E-MARC 2011 Mecanismos alternativos de resolucin de conflictos en Colombia y Veinte aos de la conciliacin extrajudicial en derecho

MECANISMOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS EN COLOMBIA y VEINTE AOS DE LA CONCILIACIN EXTRAJUDICIAL EN DERECHO1
Por Patricia Romero Snchez Directora Centro de Conciliacin CREARC Bogot D.C. Colombia E-mail: crearc@gmail.com Un viejo indio estaba hablando con su nieto y le deca: Me siento como si tuviera dos lobos peleando en mi corazn. Uno de los dos es un lobo enojado, violento y vengador. El otro est lleno de amor y compasin. El nieto pregunt: Abuelo, dime cual de los dos lobos ganar la pelea en tu corazn? El abuelo contest: Aquel que yo alimente. Leyenda atribuida al Pueblo Cherokee
2

El presente trabajo es una aproximacin a los mecanismos alternativos de resolucin de conflictos (MARC) en Colombia, a propsito de los veinte aos que cumple la consagracin constitucional de la conciliacin en derecho y en equidad y el arbitraje como formas de administracin de justicia por los particulares. Es importante no perder de vista los marcos para estudiar la teora y la prctica de los MARC en Colombia: Investigacin para la Paz, Cultura de Paz y Teora de Conflictos, porque todos los mecanismos alternativos y pacficos de solucin de conflictos son figuras dirigidas a la regulacin del conflicto y no pueden quedar definidos por un criterio reduccionista e instrumental como es la descongestin de los despachos judiciales. Por razn que la experiencia de la autora de este trabajo se centra en la conciliacin extrajudicial en derecho el nfasis de este escrito recae en este mecanismo. 1. Administracin de justicia en Colombia
3

El artculo 116 de la Constitucin Poltica de Colombia modificado por el art. 1 del Acto Legislativo No. 03 de 2002 consagra el esquema de administracin de justicia en Colombia:

Esta ponencia se presenta para el 1er Congreso Mundial y a Distancia de Mtodos Apropiados de Resolucin de Conflictos EMARC 2011. Este trabajo es una reelaboracin del Captulo 3 de la investigacin: SNCHEZ, Patricia. Anlisis de audiencias de conciliacin desde la Teora de Juegos. Instituto de la Paz y los Conflictos. 2010. Granada. Investigacin presentada para optar el Diploma de Estudios Avanzados DEA. (Becaria). 2 Abogada, Especialista en Derecho Administrativo y Docencia Universitaria de la Universidad del Rosario (Bogot). Especialista en Resolucin de Conflictos y Magistra en Estudios Polticos de la Universidad Javeriana (Bogot). DEA Paz, Conflictos y Democracia. Instituto de la Paz y los Conflictos. (Becaria) (Granada). Candidata al Doctorado Paz, Conflictos y Democracia de la Universi dad de Granada (Espaa). Directora de la Corporacin para el Anlisis, la Investigacin, la Educacin para la Paz y la Resolucin de Conflictos CREARC, Abogada Conciliadora del Centro de Conciliacin CREARC. (Bogot). Contacto: crearc@gmail.com y en la web: http://nuestronombre.es/crearc y http://crearc.blogspot.com 3 En Colombia se les llama MASC (Mecanismos Alternativos de Solucin de Conflictos o Sistemas Alternativos de Solucin de Conflictos), en Per MARCS y en Argentina MARC (Mecanismos Alternativos de Resolucin de Conflictos) , en Estados Unidos ADR sigla de Alternative Dispute Resolution.

E-MARC 2011 Mecanismos alternativos de resolucin de conflictos en Colombia y Veinte aos de la conciliacin extrajudicial en derecho

La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscala General de la Nacin, los Tribunales y los Jueces, administran Justicia. Tambin lo hace la Justicia Penal Militar. El Congreso ejercer determinadas funciones judiciales. Excepcionalmente la ley podr atribuir funcin jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les ser permitido adelantar la instruccin de sumarios ni juzgar delitos. Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la funcin de administrar justicia en la condicin de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de rbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los trminos que determine la ley.

Entonces el esquema de administracin de justicia en Colombia es el siguiente: 1) La rama judicial administrando justicia como regla general. 2) El legislativo, es decir al Congreso administra justicia en casos determinados que son taxativos como por ejemplo: 3) Las autoridades administrativas, de manera excepcional pueden administrar justicia como es el caso del Inspector de Trabajo4, Los defensores del cliente de las instituciones financieras5, el Defensor de Familia6, las unidades de mediacin y conciliacin de la Secretara Distrital de Gobierno en Bogot7, los inspectores de trnsito, los alcaldes e inspectores de polica, el agente del Ministerio Pblico, delegado de la Procuradura General de la Nacin entre otros. 4) Los particulares, de manera transitoria, habilitados por las partes como conciliadores o rbitros en derecho o en equidad y como jurados de causas criminales en los trminos que determine la ley. El Constituyente de 1991, incluye entonces con rango constitucional dos mecanismos que hacen parte de la Resolucin Alternativa de Disputas (ADR) como son la conciliacin y el arbitraje como parte de la Administracin de justicia, esta inclusin hace parte de la tercera ola de reforma a la justicia, como lo precisa la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia C-1195 de 2001 en

Decreto 205 del 3 de febrero de 2003, artculo 2. Numeral 26: Estimular y promover el desarrollo de una cultura en las relaciones laborales que propenda por el dilogo, la concertacin y la celebracin de los acuerdos que consoliden el desarrollo social y econmico, el incremento de la productividad, la solucin pacfica de los conflictos individuales y colectivos de trabajo, la concertacin de las polticas salariales y laborales, y, la proteccin social de los grupos vulnerables. 5 Artculo 47, pargrafo 3 de la ley 640 de 2001. 6 Ley 1098 de 2006 (noviembre 8). Cdigo de la Infancia y la Adolescencia. Diario Oficial No. 46.446 de 8 de noviembre de 2006: 8. Promover la conciliacin extrajudicial en los asuntos relacionados con derechos y obligaciones entre cnyuges, compaeros permanentes, padres e hijos, miembros de la familia o personas responsables del cuidado del nio, nia o adolescente 9. Aprobar las conciliaciones en relacin con la asignacin de la custodia y cuidado personal del nio, el establecimiento de las relaciones materno o paterno filiales, la determinacin de la cuota alimentaria, la fijacin provisional de residencia separada, la suspensin de la vida en comn de los cnyuges o compaeros permanentes, la separacin de cuerpos y de bienes del matrimonio civil o religioso, las cauciones de comportamiento conyugal, la disolucin y liquidacin de sociedad conyugal por causa distinta de la muerte del cnyuge y los dems aspectos relacionados con el rgimen econmico del matrimonio y los derechos sucesorales, sin perjuicio de la competencia atribuida por la ley a los notarios. Ver en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2006/ley_1098_2006.html Es pertinente no confundir la intervencin como conciliador asignada por la ley al defensor de familia, donde las partes son las que toman la decisin sobre la solucin del conflicto y la aprobacin que se puede asimilar a la homologacin del acuerdo, con las medidas que toma como defensor de familia si llega a fracasar la conciliacin. 7 http://www.gobiernobogota.gov.co/content/view/25/99/

E-MARC 2011 Mecanismos alternativos de resolucin de conflictos en Colombia y Veinte aos de la conciliacin extrajudicial en derecho
8

sus consideraciones explica como parte de los avances en las reformas de la Administracin de Justicia en los siguientes trminos: Algunos doctrinantes9 al analizar la evolucin del movimiento de reforma a la justicia identifican tres olas sucesivas para mejorar las condiciones de acceso a la justicia. La primera ola se refiere al propsito de proveer servicios jurdicos para los pobres mediante el establecimiento, por ejemplo, de servicios gratuitos de asesora legal, de defensores de oficio o del amparo de pobreza.10 La segunda ola se refiere a la creacin de figuras tales como las acciones populares y de grupo, como mecanismos para extender el acceso a la justicia a la proteccin de los intereses difusos y de los derechos colectivos. La tercera ola se orienta a garantizar la efectividad del acceso a la justicia para la resolucin de conflictos, bien sea a travs de la justicia formal mediante vas judiciales realmente expeditas o de procedimientos alternativos como la negociacin, el arbitraje o la mediacin. (Cursiva y subrayado fuera de texto) 5) la Jurisdiccin especial indgena11 consagrada en el artculo 246 de la Constitucin Poltica: Las autoridades de los pueblos indgenas podrn ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitucin y leyes de la Repblica. La ley establecer las formas de coordinacin de esta jurisdiccin especial con el sistema judicial nacional. 6) Jueces de paz: consagrados en el artculo 247 de la Constitucin Poltica: La ley podr crear jueces de paz encargados de resolver en equidad conflictos individuales y comunitarios. Tambin podr ordenar que se elijan por votacin popular12. La administracin de justicia en Colombia es una funcin pblica y la clausula general de competencia consagrada en el Artculo 6 de la C.P. indica el mbito de actuacin y de responsabilidad de los servidores pblicos y de los particulares: Los particulares slo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitucin y las leyes. Los servidores pblicos lo son por la misma causa y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones. En el caso de los particulares (conciliadores, rbitros y jurados), tienen la calidad de servidores pblicos transitorios cuando se desempean de manera transitoria como conciliadores, rbitros y jurados, de acuerdo al Cdigo Penal Colombiano Ley 599 de 2000, Artculo 20. Servidores pblicos. () Para los mismos efectos se consideran servidores pblicos () los particulares que ejerzan funciones pblicas en forma permanente o transitoria () y la ley 734 de Cdigo Disciplinario nico Artculo 55 Pargrafo 2:
8 9

http://www.conciliacion.gov.co/legislacion_detalle.aspx?idl=151 Cita de la Sentencia C-1195 de 2001 Corte Constitucional: Sobre este tema ver Cappelletti, Mauro. Accs a la Justice et tatProvidence. Publications de LInstitute Universitaire Eurepeen. Paris, 1984, pgs. 303 a 341. Baruch Bush, Robert A. Dispute Resolution Alternatives And The Goals Of Civil Justice: Jurisdictional Principles For Process Choice. En Wisconsin Law Review 893, University of Wisconsin July, 1984 / August, 1984 10 Cita de la Sentencia C-1195 de 2001 Corte Constitucional: Sobre las reformas en diferentes pases que hacen parte de esta primera ola, se puede consultar Andr Rials. Laccs la Justice. Presses Universitaires de France. Paris,1993. 11 Ver Jurisprudencia Especial Indgena en: http://www.ramajudicial.gov.co/csj_portal/jsp/frames/index.jsp?idsitio=6&idseccion=1248 Proyecto de ley estatutaria sobre jurisdiccin especial indgena: http://www.alertanet.org/proyecto-colombia.htm 12 La ley 497 de 1999 es la norma que puso en marcha a los jueces de paz en Colombia. Ver en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/1999/ley_0497_1999.htm Ver en: http://www.ramajudicial.gov.co/csj_portal/jsp/frames/index.jsp?idsitio=6&idseccion=968

E-MARC 2011 Mecanismos alternativos de resolucin de conflictos en Colombia y Veinte aos de la conciliacin extrajudicial en derecho

Los rbitros y conciliadores quedarn sometidos adems al rgimen de faltas, deberes, prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses de los funcionarios judiciales en lo que sea compatible con su naturaleza particular. Las sanciones a imponer sern las consagradas para los funcionarios judiciales acorde con la jerarqua de la funcin que le competa al juez o magistrado desplazado. 2. Mecanismos Alternativos de Resolucin de Conflictos (MARC) en Colombia Con base en el criterio expuesto por Rodrigo Uprimny13 sobre la comprensin del Derecho como regulacin social del conflicto, en nuestra exposicin sobre MARC en Colombia, haremos una presentacin de todos los mecanismos informales y formales con los que cuentan las personas en Colombia para gestionar, regular, transformar o solucionar sus controversias. En Colombia experiencias e iniciativas internacionales generadas por la globalizacin han impulsado el desarrollo de los MARC en Colombia, podemos nombrar entre ellas: el movimiento de MARC en Estados Unidos14, el Programa de apoyo al uso de los Mtodos Alternos de Solucin de Conflictos (MASC) del Fondo Multilateral de Inversiones del Banco Interamericano de Desarrollo (BID)15, la mediacin en Argentina16, la justicia restaurativa en Canad y Centroamrica17 y los jueces de Paz en Per18. Esta influencia externa la presenta POLANA de la siguiente manera: La proyeccin interna del derecho internacional. el cumplimiento de los acuerdos alcanzados en los procesos de integracin econmica, la armonizacin legislativa, con base en criterios y principios regionales y universales para enfrentar y modificar fenmenos jurdicos, que como la Doctrina Calvo19 han perdido vigencia prctica en Latinoamrica20. Se entiende por ADR o Resolucin Alternativa de Disputas21 los sistemas que dan una gran importancia a la participacin de las partes en el contenido y en la forma para la solucin de su conflicto, es decir son sistemas no adversariales y cooperativos, cuentan con la intervencin de un tercero como facilitador sin facultad de hacer propuestas para la solucin del conflicto, o con posibilidad de hacer propuestas no vinculantes para las partes en cuanto a la solucin del conflicto, o con la facultad de decidir el conflicto
13

UPRIMNY, Rodrigo. Justicia y Conflicto en Colombia: Alcances y lmites de la informalizacin de la Justicia. Artculo en Revista Debates Justicia Comunitaria y Resolucin Alternativa de Conflictos. Ao II No. 3 Marzo de 1998. Pg. 21 y ss 14 GARCA VILLALUENGA, Leticia. (2006). Mediacin en conflictos familiares. Una construccin desde el derecho de familia. Op. Cit. Pg. Pag 198 y Sentencia C-1195 de 2001 de la Corte Constitucional 15 GARCA VILLALUENGA, Leticia. Op. Cit. Pg. 213 y POLANIA, Adriana. Conferencia MECANISMOS DE CONTROVERSIAS EN LA REGION. Los ADR en Latinoamerica. Washington D.C. octubre 26 del 2000. 16 Ley 24573 de 1.995 y los ponentes del proyecto de ley de la hoy Ley 640 de 2001, viajaron a Argentina para conocer directamente la experiencias de la mediacin como requisito de procedibilidad. 17 Experiencias de los menonitas que han apoyado la introduccin de la prctica de la justicia restaurativa en la med iacin vctima ofensor. 18 Jueces de paz, ver: ROMERO SNCHEZ, Patricia. (1999) Ministerio del Interior. Direccin General para Comunidades Negras. Conferencia sobre Jueces de Paz. ROMERO SANCHEZ, Patricia. (1999) Resolucin de Conflictos de Familia en los Centros de Conciliacin en Santaf de Bogot D.C. Trabajo de investigacin para optar al ttulo de Magistra en Estudios Polticos. Pontificia Universidad Javeriana. 1.999 Y UPRIMNY Rodrigo. Op. Cit. 19 http://www.monografias.com/trabajos11/clausu/clausu2.shtml 20 POLANA, Adriana. Op. Cit. 21 GARCA VILLALUENGA, Leticia. Op. Cit. Pgs. 178 y siguientes. Cita la definicin del mediacin del Libro Verde sobre modalidades alternativas de solucin de conflictos en el mbito civil y mercantil, (COM 2002), como procedimientos extrajudiciales de resolucin de conflictos aplicados por un tercero imparcial.

E-MARC 2011 Mecanismos alternativos de resolucin de conflictos en Colombia y Veinte aos de la conciliacin extrajudicial en derecho

con previo acuerdo de las partes para acudir a esta va, estos mecanismos se denominan alternativos porque son complementarios a la va jurisdiccional, lo cual no implica que se desconozca el derecho de acceso a la justicia y no exime a los estados de su obligacin en conservar un sistema de administracin de justicia efectivo. Estos sistemas alternativos MARC son complementarios y no sustitutivos de la va jurisdiccional y pueden operar previa, concomitante o posteriormente al proceso judicial. Las razones para impulsar los MARC en Colombia coinciden con las razones expuestas por GARCA VILLALUENGA en su referencia a las crticas que se hacen al sistema de administracin de justicia en Espaa y Europa22: la crisis de la justicia, la descongestin de los despachos judiciales, la poca participacin de los ciudadanos, la demora en los procesos y en los fallos, la fractura de las relaciones, la imposibilidad por parte del juez de escuchar directamente a las partes del proceso, los altos costos en tiempo y econmicos de un proceso, los anteriores factores inciden directamente en la calidad de la va jurisdiccional como mecanismo de solucin de conflictos, el proceso de democratizacin y descentralizacin en la toma de decisiones, la influencia de la investigacin para la paz, la igualdad de hombres y mujeres y los avances tecnolgicos. De otra parte el desarrollo de los MARC en Colombia tambin se fundamenta en los beneficios que estos sistemas alternativos ofrecen a nivel latinoamericano y que coinciden con las ventajas expuestas para el impulso de los MARC en Espaa23: descongestin de los despachos judiciales, reduccin de costos econmicos, de tiempo y emocionales, aumento de la participacin de los actores y por ende del cumplimiento en los pactos que asumen, el enfoque gana-gana, la posibilidad de mantenimiento de la relacin post-acuerdo, la adquisicin de habilidades para gestionar futuros conflictos de manera pacfica y dialogal, sencillez y flexibilidad de los procedimientos y la posibilidad de aplicacin en un amplio abanico de conflictos de diversa ndole. Para comprender estas figuras es clave distinguir los conceptos de autocomposicin, heterocomposicin y tercerazgos. La autocomposicin significa para GARCA VILLALUENGA24 que sean las propias partes las que, con la intervencin o no de un tercero, que en ningn caso tiene poder decisorio y s funciones de aproximar intereses, tomen las decisiones convenientes sobre sus conflictos; de estas frmulas destacan v.gr. la mediacin las negociacin y la conciliacin. La Corte Constitucional de Colombia
25

define la

autocomposicin como aquellos mecanismos compuestos por aquellos medios en los cuales son las propias partes confrontadas las que resuelven sus desavenencias, en ejercicio de la autonoma de la voluntad, ya sea de manera directa o asistidos por terceros neutrales que facilitan el dilogo y la bsqueda de soluciones al conflicto. GARCA VILLALUENGA define mecanismos heterocompositivos: las vas de solucin de conflictos a

22 23 24 25

GARCA VILLALUENGA, Leticia. Op. Cit. Pg. 186 GARCA VILLALUENGA, Leticia. Op. Cit. Pgs. 176 y 178 GARCA VILLALUENGA, Leticia. Op. Cit. Pg. 174 Sentencia C-1195 de 2001 Ver en: www.cacccb.org.co/documentos/94_sentencia_1195.pdf

E-MARC 2011 Mecanismos alternativos de resolucin de conflictos en Colombia y Veinte aos de la conciliacin extrajudicial en derecho

6
27

travs de un tercero que toma la decisin por las partes ; la Corte Constitucional en Colombia

26

define la

heterocomposicin: compuesto por aquellos medios en los cuales las partes enfrentadas someten la solucin de sus conflictos a terceros que se encargan de resolverlos independientemente de la autonoma de la voluntad de las partes. En este grupo se ubican tanto los mecanismos de justicia formal como el arbitraje. Es til para distinguir autocomposicin y heterecomposicin, la conceptualizacin que se hace del concepto de adjudicacin que se aplica a los terceros de acuerdo a la intervencin que realizan, en este sentido ENTELMAN distingue entre terceros a los cuales las partes en conflicto o el sistema superior las obliga, encomiendan la resolucin del conflicto y la determinacin de que parte obtendr el objetivo incompatible. En trminos tcnicos se dice que a esos terceros se les adjudica el conflicto. O que ellos adjudican los objetivos a los actores. () el juez y el rbitro integran esta categora28 y existen otras intervenciones de terceros que se distinguen claramente de los anteriores en el sentido que no se les adjudica el conflicto ni ellos resuelven o adjudican los objetivos. () un ejemplo de esta categora es el mediador, que aunque no resuelve el conflicto, colabora con las partes. () Sea cuales sean las caractersticas que se le atribuyan al mediador, el principio de autonoma, esto es, que la idea de que la resolucin depende de las partes es un elemento esencial de su actuar.29 En otras palabras en la heterocomposicin, el tercero adjudica la solucin del conflicto, y en la autocomposicin las partes son quienes dan la solucin del conflicto. Sobre el tercerazgo CALCATERRA citando a Milia dice que es un conflicto en el cual aparece un tercero que tiene intervencin en la resolucin que epiloga el conflicto30, este autor clasifica los tercerazgos en tres categoras: informal, formal y rgido. El tercerazgo informal consiste en una investidura del tercero interviniente es difusa y su contribucin se limita a mejorar la informacin sobre la controversia y a facilitar la comunicacin entre las partes. El poder vinculante de la gestin del tercerazgo informal es dbil, en esta especie se ubica la investigacin y los buenos oficios31. El tercerazgo formal es la investidura del tercero interviniente concreta y explicito pero no est investido de una potestad capaz de forzar un eplogo del conflicto. Su poder vinculante puede calificarse como mediano e intermedio , hacen parte del tercerazgo formal la mediacin y la conciliacin. El tercerazgo rgido se configura porque el respeto entre los oponentes es bajo. En esta modalidad el tercero est investido de formal potestad y el poder vinculante de su dictamen es fuerte para el caso del arbitraje y total para la sentencia del magistrado judicial .
26 27 28

32

33

GARCA VILLALUENGA, Leticia. Op. Cit. Pg. 174 C-1195 de 2001 ENTELMAN, Remo F. (2002) Teora de Conflictos. Hacia un nuevo paradigma. PARC Fundamentos. Editorial Gedisa. Barcelona. Pag 137 29 ENTELMAN, Remo F. Op. Cit. Pg. Pag 138 30 CALCATERRA, Rubn A. (2002) Mediacin Estratgica. PARC Mtodos. Editorial Gedisa. Barcelona. Pg. 34. 31 CALCATERRA, Rubn A. Op. Cit. Pg. 34 32 CALCATERRA, Rubn A. Op. Cit. Pg. 34. Calcaterra citando a Milia. 33 CALCATERRA, Rubn A. Op. Cit. Pg. 34. Calcaterra citando a Milia

E-MARC 2011 Mecanismos alternativos de resolucin de conflictos en Colombia y Veinte aos de la conciliacin extrajudicial en derecho

Sobre los conceptos de cada mecanismo se podra afirmar que existe consenso sobre la definicin y elementos esenciales de la negociacin como mecanismo autocompositivo y el arbitraje como un mecanismo heterocompositivo. Sobre la mediacin la doctrina est de acuerdo en que son las partes quienes deciden el conflicto y que el mediador no resuelve el conflicto, es decir no toma la decisin sobre la solucin del mismo. En cada pas la mediacin y la conciliacin tienen caractersticas propias que las distinguen, ya sea acercndose a la teora general o creando figuras con caractersticas propias o desdibujando los mecanismos o sus principios. Hay un consenso general sobre la actuacin del mediador, en cuanto a la imposibilidad de hacer sugerencias o proponer frmulas de acuerdo. Garca Villaluenga concluye en su estudio sobre la mediacin en los diferentes pases que su concepto no se desvirta y se mantiene unvoco: las partes tienen plena autonoma para adoptar acuerdos, por lo que en ningn momento pierden su protagonismo, y el mediador acta como figura intermediaria que respeta dicha voluntad, facilitando la puesta en comn de la misma, y ello siempre sin imponer decisin alguna34, para esta autora el proceso en s y la forma de actuar del mediador, como de las partes, as como la forma no adversarial y colaborativa de abordar el conflicto (), es lo significativo e identificativo de la mediacin35. Igualmente existe una lnea general sobre los principios que orientan a los MARC (voluntariedad, confidencialidad, neutralidad, imparcialidad, falta de poder del mediador para imponer la solucin a las partes, oralidad, idoneidad, flexibilidad entre otros) y sobre criterios tales como la voluntad de las partes y las materias disponibles. Existen diferencias sobre los efectos de los MARC, en el caso del arbitraje sus efectos son los de una sentencia judicial, cosa juzgada y mrito ejecutivo y en caso de incumplimiento hay que acudir al juez ejecutar el cumplimiento. En la mediacin es generalizado el criterio de la homologacin del juez para que se pueda ejecutar el acuerdo, con respecto a la conciliacin en algunos pases tiene fuerza de transaccin, en el caso de Colombia, tiene los mismos efectos de una sentencia judicial y en algunos pases requiere la homologacin. Igualmente existen diferencias sobre las calidades del mediador y el conciliador, en algunos pases tiene que ser abogado, en otros pases puede ser un profesional de otra disciplina, existe consenso sobre la capacitacin del conciliador y del mediador. En Colombia, encontramos un esquema similar compuesto por una cultura de dos dcadas, en la cual se ha empezado a construir un cambio de paradigma, respecto a la exclusividad del sistema judicial en la solucin de controversias. La siguiente tabla sintetiza los mecanismos de resolucin de conflictos en Colombia:

34 35

GARCA VILLALUENGA, Leticia. Op. Cit. Pg. 262 GARCA VILLALUENGA, Leticia. Op. Cit. Pg. 273

E-MARC 2011 Mecanismos alternativos de resolucin de conflictos en Colombia y Veinte aos de la conciliacin extrajudicial en derecho

Tabla 1. Autocomposicin, tercerazgos y heterocomposin en Colombia

Autocomposicin
Negociacin o arreglo directo Mediacin Mediacin escolar

Tercerazgos

Heterocomposicin
Arbitraje en derecho, equidad y tcnico Decreto 1818 de 1998 Artculo 115 y siguientes

Mediacin comunitaria Mediacin penal Artculos 523 a 527 del Cdigo de Procedimiento Penal Ley 906 de 2004 Justicia Restaurativa Artculos 518 a 521 del Cdigo de Procedimiento Penal Ley 906 de 2004 Mecanismos de justicia restaurativa Artculo 521 del Cdigo Procedimiento Penal: 1.Conciliacin preprocesal 2.Conciliacin en el incidente de reparacin integral 3.Mediacin Mediacin del Pueblo Raizal Convenio 169 de la OIT 1989 Artculo 94 de la Constitucin Poltica Comits de Convivencia en Propiedad Horizontal Artculo 58 de la ley 675 de 2001 Transaccin Artculo 2469 del Cdigo Civil Conciliacin en derecho Artculo 116 de la Constitucin Poltica Ley 23 de 1991 Ley 446 de 1998 Decreto 1818 de 1998 Ley 640 de 2001 Ley 1380 de 2010 Ley 1395 de 2010 Conciliacin en equidad (Justicia comunitaria) Artculo 116 de la Constitucin Poltica Ley 23 de 1991 Ley 446 de 1998 Ley 1395 de 2010 Conciliacin en de las Juntas de accin comunal Ley 743 de 2002 Artculo 46 Decreto 2350 de 2003 Comisin de convivencia y conciliacin Artculo 11 y siguientes Amigable composicin Ley 446 de 1998 Art. 130 a 132

Jurisdiccin Especial Indgena (Justicia propia) Artculo 246 de la Constitucin Poltica (Justicia Propia) Convenio 169 de la OIT (1989)

Contratos tpicos y atpicos

Jueces de Paz (Justicia comunitaria) Artculo 247 de la Constitucin Poltica Ley 497 de 1999

Va Judicial Artculo 116 de la Constitucin Poltica

Consejo Comunitario de las Afrodescendientes (Justicia propia) Ley 70 de 1993 Artculo 5 Convenio 169 de la OIT (1989) Justicia tradicional (Justicia Propia) Bloque de constitucionalidad Artculo94 Convenio 169 de la OIT (1989)

Comunidades

Kriss Rroman (ley gitana) (Justicia propia) Convenio 169 OIT Sobre pueblos indgenas y tribales Bloque de constitucionalidad Artculo 94 de la Constitucin Poltica Decreto 2957 de 2010

E-MARC 2011 Mecanismos alternativos de resolucin de conflictos en Colombia y Veinte aos de la conciliacin extrajudicial en derecho

La tabla nos muestra que en Colombia existe un amplio abanico de mecanismos que componen los MARC y encontramos una amplia gama entre la autocomposicin, tercerazgos y heterocomposicin.

Adems se han reconocido las formas ancestrales y milenarias de solucin pacfica y dialogal de conflictos, enmarcadas en las cosmovisiones de los grupos tnicos36, formas de solucin de conflictos orientadas por conceptos como restauracin del equilibrio, colectivo o comunitario, enfoque poli-crnico del tiempo, la recomposicin de las relaciones y valores como el respeto a la palabra, el respeto a los mayores, la tradicin oral y el uso por siglos de la mediacin para gestionar las disputas al interior de la comunidad. 3. Conciliacin extrajudicial en derecho

En materia de conciliacin extrajudicial en derecho, a partir de la constitucin poltica de 1991, comenz la regulacin del Sistema Nacional de Conciliacin, con la inclusin de la conciliacin en derecho facilitada por particulares como parte de la estructura de la Administracin de justicia. Gran parte de la regulacin normativa actual la encontramos en la ley 23 de 1991, la ley 446 de 1998, la ley 640 de 2001 y la reciente ley 1395 de 2010 en diversas normas que regulan distintas materias que incluyen la conciliacin, teniendo en cuenta que los conciliadores actan habilitados por las partes en los trminos que define la ley.

La Direccin de Acceso a la Justicia en el pasado Encuentro de Directores de Centros de Conciliacin coment: en Colombia existen 345 Centros de Conciliacin autorizados para funcionar por el Ministerio del Interior y de Justicia, y contamos con ms de 15.700 personas capacitadas en Mecanismos Alternativos de Solucin de Conflictos a travs de las 98 entidades avaladas para impartir programas de formacin en conciliacin. En los Centros de Conciliacin durante los ltimos tres aos, se ha atendido un nmero superior a 300.000 solicitudes de conciliacin, nmero que no slo ha permitido la descongestin de los despachos judiciales y el acercamiento de la justicia al ciudadano a travs de una herramienta gil, sencilla y con bajos costos de transaccin, sino que tambin ha permitido que los ciudadanos asuman la posibilidad de gestionar por ellos mismos la solucin de la dificultades que puedan enfrentar como actores sociales37. La realidad demuestra la importante labor que a travs de los Centros de Conciliacin realizan los abogados conciliadores en la facilitacin de los conflictos y como a travs de la conciliacin se siembran semillas para la convivencia pacfica.

36

En Colombia existen adems de la sociedad mayoritaria mestiza, los Pueblos Indgenas que de acuerdo a la Organizacin Indgena de Colombia Onic son 94; el Pueblo Afro descendiente, el Pueblo Raizal de las Islas de San Andrs y Providencia, y el Pueblo Rrom (Gitao). 37 ROMERO, Tatiana, RIVERA, Alba Luca. Intervencin de la Directora de Acceso a la Justicia en el Encuentro Nacional de Directores de Centros de Conciliacin. Bogot. 4 de abril de 2011.

E-MARC 2011 Mecanismos alternativos de resolucin de conflictos en Colombia y Veinte aos de la conciliacin extrajudicial en derecho

10

3.1 Definicin de conciliacin, efectos, caractersticas, condiciones de validez y existencia Le ley 23 de 1991 defina la conciliacin en su artculo 23 como el acto por medio del cual las partes ante un funcionario competente, y cumpliendo los requisitos de fondo y de forma exigidos por las normas que regulan la materia, llegan a un acuerdo que evita el que stas acudan a la jurisdiccin laboral. La ley 446 de 1998 en el artculo 64 vigente actualmente - define la conciliacin como un: mecanismo de resolucin de conflictos a travs del cual, dos o ms personas gestionan por s mismas la solucin de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador. La sentencia C-160 de 1999
38

de la Corte Constitucional define la conciliacin como una institucin en

virtud de la cual se persigue un inters pblico, mediante la solucin negociada de un conflicto jurdico entre partes, con la intervencin de un funcionario estatal, perteneciente a la rama judicial o a la administracin, y excepcionalmente de particulares. Como caracteres esenciales que informan la conciliacin se destacan los siguientes: a) Es un instrumento de autocomposicin de un conflicto, por la voluntad concertada o el consenso de las partes. b) La conciliacin constituye una actividad preventiva, en la medida en que busca la solucin del conflicto antes de acudir a la va procesal o durante el trmite del proceso, en cuyo caso no se llega al resultado final normal de aqul, que es la sentencia. En este ltimo evento, se constituye en una causal de terminacin anormal del proceso. c) La conciliacin no tiene en estricto sentido el carcter de actividad judicial ni da lugar a un proceso jurisdiccional, porque el conciliador, autoridad administrativa o judicial, o particular, no intervienen para imponer a las partes la solucin del conflicto en virtud de una decisin autnoma e innovadora. d) La conciliacin es un mecanismo til para la solucin de los conflictos. e) La conciliacin tiene un mbito que se extiende a todos aquellos conflictos susceptibles, en principio, de ser negociados, o en relacin con personas cuya capacidad de transaccin no se encuentre limitada por el ordenamiento jurdico. f) La conciliacin es el resultado de una actuacin que se encuentra reglada por el legislador. En la conciliacin las partes involucradas en un conflicto, antes o durante el proceso, acuden a este mecanismo, que es un acto jurdico, expresin de su voluntad, en presencia de un tercero, denominado conciliador (juez, autoridad administrativa o particular), debidamente autorizado para ello, quien previo conocimiento del caso, debe procurar que al arreglo se llegue por frmulas propuestas por las partes o en su defecto proponerlas sin que las mismas sean vinculantes, para que las partes lleguen a un acuerdo que crea, modifica o extingue derechos y obligaciones39. La conciliacin es un tercerazgo formal, ya que la actuacin del conciliador se enmarca en la actuacin
38 39

Ver en: http://www.conciliacion.gov.co/legislacion_detalle.aspx?idl=41 JUNCO VARGAS, Jos Roberto. (1994) La conciliacin aspectos sustanciales y procesales. Ediciones Jurdica Radar. Segunda edicin ampliada y revisada. Bogot. Pg. 36

E-MARC 2011 Mecanismos alternativos de resolucin de conflictos en Colombia y Veinte aos de la conciliacin extrajudicial en derecho

11

que determina una prctica mixta de los modelos de mediacin y que involucra el dilogo, las opciones de mutuo beneficio, la transformacin de la relacin a travs de la revalorizacin, el reconocimiento, la legitimacin; la comunicacin y la historia alternativa. La posibilidad de proponer frmulas de acuerdo tambin la tiene el conciliador en equidad40 de acuerdo a lo establecido en la ley 23 de 1991 y ley 446 de 1998. Lo anterior es consecuente con el rango constitucional de administracin de justicia y por ende las leyes que han regulado la materia han dispuesto los efectos del acta que contiene el acuerdo de la conciliacin son los mismos de una sentencia judicial, es decir hace trnsito a cosa juzgada41 y presta mrito ejecutivo42. La conciliacin es un acto solemne, bilateral, puede ser onerosa o gratuita, es conmutativa, de libre discusin, el acceso es libre, es expresin de la funcin pblica de administracin de justicia y sus bases son constitucionales y legales, existe una amplia gama de criterios de decisin que pueden pactar las partes y el acta de conciliacin es un documento pblico, carcter que le imprime el conciliador al ser un servidor pblico o un particular que desempea funciones pblicas de manera transitoria. Las condiciones de existencia43 de la conciliacin son voluntad, consentimiento expreso, objeto conciliable, formalidad del acto, presencia de las partes y del conciliador. Las condiciones de validez 44 son las mismas del negocio jurdico: voluntad, capacidad, consentimiento, objeto y causa lcitos. Respecto al fondo, la misma ley dice cuales son los asuntos conciliables que versan sobre derechos disponibles y aquellos que determina la ley, y el conciliador aunque no decide la solucin del conflicto es un administrador de justicia y facilita un mecanismo alternativo de resolucin de controversias (MASC MARC) debe velar porque la conciliacin verse sobre un asunto conciliable y que el acuerdo no se convierta en barrera para la concrecin y goce de los derechos fundamentales e irrenunciables, lo cual desdibujara el acceso a la justicia de la conciliacin como un mecanismo de construccin de cultura de paz.

40 41

El conciliador en equidad es una persona que cuenta con amplio reconocimiento al interior de su comunidad. Es la fuerza que la ley le da a la conciliacin, lo que significa que si se lleg a un acuerdo, el conflicto originado entre las mismas partes, por los mismos hechos y pretensiones no puede ser puesto en consideracin nuevamente ante el juez, y si se llegara a demandar, el demandado interpondra la excepcin de cosa juzgada. El objetivo de la cosa juzgada es el de asegurar la certeza y seguridad jurdicas y la estabilidad de los derechos . La cosa juzgada es transitoria en los asuntos de familia en los que hay menores, cuotas de alimentos, regulacin de visitas, custodia y tenencia de los menores y patria potestad. 42 El Cdigo de Procedimiento Civil Colombiano seala que el ttulo ejecutivo, debe contener obligaciones claras, expresas y exigibles, es decir debe estar claramente determinado las circunstancia de cuanta, modo, tiempo y lugar para el cumplimiento del acuerdo. La ley dice que el acta de conciliacin presta mrito ejecutivo, no basta que la ley lo diga, las partes y el conciliador deben tener claridad al redactar el acta de conciliacin que las obligaciones sean claras, expresas y exigibles, para que en caso d e incumplimiento se pueda acudir al juez a travs del proceso ejecutivo para que obligue a quien incumpli a cumplir. 43 Son los elementos que siempre deben estar presentes para que la figura jurdica exista. 44 El acto existe y puede ser nulo o vlido. La conciliacin es un acto libre, que no puede ser producto de la fuerza o el dolo, el objeto debe ser conciliable, es decir que se pueda disponer, la conciliacin tiene un fin que es solucionar el conflicto, sin que ello implique daar a terceros o incurrir en delitos, las partes de la conciliacin deben tener capacidad de goc e y ejercicio y por lo tanto responsabilidades sobre los actos jurdicos. La capacidad es plena y relativa, por ejemplo, una persona que sufra de un trast orno mental permanente, en el caso de la relativa una persona que ha consumido licor, o que padece de enfermedades en las cuales hay perodos de lucidez, el apoyo de un psiquiatra, psiclogo o trabajador social con especialidad en salud mental es de suma uti lidad para llevar a cabo la audiencia de conciliacin, adems que da fe sobre la capacidad de la parte.

E-MARC 2011 Mecanismos alternativos de resolucin de conflictos en Colombia y Veinte aos de la conciliacin extrajudicial en derecho

12

3.2 Principios y ventajas

Los principios de la conciliacin extrajudicial en derecho en Colombia, coinciden con los principios de la mediacin y la conciliacin en diversos pases. En Colombia se aplican a la conciliacin los principios de imparcialidad, confidencialidad, neutralidad, voluntariedad, falta de poder del conciliador para imponer la solucin a las partes, igualdad de las partes, oralidad, idoneidad, economa procesal, acceso a la justicia entre otros. Los principios de principios de imparcialidad, equidad y justicia, se encuentran consagrados en el artculo 73 de la ley 23 de 1991. Encontramos en el artculo 76 de la Ley 23 de 1991 consagrado el principio de confidencialidad en los siguientes trminos: La conciliacin tendr carcter confidencial. Los que en ella participen debern mantener la debida reserva y las frmulas de acuerdo que se propongan o ventilen, no incidirn en el proceso subsiguiente cuando ste tenga lugar. En la definicin legal de conciliacin se nombran los principios de neutralidad e idoneidad, al referirse que el conciliador es un tercero neutral y calificado, igualmente sobre la falta de poder del conciliador, la ley es clara al determinar que las partes del conflicto gestionan por s mismas la solucin de sus diferencias, con la ayuda de un tercero, es decir que son las partes quienes gestionan y deciden la solucin de su controversia y la actuacin del tercero es ayudar a esa gestin. La ley 640 de 2001 al referirse a las obligaciones del conciliador en derecho determina que debe motivar a las partes para que presenten frmulas de arreglo con base en los hechos tratados en la audiencia y tiene la facultad de formular propuestas de arreglo, que no son vinculantes, lo cual afirmamos porque la misma ley consagra que la audiencia de conciliacin puede tener entre sus resultados, el no acuerdo, es decir que la decisin que lleva al acuerdo es exclusiva de las partes, los convenios que las mismas realicen son en ejercicio de la autonoma de la voluntad, lo cual reafirma el carcter de acto jurdico que involucra a la conciliacin. Dentro de las ventajas de la conciliacin podemos hacer referencia a las siguientes: descongestin de despachos judiciales, efectividad y eficacia en la solucin de conflictos porque el acuerdo es de las partes, quienes son las que viven el conflicto, ahorro de costos traducidos en ahorro de tiempo y dinero, un menor desgaste de las partes y del aparato judicial en la regulacin de las controversias y la que consideramos debe guiar la teora y prctica de la conciliacin, el mejoramiento de la relacin entre las partes, en la medida de lo posible, teniendo en cuenta que la obligacin del conciliador, coincide en lneas generales con la naturaleza de las obligaciones de los profesionales del derecho, su obligacin es de medio, es decir, el conciliador debe poner todo su empeo, conocimientos, diligencia y prudencia al servicio de los conciliantes, sin asegurar a las partes un resultado en concreto de la conciliacin, porque el resultado depende nicamente de las partes. Sobre el acceso a la justicia, el legislador ha previsto en la ley 640 de 2001, en el artculo 4, la gratuidad en los trmites de conciliacin que se celebren ante funcionarios pblicos facultados para conciliar, ante centros de conciliacin de consultorios jurdicos de facultades de derecho y de las entidades pblicas son

E-MARC 2011 Mecanismos alternativos de resolucin de conflictos en Colombia y Veinte aos de la conciliacin extrajudicial en derecho

13

gratuitos, en el artculo 41 de la misma ley, se ha previsto el servicio social de conciliacin de los abogados conciliadores y de los notarios reglamentado en el Decreto 1000 de 2007, que corresponde al 5% del total de conciliaciones que conocieron durante el semestre inmediatamente anterior sobre asuntos respecto de los cuales la ley exija el cumplimiento del requisito de procedibilidad, siempre y cuando el interesado acredite los requisitos a los cuales se refiere la gratuidad, es decir, que sean personas que residan en estaros 1 y 2, en zonas rurales, que se encuentren en condicin de desplazamiento, que pertenezcan al SISBEN, que sean discapacitados, padres o madres cabeza de familia, adultos mayores o que pertenezcan a un grupo tnico sern atendidos gratuitamente y con prioridad por los centros de conciliacin y conciliadores, siempre y cuando su capacidad econmica no les permita acceder a los operadores de la conciliacin a los cuales se les autoriza una tarifa. 3.3 Clasificacin de la conciliacin

Hay diversas clasificaciones de este mecanismo de solucin de conflictos, por los criterios legislativos, por la calidad del conciliador, por el resultado, por las partes que intervienen, a ttulo de ejemplo la siguiente tabla nos ensea algunas de ellas: Tabla 2. Clases de conciliacin

Legal Ley 23 de 1991 Con la lectura de dicha ley se puede extractar lo siguiente: Conciliacin obligatoria laboral (nunca oper porque no se cumpli la condicin legal de modifique la estructura del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para garantizar el adecuado funcionamiento del sistema de conciliacin obligatoria. Conciliacin facultativa. Conciliacin prejudicial Conciliacin judicial Conciliacin de Centros de Conciliacin Conciliacin en equidad Ley 446 de 1998 Art.67 Judicial Extrajudicial: Institucional: Centros de conciliacin Administrativa: Autoridades administrativas Equidad: Conciliadores en equidad Ley 640 de 2001 Judicial Extrajudicial: Derecho Conciliadores de Centros Autoridades con funciones conciliatorias Equidad

Por el facilitador Judicial: la facilita el juez durante el proceso

Otras clasificaciones Bilateral: dos partes Plurilateral: ms de dos partes

Administrativa: autoridad administrativa

Por el resultado: Total Parcial Fracasada

Particulares: Abogados inscritos Centros conciliacin Estudiantes de las Facultades derecho Notarios

de de

Iniciativa: Facultativa Voluntaria

E-MARC 2011 Mecanismos alternativos de resolucin de conflictos en Colombia y Veinte aos de la conciliacin extrajudicial en derecho

14

3.4 Los centros de conciliacin

3.4.1 Una contextualizacin

La historia de los Centros de Conciliacin y la de la conciliacin misma desde el ao 1991 ha estado marcada por elementos internos y externos que no se pueden desconocer y que son importantes para la comprensin de la dinmica de esta figura de administracin de justicia en Colombia. Entre ellos podemos nombrar, la estructura de la ley, cuando se ha regulado este mecanismo la agenda ha sido la descongestin de los despachos judiciales, ms sin embargo no podemos desconocer que se ido delegando en particulares una funcin pblica, como es la administracin de justicia y en este sentido podemos afirmar que a travs de los MARC en Colombia se ha venido desarrollando un ejercicio de privatizacin de la justicia de manera paulatina, figuras como la conciliacin en derecho, la conciliacin en equidad, los jueces de paz, son mecanismos a travs de los cuales se ha entregado a los particulares la funcin de administrar justicia lo cual tiene aspectos positivos como: el fortalecimiento de la capacidad de las personas al hacerlas responsables para la toma de decisin sobre la solucin de sus conflictos, la pedagoga del dilogo, el aprendizaje para construir acuerdos, disentir pacficamente, la construccin de una cultura de paz, ms sin embargo al informalizar la justicia, no existen apoyos econmicos del Estado para los centros de conciliacin, o los conciliadores en derecho, ya que stos perciben por su labor una tarifa (muy baja por cierto) y los conciliadores en equidad y los jueces de paz realizan su labor de manera gratuita, hay que reconocer que quienes trabajan en esta materia son personas, profesionales o no, que si se dedican a estas figuras de tiempo completo lo hacen ms por amor al arte que por un beneficio econmico, y la gente que trabaja necesita percibir una remuneracin digna para poder vivir dignamente, lo ms paradjico es que los usuarios prefieren muchas veces los servicios gratuitos y algunos servicios no tienen la misma calidad que un servicio por el que se paga, adems que algunos usuarios que acuden al servicio gratuito muchas veces tienen recursos para sufragar los costos de un servicio oneroso, entonces lo que se ha generado es una subvaloracin de las personas y del trabajo que realizan. En otras palabras la actitud del Estado frente a los MARC ha sido cmoda, es decir delegar la funcin de administracin de justicia a particulares sin apoyarlos econmicamente y a los servidores pblicos facultados para conciliar les cre esta nueva funcin. Otro elemento a tener en cuenta ha sido la pretensin de monopolizar de algunos operadores de MARC para que los conflictos ms representativos a nivel econmico sean facilitados solo por un Centro de Conciliacin, ya sea con el esquema de la categorizacin de los centros, la ley 446 de 1998, consagraba los centros de conciliacin de primera categora para que estos centros fueran los nicos que tramitaran conciliaciones que involucran al Estado, sabiamente la Corte Constitucional en el ao 2001, le quit competencia a los conciliadores particulares para facilitar este tipo de conflictos. Tambin otra manera para monopolizar la conciliacin ha sido generar convenios o requisitos que desconocen la igualdad ante la ley, los derechos adquiridos, el derecho al trabajo, el acceso a la justicia, la imparcialidad, la voluntariedad, para que sea solo un grupo de conciliadores quienes tramiten ciertos asuntos y obligar a la

E-MARC 2011 Mecanismos alternativos de resolucin de conflictos en Colombia y Veinte aos de la conciliacin extrajudicial en derecho

15

gente para acuda solo a ese grupo. Este ejercicio de monopolizacin es lo ms lamentable que le ha podido suceder a la conciliacin, porque demuestra la falta de pertenencia, de colegaje, de gremio frente a los dems conciliadores. Un ejemplo grfico sera expedir una ley que dijera que el ttulo de abogado solo sirve para trabajar en ciertas entidades, o que los abogados que se graduaron despus de 1990 pueden litigar y los otros no, o que solo pueden litigar los abogados de unas universidades y la formacin de otras universidades se descartara. Es un contrasentido que los conciliadores en derecho, profesionales con formacin y entrenamiento especficos sufran tantas restricciones y limitaciones, frente a otros operadores que ni siquiera se les exige capacitacin obligatoria y otros que sin formacin profesional pueden facilitar un mayor tipo de conflictos. Otro elemento es el cultural, con la sola expedicin de la ley no se transforma la mente de la gente. Por ello estos veinte aos de la conciliacin extrajudicial en derecho son importantsimos por que son las semillas de una nueva cultura: una nueva cultura en la cual la gente ha resuelto sus conflictos de forma dialogada y pacfica, una nueva cultura para los funcionarios que deben capacitarse para brindar un servicio adecuado y cumplir bien su funcin, una nueva cultura jurdica, donde muchos colegas acuden a la conciliacin, porque se han convencido que es mejor que los usuarios sean quienes regulen el conflicto, han comprendido que la conciliacin no les quita trabajo, que transform el trabajo de los abogados y algo positivo para resaltar de la conciliacin en Colombia, es que ha involucrado a los abogados, la pedagoga no solo ha sido para los usuarios, sino tambin para los abogados y esto ha sido un cambio de paradigma de los muchos que trajo consigo la Constitucin Poltica de 1991. Otro elemento importante es la voluntad poltica para impulsar los MARC por parte del Estado y la participacin de quienes trabajamos en la conciliacin y en los MARC en los procesos de elaboracin y concertacin de la poltica pblica y de mejora y transformacin de los MARC porque quienes hablan con ms propiedad de la conciliacin y los dems mecanismos, son quienes trabajan en ellos porque tienen los conocimientos, la experiencia y sus propias reflexiones sobre los aspectos positivos y a mejorar en la materia. Otro elemento que ha influido de manera significativa son los referentes externos, como por ejemplo la aldea global, los tratados internacionales de libre comercio, y los criterios de las entidades internacionales. Estos referentes han impulsado los MARC, porque la dinmica del comercio necesita una justicia eficiente, eficaz y sobre todo rpida. Referentes externos ya citados, son el movimiento de ADR en Estados Unidos, el Programa de apoyo al uso de los Mtodos Alternos de Solucin de Conflictos (MASC) del Fondo Multilateral de Inversiones del Banco Interamericano de Desarrollo, la mediacin en Argentina, la justicia restaurativa en Canad y los procesos de reconciliacin Centroamrica, y los jueces de Paz en Per. Otro elemento es el desconocimiento sobre los MARC y la administracin de justicia ha llevado a llamar conciliacin a lo que no es conciliacin, a llamar mediacin a lo que tampoco es mediacin, y es lamentable como la ley puede llegar a desnaturalizar las figuras, un ejemplo reciente sucede con la conciliacin, la ley 1380 de 2010 sobre insolvencia econmica de la persona jurdica no comerciante, si se tiene claro que una regla de oro de la conciliacin, es la no toma de decisiones por parte del

E-MARC 2011 Mecanismos alternativos de resolucin de conflictos en Colombia y Veinte aos de la conciliacin extrajudicial en derecho

16

conciliador, esta ley coloca al conciliador en la situacin de toma de decisiones al verificar la solicitud y tener la potestad de devolverla al solicitante para que subsane y si no subsana el conciliador toma la decisin de rechazar y vuelve a tomar decisiones al tener que resolver el recurso de reposicin que puede interponer solicitante sobre este punto, la pregunta que surge es Dnde quedan los principios de imparcialidad y neutralidad? Tambin hay que nombrar los riesgos de la justicia informal como otro elemento para tener en cuenta, en este sentido Uprimny , destaca que la justicia informal no aplica cuando existen desigualdades agudas, porque se genera un debilitamiento de la parte ms dbil y por lo tanto se puede poner en riesgo los derechos individuales y las garantas, tambin resalta que la justicia informal es un sutil y efectivo mecanismo de control social para neutralizar las demandas ciudadanas en la defensa de sus derechos y por lo tanto posterga la democratizacin de la sociedad, descarga al Estado del servicio de justicia en los sectores menos favorecidos, se ofrece en palabras de Uprimny una justicia de segunda para conflictos de segunda porque se reserva el aparato judicial para los sectores ms pudientes, el Estado descarga en los ciudadanos la responsabilidad de solucionar las demandas de atencin estatal a los sectores ms pobres de la poblacin, tambin seala que estos mecanismos no sirven para todo y no actan adecuadamente en cualquier contexto y finalmente los procesos de informalizacin no son para enfrentar problemas estructurales de la sociedad sino de conflictividad cotidiana. Luego de esta necesaria contextualizacin haremos un rpido repaso por lo que ha sido la historia de los Centros de Conciliacin en Colombia. 3.4.2 Los centros de conciliacin en la ley 23 de 1991
45

Los centros de conciliacin de acuerdo con la ley 23 de 1991 eran: a. Los correspondientes a los consultorios jurdicos de las facultades del derecho y, b. Los organizados por: asociaciones, fundaciones, agremiaciones, corporaciones y cmaras de comercio, que tengan dos aos de existencia y un mnimo de 100 miembros. Todos los centros de conciliacin deben ser autorizados por el Ministerio de Justicia y del Derecho ahora Ministerio del Interior y de Justicia, previo cumplimiento de los requisitos de fondo exigidos por la resolucin correspondiente. La ley 23 de 1991 en lo relacionado con los centros de conciliacin fue modificada de manera sustancial por las leyes 446 de 1998 y 640 de 2001, como a continuacin expondremos. 3.4.3 Los centros de conciliacin en la Ley 446 de 1998: democratizacin de los operadores El panorama planteado anteriormente se transform con la expedicin de la Ley 446 de 199846, que en su artculo 91 modific los criterios expuestos en el artculo 66 de la Ley 23 de 1991 en el siguiente sentido:
45 46

Uprimny, Rodrigo. Op. cit Diario Oficial No. 43.335 de 8 de julio de 1998.

E-MARC 2011 Mecanismos alternativos de resolucin de conflictos en Colombia y Veinte aos de la conciliacin extrajudicial en derecho

17

Artculo 66 Ley 446 de 1998. Las personas jurdicas sin nimo de lucro podrn crear Centros de Conciliacin, previa autorizacin de la Direccin General de Prevencin y Conciliacin del Ministerio de Justicia y del Derecho. Para que dicha autorizacin sea otorgada se requiere: 1. La presentacin de un estudio de factibilidad desarrollado con la metodologa que para el efecto disponga el Ministerio de Justicia y del Derecho. 2. La demostracin de recursos logsticos, administrativos y financieros suficientes para que cumpla eficazmente con la funcin para la cual solicita ser autorizado.

Es decir la ley 446 de 1998, ampli la posibilidad de creacin de centros de conciliacin a todas las personas jurdicas sin nimo de lucro y elimin los requisitos restrictivos de mnimo dos aos de existencia y el mnimo de cien miembros. La ley 446 de 1998 expedida en julio 8 de dicho ao, tuvo que esperar dos aos para que se expidiera la reglamentacin por parte del Ministerio del Interior y de Justicia quien expidi la Resolucin Nmero 800 de 2000 del 29 de septiembre de 2000, que sealaba los requisitos de creacin de los centros de conciliacin. Hay que sealar que adems de la democratizacin de los operadores de la conciliacin, la ley 446 de 1998 incluye por primera vez la consagracin de la conciliacin como requisito de procedibilidad47 en materia administrativa, laboral y de familia que fue desarticulada de manera acertada por la Corte Constitucional por no consultar ni contar con los medios materiales adecuados, generando que la conciliacin como requisito de procedibilidad como una denegacin del acceso a la justicia, ya que al no contar con los medios materiales, es decir al existir una insuficiente oferta de conciliadores y de centros de conciliacin en todo el pas, y teniendo en cuenta que de acuerdo con lo previsto con la ley 446 de 1998 la oferta de conciliacin era: centros de conciliacin de personas jurdicas sin nimo de lucro con tarifa y centros de conciliacin de las facultades de derecho con servicio gratuito de conciliacin, lo que gener fue un esquema que indirectamente violaba el principio de gratuidad de la justicia, lo que significaba que por la insuficiente oferta de conciliadores y centros de conciliacin iba a ser muy difcil agotar el requisito de procedibilidad, lo que hara que pasara el tiempo y prescribieran las acciones sin poder acceder al aparato judicial, estos dos aspectos entre otros hicieron que la Corte Constitucional en la Sentencia C-160 de 1999 no dejara pasar este primer intento de privatizacin de la justicia. 3.4.4 Los centros de conciliacin en la Ley 640 de 2001: del centro de conciliacin al conciliador

Con la experiencia de la cada de la conciliacin como requisito de procedibilidad en la ley 446 de 1998, el Gobierno a travs del Ministerio de Justicia y del Derecho puso a consideracin del legislativo un proyecto de ley en el cual se acogan todas las recomendaciones de la Corte Constitucional para
47

Se entiende como requisito de procedibilidad el agotamiento de una etapa previa antes del proceso, que se debe surtir y que el cumplimiento de dicha etapa se debe acreditar al juez para que admita la demanda.

E-MARC 2011 Mecanismos alternativos de resolucin de conflictos en Colombia y Veinte aos de la conciliacin extrajudicial en derecho

18

desarrollar la conciliacin como requisito de procedibilidad, adems los ponentes de la ley H.S. Hernn Andrade y Germn Navas Talero viajaron a la Repblica de Argentina para conocer personalmente como funciona la mediacin como requisito de procedibilidad en ese pas, este proyecto de ley se concret en la ley 640 de 200148. Hay que destacar de la ley 640 de 2001 que est vigente- subsanaba de manera integral todos los vacos que en diversos puntos tena la ley 446 de 1998 y para garantizar el acceso a la justicia y el principio de gratuidad con la ley 640 de 2001, se realiz un cambio sustancial, manteniendo los centros de conciliacin, aunque haciendo el nfasis en el conciliador, con un lcido esquema donde se prev una amplia oferta de conciliadores a nivel nacional de carcter privado, con las siguientes novedades: notarios con tarifa; servidores pblicos conciliadores y centros de conciliacin pblicos cuyos servicios de conciliacin no tienen costo, se asegur que en cualquier rincn del territorio nacional cualquier persona pudiera acceder a la conciliacin extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad ya sea acudiendo a un abogado conciliador inscrito en un centro de conciliacin de una persona jurdica sin nimo de lucro, a un notario, a un servidor pblico facultado por la ley para conciliar, ante un centro de conciliacin de una persona jurdica pblica o a un centro de conciliacin de consultorio jurdico. Por lo anterior podemos sealar que en esta materia de operadores que ofrecen el servicio de conciliacin hemos pasado de un tmido desarrollo de los centros de conciliacin con requisitos cuyo cumplimiento solo algunas personas jurdicas los podan solventar, a una posibilidad de creacin de centros de conciliacin por cualquier persona jurdica sin nimo de lucro y en el escenario de la ley 640 de 2001, el conciliador en derecho de centros de conciliacin privado tiene competencia nacional y funcionalmente la ley y la Corte Constitucional en sus diversos pronunciamientos ha delimitado las reas en las que puede conciliar y quienes pueden conciliar, lo que significa que puede conciliar en el Centro de Conciliacin, en su oficina o en otra ciudad, porque las partes son quienes lo habilitan y tiene la obligacin de registrar las audiencias de conciliacin conciliadas o fracasadas en el Centro de Conciliacin para asegurarle al usuario que es un conciliador facultado y entrenado, que se encuentra inscrito y que el Centro de Conciliacin donde se encuentra inscrito est autorizado.

Es pertinente sealar que la sentencia C-893 de 2001 de la Corte Constitucional de Colombia, precisa que quienes administran justician son los conciliadores habilitados por las partes y no los centros de conciliacin, el centro de conciliacin es un apoyo logstico y administrativo para la labor que desempea el conciliador.

La ley 640 de 2001 determina que existen los siguientes centros de conciliacin:

a. Centros de conciliacin de las personas jurdicas sin nimo de lucro

48

Diario Oficial No. 44.303 de 24 de enero de 2001

E-MARC 2011 Mecanismos alternativos de resolucin de conflictos en Colombia y Veinte aos de la conciliacin extrajudicial en derecho

19

b. Centros de conciliacin de las entidades pblicas c. Centros de conciliacin en consultorios jurdicos de facultades de derecho 49.

El control, inspeccin y vigilancia de los centros de conciliacin lo reglamenta el Decreto 3626 de 2007, el numeral 11 del artculo 189 de la Constitucin Poltica y el artculo 18 de la Ley 640 de 2001, y de conformidad con el artculo 18 de la Ley 640 de 2001, el Ministerio del Interior y de Justicia tiene funciones de control, inspeccin y vigilancia sobre los centros de conciliacin, adems el artculo 94 de la Ley 446 de 1998 establece que una vez comprobada la infraccin a la ley o a sus reglamentos, se podr imponer a los Centros de Conciliacin, mediante resolucin motivada, cualquiera de las sanciones previstas en dicha ley.

Los centros de conciliacin incluirn en su promocin y divulgacin por cualquier medio, as como en su papelera, la mencin que son vigilados por el Ministerio del Interior y de Justicia . Es importante sealar que en Colombia hay una abundante jurisprudencia de las altas cortes: Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado en materia de conciliacin y estos pronunciamientos hacen parte de las fuentes de interpretacin de la teora y la prctica de la conciliacin extrajudicial en derecho, igualmente el Ministerio de Justicia y del Derecho ha generado una amplia doctrina sobre los centros de conciliacin, los conciliadores y la funcin conciliadora a travs de los conceptos no vinculantes. A modo de cierre
50

La conciliacin y sus operadores tienen retos para consolidar el trabajo que se est realizando: lograr apoyo estatal y de entidades internacionales para la labor que realizan los Centros de Conciliacin, dignificar la conciliacin con la autosostenibilidad y el salario digno, promocionar y difundir la figura de la conciliacin, fortalecer la cultura del acuerdo y de la conciliacin en los abogados litigantes, articular

49

Con las siguientes reglas: 1. Los estudiantes podrn actuar como conciliadores solo en los asuntos que por cuanta sean competencia de los consultorios jurdicos. 2. En los asuntos que superen la cuanta de competencia de los consultorios jurdicos, los estudiantes sern auxiliares de los abogados que acten como conciliadores. 3. Las conciliaciones realizadas en estos centros de conciliacin debern llevar la firma del director del mismo o del asesor del rea sobre la cual se trate el tema a conciliar. 4. Cuando la conciliacin se realice directamente por el Director o el asesor del rea correspondiente no operar la limitant e por cuanta de que trate el numeral 1 de este artculo. Con todo, estos centros no podrn conocer de asuntos contencioso administrativos. Los egresados de las facultades de derecho que obtengan licencia provisional para el ejercicio de la profesin, podrn realiz ar su judicatura como abogados conciliadores en los centros de conciliacin de los consultorios jurdicos y no se tendrn en cuenta para la determinacin del ndice de que trate el artculo 42 de la presente ley. A efecto de realizar su prctica en los consultorios jurdicos, los estudiantes de Derecho debern cumplir con una carga mnima en mecanismos alternativos de solucin de conflictos. Con anterioridad a la misma debern haber cursado y aprobado la capacitaci n respectiva, de conformidad con los parmetros de capacitacin avalados por el Ministerio de Justicia y del Derecho a que se refiere el artculo 91 de la Ley 446 de 1998. 50 Ver el Sistema de Informacin de la Conciliacin SIC en: http://conciliacion.gov.co

E-MARC 2011 Mecanismos alternativos de resolucin de conflictos en Colombia y Veinte aos de la conciliacin extrajudicial en derecho

20

redes de centros de conciliacin y conciliadores, posicionar a los centros de conciliacin privados como la mejor opcin para la facilitacin del conflicto porque cuentan con un equipo permanente de conciliadores dedicados a la conciliacin, tienen una experiencia acumulada, cuentan con formacin adicional a la mnima exigida por la ley y existe trabajo en equipo e interdisciplinario y lo ms importante quienes trabajamos en los centros de conciliacin lo hacemos por decisin propia y por lo tanto tenemos compromiso y la conviccin que a travs de la conciliacin hacemos un aporte para la paz, la conciliacin en Colombia est sembrado semillas y obteniendo frutos de paz desde hace veinte aos y la conciliacin continuar sembrando semillas por muchos aos ms.
Un texto annimo de la tradicin dice que cada persona en su existencia puede tener dos actitudes: Construir o Plantar. Los constructores pueden demorar aos en sus tareas, pero un da terminan aquello que estaban haciendo. Entonces se paran y quedan limitados por sus propias paredes. La vida pierde sentido cuando la construccin acaba. Pero existen los que plantan. Estos a veces sufren con las tempestades, las estaciones y raramente descansan. Pero al contrario de un edificio, el jardn jams para de crecer. Y, al mismo tiempo, que exige la atencin del jardinero, tambin permite que para l la vida sea una gran aventura. Los jardineros se reconocern entre s porque saben que en la historia de cada planta est el crecimiento de toda la Tierra. Paulo Coelho tomado de Brida.