Causa N 32.266/2011 - "B.N.S. y otros c/ EN -DTO 936/11 s/ Amparo Ley 16.

986" CNACAF SALA III 26/06/2012 Buenos Aires, 26 de junio de 2012. SMM Y VISTOS; CONSIDERANDO: I- Que, por pronunciamiento del 13 de abril de 2012, el Sr. Juez de primera instancia decidi rechazar la presente accin de amparo. Para as decidir, en primer lugar, puso de relieve que -en la litis- se impugnaba el decreto N 936/11, que prohbe los avisos que promuevan la oferta sexual o hagan explcita o implcita referencia a la solicitud de personas destinadas al comercio sexual, por cualquier medio, con la finalidad de prevenir el delito de Trata de Personas con fines de explotacin sexual y la paulatina eliminacin de las formas de discriminacin de las mujeres (art. 1)); as como que las actoras -en su condicin de personas que ofrecen y brindan servicios sexuales de manera independiente, para su subsistencia- sostuvieron que se les impide trabajar de manera digna y honesta. En ese contexto, consider que de la lectura de la norma legal y del texto reglamentario, en el mbito acotado de debate y prueba de este proceso especial, no se observaba violacin a los lmites de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo Nacional (art. 99, inc. 2do. de la C.N.). Sin perjuicio de ello, dej sentado que no () se trataba del ejercicio del derecho a publicar las ideas por la prensa sin censura previa (art. 14 C.N.), sino del derecho a ejercer la propaganda de una actividad ejercida con fines de lucro: Adems, en cuanto a la validez de los lmites a la publicidad, dijo que se encontraban numerosos ejemplos fundados en razones de inters pblico, como es el caso de las limitaciones a la publicidad de cigarrillos y su prohibicin de auspicios a los eventos deportivos o bebidas alcohlicas, entre otros. Asimismo, indic que tampoco se trataba -en la causa- de una afectacin al principio de reserva de ley a la esfera de privacidad (art. 19 C.N.), puesto que -por el contrario- sin perjuicio de que los servicios sexuales se presten en el mbito privado, lo que puntualmente se ha prohibido es la publicidad de dicha oferta. En cuanto al procedimiento de "Elaboracin Participativa de Normas" (Anexo V, del decreto 1172/03), destac que el mismo no era de utilizacin obligatoria y que la omisin no viciaba el dictado del acto; cuando, tampoco se haba manifestado que las actoras, ni ningn interesado, hubiesen efectuado una solicitud a la Administracin, a esos fines. Finalmente, dej sentado que no consideraba que la prestacin de servicios sexuales fuese un medio de vida digno y honesto. Ello as, pues si bien las actoras manifestaban que ejercan de manera independiente, lo cierto era que las condiciones tradicionales de la actividad que se desarrolla en situaciones de anonimato y marginalidad, eran propicias para la explotacin y la trata de personas (v. fs. 116/8).//II- Que, contra la sentencia de primera instancia, interpuso recurso de apelacin la parte actora.La recurrente aduce que el Poder Ejecutivo se ha excedido en sus facultades reglamentarias, dado que las leyes 26.364 y 26.485 no contemplan en su articulado la prohibicin de publicacin de avisos de oferta sexual independiente. Cuestiona la interpretacin efectuada en la sentencia en recurso, en cuanto el art. Io de la ley 26.485 en el que se funda- nada dice respecto de la explotacin; mientras que -en su opinin- el art. 4 de la ley 26.364, tampoco sera fuente vlida para el dictado de la norma en cuestin. Destaca que el fin de la ley 26.364 es el de implementar medidas destinadas a prevenir y sancionar la trata de personas y asistir y proteger a sus vctimas; as como que el art. 4o se refiere exclusivamente a las terceras personas que captan a otras personas para su explotacin, sea de la ndole que fuere. Afirma que, en el caso, no se

verifica ese supuesto, en tanto ejercen su actividad de manera independiente, sin intermediarios. Entiende que esa circunstancia muestra el error de la decisin y permite verificar un exceso en la potestad reglamentaria, pues ninguna de las dos normas citadas prev exclusivamente la publicidad de servicios sexuales por cuentapropistas. Por otro lado, critica las consideraciones efectuadas en torno a la violacin a la libertad de prensa. Dice que la actividad que ejerce es lcita y no constituye un mal para la sociedad. Hace referencia a la libertad de expresin y de publicar ideas por la prensa, sin censura previa, e invoca lo establecido en el art. 13.1 de la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos. Concluye que nos encontramos frente a una norma que pretende; prohibir la libertad de expresin reconocida en el art. 32 de la Constitucin Nacional y en los Tratados Internacionales que han sido ratificados por el Estado Nacional. Adems, toma como referencia el Cdigo de la Publicidad vigente en la Ciudad de Buenos Aires (T. 4 AD 700.68) y sostiene que los avisos que publica, en diversos medios, no son otra cosa que instrumentos especficos y puntuales de I hacer conocer su actividad y/o servicios y la forma (generalmente telefnica) de tomar contacto con los potenciales clientes y usuarios interesados en su contratacin. Estima que ese discurso comercial est en similares condiciones de igualdad y proteccin constitucional que otros modos de expresin de ideas; as como que no obsta a esa conclusin que el servicio profesional ofertado pueda tener implicancia con supuestos y difusos ilcitos, totalmente ajenos a su parte, ni menos an que por sus caractersticas de extrema intimidad y privacidad pueda ser objeto de algn reparo o reproche moral o religioso. Asimismo, destaca que -en el caso de autos- no se limita la publicidad; sino que directamente se la prohbe. Considera que se incurre en una evidente afectacin al principio de reserva, ya que el incumplimiento de las pautas previstas en el decreto 936/11, no debe ser sancionado (art. 19, C.N.), pues nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda (a su entender, no es eso lo que reprochan y reconocen las leyes 26.364 y 26.485). Refiere que del texto del art. 19 de la Constitucin Nacional, se desprende la proteccin de la intimidad, esto es, la tutela jurdica de la vida privada. Cuestiona que no se haya considerado que el decreto 1172/03 (respecto a las consultas de sectores interesados y a la ciudadana en general) es de aplicacin obligatoria en el mbito del Poder Ejecutivo. Se agravia de las consideraciones efectuadas por el magistrado, respecto a que los servicios sexuales no resultan un medio de vida digno y honesto; por cuanto, adems de ofensivas, estas afirmaciones resultan dogmticas y carentes de fundamentos. Sostiene que no est prohibido cobrar por sexo, si la decisin de quien ofrece el servicio es libre y consentida, de modo que la publicidad del mismo es perfectamente lcita. Apunta que en la sentencia apelada, se ha incurrido en la omisin de pronunciarse respecto de la denuncia de vulneracin al principio de razonabilidad legislativa (conf. art. 28 C.N.), que se erige pomo el criterio bsico a los fines de determinar los lmites entre lo razonable y lo arbitrario. Entiende que la prohibicin adoptada por el decreto en cuestin pertenece a esta ltima categora, pues no se encuentra acreditado que pueda contribuir a mitigar el flagelo que resulta de la trata de personas; as como que previo al dictado del decreto rio ha existido ningn estudio de profesionales de la materia que asegurasen el xito de una medida como la adoptada. Finalmente, fundamentacin (fs. 121/32).A fs. 136/44, obra la contestacin de agravios presentada por el Estado Nacional y, a fs. 148, el dictamen del Sr. Fiscal General, quien expuso su opinin en sentido favorable para que se confirme la sentencia recurrida.III- Que, antes de ingresar al tratamiento de los agravios es importante recordar que el Tribunal no se encuentra obligado a seguir la apelante en todas y cada una de las

cuestiones y argumentaciones que propone a consideracin de la Alzada, sino tan slo aqullas que son conducentes para decidir el caso y que bastan para dar sustento a un pronunciamiento vlido (conf. C.S., Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; esta Sala, "ACIJ d EN- ley 24240- M Planificacin s/ proceso de conocimiento", del 29/5/08; "MULTICANAL S.A. y otro c/ EN- SCI DLC (Actas 2600/09 y otras) s/ amparo ley 16.986", del 21/5/09; "Ciudadanos Libres Calidad Institucional Asoc Civil c/ EN- Dtd 67/10 s/ medida cautelar (autnoma)", del 21/10/10; "CPACF- INC MED (2- III-11) c/ BCRA- Comunicacin "A" 5147 y otro s/ proceso de conocimiento", del 18/4/11; "Nardelli Moreira Aldo Alberto c/ EN- DNM Disp 1207/11 -Legajo 13975- (S02:9068/11) s/ medida cautelar (autnoma)", del 25/8/11, entre otros).IV- Que, ello sentado, corresponde destacar que la ley 16.986 no ha sido derogada expresamente por la reforma constitucional de 1994 y que, en tanto no se oponga a su letra y espritu, subsiste la vigencia de los recaudos de admisibilidad de la accin de amparo establecidos por sta. En ese encuadre, su apertura requiere, circunstancias muy particulares, caracterizadas por la existencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y la demostracin de que el dao concreto y grave ocasionado slo puede -eventualmenteser reparado acudiendo a la va urgente y expedita del amparo de conformidad con lo establecido en el art. 43 de la Constitucin Nacional y el art. Io de la ley 16.986 (conf. C.S., Fallos 319:2955; 321:1252; 327:2459; 330:2877, entre otros; esta Sala, "Kenny Carolina y otros d EN- M Defensa- Dto. 1386/06 s amparo ley 16.986", del 18/12/06; "INSUGRA S.A. d EN- ley 26095- Dto. 1216/06- M Planificacin Res 2008/06 y/o y otros s/ amparo ley 16.986", del 26/6/08; "Rufrano Vctor Horacio c/ EN- M SaludDNR FISAFRO- Disp 1441/08 s/ amparo ley 16.986", del 28/4/10; "Maclay Juan Miguel Eduardo c/ EN- M Defensa- FAA- Dto. 1067/07 s/ amparo ley 16.986", del 9/9/10, entre muchos otros).Adems de la existencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, es indispensable que se acredite en debida forma la inoperancia de las vas ordinarias existentes a fin de reparar el perjuicio invocado (C.S., Fallos: 274:13; 300:1231), o que la remisin a ellas produzca un gravamen serio no susceptible de reparacin ulterior (C.S., Fallos: 263:371; 270:176; 274:13; 293:580; 294:452; La ley, 1976-D, 650, 33.836-S; 1976-C, 262; 301:801; 303:419 y 2056; 307:2419; esta Sala, "Romero Pedro c/ ENSENAREHAB s/ amparo ley 16.986", del 3/9/10; "Escalada Gmez Mario Salvador c/ EN- M Defensa- EMGE s/ amparo ley 16.986", del 10/11/10; "WINGED SA c/ ENANMAT Disp 3226/11 s/ amparo ley 16.986", del 30/9/11, entre muchos otros).En tales condiciones, habida cuenta de la ndole y complejidad del anlisis propuesto en la causa, cabe advertir que la recurrente no ha logrado acreditar que -en la especie- se encuentre configurado un supuesto de ilegitimidad o arbitrariedad de carcter manifiesto, en los trminos del art. 1 de la ley de amparo y el art. 43 de la Constitucin Nacional. Ello es as, en tanto -sin duda- la cuestin planteada requiere mayor debate y aporte probatorio, que excede el mbito de conocimiento de la presente accin.En este orden de ideas, resulta apropiado poner de relieve las consideraciones efectuadas por el Sr. Fiscal General, en el dictamen de fs. 148, en lo concerniente a que "...quienes optan por la va del amparo conocen de antemano las limitaciones inherentes a ella, pues saben que deben; acreditar puntualmente la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta en el proceder de la autoridad, lo que excluye las cuestiones complejas y opinables, necesitadas de mayor debate y prueba."; as como que, en el sub examine no se hallan configurados debidamente dichos requisitos en orden a la procedencia de este tipo de accin excepcional (conf. art. 43 de la Constitucin Nacional).-

En efecto, por principio, en la accin de amparo resultan descartadas aquellas situaciones opinables y que requieren un amplio marco de debate y prueba, o cuando los perjuicios que pueda ocasionar su rechazo no son otra cosa que la situacin comn de toda persona que peticiona el reconocimiento de sus derechos por los procedimientos ordinarios. Ello es as por cuanto, esta accin no tiene por finalidad alterar las instituciones vigentes ni faculta a los jueces a sustituir los trmites y requisitos previamente instituidos (C.S., Fallos: 297:65; 300:688; 300:1033; 301:1061; 302:535; 305:223; 306:396; esta Sala, "Prez Bustamate Laura c/ E.N. -M Economa y P y otros s/ amparo ley 16.986", del 28/5/07; "Soler Luis Adolfo d E.N. -M Salud- Resol 363/08 s/ amparo ley 16.986", del 19/12/08; "Vicente Jorge y otro c/ EN- M InteriorRENAR s/ amparo ley 16.086", del 16/7/10; "Bingo Caballito; SA c/ Lotera Nacional SE s/ amparo ley 16986", del 30/8/11; "Rascado Fernndez Camilo c/ UBA- Facultad CCEE -Resol 2067/11 (Exp 44427/10) s/ amparo ley 16.986", del 22/12/11, entre otros).V- Que, en la especie, la parte actora pretende, por va de esta accin de amparo, que se declare la inconstitucionalidad del decreto 936/2011, en tanto prohbe la publicidad de servicios sexuales, con fundamento en la existencia de las violaciones que imputa, respecto a los lmites de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo Nacional (art. 99, inc. 2do. de la C.N.), al principio de razonabilidad legislativa (art. 28 de la C.N.), al mbito de reserva (art. 19 de la C.N.), a la libertad de expresin (art. 32 C.N.); as como por no haberse cumplido con el procedimiento de consulta ciudadana previsto en el decreto 1172/03 (v. fs. 22/41).De cara a este cuestionamiento, en el reducido mbito de conocimiento de esta accin de amparo, es preciso tener en cuenta que en el decreto PEN N 936, del 5/7/11 (publ. B.O. 6/7/11), se decidi -con carcter de orden pblico y de aplicacin en todo el territorio de la Repblica, conforme lo previsto por el artculo 1 de la Ley N 26.485prohibir "...los avisos que promuevan la oferta sexual o hagan explcita o implcita referencia a la solicitud de personas destinadas al comercio sexual, por cualquier medio, con la finalidad de prevenir el delito de Trata de Personas con fines de explotacin sexual y la paulatina eliminacin de las formas de discriminacin de las mujeres..." (conf. art. 1). Tambin se dispuso crear, en el mbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humano, la Oficina de Monitoreo de Publicacin de Avisos de Oferta de Comercio Sexual, la que se encontrar facultada para: a) verificar el cumplimiento de las disposiciones contenidas en este decreto; b) monitorear los medios grficos a los fines de constatar la presencia de avisos de oferta y/o solicitud de comercio sexual y c) imponer o requerir las sanciones por incumplimientos a lo establecido en esta medida (art. 2). Asimismo, se previo que esa Oficina de Monitoreo de Publicaciones coordinara su actuacin con la Autoridad Federal de Servicios de Comunicacin Audiovisual (AFSCA), en virtud de las disposiciones de la ley 26.522, con el Consejo Nacional de las Mujeres, atento las previsiones de la ley 26.485 y su reglamentacin aprobada por decreto N 1011/10, y con la Oficina de Rescate y Acompaamiento a las personas damnificadas por el delito de trata (art. 5o).En estos trminos, cabe afirmar que en el decreto en cuestin aparece prevista la implementacin de diversas medidas (que exceden la prohibicin cuya inconstitucionalidad se requiere sea declarada en autos), y que -conforme surge de sus considerandos- se hallan destinadas a prevenir y sancionar la trata de "personas, asistir y proteger a sus vctimas, de acuerdo con los objetivos de la ley 26.364 y de la ley 26.485, sobre formas de eliminacin de la desigualdad de gnero y las relaciones de poder sobre las mujeres, para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra aqullas en los

mbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales. En ese marco, se consider imperioso adoptar medidas tendientes a la eliminacin de todas las formas de violencia sexual y trata de personas, en particular con fines de prostitucin, que violan los derechos humanos de las mujeres y las nias y son incompatibles con la dignidad y el valor del ser humano, determinando la adopcin de medidas eficaces en los planos nacional, regional e internacional, con especial referencia a la trata internacional por la cual, millones de personas, en un gran porcentaje mujeres y nias, estn siendo explotadas actualmente como vctimas de la misma. En tal sentido, se concluy en la necesidad de la prohibicin de los avisos que promuevan la oferta sexual o hagan explcita o implcita referencia a la solicitud de personas destinadas al comercio sexual por cualquier medio, teniendo como finalidad la prevencin del delito de Trata de Personas con fines de explotacin sexual y la paulatina eliminacin de las formas de discriminacin de las mujeres.As, frente al complejo entramado de la situacin descripta, que requiere -sin duda- la adopcin de medidas adecuadas, la actora viene en esta accin de amparo a cuestionar la prohibicin de publicar avisos que promuevan la oferta sexual. Empero, lo cierto es que, en este reducido mbito de conocimiento y ante las consideraciones que motivaron la norma en cuestin, no cabe sino concluir que esa medida no aparece como fruto de un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo Nacional (art. 99, inc. 2do. de la Constitucin Nacional).Es que, en este aspecto, as como en lo atinente a la cuestionada razonabilidad de la norma, no es dable soslayar los propsitos encaminados a prevenir y sancionar la trata de personas y la explotacin sexual, que han sido valorados en los considerandos del decreto impugnado. Adems, por otro lado, tampoco resulta posible, en el mbito de conocimiento de esta accin, es decir en un reducido debate, carente -adems- de prueba especfica y especializada en la materia, considerar las circunstancias que invoca la actora -como fundamento de su pretensin- respecto a que no se encontrara acreditado que la prohibicin adoptada por el decreto (en el caso de cuentapropistas) pueda contribuir a mitigar el flagelo de la trata de personas.Asimismo, en orden a los cuestionamientos de autos es preciso tener en cuenta que -por regla- la potestad reglamentaria habilita para establecer condiciones o requisitos, limitaciones o distinciones que, aun cuando no hayan sido contemplados por el legislador de una manera expresa, cuando se ajustan al espritu de la norma reglamentada o sirven, razonablemente a la finalidad esencial que ella persigue, son parte integrante de la ley reglamentada y tienen la misma validez y eficacia que sta (C.S., Fallos: 325:645, 330:2255, del dictamen al que remiti la Corte Suprema, entre otros).Por otra parte, no parece viable que, a las consideraciones que sustentan la medida en cuestin, pueda oponerse el derecho a dar a publicidad una actividad ejercida con fines de lucro, que se halla -al menos- relacionada con la explotacin que se intenta prevenir, cuando evidentemente -como se ha destacado en la sentencia en recurso- ni siquiera se trata de que se encuentre comprometido el ejercicio del derecho a publicar ideas por la prensa sin censura previa (art. 14 C.N.). Y, por lo dems, habida cuenta de la ndole de la medida que tiene por finalidad prevenir y sancionar la tata de personas, tampoco se presenta con sustento alguno el planteo que formulado en lo concerniente a la aplicacin obligatoria del Anexo V, del decreto 1172/03, sobre elaboracin participativa de normas, como mecanismo por el cual se habilita un espacio institucional para la expresin de opiniones y propuestas respecto de proyectos de normas administrativas y

proyectos de ley para ser elevados por el Poder Ejecutivo Nacional al Honorable Congreso de la Nacin.En definitiva, en orden a los bices de procedencia de esta accin, no es posible olvidar que la declaracin de inconstitucionalidad de una norma legal constituye la ms delicada de las funciones susceptibles de encomendar a un tribunal de justicia y, como tal, configura un acto de gravedad institucional que debe ser considerado la ultima ratio del orden jurdico, por lo que no cabe efectuarla sino cuando un acabado examen conduce a una conviccin cierta de que su aplicacin conculca el derecho constitucional invocado (C.S., Fallos: 303:1708; 315:923; 321:441; 326:2692; 326:3024), principio que debe aplicarse con criterio estricto cuando -como sucede en la especie- la arbitrariedad e ilegalidad invocada requiere de mayor debate y prueba (C.S., "Santiago Dugan Trocello S.R.L. d Poder Ejecutivo Nacional- Ministerio de Economa s/ amparo", del 30/6/05- S.96.XL; esta Sala, "COLORPOOL SA c/ EN- M Planif Resol 2008/06- ENARGAS- RS 3689- SE Nota 1513 s/ amparo ley 16.986", del 24/10/08, "Cooperativa Osp Soc y V El Bolson LTD- INC MED (29-IX-09) d EN- M Planificacin- SE- Resol 530/09 (Expte SO 1:323254/07) s/ medida cautelar (autnoma)", del 9/11/09;; "Canosa Germn Augusto c/ EN- M Justicia- PSA- (Dto 5592/68) s/ amparo ley 16.986". del 14/6/11, entre otros).En mrito de las consideraciones hasta aqu desarrolladas, corresponde confirmar la sentencia de primera instancia, en cuanto decidi el rechazo de la presente accin de amparo. Con cositas de alzada, en el orden causado, en atencin a las particularidades y complejidad de la cuestin (conf. art. 68, ap. 2do. del C.P.C.C.).Por ello, se RESUELVE: desestimar la apelacin y, en consecuencia, confirmar la sentencia en recurso en cuanto rechaz la presente accin de amparo, con costas en el orden causado (conf. art. 68, ap. 2o, del C.P.C.C.).Regstrese, notifquese y devulvanse.//Fdo.: Jorge Esteban Argento Carlos Manuel Grecco Sergio Gustavo Fernndez