio, que se remete ao art. 204, em cujo inciso II se garante a participao da populao, por meio de organizaes representativas, na formulao das polticas e no controle das aes em todos os nveis. O controle que a populao exercita enseja sua legitimao para as aes civis.` Quanto ao poder da associao de requerer administrativamente, tal conseqncia do disposto no art. 5, incisos XXI e XXXIV, da Lei Maior. 10.4.3. As pessoas estatais O caput do art. 3 da Lei n 7.853/89 guarda estreita relao com o art. 5 da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985 (que disciplina a ao civil pblica de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico) e o art. 82 da Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990 (cria o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, de forma a distribuir a legitimao, concorrentemente, entre o Poder Pblico (atravs das pessoas federativas), o Ministrio Pblico (inclusive permitindo o litisconsrcio entre os Ministrios Pblicos da Unio e dos Estados, a despeito dos princpios constitucionais da unidade e indivisibilidade - art. 127, 1) e a sociedade civil (atravs das associaes). A Unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal, suas autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista podero ingressar em juizo para a defesa dos direitos mencionados nestes comentrios. Tais pessoas federativas tm previso constitucional (Ttulo III, Da organizao do Estado, arts. 18 a 33), aurindo, do prprio art. 3 da Lei n. 7.853/89, pelo princpio da legalidade da Administrao Pblica (art. 37, da Constituio) a fora para irem juizo na defesa de tais interesses, ainda que no existam leis nos Estados, Municpios e Distrito Federal que autoarizem tal ingresso em juzo. Quanto s autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e

fundaes, independentemente da respectiva esfera governamental, somente tero interesse processual para demandar' em Juizo quando houver pertinncia subjetiva entre os seus fins institucionais (declarados, na lei que os criou ou em diploma legal posterior, em face do princpio da, especializao do servio pblico que vincula a atuao dos entes da Administrao Indireta) e os interesses e direitos dos portadores de deficincia. Vale recordar que as entidades governamentais so criadas por lei especfica (art. 37, XIX, da Constituio), a qual lhe atribuir uma faixa determinada da atividade do ente federativo o que no exclui o poder legiferante de dispor ex novo sobre a mesma matria. 10.5. Aes de Defesa dos Interesses do Portador de Deficincia A seguir, um pequeno rol, no exaustivo, das aes de defesa do inateresse do portador de deficincia, reiterando que no importa a "ao", mias o contedo do direito ou da res in judicio deducta: a) habeas corpus (CF, art. 5, LXVIII, CPP, art. 647 e segs.); b) habeas data (CF, art. 5, LXXII, em que s h legitimao ordi:nria); c) mandado de segurana individual (CF, art. 5, LXIX, Lei n 1.533/51, s para a defesa do interesse individual); d) mandado de segurana coletivo (CF, art. 5, LXX, a despeito do nome, serve tambm para a defesa de interesses difusos, alm dos coletivos, para o qual h a legitimao extraordinria da associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, na defesa dos interesses institucionais); e) mandado de injuno (CF, art. 5, LXXI, tanto para a defesa dos interesses individuais, como coletivos ou difusos, desde que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade e cidadania, esta, justamente, o contedo do direito do portador de deficincia); f) ao popular (CF, art. 5, LXXIII, Lei n 4.717/65, para a qual est legitimado extraordinariamente cidado, isto , o inscrito como eleitor, inclusive na defesa do patrimnio pblico ou da moralidade administrativa); g) ao civil pblica (Leis n 7.347/85 e 7.853/89); h) aes de procedimento comum (ordinrias, sumrias e as sumarssimas, ou reclamaes individuais junto ao Juizado Especial (Constituio, art. 98, I, Lei n 9.099/95); i) aes especiais, tanto aquelas previstas no Cdigo de Processo Civil (como a ao de consignao em pagamento) como na legislao extravagante, como, por exemplo, a ao mandamental do art. 212 2 do

Estatuto da Criana e do Adolescente. 10.6. Direito de Informao do Interessado Certamente no ignorando os padres culturais nacionais, muitas vezes a emprestar o vezo de segredo a assuntos que exigem a mais ampla transparncia, os 1 a 4 do art. 3 da Lei n. 7.853/89 longamente dispem sobre os meios de instruo dos processos de defesa dos interesses coletivos e difusos dos portadores de deficincia, onde se extraem normas que, pelo patamar legislativo, se mostram absolutamente desnecessrias em face dos vigorosos comandos constitucionais que se vem no art. 5: XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado; XXXIV - so a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situaes de interesse pessoal. O 3 declara que "somente nos casos em que a lei impuser sigilo, poder ser negada certido ou informao", hiptese em que, como est no pargrafo posterior, a ao poder ser proposta desacompanhada daqueles documentos, cabendo ao juiz requisit-los, como, alis, est no art. 399 da lei processual civil. O direito de informao tem, assim, limitaes, tanto do ponto de vista da legitimao do requerente, quando do ponto de vista objetivo, pois seu contedo no abrange o sigilo imprescindvel segurana da sociedade e do Estado (CF, art. 5, XXXIII) e a intimidade, a vida privada e a honra de cada pessoa (CF, art. 5, X). 10.7. Subsidiariedade do Cdigo de Processo Civil H uma gradao da subsidiariedade - sem, evidentemente, se desprezar a supremacia das normas constitucionais - em tema das aes de defesa dos interesses difusos e coletivos do portador de deficincia: a- em face da similaridade das disposies sobre as aes coletivas, socorrase o intrprete, em primeiro lugar, das regras da Lei n 7.347/85; b - a seguir, em face do disposto no art. 21 da Lei n. 7.347/85, do contido no Ttulo III da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor;

c - finalmente, em caso de lacuna, aplicam-se as regras do Cdigo de Processo Civil. ASPECTOS ADMINISTRATIVOS DA PROTEO E INTEGRAO DAS PESSOAS PORTADORAS DE DEFICINCIA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Procurador do Estado do Rio de Janeiro. Professor Titular da Universidade Cndido Mendes. 1. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS 1.1. A Assistncia Social como Atividade Administrativa Pblica As sociedades humanas enfrentam imemorialmente os angustiantes problemas suscitados pelas desigualdades entre as pessoas, por vezes to graves que incapacitam algumas de satisfazer, ainda que minimamente, suas necessidades vitais. As solues histricas variaram, distinguindo-se, simplificadamente, trs etapas, nesse longo processo civilizatrio. A primeira caracterizou-se pela ao individual, que era casual, dispersa, de baixa eficincia e movida pela caridade dos indivduos mais compadecidos. Ainda assim, essa etapa levaria milnios de evoluo para ser ultrapassada e a humanidade passar a uma segunda experincia, caracterizada pela ao coletiva, esta, j institucionalizada, permanente, com maior eficincia e movida pela solidariedade dos grupos mais conscientes e mais sensveis, geralmente prestada atravs de instituies privadas, a maior parte delas, religiosas. Mas essa nova etapa logo seria superada sob as presses sociais geradas pela primeira Revoluo Industrial, assomando a conscincia de que a eficincia das aes conduzidas para eliminar ou reduzir as desigualdades iniciais e para combater velhos preconceitos, dependiam mais do que da solidariedade, demandando planejamento, coordenao e at uma certa dose de coero, caractersticas da ao pblica, prprias da instituio estatal. Assim que a passagem, da ainda limitada, embora meritria, fase da caridade solidria privada, moderna atividade de assistncia social, sistemicamente estruturada, como um dever do Estado compartilhado com a sociedade, foi a derradeira e auspiciosa etapa vencida no rumo do aperfeioamento moral e funcional das sociedades contemporneas, dando surgimento a legislaes e a atividades administrativas pblicas voltadas ao

atendimento das pessoas hipossuficientes. Embora muito varie, de pas a pas e de poca a poca, o que se possa entender como o mnimo de amparo devido pelo Poder Pblico e de contrapartidas da sociedade, e quais as categorias de pessoas devam ser atendidas, h um ntido ncleo de carncias consideradas com certa regularidade, como as que se referem peculiar situao dos seres humanos na infncia, na adolescncia, na maternidade, na velhice, no desemprego, na situao dos egressos de penitencirias e, aqui chegamos ao tema central deste breve ensaio, das pessoas portadoras de deficincia. 1.2. O Estado Brasileiro e o Problema Assistencial O Estado brasileiro passou a incluir polticas pblicas, editando normas sobre assistncia social, como mandamentos constitucionais, a partir de 1934, poca em que j se havia difundido a conscincia da necessidade de conduzir-se uma atuao solidria, coordenada e racionalizada, do Estado e da sociedade, para minorar certas dificuldades extraordinrias, que impedem as pessoas de prover adequadamente a todas as suas normais necessidades convivenciais, notadamente as essenciais a uma existncia digna e valiosa. Tornou-se, assim, a assistncia social, de incio, ainda integrada previdncia social, mas, a partir da Constituio de 1988, dela totalmente destacada, uma atividade administrativa pblica, inserida na seguridade social, lado a lado s suas congneres, a sade e a, j referida, previdncia social. Coerentemente, a Constituio de 1988 tratou, assim, da assistncia social, no Ttulo VIII-Da Ordem Social, para o qual se props, como base, "o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justia sociais" (art. 193), em seu Captulo II-Da Seguridade Social, entre "o conjunto integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade" (art. 194), na sua Seo IV-Da Assistncia Social, que abrange aes "de proteo famlia, maternidade, infncia, adolescncia e velhice" (art. 203, 1); de amparo s crianas e adolescentes carentes (art. 201, II); de "promoo da integrao ao mercado de trabalho" (art. 201, II); de "habilitao e reabilitao das pessoas portadoras de deficincias fsicas e promoo de sua integrao vida comunitria" (art. 201, IV) e de "garantia de um salrio mnimo de benefcio pessoa portadora de deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia, conforme dispuser a lei" (art. 201, V). 1.3. Princpios e Objetivos Constitucionais Atinentes Atividade Administrativa Pblica de Assistncia Social das Pessoas Portadoras de

Deficincia O princpio fundamental, que norteia todas as atividades no campo do ordenamento social do Estado, a igualdade, orientada a reduzir ou eliminar as diferenas de oportunidade entre as pessoas. Todos os seres so diferentes, mas a vida em sociedade faz com que algumas diferenas negativas, porque so redutoras da capacidade fsica ou mental de quem as tem, dificultem ou impeam que certas pessoas desfrutem uma existncia condigna, ou, at mesmo, tenham acesso ao essencial para sobreviverem. So essas as deficincias que devem ser compensadas por aes solidrias e acompanhadas de medidas destinadas a evitar que, ainda, sobre os agravos do infortnio de seus portadores, somem-se as baldas do preconceito e da discriminao. As pessoas portadoras de deficincias so, assim, beneficirias da aplicao do princpio da igualdade, tomado em sua mais nobre expresso constitucional fundamental, que o principio da dignidade humana (art. 1, I1I), e, por isso, dos objetivos fundamentais, de construir uma sociedade solidria (art. 3,1) e de promover o bem de todos sem preconceitos e quaisquer outras formas de discriminao (art. 3, IV). Sobre essa densa e dignificante principiologia fundamental, o legislador constitucional ergue os princpios gerais da seguridade social, dos quais se destacam: o princpio da generalidade (art. 194, pargrafo nico, I) e o princpio da participao (art. 194, pargrafo nico, VII). Especificamente, quanto assistncia social devida a pessoas portadoras de defcincia, destacam-se dois princpios setoriais: o princpio protetivo, voltado ao suprimento das carncias dos assistidos, de modo a reequilibrar a igualdade de oportunidades, pela "habilitao e reabilitao" (art. 203, IV), e o princpio integrativo, dirigido promoo da reincorporao dos assistidos vida social plena, pela "integrao vida comunitria" (art. 203, IV, in fine); ambos inseridos entre outros princpios e objetivos correlatos, relativos a todos os demais beneficirios de aes assistenciais. 1.4. Preceitos Indicativos de Atividades Administrativas Pblicas Referentes s Pessoas Portadoras de Deficincia A Constituio, alm desse denso travejamento da atividade de ordenamento social no campo da assistncia social e, especificamente, da que devida s pessoas portadoras de deficincia, no deixa apenas por conta do legislador ordinrio a preceituao de aes administrativas pblicas que, assim, por

virem expressadas na mais alta hierarquia normativa, correspondem a direitos constitucionais em favor dos eventuais beneficirios. Tambm aqui, pode-se distinguir os preceitos protetivos, ou predominantemente protetivos, dos preceitos integrativos, ou predominantemente integrativos. 1.4.1. Preceitos Protetivos A proibio de discriminao no trabalho, no tocante a salrios e critrios de admisso de pessoas portadoras de deficincia fisica (art. 7, XXXI), um preceito que gera no apenas um direito de natureza trabalhista, diretamente oponvel ao empregador que o violar, mas de natureza administrativa, face Unio, de manter a fiscalizao do trabalho atenta e vigilante no tocante sua observao. Outra proteo, como direito das pessoas portadoras de deficincia, tambm se dirige Unio, garantindo sua habilitao e reabilitao especfica para super-las, tanto quanto possvel, segundo o estado de arte da medicina especializada (art. 203, IV). Finalmente, ainda no nvel constitucional, o preceito que determina ao Poder Pblico prestar atendimento educacional especializado a pessoas portadoras de defcincia, preferencialmente na rede regular de ensino (art. 208,111), atribuindo aos educandos nessa situao, um direito subjetivo pblico constitucional de exigi-los. 1.4.2. Preceitos Integrativos A Constituio erige, tambm, a dever do Estado, a ser cumprido por aes administrativas, a serem desenvolvidas pelos trs nveis federativos, a assistncia integral sade da criana e do adolescente portador de deficincia fisica, sensorial ou mental, mediante programas de preveno e de atendimento especializado; a assistncia especfica, dirigida integrao social do adolescente portador de deficincia, mediante treinamento para o trabalho e a convivncia, e a assistncia genrica, consistente na facilitao do acesso aos bens e servios coletivos, com a eliminao de preconceitos e obstculos arquitetnicos (art. 227, 1, II). O dispositivo constitucional no deixa margem a dvidas, a partir de sua densificao preceitual, quanto sua eficcia plena e aplicabilidade imediata, oponvel, portanto, s entidades pblicas e seus delegados, conforme o caso, at mesmo pelos remdios constitucionais. No mesmo dispositivo constitucional, h um comando, ao legislador federal para que, no uso de sua competncia para legislar sobre normas gerais de direito urbanstico (art. 24, I) e de competncia privativa para legislar sobre trnsito e transporte (art. 22, XI), baixe normas sobre a construo dos logradouros e dos edificios de uso pblico e de fabricao de veculos de

transporte coletivo, a fim de garantir o acesso adequado s pessoas portadoras de deficincia (art. 227, 2). Esse preceito, que ficou deslocado, no Captulo dedicado famlia, criana, ao adolescente e ao idoso, se reitera, afinal, nas Disposies Constitucionais Gerais, com maior amplitude, pois determina a adaptao de logradouros, edifcios e veculos de transporte coletivo (art. 244). 1.5. Os Preceitos Definitrios de Competncias Referidas s Atividades Administrativas Pblicas As competncias legislativas relativas s pessoas portadoras de deficincia so explcitas para a Unio: a competncia privativa, no que toca aos aspectos civis, penais, do trabalho (art. 22, I) e trnsito (art. 22, XI), e concorrente, para legislar sobre direito urbanstico (art. 24,1) e, especificamente, para dispor sobre proteo e integrao social das pessoas portadoras de deficincia (art. 24, XIV). As competncias administrativas so comuns, ou seja, todas as entidades estatais tm o dever de proteger e de garantir as pessoas portadoras de deficincia (art. 23,11, in fine). Este preceito torna mandatrio que os Poderes Pblicos dem cumprimento, no que lhes couber, s normas preceituais de assistncia, de carter protetivo, constitucionais e infraconstitucionais. 2. LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL ASSISTENCIAL DIRIGIDA AS PESSOAS PORTADORAS DE DEFICINCIA 2.1. Resenha da Legislao Infraconstitucional Toda legislao assistencial vigorante para a proteo e integrao de pessoas portadoras de deficincia foi editada sob a vigncia da Constituio de 1988. So 3 leis especficas sobre as pessoas portadoras de deficincia e 3 leis gerais, em que so encontrados dispositivos de proteo ou de integrao. Em ordem cronolgica, a seguinte a legislao infraconstitucional relevante sobre a matria: Lei n 7.853, de 24 de outubro de 1989; Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990; Lei n 8.883, de 8 de junho de 1994; Lei n 8.899, de 29 de junho de 1994; Lei n 9.533, de 10 de dezembro de 1997 e Lei n 9.867, de 10 de novembro de 1999. Nessas seis leis, h um relativo equilbrio entre normas de inspirao protetiva e normas de inspirao integrativa, sendo comum as de natureza

mista, embora com prevalncia de um ou do outro princpio informativo. 2.2. Apreciao Geral da Legislao Infraconstitucional Segue-se, na ordem acima exposta. 1 - Lei n 7.853, de 24 de outubro de 1989 Trata-se de uma lei especfica, dispondo sobre o apoio s pessoas portadoras de deficincia e sua integrao social, sobre a Coordenadoria Nacional para Integrao da Pessoa Portadora de Deficincia - Corde; sobre a tutela jusrisdicional de interesses difusos dessas pessoas; sobre a atuao do Ministrio Pblico; sobre crimes e sobre outras providncias, todas, com nfase no princpio integrativo, mas sem descurar de atendimento ao princpio protetivo. Essa Lei havia sido regulamentada pelo Decreto n 914, de 6 de setembro de 1993, veio a ser posteriormente revogado pelo Decreto n 3.298, de 20 de dezembro de 1999, que est atualmente em vigor. Este Decreto n 3.298, de 20 de dezembro de 1999, define, entre outras providncias, a nomenclatura especial para o setor, os princpios operativos, as diretrizes, os objetivos e os instrumentos administrativos da Poltica Nacional para a Integrao da Pessoa Portadora de Deficincia, sendo dois, no campo do Fomento Pblico, um, no do Ordenamento Social, e um, no do Poder de Polcia (Dec. cit., art. 8,11, 111, IV e V). 2 - Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990 Esta uma lei geral, que dispe sobre regime estatutrio de servidores da Unio, na qual se encontram preceitos protetivos a pessoas portadoras de deficincia, assegurando o direito de inscrio em concurso pblico para provimento de cargo, cujas atribuies sejam compatveis com a deficincia de que so portadoras tais pessoas, reservando-lhes at 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas (art. 5, 2). 3 - Lei n 8.883, de 8 de junho de 1994 Outra lei geral, que altera a sistemtica das licitaes e contrataes pblicas, na qual h previso de norma protetiva, pela dispensa de licitao para a contratao de associao de portadores de deficincia fsica, que no tenha fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por rgos ou entidades da Administrao Pblica, para prestao de servios ou fornecimento de mo-de-obra, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado (art. 1 da Lei citada, que altera o art. 24, XX da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993). 4 - Lei n 8.899, de 29 de junho de 1994 Novamente, uma lei especfica que, inspirada no princpio protetivo, concede passe livre s pessoas portadoras de deficincia no sistema de

transporte coletivo interestadual. 5 - Lei n 9.533, de 10 de dezembro de 1997 Ainda uma lei geral, tambm com inspirao protetiva, que dispe sobre o apoio financeiro a municpios que institurem programas de renda mnima associados a aes socioeducativas (art. 1), podendo ser computados, como participao do Municpio e do Estado no financiamento do programa grama, os recursos municipais e estaduais destinados assistncia socioeducativa em horrio complementar ao da freqncia no ensino fundamental, para os filhos e dependentes das famlias beneficirias, inclusive portadores de deficincia (art. 3), comprovadas, pelos responsveis, a matrcula e a freqncia de todos os seus dependentes, entre sete e quatorze anos, em escola pblica ou programas de educao especial (art. 5,111). Essa Lei foi regulamentada pelo Decreto n 3.117, de 13 de julho de 1999, disciplinando o seu instrumento de ao, que o convnio, a ser firmado entre o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educao FNDE, autarquia vinculada ao Ministrio da Educao, o Municpio interessado e, se o caso, o Estado de que faz parte. 6 - Lei n 9.867, de 10 de novembro de 1999 Esta uma lei especfica, que trata do novo instituto das cooperativas sociais, visando integrao social das pessoas portadoras de deficincia, com a finalidade de inserir essas pessoas em desvantagem no mercado econmico, tratando-se, portanto, de lei de carter integrativo. A cooperativa social, embora um instrumento recente, adequadamente talhado para proporcionar, simultaneamente, a auto-ajuda das pessoas portadoras de deficincia, que so estimuladas a se associar em cooperativas, e a insero no mercado, em condies vantajosas, ainda porque o cooperativismo j goza de incentivos prprios, a comear da prpria Constituio (art. 5, XVIII e 174, 2). 2.3. Normas Especficas de Proteo Alm das indicaes acima feitas, em nvel constitucional (item 1) e infraconstitucional (item 2), devem ser destacadas, na legislao indicada, algumas normas protetivas, por sua importncia para a plena realizao dos princpios assistenciais examinados Com a Lei n 7.853, de 24 de outubro de 1989, que, como se exps, uma lei especfica, destinada a dar apoio s pessoas portadoras de deficincia, bem como a atuar para sua integrao social, objetiva-se garantir s pessoas portadoras de deficincia as aes governamentais devidas (art. 1, 2) em cinco reas: na rea da educao, na rea da sude, na rea de formao profissional e do trabalho, na rea de recursos humanos e na rea das

edificaes. Na rea da educao, h quatro regras protetivas, que exigem aes administrativas pblicas e geram correlatos direitos subjetivos pblicos para as pessoas portadoras de deficincia. a) a incluso da modalidade educativa prpria (art. 2, pargrafo nico, I, a); b) a insero de escolas especiais, que devero ser pblicas falta de escolas privadas (art. 2, pargrafo nico, 1, b e c); e c) o oferecimento obrigatrio de programas de educao especial em nvel pr-escolar, em unidades hospitalares ou congneres nas quais estejam internados, por prazo igual ou superior a um ano, educandos portadores de deficincia (art. 2, pargrafo nico,I, c). Na rea da sade, h trs regras protetivas: a) o desenvolvimento de programas especiais de preveno de acidente do trabalho e de trnsito, e de tratamento adequado s suas vtimas (art. 2, pargrafo nico, II, b); b) a criao de uma rede de servios especializados em reabilitao e habilitao (art. 2, pargrafo nico, II, c); e c) a garantia de atendimento domiciliar de sade ao deficiente grave no internado (art. 2, pargrafo nico, II, b, e). Na rea da formao profissional e do trabalho, h duas regras protetivas sob forma de duas correlatas recomendaes: a de empenho do Poder Pblico para fomentar as oportunidades de emprego, mesmo de tempo parcial, adequado s pessoas portadoras de deficincia que no tenham acesso aos empregos comuns (art. 2, pargrafo nico, III, b); e b) a de adoo de legislao especfica que discipline a reserva de mercado, nas entidades da Administrao Pblica e do setor privado, em favor das pessoas portadoras de deficincia, e a regulamentao da organizao de oficinas e congneres, integradas ao mercado de trabalho, e a situao que nelas devem ter as pessoas portadoras de deficincia (art. 2, pargrafo

nico, III, d). Na rea de recursos humanos, h trs regras protetivas: a) a formao de professores de ensino mdio para a educao especial, de tcnicos de ensino mdio especializados na habilitao e reabilitao, e de instrutores para formao profissional (art. 2, pargrafo nico, IV, a); b) a formao e a qualificao de recursos humanos que, nas diversas reas de conhecimento, inclusive de nvel superior, atendam demanda e s necessidades reais das pessoas portadoras de deficincia (art. 2, pargrafo nico, IV, b); e c) o incentivo pesquisa e ao desenvolvimento tecnolgico, em todas as reas do conhecimento, relacionadas s pessoas portadoras de deficincia (art. 2, pargrafo nico, IV, c). 2.4. Normas Especficas de Integrao Do mesmo modo, alm das indicaes acima feitas, em nvel constitucional (item 1) e infraconstitucional (item 2), devem ser destacadas, por sua importncia para a plena realizao dos princpios assistenciais examinados, certas normas de natureza integrativa, na legislao arrolada. Assim, na referida Lei n 7.853, de 24 de outubro de 1989, que, como j se exps, uma lei especfica, objetiva-se garantir s pessoas portadoras de deficincia, as aes governamentais devidas (art. 1, 2), para que desfrutem, ao mximo, seus direitos bsicos de cidados e de membros da comunidade, discriminando, tambm, importantes aes nas mesmas cinco reas: na da educao, na da sude, na da formao profissional e do trabalho, na de recursos humanos e na das edificaes. Na rea da educao, h duas regras integrativas, que exigem aes administrativas pblicas e geram correlatos direitos subjetivos pblicos para as pessoas portadoras de deficincia: a) o acesso de alunos portadores de deficincia aos benefcios conferidos aos demais educandos, inclusive material escolar. merenda escolar e bolsas de estudo (art. 2,I, e) e b) a matrcula compulsria, em cursos regulares de estabelecimentos pblicos e particulares, de pessoas portadoras de deficincia capazes de se integrarem no sistema regular de ensino (art. 2, I,f). Na rea da sade, h trs regras integrativas: a) a promoo de aes preventivas, como as referentes ao planejamento familiar, ao aconselhamento gentico, ao acompanhamento da gravidez, do

parto e do puerprio, nutrio da mulher e da criana, identificao e ao controle da gestante e do feto de alto risco, imunizao, s doenas do metabolismo e do seu diagnstico e ao encaminhamento precoce de outras doenas causadoras de deficincias (art. 2, II, a); b) a garantia de acesso das pessoas portadoras de deficincia aos estabelecimentos de sade pblica pblicos e privados, e de seu adequado tratamento neles, sob normas tcnicas e padres de conduta apropriados (art. 2, II, d); e c) o desenvolvimento de programas de sade voltados para as pessoas portadoras de deficincia, executados com a participao da sociedade, que lhes ensejem a integrao social (art. 2, II, f). Na rea da formao profissional e do trabalho, h duas regras integrativas, sob forma de duas recomendaes: a) o apoio governamental formao profissional, e a garantia de acesso aos servios concernentes, inclusive aos cursos regulares voltados formao profissional (art. 2, III, a); e b) a promoo de aes eficazes, que propiciem a insero, nos setores pblicos e privado, de pessoas portadoras de deficincia (art. 2, III, c). Finalmente, na rea de edificaes, h uma regra integrativa, que determina a efetiva execuo de normas que garantam a funcionalidade das edificaes e vias pblicas, que evitem ou removam os bices s pessoas Portadoras de deficincia, e que permitam o acesso destas a edificios, a logradouros e a meios de transporte (art. 2, V, a). 3.CONCLUSES 31. Princpios Instrumentais da Cidadania: Publicidade e Eficincia extremamente importante, para que todas essas normas logrem efetividade) que dois princpios instrumentais sejam, de um lado, rigorosamente mente observados pelo Poder Pblico, enquanto administrador e, portanto, executor necessrio das aes administrativas, de todos os tipos referidos e em todos os nveis federativos, por si ss ou com a participao da sociedade, e, de outro lado, sejam tambm permanentemente considerados pelas pessoas portadoras de deficincia, que so as beneficirias e diretamente interessadas no cumprimento das normas de proteo e de integrao: a publicidade e a eficincia. Quanto publicidade, se o Direito , por definio, um sistema de normas de conduta social gerais, abstratas e previamente conhecidas, indica-se que a publicidade , por extenso e do mesmo modo, um requisito lgico da

atividade de administrao pblica, uma vez que ela a execuo de oficio do Direito pelo Estado, o que realiza praticando quaisquer outros atos, abstratos ou concretos. Resta claro que, apenas contando-se com uma adequada divulgao de tais atos, se poder deles ter cincia, como condio de se determinar se obedeceram ao que em abstrato para eles se prescreveu para, finalmente, submet-los a controle. Por isso, no Direito Pblico e no Administrativo, em particular, a publicidade assoma como o mais importante princpio instrumental, realmente indispensvel para a sindicabilidade da legalidade, da legitimidade e da moralidade da ao do Poder Pblico, pois ser pela transparncia dos seus atos, ou, como mais adequadamente expressado, por sua visibilidade, que se tornar possvel constatar a sua conformidade ou desconformidade com a ordem jurdica e, em conseqncia, serem exercidas as vrias modalidades de controle nela previstos. Sob outro aspecto, a publicidade, no Direito Pblico, constitui-se tambm como um direito fundamental do administrado, extensivo s entidades de sua criao, uma vez que, sem ela, tornar-se-ia impossvel controlar a ao estatal, e, em ltima anlise, seria uma falcia, a sustentao dos direitos fundamentais e do prprio Estado de Direito. Quanto eficincia, recm introduzida por Emenda, como princpio da ao administrativa pblica, em 1998, no texto da Constituio, acrescentado ao rol de princpios explcitos do art. 37, caput, este novo princpio substantivo resultou da convergncia de duas linhas de desenvolvimento. De um lado, o conceito de eficincia foi elaborado fora da Cincia do Direito, a partir da Revoluo Industrial, quando comeou a ser definido como a relao entre um produto til e aquele teoricamente possvel, com os meios empregados, da passando a Economia, onde se aproximou e, at certo ponto, se confundiu com o conceito de produtividade, ou seja, de uma relao mensurvel ou estimvel entre produto e insumos, da chegando sua aplicao administrao privada e pblica. De outro lado, destaca-se outra diferente origem nos estudos jurdicos doutrinrios de vanguarda, desenvolvidos desde meados do sculo XX por juristas do porte de Raffaele Resta e de Guido Falzone, no sentido de superar o conceito de poder-dever de administrar, como ento era afirmado pela administrao burocrtica, empenhada apenas em lograr a eficcia, para estabelecer, como um passo evolutivo adiante, o dever da boa administrao, o que passou a ser respaldado pelos novos conceitos gerenciais, voltados eficincia da ao administrativa pblica. Realmente, com o desenvolvimento dos conceitos da administrao pblica

gerencial, que revelam, por sinal, grande influncia do pragmatismo do direito pblico anglo-saxnico, passou-se a reconhecer no ser o bastante, a prtica de atos que, simplesmente, estejam aptos a produzir os resultados juridicamente dele esperados, o que atenderia apenas ao conceito clssico de eficcia. Exigiu-se mais, que esses atos deveriam ser praticados com tais qualidades intrnsecas de excelncia, que possibilitassem lograr o melhor atendimento possvel das finalidades para ele previstas em lei. Essas exigveis qualidades intrnsecas de excelncia havero, por certo, de ser diversificadas e numerosas, tornando-se, assim, imprescindvel, t-las definidas atravs de parmetros objetivos, previamente fixados, destinados aferio dos resultados alcanados pela ao administrativa. Esses parmetros tanto podero ser estabelecidos pela lei, como pelo ato administrativo, como pelo contrato administrativo ou como pelo ato administrativo complexo, tudo sob critrios de tempo, de recursos utilizados, de generalidade do atendimento ou de respostas de usurios (f'eed-back), tendo, porm, sempre em linha de conta, que o conceito jurdico de eficincia jamais poder ser subjetivo, pois, de outro modo, chegar-se-ia ao arbtrio no controle. Entendida, assim, a eficincia, como a melhor realizao possvel da gesto dos interesses pblicos, em termos de plena satisfao dos administrados, com os menores custos para a sociedade, ela se apresentar, na ao administrativa pblica, simultaneamente, de trs modos: como um atributo tcnico da gesto, como uma exigncia tica a ser atendida, no sentido weberiano de resultados, e como uma caracterstica jurdica exigvel, de boa administrao dos interesses pblicos. Mais importante, porm, para que as pessoas portadoras de deficincia o tenham sempre presente, que, esse princpio, embora j conhecido e observado no mbito privado, nas normas de proteo do consumidor, e doutrinariamente reconhecido nas obras dos administrativistas mais recentes, tes, que, uma vez constitucionalmente consagrado, o dever de eficincia do setor pblico, como gestor de interesses da sociedade, sempre que possa ser objetivamente afervel, passou a ser um direito difuso da cidadania. 3.2. A Via Administrativa Na linha dos princpios instrumentais acima expostos, a vigilncia e a cobrana, por parte dos cidados e dos interessados em geral, passa a ser fundamental, para exigir dos Poderes Pblicos as aes administrativas previstas. Essa dplice cobrana, de eficcia e de eficincia, tanto pode ser feita pela via administrativa como pela via judicial.

Na via administrativa, a Lei n 7.853, de 24 de outubro de 1989, confere uma prioridade legal no tratamento dos assuntos relativos s pessoas portadoras de deficincia (art. 9, caput), para tanto existindo, no mais alto nvel federal, um rgo de coordenao nacional, o Corde (arts. 10 e 11), embora, lamentavelmente, sua lei de criao no haja disposto sobre os instrumentos de participao do administrado portador de deficincia, nem de sua associaes, para que lhe fossem levados os problemas, abstratos e concretos, decorrentes do cumprimento, do mal cumprimento ou do descumprimento da legislao. No obstante, essa carncia pode e deve ser superada pela aplicao direta do direito constitucional de petio (art. 5, XXXIV, a), sempre que houver ensejo ou necessidade de defender direitos, perante aquele rgo, como, de resto, perante qualquer outro ente, rgo ou agente pblico. 3.3. A Via Judiciria Sem entrar em detalhes quanto ao acesso das pessoas portadoras de deficincia ao Judicirio, que tambm uma garantia constitucional permanente aberta s suas entidades associativas, sempre que houver leso ou ameaa de leso a direito (art. 5, XXXV), a Lei n 7.853, de 24 de outubro de 1989, institui, em reforo, a legitimidade do Ministrio Pblico para intervir em aes pblicas, coletivas ou individuais, em que se discutam interesses relacionados s deficincias das pessoas (art. 5), para instaurar, sob sua presidncia, inqurito civil, ou requisitar, de qualquer pessoa, fisica ou jurdica, pblica ou particular, certides, informaes, exame ou percias, no prazo que assinalar, no inferior a dez dias teis (art. 6), e propor ao civil pblica, se estiver convencido de seu cabimento, aplicando-se, a essa modalidade, os dispositivos da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985 (art. 7). Destarte, alm da existncia de interesses individuais e de interesses coletivos, h, categorizadamente expressos pelo legislador, interesses difusos de proteo e de integrao das pessoas portadoras de deficincia. 3.4. A Via da Conscincia Nenhuma via, porm, destinada defesa dos direitos dos administrados portadores de deficincia, seja ela administrativa ou judicial, poder ser til, sem que exista a disposio de empreg-la. Tudo, portanto, comea com o conhecimento dos direitos e, a partir da, a disposio de reverter o quadro de apatia conformada, ainda hoje existente. Esta a via da conscincia: pois preciso conhecer para atuar, ainda porque o Estado to-somente um instrumento da vontade dos cidados, despido de vontade e de tica prprias que o mova. Assim, essa vontade, que est latente nas leis, bem como o contedo moral que as legitima, so atributos do cidado; e no apenas dos dez por cento

portadores de deficincia, mas, igualmente, dos demais noventa por cento, que s se elevam e se enobrecem com o engrandecimento e a dignificao de todos. DIREITO PREVIDENCIRIO Jorge Franklin Alves Felipe Juiz de Direito do Estado de Minas Gerais. 1. SEGURIDADE, PREVIDNCIA E ASSISTNCIA SOCIAL Registramos em nossa PREVIDNCIA SOCIAL NA PRTICA FORENSE: "A incerteza dos dias futuros, mesmo em face de todos os progressos da cincia, traz ao homem a preocupao de criar meios que possam vir a ampar-lo e sua famlia, quando lhe ocorrerem certos infortnios. Ningum imune morte, doena, priso e velhice. E esses eventos impedem o homem de, atravs do trabalho prprio, prover a sua manuteno e a dos familiares. imaginando esses acontecimentos que o homem reserva parte de seus bens e rendas para deles defender-se. Uma das formas usuais de preveno o seguro, contrato pelo qual uma das partes se obriga para com a outra, mediante a paga de um prmio, a indeniz-la do prejuzo resultante de riscos futuros previstos no contrato. A princpio em forma de iniciativa privada, o seguro adquiriu aspecto predominantemente social e revestiu-se de carter obrigatrio, quando o Estado, reconhecendo a necessidade comum de todos os homens de garantir uma estabilidade para o futuro, instituiu o seguro social. Intervindo na ordem econmica e social, arrecada contribuies de seus participes e, por ocasio do infortnio, os ampara. O seguro social realizado no Brasil pela autarquia federal Instituto Nacional do Seguro Social. Ao lado do seguro social previdencirio, o Estado presta, tambm, assistncia social em certas circunstncias (velhice, doena, etc.), em carter normalmente geral e de forma voluntria, posto que no retribuiu, nesses casos, contribuies vertidas.` Falamos de previdncia e assistncia social. E o que seria a seguridade social? A conceituao complexa. Em vrios pases os conceitos de previdncia e seguridade se identificam. Como anotou CELSO BARROSO LEITE: "Recentemente participei no Uruguai de uma reunio latino-americana da Associao Internacional de Seguridade Social (AISS), de Genebra. O tema era previdncia social, mas quase ningum falava em "previsin", como seria mais exato, e sim em "seguridad". Talvez isso concorra um pouco para

a complexidade da matria." Assim, embora muitos se utilizem do conceito de seguridade como sinnimo de previdncia social, a Carta Constitucional de 1988, em seu art. 194, caput, considerou a seguridade como o gnero e a previdncia como uma de suas espcies, ao lado da assistncia social e da sade. Vejamos o dispositivo constitucional: "A seguridade social compreende um conjunto integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e assistncia social". No faz muito tempo, no entanto, a legislao previdenciria contemplava a assistncia mdica e a renda mensal vitalcia como prestaes, as quais, hoje, fogem ao mbito de seu sistema. A previdncia social, pblica e obrigatria (salvo nos casos do segurado facultativo), no se confunde com a previdncia privada, explorada pelas entidades abertas e fechadas de previdncia e entregues iniciativa particular. Nestas, o indivduo participa livremente dos planos previdencirios de acordo com a sua convenincia. Dentro da previdncia social destaca-se, com disciplina diferenciada, a previdncia acidentria, que ampara os casos de acidente de trabalho e equiparados, e que perdeu substancialmente o interesse, em razo da uniformidade no tratamento dado, em inmeras situaes, aos trabalhadores acidentados no trabalho ou no. Assim que, por exemplo, h tempos atrs, um trabalhador aposentado por invalidez, na previdncia acidentria, recebia o beneficio de acordo com o salrio-dia do acidente e ainda fazia jus a um peclio. Enquanto isso um outro segurado, no submetido s normas de acidente do trabalho, no recebia peclio e tinha sua renda mensal calculada de acordo com o salrio-de-beneficio, menos vantajoso que o salrio-dia do acidente. Aps gradativa melhoria nos beneficios no acidentrios e reduo das vantagens antes concedidas ao trabalhador acidentado, a aposentadoria por invalidez , hoje, igualem ambas as situaes: 100% do salrio-debeneficio, sem direito a peclio. No h falar-se em carncia em nenhuma das duas modalidades de aposentadoria: previdenciria ou acidentria por invalidez. Mas vamos assistncia social. H dcadas j pontificava ARMANDO DE OLIVEIRA ASSIS: "Por seguro social, ou previdncia social, devemos entender um sistema de proteo mediante o qual as pessoas amparadas adquirem certos direitos (prestaes ou beneficios) em troca de certos deveres (pagamento de contribuies). E por assistncia social, tambm s vezes denominada assistncia pblica, devemos entender aquela srie de medidas que os

governos costumam adotar em favor dos necessitados, sem, porm, que haja da parte destes qualquer direito a exigir tais medidas; especificamente, nada pagam estes para usufrurem dos beneficios da assistncia social, que s so outorgados pelos governos na medida dos recursos disponveis." A Lei n 8.742/93(Lei Orgnica da Assistncia Social), em seu art. 1, define assistncia social como sendo "direito do cidado e dever do Estado, Poltica de Seguridade Social no contributiva, que prov os mnimos sociais, realizada atravs de um conjunto integrado de aes de iniciativa pblica e da sociedade, para garantir o atendimento s necessidades bsicas". Do dispositivo legal extrai-se, sem maiores dificuldades, que a assistncia social: 1 - No contributiva, como ocorre no regime previdencirio, que visa a retribuir, em beneficios, contribuies que o segurado verteu ao sistema; 2 - A assistncia prov os mnimos sociais, como, na espcie, o amparo aos deficientes e idosos, a fim de que no vivam na mendicncia; 3 - Objetiva atender a necessidades bsicas, essenciais existncia digna. Os princpios que orientam o aplicador da lei na previdncia social no so, necessariamente, os mesmos a inspir-lo nas normas relativas assistncia social. No obstante tenha, a primeira, tambm o propsito de amparar, parte a previdncia de um sistema contributivo, em que o efetivo pagamento das contribuies imprescindvel sobrevivncia do prprio regime. Da, embora a lei previdenciria deva ser aplicada de acordo com os fins a que se dirige e, dentre eles, o de amparar, certo que os recursos previdencirios so fruto do pagamento de inmeras pessoas que, por certo, mais tarde tambm tero direitos a exercer. Na assistncia social o Estado cumpre o seu dever de amparar os mais necessitados e, pois, a interpretao deve ser muito elstica ou liberal. Pensamos, assim, que o princpio do in dbio pro msero deve ser invocado nos casos previstos na Lei de Assistncia Social, tendo sua aplicao restries na rea previdenciria. De qualquer forma, tanto para uma, quanto para outra, parece atual o prejulgado ministerial n 1, baixado pela Portaria MPAS n 3.286, de 27 de setembro de 1973: "Constituindo uma das finalidades primordiais da previdncia social assegurar os meios indispensveis de manuteno do segurado, nos casos legalmente previstos, deve resultar, sempre que ele venha a implementar as condies para adquirir o direito a um ou outro beneficio, na aplicao do dispositivo mais benfico e na obrigatoriedade de o instituto segurador orient-lo, nesse sentido". 2. POLTICA NACIONAL DE AMPARO AO DEFICIENTE

A assistncia social dever do Estado. O Estado, no exerccio do seu poder de soberania, cobra impostos, institui taxas e exerce o seu poder de polcia, inclusive com a exigncia de multas. Impe condutas aos cidados atravs das leis que edita. Assume, em decorrncia, tambm, o papel de intervir na ordem econmica e social, nesta ltima, para tutelar aqueles que carecem do seu amparo. Voltar-se, assim, para a criana, os enfermos, os idosos, os deficientes, no favor nenhum do ente estatal. dever, previsto no texto constitucional e disciplinado a nvel de legislao ordinria. Reconhea-se, contudo, que muitos desses deveres no saem do campo filosfico, falta de norma especfica a regulament-los. So comuns os comandos ao legislador para que faa alguma coisa. O tempo passa e nada de concreto se realiza. A Constituio Federal de 1988 assegura inmeros direitos em prol dos deficientes fisicos e mentais, no apenas no objetivo de ampar-los, quando necessrio, mas tambm no de permitir-lhes o pleno exerccio de seus direitos e da cidadania. Assim que, sinteticamente os deficientes: 1 - No podem ser discriminados no tocante a salrio e critrios de admisso (C.F., art. 7, inciso XXXI); 2 - Quando comprovem no possuir meios de prover a sua manuteno ou de t-la provida por sua famlia, tm a garantia de um salrio mnimo mensal (art. 203,V); 3 - Tm direito a reserva de percentual de cargos e empregos (art. 37, VIII); 4 - Tm direito, na forma do que a lei dispuser, adaptao de logradouros pblicos e veculos de transporte coletivo (art. 244). Dispe o art. 2, caput, da Lei n 7.853/89: "Ao Poder Pblico e seus rgos cabe assegurar s pessoas portadoras de deficincia o pleno exerccio de seus direitos bsicos, inclusive dos direitos educao, sade, ao trabalho, ao lazer, previdncia social, ao amparo infncia e maternidade, e de outros que, decorrentes da Constituio e das leis, propiciem bem-estar pessoal, social e econmico. Recentemente foi editada a Lei n 10.098, de 19 de dezembro de 2000, estabelecendo normas gerais e critrios bsicos para a promoo de pessoas portadoras de deficincia ou com mobilidade reduzida. Em seu art. 1, caput, a referida lei bem define o que busca disciplinar: "Esta Lei estabelece normas gerais e critrios bsicos para a promoo da acessibilidade das pessoas portadoras de deficincia ou com mobilidade reduzida, mediante a supresso de barreiras e de obstculos nas vias e espaos pblicos, no mobilirio urbano, na construo e reforma de edificios e nos meios de transporte e de comunicao."

3. AMPARO ASSISTENCIAL: O BENEFCIO MENSAL DE PRESTAO CONTINUADA 3.1. Consideraes Gerais Aos deficientes devem ser dadas oportunidades de integrao no trabalho, atravs de oportunidades de emprego. Quantas pessoas deficientes conquistam o merecido espao merc de seu preparo, cultura e especialmente fora interior e vontade de vencer. H at os que se destacam em carter extraordinrio. Muitos, no entanto, em razo do grau da deficincia, no podem exercer atividade produtiva, ao mesmo tempo em que no dispem de outra forma de manuteno. A esses se destina uma renda mensal, paga pela Unio, objetivando preservar-lhes a existncia digna, satisfazendo, no mnimo, as suas necessidades bsicas. Nesse sentido, o art. 20 da Lei n 8.742/93 assegura aos idosos e deficientes o beneficio mensal de prestao continuada, corresponde ao salrio mnimo. essa a disposio legal: "O beneficio de prestao continuada a garantia de 1 (um) salrio mnimo mensal pessoa portadora de deficincia e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais e que comprovem no possuir meios de prover a prpria manuteno e nem de t-la provida por sua famlia." O limite de idade foi reduzido para 67 anos. O comentrio ao dispositivo legal feito desdobradamente, a seguir. Quanto ao valor do beneficio, que tem sede constitucional, a matria dispensa maiores consideraes ante a sua clareza. 3.2. A Extinta Renda Mensal Vitalcia O amparo estatal s pessoas portadoras de deficincia no recente. Antes mesmo da Constituio Federal e da Lei n 8.742/93, o direito brasileiro conhecia o beneficio da renda mensal vitalcia, instituda pela Lei n 6.179, de 11 de dezembro de 1974, e cujo art. 1 prescrevia: "Os maiores de 70 (setenta) anos de idade e os invlidos, definitivamente incapacitados para o trabalho que, num ou noutro caso, no exeram atividade remunerada, no aufiram rendimento, sob qualquer forma, superior ao da renda mensal fixada no artigo 2, no sejam mantidos por pessoa de quem dependam obrigatoriamente e no tenham outro meio de prover ao prprio sustento, passam a ser amparados pela Previdncia Social, urbana ou rural, conforme o caso, desde que: I-tenham sido filiados ao regime do INPS, em qualquer poca, no mnimo por 12 (doze) meses, consecutivos ou no, vindo a perder a qualidade de segurado; ou II - tenham exercido atividade remunerada atualmente includa no regime do

INPS ou do FUNRURAL, mesmo sem filiao Previdncia Social, no mnimo por 5 (cinco) anos consecutivos ou no; ou, ainda III - tenham ingressado no regime do INPS aps completar 60 (sessenta) anos de idade, sem direito aos benefcios regulamentares." O valor do beneficio era, na poca, de 50% (cinqenta por cento) do salrio mnimo (art. 2, I). A Lei n 8.213/91, em atendimento a preceito constitucional, segundo o qual nenhum beneficio pode ter valor inferior ao salrio mnimo (art. 201, 2), elevou o valor da renda mensal vitalcia, inclusive aquelas concedidas antes de sua vigncia, para 1 (um) salrio mnimo (art. 139, 2). V-se, assim, que a antiga renda mensal vitalcia era um pouco diferente do atual beneficio de renda mensal de prestao continuada. Primeiro, porque, sem perder a sua natureza assistencial, tinha boa dose de carter previdencirio, quando exigia contribuio por determinado tempo previdncia social ou filiao, ainda que sem ela, o que, para muitos autores, no lhe dava carter oneroso, seno tornava um pouco menor o universo dos beneficirios. A atual Lei Orgnica da Assistncia Social no cogita, no que faz bem numa lei assistencial, desse pressuposto. Segundo, porque no faz expressa referncia ao deficiente, amparando, sim, o invlido, embora, como tal, deva ser considerado o deficiente incapacitado para o trabalho. Num particular nos parecia, no entanto, muito melhor a disciplina da renda mensal vitalcia do que a do atual beneficio mensal de prestao continuada. Para a concesso da renda mensal vitalcia o necessitado no poderia auferir rendimento superior ao valor dela e nem ter outra fonte de sustento. E inexistia o complicado critrio da renda per capita de'/4 do salrio minimo, previsto na atual lei de assistncia social. A renda mensal vitalcia foi extinta com a implantao do beneficio mensal de prestao continuada previsto no art. 20 da Lei n 8.742/93. 3.3. Conceito de Deficiente Tecnicamente deficiente toda pessoa portadora de determinada deficincia, fisica ou mental. Para a Enciclopdia e Dicionrio Ilustrado Koogan /Houaiss: "Diz-se de uma pessoa que tem diminudas as faculdades fisicas ou intelectuais." Conceito muito bem lanado pode ser extrado da Enciclopdia Delta Universal: "As pessoas com incapacidade fisica ou mental so chamadas deficientes. Uma menina cega, um rapaz surdo, um homem que perdeu um brao, uma criana dbil mental - so todos deficientes. Necessitam de ajuda especial

para poderem levar uma vida produtiva, feliz. Cerca de uma entre cada sete pessoas em todo o mundo sofre de algum tipo de incapacidade. grande o nmero de deficientes, em nosso pas. Mas dentre eles somente cerca de metade tm Incapacidades que podem impedilos de levar uma vida normal e til. Com um treinamento especial, at as pessoas que sofrem de uma grave deficincia podem ter uma vida produtiva. Os cegos podem aprender a ler. Pessoas sem pernas podem aprender a andar com membros artificiais. Assim, a sociedade ganha muitos talentos e habilidades pessoais que de outra forma se perderiam. Os diplomas legais procuram conceituar o deficiente: Art. 20, 2, Lei n 8.742/93: "... a pessoa portadora de deficincia aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho." OS /INSS n 562/97, item 1.2: "Considera-se pessoa portadora de deficincia aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho em razo de anomalias ou leses irreversveis de natureza hereditria, congnitas ou adquiridas, que impeam o desempenho das atividades da vida diria e do trabalho". Embora disciplinando a fiscalizao de reserva de vagas, nas empresas, para o beneficirio reabilitado ou portador de deficincia habilitada, a Ordem de Servio Conjunta n 90, de 27 de outubro de 1998, expedida pelas Diretorias de Arrecadao e Fiscalizao e do Seguro Social, do INSS, tece amplas consideraes sobre a pessoa do deficiente. Considera a referida norma trs formas de deficincia: Deficincia fisica, deficincia sensorial auditiva e visual e deficincia mental, alm das deficincias mltiplas. Nas deficincias fisicas estariam as alteraes completas ou parciais de um ou mais segmentos do corpo humano, tendo como conseqncia o comprometimento da funo motora. Exemplos: Paraplegia, perda total das funes motoras dos membros inferiores ou amputao, perda total de um determinado segmento de um membro superior ou inferior. Na deficincia sensorial auditiva e visual estariam os quadros de disacusia e perda ou reduo da capacidade de viso de ambos os olhos, quando no se possa melhorar ou corrigir com uso de lentes ou tratamento clnico ou cirrgico. Exemplo: portador de cegueira. A deficincia mental, segundo a mesma norma, referese a padres intelectuais reduzidos, apresentando comprometimento de nvel leve, moderado, severo ou profundo e inadequao no comportamento adaptativo, tanto maior quanto o grau do comprometimento (dificuldades cognitivas). E a deficincia mltipla consiste na concomitncia de duas ou mais deficincias na mesma pessoa. O conceito de deficiente, pois, amplo. Toda pessoa que tem alguma forma

de deficincia, fisica ou mental, um deficiente. Nem s por isso, no entanto, ser considerado deficiente para o efeito do beneficio da renda mensal de prestao continuada, pois ter que preencher os demais requisitos previstos em lei. O beneficio no propriamente do deficiente, mas daquele quele incapacitado para a vida independente e para o trabalho. Afastam-se, pois, as situaes de deficincia no incapacitante. A avaliao da deficincia no tarefa simples. Segundo o disposto no 6 do art. 20 da Lei n 8.742/93: "A deficincia ser comprovada atravs de avaliao e laudo expedido por servio que conte com equipe multiprofissional do Sistema nico de Sade SUS - ou do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS - credenciados para esse fim pelo Conselho Municipal de Assistncia Social". O Decreto n 3.298, de 20 de dezembro de 1999, que regulamenta a Lei n 7.853, de 24 de outubro de 1989, em seu art. 3, defne deficincia, deficincia permanente e incapacidade. A deficincia consiste em toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou funo psicolgica, fisiolgica ou anatmica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padro considerado normal para o ser humano. A incapacidade consiste numa reduo efetiva e acentuada da capacidade de integrao social, com necessidade de equipamentos, adaptaes, meios ou recursos especiais para que a pessoa portadora de deficincia possa receber ou transmitir informaes necessrias ao seu bem-estar e ao desempenho de funo ou atividade a ser exercida. Assim, no todo deficiente que a lei coloca sob sua tutela especial, mas s aqueles com incapacidade, requisito que, alis, expresso no beneficio da renda mensal de prestao continuada, em cuja rea o Decreto no adentrou e no que fez bem. O conceito de deficincia traz implcita a concepo de incapacidade, no seu conceito regulamentar. Segundo o disposto no art. 4 do mesmo Decreto a deficincia pode ser fisica (exemplo, amputao ou ausncia de membro), auditiva (surdez), visual, mental e mltipla. 3.4. Incapacidade para o Trabalho s pessoas portadoras de deficincia devem ser dadas, em princpio, oportunidades de trabalho produtivo. No tem sentido tolher com o beneficio assistencial, a liberdade de iniciativa dos que querem ser algum, ocupar com merecimento um lugar ao sol. O benefcio assistencial previsto na Lei n 8.742/93 se destina ao deficiente incapaz para o trabalho e enquanto nessa condio. quele que, pelo trabalho, no pode prover a prpria subsistncia. A avaliao da incapacidade matria tcnica na rea mdica. Caber percia administrativa verificar, ante o quadro de deficincia apresentado, a

incapacidade laboral, isso , se o deficiente faz jus ou no ao beneficio assistencial. natural que tal percia no seja definitiva. Em Juizo, em ao movida pelo deficiente, caber ao Juiz nomear perito, que apresentar o seu laudo e suas concluses. O Juiz, no entanto, no est adstrito ao laudo pericial, podendo formar sua convico com outros elementos ou fatos constantes dos autos (art. 436, CPC). Deve o Juiz, de modo expresso, justificar o no acolhimento da percia, pois, no sendo tcnico, em princpio deveria acolh-la. Na esfera judicial no h que se cogitar de prevalncia do laudo mdico do INSS. 3.5. Inexistncia de outros Meios de Manuteno Pretende a lei assistencial que o benefcio mensal de prestao continuada seja concedido apenas s pessoas que no disponham de outros meios de manuteno. curial. Se o deficiente, embora impossibilitado para o trabalho, dispe de bens e rendas, como por exemplo, percebe razoveis aluguis de imvel que possua, no se justifica a concesso de auxlio pecunirio pelo Estado, o que no afasta a obrigao estatal, noutros aspectos, de promover a sua integrao social. Como ensina WLADIMIR NOVAES MARTINEZ: "O necessitado, diferentemente do segurado, incapaz de, em condies normais, prover a si prprio ou a sua famlia. Apela para a assistncia social para subsistir e, principalmente, quando a capacidade mnima desfrutada diminuda ou desaparece, ameaando-o de perecimento." Contudo, alm de se aferir a ausncia de condies do deficiente, o legislador recomenda tambm seja verificada a situao de sua famlia. A lei expressa nesse sentido "nem de t-la provida por sua famlia". O benefcio, nos termos da lei, ser devido se a famlia (assim entendido o conjunto de pessoas elencadas no art. 16 da Lei n 8.213/91 e que vivam sob o mesmo teto), tiver renda mensal per capita inferior a '/4 (um quarto) do salrio mnimo. Assim, letra fria da lei, se a me tem em sua companhia um filho deficiente e recebe penso igual ao salrio mnimo, no poder o filho postular o beneficio mensal de prestao continuada. Pelo critrio legal preciso que uma famlia, que viva com o salrio mnimo, tenha pelo menos 5 (cinco) integrantes para que um deles possa perceber o amparo assistencial. O critrio legal extremamente injusto, complexo e rigoroso, ainda que atenuado na prtica, pelos meios de prova institudos. Uma interpretao o menos literal e mais social, no entanto, foi dada ao dispositivo pelo Superior Tribunal de Justia. Ao que dela se infere a renda per capita

inferior a'/4 do salrio mnimo presume objetivamente a necessidade do beneficio, que pode ser demonstrada de outros modos. Merece ser transcrita a ementa da deciso: "Previdencirio. Renda mensal vitalcia - CF, art. 203, V. Lei n 8.742/93. Legitimidade do INSS. Renda familiar inferior a'/4 do salrio mnimo. Interpretao conforme a Constituio. 1- rgo responsvel pela execuo e manuteno dos beneficios de prestao continuada, o INSS parte legtima para figurar no plo passivo da ao buscando o recebimento da renda mensal vitalcia. 2 - A Lei n 8.742/93, art. 20, 3, quis apenas definir que a renda familiar inferior a'/4 do salrio mnimo , objetivamente considerada, insuficiente para a subsistncia do idoso ou portador de deficincia; tal regra no afasta, no caso em concreto, outros meios de prova da condio de miserabilidade da famlia do necessitado. 3 - Recurso no conhecido." No cogitou o legislador da hiptese do deficiente ter sua manuteno provida por membro de sua famlia, que lhe deve alimentos, nos termos da lei, mas que viva em outra residncia. Seria a hiptese, por exemplo, de um deficiente viver com os pais, sem rendimentos, mas tendo o av abastado, com condies suficientes de assistir-lhe. Esse eventual direito a alimentos afasta a pretenso ao beneficio mensal de prestao continuada? Duas interpretaes se apresentam. Uma mais literal, apegada aos termos da Lei. Se o parente no vive sob o mesmo teto no pode ser tal circunstncia levada em considerao. No obstante o propsito de amparar entendemos que, em tal caso, no h direito ao beneficio. Quem pode legitimamente pleitear alimentos de pessoa abastada, como, no exemplo, o av, no um necessitado. preciso que o necessitado comprove no possuir meios de prover a sua manuteno e os alimentos prestados por quem os deve constituem meio de manter o necessitado. Mais ou menos dentre dessa linha de entendimento a deciso, a seguir, do Superior Tribunal de Justia: "CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIRIO. RENDA MENSAL VITALCIA. REQUISITOS LEGAIS. - Ao miservel invlido, sem atividade remunerada e sem meios de prover a prpria manuteno ou t-la provida por famlia, assegurado pela Previdncia Social o pagamento de uma renda mensal vitalcia, nos termos do pargrafo nico do 139, da Lei n 8.213/.91, at a regulamentao do art. 203, V, da Constituio Federal. -No tem direito ao mencionado beneficio quem mantido sob dependncia do filho e do marido, este beneficirio da Previdncia Social.

- Recurso especial no conhecido." A situao ftica, no entanto, deve ser verificada no caso concreto. Com efeito, o simples fato de um dos cnjuges perceber modestos rendimentos de aposentadoria que, hoje, no podem ser inferior ao salrio mnimo, no pode afastar, s por si, do outro, o direito ao beneficio, de que necessita para suprir suas necessidades bsicas. Decidiu a 2a Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Regio: "No constitui bice concesso do beneficio o fato de ser a autora casada, vez que o valor recebido por seu cnjuge a ttulo de aposentadoria insuficiente para a sua prpria subsistncia."" No obstante toda essa interpretao restritiva sustentada, preciso mencionar que o Supremo Tribunal Federal j decidiu: "MEDIDA CAUTELAR EM AO DIRETA DE INCONSTITU CIONALIDADE. CONCEITO DE "FAMLIA INCAPAZ DE PROVER A MANUTENO DA PESSOA PORTADORA DE DEFICINCIA OU IDOSA" DADO PELO 3 DO ART. 20 DA LEI ORGNICA DA ASSISTNCIA SOCIAL (LEI N 8.742, DE 07.12.93). PARA REGULAMENTAR O ART. 203, V, DA CONSTITUIO FEDERAL. 1 - Argio de inconstitucionalidade do 3 do art. 20 da Lei n 8.742/93, que prev o limite mximo de 1/4 do salrio mnimo de renda mensal per capita da famlia para que seja considerada incapaz de prover a manuteno do idoso e do deficiente fisico, ao argumento de que esvazia ou inviabiliza o exerccio do direito ao beneficio de um salrio mnimo conferido pelo inciso V do art. 203 da Constituio. 2 -A concesso da liminar, suspendendo a disposio legal impugnada, faria com que a norma constitucional voltasse a ter eficcia contida, a qual, por isto, ficaria novamente dependente de regulamentao legal para ser aplicada, privando a Administrao de conceder novos benefcios at o julgamento final da ao. 3 - O dano decorrente da suspenso cautelar da norma legal maior do que a sua manuteno no sistema jurdico. 4 - Pedido cautelar indeferido. 3.6. Inaplicabilidade das Regras sobre Benefcio O beneficio de prestao mensal continuada previsto na lei de assistncia social no se confunde com os beneficios previdencirios. Assim, no se aplicam a eles as regras prprias do regime previdencirio. Da se infere, por exemplo, que o beneficirio no faz jus ao abono anual (art. 17 do Decreto

n 1.744/95), somente devido aos segurados da previdncia social. Como tambm no se cogita, para a sua concesso, de carncia, pagamento ou qualquer outro requisito previsto na lei previdenciria. No existe transformao do beneficio em penso de dependentes, porque o beneficirio da Lei n 8.742/93 no comporta dependentes. H normas, no entanto, que, por sua natureza, podem ser invocadas, como as relativas a pagamento e garantia de beneficios. 3.7. Intransmissibilidade do Benefcio Essa questo , na verdade, um simples desdobramento da tratada no item anterior. Se a relao assistencial no previdenciria, da conclui-se que o beneficio no se transfere, em forma de penso, para eventuais dependentes. No h que se cogitar de dependentes na estrutura da Lei n 8.742/93. O beneficio concedido ao deficiente e, com a sua morte, extinto. A lei expressa nesse sentido (art. 21, 1).'3 No se pode confundir, no entanto, o direito ao beneficio, com o direito s parcelas vencidas antes da morte do beneficirio. Se o beneficirio falece, por exemplo, no dia 20 de determinado ms, seus sucessores fazem jus ao recebimento da importncia relativa ao ms em curso. No h, a nosso ver, que se reverter o valor aos cofres da previdncia, posto que, por fora do direito sucessrio, o numerrio pertence aos herdeiros. Como tambm no h, a nosso ver, que se efetuar o pagamento a dependentes, porque no h dependentes no regime da Lei n 8.742/93. A lei foi omissa, nesse particular, mas o Decreto que a regulamentou expresso no sentido de que "o beneficio intransfervel, no gerando direito a penso ou pagamento de resduo a herdeiro ou sucessor". A nosso ver manifesta a ilegalidade da parte final do dispositivo. Se o direito ao resduo resulta de normas legais de sucesso no pode ser afastado por dispositivo regulamentar. 3.8. Cumulao com outros Benefcios Previdencirios Esse requisito, na verdade, decorre da prpria regra de que s faz jus renda mensal assistencial os deficientes que no disponham de rendimentos prprios. Por isso expresso o art. 21, 4, da Lei n 8.742/93, no sentido de que o beneficio de que trata este artigo no pode ser acumulado pelo beneficirio com qualquer outro no mbito da seguridade social ou de outro regime, salvo o da assistncia mdica. Desnecessria a referncia assistncia mdica, que no considerada como beneficio, sendo hoje direito gratuito e universal de todos, no termos do que dispe o art. 196, da Constituio Federal. Assim, se o deficiente vier a receber aposentadoria ou penso, por exemplo, perder o direito ao beneficio mensal de prestao continuada. A hiptese de aposentadoria factvel mas rara, mas a de penso facilmente ocorrvel.

3.9. O Deficiente Internado Muitas vezes o deficiente, no tendo famlia que o acolha, ou, mesmo tendo, no sendo por essa acolhida, entregue a estabelecimentos de internao (hospitais, asilos, sanatrios, etc.). No so poucos os deficientes mentais nessa condio. Por isso, sabiamente, o legislador assegura o direito ao beneficio mesmo nos casos de estar internado o deficiente. Se a deficincia for fsica, sem incapacidade para os atos da vida civil, o prprio deficiente ou seu procurador receber o beneficio. Em se tratando de deficincia mental incapacitante haver necessidade de se nomear curador para represent-lo nos atos da vida civil. E esse curador dever dar a efetiva assistncia ao deficiente. Aqui entra a necessidade de um criterioso exame do magistrado na nomeao do curador, evitando recaia o encargo em pessoas que, valendo-se da internao do curatelado, acabem por no administrar bem o seu dinheiro, tirando proveito da situao. Importante nesse particular a atuao do servio de assistncia social dos hospitais, que, quando solicitado, pode levar aos Juizes ou aos representantes do Ministrio Pblico encarregados dos processos de curatela importantes informaes relativas atuao dos curadores. 3.10. O Menor Deficiente Sendo a finalidade do beneficio amparar as pessoas que no podem prover a subsistncia pelo trabalho seria de se indagar se o menor deficiente a ele faria jus. No vemos razes para afastar do beneficio o menor deficiente, que carece da mesma assistncia que o deficiente maior. No caso avalia-se potencialmente a sua capacidade para o trabalho. A OS/INSS n 562/97 expressa ao dispensar limite mnimo de idade (item 111, letra "b"). O art. 27 do Decreto n 1.744 cuida da representao dos menores deficientes, logo, admitindo sejam titulares do beneficio. Portanto, atendidos os pressupostos legais, o recm-nascido deficiente, em tese, pode ser aquinhoado com o beneficio. Independentemente da orientao administrativa preciso no se esquecer de consagrada regra de interpretao jurdica segundo a qual onde a lei no distinguiu o intrprete no deve fazer a distino. 3.11. Reviso e Manuteno do Benefcio O beneficio, uma vez concedido est sujeito permanente reviso e poder cessar, segundo dispe o art. 21, 1, da Lei n 8.742/93, se superadas as condies para a sua concesso. Ou seja, houve recuperao da capacidade de trabalho do deficiente, passou ele a perceber beneficio previdencirio ou recebeu uma herana. Em tais casos, injustificvel persistir o beneficio. De qualquer forma a lei recomenda avaliao do beneficio de dois em dois anos. 3.12. Outros Benefcios Assistenciais Na verdade a Lei n 8.742 /93 contm muitos princpios e recomendaes,

mas, no fundo, contempla, basicamente, o beneficio de renda mensal de prestao continuada que, de outro modo, j existia no direito brasileiro. No evoluiu, assim, de forma substancial em relao ao direito anterior. Mais dois benefcios, no entanto, so contemplados por essa lei, mas seus destinatrios no so os deficientes, nem os idosos, e, sim, famlias de pequena renda: o auxlio-funeral e o auxlio-natalidade. Esses beneficios no so concedidos pelo INSS e dependem dos Conselhos de Assistncia Social dos Estados e Municpios. Dispe o art. 22, 2, da mesma Lei, ainda, que podero ser estabelecidos outros beneEcios eventuais para atender necessidades advindas de situaes de vulnerabilidade temporria, com prioridade para a criana, o idoso, a pessoa portadora de deficincia, a gestante, a nutriz e nos casos de calamidade pblica. 3.13. Prova dos Requisitos Previstos na Lei Quem vive o dia-a-dia da cincia jurdica sabe que uma coisa ter o direito; outra, bem diversa, possuir meios de comprovar os fatos para prova de suas alegaes. A pessoa deficiente amparada pela lei , em princpio, uma pessoa simples. O Decreto n 1.744 criou, para comprovar a inexistncia de atividade remunerada, uma declarao firmada pelos Conselhos de Assistncia Social dos Estados, Distrito Federal e Municpios. Admitiu, tambm a lei que, por atestado de autoridades locais, essa inexistncia de atividade remunerada possa ser comprovada. Assim, declararo o fatos os Juzes, Promotores, etc. Nenhuma dificuldade existe quando essas autoridades conhecem pessoalmente o interessado. Mas, e quando no o conhecem? A declarao dever consignar essa circunstncia. O que no possvel que, por ausncia do Conselho Local e por no conhecer as autoridades, a pessoa humilde e simples no possa perceber o beneficio a que tem direito nos termos da lei. O art. 13 do Decreto disciplina a comprovao da renda familiar, especificando os documentos necessrios, mas abre alternativa a que, por declarao da mesma entidade e pessoas acima relacionadas, tambm se possa comprovar a renda mensal per capita da famlia. De certa forma os meios probatrios parecem favorecer mais as pessoas bem relacionadas e nem tanto as carentes. Com a nova redao dada ao 8 da Lei n 8.742.93 pela Lei n 9.720/98, "a renda familiar mensal a que se refere o 3 dever ser declarada pelo requerente ou seu representante legal, sujeitando-se aos demais procedimentos previstos no regulamento para o deferimento do pedido". Andou bem o legislador, especialmente quando veio facilitar o exerccio da prova por pessoas efetivamente carentes.

3.14. Pluralidade de Benefcios na mesma Famlia Cada ser humano titular de direito prprio. Dentro de uma mesma unidade familiar podem existir vrias pessoas portadoras de deficincia. Em tese, todas elas fazem jus ao beneficio. Surge, no entanto, o problema da necessidade. Cada beneficirio leva para a unidade familiar a renda de 1(um) salrio mnimo e, assim, acaba por dificultar a concesso do beneficio ao outro. Dispe sobre a matria o art. 19 do Regulamento: "O beneficio de prestao continuada ser devido a mais de um membro da mesma famlia, enquanto for atendido o disposto no inciso 111 do art. 2 deste Regulamento, passando o valor do benefcio a compor a renda familiar, para a concesso do segundo beneficio". A regra polmica e preciso interpret-la com boa dose de interesse social, para no deixar de serem acolhidas legtimas pretenses. 4. AMPARO PREVIDENCIRIO 4.1. Auxlio-Doena, Auxlio-Acidente e Aposentadoria por Invalidez Faremos, nesse particular, apenas breves consideraes, sob pena de transformar o trabalho num curso de direito previdencirio, desviando, assim, a finalidade da obra. H beneficios previdencirios que no se destinam de modo especfico ao deficiente, mas podem, perfeitamente, t-lo como beneficirio. So os beneficios por invalidez, que podem ser concedidos, pois, ao deficiente invlido, incapaz para o trabalho. O auxlio-doena concedido em razo de incapacidade total temporria para o trabalho, por mais de 15 dias, nos termos do que dispe o art, 5 9 da Lei n 8.213/91. Essa incapacidade aferida por laudo mdico da previdncia social, que pode ser revisto em Juizo, em ao ajuizada pelo segurado contra a previdncia. Exige carncia de 12 (doze) contribuies mensais, salvo se a doena for uma daquelas referidas no art. 151 da Lei n 8.213/91 ou se a invalidez for resultante de acidente. Nestes casos, a lei dispensa o cumprimento do perodo de carncia, bastando que a doena tenha sido contrada quando o segurado ostentava essa condio. No ser devido o auxlio-doena se a pessoa j ingressa na previdncia social portadora da enfermidade que vem a ser invocada como causa para a concesso do beneficio. Assim, um segurado portador da popular LER que ingressar na Previdncia Social no pode, depois, pretender auxlio-doena ou aposentadoria por invalidez com base nessa doena. O que se ressalva a situao do que ingressa doente, mas com condies de trabalho e a incapacidade sobrevm do agravamento da doena.

O valor mensal do beneficio igual a 91% do salrio de beneficio (art. 61, Lei n 8.213/91), calculado na forma da legislao previdenciria. Assim, enquanto houver a incapacidade permanente e parcial ser devido o auxlio-doena. Com o tempo a doena, se no houver cura total, evoluir para uma incapacidade permanente, total ou parcial. Se total, o segurado far jus aposentadoria por invalidez, sujeita mesma carncia e a sua dispensa nos mesmos casos do auxlio-doena, com renda mensal igual a 100% do salrio-de-beneficio, calculado na forma da legislao previdenciria (v. arts. 42 e segs. da Lei n 8.213/91). Se a incapacidade for permanente, porm parcial, o beneficio cessar to logo o segurado esteja em condies de exercer atividade que lhe garanta a subsistncia. No h, na previdncia comum, nenhum beneficio que contemple a incapacidade parcial e permanente para o trabalho. Essa incapacidade parcial e permanente, contudo, se a situao houver sido decorrente de acidente do trabalho, doena do trabalho ou profissional, ensejar ao segurado o recebimento do auxlio-acidente, no valor de 50% do salrio-de-beneficio (art. 86 da Lei n 8.213/91), calculado na forma da legislao previdenciria. O deficiente, se necessitar da assistncia permanente de outra pessoa, ter o valor da aposentadoria por invalidez acrescido de 25% do salrio-debeneficio, nas condies previstas no art. 45 da Lei n 8.213/91. No importa que a aposentadoria seja previdenciria ou acidentria. 4.2. Penso ao Deficiente O beneficio da penso independe de carncia, bastando, para tanto, a condio de segurado, por ocasio do evento morte (art. 26, 1, Lei n 8.213/91). O beneficio corresponde a 100% do valor da aposentadoria recebida pelo segurado na poca do bito ou da mais favorvel (art. 75). So dependentes do segurado e, pois, tm direito penso decorrente de sua morte os filhos menores de 21 anos ou invlidos (conceito em que se pode incluir o deficiente art. 16,1, Lei n 8.213/91). Se no houver dependente preferencial, pode o irmo deficiente invlido receber a penso, desde que comprovada a dependncia econmica. Sendo, assim, o filho deficiente e invlido far jus penso previdenciria pela morte do pai ou da me, independentemente de sua idade. Essa invalidez aferida pela previdncia social no momento do bito (art. 108, Decreto n 3.048/99 - Regulamento da Previdncia Social). Tambm na Lei do Regime Jurdico nico (Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990), a aposentadoria por invalidez, a licena para tratamento de sade e a licena por acidente de servio so beneficies devidos ao funcionrio e que pressupem invalidez. Aos dependentes do servidor devida a penso, do

valor correspondente ao da remunerao ou proventos. Dentre os dependentes h expressa previso em prol do filho invlido, tal como no regime geral (art. 217,11, "a"), o que implica beneficiar o deficiente incapacitado. No regime geral de previdncia no existe mais lugar para a pessoa designada, que aquele que vive s expensas do segurado, que lhe designa como dependente, por no ter dependente preferencial. No regime da Lei n 8.112/90 ainda existe possibilidade de designao de dependente deficiente que viva sob a dependncia econmica do funcionrio, sem limite de idade (art. 217, "e"). 4.3. Reabilitao Profissional Reabilitao "recuperao da capacidade fisica, intelectual, profissional ou material; recuperao do equilbrio emocional, psicolgico; recuperao de uma pessoa para o convvio social".' To importante quanto a concesso de beneficio ao deficiente incapaz para o trabalho a recuperao para a atividade laboral daqueles que, para tanto, tm condies, o que se faz atravs da reabilitao profissional. Com a reabilitao permite-se ao deficiente o exerccio de atividade que lhe garanta a subsistncia, estimulando-o a promover a melhoria das suas condies de vida. Do ponto de vista psicolgico faz bem a auto-estima do deficiente como a de qualquer um saber que til comunidade. Dispe o art. 89, caput, da Lei n 8.213/91: "A habilitao e a reabilitao profissional e social devero proporcionar ao beneficirio incapacitado parcial ou totalmente para o trabalho, e s pessoas portadoras de deficincia, os meios para a re (educao) e de (re) adaptao profissional e social indicados para participar do mercado de trabalho e do contexto em que se vive". A reabilitao constitui condio para a revogao do auxlio-doena, nos termos do que dispe o art. 62, da Lei n 8.213/91: "O segurado em gozo de auxlio-doena, insuscetvel de recuperao para sua atividade habitual, dever submeter-se a processo de reabilitao profissional para o exerccio de outra atividade. No cessar o beneficio at que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistncia ou, quando considerado no recupervel, for aposentado por invalidez". profundamente lamentvel o ato administrativo de baixa no beneficio previdencirio quando, no obstante cessada a doena, no se promoveu a habilitao do segurado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistncia. O Decreto n 3.298, de 20 de dezembro de 1999, disciplina o direito

habilitao ou reabilitao profissional do deficiente, objetivando capacitlo, conserv-lo ou faz-lo progredir no trabalho, independentemente de vnculo com a previdncia social, inclusive com fornecimento de rteses, prteses, bolsas coletoras e materiais auxiliares. 4.4. Penso Especial s Vtimas da Talidomida A Lei n 7.070, de 20 de dezembro de 1982, autorizou o Poder Executivo a conceder penso especial, mensal, vitalcia e intransfervel, aos portadores da deficincia fisica conhecida como "Sndrome da Talidomida". A penso tem natureza indenizatria. 5. SADE Enquanto a Previdncia Social se dirige aos segurados e a assistncia social aos necessitados, a sade direito universal e gratuito de todos, nos termos do que dispe o art. 196 da Constituio Federal: "A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao". A Lei n 8.080, de 19 de setembro de 1990, em seu art. 2, caput, dispe que a sade um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condies indispensveis ao seu pleno exerccio. No so apenas os hospitais prprios e convenentes que cumprem o dever Estatal de assistir sade. Existem, ainda, as medidas preventivas, como as vacinaes pblicas, orientaes sobre doenas, como ocorre com a AIDS e tantos outros aspectos relativos poltica estatal na rea da sade. Mas para ter direito ao atendimento, diretamente na rede hospitalar, no mais se cogita de contribuio como j ocorreu alhures. O acesso gratuito e universal. A sade prestada aos cidados, hoje, atravs do Sistema nico de Sade, o conhecido SUS, disciplinado pela Lei n 8.080, de 19 de setembro de 1990. No existe, em princpio, restrio ao direito constitucional sade. Tudo quanto for indispensvel preservao da vida pode ser exigido do Estado. Surge, a, um contraste: enquanto alguns conseguem, judicialmente, at mesmo procedimentos cirrgicos onerosos, quando no tratamento no exterior, a maioria esmagadora das pessoas no alcana sequer o essencial, caracterizado pelo atendimento ambulatorial e hospitalar. Crianas morrem, nos grandes centros, por falta de vaga na UTI infantil. A responsabilidade na rea da sade constitui encargo no apenas da Unio, mas tambm dos Estados e Municpios, embora, esses ltimos, no possam responder por encargos de outros municpios.

A questo relativa a tratamento no exterior bastante complexa. Se, de um lado, a medida pode ser necessria para preservao da vida, em excepcionais situaes, por outro parece conflitar com o tratamento igualitrio que o sistema deve prestar a todos. O Tribunal de Justia de Minas Gerais, no julgamento da apelao cvel n 115.501-9, Rel. Des. Pris Pena, em 18.08.98, desacolheu pedido de tratamento de doena no exterior, em ao movida contra o Estado de Minas Gerais. No caso, o Tribunal admitiu a legitimidade passiva do Estado de Minas Gerais e a auto-aplicabilidade da regra prevista no art. 196 da Constituio Federal, mas negou a pretenso do autor, especialmente em funo da ausncia de prognstico efetivo favorvel. Merece ser transcrita a ementa do acrdo: "Ao ordinria-Menor portador de distrofia muscular de Duchenne Custeio do tratamento pelo Poder Pblico - Direito fundamental sade Legitimidade passiva do Estado de Minas Gerais - SUS - Descentralizao de atribuies e custeio - Acesso universal e integral sade - CF/88, arts. 196 e 227 - Leis n. S 8.069/90 e 8.080/90 - Transplante de mioblastos Inexistncia de prognstico cientfico favorvel - Improcedncia. Dispem os cidados brasileiros, especialmente as crianas e adolescentes, de direito pblico subjetivo promoo, proteo e recuperao da sade, oponvel ao Poder Pblico por fora dos arts. 196 e 227 da Carta de 1988 e das Leis ris 8.080/90 e 8.069/90; isso no significa, contudo, deva o Estado arcar com custos do engajamento de enfermos em projetos experimentais estrangeiros, despidos de prognsticos cientficos favorveis."'S Realmente, o pedido de tratamento no exterior, inclusive com pedido de liminar, deve ser criteriosamente avaliado, no caso concreto, porque, ao dispensar recursos, em geral significativos, para aquele que postula em Juzo, o sistema se desfalca do necessrio ao atendimento de prioridades to quanto urgentes, dentro do territrio nacional. Em anlise crtica da concesso dessas liminares LOURDES FRAZO, Assessora Jurdica do Ministrio da Sade, pondera: "A Lei n 8.080/90, regulamentando aquele preceito, usa o termo "universalidade" para enfatizar a abrangncia desse direito, em todos os nveis, dentro do territrio nacional, evidentemente, at porque no seria razovel pretender-se extrapolar as fronteiras do pais com esse escopo, por resultarem absoluta impossibilidade de planejamento e sustentao econmica do sistema. ,16 O mesmo Tribunal de Justia de Minas Gerais, noutra oportunidade, entendeu que no poderia impor ao Municpio de Belo Horizonte a obrigao de fornecer vagas em CTI infantil de alto risco, sob pena de arcar

com a criao imediata de novos leitos ou com os custos de internamento, em clnica particular no conveniada ao SUS, de criana trazida de outros Municpios ou Estados, por extrapolar as obrigaes previstas na Constituio Federal e na Lei Oramentria Municipal." Sendo a sade um direito universal de todos, muito mais nfase deve ser dado ao deficiente que, em princpio, carece no apenas de assistncia mdica, como de tratamento diferenciado. A Lei n 7.853, de 24 de outubro de 1989, em seu art. 2, II, traa princpios de atuao do Poder Pblico, na rea da sade, em prol dos deficientes: "a) a promoo de aes preventivas, como as referentes ao planejamento familiar, ao aconselhamento gentico, ao acompanhamento da gravidez, do parto e do puerprio, nutrio da mulher e da criana, identificao e ao controle da gestante e do feto de alto risco, imunizao, s doenas do metabolismo e seu diagnstico e ao encaminhamento precoce de outras doenas causadoras da deficincia; b) o desenvolvimento de programas especiais de preveno de acidentes do trabalho e de trnsito, e de tratamento adequado a suas vtimas; c) a criao de uma rede de servios especializados em reabilitao e habilitao; d) a garantia de acesso das pessoas portadoras de deficincia aos estabelecimentos de sade pblicos e privados, e de seu adequado tratamento neles, sob normas tcnicas e padres de conduta apropriados; e) a garantia de atendimento domiciliar de sade ao deficiente grave no internado; f) o desenvolvimento de programas de sade voltados para as pessoas portadoras de deficincia, desenvolvidos com a participao da sociedade e que lhes ensejem a integrao social". O art. 16 do Decreto n 3.298, de 20 de dezembro de 1999, cuida da ao estatal na rea da sade em defesa dos deficientes, inclusive com relao reabilitao, j vista em outra unidade. O art. 20 do mesmo Decreto faz referncia ao fornecimento de medicamentos e o art. 16, V, fala de atendimento mdico domiciliar ao portador de deficincia grave no internado. Ao examinarmos o direito sade gostaramos de fazer mais algumas consideraes sobre o tema: 1. Fornecimento de Remdios A Lei n 9.313, de 13 de novembro de 1996, assegura aos portadores do HIV e aos doentes de AIDS o recebimento, gratuito, do sistema nico de sade, de toda a medicao necessria ao seu tratamento. O objetivo da lei permitir a preservao da vida desses pacientes. Se o sistema no atender ao

necessitado poder esse acionar a Unio, o Municpio ou o Estado para tal fim, uma vez que o SUS no tem personalidade jurdica. Nesse sentido, deciso do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro: "SADE - Ao visando compelir o Estado a fornecer medicamento especfico para tratamento de Sndrome de Imunodeficincia Adquirida AIDS. O Estado do Rio de Janeiro legitimado passivo uma vez que integrante do SUS, com atribuies e competncia reguladas por Lei n 8.080/90. Direito sade. (CF, artigo 196, da CF/88). Lei n 9.313/96, que assegurou aos portadores de HIV e doentes da AIDS o recebimento gratuito, do SUS, de medicamentos necessrios ao tratamento. O bem jurdico a proteger a vida." No mesmo sentido despacho do Ministro JOS DELGADO, no agravo de instrumento n 253846/RS, em 25.10.99: "AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPROVIMENTO. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS. AIDS. RESPONSABILIDADE SOLIDRIA DO ESTADO E MUNICPIO. 1 - So responsveis, solidariamente, o Estado e o Municpio pelo fornecimento gratuito de medicamentos para o tratamento de doentes de AIDS e portadores do vrus HIV. 2 - Agravo de instrumento improvido". Consignou, em seu despacho, o eminente Ministro Relator: "Portanto, ao acolher o pedido pleiteado, a v. deciso hostilizada, de acordo com seus fundamentos, no reconhece a desnecessidade de regulamentao, mas entende necessrio o atendimento, por parte do Estado e do Municpio, das despesas decorrentes do fornecimento de medicamento aos carentes, em face das circunstncias apresentadas. Tal atendimento se resume na assertiva posta por decises a respeito proferidas por este Tribunal, no sentido de que "no poderia previso regulamentar restringir o mbito de cobertura claramente posta na lei regulamentada". No Supremo Tribunal Federal a mesma a orientao. O direito sade no compreende, apenas, o fornecimento de mdicos e hospitais, mas tambm os medicamentos necessrios preservao da vida. Merece serem transcritas a ementa de dois acrdos da Corte Maior: SADE - PROMOO - MEDICAMENTOS - O preceito do artigo 196 da Constituio Federal assegura aos necessitados o fornecimento, pelo Estado, dos medicamentos indispensveis ao restabelecimento da sade, de, especialmente quando em jogo doena contagiosa como a Sndrome de Imonodeficincia adquirida". "MANDADO DE SEGURANA - ADEQUAO - INCISO LXIX, DO

ARTIGO 5, DA CONSTITUIO FEDERAL. Uma vez assentado no acrdo proferido o concurso da primeira condio da ao mandamental direito lquido e certo - descabe concluir pela transgresso ao inciso LXIX do artigo 5 da Constituio Federal. SADE - AQUISIO E FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS DOENA RARA. Incumbe ao Estado (gnero) proporcionar meios visando a alcanar a sade, especialmente quando envolvida criana e adolescente. O sistema nico de sade torna a responsabilidade linear alcanando a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios." 2. Cirurgia Decorrente de Cncer de Mama: Recentemente a Lei n 9.797, de 6 de maio de 1999, assegurou, atravs do SUS, s mulheres que sofrerem mutilao total ou parcial de mama, decorrente de tcnica de tratamento de cncer, o direito cirurgia plstica reconstrutiva. O mandamento legal autoriza o pleito de obrigao de fazer, contra as entidades do SUS, no caso de recusa ao atendimento. 3. Paciente do SUS. Atendimento Diferenciado: Questo constantemente levantada no plano do direito sade diz respeito possibilidade ou no dos estabelecimentos convenentes de darem tratamento diferenciado aos internados pelo SUS mediante sistema de complementao. H decises do STJ admitindo esse procedimento." Existem argumentos contra e favor da medida, naturalmente. Os fundamentos favorveis , colhidos das decises do Superior Tribunal de Justia, se assentam na idia de que no h prejuzo para o SUS, nesses atendimentos que, por outro lado, buscam um melhor tratamento para a sade dos pacientes. H quem veja no tratamento diferenciado uma forma de discriminao aos demais pacientes do SUS. No julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do RE n 226.835, no conhecido, ficou consignado na ementa do acrdo: "... Inocorrncia de quebra da isonomia: no se estabeleceu tratamento desigual entre pessoas numa mesma situao, mas apenas facultou-se atendimento diferenciado, sem ampliar direito previsto na Carta e sem nenhum nus extra para o sistema pblico..." 6. ASPECTOS PROCESSUAIS A matria diz respeito a processo civil e, de certa forma, fugiria ao mbito do direito previdencirio. Vamos apresentar, a seguir, apenas breves consideraes sobre o tema. A ao do deficiente objetivando obter o beneficio mensal de presta o continuada deve ser ajuizada segundo o rito ordinrio, atendidos os requisitos constantes do art. 282, do CPC. Convm que o interessado formule previamente o pedido administrativo e ingresse em Juzo aps o indeferi

mento do pedido, embora no seja obrigado a esgotar as vias recursais administrativas. O pedido formulado na inicial ser a concesso do beneficio, com o pagamento das parcelas devidas a partir do requerimento administrativo, quando formulado ou da citao,24 devidamente corrigidas. Em se tratando de deficiente fisico dever ele prprio outorgar procurao a advogado para figurar no plo ativo da ao. Se a deficincia for mental e incapacitante para os atos da vida civil, o deficiente dever ser representado por seu curador, nomeado em processo regular de interdio. O pagamento mensal do beneficio de prestao continuada vem sendo pago pelo INSS. Portanto, contra ele a ao pode e deve ser ajuizada, como vem reiteradamente decidindo o Superior Tribunal de Justia. Transcrevemos, a seguir, algumas decises, dentre as muitas existentes: "PREVIDNCIA SOCIAL. BENEFCIOS DE PRESTAO CONTINUADA. ART. 203 DA CF/88. LEI 8.742/93. 1 - O INSS parte legtima para figurar no plo passivo, nas causas que visem ao beneficio de prestao continuada. 2 - Na dico do art. 106, inciso 111, da Lei n 8.213, a Declarao do Sindicado dos Trabalhadores Rurais, homologada pela Promotoria de Justia, constitui incio de prova do exerccio de atividade rural. 3 - Recurso no conhecido." "PREVIDENCIRIO. CONSTITUCIONAL. RENDA MENSAL VITALCIA. LEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. CF ART. 203. LEI N 8.742/93. - Embora o art. 12 da Lei n 8.742/93 atribua Unio o encargo de responder pelo pagamento dos benefcios de prestao continuada, autarquia previdenciria continuou reservada a operacionalizao dos mesmos, conforme reza o art. 32, nico, do Decreto n 1.744/95. - Descabida a alegao de ilegitimidade da autarquia previdenciria para figurar no plo passivo da presente demanda. - Embargos de divergncia rejeitados." Com efeito, embora no hajam dvidas de que, tendo natureza assistencial o beneficio previsto na Lei n 8.742/93, deveria ser pago pela Unio, certo que toda a estrutura administrativa transferiu o pagamento do mesmo ao INSS, que concede e mantm o beneficio conta do Tesouro Nacional. Outra questo comumente colocada em debate diz respeito ao foro competente para as aes que objetivem a concesso do beneficio mensal de prestao continuada, previsto na Lei n 8.742/93. Poderia o autor se valer da regra constante do art. 109, 3, da Constituio Federal, ou seja, ajuizar a ao na Justia Estadual do foro de sua residncia,

quando a Comarca no sediar Vara da Justia Federal? Vejamos a disposio legal: "Sero processadas e julgadas na justia estadual, no foro do domiclio dos segurados ou beneficirios, as causas em que forem parte instituio de previdncia social e segurado, sempre que a Comarca no seja sede de vara do juizo federal, e, se verificada essa condio, a lei poder permitir que outras causas sejam tambm processadas e julgadas pela Justia estadual". No vislumbramos motivos para no aplicar o foro especial tambm para as aes da assistncia social. Se o objetivo do legislador constitucional foi facilitar a ao do segurado da previdncia social, muito mais razes existem para criar tal privilgio em prol dos pretendentes ao beneficio assistencial e que, por presuno, gozam de carncia material. Alm disso, tal dispositivo j constava na Carta Constitucional de 1967, ocasio em que no se fazia a atual distino entre assistncia e previdncia social. E l j se achava a antiga renda mensal vitalcia. Decidiu a 1' Turma do TRF da 3a Regio, em acrdo cuja ementa parcial transcrevemos: "... II - A ao visando obteno do beneficio previsto no art. 203, V, da Constituio Federal pode ser proposta na Justia Estadual, no foro do domiclio do autor. Inteligncia do art. 109, 3, da Carta Magna..." Com a vigncia da Lei n 9.720/98, em seu art. 29, pargrafo nico, parece no mais se poder cogitar da ilegitimidade do INSS, pois, "Os recursos de responsabilidade da Unio destinados ao financiamento dos benefcios de prestao continuada, previstos no art. 20, podero ser repassados pelo Ministrio da Previdncia e Assistncia Social diretamente ao INSS, rgo responsvel pela sua execuo e manuteno". DIREITO DO TRABALHO E A PESSOA PORTADORA DE DEFICINCIA Arion Sayo Romita Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho. 1. INTRODUO H personagens famosas, na mitologia e na histria, portadoras de deficincias. Na mitologia greco-romana, algumas personagens podem ser lembradas. Vulcano (nome romano de Hefestos), um dos doze deuses do Olimpo, filho de Jpiter e Juno, personifica o brilho do raio e o fogo devorador e produtivo. Era disforme e coxo, o que no o impediu de desposar Vnus, deusa do amor e da beleza feminina. Tirsias era um dos adivinhos mais famosos da antigidade. Numa disputa

entre Jpiter e Juno, Tirsias decidiu contrariamente opinio de Juno, que o puniu tirando-lhe a viso. Jpiter, para compens-lo do prejuzo da perda dos olhos, deu-lhe o dom da profecia. dipo, ao tomar conhecimento da tragdia que vitimara Jocasta e a ele prprio, vazou os prprios olhos e passou a viver em Colona, perto de Atenas, num bosque consagrado s Eumnides. L cumpriu o destino anunciado pelo orculo: o povo que possusse sua pessoa ou mesmo suas cinzas, teria assegurada a vitria sobre os inimigos. Inmeros estadistas, poetas, prosadores, compositores, pintores, foram portadores de deficincia. Uma casa patrcia da antiga Roma era a famlia Cludia. O sabino Atta Clausus fixou-se em Roma e foi chamado Claudius, que significa coxo. Arrastar o p ao andar, arrastar o p como os velhos claudicar. Alm dessa personagem da antigidade, outros clebres deficientes fisicos apresentavam a mesma caracterstica, como Byron (1788-1824), poeta ingls, que era clubfoot, isto , portador de um p deformado, torto. Toulouse-Lautrec (1865-1901), pintor francs, sofreu duas quedas de cavalo, o que o deixou ano e estropiado das pernas. Milton (1608-1674), poeta e ensasta ingls, comps, entre outras obras, Paradise Lost (Paraso Perdido, 1667) sendo deficiente visual, totalmente cego. Cames (1524-1580), o maior poeta lrico e pico da lngua portuguesa, perdeu o olho direito numa batalha contra os mouros em Ceuta, em 1547. Antonio Feliciano de Castilho (1800-1875), poeta, prosador, ensasta e pedagogo portugus, padeceu de cegueira desde os seis anos. Cervantes (1547-1616), o maior dos escritores espanhis, autor entre outras obras de Dom Quixote, perdeu a mo esquerda na batalha de Lepanto (1571). Antonio Francisco da Costa Lisboa (1730-1814), mais conhecido como o Aleijadinho, foi o maior escultor do perodo barroco brasileiro. Sofreu uma doena desconhecida, que lhe causou a perda dos dedos dos ps, ao mesmo tempo em que os dedos das mos se atrofiaram, curvando-se. Beethoven (1770-1827), compositor alemo, por muitos considerado o maior nome da historia da msica, autor de nove sinfonias, uma pera e outras magnficas obras instrumentais, era deficientes auditivo. Se no conceito de defcincia for includa a reduo ou perda das faculdades mentais, diversos pintores, escritores, filsofos, msicos, seriam considerados deficientes. Basta lembrar Benvenuto Cellini (1500-1571), joalheiro, cinzelador e escultor italiano; Francisco de Goya (1746-1828), pintor espanhol; Grard de Nerval (1808-1855), poeta e prosador francs; Friedrich Nietzsche (1844-1900), filsofo alemo; Vincent Van Gogh (18531890), pintor holands; Robert Schumann (1810 -1856), compositor alemo;

Vaslav Nijinsky (1888-1950), bailarino russo. Os deuses, heris mitolgicos e gnios certamente dispensam proteo. O comum dos mortais, porm, necessita de providncias legais que compensem a reduo ou a perda de faculdades fisicas causadoras de desvantagens. Medidas legislativas tornam-se indispensveis para sanar as desigualdades geradas pela deficincia em cada caso, de tal modo que sejam restabelecidas as condies de primitiva igualdade, como se deficincia no houvera. 2. DIREITO ESTRANGEIRO A partir dos anos 70 e com intensidade crescente a partir dos anos 80, a legislao de diversos pases passa a dispensar proteo especial ao trabalho de deficientes fisicos. Na maioria dos casos, o legislador se preocupa com o acesso ao emprego, vale dizer, assegura aos deficientes o direito a certo nmero de postos de trabalho nas empresas, quer do setor pblico quer do privado. s vezes, a lei tem por objeto garantir a igualdade de salrios dos deficientes em relao aos dos trabalhadores vlidos. o caso, por exemplo, da lei belga de 11 de maro de 1977, que torna obrigatria a conveno coletiva de trabalho n 26, de 15 de outubro de 1975, cujo artigo 1 assegura aos trabalhadores deficientes remunerao que seja pelo menos equivalente aos salrios convencionais mnimos fixados pelas comisses paritrias para os trabalhadores vlidos. Quase sempre, porm, a finalidade perseguida pelo legislador de fato a garantia de obteno de emprego pelo deficiente. Cientes das dificuldades prticas de incrementar medidas impositivas dessa natureza, alguns pases consagram a possibilidade para o empregador de substituir a oferta direta de vagas de deficiente pelo pagamento de contribuio em dinheiro, especificamente destinada a organismos de formao, readaptao e reeducao profissional dos deficientes. Na Argentina, a Lei de emprego (Lei n 24.013, de 17/12/1991) prev, no art. 86, os programas para descapacitados (programas para deficientes), que devero observar os tipos de atividades que as pessoas puderem desempenhar, segundo sua qualificao. Ditos programas devero contemplar, ente outros aspectos, os seguintes: a) promoo de oficinas protegidas de produo e apoio ao trabalho dos deficientes mediante regime de trabalho no domiclio; b) determinar o cumprimento da obrigao de dar trabalho a pessoas deficientes que reunam condies de aptido em uma proporo no inferior a 4% do pessoal nas entidades pblicas nacionais, includas as empresas e sociedades do Estado; c) fomentar a incluso nas convenes coletivas de clusulas de reserva de postos de trabalho para deficientes no setor privado. Na Alemanha, segundo o art. 5 ( 5) da

Schwbg (Gesetz zur Sicherung der Eingliederung Schwerbehinderter in Arbeit, Beruf und Gesellschaft, conhecida como Schwerbehindetengesetz, de 26/08/1986), ou seja da lei de garantia de integrao do deficiente no trabalho, na profisso e na sociedade, as empresas com mais de dezesseis empregados so obrigadas a preencher pelo menos seis por cento dos postos de trabalho com a admisso de deficientes. Trata-se, porm, como observa Wilhelm Dtz, de uma obrigao assumida em face do Estado, a qual no confere ao deficiente o direito de pleitear um emprego em determinada empresa. O cumprimento dessa obrigao pode ser substitudo pelo pagamento de mdica quantia mensal, gerando fundos destinados a instituies de reabilitao de deficientes, o que leva Manfred Weise a tecer o seguinte comentrio: "Esse regulamento ilustra bem o dilema: de um lado, h um interesse de se integrar o deficiente ao mercado de trabalho. Por outro lado, porm, essa integrao pode gerar dificuldades econmicas. O temor resultante leva, pois, ao enfraquecimento das obrigaes trabalhistas." No Canad, a legislao tendente a promover o acesso ao emprego consagra restries faculdade de no contratar, ou seja, impe limites recusa do empregador de admitir certas pessoas, que resultam, alm das proibies voltadas para este efeito (que no momento no interessam), da previso de obrigaes positivas, isto , dar emprego a determinadas pessoas. Assim, a lei federal conhecida como Loi conccrnant l'quit en matire d'emploi (Lei concernente eqidade em tema de emprego), de 1984-1986, no art. 4, promove a igualdade no ambiente de trabalho, de modo que (entre outras providncias) sejam corrigidas as desvantagens sofridas pelos deficientes. Para atingir este objetivo de igualdade, os empregadores que tenham a seu servio pelo menos cem empregados so obrigados a determinar mediante consulta aos representantes dos trabalhadores regras especficas. A chamada Loi assurant 1 'exercice des droits des personnes handicaps (Lei de garantia do exerccio dos direitos das pessoas portadoras de deficincia), de Quebec, no art. 63, impe a todo empregador que tenha mais de cinqenta empregados a obrigaes de submeter Repartio das pessoas deficientes de Quebec, em colaborao com o representante da associao dos empregados respectivos, um "plano destinado a garantir a admisso de pessoas deficientes". Observa Robert P. Gagnon que esta obrigao, embora provida de sano penal, visa apenas apresentao do plano repartio. A lei no prev pena alguma para o descumprimento das medidas planejadas. O ordenamento jurdico espanhol consagra o instituto das reservas e preferncias de emprego. Segundo o disposto no artigo 17.2 do Estatuto dos Trabalhadores da Espanha, de 1980 (texto aprovado e refundido pelo Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de maro), podem ser estabelecidas

"reservas e preferncias" para ser contratado como empregado. Como observa Antonio Martin Valverde, a garantia formal exigida para tornar efetiva essas medidas de "discriminao positiva" a necessidade de regulao por leis Um caso de reserva contemplado pelo artigo 38.1 da Lei 13/1982, de 13 de abril, de integrao social de minusvlidos: "As empresas pblicas ou privadas que derem emprego a um nmero de trabalhadores fixos superior a cinqenta so obrigadas a empregar um nmero de empregados deficientes (minusvlidos) no inferior a dois por cento do pessoal." A legislao francesa tambm reconhece h tempos as "prioridades de emprego". As normas que obrigam os empregadores a reservar, no pessoal das empresas, certo nmero de postos de trabalho a pessoas privilegiadas no tocante admisso so tradicionais. No passado, visavam aos invlidos de guerra (lei de 1924), pais de famlias numerosas (lei de 1940). Hoje em dia, visam principalmente aos deficientes (handicaps). Uma lei de 1957 instituiu pela primeira vez uma prioridade de emprego em favor de pessoas reconhecidas como deficientes por uma comisso tcnica de orientao e reclassificao profissional. Essa legislao foi alterada diversas vezes. Uma lei de 10 de julho de 1987 deu eficcia maior s medidas destinadas a conferir prioridade de emprego a certas categorias de pessoas. Todo empregador que tiver a seu servio pelo menos vinte empregados assume uma obrigao "de resultado": de acordo com o disposto no artigo L. 323-1, al. 1, do Cdigo do Trabalho, obrigado a empregarem tempo integral ou tempo parcial deficientes na proporo de seis por cento do efetivo total dos empregados.' Para cumprir esta obrigao, o empregador pode naturalmente admitir o nmero de deficientes previsto em lei. Mas ele pode tambm exonerar-se dessa obrigao mediante a celebrao de contratos de sous-traitance (subempreitada) ou de prestao de servios com empresas do "setor protegido", isto , empresas habilitadas que empregam deficientes (art. L. 323-8). Pode ainda dar cumprimento obrigao aplicando um acordo coletivo de ramo ou de empresa que estabelea um programa em favor dos deficientes - plano de admisso, plano de insero, e de formao, plano de adaptao s mudanas tecnolgicas (art. L. 323-8-1 do Cdigo do Trabalho). Pode finalmente exonerar-se da obrigao mediante o pagamento, por emprego no preenchido, de uma contribuio para um fundo de desenvolvimento destinado insero profissional dos deficientes (art. 323-8-2 a L. 323-8-4 do Cdigo do Trabalho). Na Itlia, ao lado do sistema de colocao ordinria, existe o de colocao obrigatria, regulado pela Lei n 482, de 2 de abril de 1968. Esta lei com fins de solidariedade social e para ensejar a insero na vida laborativa de

algumas categorias especiais de pessoas, impe aos empregadores a obrigao de admitir certo nmero de integrantes dessas categorias. As empresas que tiverem a seu servio mais de 25 empregados so obrigadas a admitir, entre pessoas que integram as "categorias protegidas", quinze por cento do pessoal, abrangidos operrios a empregados de escritrio e excludos os aprendizes.' No Peru, a Constituio de 1993 (art. 7) declara que a pessoa incapacitada para velar por si prpria por causa de uma deficincia fsica ou mental tem direito ao respeito de sua dignidade e a um regime legal de proteo, ateno, readaptao e seguridade. A Lei de trabalho para pessoas com limitaes fisicas, sensoriais e intelectuais (Lei n 23.285, de 15 de outubro de 1981) dispe (art. 1) que as entidades e empresas do setor pblico e no pblico que derem emprego a pessoas com limitaes fisieas, sensoriais e intelectuais tm direito, para fim de deduo no pagamento de impostos, a uma bonificao contbil de 50 por cento sobre o montante integral da mode-obra que contratar com este grupo de pessoas. Acrescenta o art. 2 que o mnimo de trabalhadores a serem computados para a bonificao contbil no exceder 10 por cento dos servidores de cada empresa. Em Portugal, a Lei de emprego protegido (Decreto-lei n 40/83, de 25 de janeiro), no art. 1, define emprego protegido como "toda a atividade til e remunerada que integra no conjunto da atividade econmica nacional e beneficiando as medidas especiais de apoio por parte do Estado, visa assegurar a valorizao pessoal e profissional das pessoas deficientes, facilitando a sua passagem, quando possvel, para um emprego no protegido". O trabalho em regime de emprego protegido pode ser prestado em centros prprios, em meio normal de produo ou no domiclio do deficiente. A lei define "centro de emprego protegido": de acordo com o disposto no art. 4, trata-se de unidade de produo, de carter industrial, artesanal, agrcola, comercial ou de prestao de servios, integrada na atividade econmica nacional, que vise assegurar aos deficientes o exerccio de uma atividade remunerada, assim como a possibilidade de formao e ou aperfeioamento profissional que permitam, sempre que possvel, a sua transferncia para o mercado normal de trabalho.' 3. A AO DA ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO A OIT, desde os anos 50, preocupa-se com a grave questo do trabalho dos deficientes fisicos. J aprovou uma Conveno (n 159, de 1983) e trs Recomendaes (nS 99, de 1955; 168, de 1983; e 169, de 1984), que tratam do assunto.

A Recomendao n 99, sobre a adaptao e a readaptao profissional dos deficientes, de 1955, levou em conta que a adaptao e a readaptao das pessoas portadoras de deficincia so imprescindveis para que possam recuperar sua capacidade fisica e mental e reintegrar-se funo social, profissional e econmica que puderem desempenhar. Considera deficiente qualquer pessoa cujas possibilidades de obter e conservar emprego adequado se acham realmente reduzidas em virtude de uma diminuio de sua capacidade fisica ou mental. Preconiza a consagrao, nos ordenamentos jurdicos internos, de princpios e mtodos relativos orientao profissional, formao profissional e colocao dos deficientes, alm de medidas para aumentar as oportunidades de emprego. Estas medidas deveriam observar as seguintes prescries: a) os deficientes devem ter a mesma possibilidade que os trabalhadores no invlidos de ingressar nos empregos para os quais estejam qualificados; b) os deficientes devem ter plenas oportunidades de aceitar um emprego que lhes convenha com um empregador de sua escolha; c) deve dar-se mais ateno s aptides e capacidade de trabalho dos interessados do que sua deficincia. As autoridades competentes devem adotar medidas, em colaborao com as organizaes privadas interessadas, para criar e desenvolver meios de formao e de trabalho protegidos para os deficientes que no tenham capacidade para competir no mercado normal de emprego. Entre esses meios deve figurar a criao de "oficinas protegidas". A Conferncia Internacional do Trabalho realizada em Genebra em 1893 (69a reunio) aprovou a Conveno n 159 e a Recomendao n 168. A Conveno n 159 entrou em vigor no plano internacional em 20 de junho de 1985. No Brasil, seu texto foi aprovado pelo Congresso Nacional mediante o Decreto Legislativo n 51, de 25 de agosto de 1989. Foi ratificada em 18 de maio de 1990, promulgada pelo Decreto n 129, de 22 de maio de 1991 e entrou em vigorem 18 de maio do mesmo ano. Portanto, integra o ordenamento jurdico ptrio, ocupando a mesma posio de uma lei ordinria. A Conveno n 159, sobre reabilizao e emprego de pessoas deficientes, define "pessoa invlida" (pessoa deficiente) como aquela cuja possibilidade de obter e conservar um emprego adequado e de nele progredir fiquem substancialmente reduzidas por causa de uma deficincia de carter fisico ou mental devidamente reconhecida. A finalidade da readaptao profissional permitir que a pessoa deficiente obtenha e conserve um emprego adequado e nele progrida, promovendo-se desta maneira e a integrao ou a reintegrao dessa pessoa na sociedade. O Estado-membro que ratificar a conveno (neste caso se encontra o Brasil) se obriga a formular, aplicar e revisar

periodicamente a poltica nacional sobre a readaptao profissional e o emprego de deficientes. Tal poltica se baseia no princpio de igualdade de oportunidade entre os deficientes e os trabalhadores em geral, devendo ser respeitada a igualdade de oportunidade e de tratamento para os trabalhadoras deficientes. As medidas positivas especiais adotadas com a finalidade de atingir a igualdade efetiva de oportunidade e de tratamento entre os trabalhadores invlidos e os demais trabalhadores no devem ser consideradas discriminatrias com relao a estes ltimos. No mesmo ano de 1983, a Conferncia Internacional do Trabalho aprovou a Recomendao n 168, sobre a readaptao profissional e o emprego das pessoas deficientes, que complementa a Conveno 159. A recomendao, como se sabe, no constitui objeto de ratificao e, em conseqncia, no integra o ordenamento interno, mas deve ser submetida ao Congresso Nacional, a fim de inspirar a legislao a ser votada sobre a matria. Segundo a Recomendao 168, os deficientes devem dispor de igualdade de oportunidade e de tratamento relativamente ao acesso, conserva o e promoo em um emprego que, sendo possvel, corresponda a sua escolha e as suas aptides individuais. Entre a medidas destinadas a promover oportunidades de emprego para os deficientes, devem ser includas, alm de outras medidas apropriadas para criar oportunidade de emprego no mercado regular, adotando-se incentivos econmicos que estimulem os empregados a proporcionar formao e emprego aos deficientes; ajuda governamental adequada para criar diversos tipos de emprego protegido; estmulo cooperao entre oficinas protegidas e oficinas de produo; estmulo criao e desenvolvimento de cooperativas integradas por deficientes, etc. No ano seguinte (1984), a 70' Reunio da Organizao Internacional do Trabalho aprovou a Recomendao n 169, sobre poltica de emprego. Esta norma internacional reitera a recomendao no sentido de que os Paisesmembros adotem medidas tendentes a satisfazer as necessidades de todas as categorias de pessoas que tenham freqentemente dificuldades para encontrar emprego permanente, como (entre outras classes de trabalhadores) os deficientes. 4. NO BRASIL A partir da promulgao da Constituio de 5 de outubro de 1988, multiplicaram-se no Brasil as normas de proteo s pessoas portadoras de deficincia. Entre essas normas, no poderiam faltar as que tm por finalidade proteger o trabalho dos deficientes. Os preceitos constitucionais no visam apenas proteo do trabalho: cuidam tambm de outros aspectos da vida do deficiente. a seguinte a relao dos dispositivos da Constituio que se referem aos

deficientes: art. 7, XXXI: proibio de qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso do trabalhador portador de deficincia; 23, II: competncia federativa comum para cuidar da "proteo e garantia das pessoas portadoras de deficincia"; 24, XIV: competncia federativa concorrente para legislar sobre "proteo e integrao social das pessoas portadoras de deficincia"; 37, VIII: a lei reservar percentual dos cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de deficincia e definir os critrios de sua admisso; 203, IV: objetivo da assistncia social "a habilitao e reabilitao das pessoas portadoras de deficincia e a promoo de sua integrao vida comunitria; 208, III: garantia, atravs do Estado, da efetivao de seu dever com a educao de "atendimento educacional especializado aos portadores de deficincia, preferencialmente na rede regular de ensino"; 227, 1, II: promoo pelo Estado, de prograrnas de assistncia integral sade da criana e do adolescente, com a criao de programas de preveno e atendimento especializado para os portadores de deficincia fisica, sensorial ou material, bem como de integrao social do adolescente portador de deficincia, mediante o treinamento para o trabalho e a convivncia, e a facilitao do acesso aos bens e servios coletivos, com a eliminao de preconceitos e obstculos arquitetnicos"; 227, 2: previso de disposio legal sobre normas de construo dos logradouros e dos edificios de uso pblico e de fabricao de veculos de transporte coletivo, com garantia de acesso adequado s pessoas portadoras de deficincia; 224: determina que a lei disponha sobre a adaptao dos logradouros, dos edificios de uso pblico e dos veculos de transporte coletivo existentes em 1988 a fim de garantir acesso adequado s pessoas portadoras de deficincia. No que diz respeito especificamente ao trabalho, h dois grupos de normas: as que protegem o deficiente no mbito do setor pblico e as que o protegem no setor privado. Quanto ao primeiro aspecto - setor pblico - vale lembrar que o art. 37, inciso VIII, da Constituio determina a reserva de percentual de cargos e empregos pblicos em favor dos deficientes abrangendo em seu campo de aplicao no s a administrao direta como tambm a indireta. A Lei n 8112, de 11 de dezembro de 1990, que dispe sobre o regime jurdico nico dos servidores pblicos civis da Unio, das autarquias e das fundaes pblicas federais, dispe no art. 5, 2: "s pessoas portadoras de deficincia assegurado o direito de se inscrever em concurso pblico para provimento de cargo cujas atribuies sejam compatveis com a deficincia de que sejam portadoras; para tais pessoas sero reservadas at 20 por cento das vagas oferecidas no concurso."

Duplo, portanto, o alcance do disposto no art. 37, VITI da Constituio, explicitado pelo 2 do art. 5 da lei de regime jurdico nico: a) veda-se a discriminao no tocante a critrios de inscrio nos concursos pblicos; b) reserva-se um percentual das vagas em favor dos deficientes. O alcance dessa normatividade explicado por Srgio de Andra Ferreira: "Verifica-se que, quanto ao acesso aos cargos e empregos pblicos (as funes esto includas), o deficiente poder concorrer, em igualdade de condies - como ocorre no setor privado - com as demais pessoas, e. nessa hiptese, dever obter a pertinente habilitao isonomicamente com elas. Diversa a situao no que concerne s vagas reservadas para os deficientes, a abranger, to-somente, cargos e empregos (dada a natureza das funes). Essa reserva exatamente para atender a deficientes que no lograriam xito competindo, em igualdade de condies, com os demais canditados. reserva que visa a ensejar o acesso, atendidas condies menos rgidas para atendimento a certas atividades que o permitam, excludos os absolutamente incapacitados e os cargos e empregos que no ensejam essa seleo de atividades." A Lei n 7.853, de 24 de outubro de 1989, dispe sobre o apoio s pessoas portadoras de deficincia e sua integrao social, estabelecendo normas gerais que assegurem o pleno exerccio dos direitos individuais e sociais naquelas, consideradas, entre outros valores bsicos, o da igualdade de tratamento e oportunidades. Entre as medidas impostas aos "rgos e entidades da administrao direta e indireta", situa-se, "na rea da formao profissional e do trabalho", a da "adoo de legislao especfica que discipline a reserva de mercado de trabalho", isto "nas entidades da Administrao Pblica e do setor privado" (art. 2, pargrafo nico, III, "d"). Prev o diploma normativo em tela aes civis pblicas para a proteo de interesses coletivos ou difusos dos deficientes, as quais podero ser propostas pelo Ministrio Pblico e por entidades vrias. certo que o Ministrio Pblico intervir, obrigatoriamente, nos rgos pblicos, coletivos ou individuais, em que se discutem interesses relacionados deficincia das pessoas (art. 5). Constitui crime punvel com recluso de 1 a 4 anos e multa "obstar, em justa causa, o acesso de algum a qualquer cargo pblico, por motivos derivados de sua deficincia." Prev-se uma Poltica Nacional para Integrao da Pessoa Portadora de Deficincia, e foi reestruturada a Coordenadoria Nacional para Integrao da Pessoa Portadora de Deficincia - CORDE. No tocante ao segundo aspecto - setor privado - cabe observar que a proibio de discriminao entre trabalho manual, tcnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos (Constituio, art. 7, XXXII) j era

contemplada por constituies anteriores e promana da legislao infraconstitucional (Consolidao das Leis do Trabalho, art. 3, pargrafo nico). A mesma regra de vedao de discriminao aplicvel apenas aos deficientes (Constituio, art. 7, XXXI) constitui, porm, novidade introduzida pelo Estatuto Bsico de 1988. No que tange reserva de postos de trabalho em beneficio dos portadores de deficincia no setor privado, inexiste previso constitucional. Todavia, a legislao infraconstitucional se ocupou do tema: o art. 93 da Lei n 8.213, de 24 de julho de 1991 dispe que a empresa com 100 ou mais empregados est obrigada a preencher de 2 por cento a 5 por cento dos seus cargos com beneficirios reabilitados ou portadores de deficincia, habilitados, na seguinte proporo: I - at 200 empregados, 2%; II - 201 a 500, 3 %;111- de 501 a 1.000, 4%; IV - de 1.001 em diante, 5%. A vedao de discriminao abrange os portadores de deficincia relativamente ao exerccio de diversos outros direitos trabalhistas. Assim, por exemplo, a eles se aplica o disposto no art. 461 da Consolidao das Leis do Trabalho, que regula o instituto da equiparao salarial (para trabalho igual, salrio igual): sendo idntica a funo, a trabalho de igual valor corresponder igual salrio, em nada importando se o reclamante for deficiente. A lei tambm dispensa proteo no que diz respeito dispensa: de acordo com o disposto no 1 do art. 93 da Lei n 8.213, a dispensa de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 dias, e a injustificada, no contrato por tempo indeterminado, s poder ocorrer aps a contratao de substituto de condio semelhante. O preceito vlido mesmo para o contrato por tempo determinado regulado pela Lei n 9.601, de 28 de janeiro de 1998. H casos em que a pessoa portadora de deficincia trabalha, mas esta atividade no configura relao de emprego. Atendendo a esta circunstncia, o Secretrio Nacional do Trabalho baixou a Instruo Normativa n 5. de 30 de agosto de 1991, com o seguinte teor: "Considerando que o processo de habilitao, de reabilitao e de integrao no mercado de trabalho da pessoa portadora de deficincia deve ser uma preocupao do Estado e requer atendimento especializado nas reas de educao e da formao profissional; considerando que, mesmo nos casos em que a deficincia seja irreversvel, o trabalho poder ter fins teraputicos, devendo por isso ser facilitado ao deficiente; considerando a necessidade de orientar os agentes &. inspeo do trabalho quanto s situaes em que o trabalho do deficiente no caracteriza vnculo de emprego, resolve: Art. 1-O trabalho da pessoa portadora de deficincia no caracterizar relao de emprego quando atender aos seguintes requisitos: I-realizar-se sob assistncia e orientao de entidade

sem fins lucrativos, de natureza filantrpica, que tenha como, objetivo assistir o deficiente; II - destinar-se a fins teraputicos ou de desenvolvimento da capacidade laborativa do deficiente. Pargrafo nico- O trabalho referido neste artigo poder ser realizado na prpria entidade que prestar assistncia ao deficiente ou no mbito de empresa que, para o rnesmo fim, celebrar convnio com a entidade assistencial." Com a finalidade de proporcionar a integrao social dos cidades em desvantagens no mercado econmico por meio do trabalho, a Lei n 9.867, de 10 de novembro de 1999 dispe sobre a criao e o funcionamento das cooperativas sociais. Essas cooperativas fundamentam-se no interesse geral da comunidade em promover a pessoa humana e a integrao social dos cidados e incluem entre suas atividades: I-a organizao e gesto de servios scios sanitrios e educativos; II - o desenvolvimento de atividades agrcolas, industriais, comerciais e de servios. Ditas cooperativas organizaro seu trabalho, especialmente no que diz respeito a instalaes, horrios e jornadas de maneira a levar em conta e minimizar as dificuldades gerais e individuais das pessoas em desvantagem que nelas trabalharem. Entre as pessoas consideradas em desvantagem, para os efeitos da referida lei, incluem-se os deficientes fisicos e sensoriais (art. 3, I). Especialmente em relao ao adolescente portador de deficincia, o art. 66 da Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criana e do Adolescente) dispe que a ele assegurado trabalho protegido. O Decreto n 3.298, de 20 de dezembro de 1999 regulamenta a Lei n 7.853 (anteriormente citada), dispe sobre a Poltica Nacional para a Integrao da Pessoa Portadora de Deficincia e consolida as normas de proteo. A Poltica Nacional para a Integrao da Pessoa Portadora de Deficincia compreende o conjunto de orientaes normativas que objetivam assegurar o pleno exerccio dos direitos individuais e sociais das pessoas portadoras de deficincia. O decreto em apreo define deficincia: toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou funo psicolgica, fisiolgica ou anatmica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padro considerado normal para o ser humano. Quando a deficincia ocorreu ou se estabilizou durante um perodo de tempo suficiente para no permitir recuperao ou ter probabilidade de que se altere, apesar de novos tratamentos, considerada permanente. Define-se incapacidade como uma reduo efetiva e acentuada da capacidade de integrao social, com necessidade de equipamentos, adaptaes, meios ou recursos especiais para que a pessoa portadora de deficincia possa receber ou transmitir informaes necessrias ao seu bemestar pessoal e ao desempenho de funo ou atividade a ser exercida.

O conceito de deficincia abrange pessoas enquadradas nas seguintes categorias: I - deficincia fisica; II - deficincia auditiva; ITI - deficincia visual; IV - deficincia mental; V - deficincia mltipla. institudo o Conselho Nacional dos Direitos da Pessoa Portadora de Deficincia - CONADE, no mbito do Ministrio da Justia, como rgo superior de deliberao colegiada. A este rgo incumbe, entre outras relevantes vantes funes, zelar pela efetiva implantao da Poltica Nacional para Integrao da Pessoa Portadora de Deficincia. Ele constitudo, paritariamente, por representantes de instituies governamentais e da sociedade civil. Cuida o decreto da equiparao de oportunidades, abrangendo os seguintes aspectos: 1- sade; II - acesso educao; III - habilitao e reabilitao profissional; IV - acesso ao trabalho; V - cultura, desporto, turismo e lazer. No que diz respeito especificamente ao acesso ao trabalho, o decreto dispe que finalidade primordial da poltica de emprego a insero da pessoa portadora de deficincia no mercado de trabalho ou sua incorporao ao sistema produtivo mediante regime especial de trabalho protegido. So modalidades de insero laboral da pessoa portadora de deficincia: I colocao competitiva; II - colocao seletiva; III - oficina protegida de produo; IV - oficina protegida teraputica. O decreto regulamenta as disposies do Plano de Beneficios da Previdncia Social (Lei n 8.213) e da legislao pertinente ao regime jurdico dos servidores pblicos civis no que refere ao acesso aos empregos no setor privado e cargos no setor pblico. Determina ainda o decreto que sejam implementados programas de formao e qualificao profissional voltados para a pessoa portadora de deficincia no mbito do Plano Nacional de Formao Profissional PLANFOR. A legislao brasileira tem seguido risca as recomendaes da OIT e as ponderaes da melhor doutrina. A propsito, valem citao as belas palavras de Ricardo Tadeu Marques da Fonseca: "O repdio preconceituoso ou a segregao caridosa, vem cedendo passo compreenso de que a limitao para o trabalho no se constitui em estigma intransponvel, mas, ao contrrio, um aspecto meramente instrumental, cuja superao mister que se faa por meio da ao social e estatal. Deve a sociedade propiciar prioritariamente os meios aptos a inserir o portador de deficincia no convvio social, valorizando o seu trabalho e as suas qualidades pessoais." 5. A PROTEO DO TRABALHO DAS PESSOAS DEFICIENTES E O PRINCPIO DE IGUALDADE

A palavra grega isos significa igual, mesmo, correspondente, justo. Portanto, a noo de igualdade abrange, desde a antigidade clssica, a de justia. Desta raiz (isos) derivam inmeros vocbulos, como isonomia (igualdade perante a lei); isotimia (igual direito dos cidados de ocupar cargos pblicos); isegoria (mesmos direitos em falar, igualdade judicial).` Interessam-nos, apenas, os aspectos relacionados com os dois primeiros tpicos: a igualdade perante a lei (a lei igual para todos) e a igualdade dos cidades de ocupar cargos pblicos, ou privados. O vocbulo igual difere de simile, pois enquanto este se refere s qualidades e aos atributos, o primeiro alude quantidade e grandeza." Esta distino se refletir na evoluo histrica do conceito de igualdade. Em As leis, Plato fala de duas igualdades: a que leva em conta a medida, o peso e o nmero, e a atribuda a desiguais tal como a exige a natureza. Segundo o filsofo, para os que no tm os mesmos ttulos, a igualdade pode tornar-se desigualdade, se faltar ajusta medida.` As duas igualdades so a igualdade aritmtica e a igualdade geomtrica: esta se funda na proporo, e no em o nmero, como a igualdade aritmtica." A noo de medida importante no pensamento platnico, se se der o que grande demais ao que pequeno, ultrapassando a medida, como velas para os navios, alimentos para o corpo ou autoridade para as almas, tudo se malogra, e pelo excesso uns sofrero doenas e outros, a injustia que nasce da falta de medida.` Tambm na lio de Aristteles a justia est relacionada com a igualdade, havendo dois tipos de igualdade: a aritmtica e a geomtrica. O justo deve ser ao mesmo tempo intermedirio, igual e relativo. O justo o proporcional e o injusto o que viola a proporo." A igualdade admite que se trate desigualmente o desigual, na exata proporo da diferena. O princpio de igualdade no um produto da razo, imutvel no tempo e indiferente lio da Histria. Pelo contrrio, baseado essencialmente na afirmao da dignidade do homem, revela-se no curso da histria como uma idia dinmica, constantemente adaptada exigncia da evoluo da sociedade. Na Idade Mdia, solidificou-se o entendimento de que o princpio de igualdade, imposto pelo sentimento de justia, deveria associar-se idia de generalidade inerente ao conceito de lei, apartado em conseqncia do privilgio, concesso de carter pessoal e individual. Aps o surgimento do Estado Moderno, d-se a constitucionalizao do princpio de igualdade. A noo de igualdade perante a lei assumir, no curso da evoluo histrica, trs diferentes feies, que se manifestaro em etapas distintas e aderentes a circunstncias sociais mutantes: primeiro, o princpio de igualdade afirma-se como meramente formal; segundo, aspira a concretizar-se numa acepo material; terceiro, tende a converter-se em uma

noo real. O conceito formal de igualdade perante a lei tpico das constituies do sculo XIX, caracterizadas pelo liberalismo tendente a defender o cidado burgus da prepotncia do Estado, entendida como o nico poder apto a ameaar a liberdade do indivduo. A lei deve ser igual para todos, sem qualquer tipo de distino. Os privilgios so abolidos e so vedadas as discriminaes baseadas no sexo, raa, religio etc. A igualdade concebida como uma noo puramente formal no evitou as injustias e sofreu o irnico ataque de Anatole France, que, em Le Lys rouge, a ela se referiu como "a majestosa igualdade da lei, que probe tanto aos ricos quanto aos pobres dormir debaixo das pontes, mendigar nas ruas e furtar um po."" No se podia mais falar de igualdade em termos de igualdade de tratamento: tornaram-se necessrias medidas de acomodao, como se expressa Juanita Westmoreland-Traore. A idia de igualdade deve converter-se em igualdade material. Deve inspirar medidas legislativas que reconheam as situaes concretas desse melhantes, a fim de lhes dispensar tratamento diferenciado. Esta a noo consagrada pelo Estado Social de Direito, que assimila a possibilidade material da existncia de desigualdades fticas existentes na vida real. A igualdade permite o tratamento diferenciado de situaes desiguais, a fim de restabelecer o equilbrio rompido pela situao de inferioridade ou de debilidade de indivduos econmicos socialmente desfavorecidos. Procura dispensar proteo a estes indivduos, em busca de um equilbrio social. A terceira etapa surge na seqncia histrica, acrescentando-se s duas anteriores, sem contudo substitu-Ias nem elimin-las. Trata-se da igualdade real, que tende abolio das desigualdades pela adoo de medidas corretivas mediante discriminaes positivas. A eliminao da discriminao no resulta apenas na igualdade de tratamento, mas inspira medidas de acomodao, como por exemplo as que visam integrao das pessoas deficientes. Trata-se, como diz Guilherme Machado Dray, de conceber o princpio de igualdade "como uma concretizao da idia de justia social, como um ponto de chegada e no como um ponto de partida". Com fundamento nessas consideraes, o princpio de igualdade prima sobre o carter de generalidade das leis. O conceito de igualdade de oportunidades em sentido material assume nova feio quando necessrio, por motivos de justia social, regular determinados casos concretos em particular, e no conjunto indeterminado de situaes abstratas. A recomendao do Estado de Direito, em sentido formal, de expedir normas dotadas de eficcia geral e abstrata cede ao imperativo de considerar hipteses concretas, formando-se a conscincia de que leis-providncia, tpicas do Estado Social ou Estado-

Previdncia, justificam-se para dispensar tratamento particular a determinadas situaes, quando comparadas com outras. A lei especfica deve orientar-se por um s critrio: no ser arbitrariamente discriminatria. Os motivos que inspiram a edio desse tipo de normas s no podem criar diferenas discriminatrias injustificveis luz dos princpios de razoabilidade e de proporcionalidade. O princpio de igualdade passa a ser entendido como proibio de arbtrio. O fato de no ser a norma geral e abstrata no viola o princpio de igualdade. O princpio de igualdade passa a ser encarado em vertente negativa: o princpio da no-discriminao. A necessidade de consagrar diferenas de tratamento cria as chamadas "discriminaes positivas com vistas a alcanar a igualdade substancial", como esclarece Joo Caupers. O princpio de igualdade em sua nova verso, adaptada s exigncias sociais do Welfare State, comeou a ser institudo no incio do sculo XX pelo Supremo Tribunal dos Estados Unidos da Amrica, mediante jurisprudncia burilada e desenvolvida pela doutrina alem do perodo weimariano, plenamente acolhida pelos tribunais. Probe-se a distino que no assente num fundamento razovel. A distino lcita, desde que razovel, no arbitrria. A distino aceitvel, plenamente justificvel quando no for discriminatria, podendo mesmo ser fator de igualdade. Para estabelecer as distines justifcveis, cabe atentar para as diferenas e semelhanas essenciais existentes na sociedade. Dois critrios so assentados pela doutrina: o primeiro manda atender " existncia de um fundamento razovel; de tal forma que contrria igualdade perante a lei a diferena ou identidade de tratamento que no se baseie num fundamento razovel o segundo critrio o que decorre de existncia do arbtrio", como preleciona Guilherme Machado Dray.z' O que ressalta nesta nova viso do princpio de igualdade a vedao geral do arbtrio, isto , a proibio de medidas legislativas arbitrrias. Entende-se por arbitrria a lei que trate desigualmente situao objetivamente iguais ou igualmente situaes objetivamente desiguais, sem que haja uma razo que justifique a diferena ou a identidade de tratamento. Deve haver uma igualdade proporcional. O princpio de proporcionalidade no se restringe ao terreno da aferio de compatibilidade das restries estabelecidas por lei. O princpio da proporcionalidade foi invocado inicialmente para justificar a imposio de restries a determinados direitos, hiptese em que se averiguava a adequao dos meios empregados para a consecuo dos objetivos pretendidos.` Neste sentido, inspira o princpio da proibio do excesso, de

que fala Canotilho. Mais tarde, o princpio de proporcionalidade, em uma viso positiva, passa a justificar a necessidade de acomodao de diversos interesses existentes na sociedade. A distribuio dos deveres e nus correlatos, como diz Willis Santiago Guerra Filho, "deve se dar obedecendo a igualdade relativa ou proporcionalidade" e surge como mais importante do que o princpio de isonomia, pois "enquanto este ltimo determina, abstratamente, a extenso a todos dos direitos fundamentais, aquele que permite, concretamente, a distribuio compatvel dos mesmos."2" Sendo o direito ao trabalho um dos "direitos fundamentais" (Constituio, art. 6) - j que proclamado pelo Captulo II (Dos direitos sociais) do Ttulo II (Dos Direitos e garantias fundamentais) - a "distribuio compatvel" desse direito que contemple tambm os deficientes observar, obrigatoriamente, o princpio de proporcionalidade. A distribuio eqitativa e proporcional dos cargos e empregos quer no setor pblico quer no privado reservar, em conseqncia, uma quota destinada aos deficientes. Cabe lembrar aqui as noes, acima expostas, de "medida igual" ou "justa medida", de Plato e Aristteles. Para alcanar o objetivo de proporcionar aos deficientes o acesso aos cargos e empregos pblicos e privados, necessrio que o Estado-legislador adote medidas niveladoras, a fim de remover os obstculos que as opes ao livre desenvolvimento da personalidade dessas pessoas, assim como dos demais membros das classes sociais desfavorecidas, no se cogita de colocar todas as pessoas nas mesmas "posies de partida": impende conceder aos que se encontram em posio desvantajosa meios para tentar compensar essa desvantagem. Cabe reconhecer ento, com John Rawls, os princpios de diferena e de compensao. Como expresso da tendncia igualdade, o princpio da compensao pressupe o reconhecimento das diferenas e afirma que "as imerecidas desigualdades requerem uma compensao e, desde que as desigualdades de nascimento e dons naturais so imerecidas, tero de ser de algum modo compensadas. Assim, o princpio afirma que visando tratar igualmente todas as pessoas e cuidando de proporcionar uma autntica igualdade de oportunidade, a sociedade ter de conceder maior atuao aos que tiverem menos dons naturais e aos que nasceram nas posies sociais menos favorecidas. A idia compensar as desvantagens contigentes rumo igualdade." Pode-se cogitar, ento, de um princpio de equalizao social, como verso do princpio de compensao das desigualdades sociais, no sentido de promover a promoo das pessoas socialmente desfavorecidas em confronto com outras pessoas de condio social mais favorvel, o que importa a

concesso aos deficientes de alguma vantagem positiva. Sob este aspecto, o princpio de equalizao social seria, em face do princpio de igualdade perante a lei, como o que a outra face da mesma moeda, visto o que se tratar da mesma maneira os deficientes e as demais pessoas, o se resultado seria a transformao dos desfavorecidos sociais em desfavorecidos jurdicos, com desmentido da igualdade perante a lei. (N. A. O vocbulo equalizao no tem uso nos escritos jurdicos. Trata-se de um emprstimo eletrnica. Diminuio da distoro de um sinal por meio de circuitos que compensem as deformaes, reforando a intensidade de algumas freqncias e diminuindo a de outras). Cabe analisar agora a questo da aplicabilidade do princpio de igualdade no campo das relaes entre particulares. Inicialmente concebido como afirmao de uma liberdade pblica em defesa do cidado contra a prepotncia do Estado, o princpio de igualdade, na verso do princpio de no discriminao, quando aplicado no domnio interprivado, afeta as relaes que se estabelecem na sociedade civil, entre os particulares. Nesta ocasio, acarreta limitaes autonomia da vontade quando da celebrao de contratos individuais de trabalho. Observa-se, desde logo, que a "igualdade" est mencionada no prembulo da Constituio da Repblica como um dos "valores supremos" da sociedade, em que o Estado Democrtico se funda para assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais. E o direito ao trabalho constitui um dos direitos sociais. Logo, para assegurar o direito ao trabalho, o Estado Democrtico brasileiro lastreia sua ao social, entre outros, no "valor supremo" da igualdade. A igualdade, no ordenamento constitucional brasileiro, no apenas um direito fundamental (Constituio, art. 5) mas tambm um critrio orientador na aplicao dos direitos fundamentais. A norma que consagra o direito ao trabalho no pode desligar-se do princpio de igualdade, entendido como princpio estruturante e conformador dos direitos fundamentais. A questo da vinculao das entidades privadas aos direitos fundamentais sugere a indagao a respeito da possibilidade de "alargamento da eficcia desses direitos s relaes cidado-cidado, indivduo-indivduo", como explica J. J. Gomes Canotilho. Inicialmente, essa questo era debatida pela doutrina alem sob a rubrica Drittwirkung (eficcia externa ou eficcia em relao a terceiros) dos direitos, liberdades e garantias. Mais tarde, passou a reunir preferncias a frmula efeitos horizontais (Horizontalwirkung) ou eficcia dos direitos, liberdades a garantias na ordem jurdica privada (Geltung der Grundrechte in der Privatirechtsordnung)." Os direitos fundamentais no so oponveis apenas em relao aos poderes do Estado,

mas sua eficcia se estende ou dilata para alcanar tambm as relaes entre particulares. A questo relevante no que diz respeito ao princpio de igualdade, pelas evidentes restries ou limitaes a serem impostas autonomia da vontade ou liberdade de contratar: em princpio, o empregador livre de contratar ou no e, uma vez que se decida pela admisso de um empregado, livre tambm para contratar quem quiser. A necessidade de compensar a inferioridade da posio jurdica do deficiente (no confronto com as demais pessoas), no instante da celebrao do contrato de trabalho, fala alto em favor do reconhecimento da vinculao das entidades privadas aos direitos fundamentais. As empresas privadas no podem deixar de vincular-se s normas que consagram esses direitos. Como sustenta Joo Jos Nunes Abrantes, os direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores "so elementos fundamentais da ordem jurdicoconstitucional, tendo por isso de valer em todos os ramos do direito", e no apenas contra os poderes do Estado. Por tal motivo, "a referida vinculao aos direitos fundamentais prevalece sobre a autonomia privada." No h dvida de que - como quer Ana Prata - a oponibilidade interprivada do princpio da igualdade tem o seu mbito circunscrito s situaes em que a validade da manifestao de vontade privada esteja dependente de fundamentao ou aqueles em que, sendo discricionria, o seu autor tenha situado a sua motivao num fundamento contraditrio com o princpio de igualdade. claro que, em certas hipteses, a extenso da eficcia imediata dos direitos fundamentais s relaes privadas pode conduzir ao aniquilamento da liberdade individual e debilitao da autonomia privada. Mas, no caso da admisso forada de pessoas deficientes pelas empresas privadas - uma vez que sejam observadas as regras de razoabilidade e proporcionalidade - no se fazem presentes os resultados certamente indesejados pelos prprios defensores da teoria: inexiste cerceamento inadmissvel da liberdade e da autonomia privada individual, ante o manifesto interesse social na adoo da medida. No se rompe, assim, o necessrio equilbrio entre a liberdade negocial (corolrio do princpio da autonomia privada) e a igualdade, entendida como imperativo e inteno de justia. Certa idia de igualdade exige para sua realizao uma disponibilidade ilimitada dos bens destinados a satisfazer as necessidades das pessoas. Basta que se pense na frmula "a cada qual segundo suas necessidades". Projetada sobre o bem "trabalho", a igualdade, por essa tica, s se realizaria em regime de pleno emprego. O princpio de no discriminao, porm, autoriza a superao dessa idia mesmo quando o trabalho um "bem escasso", como sucede na atualidade. Todos gozam da garantia de acesso ao trabalho -

direito de trabalho - mesmo quando ele no suficiente para todos (deficientes ou no)." O princpio de igualdade no atua apenas quando ocorrer disponibilidade integral dos bens sobre os quais recai a demanda, mas tambm em caso de penria ou escassez. Nesta hiptese, dar-se- ajusta e proporcional repartio dos bens existentes. Quanto mais grave for a falta de bens essenciais, tanto mais necessrio se faz aplicar a igualdade de tratamento. 6. CONCLUSO A legislao brasileira de proteo aos direitos das pessoas portadoras de deficincia inclui-se entre as melhores do mundo. No basta, contudo, legislar para obter os resultados socialmente desejveis: de rigor cumprir e fazer cumprir as leis. Em De l'esprit des lois ("O esprito das leis"), Montesquieu escreveu que, "quando vou a um pas, no procuro saber se ele tem boas leis, mais se as leis existentes so executadas, porque boas leis existem em toda parte." As leis brasileiras sobre a proteo dos direitos dos deficientes so boas, mas precisam ser cumpridas. De nada vale a excelncia da lei quando sua execuo negligenciada. Como em toda parte - para repetir Montesquieu - no Brasil existem boas leis, mas o problema no reside na busca da boa qualidade de legislao, e sim em sua eficcia. Lei eficaz aquela que se cumpre espontaneamente. Para ser executada, a legislao exige sintonia com o momento e o estgio de evoluo em que se encontra a sociedade na qual ela pretende atuar. A sociedade brasileira est perfeitamente amadurecida para acatar cumprir e fazer cumprir - as leis de proteo aos direitos dos deficientes. Em suas "Memrias", o Cardeal de Richelieu adverte que "fazer uma lei no faz-la executar autorizar aquilo que se quer proibir". A est o grande desafio: eliminar a discriminao que ronda o respeito aos direitos dos deficientes. Pretende-se proibir a discriminao, mas ela ser tacitamente autorizada se as leis no foram executadas. COMENTRIOS LEGISLAO TRIBUTRIA APLICVEL S PESSOAS PORTADORAS DE DEFICINCIA Sacha Calmon Professor de Direito Tributrio da UFMG. Diretor do Departamento de Direito Tributrio do IAB - Seo Minas Gerais. Colaboradoras: Mariana Correia Pereira Mariana Fernandes Gontijo

Tasa Oliveira Maciel 1. INTRODUO Os deficientes fisicos e mentais so, muitas vezes, vtimas de preconceito, discriminao e at mesmo excluso por parte da sociedade. Em decorrncia de suas dificuldades no possuem acesso livre ao trabalho e so poucas as oportunidades de emprego, especialmente em um pas como o nosso onde a taxa de desemprego j bastante alta. Face a essas diferenas, as pessoas portadoras de deficincias acabam por se tornarem desiguais, no esto inseridas por completo na sociedade. Conseqentemente, cabe ao ordenamento jurdico tornar-lhes possvel uma maior integrao social, diminuindo a desigualdade existente. A esse respeito, vale citar texto de RICARDO LOBO TORRES: "O aspecto mais intrincado da igualdade se relaciona com a sua polaridade. Enquanto nos outros valores (justia, segurana, liberdade) a polaridade significa o momento da sua negao (injustia, insegurana, falta de liberdade), na igualdade o seu oposto no a nega, seno que muitas vezes a afirma. A est o paradoxo da igualdade. A desigualdade nem sempre contrria igualdade, como definiu brilhantemente Rui Barbosa: A regra da igualdade no consiste seno em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada desigualdade natural, que se acha a verdadeira lei da igualdade. "' Conclumos, portanto, que o tratamento desigual dos deficientes Esicos e mentais nada mais que uma forma de garantia do Princpio da Igualdade, consagrado no caput do artigo 5, da Constituio Federal e tantas outras vezes por ela contemplado. Inclusive no inciso II do artigo 150, ao tratar das limitaes ao poder de tributar, o Poder Constituinte Originrio deixou bem claro que o princpio da igualdade deve ser observado tambm pelo Direito Tributrio, sendo defeso o tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situao equivalente. Mais uma vez, fica claro que a igualdade de tratamento dever ocorrer entre pessoas sujeitas a condies semelhantes, da podermos concluir que a prpria Constituio Federal estabelece que ser possvel instituirmos tratamentos desiguais para pessoas que estejam em situaes desiguais. Posto que a exigncia de tratamento igual, no mbito de Direito Tributrio, apenas feita entre contribuintes que se encontrem em situao equivalente. Pois bem, os deficientes fisicos e mentais, muitas vezes, no se encontram em situao equivalente a de pessoas que no possuem qualquer deficincia. No entanto, no toda e qualquer situao vivida pelos deficientes que o tornam desiguais, at mesmo porque apesar de suas deficincias, muitos deles so absolutamente capazes para todos os atos civis e podem, inclusive,

estar em situao equivalente ou melhor de pessoas no possuidoras de deficincias. Sendo assim, podemos observar pela leitura da legislao ora apresentada e discutida, que so estabelecidos certos requisitos para a concesso de beneficios fiscais aos deficientes, de forma a realmente beneficiar aqueles que se faam desiguais. Pode-se comprovar tal exigncia de desigualdade atravs da anlise de legislao do Estado do Rio de Janeiro que estabelece o conceito de deficiente fisico, demonstrando que no basta possuir deficincia, necessrio que esta acarrete uma situao de desvantagem perante as pessoas ditas normais: "Lei n 623/82 Art. 1 - O deficiente fsico a que se refere a alnea b do art. 147 da Constituio do Estado toda pessoa em estado de incapacidade de prover por si mesma, inteiramente ou em parte, s necessidades de uma vida pessoal ou social normal, em conseqncia de uma deficincia, congnita ou no, seja de natureza fsica ou mental. " No presente trabalho, abordaremos as exoneraes objetivas e subjetivas conferidas s pessoas portadoras de deficincia. Ressaltamos que as exoneraes objetivas so aquelas conferidas a determinadas instituies sob a forma de imunidades, tendo como fonte formal a Constituio Federal. As exoneraes subjetivas aparecem sob a forma de isenes e so conferidas s pessoas fisicas dos beneficirios atravs de lei ordinria. 2. OS DEFICIENTES FSICOS E AS ENTIDADES BENEFICENTES 2.1. Introduo: Razo de Ser da Imunidade Em nosso pas, sempre preponderou o horror ao lucro e aos juros, de forma que a assistncia social e a filantropia so vistas como se s pudessem provir do Estado todo-poderoso ou do amor e da caridade absolutos. Do Estado se admite at que cobre de uns para dar quase nada a outros. Dos particulares se exige esprito catlico e caridade. A assistncia social e a filantropia, conforme pensam alguns, s podem ser pias e caritativas, como por exemplo as Santas Casas de Misericrdia, o Lar das Mes Solteiras, os asilos de idosos, os orfanatos, a Sociedade So Vicente de Paula, os Irmos de Emas e assim por diante. Nada alm. Esse conceito de assistncia social e de filantropia seiscentista e dista sculos de outras manifestaes da mesma natureza, praticadas em outros pases e tambm no Brasil, aqui, porm, cobertas pelo manto da desconfiana e pelo furor da inquisio fiscal, que substitui, perfeio, a dos antigos inquisidores clericais.

Com efeito, o conceito de assistncia social auto-sustentada, onde possvel coligar atividades cobradas de uns para dar assistncia e filantropia a outros, ainda no transita no meio jurdico com a aceitao que era de se esperar. Essas razes extrajurdicas impedem a pura viso jurdica com que a matria deveria ser tratada. Atento a esse fato, o legislador constituinte concedeu imunidade tributria s instituies de educao e de assistncia social sem fins lucrativos. O beneficio abrange tanto os impostos (e para alguns, taxas e contribuies de melhoria), a teor do art. 150, VI, "c", como as contribuies sociais, a teor do art. 195, 7, ambos da Carta Magna. Ao contrrio do que pensam alguns, a imunidade a no est ligada anlise da capacidade contributiva dessas entidades. Algumas delas, inclusive, possuem at um significativo patrimnio, uma conta bancria considervel. Mas essa "riqueza" no dirigida a fins privados. dirigida complementao de aes governamentais, naquela idia de que a sociedade civil organizada pode ajudar o Estado na eterna busca do bem-comum e da proteo ao bem-estar social. A imunidade, nesse caso, um dos aspectos da proteo ao mnimo existencial. Procura resguardar a educao, a sade, a cultura e a assistncia social que, em sua expresso mnima, constituem direitos humanos inalienveis e imprescritveis, ainda que implcitos no art. 5 da Constituio. Assevera RICARDO LOBO TORRES, na obra Tratado de Direito Constitucional, Financeiro e Tributrio, vol. III: "O fundamento da imunidade das instituies de educao e assistncia social a proteo da liberdade. Pouco tem a ver com a capacidade contributiva, que princpio de justia. Defeito, a imunidade visa proteger os direitos da liberdade compreendidos no mnimo existencial, nas condies iniciais para a garantia da igualdade de chance. As instituies de educao e de assistncia social so imunes aos impostos em considerao ao direito sobrevivncia dos pobres e dos desassistidos. necessrio que atuem desinteressada e altruisticamente na proteo das camadas desprivilegiadas da sociedade. A justificativa da imunidade, por conseguinte, est em que no se pode cobrar imposto sobre atividade que substancialmente se equipara prpria ao estatal ou que a substitui no amparo pobreza (.) ". 3. REQUISITOS PARA QUE AS ENTIDADES BENEFICENTES OBTENHAM A IMUNIDADE TRIBUTRIA A Constituio Federal estabeleceu apenas dois requisitos obteno da imunidade: ausncia de fins lucrativos e observncia aos requisitos de lei. Em relao ao primeiro, bastante difcil definir o alcance da ausncia de

fins lucrativos. O que se pode afirmar a no-necessidade de que os servios oferecidos sejam gratuitos, pois toda entidade, almeje lucros ou no, precisa de recursos para sobreviver. O que se exige que elas no visem o lucro, que sejam non profits, desinteressadas, jamais distribuindo lucro ou patrimnio a particulares, e que realizem uma atividade essencial, de natureza pblica, em complemento s atividades estatais. Com relao aos requisitos legais, o CTN estabelece, em seu art. 14, trs requisitos imunidade: no-distribuio de lucros, aplicao integral de recursos no pas e manuteno de escriturao contbil. Todavia, a Lei n 9.532/97 e a Lei n 8.212/91, esta ltima alterada pela Lei n 9.732/98, trouxeram outras exigncias, extrapolando o disposto no art. 14 do CTN. Cabe, pois, de antemo, analisar cada um desses requisitos, sua constitucionalidade e seus efeitos. o que passaremos a expor. 4. REQUISITOS PARA QUE AS INSTITUIES DE ASSISTNCIA SOCIAL OBTENHAM A IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 150, VI, C, DA CONSTITUIO 4.1. Observncia aos Requisitos da Lei O Cdigo Tributrio Nacional estabelece, em seu art. 14, trs requisitos obteno da imunidade: no-distribuio de lucros, aplicao integral de seus recursos no pas, manuteno de escriturao contbil. A Lei n 8.212/91 (Lei Orgnica da Previdncia), em seu art. 55, contudo, estabeleceu outros requisitos, destacando-se a obteno, junto Previdncia, do Certifcado de Fins Filantrpicos e a obteno de dois decretos (um federal e outro estadual ou municipal) declarando a utilidade pblica daquela instituio. A Lei n 9.532/98 trouxe algumas inovaes, como a noremunerao dos dirigentes dessas instituies. Finalmente, a Lei n 9.732/98, que regulamentou o art. 195, 7, veio falar de gratuidade em carter exclusivo. Mais adiante veremos um pouco mais sobre tais exigncias. 3. REQUISITOS PARA QUE AS ENTIDADES BENEFICENTES OBTENHAM A IMUNIDADE TRIBUTRIA

A Constituio Federal estabeleceu apenas dois requisitos obteno da imunidade: ausncia de fins lucrativos e observncia aos requisitos de lei. Em relao ao primeiro, bastante difcil definir o alcance da ausncia de

fins lucrativos. O que se pode afirmar a no-necessidade de que os servios oferecidos sejam gratuitos, pois toda entidade, almeje lucros ou no, precisa de recursos para sobreviver. O que se exige que elas no visem o lucro, que sejam non profits, desinteressadas, jamais distribuindo lucro ou patrimnio a particulares, e que realizem uma atividade essencial, de natureza pblica, em complemento s atividades estatais. Com relao aos requisitos legais, o CTN estabelece, em seu art. 14, trs requisitos imunidade: no-distribuio de lucros, aplicao integral de recursos no pas e manuteno de escriturao contbil. Todavia, a Lei n 9.532/97 e a Lei n 8.212/91, esta ltima alterada pela Lei n 9.732/98, trouxeram outras exigncias, extrapolando o disposto no art. 14 do CTN. Cabe, pois, de antemo, analisar cada um desses requisitos, sua constitucionalidade e seus efeitos. o que passaremos a expor.

4. REQUISITOS PARA QUE AS INSTITUIES DE ASSISTNCIA SOCIAL OBTENHAM A IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 150, VI, C, DA CONSTITUIO

4.1. Observncia aos Requisitos da Lei O Cdigo Tributrio Nacional estabelece, em seu art. 14, trs requisitos obteno da imunidade: no-distribuio de lucros, aplicao integral de seus recursos no pas, manuteno de escriturao contbil. A Lei n 8.212/91 (Lei Orgnica da Previdncia), em seu art. 55, contudo, estabeleceu outros requisitos, destacando-se a obteno, junto Previdncia, do O requisito constitucional da ausncia de fins lucrativos leva a esse outro. At 10.01.2001, assim preconizava o art. 14 do CTN: "Art. 14: (...) I - no distriburem qualquer parcela de seu patrimnio ou de suas rendas, a ttulo de lucro ou participao no seu resultado" (destacamos). No obstante, a Lei n 9.532, de 10.12.1997,estabeleceu em seu art. 12: "Art. 12. Para efeito do disposto no art. 150, inciso VI, alnea `c' , da Constituio, considera-se imune a instituio de educao ou de assistncia social que preste os servios para os quais houver sido instituda e os coloque disposio da populao em geral, em carter complementar s atividades do

Estado, sem fins lucrativos. 1 "No esto abrangidos pela imunidade os rendimentos e os de capital auferidos em aplicaes financeiras de renda fixa ou de renda varivel. 2"Para o gozo da imunidade, as instituies a que se refere este artigo esto obrigadas a atender aos seguintes requisitos: a) no remunerar, por qualquer forma, seus dirigentes pelos servios prestados; b) aplicar integralmente seus recursos na manuteno e desenvolvimento dos seus objetivos sociais; c) manter escriturao completa de suas receitas e despesas em livros revestidos das formalidades que assegurem a respectiva exatido; d) conservar em boa ordem, pelo prazo de cinco anos, contado da data da emisso, os documentos que comprovem a origem de suas receitas e a efetivao de suas despesas, bem assim a realizao de quaisquer outros atos ou operaes que venham a modificar sua situao patrimonial; e) apresentar, anualmente, Declarao de Rendimentos, em conformidade com o disposto em ato da Secretaria da Receita Federal; f) recolher os tributos retidos sobre os rendimentos por elas pagos ou creditados e a contribuio para a seguridade social relativa aos empregados, bem assim cumprir as obrigaes acessrias da decorrentes; g) assegurara destinao de seu patrimnio a outra instituio que s condies para gozo da imunidade, no caso de incorporao, fuso, ciso ou de encerramento de suas atividades, ou a rgo pblico; h) outros requisitos, estabelecidos em lei especfica, relacionados com o funcionamento das entidades a que se refere este artigo. 3 Considera-se entidade sem fins lucrativos a que no apresente supervit em suas contas ou, caso o apresente em determinando exerccio, destine referido resultado integralmente ao incremento de seu ativo imobilizado" (grifamos e destacamos). Como se nota, a Lei n 9.532/97 trouxe novas exigncias, ampliando o leque de requisitos dispostos no CTN. A questo que ela no poderia ter feito isso, pois o CTN j havia regulado a matria e, alm do mais, regular imunidade matria sob reserva de lei complementar. Ocorre, todavia, que a Lei Complementar n 104, de 10 de janeiro de 2001, alterou a redao do art. 14 do CTN, que ficou assim redigido: "Art. 14. (.) I -no distriburem qualquer parcela de seu patrimnio ou de suas rendas, a qualquer ttulo" (destacamos). A redao original era, sem dvida, melhor. Deixava claro que apenas a ttulo de lucro ou participao que a sociedade no podia remunerar. Deve prevalecer que a vedao no se estende, claro, remunerao de cargos

tcnicos. Sem profissionais como contadores, secretrias, psiclogos, professores, as entidades no poderiam exercer seu objeto social. Apenas nas quanto aos cargos de confiana, tais como diretores e conselheiros, que no se admite a remunerao. Nesse sentido, decidiu a 2a Cmara do Conselho de Recursos da Previdncia Social, nos autos do processo n 4044762/95, sendo relator o Cons. ANTONIO LISBOA CARDOSO: "No vislumbro, no mundo jurdico, qualquer impedimento para que o diretor da entidade filantrpica exera, nesta, atividade tcnicoadministrativa com percepo de remunerao, pois, de acordo com o estabelecido no art. 55 da Lei n 8.212/91, c% o inciso VIII do art. 30 do Decreto 612/92, a vedao em relao funo de diretor ou conselheiro ". 4.1.2. Aplicao de recursos no pas O inciso II do CTN fala em aplicao de recursos no pas, para que a entidade mantenha seus fins sociais. O dispositivo tem razo de ser. Se por um lado, busca-se facilitar a criao dessas instituies, no as tributando, em contrapartida, no seria razovel permitir que aplicassem seus recursos em outros pases. Seria at ilgico. O mesmo acontece com a iseno de imposto na aquisio de veculos por deficiente fisico. A jurisprudncia vem entendendo que no se deve admitir o beneficio na aquisio de veculos importados, porque o objetivo da iseno no justifica que se prejudique, ainda que indiretamente, a indstria nacional. A Lei n 9.532/98, todavia, disps em seu art. 12, 2, "b", que os recursos devem ser aplicados integralmente na manuteno e no desenvolvimento dos objetivos sociais, completando ainda que os rendimentos e os de capital obtidos em aplicaes financeiras de renda fixa ou varivel no estariam abrangidos pela imunidade. Bastante discutvel o dispositivo em questo, uma vez que se trata de lei ordinria posterior lei complementar de normas gerais, de forma que no poderia revog-la. 4.1.3. Escriturao contbil J no que tange escriturao, a Lei n 9.532/98 apenas detalhou o dispositivo do CTN, sem extrapolar os limites ali contidos. O que se quer que a entidade mantenha uma escriturao limpa, capaz de assegurar a exatido das informaes prestadas. Diz a Lei n 9.532/98, em seu art. 12, 2, "c": "Art. 12: (.) c) manter escriturao completa de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades que assegurem a respectiva exatido ". 5. REQUISITOS RELATIVOS S CONTRIBUIES SOCIAIS Para obterem o beneficio em relao s contribuies sociais, as entidades filantrpicas esto sujeitas a uma srie de exigncias estabelecidas pelas Leis

n` 8.212/91 e 9.732/98. Dispe a Lei n 8.212/91, em seu art. 55: "Art. 55: Fica isenta de contribuies de que tratam os artigos 22 e 23 desta Lei a entidade beneficente de assistncia social que atenda os seguintes requisitos cumulativamente: I - seja reconhecida como de utilidade pblica federal e estadual ou do distrito Federal ou municipal; II - seja portadora do Certificado ou do Registro de Fins Filantrpicos, fornecido pelo Conselho Nacional de Servio Social, renovado a cada trs anos; III-promova a assistncia social beneficente, inclusive educacional ou de sade, a menores, idosos, excepcionais ou pessoas carentes; IV- no percebam seus diretores, conselheiros, scios, instituidores ou benfeitores, remunerao e no usufruam vantagens ou benefcios a qualquer ttulo; V- aplique integralmente o eventual resultado operacional na manuteno e desenvolvimento de seus objetivos institucionais, apresentando anualmente ao Conselho nacional da Seguridade Social relatrio circunstanciado de suas atividades ". 5.1. A Declarao de Utilidade Pblica e a Obteno do Certificado de Fins Filantrpicos Para requerer o Certificado de Fins Filantrpicos, necessrio que a entidade seja declarada de utilidade pblica (Decreto n 3.504, de 13.06.2000) O requerimento do decreto federal feito ao Presidente da Repblica, e tramita perante o Ministrio da Justia. Em relao ao Certificado, o Decreto n 752/93 dispe em seu art. 2: "Art. 2 Faz jus ao certificado de Entidade de Fins Filantrpicos a entidade beneficente de assistncia social que demonstre cumulativamente: I - estar legalmente constituda no pas e em efetivo funcionamento nos trs anos anteriores solicitao do Certificado de Fins Filantrpicos; II- estar previamente registrada no conselho Nacional de Servio Social, de conformidade com o previsto na Lei n 1.493, de 13 de dezembro de 1951; A Lei n 8.742/93 estabelece a competncia do Conselho Nacional de Assistncia Social (CNAS), rgo do Ministrio da Previdncia e Assistncia Social, para fixar normas para a concesso do registro e certificado de fins filantrpicos. Vrias resolues vieram regulamentar a matria, sendo a ltima a

Resoluo n 177, de 10.08.2000, alterada em alguns dispositivos pela Resoluo n 02, de 04.01.2001. Vejamos os principais artigos: "Art. 2 Considera-se entidade beneficente de assistncia social, para os fins dessa Resoluo, a pessoa jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, que atue no sentido de: I - protegera famlia, a maternidade, a infncia, a adolescncia e a velhice; II- amparar crianas e adolescentes carentes; 111-promover aes de preveno, habilitao e reabilitao e pessoas portadoras de deficincia; IV-promover gratuitamente assistncia educacional ou de sade; V- promover a integrao ao mercado de trabalho; VI-promover o atendimento e o assessoramento aos beneficirios da Lei Orgnica da Assistncia Social e a defesa e a garantia de seus direitos. Art. 3 O Certificado de Entidade de Fins Filantrpicos somente poder ser concedido ou renovado para entidade beneficente de assistncia social que demonstre, nos trs anos anteriores ao requerimento, cumulativamente: I - estar legalmente constituda no pas e em efetivo funcionamento; II- estar previamente inscrita no conselho Municipal de Assistncia Social do municpio de sua sede, se houver, ou no conselho estadual de assistncia social, ou Conselho de Assistncia do Distrito Federal; III - estar previamente registrada no CNAS; IV - seja declarada de utilidade pblica federal (Decreto 3.504/2000); V- constar de seu estatuto social disposies que determinem que a entidade: a) aplica suas receitas, rendas, rendimentos e o eventual resultado operacional integralmente no territrio nacional e no desenvolvimento de seus objetivos institucionais; b) (excluda, pela resoluo n 02/01); Z c) (excluda pela resoluo n 02/01); 3 d) no percebem seus diretores, conselheiros, scios, instituidores, benfeitores ou equivalentes, remunerao, vantagens ou benefcios, direta ou indiretamente, por qualquer forma ou ttulo, em razo das competncias, funes ou atividades que lhes sejam atribudas pelos respectivos atos constitutivos; e) destina, sem seus atos constitutivos, em caso de dissoluo ou extino, o eventual patrimnio remanescente a entidade congnere registrada no CNAS ou a entidade pblica; J) (excluda pela Resoluo n 02/01);4 VI - aplicar; anualmente, em gratuidade, pelo menos 20% da receita bruta proveniente da venda de servios, acrescida da receita decorrente de aplicaes financeiras, de locao de bens, de venda de bens no integrante do ativo imobilizado e de doaes particulares, cujo montante nunca ser inferior iseno de contribuies sociais usufrudas; VII - as fundaes particulares, que desenvolvam atividades previstas nos incisos I a VI do art. 2, constitudas como pessoas jurdicas de direito

privado, devero apresentar seus contratos, atos constitutivos, estatutos ou compromisso, inscritos junto ao Registro civil de pessoas jurdicas, conforme disposto no art. 16 do Cdigo Civil e devidamente aprovados pelo Ministrio Pblico. EM SNTESE, O PROCEDIMENTO O SEGUINTE: A) Aps trs anos de funcionamento da entidade, ela pode requerer a declarao de utilidade pblica, o que feito por meio de dois decretos: um federal, outro estadual ou municipal. O reconhecimento federal feito por oficio dirigido ao Presidente da Repblica, e tramita no Ministrio da Justia. O reconhecimento estadual feito por pedido dirigido ao governador e tramita no Palcio do Governo. Uma vez publicados os dois decretos, fazse o pedido de registro. B) Publicado o decreto, encaminha-se o pedidos de registro. Para faze-lo, necessrio: ter sido declarada de utilidade pblica; preencher o formulrio fornecido pelo CNAS; apresentar cpia autenticada de uma srie de documentos, previstos no art. 4 da resoluo n 177, incluindo: cpia do estatuto social devidamente registrado no Cartrio Civil de Pessoas Jurdicas; comprovante de inscrio municipal de assistncia social do Municipio de sua sede; declarao assinada pelo dirigente da entidade de que ela est em pleno e regular funcionamento, cumprindo suas finalidades estatutrias; apresentar relatrio de atividades; cpia da ata de eleio dos membros da atual diretoria. C) O deferimento desse pedido ser publicado no Dirio Oficial da Unio (DOU). Trs anos aps a publicao da concesso do registro, pede-se a expedio do Certificado, o qual dever ser renovado a cada trs anos. Mas o registro suficiente obteno do beneficio, consoante o art. 55, II, da Lei n 8.212/91. 5.2. Gratuidade Uma das inovaes trazidas pela Lei n9.732/98, que alterou o art. 55 da Lei n 8.212/91, a exigncia de gratuidade para que seja concedido o beneficio de "iseno" de contribuio social. Confira-se o dispositivo: "Art. 55: (.) III-promova, gratuitamente em carter exclusivo, a assistncia social beneficente a pessoas carentes, em especial a crianas, adolescentes, idosos e portadores de deficincia; G) 3'Para os fins deste artigo, entende-se por assistncia social beneficente a prestao gratuita de benefcios e servios a quem dela necessitar. 4'Instituto Nacional do Seguro Social -INSS cancelar a iseno se

verificado o descumprimento do disposto neste artigo. 5 Considera-se tambm de assistncia social beneficente, para os fins deste artigo, a oferta e a efetiva prestao de servios de pelo menos sessenta por cento ao Sistema nico de Sade, nos termos de regulamento " (destacamos). A nova redao do inciso III, exigindo que a assistncia prestada pela entidade interessada na imunidade seja exclusivamente gratuita, simplesmente anula o beneficio institudo pelo art. 195, 7, da Constituio. que, conforme se demonstrou, nem as Santas Casas prestam servios assistenciais exclusivamente gratuitos: ao atender a indigentes, so remuneradas pelo SUS; para manter um maior nmero de pacientes atendidos a preos subsidiados, cobram preos de mercado daqueles que podem pagar. Exigir exclusividade de servio gratuito significa um retrocesso no conceito de assistncia social auto-sustentvel. Alm disso, denota uma interpretao equivocada, da parte do legislador infraconstitucional, do art. 195, 7, da Constituio, ao supor que detm total liberdade em sua regulamentao, a ponto de jog-lo por terra. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o pedido liminar na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2028, suscitando a inconstitucionalidade da Lei n 9.732/98, em seus arts. 1, na parte que alterou o art. 55, III, da Lei n 8.212/91, 4, 5 e 7, entendeu pela inconstitucionalidade da mesma, em decisum assim ementado: `Ao direta de inconstitucionalidade. Art. 1 , na parte em que alterou a redao do artigo 55, III, da Lei n 8.212/91 e acrescentou-lhe os 3, 4e 5, e dos artigos 4, 5e 7, todos da Lei n9.732, de 11 de dezembro de 1998. Preliminar de mrito que se ultrapassa porque o conceito mais lato de assistncia social - e que admitido pela Constituio - o que parece deva ser adotado para a caracterizao da assistncia prestada por entidades beneficentes, tendo em vista o cunho nitidamente social da Carta Magna. De h muito se firmou a jurisprudncia desta Corte no sentido de que s exigvel lei complementar quando a Constituio expressamente a ela faz aluso com referncia a determinada matria, o que implica dizer que quando a Carta Magna alude genericamente a `lei 'para estabelecer princpio de reserva legal, essa expresso compreende tanto a legislao ordinria, nas suas diferentes modalidades, quanto a legislao complementar. No caso, o artigo 195, 7, da Carta Magna, com relao matria especfica (as exigncias a que devem atender as entidades beneficentes de assistncia social para gozarem da imunidade a prevista), determina apenas que essas exigncias sejam estabelecidas em lei. Portanto, em face da

referida jurisprudncia desta Corte, em lei ordinria. certo, porm, que h forte corrente doutrinria que entende que, sendo a imunidade uma limitao constitucional ao poder de tributar, embora o 7do artigo 195 s se refira `lei'sem qualific-la como complementar- e o mesmo ocorre quanto ao artigo 150, VI, `c', da Carta Magna -, essa expresso, ao invs de ser entendida como exceo ao princpio geral que se encontra no artigo 146,11("Cabe lei complementar: ... II - regular as limitaes constitucionais ao poder de tributar'), deve ser interpretada em conjugao com esse princpio para se exigir lei complementar para o estabelecimento dos requisitos a ser observados pelas entidades em causa. A essa fundamentao jurdica, em si mesma, no se pode negar relevncia, embora, no caso, se acolhida, e, em conseqncia, suspensa provisoriamente a eficcia dos dispositivos impugnados, voltar a vigorar a redao originria do artigo 55 da Lei n 8.212/91, que, tambm por ser lei ordinria, no poderia regular essa limitao constitucional ao poder de tributar, e que, apesar disso, no foi atacada, subsidiariamente, como inconstitucional nesta ao direta, o que levaria ao no-conhecimento destapara se possibilitar que outra pudesse ser proposta sem essa deficincia. Em se tratando, porm, de pedido de liminar, e sendo igualmente relevante atese contrria - a de que, no que diz respeito a requisitos a ser observados por entidades para que possam gozar da imunidade, os dispositivos especficos, ao exigirem apenas lei, constituem exceo ao princpio geral-, no me parece que a primeira, no tocante relevncia, se sobreponha segunda de tal modo que permita a concesso da liminar que no poderia dar-se por no ter sido atacado tambm o artigo 55 da Lei n 8.212/91 que voltaria a vigorar integralmente em sua redao originria, deficincia essa da inicial que levaria, de pronto, ao no-conhecimento da presente ao direta. Entendo que, em casos como o presente, em que h, pelo menos num primeiro exame, equivalncia de relevncias, e em que no se alega contra os dispositivos impugnados apenas inconstitucionalidadeformal, mas tambm inconstitucionalidade material, se deva, nessa fase da tramitao da ao, tranc-la com o seu no-conhecimento, questo cujo exame ser remetido para o momento do julgamento final do feito. Embora relevante a tese de que, no obstante o 7 do artigo 195 s se refira a `lei', sendo a imunidade uma limitao constitucional ao poder de tributar, de se exigir lei complementar para o estabelecimento dos requisitos a ser observados pelas entidades em causa, no caso, porm, dada a relevncia das duas teses opostas, e sendo certo que, se concedida a liminar, revigorar-se-ia legislao ordinria anterior que no foi atacada, no deve ser

concedida a liminar pleiteada. relevante o fundamento da inconstitucionalidade material sustentada nos autos (o de que os dispositivos ora impugnados - o que no poderia ser feito sequer por lei complementar- estabeleceram requisitos que desvirtuam o prprio conceito constitucional de entidade beneficente de assistncia social, bem como limitaram a prpria extenso da imunidade). Existncia, tambm, do periculum in mora Referendou-se o despacho que concedeu a liminar para suspender a eficcia dos dispositivos impugnados nesta ao direta" (Adimc 2028/DF, Pleno, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 16.06.2000). A questo da gratuidade bastante complexa, at mesmo pela nossa mentalidade arcaica, como j mencionamos, que insiste em enxergar as entidades filantrpicas como caritativas. Com efeito, quando ouvimos a palavra filantropia, imediatamente a associamos com "trabalho gratuito". Mas, essa concepo no se coaduna com uma anlise jurdica do problema. No h como as Santas Casas atenderem a todos gratuitamente. claro que para a sade e a educao, preocupou-se o legislador com o aspecto da gratuidade. Num pas com tamanha concentrao de renda, no seria justo admitir-se que somente os que podem pagar tenham acesso a esses direitos to fundamentais. Da se estabelecer um nmero mnimo de vagas gratuitas, de bolsas escolares, de leitos gratuitos nos hospitais. Contudo, para os deficientes fisicos, a questo no meramente financeira, porque abarca todas as classes sociais, e todos devem ser protegidos. Infelizmente ainda existe muita discriminao quanto a essas pessoas, seja na famlia, no mercado de trabalho, ou no meio social em que vivem. A preocupao do legislador, por esse motivo, deve ser a de incentivar ao mximo a criao de entidades que as protejam, desde que assegurem "livre ingresso aos que solicitarem sua filiao como assistidos". Tamanha deve ser a preocupao com os deficientes fisicos que algumas cidades j instituram a iseno do IPTU para os estabelecimentos onde elas funcionam. Confira-se o que diz a Lei Municipal n 1.955/93, do Rio de Janeiro: "Art. 1 O art. 61 da Lei n 691, de 24 de dezembro de 1984, fica acrescido dos seguintes incisos e pargrafos: 'Art. 61- ... XXV- os imveis ocupados por entidades e associaes representativas de apoio e de integrao a pessoas portadoras de deficincia, sem fins lucrativos e declaradas de utilidade pblica por legislao federal, estadual ou municipal, cujas atividades estejam correlacionadas a uma ou a diferentes reas de deficincia fsica, sensorial, mental ou orgnica.'

Todavia, o furor fiscal em nosso pas vem assumindo propores assustadoras. Tenta-se, de todo modo, restringir ao mximo a aplicao de benefcios constitucionais em matria tributria. Nesse sentido, a Medida Provisria n 1.602/97 continha dispositivo prevendo que a instituio imune teria que prestar somente servios gratuitos. No foi acolhido pela Lei n 9.532/97. Mas a Lei n 9.732/98, que regulamentou a imunidade do art. 195, 7, da Constituio, estipulou a obrigatoriedade que a instituio "promova, gratuitamente e em carter exclusivo, a assistncia social beneficente a pessoas carentes, em especial a crianas, adolescentes, idosos e portadores de deficincia". O dispositivo tem suscitado um grande debate doutrinrio e jurisprudencial, sobretudo porque a gratuidade no estava prevista nem na Constituio, nem no Cdigo Tributrio Nacional. 6. O CAMINHO DO JUDICIRIO: REGULAMENTAO INFRACONSTITUCIONAL DA IMUNIDADE DO ART. 150, VI, C, DA CONSTITUIO FEDERAL A par do que dissemos, vale ressaltar que, apesar do Decreto n 752/93 ter explicitado o amparo aos portadores de deficincia no rol de atividades que tocariam s instituies beneficentes de assistncia social, aqueles que no preencham todas essas exigncias burocrticas podero socorrer-se no Judicirio. A Lei n 8.212, de 25 de julho de 1991, uma lei ordinria da Unio, que contm o plano de custeio da Seguridade Social. No lei complementar. No se presta assim a ditar os requisitos a serem observados pelas pessoas imunes, questo que continua a ser disciplinada pelo CTN. Evidente a inaplicabilidade da Lei n 8.212/91, pois o art. 195, 7, consagra uma imunidade como limitao constitucional ao poder de tributar, cuja regulamentao - conforme dita o art. 146, Il, da Constituio- matria privativa do legislador complementar. Cabe, portanto, definir, em consonncia aos ditames constitucionais, quais os requisitos necessrios configurao de tais instituies, para fins de enquadramento na imunidade tributria prevista no art. 150, VI, "c", da Constituio, verbis: "Ari. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: VI - instituir impostos sobre: c) patrimnio, renda ou servios dos partidos polticos, inclusive suas fundaes, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituies de educao e de assistncia social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos

da lei " (grifos nossos). A Constituio outorgou a essas entidades a imunidade tributria, impondo apenas dois pressupostos: no terem "fins lucrativos" e atenderem aos "requisitos da lei". E mais: a imunidade se estende no apenas em relao aos impostos, mas tambm em relao s contribuies para o financiamento da seguridade social, como disposto no art. 195: "Art. 195 (..) 7 So isentas de contribuio para a seguridade social as entidades beneficentes de assistncia social que atendam s exigncias estabelecidas em lei". Apesar de o dispositivo ter mencionado o termo "isento", sabemos tratar-se de imunidade. A Constituio, tanto em seu art. 150, vi, c", como no art. 195, 7, exige do ente imune observncia aos requisitos ou exigncias estabelecidas em lei. Mas que espcie de lei? Antes do advento da Constituio de 1988, j havia a jurisprudncia fixado o entendimento de que a regulamentao das imunidades somente poderia advir de lei complementar federal. Aps a vigncia da Carta de 1988, ficou mais claro ainda que o nico veculo idneo a regular a matria seria a lei complementar, genericamente prevista no art. 146 e especificamente referida nos arts. 150 e 195, 7, citados. Eis o teor do art. 146, 11: "Cabe lei complementar: I- .............................. II-regular as limitaes constitucionais ao poder de tributar O Cdigo Tributrio Nacional, que foi neste particular recepcionado pela atual Constituio com o mesmo status de lei complementar, dispe, por sua vez, no seu artigo 14, com a redao dada pela LC n 104, de 10.01.2001, os seguintes requisitos: "O disposto na alnea `c' do inciso IV do art. 9 subordinado observncia dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas: I - no distriburem qualquer parcela de seu patrimnio ou de suas rendas, a qualquer ttulo; II- aplicarem integralmente, no Pas, os seus recursos na manuteno dos seus objetivos institucionais; III - manterem escriturao de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatido. " A Lei n 8.212/91 expandiu as exigncias do CTN, exigindo o cumprimento dos seguintes requisitos: "Art. 55. Fica isenta das contribuies de que tratam os arts. 22 e 23 desta Lei a entidade beneficente de assistncia social que atenda aos seguintes

requisitos cumulativamente: I- seja reconhecida como de utilidade pblica federal e estadual ou do Distrito Federal ou municipal; ll - seja portadora do Certificado ou do Registro de Entidade de Fins Filantrpicos, fornecido pelo Conselho Nacional de Servio Social, renovado a cada trs anos; 111-promova a assistncia social beneficente, inclusive educacional ou de sade, a menores, idosos, excepcionais ou pessoas carentes; IV- no percebam seus diretores, conselheiros, scios, instituidores ou benfeitores, remunerao e no usufruam vantagens ou benefcios a qualquer ttulo; V - aplique integralmente o eventual resultado operacional na manuteno e desenvolvimento de seus objetivos institucionais, apresentando anualmente ao Conselho Nacional da Seguridade Social relatrio circunstanciado de suas atividades. 1 Ressalvados os direitos adquiridos, a iseno de que trata este artigo ser requerida ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), que ter o prazo de 30 (trinta) dias para despachar o pedido. Como se observa facilmente, a Lei n 8.212/91 contm exigncias claramente inconstitucionais, porque expansivas das regras dispostas pelo Cdigo Tributrio Nacional. Com efeito, tratando da imunidade das atividades religiosas, polticas, assistenciais e culturais, esclarece MISABEL DERZI, em atualizao 7' ed. do "Limitaes Constitucionais ao Poder de Tributar", de ALIOMAR BALEEIRO, p. 316: `A Constituio de 1988, no mesmo caminho traado pelo texto anterior, dispe sobre a imunidade das atividades, uma vez atendidos os requisitos previstos em lei complementar. luz da Constituio de 1988, no resta dvida de que somente a lei complementar da Unio pode cumprir os ditames do art. 150, VI, `c', por fora do que estabelece o art. 146, II: `Cabe lei complementar: II. regular as limitaes constitucionais ao poder de tributar. No se deve sustentar mais a tese de que a lei ordinria possa cumprir o papel de regular as imunidades porque: a Constituio em vigor expressa ao exigir a edio de lei complementar no seu art. 146 supracitado; a imunidade no pode ser regulada por lei ordinria da pessoa estatal competente para tributar, uma vez que os interesses arrecadatrios de tais entes levariam frustrao da prpria imunidade ".

Em outra ocasio, a mesma autora afirma: "No cabe ao intrprete - e essa tem sido a posio J.urisprudencial uniforme- ou ao legislador ordinrio criar outros requisitos no previstos em lei complementar, tais como a declarao legal de utilidade pblica; a exigncia da constituio de fundao como nico veculo formal ao desenvolvimento das atividades educacionais e assistenciais; a gratuidade dos servios prestados por seus diretores e administradores, etc. ". Em termos prticos, quanto mais instituies estiverem aptas a obter o Certificado de Fins Filantrpicos, melhor para o pas. Com efeito, os objetivos que justificam a concesso da imunidade so realmente nobres, visam cumprir uma meta primordial ao Estado de Direito, qual seja a busca pelo bem-comum e pela justia social. O beneficio social do trabalho realizado por essas entidades muito maior do que poderia representar a arrecadao fiscal. A Constituio exige, fundamentalmente, que a entidade imune seja beneficente de assistncia social, remetendo lei complementar o estabelecimento das exigncias. O conceito de assistncia social beneficente no decorre da Lei 8.212/91, nem de outro ato infraconstitucional, mas est consagrado diretamente na Carta Magna. 7. AS EXONERAES SUBJETIVAS 7.1. Os Impostos Municipais 7.1.1. O IPTU No IPTU, capta-se os informes legislativos que formam a hiptese de incidncia, devendo-se considerar: a) a Constituio na parte em que delineia o fato jurgeno; b) as leis complementares, que tratam de fato jurgeno, e o CTN; c) as imunidades previstas na Constituio; d) as leis ordinrias municipais, prevendo a tributao e as excluses fiscais (principalmente isenes). Aqui analisaremos, exemplificativamente, algumas legislaes ordinrias municipais, que prevem isenes do IPTU aos deficientes fisicos e mentais. Tomemos como primeiro exemplo a legislao do Municpio do Rio de Janeiro que versa sobre IPTU. O artigo 61, 2, da Lei n 691/84, modificado pelo artigo 1 da Lei n 1955/93, in verbis, concede iseno do IPTU aos deficientes fisicos. No entanto, no se estende tal iseno a todo e qualquer deficiente, mas apenas queles que preencherem os requisitos ali previstos: "Lei n 1955/93 -Municpio do Rio de Janeiro Art. 1 - O Art. 61 da Lei 691, de 24 de dezembro de 1984, fica acrescido dos seguintes incisos e pargrafos:

'Art. 61- ... XXIII - o contribuinte, com mais de sessenta anos aposentado ou pensionista, com renda mensal total de at dois salrios mnimos, titular exclusivo de um nico imvel, utilizado para a sua residncia, com rea de at oitenta metros quadrados, persistindo o direito iseno aps o seu falecimento, desde que a unidade continua a servir de residncia ao cnjuge suprstite e que seus ganhos mensais sejam iguais ou inferiores a dois salrios mnimos; 11 -A iseno tributria, de que trata o inciso XXIII, fica estendida ao deficientefisico que por esta razo recebe beneficio de um salrio mnimo de qualquer instituto de previdncia, desde que possua apenas um imvel e este seja o seu domiclio'.' Art. 4 - O Art.. 105 da Lei 691, de 24 de dezembro de 1984, fica acrescido do seguinte inciso: 'Art. 105 - ... IV- os contribuintes referidos nos incisos XXIV, XXIV, XXV e 9, 10 e 11 do Art. 61 desta Lei.' Pargrafo nico -Na regulamentao, para efeito de iseno tributria a imvel de propriedade de pessoa portadora de deficincia, O Poder Executivo estabelecer os critrios de caracterizao e grau de deficincia para concesso da excluso tributria, ouvindo preliminarmente o Conselho Municipal de Defesa dos Direitos da Pessoa Portadora de Deficincia. " No Municpio de So Paulo' existem trs projetos de lei voltados iseno de IPTU para deficientes fsicos ou empresas que empreguem pessoas portadoras de deficincias fisicas ou mentais. So eles: Projeto de lei n 00176 de 1994 - dispe sobre a iseno ao IPTU aos deficientes fsicos; Projeto de Lei n 00712 de 1998 - isenta do pagamento do IPTU os portadores de deficincia fsica, proprietrios de um nico imvel residencial de uso prprio no Municpio de So Paulo; e o Projeto de Lei n 00853 - dispe sobre a iseno parcial do pagamento de IPTU relativo aos imveis de propriedade de empresas que empreguem pessoas portadoras de deficincias fsicas ou mentais. H vrios casos de isenes concedidas aos deficientes. Essas isenes podem ser consideradas como ratione personae, pois so concedidas a determinados contribuintes, em decorrncia de suas caractersticas prprias. A princpio, o deficiente fsico por ser proprietrio de imvel localizado na zona urbana est enquadrado como sujeito passivo do IPTU, mas retirado do campo de incidncia pela legislao prpria, em razo de certos caracteres. Pode-se observar, no entanto, que no se trata exclusivamente de uma

iseno subjetiva, afinal h requisitos a serem preenchidos que no so inerentes s pessoas deficientes, mas que fazem referncia ao aspecto material da norma tributria- o fato gerador. Exige-se que o beneficirio da iseno possua apenas um imvel e que este seja o seu domiclio. Portanto, no ser qualquer deficiente fisico, em qualquer situao que ter direito ao beneficio da iseno de IPTU. Apenas aqueles que recebam beneficio de um salrio mnimo de qualquer instituio de previdncia e que possuam apenas um imvel, sendo este o seu domiclio faro jus iseno concedida pelo Municpio do Rio de Janeiro. 7.2. Os Impostos Estaduais 7.2.1. A iseno do ICMS e do IPVA conferida aos veculos automotores de uso exclusivo dos deficientes fsicos O ICMS e o IPVA so impostos estaduais sujeitos, portanto, legislao de cada Estado. Inobstante, pode-se dizer, nos termos do Convnio 43/94 e de suas vrias prorrogaes, que so isentos de ICMS os veculos automotores nacionais que se destinarem ao uso exclusivo de paraplgicos ou de pessoas portadoras de defeitos fisicos, os quais fiquem impossibilitados de utilizar os modelos comuns. que os convnios resultam de um acordo dos EstadosMembros para deliberarem sobre um assunto de interesse comum, de tal forma que as normas dos convnios so comuns a todos eles. Veja-se o referido Convnio, de 29.03.94: "Isenta do ICMS as sadas de veculos para portadores de deficincia fsica. O Ministro de Estado da Fazenda e os Secretrios de Fazenda, Economia ou Finanas dos Estados e do Distrito Federal, na 73 reunio ordinria do Conselho Nacional de Poltica Fazendria, realizada em Braslia, DF, no dia 29 de maro de 1994, tendo em vista o disposto na Lei Complementar n 24, de 07 de janeiro de 1975, resolvem celebrar o seguinte: CONVNIO Clusula primeira - Ficam isentas do Imposto de Circulao de Mercadorias e de Prestao de Servios as sadas de veculo automotor que se destinarem a uso exclusivo do adquirente, paraplgico ou portador de deficincia fsica, impossibilitado de utilizar o modelo comum, nos termos estabelecidos na legislao estadual. 1 -A iseno de que trata esta clusula ser previamente reconhecida pelo Fisco, mediante requerimento do adquirente, instrudo de: 1- declarao expedida pelo vendedor, da qual conste o nmero de inscrio do interessado no Cadastro de Pessoas Fsicas do Ministrio da Fazenda -

CPF: a) que o beneficio seja repassado ao adquirente; b) que o veculo se destine a uso de adquirente, paraplgico ou deficiente fsico, impossibilitado de fazer uso de modelo comum; 2 - laudo de percia mdia, fornecida pelo departamento de trnsito do Estado - DETRAN - ou de outro rgo a critrio de cada Estado, onde residir em carter permanente o interessado, que se ateste sua completa incapacidade para dirigir automveis comuns e sua habilitao para faz-lo em veculos especialmente adaptados, bem como se especifique o tipo de defeito fsico e as adaptaes necessrias. 2 - O adquirente do veculo dever recolher o imposto com atualizao monetria e acrscimos legais, a contar da aquisio, na hiptese de: 1- transferi-lo a qualquer ttulo, dentro do prazo de 3 (trs) anos da data da aquisio, pessoa que no faa ao mesmo tratamento fiscal; 2 -modificao das caractersticas do veculo, para retirar-lhe o carter de especial; reunio ordinria do Conselho Nacional de Poltica Fazendria, realizada em Braslia, DF, no dia 29 de maro de 1994, tendo em vista o disposto na Lei Complementar n 24, de 07 de janeiro de 1975, resolvem celebrar o seguinte: CONVNIO Clusula primeira - Ficam isentas do Imposto de Circulao de Mercadorias e de Prestao de Servios as sadas de veculo automotor que se destinarem a uso exclusivo do adquirente, paraplgico ou portador de deficincia fisica, impossibilitado de utilizar o modelo comum, nos termos estabelecidos na legislao estadual. 1 -A iseno de que trata esta clusula ser previamente reconhecida pelo _Fisco, mediante requerimento do adquirente, instrudo de: 1- declarao expedida pelo vendedor, da qual conste o nmero de inscrio do interessado no Cadastro de Pessoas Fsicas do Ministrio da Fazenda CPF: a) que o beneficio seja repassado ao adquirente; b) que o veculo se destine a uso de adquirente, paraplgico ou deficiente fsico, impossibilitado de fazer uso de modelo comum; 2 - laudo de percia mdia, fornecida pelo departamento de trnsito do Estado - DETRAN - ou de outro rgo a critrio de cada Estado, onde residir em carter permanente o interessado, que se ateste sua completa incapacidade para dirigir automveis comuns e sua habilitao para faz-lo em veculos especialmente adaptados, bem como se especifique o tipo de defeito Esico e as adaptaes necessrias.

 2 - O adquirente do veculo dever recolher o imposto com atualizao monetria e acrscimos legais, a contar da aquisio, na hiptese de: 1- transferi-lo a qualquer ttulo, dentro do prazo de 3 (trs) anos da data da aquisio, pessoa que no faa ao mesmo tratamento fiscal; 2 - modificao das caractersticas do veculo, para retirar-lhe o carter de especial; 3 - emprego do veculo em fnalidade que no seja a que justificou a iseno. 3-O estabelecimento que efetuar a operao isenta, nos termos desta Clusula, dever: 1- acrescentar ao documento fiscal o nmero de inscrio do adquirente no Cadastro de Pessoas Fsicas do Ministrio da Fazenda - CPF; 2 - entregar repartio fiscal a que estiver vinculado, at o 15 dia til, contado da data da operao, cpia reprogrfica de 1 via do respectivo documento fiscal. Acrescentado o 4 pelo Convnio. ICMS 83/94, efeitos a partir de 26.07.94. 4 - Ressalvados os casos excepcionais em que ocorra a destruio completa do veculo ou seu desaparecimento, o beneficio previsto nesta clusula somente poder ser utilizado uma nica vez. Clusula segunda - Este Convnio entra em vigor na data da publicao de sua ratificao nacional, produzindo efeitos at 31 de dezembro de 1994. " (grifo nosso) Ressalte-se que em relao ao ICMS esto isentas as sadas de quaisquer veculos, desde que para o uso exclusivo do paraplgico ou portador de deficincia fisica. Cabe mencionar ainda que h no pas lei concedendo iseno do ICMS nas operaes com equipamentos ou acessrios destinados aos portadores de deficincia fsica ou auditiva (vg. Convnio do ICMS n 47/97 e Lei 2.971/98 - RJ). Passando-se a anlise do Imposto sobre a Propriedade de Veculos Automotores (IPVA), preciso verificar a legislao de cada Estado. Notese que em alguns deles, a legislao acaba por restringir a iseno do IPVA aos veculos "adaptados" de propriedade dos deficiente fsicos. Exemplificando, veja-se o art. 9, VIII, da Lei 6.606, do Estado de So Paulo, de 20 de dezembro de 1989, concedendo iseno de IPVA: "Artigo 9So Isentos do pagamento do imposto: VIII - os veculos especialmente adaptados, de propriedade de deficientes fsicos. " (grifo nosso) Confira-se jurisprudncia do Supremo Tribunal de Justia, que interpreta a legislao do Estado da Paraba no mesmo sentido:

"TRIBUTRIO. ICMS. ISENO. MOTORISTA COM DEFICINCIA FSICA. ESTADO DA PARABA. Enquanto esteve em vigor o Convnio do ICMS n 43/94, o portador de deficincia fsica tinha o direito de adquirir um veculo com direo hidrulica e cmbio automtico, ou com a alavanca manual adaptada, sem o pagamento do Imposto sobre Operaes Relativas Circulao de Mercadorias e Prestao de Servios; j a iseno do Imposto sobre a Propriedade de Veculos Automotores s aproveita ao portador de deficincia fisica se o veculo, de fabricao nacional, foi especialmente adaptado (Lei 5.698, de 29 de dezembro de 1992, do Estado da Paraba, art. 9, VII). Recurso Ordinrio provido em parte. (ROMS 9.051/PB, STJ, Segunda Turma, Min. Ari Pargendler, in DJ 22.02.99, p. 88). "PROCESSUAL CIVIL E TRIB UTRIO. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. LIQUIDEZ E CERTEZA. PROVA PRCONSTITUDA. IP VA E ICMS ISENO. VECULO ADAPTADO PARA DEFICIENTE FSICO. CONVNIO 43/94 E LEI 5.698/92. 1. Uma vez comprovado o direito lquido e certo da impetrante, nos termos da legislao de regncia, nada obsta que lhe seja concedido o beneficio fiscal da iseno tributria. 2. Recurso Ordinrio conhecido e provido. Deciso unnime. (ROMS n 9.034/PB, STJ, Primeira Turma, Min. Demcrito Reinaldo, in DJ 22.02.99, p. 71.) O Estado do Rio de Janeiro no fala em veculos especialmente adaptados, mas em veculos terrestres especiais. Confira-se o art. 5 da Lei Estadual 2.877/97: "Art. 5. Esto isentos do pagamento do imposto: V- veculos terrestres especiais de propriedade de deficiente fsico, desde que nicos em cada espcie e categoria, nos termos da classificao constante da legislao de ;rnsito e conforme a regulamentao disponha. " 7.3. Os Impostos Federais 7.3.1. O Imposto de Renda Quanto iseno do Imposto de Renda, a legislao federal um pouco mais rigorosa e no contempla os deficientes fisicos, apenas os portadores de deficincia mental. Como pode-se comprovar pela legislao compilada: "Lei n 8687/93 Art. 1 No se incluem entre os rendimentos tributveis pelo Imposto sobre a Renda e proventos de qualquer natureza as importncias percebidas por deficientes mentais a ttulo de penso, peclio, montepio e auxlio, quando decorrentes de prestaes do regime de previdncia social ou de entidades de

previdncia privada. Pargrafo nico. Para fins do disposto nesta lei, considera-se deficiente mental a pessoa que, independentemente da idade, apresenta funcionamento intelectual subnormal com origem durante o perodo de desenvolvimento e associado deteriorao do comportamento adaptativo. Art. 2 A iseno do Imposto de Renda conferida por esta lei no se comunica aos rendimentos de deficientes mentais originrios de outras fontes de receita, ainda que sob a mesma denominao dos benefcios referidos no artigo anterior. " Mais uma vez percebe-se um certo rigor para a concesso desse benefcio, a necessidade de se observar alguns requisitos, de forma que fique evidente a situao desigual do deficiente mental. Quanto ao Imposto de Renda ainda, h a previso legal de possibilidade de deduo de despesas mdicas quando da determinao da base de clculo, dentre as quais enquadram-se os gastos efetuados com o prprio contribuinte e seus dependentes com aquisio de aparelhos ortopdicos e prteses ortopdicas e tambm os gastos com instruo de portador de deficincia. Ambos regulados pelas Instrues Normativas nS 65/96 e 25/96, respectivamente. "Instruo Normativa 65/96 Art. 8-Na determinao da base de clculo do imposto devido na declarao de ajuste anual das pessoas fsicas podero ser deduzidas, como despesas mdicas, os gastos efetuados com o prprio contribuinte e seus dependentes com aquisio de aparelhos ortopdicos e prteses ortopdicas, assim considerados: I -pernas e braos mecnicos; II - cadeiras de rodas III - andadores ortopdicos; IV-palmilhas ou calados ortopdicos; V- qualquer outro aparelho ortopdico destinado correo de desvio de coluna ou defeitos dos membros ou das articulaes. 1 -A deduo condicionada comprovao, mediante receiturio mdico e nota fiscal em nome do beneficirio. " "Instruo Normativa n 25/96 0 Art. 42. Consideram-se despesas mdicas ou de hospitalizao as despesas de instruo com portador de deficincia fsica ou mental, condicionadas, cumulativamente. I- existncia de laudo mdico, atestando o estado de deficincia; II - comprovao de que a despesa foi efetuada em entidades destinadas a

deficientes fsicos ou mentais. " 7.3.2. O IPI e o deficiente fsico o IPI - Imposto sobre Produtos Industrializados - imposto sobre o consumo de bens industrializados, seletivo e no-cumulativo, tomando-se como aspecto temporal a sada do produto do estabelecimento do fabricante, a sua entrada no pas e a sua arrematao. Suas alquotas so baixas ou altas conforme a essencialidade dos produtos. Neste captulo, basicamente trataremos das isenes do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI conferidas s pessoas portadoras de deficincia fsica. A iseno, como dito, uma modalidade de excluso do crdito tributrio, que se d atravs de lei. Diferentemente da imunidade, que tem como fonte formal a norma constitucional, a iseno tem como fonte a lei ordinria. De acordo com o artigo 176, do Cdigo Tributrio Nacional, a iseno, ainda quando prevista em contrato sempre decorrente de lei que especifique as condies. Veja-se: "Art. 176. A iseno, ainda quando prevista em contrato, sempre decorrente de lei que especifique as condies e requisitos exigidos para a sua concesso, os tributos a que se aplica e, sendo o caso, o prazo de sua durao. Pargrafo nico. (..) " Ressalte-se que o artigo supracitado, quando menciona a iseno prevista em contrato, no est se contradizendo, mas se referindo, implicitamente aos convnios celebrados, pelos Estados e o Distrito Federal, na forma da Lei Complementar n 24, de 07.01.1975, para a concesso de isenes e outras modalidades de excluso do crdito tributrio do ICMS, o que fora objeto de nosso estudo no captulo concernente quele tributo. Passando-se anlise das leis que dispem sobre a iseno do IPI na aquisio de automveis por deficientes fisicos, temos que a Lei hoje vigente a Lei n 8.989 de 24.02.1995, que teve sua vigncia prorrogada pela Lei n 9.144, de 08.12.1995, e posteriormente foi alterada, minimarmente, pela Lei n 9.317, de 05.12.1996 (Lei do Simples). Deve-se ressaltar que a Lei n 9.144/95 apenas prorrogou a vigncia da Lei n 8.989 at 31.12.1996. A partir da, sua vigncia passou a ser restaurada por sucessivas medidas provisrias, mantendo-se, nesse interstcio, as alteraes determinadas pela Lei n 9.317/96. Hoje, depois de mais de dois anos de medidas provisrias, a ltima delas - MP n 2.068, em sua 3 8' reedio - fora convertida na mais recente lei acerca do tema, a Lei n 10.182, de 12 de fevereiro de 2001. Faz-se importante inicialmente transcrevermos a Lei n 8.989, de 24 de

fevereiro de 1995, arcabouo de toda legislao acerca da iseno do IPI na aquisio de automveis por deficientes fsicos, j acrescida das alteraes trazidas pela Lei n 9.317/96. Se no, vejamos: "LEI N 8.989 - DE 24 DE FEVEREIRO DE 1995 'Dispe sobre iseno do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) na aquisio de automveis para utilizao no transporte autnomo de passageiros, bem como por pessoas portadoras de deficincia fsica e aos destinados ao transporte escolar, e d outras providncias'. Fao saber que o Presidente da Repblica adotou a Medida Provisria n856, de 1995, que o Congresso Nacional aprovou, e eu, JOS SARNEY, Presidente do Senado Federal, para os efeitos do disposto no pargrafo nico do art. 62 da Constituio Federal, promulgo a seguinte Lei: Art. 1 . Ficam isentos do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) os automveis de passageiros de fabricao nacional de at 127HP depotncia bruta (SAE), quando adquiridos por: I - motoristas profissionais que exeram comprovadamente em veculo de sua propriedade atividade de condutor autnomo de passageiros, na condio de titular de autorizao, permisso ou concesso do Poder Pblico e que destinam o automvel utilizao na categoria de aluguel (txi); * Inciso I com redao dada pela Lei 9.317, de 05.12.1996. II - motoristas profissionais autnomos titulares de autorizao, permisso ou concesso para explorao do servio de transporte individual de passageiros (txi), impedidos de continuar exercendo essa atividade em virtude de destruio completa, furto ou roubo do veculo, desde que destinem o veculo adquirido utilizao na categoria de aluguel (txi); 111- cooperativas de trabalho que sejam permissionrias ou concessionrias de transporte pblico de passageiros, na categoria de aluguel (txi), desde que tais veculos se destinem utilizao nessa atividade; IV-pessoas que, em razo de serem portadoras de deficincia fsica, no possam dirigir automveis comuns. Art. 2. O beneficio de que trata o art. 1 'somente poder ser utilizado uma nica vez, salvo se o veculo tiver sido adquirido h mais de trs anos, caso em que o beneficio poder ser utilizado uma segunda vez. * Artigo com redao dada pela Lei 9.317 de 05.12.96 Art. 3 . A iseno ser reconhecida pela Secretariada Receita Federal do Ministrio da Fazenda, mediante prvia verificao de que o adquirente preenche os requisitos previstos nesta Lei. Art. 4. Fica assegurada a manuteno do crdito do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) relativo s matrias-primas, aos produtos intermedirios e ao material de embalagem efetivamente utilizados na

industrializao dos produtos refridos nesta Lei. Art. 5. O imposto incidir normalmente sobre quaisquer acessrios opcionais que no sejam equipamentos originais do veculo adquirido. Art. 6. A alienao do veculo, adquirido nos termos desta Lei ou das Leis n 's 8.199, de 28 de junho de 1991, e 8.843, de 10 de janeiro de 1994, antes de trs anos contados da data de sua aquisio, a pessoas que no satisfaam s condies e aos requisitos estabelecidos nos referidos diplomas legais, acarretar o pagamento pelo alienante do tributo dispensado, atualizado na forma da legislao tributria. Pargrafo nico. A inobservncia do disposto neste artigo sujeita ainda o alienante ao pagamento de multa e juros moratrios previstos na legislao em vigor para a hiptese defraude ou falta de pagamento do imposto devido. Art. 7. No caso de falecimento ou incapacitao do motorista profissional alcanado pelos incisos I e II do art. 1 desta Lei, sem que tenha efetivamente adquirido veculo profissional, o direito ser transferido ao cnjuge, ou ao herdeiro designado por esse ou pelo juzo, desde que seja motorista profissional habilitado e destine o veculo ao servio de txi. Art. 8. Ficam convalidados os atos praticados com base na Medida Provisria n 790, de 29 de dezembro de 1994. Art. 9. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao, vigorando at 31 de dezembro de 1995. Art. 10. Revogam-se as Leis n' 8.199, de 1991, e 8.843, de 1994. " (grifo nosso) A primeira observao que se deve fazer diz respeito alterao dada pela Lei 9.317/96 ao art. 2 da lei supra. O art. 2 da Lei 8.989/95 dizia originalmente: "Art. 2. O beneficio previsto no art. 1'somente poder ser utilizado uma nica vez. " O legislador, ao alterar o art. 2 da Lei 8.989/95, nada mais fez que estender a possibilidade de utilizao do beneficio da iseno uma segunda vez. verdade que, ao conceder uma segunda oportunidade ao contribuinte, imps em contrapartida a condio de o veculo ter sido adquirido h mais de trs anos. Deve-se ressaltar que o beneficio s pode ser concedido uma segunda vez, no podendo ser concedido mais de duas vezes mesma pessoa. Vejase que h uma preocupao do legislador em evitar diversas e seguidas aquisies por uma mesma pessoa, o que poderia ensejar aquisies com o beneficio da iseno por terceiros no beneficirios da Lei em comento. O art. 3 da Lei 8.989/95 indica o rgo competente para reconhecer a iseno: a Secretaria da Receita Federal do Ministrio da Fazenda. Dispe, ainda, que tal reconhecimento ser feito "mediante prvia verificao de que

o adquirente preenche os requisitos previstos nesta Lei ". A Secretaria da Receita Federal do Ministrio da Fazenda, ento, verificar se o adquirente da iseno de fato um dos beneficirios da Lei. Ainda, diz seu art. 5 que o imposto dever incidir normalmente sobre quaisquer acessrios opcionais que no equipamentos originais do veculo adquirido. Ora, aqui, quis o legislador simplesmente evitar que a iseno ultrapasse a finalidade almejada pela Lei. H iseno na aquisio do veculo em si e no sobre os acessrios que porventura possa ter, livre escolha do adquirente. Saliente-se que o art. 6 da Lei n 8.989/95 busca novamente evitar que haja fraude na obteno do beneficio da iseno. Reveja-se o artigo: "Art. 6. A alienao do veculo, adquirido nos termos desta Lei ou das Leis n s 8.199, de 28 de junho de 1991, e 8.843, de 10 de janeiro de 1994, antes de trs anos contados da data de sua aquisio, a pessoas que no satisfaam s condies e aos requisitos estabelecidos nos referidos diplomas legais, acarretar o pagamento pelo alienante do tributo dispensado, atualizado na forma da legislao tributria. Pargrafo nico. A inobservncia do disposto neste artigo sujeita ainda o alienante ao pagamento de multa e juros moratriosprevistos na legislao em vigor para a hiptese defraude ou falta de pagamento do imposto devido. " Veja-se que a alienao do veculo, antes de trs anos da data de sua aquisio, a pessoas que no satisfaam s condies estabelecidas na Lei n 8.989/95, isto , a pessoas que no sejam beneficirias da Lei, acarretar o pagamento pelo alienante, beneficirio da Lei, do tributo do qual houvera sido dispensado atravs da iseno. Busca-se mais uma vez evitar que pessoas no qualificadas na Lei como beneficirias da iseno do IPI adquiram indiretamente, atravs de intermedirios isentos, veculos com o beneficio. Observa-se que, inicialmente, o legislador estipula o prazo de trs anos para que o adquirente possa vender o veculo a pessoas no beneficirias da Lei. Ademais, a Lei estipula sanes caso haja inobservncia do disposto no artigo em anlise, isto , caso haja alienao a pessoas no benefciadas pela iseno nos trs anos seguintes aquisio do veculo pelo beneficirio da Lei. Pagar o alienante caso no observe o disposto no artigo multa e juros moratrios previstos na legislao em vigor para hiptese defraude ou falta de pagamento do imposto devido. Veja-se que, havendo alienao a pessoas no beneficiadas pela Lei em comento antes de completados os trs anos da aquisio do veculo, presume-se ter havido fraude na obteno do beneficio da iseno.

Como mencionado, posteriormente a estes diplomas legais foram editadas sucessivas medidas provisrias que vieram restaurar a vigncia da Lei n 8.989/95, mantendo as alteraes determinadas pela Lei n 9.317/96, chegando-se hoje na nova Lei n 10.182, promulgada em fevereiro ltimo (Lei n0 10.182/01). importante registrar algumas dessas medidas provisrias, apenas guisa de orientao de como ocorrera a evoluo da legislao at a edio da nova lei. Medida Provisria n 1.640, de 27.02.1998 - apenas restaurou a vigncia da Lei n 8.989/95, com as alteraes determinadas pela Lei n 9.317/96, passando aquela a vigorar at 31.12.1998. Esta Medida Provisria fora reeditada at novembro de 1998. Sua nova e ltima edio, em 19.11.1998, assim previa em seus arts. 1 e 2: "Art. 1 restaurada a vigncia da Lei n 8.989, de 24 de fevereiro de 1995, que, com as alteraes determinadas pelo art. 29 da Lei n 9.317, de S de dezembro de 1996, passa a vigorar at 31 de dezembro de 1999. Art. 2 O disposto no caput do art. 2 da Lei n 9.660, de 16 de junho de 1998, no se aplica aos veculos que venham a ser adquiridos com incentivos fiscais nas condies do artigo anterior". O art. 2 refere-se ao art. 2 da Lei n 9.660, de 16 de junho de 1998, que dispe sobre a substituio da frota oficial de veculos e outras providncias. Vejamos o referido dispositivo: "Art. 2 Todos os veculos leves com capacidade de motorizao superior a um mil centmetros cbicos adquiridos por pessoas fsicas com incentivos fiscais ou qualquer outro tipo de subveno econmica devero ser movidos a combustveis renovveis. 2 Excluem--se da obrigatoriedade prevista no caput deste artigo os veculos destinados a portadores de deficincias fsicas. A Lei n 9.960/98, diga-se, exclua a obrigatoriedade de que os veculos destinados aos portadores de deficincias fsicas fossem movidos a combustveis renovveis. A Medida Provisria n 1.640/98 veio dizer que tal exigncia, prevista no art. 2 da Lei n 9.660/98, tambm no seria aplicvel aos outros beneficirios da Lei n 8.989/95. Ou seja, atravs da Medida Provisria n 1.640/98 estendeu-se a no-obrigatoriedade a todos os beneficirios da Lei n 8.989/95, englobando tambm os adquirentes de automveis para utilizao no transporte autnomo de passageiros e no transporte escolar. Medida Provisria n 1.743-16, de 02 de junho de 1999-trata-se

da 16a edio da MP n 1.743, que restaurou a vigncia da Lei n 8.989/99 at 31 de dezembro de 1999. Disps a referida MP que, a partir de 1 de outubro de 1999, a vigncia da Lei n 8.989/95 observaria as prescries contidas no art. 2 da Lei n 9.660/98 e em seu art. 1, 2, insistiu de forma enftica: " mantida a iseno fiscal aos portadores de deficincia fsica na forma do art. 1 , IV, da Lei n8.989/95, tanto na aquisio de veculos movidos gasolina como a combustveis de origem renovvel ". " mantida a iseno fiscal aos portadores de deficincia fsica na forma do art. 1 , IV, da Lei n8.989/95, tanto na aquisio de veculos movidos gasolina como a combustveis de origem renovvel ". " mantida a iseno fiscal aos portadores de deficincia fsica na forma do art. 1 , IV, da Lei n8.989/95, tanto na aquisio de veculos movidos gasolina como a combustveis de origem renovvel ". Veja-se que voltou a vigorar a partir de 1 de outubro de 1999, a Lei n 8.989/95, observando-se as prescries contidas no art. 2 da Lei n 9.660/98. Isto quer dizer que os outros beneficirios da Lei n 8.985/95, que no os deficientes fsicos, teriam que respeitar novamente o disposto no caput do art. 2 da Lei n 9.660/98. Caso adquirissem veculos leves, com capacidade de motorizao superior a um mil centmetros cbicos, com o beneficio da iseno do IPI, esses deveriam ser obrigatoriamente movidos a combustveis renovveis. Medida Provisria n 1.845-22, de 18 de novembro de 1999 trouxe alteraes significativas Legislao em debate. Inicialmente, deve-se dizer que a MP se preocupou em resguardar o perodo entre 1 de outubro de 1999 a 31 de dezembro de 1999, em que, de acordo com a MP anterior, dever-se-ia haver a observncia das prescries contidas no art. 2 da Lei n 9.660/98. Entretanto, referida medida provisria excluiu, a partir de 1 de janeiro de 2000, a possibilidade dos defcientes fisicos adquirirem com iseno do IPI os veculos de combustveis de origem no renovvel. Ou seja, ps-se fim a no-obrigatoriedade de os deficientes fsicos adquirirem veculos movidos a combustveis de origem renovvel, respeitando-se, como dito, o lapso temporal determinado na MP anterior. Vale mencionar que a MP n 1.845/99 determinou que o automvel objeto da iseno deve possuir no mnimo quatro portas, inclusive a de acesso ao bagageiro. Excluiu, contudo, esta exigncia relativamente s aquisies de veculos pelos deficientes fsicos. Confiram-se os arts. 1 e 2 da referida MP: "Art. 1 restaurada a vigncia da Lei n8.989, de 24 defevereiro de 1995;

que, com as alteraes determinadas pelo art. 29 da Lei n9.317, de 5 de dezembro de 1996, passa a vigorar at 31 de dezembro de 2003. 1 No perodo de 1 de outubro a 31 de dezembro de 1999, a vigncia da Lei n 8.989, de 1995, observar as prescries contidas no art. 2 da Lei n 9.660, de 16 de junho de 1998. 2 mantida, at 31 de dezembro de 1999, a iseno fiscal aos portadores de deficincia fsica na forma do art. 1 inciso IV, da Lei n 8.989, de 1995, tanto na aquisio de veculos movidos gasolina como a combustveis de origem renovvel. Art, 2 O art. 1 da Lei n 8.989, de 1995, alterado pelo art. 29 da Lei n 9.317, de 5 de dezembro de 1996, passa a vigorar com as seguintes alteraes: "Art. 1 Ficam isentos do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) os automveis de passageiros de fabricao nacional de at 127 HP de potncia bruta (SAE), de no mnimo quatro portas, inclusive a de acesso ao bagageiro, movidos a combustveis de origem renovvel, quando adquiridos por: Pargrafo nico. A exigncia para aquisio e automvel de quatro portas e de at 127 HP de potncia bruta (SAE) no se aplica aos deficientes fsicos de que trata o inciso IV do caput deste artigo" (AR). Medida Provisria n 1.939, de 6 de janeiro de 2000-restaurou a vigncia da Lei n 8.989/95 e reduziu o imposto de importao para os produtos que especfica. No que tange legislao relativa iseno do IPI, a MP 1.939, em suas primeiras edies, mais especificamente at a reedio do dia 26.07.2000 - MP 1.939-30 - , em nada alterou a MP 1.845/99. Neste entretempo, entre as primeiras edies da MP n 1.939 e a edio da mesma MP no dia 26.07.2000, emitiu a Secretaria da Receita Federal a Instruo Normativa n 32, que veio regulamentar a Lei n 8.989/95, o art. 29 da Lei n 9.317/96 e a Medida Provisria n 1.939-27 de 30 de maro de 2000. Veja-se: "Instruo Normativa SRF n 032 de 23 de maro de 2000 DOU de 20.03.2000, Pg. 15 O SECRETRIO DA RECEITA FEDERAL, no uso de suas atribuies, e tendo em vista o que dispe a Lei n 8.989, de 24 de fevereiro de 1995, o art. 29 da Lei n 9.317, de 5 de dezembro de 1996, e a Medida Provisria n 1.939-27 de 30 de maro de 2000, resolve: Art. 1 A aquisio de veculos destinados a pessoas portadoras de deficincia fsica, com a iseno do Imposto sobre Produtos Industrializados -IPI de que trata a Lei n 8.989, de 24 de fevereiro de 1995, com as alteraes do art. 29 da Lei n 9.317, de 5 de dezembro de 1996, e dos arts.

1 , 2, 4e 9, da Medida Provisria n 1.939-27, de 30 de maro de 2000, dar-se- de acordo com o disposto nesta Instruo Normativa. Destinatrios da Iseno Art. 2 As pessoas portadoras de deficincia fsica, que no possam dirigir veculos comuns, podero adquirir, com iseno do IPI, automvel de passageiros ou veculo de uso misto, de fabricao nacional, movido a combustvel de origem renovvel, classificado na posio 8703 da Tabela de Incidncia do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI aprovada pelo Decreto n 2.092, de 10 de dezembro de 1996, que apresente caractersticas especiais. Pargrafo nico. O beneficio somente poder ser utilizado uma vez, salvo se o veculo tiver sido adquirido h mais de trs anos, caso em que o beneficio poder ser utilizado uma segunda vez. Art. 3As caractersticas especiais referidas no artigo precedente so aquelas, originais ou resultantes de adaptao, que permitam a adequada utilizao do veculo por pessoas portadoras de deficincia fsica, admitindose, entre tais caractersticas, o cmbio automtico ou hidramtico e a direo hidrulica. Ari 4 A adaptao a que se refere o artigo anterior poder ser efetuada na prpria montadora ou em oficina especializada. Art. S O IPI incidir normalmente sobre quaisquer acessrias opcionais que no constituam equipamentos originais do veculo adquirido. Competncia para Reconhecimento da Iseno Art. 6 Fica delegada a competncia para reconhecimento da iseno ao Delegado da Receita Federal ou ao Inspetor da Receita Federal de Inspetoria de Classe `A', com jurisdio sobre o local de domiclio do interessado, admitida a subdelegao. Requisitos para Habilitao ao Beneficio Ari 7 Para habilitar-se ao gozo de iseno de que trata esta Instruo Normativa, o interessado dever: 1- obter, junto ao Departamento de Trnsito do Estado onde tiver domiclio ou residncia, de acordo com o art. 140 da Lei n 9.503, de 23 de setembro de 1997, que instituiu o Cdigo de Trnsito Brasileiro, os seguintes documentos: a) laudo de percia mdica, atestando o tipo de deficincia fsica e a total incapacidade para conduzir veculos comuns, indicando o tipo de veculo, com as caractersticas especiais necessrias, que est apto a dirigir, de acordo com resoluo do Conselho Nacional de Trnsito - CONTRAN; b) carteira nacional de habilitao com a especificao do tipo de veculo, com suas caractersticas especiais, que est autorizado a dirigir, conforme o

laudo de percia mdica, de acordo com resoluo do Conselho Nacional de Trnsito CONTRAN. II-apresentar, na unidade da Secretaria da Receita Federal de sua jurisdio, requerimento (modelo anexo), em trs vias, dirigido autoridade fiscal competente a que se refere o art. 6, ao qual sero juntadas cpias autenticadas dos documentos referidos no inciso anterior. 1 Se o requerente no possuir o documento citado na alnea `b' do inciso 1, poder, em substituio, firmar termo de responsabilidade em trs vias, mediante o qual se comprometa a entregar Secretaria da Receita Federal cpia autenticada do referido documento, no prazo de cento e oitenta dias, a contar da data de aquisio do veculo. 2 Caso o requerente pretenda efetuar no veculo a ser adquirido as adaptaes necessrias a dot-lo das caractersticas especiais adequadas para o seu uso, dever apresentar juntamente com o requerimento, termo de responsabilidade, em trs vias, comprometendo-se a remeter unidade da Secretaria da Receita Federal e ao revendedor autorizado, no prazo de cento e oitenta dias, a contar da data da aquisio, cpia autenticada do registro de licenciamento do veculo, do qual conste que este possui as mencionadas caractersticas especiais. 3 O no-cumprimento das obrigaes assumidas nos termos de responsabilidade referidos nos pargrafos anteriores sujeitar o adquirente ao pagamento do tributo dispensado, acrescido dos encargos discriminados no art. 12. Art. 8 A autoridade competente, se deferido o pleito, emitir autorizao, em trs vias, no prprio requerimento, para que o requerente adquira o veculo com iseno ou suspenso do IP1, conforme o caso, de acordo com o previsto no art. 9, sendo que as duas primeiras vias sero entregues ao interessado, mediante recibo aposto na terceira via, que ficar no processo. I Os originais das duas vias sero entregues pelo interessado ao distribuidor autorizado, com a seguinte destinao: I - a primeira via (com cpia do laudo de percia mdica e, se for o caso, do termo de responsabilidade refrido no , 2do art. 7) ser remetida pelo distribuidor autorizado ao fabricante ou ao estabelecimento equiparado a industrial; e II - a segunda via permanecer em poder do distribuidor. 2 O distribuidor autorizado dever enviar, pelo correio ou por fax, autoridade que reconheceu o beneficio, cpia da Nota Fiscal relativa aquisio em nome do requerente, at o ltimo dia do ms seguinte ao da emisso. 3 O indeferimento do pedido ser efetivado por meio de despacho

decisrio fundamentado. 40No caso do pargrafo anterior; a unidade da Secretaria da Receita Federal reter o requerimento, devendo ser anexadas ao processo cpias dos documentos originais fornecidos pelo requerente, devendo estes serem a ele devolvidos no ato da cincia do despacho. Normas Aplicveis aos Fabricantes ou Estabelecimentos Equiparados a Industrial Art. 9 A sada do veculo do estabelecimento industrial dar-se- da seguinte forma: I - com iseno do IPI, em se tratando de veculo que j apresente as caractersticas especiais adequadas s condies fisicas do adquirente; II - com suspenso do IPI, em se tratando de veculo sujeito a posterior adaptao em oficina especializada, caso em que a iseno do imposto ficar condicionada a que o veculo, antes de licenciado pelo rgo competente, seja adaptado para utilizao pelo beneficirio. Art. 10. Os estabelecimentos industriais ou equiparados a industrial somente daro sada ao veculo com iseno ou suspenso do imposto quando de posse da autorizao da Secretaria da Receita Federal (art. 8), e aps verificao, no caso de sada com iseno, de que as caractersticas especiais do veculo correspondem quelas descritas no laudo de percia mdica. Pargrafo nico. Na Nota Fiscal de venda do veculo, para o distribuidor, dever constar a seguinte observao: I - ISENTO DO IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS Lei n 8.989, de 1995 ', no caso do inciso I do art. 9; ou II - `SADA COM SUSPENSO DO IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS -Lei n 8.989, de 1995', no caso do inciso II do art. 9. Normas Aplicveis aos Distribuidores Art. 11. Na Nota Fiscal de venda do veculo, dever constar a seguinte observao: I - `ISENTO DO IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOSLei n 8.989, de 1995', no caso do inciso I do art. 9; ou II - `SADA COM SUSPENSO DO IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - Lei n 8.989, de 1995', no caso do inciso II do art. 9. Restries ao uso do Beneficio Art 12. A aquisio do veiculo com o beneficio fiscal por pessoas que no preencham as condies estabelecidas nesta Instruo Normativa, bem assim a utilizao do veculo por pessoa que no seja portadora de deficincia fisica, sujeitar o adquirente ao pagamento do tributo dispensado, acrescido

dos encargos previstos na legislao, sem prejuzo das sanes penais cabveis. Art. 13. A alienao do veculo adquirido com o beneficio depender, se efetuada antes de transcorridos trs anos de sua aquisio, de autorizao da Secretaria da Receita Federal, que somente a conceder se comprovado que a transferncia de propriedade dar-se- a pessoa que satisfaa os requisitos estabelecidos para o gozo da iseno, ou que foram cumpridas as obrigaes a que se refere o inciso II do 2. 1 A competncia para autorizar a alienao do Delegado da Receita Federal ou do Inspetor da Receita Federal de Inspetoria de Classe `A', que reconheceu o direito iseno. 2A autorizao ser concedida vista dos seguintes documentos, a serem apresentados pelo alienante: I - no caso de transferncia de propriedade do veculo a outra pessoa portadora de deficincia fsica que a impossibilite de conduzir veculo comum, os documentos citados no art. 7, relativos ao novo adquirente; II - nos demais casos, uma via do DARF mediante o qual haja sido efetuado o recolhimento do IPI e dos acrscimos devidos, cpia da Nota Fiscal emitida pelo estabelecimento industrial ou equiparado a industrial e cpia da Nota Fiscal de venda ao adquirente, emitida pelo distribuidor. 3 Na hiptese mencionada no inciso II do pargrafo anterior, somente ser concedida a autorizao aps verificada a exatido do recolhimento em face dos elementos contidos nos documentos ali relacionados. 4A autorizao de que trata este artigo valer, quanto ao IPI, para fins de comprovao junto ao rgo de trnsito com petente. 5 O distribuidor autorizado, mediante solicitao do interessado na alienao do veculo, dever fornecer-lhe cpia da Nota Fiscal emitida pelo fabricante ou pelo estabelecimento equiparado a industrial, mencionada no inciso II do 2deste artigo. 6A alienao do veculo adquirido com iseno do IPI, sem prvia autorizao da SRF, antes de transcorridos trs anos da sua aquisio, ainda que efetuada a pessoa que satisfaa os requisitos necessrios fruio do beneficio, implica a perda do direito iseno. Acrscimos Legais Art. 14. No caso de alienao, antes de trs anos, contados da data de aquisio, a pessoa que no satisfaa os requisitos para gozo do beneficio de que trata esta Instruo Normativa, o IPI dispensado dever ser pago: I -sem acrscimo de juros e multa de mora, se efetuada com a autorizao a que se refere o artigo anterior;

II- com acrscimo de juros de mora e multa de oficio, se efetuada sem autorizao. Disposies Gerais Art. 15. Para os efeitos desta Instruo Normativa: I- no se considera alienao a alienao fiduciria em garantia de veculo adquirido pelo beneficirio da iseno, nem a sua retomada pelo proprietrio fiducirio, em caso de inadimplemento ou mora do devedor; II - considera-se alienao, sendo alienante o proprietrio fiducirio, a venda realizada por este a terceiro, do veculo retomado, na forma prevista no art. 66, 4, da Lei n 4.728, de 14 de julho de 1965, com a redao dada pelo art. 1 do Decreto-lei n911, de I de outubro de 1969; III - no se considera mudana de destinao a tomada do veculo pela seguradora, quando ocorrido o pagamento de indenizao em decorrncia de furto ou roubo, o veculo furtado ou roubado for posteriormente encontrado; IV- considera-se mudana de destinao se, no caso do inciso anterior; ocorrer: a) a integrao do veculo ao patrimnio da seguradora; ou b) sua transferncia a terceiros que no preencham os requisitos previstos nesta IN, necessrios ao reconhecimento do beneficio; V- considera-se data de aquisio a da emisso da Nota Fiscal de venda ao beneficirio, pelo distribuidor autorizado. Pargrafo nico. No caso do inciso IV, a mudana de destinao do veculo antes de decorridos trs anos, contados da aquisio pelo beneficirio, somente poder ser feita com prvia autorizao da Secretaria da Receita Federal, observado o disposto nos arts. 12 e 13. Art. 16. Para os efeitos do disposto no art. 5 desta Instruo Normativa, no se consideram opcionais as partes, peas e acessrios que confiram ao veculo as caractersticas especiais aludidas no art. 3. Art. 17. A Delegacia da Receita Federal e a Inspetoria da Receita Federal de Classe A' elaboraro programas especficos de exame das declaraes do Imposto de Renda de todos os contribuintes que se habilitarem ao beneficio de que trata esta Instruo Normativa, com o objetivo de verificar o fiel cumprimento de suas obrigaes em relao a esse imposto. Art. 18. Fica revogada a Instruo Normativa SRF n 30, de 5 de junho de 1995. Art 19. Ficam convalidados os atos praticados com base na Instruo Normativa SRF n30, de 5 dejunho de 1995, alterada pela Instruo Normativa SRF n 10, de 10 de fevereiro de 1999, observando-se, nos atos, a necessria adequao s disposies introduzidas pela Medida Provisria n 1.845-22, de 18 de novembro de1999, reeditada com o n1.939-27, de 2000.

Art. 20. Esta Instruo Normativa entra em vigor na data de sua publicao, produzindo efeitos a partir de 1 de janeiro de 2000" (grifo nosso). Ressalte-se, inicialmente, que a Instruo Normativa n 32, em seu art. 2, reafirma estarem tambm os deficientes fisicos obrigados a adqui rir, para os efeitos da Lei n 8.989/95, veculos movidos a combustveis de origem renovvel. Deve-se destacar ainda na Instruo em comento a parte em que trata dos "Requisitos para Habilitao ao Beneficio": como dito anteriormente, quando da anlise da Lei n 8.989/95, necessrio que o suposto beneficirio da Lei o seja de fato. A Instruo Normativa n 32, ao regulamentar o procedimento para obteno de iseno do IPI na aquisio de veculos por pessoas portadoras de deficincia fisica, demonstra na prtica a necessidade de a pessoa portadora de deficincia fisica comprovar, atravs de laudo de percia mdica, qual o tipo de deficincia fisica sofre e mais, a total incapacidade de conduzir veculos comuns. Outro dado interessante, alm de vrios outros que poderiam ser ana lisados com base nessa Instruo Normativa, refere-se aos acessrios do veculo a ser adquirido com o beneficio da iseno. Com base na Lei n 8.989/95, a Instruo Normativa prescreve, em seu art. 5, que o IPI incidir normalmente sobre quaisquer acessrios opcionais que no constituam equipamentos originais do veculo adquirido. Ocorre que no art. 16 da Instruo Normativa, esclarece o legislador: "Para os efeitos do art. 5 desta Instruo Normativa no se consideram opcionais as partes, peas e acessrios que confiram ao veculo as caractersticas especiais aludidas no art. 3. Por caractersticas especiais entende-se "aquelas, originais ou resul tantes de adaptao, que permitam adequada utilizao do veculo por pessoas portadoras de deficincia fsica, admitindo-se, entre tais caractersticas, o cmbio automtico ou hidramtico e a direo hidrulica " (art. 3, Instruo Normativa n 32, DOU 29.03.2000, p. 15). Conclui-se, pois, que no so consideradas opcionais, e, portanto, no incide o IPI sobre as peas, acessrios ou partes do veculo, originais ou resultantes de adaptao, que sirvam para adequar o veculo sua utilizao por deficientes fsicos. A Instruo Normativa n 32 regulamenta todo o procedimento para obteno da iseno do IPI na aquisio de automveis por pessoas portadoras de deficincia fsica, de forma que se faz bastante til para o presente estudo, e para posterior manuseio pelos leitores.

Ademais, se faz necessrio frisar o fato de que a iseno que ora se discute somente vlida na compra de veculos nacionais. Isso est explcito naLei n 8.989/95, em seu art. 1 , e na Instruo Normativa n 32, em seu art. 2. Nesse sentido, confira-se a jurisprudncia do Tribunal Regional Federal, 1 Regio: "TRIBUTRIO - ISENO DE IPI PARA DEFICIENTES FSICOS NA COMPRA DE VECULOS NACIONAIS - LEI N 8.199/91 DESCABIMENTO DA EXTENSO DO BENEFCIO PARA VECULOS IMPORTADOS. 1-No universo da Cincia Tributria, todo beneficio concedido pelo legislador h de ser interpretado deforma restritiva, SEMPRE. 2 - O Judicirio no pode, a seu bel-prazer, estender iseno tributria, ato discricionrio do poder tributante. Neste sentido o art. 111 do CTN 3 - S aproveitam ao similar estrangeiro as isenes objetivas, quais sejam, aquelas concedidas em funo da qualidade do objeto, da mercadoria enquanto tal, no tendo nada a ver com a figura do sujeito passivo da obrigao tributria. 4-No caso vertente, a iseno concedida pela Lei n8.199/91 subjetiva, foi dada intuitu personae, ou seja, em funo da qualidade de deficiente fisico da pessoa do contribuinte, sujeito passivo da obrigao tributria. 5 - Apelao a que se nega provimento ". Finalmente, dever-se- falar acerca da MP n 1.939-30, de 26 de julho de 2000, e suas posteriores reedies, da Medida Provisria n 2.068-37, de 27.12.2000, que fora convertida na nova Lei n 10.182, de 12 de fevereiro de 2001, todos estes diplomas juntos. Ora, a Medida Provisria n 1.939-30, de 26 de junho de 2000, voltou a conceder iseno do IPI na aquisio por pessoas portadoras de deficincia fsica de veculos movidos por qualquer combustvel. Ou seja, os deficientes fisicos, novamente, a partir daquela data, passaram a adquirir com iseno do IPI tambm os veculos movidos a combustveis no renovveis. A Medida Provisria n 2.068 veio apenas repetir as ltimas edies da MP n 1.939 e desencadeou na Lei n 10.182/01, que acertadamente manteve a possibilidade de se conceder iseno do IPI aos portadores de deficincia fisica na aquisio de veculos movidos a qualquer combustvel. Faz-se importante o registro dos arts. 1 e 2 da mais nova Lei n 10.182/01, que trata da questo: "Art. 1 restaurada a vigncia da Lei n8.989, de 24 de fevereiro de 1995, que, com as alteraes determinadas pelo art. 29 da Lei n 9.317, de 5 de dezembro de 1996, passa a vigorar at 31 de dezembro de 2003. 1 'No perodo de 1 de outubro a 31 de dezembro de 1999, a vigncia da

Lei n 8.989, de 1995, observar as prescries contidas no art. 2 da Lei n 9.660, de 16 de junho de 1998. 2 mantida a iseno fiscal aos portadores de deficinciafisica na forma do art. 1, inciso IV, da Lei n8.989, de 1995, para aquisio de veculos movidos a qualquer combustvel. Art. 2 O art. 1 da Lei n 8.989, de 1995, alterado pelo art. 29 da Lei n 9.317, de 5 de dezembro de 1996, passa a vigorar com as seguintes alteraes: 'Art. 1 Ficam isentos do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) os automveis de passageiros de fabricao nacional de at 127 HP de potncia bruta (SAE), de no mnimo quatro portas, inclusive a de acesso ao bagageiro, movidos a combustveis de origem renovvel, quando adquiridos por. Pargrafo nico. A exigncia para aquisio de automvel de quatro portas e de at 127 HP de potncia bruta (SAE) no se aplica aos deficientes fisicos de que trata o inciso IV do caput deste artigo' (NR) ".Veja-se que a nova lei tambm prev, em art. 2, pargrafo nico, que a exigncia para aquisio de automvel de quatro portas no se aplica aos deficientes fsicos. Finalmente, de se concluir que a Lei n 10.182/01 mantm, em seu art. 1, 2, a possibilidade de os deficientes fisicos adquirirem veculos movidos a qualquer combustvel, no estando, portanto, os mesmos enquadrados na redao dada ao art. 1 da Lei n 8.989/95 pelo art. 2 da nova lei, mesmo que isto no esteja nele expresso. 7.3.3. A iseno do IOF nas operaes de crdito para aquisio de automveis por pessoas portadoras de deficincia Ademais, isento o deficiente fisico do pagamento do Imposto sobre Operaes Financeiras, conforme se passar a demonstrar. Assim dispe o Decreto n 2.219, de 2 de maio de 1997: "Art. 9. isenta do IOF a operao de crdito.VI-para a aquisio de automvel de passageiros, de fabricao nacional, com at 127 HP de potncia bruta (SAE), na forma do art. 72 da Lei n 8.383, de 30 de dezembro de 1991; (..) " A Lei n 8.383/91, que institui a unidade fiscal de referncia, altera a legislao do imposto de renda e d outras providncias, em seu art. 72, IV, prescreve: "Art. 72. Ficam isentas do IOF as operaes de financiamento para a aquisio de automveis de passageiros de fabricao nacional de at 127HP de potncia bruta (SAE), quando adquiridos por.IV- pessoas portadoras de

deficincia fsica, atestada pelo Departamento de Trnsito do Estado onde residirem em carter permanente, cujo laudo de percia mdica especifique; a) o tipo de defeito fsico e a total incapacidade do requerente para dirigir automveis convencionais; b) a habilitao do requerente para dirigir veculo com adaptaes especiais, descritas no referido laudo; (..) " Veja-se, portanto, que os deficientes esto tambm isentos do IOF, devendo para tanto, comprovar a qualidade de deficiente fisico por laudo de percia mdica, nos exatos termos do art. 72, IV, supracitado. 8. CONCLUSO O princpio segundo o qual o tributo deve ser exigido de acordo com a capacidade econmica do contribuinte um princpio geral que obriga todo legislador no mbito federal, estadual e municipal (art. 145, 1 ). Todavia, a imunidade, tal como prevista nos arts 150,VI, "c", e 195, 7, esconde outros valores fundamentais, como alerta ALIOMAR BALEEIRO (c Limitaes Constitucionais ao Poder de Tributar. Rio de Janeiro, Forense), assim considerados pela Constituio, de modo que a renda, os servios e o patrimnio dessas pessoas imunes devem permanecer afetados perseguio desses valores polticos, morais, educacionais e assistenciais. Se a inexistncia ou ausncia de patrimnio e renda fosse a razo de ser das Imunidades, elas seriam desnecessrias. Ao contrrio, supe a Constituio que as instituies de educao e de assistncia social tenham renda e patrimnio (ou devam t-los), os quais no podem ser reduzidos por meio de impostos, estando inteiramente comprometidos com os relevantes objetivos sociais cumpridos por essas pessoas imunes. O que no pode haver a finalidade lucrativa, vale dizer, atividade econmica voltada apropriao individual de resultados, em que o esprito de solidariedade social inexistente ou secundrio. Aparentam ou ostentam "signos presuntivos de capacidade contributiva", pois tm capacidade de remunerar empregados, possuem patrimnio ou renda. Da a previso da imunidade com os seus pressupostos: No distribuir lucros e receitas; No reverter patrimnio; Reaplicar os lucros no munus assistencial; Apresentar contabilidade veraz. Ora, com agir dessa forma, o constituinte, como que retirou-lhes (apesar das rendas e patrimnios) a capacidade contributiva real, tanto que no as tributa. H sinergia. O Estado renuncia ao tributo. Os entes imunes se autofinanciam, crescem em patrimnio e renda, mas para os fins paraestatais previstos na Constituio, luz de valores que os constituintes entenderam dignos de proteo. este o balanceamento de princpios constitucionais

relevantes que a questo suscita. O patrimnio e a renda afetados no escopo da assistncia social no podem ser reduzidos por impostos nem por meio de contribuies sociais. Em relao aos deficientes fisicos, a sociedade civil deve preparar-se para fazer frente ao furor fiscal, socorrendo-se no Judicirio sempre que necessrio. Assim como se deve assegurar a eles uma estrutura urbana adaptada as suas necessidades, um mercado de trabalho que lhes assegure um mnimo de vagas, deve-se incentivar ao mximo a criao e o desenvolvimento de instituies voltadas ao amparo fisico, moral, psicolgico, dos deficientes fisicos. uma responsabilidade conjunta do Estado e da sociedade civil. Ao Estado, incumbe no tributar. sociedade civil, incumbe doar-se um pouco mais a um trabalho to indispensvel s pessoas deficientes e tambm ao pas. ASPECTO PENAL DA LEI N 7.853/89 Joo Mestieri Doutorem Direito pela PUC-RJ. Master of Laus - Yale. 1. INTRODUO A Constituio Federal de 1988 conferiu aos deficientes amplas garantias, procurando preservar seus direitos bsicos de personalidade e, muito especialmente, garantir equanimidade de participao na vida de relao. Com efeito, seguindo a indicao constante do seu prembulo, de promover "a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos", a Constituio Federal no seu artigo 24, inciso XIV, determina a "proteo e integrao social das pessoas portadoras de deficincia". que o mais grave corolrio da deficincia o esteritipo que a acompanha: a pessoa real como que desaparece, o indivduo passa a figurar no rol annimo dos "deficientes". Em contraposio a este estado de coisas, infelizmente dominante, est o verdadeiro anseio do deficiente, o de ser visto e tratado como uma pessoa capaz, normal, no como uma exceo incmoda a ser evitada e ocultada de todos; um sujeito da vida de relao, participante, atuante, e no um fardo social de quem se deve ter pena e prodigalizar caridade. Este o verdadeiro sentido da proteo constitucional, o de garantir as condies bsicas de dignidade, respeito e participao social, evitando a relegao e a discriminao. A teoria subjacente meta constitucional pode ser sintetizada na afirmao de Ruy Barbosa de "tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida em que eles se desigualam. Assim, com fundamento no artigo 24, inciso XIV da Constituio Federal, prevendo a proteo e integrao social do deficiente, foi editada a Lei n 7.853, de 24 de outubro de 1989, dispondo sobre o apoio s pessoas

portadoras de deficincia, sua integrao social, a Coordenadoria Nacional para a Integrao da Pessoa Portadora de Deficincia - CORDE, instituindo a tutela jurisdicional de interesses coletivos e difusos dessas pessoas, disciplinando a atuao do Ministrio Pblico e ainda definindo crimes. 2. INQURITO CIVIL E AO CIVIL PBLICA - ARTIGO 6 O artigo 129 da Constituio Federal afirma serem funes institucionais do Ministrio Pblico, dentre outras: (a) zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia; (b) promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. A ao civil pblica, como caminho processual para a proteo dos direitos difusos, teve como ponto de partida para a sua elaborao legislativa o importante trabalho da professora Ada Pellegrini Grinover, A Tutela Jurisdicional dos Interesses Difusos (1978). Da surgiram os projetos 4.984/85 (Cmara dos Deputados) e 20/85 (Senado Federal), estruturando-se a ao civil pblica como instrumento processual para a preveno e reparao de danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico, a Lei n 7.347/85. Promulgada a Constituio de 1988 e com a aprovao do Cdigo de Defesa do Consumidor, (Lei n 8.078/90), deu-se ao Ministrio Pblico 0 poder de promover o inqurito civil e a ao civil pblicos (art. 129, inciso III, CF), alm de se acrescentar o inciso IV ao artigo 1 da Lei n 7.347/85, legitimando-o propositura das mesmas medidas na proteo de qualquer outro interesse difuso ou coletivo (art. 110, da Lei n 8.078/90), o que havia sido objeto de veto presidencial por ocasio da sano da referida lei. Ainda, a Lei n 8.884/94, com seu artigo 88, modificou o caput do artigo 1 da Lei n 7.347/85, alinhando ao lado dos danos de natureza material aqueles morais, na ambincia do pedido da ao civil pblica. E, mais, passaram a ser abrigados na ao civil pblica os interesses coletivos ou difusos interessando (i) os deficientes (Lei n 7.853/89); () os investimentos no mercado mobilirio; (i) a tutela da criana e do adolescente; (iv) e os interesses da ordem tributria e econmica (Leis nS 8.137/90 e 8.176/90). com esse sentido e propsito que o legislador previu e disciplinou na lei especial em causa tanto o inqurito civil (art. 6) quanto a ao civil pblica (art. 3). So remdios expeditos e eficazes mas que devem ser usados com critrio e parcimnia, no se deixando levar, o titular legitimado, por exageros que mais comprometem do que abrigam os interesses difusos.

Como muito bem lembra o professor Rogrio Lauria Tucci2 a multiplicao de proposituras de aes civis pblicas pelo Ministrio Pblico parece pretender transformar o importante instituto jurdico numa autntica panacia geral para toda e qualquer situao. Observa o professor Amoldo Wald, nesse sentido, que do mesmo modo que houve o abuso do mandado de segurana, h uma certa tendncia, atualmente, de generalizar o uso da ao civil pblica, sem que se atenda sua verdadeira finalidade. Com base nessa advertncia, observa o insigne advogado que "a introduo em nossa legislao, da ao civil pblica e dos seus princpios bsicos no deve nem pode atingir: A) os princpios constitucionais que garantem: a) o devido processo legal e o contraditrio (devido processo legal substantivo e adjetivo); b) a separao dos Poderes; c) as competncias respectivas da Unio, dos Estados e Municpios; d) a rea de competncia de cada magistrado. B) o resto do sistema processual tradicional, que continua em vigor, com assuas premissas e regras de procedimento, pois o Direito especial no revoga o Direito geral". com esses olhos que devemos analisara iniciativa do Ministrio Pblico e demais legitimados na dinaminizao da ao civil pblica (art. 3). O inqurito civil vem previsto no artigo 6 da lei especial e diz respeito, como curial, apenas ao Ministrio Pblico: "Art. 6 - O Ministrio Pblico poder instaurar, sob sua presidncia, inqurito civil, ou requisitar, de qualquer pessoa fisica ou jurdica, pblica ou particular, certides, informaes, exames ou percias, no prazo que assinar, no inferior a 10 (dez) dias teis. Par. 1 Esgotadas as diligncias, caso se convena o rgo do Ministrio Pblico da inexistncia de elementos para a propositura de ao civil, promover fundamentadamente o arquivamento do inqurito civil, ou das peas informativas. Neste caso, dever remeter a reexame os autos ou as respectivas peas, em 3 (trs) dias, ao Conselho Superior do Ministrio Pblico, que os examinar, deliberando a respeito, conforme dispuser seu Regimento. Par. 2 Se a promoo do arquivamento for reformada, o Conselho Superior do Ministrio Pblico designar desde logo outro rgo do Ministrio Pblico para o ajuizamento da ao". A redao legal simples, clara e prescinde de maior anlise; contudo, existe aqui, subjacente, questo importante: pode o Ministrio Pblico requisitar, diretamente, tais informaes ou depender, ao menos em alguns casos, de autorizao judicial? O Ministrio Pblico, pelo artigo 129, inciso III, da Constituio Federal, tem como funo institucional promover o inqurito civil e a ao civil

pblica para a proteo de interesses difusos e coletivos; no inciso VIII est prevista a funo de "requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial, indicados os fundamentos jurdicos de suas manifestaes processuais". Antes da Constituio de 1988, a Lei do Colarinho Branco, Lei n 7.492/86, em seu artigo 29 e pargrafo nico j cometia ao Ministrio Pblico a atribuio de requisitar de qualquer autoridade as informaes necessrias apurao dos crimes capitulados naquela lei, ainda que tais informaes estivessem cobertas pelo manto do sigilo bancrio. Tendo-se em mira a Lei do Colarinho Branco, a melhor doutrina entende que dois sejam os requisitos para a licitude da quebra do sigilo bancrio: (1) trate-se de apurao de delito previsto naquela lei; (2) autorizao judicial, no podendo o MP, sponte sua, exigir dos estabelecimentos particulares de crdito, e menos ainda dos rgos federais, desnudem a vida financeira de seus clientes sem o prvio crivo do exame judicial da pretenso. Assim se entende por motivos bastante elementares: o Ministrio Pblico parte, e como tal est submetido aos controles necessrios e indispensveis vida democrtica. Por outro lado, os poderes conferidos ao Parquet, pelo artigo 129 da CF e leis especiais, como a Lei do Colarinho Branco (art. 29 e par. nico) e a Lei dos Deficientes (art. 6) devem ser interpretados em funo da coexistncia das garantias individuais do artigo 5 da CF, de modo especial o inciso X, pelo qual so resguardados, por inviolveis, os direitos "intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, assegurado o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao", bem como das outras mais garantias, como o devido processo legal e as regras comuns, tradicionais, da Teoria Geral do Processo. Em concluso, o poder conferido ao Ministrio Pblico neste artigo no deve ser interpretado como absoluto. Isto, levando-se em conta dois aspectos essenciais: (1) quaisquer pedidos ou solicitaes previstos no artigo 6 devem estar em absoluta consonncia com a imputao que se pretenda e devem ser motivados; esta a ratio nica de toda e qualquer iniciativa baseada neste artigo; (2) controle judicial prvio sempre que o pedido envolver diretamente os direitos acima referenciados, manifestado com forma e figura de juzo, e. g., medida cautelar, respeitado o princpio do contraditrio e o da motivao obrigatria das decises judiciais; neste caso esto, induvidosamente, os pedidos "de exames ou percias". 3. FIGURAS DELITUOSAS. ARTIGO 8 As figuras tpicas so previstas no artigo 8 da lei especial referida: "Art. 8 Constitui crime punvel com recluso de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e

multa: I - recusar, suspender, procrastinar, cancelar ou fazer cessar, sem justa causa, a inscrio de aluno em estabelecimento de ensino de qualquer curso ou grau, pblico ou privado, por motivos derivados da deficincia que porta; II - obstar, sem justa causa, o acesso de algum a qualquer cargo pblico, por motivos derivados de sua deficincia; III - negar, sem justa causa, a algum, por motivos derivados de sua deficincia, emprego ou trabalho; IV - recusar, retardar ou dificultar internao ou deixar de prestar assistncia mdico-hospitalar e ambulatorial, quando possvel, a pessoa portadora de deficincia; V - deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execuo de ordem judicial expedida na ao civil a que alude esta lei; VI -recusar, retardar ou omitir dados tcnicos indispensveis propositura da ao civil objeto desta lei, quando requisitados pelo Ministrio Pblico". A interpretao dos tipos penais constantes dos incisos acima, deve estarem harmonia com os princpios bsicos previstos no artigo 1 da mesma lei, e seus pargrafos, ou seja, o objeto de proteo, geral, o de assegurar o pleno exerccio dos direitos individuais e sociais das pessoas portadoras de deficincia, e sua efetiva integrao social; so considerados prevalentes os valores de igualdade de tratamento e de oportunidade, de justia social, do respeito dignidade da pessoa humana, de bem-estar e outros de mesma natureza. A ratio da proteo vem explicitada no pargrafo 2 do mesmo artigo: "garantir aos portadores de deficincia as aes governamentais necessrias ao seu cumprimento e das demais disposies constitucionais e legais que lhes concernem, afastadas as discriminaes e os preconceitos de qualquer espcie, e entendida a matria como obrigao nacional a cargo do Poder Pblico e da sociedade". 4. DISCRIMINAO NO ENSINO O inciso I do artigo 8 da lei especial prev: I - recusar, suspender, procrastinar, cancelar ou fazer cessar, sem justa causa, a inscrio de aluno em estabelecimento de ensino de qualquer curso ou grau, pblico ou privado, por motivos derivados da deficincia que porta; A objetividade jurdica do delito descrito neste inciso refere-se ao direito de o deficiente participar da vida de relao, na espcie da instruo pessoal, sem ser discriminado em razo de sua deficincia. Sujeito ativo do crime pode ser qualquer pessoa com poder para realizar a conduta tpica; trata-se de crime prprio mas no de mo prpria; admite o concurso de agentes. Assim, haver concurso entre as condutas de um

diretor de estabelecimento de ensino que, sem justa causa, recusar aluno com base em sua deficincia, secundado por um chefe de secretaria, aplicando-se a regra do artigo 29 do CP. O sujeito passivo ser tambm prprio, ou seja, a proteo refere-se precipuamente ao deficiente, privado de freqentar estabelecimento de ensino em funo de sua deficincia. As modalidades do meio executivo so tipicamente referidas: recusar, suspender, procrastinar, cancelar ou fazer cessar. Recusard resistir diretamente matricula do deficiente, sem justa causa. Suspender, admitir o aluno e em momento posterior, impedi-lo de continuar a freqentar regularmente o estabelecimento de ensino em funo de sua deficincia. Procrastinar adiar, de maneira indefinida e insidiosa, a inscrio de deficiente, impedindo-o, nesse interregno, de frequentar as aulas. Cancelar e fazer cessar a inscrio vm a ser modalidades equivalentes; a primeira ato formal de rever a matrcula, a inscrio, antes deferida, tornando-a sem efeito; a segunda, consiste em obter-se o mesmo desiderato, mas no de forma direta, mas insidiosa, sem clara definio, oficial, do estabelecimento de ensino. A vox fazer cessar equivale quela de procrastinar. A procrastinao se d no ato da deciso sobre a inscrio; o fazer cessar, quando esta j foi deferida e o estabelecimento de ensino como que se arrepende de t-la feito e, indiretamente, impede, de fato, que o deficiente freqente o estabelecimento. O bem jurdico protegido o direito de o deficiente ter acesso aos estabelecimentos de ensino, sem ser a isto impedido exclusivamente em razo de sua deficincia. Devemos lembrar que o objetivo geral de proteo, tanto da Constituio Federal quanto da lei especial o de assegurar aos deficientes o pleno exerccio dos seus direitos individuais e sociais, objetivando sua efetiva integrao social. A incriminao de aes tendentes a impedir que deficientes freqentem estabelecimentos de ensino est relacionada previso do artigo 2, inciso I, da lei especial, especialmente as letras b, c, e e f O artigo 2 citado comete ao Poder Pblico a obrigao de assegurar s pessoas portadoras de deficincia o pleno exerccio de seus direitos bsicos. O inciso 1, na atividade de proteger e, para tanto, definir tais direitos bsicos, prev, assim, dentre outras, para garantir aos deficientes "tratamento prioritrio e adequado", o "acesso de alunos portadores de deficincia aos beneficios conferidos aos demais educandos, inclusive material escolar, merenda escolar e bolsas de estudo" (letra e); "a matrcula compulsria em cursos regulares de estabelecimentos pblicos e particulares de pessoas portadoras de deficincia capazes de se integrarem no sistema regular de ensino" (letra f ).

5. ACESSO A CARGO PBLICO Diz o artigo 8 em seu inciso 11 ser crime "obstar, sem justa causa, o acesso de algum a qualquer cargo pblico, por motivos derivados de sua deficincia". A ratio deste tipo penal sancionar criminalmente a discriminao de deficientes no acesso a cargos pblicos. A expresso "sem justa causa" est a no sentido de se excepcionar da tipicidade os casos de incompatibilidade ftica, do deficiente, com o cargo pblico a ser preenchido; ou seja, incrimina-se aqui a discriminao, o preconceito, propulsores da excluso, do obstar, sem qualquer razo preponderante, apenas pelo fato de o candidato ser portador de alguma deficincia. O artigo 2 da lei especial, em seu inciso 111, trata da formao profissional e do trabalho do deficiente, prevendo no apenas a insero no mercado profissional normal, aqui compreendida a formao bsica necessria para tanto, como ainda o empenho do Poder Pblico quanto ao surgimento e manuteno de empregos, inclusive de tempo parcial, destinados s pessoas portadoras de deficincia, "que no tenham acesso aos empregos comuns" (letra b). Assim, a objetividade jurdica do tipo em exame refere-se a obstar, sem justa causa, o acesso de pessoa deficiente a emprego comum, unicamente em funo de sua deficincia. O meio executivo, aqui, se perfaz to-somente pelo obstar, que significa impedir o acesso ao cargo pblico em razo da deficincia de que seja portador o candidato. O tipo subjetivo compe-se do dolo de discriminar o deficiente na conformidade da descrio objetiva do tipo e das caractersticas subjetivas representadas pela especial motivao tipicamente exigida, ou seja, querer obstar o acesso a cargo pblico de deficiente pelo nico motivo dessa mesma deficincia. O tipo apenas se perfaz com o dolo direto, a vontade consciente e livre especificamente manifestada no sentido de cumprir a parte objetiva do tipo. O dolo eventual no suficiente. 6. ACESSO A EMPREGO OU TRABALHO Na mesma linha do inciso 11 do artigo 8 da lei especial, este inciso 111 visa a sancionar criminalmente a discriminao de deficiente na concorrncia a oportunidades de emprego ou trabalho. A diferena reside apenas em que, aqui, no se trata de cargo pblico, mas de qualquer emprego ou trabalho. Ao mesmo tempo em que a lei determina o empenho do Poder Pblico no sentido da "promoo de aes eficazes que propiciem a insero, nos setores pblico e privado, de pessoas portadoras de deficincia" (art. 8,111, "c"), sanciona penalmente o fato da discriminao do deficiente no mercado de trabalho.

De conformidade com o inciso anterior, a falta de justa causa aqui essencial. Dir-se-ia que a aluso fosse desnecessria mas a inteno do legislador foi a de ser absolutamente explcito, evitando a possibilidade de interpretaes exageradas e em desacordo com o verdadeiro esprito e propsito da criao do tipo penal. O sentido nuclear do tipo reside na discriminao de pessoas qualificadas para o trabalho, capazes de desempenhar as funes essenciais inerentes a este, mas que so preteridas unicamente por causa de sua deficincia. O tipo objetivo compreende a discriminao do deficiente nas oportunidades de emprego ou trabalho. O legislador, empregando ambas as expresses tpicas, emprego e trabalho, no procurou distingui-Ias para qualquer propsito mas, sim, garantir o elastrio necessrio perfeita e abrangente integrao do tipo penal. Emprego seria a relao formal, duradoura, enquanto que trabalho teria um sentido informal, episdico, de eventualidade. indiferente para o tipo o fato de o deficiente haver ocultado a sua deficincia, ou ser ela bvia ou discreta. A lei brasileira no explcita quanto obrigao de o deficiente declarar essa condio quando da entrevista com o empregador, ao contrrio do Americans with Disabilities Act americano. Nesse statute est claramente previsto no ter o deficiente tal obrigao, sendo esta uma deciso individual, que cada um deve tomar por si mesmo. Recentemente, passou-se a entender-se, naquele pas, que o empregador esteja proibido de fazer perguntas sobre deficincia a um candidato, a no ser que ela seja bvia. Por outro lado, ainda que no haja nenhuma obrigao legal de o candidato referir a sua deficincia, entende-se que informar ao empregador sobre tal questo, depois que uma oferta de emprego tenha sido feita, permite a ambas as partes concentrarem-se nas qualidades e habilidades do candidato e no em sua deficincia. Ajusta causa consistiria na inadequao do candidato deficiente ao tipo de oportunidade de emprego ou trabalho ofertado. Neste caso no h discriminao, j que esta pressupe a aptido especfica e, portanto, no haver a incidncia do tipo penal. O tipo subjetivo vem a ser a vontade consciente e livre dirigida no sentido de negar a deficiente emprego ou trabalho em razo apenas de sua deficincia. O sentido discriminatrio aqui decisivo. O dolo direto exigvel, no sendo suficiente o simples dolo eventual. No h forma culposa punvel. 7. ASSISTNCIA MDICA E HOSPITALAR O inciso IV do artigo 8 da Lei especial torna delituosa a ao de "recusar,

retardar ou dificultar internao ou deixar de prestar assistncia mdicohospitalar e ambulatorial, quando possvel, a pessoa portadora de deficincia". O artigo 2 da lei especial, em seu inciso II, prev uma srie de providncias na rea da sade, e dentre elas destacamos as seguintes, que diretamente dizem respeito ao tipo penal em causa: (1) garantia de acesso das pessoas portadoras de deficincia aos estabelecimentos de sade pblicos e privados, e de seu adequado tratamento neles, sob normas tcnicas e padres de conduta apropriados; (2) garantia de atendimento domiciliar de sade ao deficiente grave no internado; (3) desenvolvimento de programas de sade voltados para as pessoas portadoras de deficincia, desenvolvidos com a participao da sociedade e que lhes ensejem a integrao social. O tipo objetivo do delito consiste em recusar, retardar ou dificultar internao ou deixar de prestar assistncia mdico-hospitalar a deficiente. Recusar a negativa peremptria da prestao exigida pelo tipo; no a simples omisso mas a postura daquele que no tem a inteno de executar o comportamento a que est legalmente obrigado. Retardar procrastinar, protrair, protelar, sem justa causa ou necessidade, a ao imposta pelo dever jurdico de agir. Dificultar criar bices impertinentes prestao do servio ou assistncia juridicamente exigveis. Deixar de prestar assistncia compreende um non facere quod debetur, ou seja, a voluntria omisso no prestar o servio mdico-hospitalar ou ambulatorial a deficiente. A prestao de assistncia incumbe quele sujeito determinado que no estabelecimento hospitalar est encarregado de tal servio. Trata-se, pois, de crime omissivo em que o sujeito especializado, determinado, prprio. Ainda assim possvel o concurso de agentes, uma vez que mais de um agente, obrigado a prestar a assistncia a deficiente venha a omitir-se. O conhecimento da condio de ser a vtima deficiente tipicamente exigvel. Na ignorncia de tal condio, poder se configurar o delito de omisso de socorro do artigo 135, CP. O dever jurdico de agir encontra, nada obstante, limites. Ser exigvel quando possvel ao agente implement-lo na forma requerida pelo tipo penal. Assim, h de se terem conta a capacidade e possibilidades materiais do agente e do estabelecimento, analisadas sempre em relao ao caso concreto. Por outro lado, o cumprimento do dever jurdico uma vez exigvel, deve ser realizado de imediato, ou ao menos de forma a no colocarem risco o bem jurdico protegido, que vem a ser a incolumidade psicofsica e mesmo a vida do deficiente. O tipo subjetivo composto unicamente do dolo direto, consistindo este na vontade livremente direcionada a recusar, retardar ou dificultar internao

ou deixar de prestar assistncia mdico-hospitalar ou ambulatorial pessoa sabidamente deficiente. 8. ORDEM JUDICIAL EM AO CIVIL PBLICA O inciso V do artigo 8 da Lei especial simplesmente supletivo sancionador dos pargrafos 1 a 4 do artigo 3 da mesma lei; contudo, no abrange as requisies "do interessado" s autoridades pblicas competentes, de certides e informaes (art. 3, par. 1) e nem as requisies oriundas do Ministrio Pblico para instaurar o inqurito civil, de que trata o artigo 6 da mesma lei. que a sano criminal est aqui restringida s recusas de "execuo de ordem judicial expedida na ao civil". O artigo 3 diz que "as aes civis pblicas destinadas proteo de interesses coletivos ou difusos das pessoas portadoras de deficincia podero ser propostas pelo Ministrio Pblico, pela Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal; por associao constituda h mais de 1 (um) ano, nos termos da lei civil, autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de economia mista que inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo das pessoas portadoras de deficincia". Para instruir a inicial, diz o pargrafo 1, "o interessado poder requerer s autoridades competentes as certides e informaes que julgar necessrias", sendo que estas devem ser fornecidas "no prazo de 15 (quinze) dias da entrega" do requerimento, sendo que tais dados assim obtidos s podero ser utilizados para instruir a ao civil. Na hiptese de o interessado, frustrado no seu propsito de obter de repartio pblica certides ou informaes necessrias ao arrimo de sua pretenso judicial e requerer, incidentalmente, ao juiz da causa, que tal providncia seja ultimada, o descumprimento ordem judicial ser, sim, tpica, fazendo incidir a regra jurdica do artigo 8, inciso V. So diversas as modalidades do meio executivo: deixar de cumprir, retardar ou frustrar. O deixar de cumprir a desobedincia ordem judicial em seu sentido mais amplo e puro; o destinatrio, obrigado, simplesmente se recusa a cumprir a ordem, sem qualquer justo motivo. Aqui no necessrio que o recalcitrante manifeste a recusa, oralmente ou por escrito, bastando a omisso, desde que certa e induvidosa a recepo da ordem judicial de autoridade competente. Retardar consiste em postergar a providncia ordenada, tornando a resposta sensvel e injustificadamente mais lenta. Frustrar baldar, impedir, ensejar o malogro do propsito nsito na ordem judicial, por qualquer meio. O crime prprio, sendo autora a pessoa obrigada a acatar a ordem judicial

mas o concurso de agentes admissvel, uma vez que terceiro, conscientemente, venha a participar da ao delituosa. A tentativa , em tese, reconhecvel, pois o processo executivo fracionvel. O justo motivo a que alude a lei tem a natureza de elemento negativo do tipo e deve ser avaliado caso a caso; assim, no atuar tipicamente o agente que no responder ao mandamento judicial com a presteza esperada em razo de dificuldades materiais comprovadas; neste caso, no estaria retardando o cumprimento da ordem judicial. O tipo subjetivo exige o dolo direto, a vontade consciente e livre de descumprir, retardar ou frustrar a execuo de ordem judicial. O delito no se aperfeioa com o simples dolo eventual, e nem punvel a ttulo de culpa. 9. REQUISIO DE DADOS TCNICOS PELO MINISTRIO PBLICO No inciso VI do artigo 8 da lei especial o legislador sanciona penalmente expedientes tendentes a retardar ou obviar a colheita de informaes tcnicas indispensveis propositura da ao civil pblica pelo rgo do Ministrio Pblico. O preceito pretende dar suporte sancionador, de carter penal, ao disposto no artigo 6 da mesma lei, pelo qual se confere ao Ministrio Pblico a faculdade de "requisitar, de qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, certides, informaes, exames ou percias, no prazo que assinar, no inferior a 10 (dez) dias teis". Aqui tambm o meio executivo admite vrias modalidades, sendo tipo penal de contedo varivel: recusar, retardar ou omitir. J tivemos oportunidade de examinar as duas primeiras modalidades, recusar e retardar, as quais possuem, aqui, o mesmo significado e propsito daquele do inciso anterior. O omitir, a sua vez, compreende a omisso parcial ou total de dado tcnico indispensvel. A modalidade permite o surgimento de concurso de delitos, e. g., com a falsidade; contudo, sendo esta a nica forma de se expressar a omisso, tipicamente exigida, h de se a considerar como absorvida pela infrao lei especial. A ao incriminada, qualquer que seja a modalidade do meio executivo, exige que o elemento normativo do tipo "dados tcnicos indispensveis propositura da ao civil pblica" esteja presente. Assim, apenas a ao negativa respeitando tais dados indispensveis ser tpica. O tipo subjetivo se aperfeioa, exclusivamente, com o dolo direto de recusar, retardar ou omitir dados tcnicos indispensveis propositura da ao civil pelo Ministrio Pblico e por ele requisitados. 10. Cdigo de Processo Penal - Artigos 192 e 223

10.1. Declaraes do Mudo, Surdo e Surdo-Mudo O artigo 192 do CPP estabelece os princpios a serem observados no interrogatrio judicial do mudo, do surdo e do surdo-mudo. Recebida a denncia ou queixa, deve o juiz mandar citar o ru e intim-lo para interrogatrio (art. 394, CPP). Trata-se de ato personalssimo; interrogado o prprio acusado, no podendo se fazer representar ou substituir por quem quer que seja. Nesta linha, vedada a interferncia ou auxlio do advogado de defesa e do curador do ru menor (art. 187, CPP) e, como conseqncia, igual proibio de se reconhecerem relao ao acusador pblico, ao querelante e a eventual assistente de acusao. O ato essencialmente judicial, privativo do juiz da causa (arts. 186, 195 e 196, CPP). A oralidade da sua essncia, pois o interrogatrio a nica oportunidade de uma relao direta entre juiz e ru, momento em que o magistrado poder analis-lo, formar uma opinio sobre o ser humano. De outro lado, importante momento para o acusado dar a sua verso dos fatos narrados na denncia e as suas razes de defesa. Nada obstante serem essenciais e historicamente importantes, tais caractersticas devem ceder imposio da prpria natureza. Assim, se o interrogando surdo, as perguntas do juiz no podero ser formuladas oralmente; se mudo, no poder responde-Ias vocalmente. Se a deficincia for ainda mais profunda, como no caso do surdo-mudo, o interrogatrio dever ser conduzido do modo possvel para assegurar a perfeita intelegibilidade das perguntas e das respostas. Nesse sentido, o artigo 192 do CPP estatui: Art. 192 - O interrogatrio do mudo, do surdo ou do surdo-mudo ser feito pela forma seguinte: I - ao surdo sero apresentadas por escrito as perguntas, que ele responder oralmente; II - ao mudo as perguntas sero feitas oralmente, respondendo-as ele por escrito; 111- ao surdo-mudo as perguntas sero formuladas por escrito e por escrito dar ele as respostas. Pargrafo nico - Caso o interrogado no saiba ler ou escrever, intervir no ato, como intrprete e sob compromisso, pessoa habilitada a entend-lo. Os critrios aqui estipulados, como lembra Tornaghi, so da substncia do ato, essenciais para a sua validade jurdica: "se, portanto, preterida a forma prescrita para o interrogatrio do acusado surdo, mudo ou surdo-mudo, o ato viciado, o prejuzo se presume e advm a nulidade, salvo se ocorrer a hiptese do pargrafo nico do art. 192 (analfabeto), caso em que a maneira de interrogar ser outra".

Ainda sobre o atendimento aos critrios legais, observa Tornaghi (idem, idem), que o interrogatrio por escrito ser invivel se o acusado surdo for analfabeto, o mesmo se dando com o mudo e por isso, sugere, de lege ferenda, se deixe expressa a hiptese em que o surdo, ou mudo, no puder ler ou escrever (p. ex., no pode ler porque cego; no pode escrever porque manco dos braos). Nesses casos a figura do intrprete ser necessria por sua excepcionalidade. Aqui, observa Eduardo Espnola Filhos que "para transmitir as perguntas do juiz ao interrogado e para que as respostas deste sejam conhecidas daquele, promovida a interveno no ato de pessoa a qual conhea e pratique a linguagem dos surdos-mudos. Essa pessoa, que Galdino Siqueira (Curso de processo criminal, 2a ed., 1930, p. 334) entende deve ser, perfeitamente, quem tenha o hbito de comunicar-se com o ru (mas, evidente, para isso, mister se faz seja pessoa absolutamente idnea, pois h a receiar que a afeio pelo acusado, ou o esprito de compaixo, deturpe o sentido das perguntas ou das respostas), assume a posio de um intrprete, prestando o compromisso de fidelidade na traduo (e terminantemente proibido resumir as perguntas ou respostas, que devem ser transmitidas em toda a sua exata extenso)". Em todos os demais casos legalmente referidos, de se observar estritamente as regras do artigo 192, CPP, como j decidiu o Supremo Tribunal Federal: "o interrogatrio do surdo-mudo que sabe ler e escrever pode ser feito por escrito e por escrito dar ele as respostas, no sendo necessria a nomeao de intrprete, uma vez que essa providncia, segundo o CPP (art. 192, Ill) s imprescindvel no caso de o interrogado ser analfabeto, porque a, ter o intrprete a funo de transmitir as perguntas e traduzir as respostas" (RT 736/576). 10.2. Testemunha Muda, Surda ou Surda-Muda O depoimento de tais testemunhas deve ser colhido na forma preceituada no artigo 192, CPP. A matria vem prevista no artigo 223, CPP: Art. 223 - Quando a testemunha no conhecer a lngua nacional, ser nomeado intrprete para traduzir as perguntas e respostas. Pargrafo nico - Tratando-se de mudo, surdo ou surdo-mudo, proceder-se- na conformidade do art. 192. As condies para a validade do ato jurdico j severas em relao ao interrogatrio do acusado, so ainda mais importantes no que respeita a inquirio de testemunhas que se encontrem nas condies do artigo 223,

pargrafo nico, CPP. que, aqui, ao contrrio do interrogatrio, h a obrigao de dizer a verdade, sob as penas do artigo 334, CP, alm de ser, o testemunho, segmento importantssimo para a formao do convencimento do juiz Nesse sentido, decidiu o Tribunal de Justia de Minas Gerais: "arrolando as partes testemunha surda-muda cujos esclarecimentos se mostram imprescindveis ao julgamento da espcie, se a mesma inquirida em plenrio com inobservncia forma preconizada pelo art. 192, incisos e pargrafo do CPP, servindo de intrprete pessoa no qualificada, no compromissada e no habilitada, de se reconhecer a nulidade do depoimento tomado, bem como o auto de reconhecimento constante dos autos, decretando-se a anulao do julgamento realizado" (RT 712/451).