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ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA
REVISTA DE ANLISIS ESPECIALIZADO DE JURISPRUDENCIA
ESPECIAL JURISPRUDENCIA
Setiembre de 2011
Los Pueblos Indgenas u Originarios: A propsito del Derecho de Consulta Previa
RESOLUCIN EXP. N 00024-2009-PI ...................................................................................... LEY N 29785 ........................................................................................................ COMENTARIOS El derecho a consulta de los pueblos indgenas................................................ Lelly Bermdez Tapia Anlisis del manejo del desarrollo legislativo y temtico de la consulta a pueblos indgenas (Convenio 169, OIT) ......................................................... Manuel bermudez tapia La Ley de Consulta Previa: Anhelos y frustaciones ....................................... Jorge Cceres Neyra El derecho a la consulta previa, la posesin ancestral y la propiedad comunal, segn el Tribunal Constitucional ...................................................................... Henry Carhuatocto Sandoval El derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas: Una breve nota con ocasin de la STC 00024-2009-PI y la Ley 29785 ................................ Abraham Garca Chvarri Interculturalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional............ Csar Landa Arroyo El Tribunal Constitucional y el Derecho a la Consulta ................................ Alonso Nez Del Prado S. La intangibilidad del derecho de propiedad de las comunidades indgenas y el derecho a la consulta previa: Comentario a la sentencia recada en el Expediente N 00024-2009-PI .......................................................................... Luis Ojeda Guilln
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Los PuebLos Indgenas u orIgInarIos: a ProPsIto deL derecho de consuLta PrevIa

En la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, especialmente en casos motivados por la conflictividad social generada a partir del ao 2009, se ha buscado afianzar el valor constitucional del derecho a la consulta de los pueblos indgenas, lo cual atraviesa por afirmar el conjunto de garantas que exige su condicin de derecho fundamental especfico, derivado de su reconocimiento en un tratado con rango constitucional, como el Convenio 169 de la OIT [STC 6316-2008-PA/TC y STC 54272009-PC/TC]. Este rol de concretizacin le correspondi asumir a este Colegiado frente a la omisin legislativa de desarrollo, que ha posibilitado institucionalizar el debate sobre la problemtica indgena en desmedro de posturas antisistmicas.
REVISTA DE ANLISIS ESPECIALIZADO DE JURISPRUDENCIA,

Setiembre de 2011 3 TOMO 39, SETIEMBRE 2011, pp.3-19
RESOLUCIN
EXP. N 00024-2009-PI LIMA GONZALO TUANAMA TUANAMA Y SEIS MIL DOSCIENTOS VEINTISEIS CIUDADANOS SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 26 das del mes de julio de 2011, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados Mesa Ramrez, lvarez Miranda, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto de los magistrados Vergara Gotelli y Calle Hayen, que se agrega. I. ASUNTO Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por Gonzalo Tuanama Tuanama, en representacin de seis mil doscientos veintisis ciudadanos, contra el Decreto Legislativo N 994. II. ANTECEDENTES A. Demanda Con fecha 17 de julio de 2009 se interpone demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo N 994, mediante el cual se promueve la inversin privada en proyectos de irrigacin para la ampliacin de la frontera agrcola, publicado el 13 de marzo de 2008 en el diario oficial El Peruano. Se sustentan las objeciones de inconstitucionalidad en lo siguiente: La norma cuestionada fue expedida sin realizarse ninguna consulta previa e informada a los pueblos indgenas, tal como lo exigen el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (en adelante OIT) y los artculos 19, 30 y 32 de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas (en adelante DNUDPI). Por tanto se ha incumplido lo dispuesto en el artculo 118, inciso 1, de la Constitucin Poltica que declara como obligacin del Presidente de la Repblica el cumplir y hacer cumplir la Constitucin y los tratados, leyes y dems disposiciones legales. El referido decreto promociona proyectos de irrigacin en las tierras eriazas, con excepcin de aquellas que tengan ttulos de propiedad privada o comunal. De este modo, se desprotege a las comunidades que no cuenten con ttulos de propiedad, las que an con antecedentes de posesin ancestrales en dichas tierras, pueden ser desplazadas por los citados proyectos de irrigacin que se promueven al amparo de la norma cuestionada. Manifiesta que la sola posesin histrica de las comunidades de dichos espacios territoriales, les otorga propiedad que el Estado debe reconocer, tal y como la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte Interamericana, Corte o Corte IDH) lo ha reconocido en diversos casos que involucraban a comunidades indgenas. La citada delegacin se formaliz mediante la Ley N 29157. De la interpretacin y concordancia de los artculos 2.1. y 2.2. de dicha ley, se tiene que el Poder Ejecutivo no poda excederse a los marcos previstos en el TLC Per - Estados Unidos, mxime cuando el Congreso que es el titular de la potestad legislativa, fij los trminos estrictos y razonables del contenido enunciado en la ley de delegacin.
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B. Contestacin de la demanda Con fecha 16 de octubre de 2009 el Procurador Pblico de la Presidencia del Consejo de Ministros contesta la demanda, solicitando que la misma se declare infundada, por las siguientes razones: El Decreto Legislativo N 994 ha sido expedido en ejercicio de las facultades legislativas delegadas por el Parlamento mediante la Ley N 29157, siendo que su mbito de regulacin se vincula directamente a dos de las materias delegadas: la mejora del marco regulatorio (artculo 2.1.b Ley N 29157), y la mejora de la competitividad de la produccin agropecuaria (artculo 2.1.h Ley N 29157), con la finalidad de mejorar la competitividad econmica para aprovechar el Acuerdo de Promocin Comercial Per-Estados Unidos (artculo 2.2. Ley N 29157). Respecto a la alegada contravencin de la DNUDPI, precisa que dicha declaracin no ha sido ratificada por el Estado Peruano, por lo que carece de efectos vinculantes. El Convenio 169 de la OIT es inaplicable en el Per, que tiene una poblacin predominantemente mestiza; gran parte de las comunidades campesinas que en su origen fueron ancestrales, indgenas, con el desarrollo de la civilizacin ahora son mestizas. Resulta arbitrario considerar a todas las comunidades campesinas y nativas como pueblos indgenas. A su juicio lo pertinente y necesario para adaptar el Convenio 169 a nuestro pas, es dictar una ley en la que se precise bajo qu requisitos, condiciones, caractersticas, etc., debera considerarse a determinadas comunidades o colectividades sociales, como pueblos indgenas. No se puede establecer la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N 994 ni de ninguna norma legal con rango de ley por no haberse efectuado la consulta previa a los pueblos indgenas, por cuanto stos no estn identificados en nuestro pas por una norma legal que establezca los lineamientos y parmetros para su determinacin, ni las materias especficas a consultar y mucho menos existe una norma legal que establezca el procedimiento para llevarla a cabo. En el caso que el Tribunal Constitucional estime la aplicacin del Convenio 169 de la OIT, precisa que el derecho de la comunidad nativa o campesina de ser consultada previamente, y la correspondiente obligacin estatal de consultar, slo surge respecto de asuntos que les afecte directamente. Al respecto, estima que es inexistente la afectacin, pues el Estado no va a utilizar reas que no sean de su libre disponibilidad, precisamente por estar ocupadas, y principalmente porque tcnicamente la irrigacin se hace sobre tierras ridas donde el inversionista debe invertir precisamente para obtener el recurso hdrico extrayendo agua subterrnea o trayndola de las fuentes naturales superficiales, lo cual es realizable en la costa y parcialmente en la sierra, pero de ninguna manera en la selva, porque en esta regin natural lo que abunda es el agua. El espritu del Decreto Legislativo N 994 es el respeto a la propiedad debidamente formalizada, esto es, contar con el ttulo de propiedad y la inscripcin en el registro, condicionamiento que alcanza a la propiedad comunal. III. FUNDAMENTOS 1. Delimitacin del petitorio 1. El objeto de la demanda es que se declare la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N 994, mediante el cual se promueve la inversin privada en proyectos de irrigacin para la ampliacin de la frontera agrcola.
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2. Delegacin de facultades legislativas y Decreto Legislativo 994 2. El primer cuestionamiento contra el Decreto Legislativo 994 es que ste se habra expedido excediendo las facultades delegadas. Al respecto este Tribunal observa que mediante la Ley N 29157, el Congreso de la Repblica deleg al Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre diversas materias para facilitar la implementacin del Acuerdo de Promocin Comercial Per - Estados Unidos y el apoyo a la competitividad econmica para su aprovechamiento. 3. El artculo 2 de dicha Ley N 29157 precisa las materias que comprende dicha delegacin de facultades legislativas. Sus artculos 2.1.b y 2.1.h, especifican que entre las materias delegadas, se encuentra la mejora del marco regulatorio y de la competitividad de la produccin agropecuaria, respectivamente. El Tribunal observa que el Decreto Legislativo N 994 regula el rgimen especial para promover la inversin privada en proyectos de irrigacin de tierras eriazas con aptitud agrcola, por lo que considera que ste se ha dictado con sujecin a las materias especficas que se delegaron mediante la Ley N 29157, por lo que este extremo de la demanda debe desestimarse. 3. Tribunal Constitucional y el derecho a la consulta de los pueblos indgenas 4. En la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, especialmente en casos motivados por la conflictividad social generada a partir del ao 2009, se ha buscado afianzar el valor constitucional del derecho a la consulta de los pueblos indgenas, lo cual atraviesa por afirmar el conjunto de garantas que exige su condicin de derecho fundamental especfico, derivado de su reconocimiento en un tratado con rango constitucional, como el Convenio 169 de la OIT [STC 6316-2008-PA/TC y STC 54272009-PC/TC]. Este rol de concretizacin le correspondi asumir a este Colegiado frente a la omisin legislativa de desarrollo, que ha posibilitado institucionalizar el debate sobre la problemtica indgena en desmedro de posturas antisistmicas. 5. En ese sentido, como todo derecho constitucional, el derecho a la consulta tiene un mbito protegido. Este se encuentra constituido por una serie de posiciones iusfundamentales, entre las cuales el Tribunal Constitucional ha identificado [STC 0022-2009-PI/TC, Fund. Jur. N 37]: (a) el derecho colectivo a ser consultados ante medidas estatales que afecten directamente sus derechos e intereses grupales. En particular, los que estn vinculados con su existencia fsica, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo colectivo; (b) el derecho a que la consulta se realice de manera previa y bajo la observancia de los principios de buena fe, flexibilidad, transparencia, respeto e interculturalidad; y (c) el derecho a que se cumplan los acuerdos arribados en el proceso de consulta, encontrndose excluido de este programa normativo del derecho a la consulta lo que coloquialmente se ha venido en denominar derecho al veto. 6. El derecho a la consulta no es un derecho individual. Es un derecho colectivo que se reconoce a los pueblos especificados en el artculo 1.1 del Convenio 169 de la OIT. Por ello requiere de procedimientos apropiados a travs de las instituciones representativas de los pueblos indgenas, siendo constitucionalmente obligatorio cada vez que el Estado prevea medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. En abstracto no corresponde determinar cundo una medida afecta directamente los derechos colectivos de los pueblos indgenas. An as no es difcil entender que en ella se encuentran comprendidas cualesquiera medidas estatales (administrativas o legislativas) cuyo efecto sea el menoscabar, perjudicar, influir desfavorablemente o provocar una alteracin directa en los derechos e intereses
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colectivos de los pueblos indgenas. En ese sentido, es posible distinguir cuando menos tres modos que stas pueden revestir: (a) medidas dirigidas a regular aspectos que conciernen en forma exclusiva a los pueblos indgenas; (b) normas de alcance general que podran implicar una afectacin indirecta a los pueblos indgenas; y, (c) medidas especficas relacionadas con pueblos indgenas dentro de normas de alcance general [STC 0022-2009-PI/TC, Fund. Jur. N 21]. Determinaciones que correspondern ser realizadas en los procesos constitucionales que la jurisdiccin constitucional prev, ya sea a travs del control abstracto de inconstitucionalidad de una norma, o del control concreto del amparo que otorga la tutela reparadora en los supuestos de vulneracin del derecho de consulta. 7. Respecto a la exigibilidad del derecho a la consulta se encuentra vinculada a la entrada en vigencia en nuestro ordenamiento jurdico del Convenio 169 de la OIT, esto es, el 2 de febrero de 1995. Tal regla no ha sido desconocida por nuestra jurisprudencia. No podra haberlo hecho pues la responsabilidad derivada de las obligaciones internacionales contradas tras la ratificacin de un tratado internacional se determinan a partir de las reglas del Derecho Internacional Pblico, que se integran a los actos normativos que se dicten y a las decisiones de los tribunales internos. En ese sentido, la RTC 6316-2008PA/TC slo se limit a establecer que desde que se expidi la STC 0022-2009-PI/TC existen criterios jurisprudenciales para resolver casos que involucren al derecho a la consulta [STC 0025-2009-PI/TC, Fund. Jur. N 24]. 8. De esta forma queda establecido el ter de reglamentacin de la consulta indgena principalmente jurisprudencial ante el supuesto configurado de inconstitucionalidad por omisin del legislador. No obstante cabe destacar que por mandato derivado de la STC 5427-2009-PC/TC con fecha el 12 de mayo de 2011 se ha publicado en el Diario Oficial El Peruano el Decreto Supremo N 023-2011-EM, Aprueban Reglamento del Procedimiento para la Aplicacin del Derecho de Consulta a los Pueblos Indgenas para las Actividades Minero Energticas. De esta forma el Ministerio de Energa y Minas asume la responsabilidad constitucional que le corresponda en la materia, mxime si es en este sector donde se producen la mayor cantidad de medidas que pueden afectar directamente a los pueblos indgenas (como las actividades relacionadas a explotacin minera e hidrocarburfera) y que, por lo mismo, segn el Convenio N 169, deben ser consultadas. Desde luego, esta afirmacin no supone realizar un control sobre si dicha normativa contraviene, en la forma o en el fondo, la Constitucin, por no ser materia del petitorio de la presente demanda de inconstitucionalidad. 9. Finalmente se debe tener presente que el Tribunal Constitucional, conforme a su funcin pacificadora, en su condicin de supremo rgano de control de la constitucionalidad, valindose nicamente de la Norma Fundamental y del modelo de sociedad que ella tiene consagrado detrs del reconocimiento de derechos y libertades, ha venido fortaleciendo su jurisprudencia en torno al derecho de consulta como una tema de especial relevancia en la cuestin de los pueblos originarios. Hoy, frente al recrudecimiento de la convulsin social y la urgente necesidad de impulsar el desarrollo econmico y la superacin de la pobreza sobre la base de un principio de coparticipacin de la riqueza, la sociedad debe unir esfuerzos en torno al fortalecimiento del Estado constitucional de Derecho, intrnsecamente capaz de cumplir objetivos con pleno respeto de los derechos fundamentales. Conflicto inmanente a la maduracin democrtica de nuestro pas, que exige un compromiso de los distintos agentes sociales. 4. El Convenio N 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) y la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas 10. Los recurrentes cuestionan que el Decreto Legislativo N 994 desproteja a las comunidades que no cuenten con ttulos de propiedad y denuncian, igualmente, que el Decreto Legislativo 994 fue promulgado sin hacerse ninguna consulta previa e informada a los pueblos indgenas, en los trminos
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exigidos por el Convenio 169 de la OIT y la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas. 11. Al contestarse la demanda el Procurador Pblico de la Presidencia del Consejo de Ministros ha cuestionado que el Convenio 169 de la OIT sea aplicable, aduciendo que el Per tiene esencialmente una poblacin mestiza, y tambin que la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas carece de efectos vinculantes que sustenten la declaracin de (in)validez de una decisin estatal. 12. Al respecto el Tribunal recuerda que el Convenio 169 de la OIT forma parte de nuestro ordenamiento jurdico, siendo obligatoria su aplicacin por todas las entidades estatales (STC 3343-2007-PA/ TC y STC 00022-2009-PI/TC). No slo forma parte de nuestro ordenamiento interno, sino que adems ostenta el mximo rango, pues como hemos precisado, los tratados internacionales sobre derechos humanos () detentan rango constitucional (STC N 00025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, F.J. 26). En ese sentido, en aplicacin del artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, los tratados sobre derechos humanos en general, y el Convenio 169 de la OIT en particular, tienen la funcin de complementar -normativa e interpretativamente- las disposiciones constitucionales sobre pueblos indgenas y, en particular, las referidas a sus derechos fundamentales y las garantas institucionales con las que tengan relacin. 13. Por ello, en relacin al argumento vertido por el Procurador Pblico de la Presidencia del Consejo de Ministros, en el sentido de que el Convenio N 169 no es aplicable en tanto la mayora de la poblacin peruana es mestiza y no indgena, este Tribunal considera que no debe confundirse el reconocimiento de cierto sector de la sociedad como pueblo indgena con lo relacionado con la vigencia del referido Convenio 169 y las obligaciones contradas como consecuencia de su ratificacin e incorporacin en el derecho interno. Como antes se ha expuesto, el Convenio 169 entr en vigencia en el ao 1995 y desde ese momento forma parte del ordenamiento jurdico nacional y su cumplimiento es obligatorio [Cf. STC 00022-2009-PI/TC]. Su aplicacin, como expresa el artculo 1 del Convenio 169 de la OIT, se aplica a los pueblos que detentan las caractersticas que all se seala, independientemente de si stos son de poblacin nacional mayoritaria (o no). 14. De otro lado, en lo que se refiere al valor normativo que pueda tener la Declaracin de Derechos de los Pueblos Indgenas, el Tribunal destaca que sta fue aprobada por la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidos con fecha 13 de septiembre de 2007. Este instrumento del Derecho Internacional de los Derechos Humanos conlleva una fuerza moral, adems de una evidente orientacin de la comunidad internacional en materia de garanta y respeto de los pueblos indgenas, al anidar en su contenido aquellas metas y objetivos que la comunidad internacional se impone. En ese sentido, cuando entre las disposiciones de la Declaracin de Derechos de los Pueblos Indgenas y las del Convenio 169 no existan antinomias, aquellas pueden entenderse a manera de interpretacin autorizada de stas ltimas, teniendo la naturaleza, en todos los dems casos, de aquello que en el Derecho Internacional se denomina como soft law, esto es, una gua de principios generales que carecen de fuerza vinculante y, por lo mismo, respecto de los cuales los Estados no tienen ninguna obligacin jurdica, pero que se considera que deberan observar a modo de criterios persuasivos. 4. Propiedad comunal de los pueblos indgenas 15. Por otra parte los recurrentes manifiestan que el Decreto Legislativo N 994 desprotege a las comunidades que no cuenten con ttulos de propiedad y sostiene que la norma cuestionada fue promulgada sin hacerse ninguna consulta previa e informada a los pueblos indgenas.
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16. Al respecto el Tribunal recuerda que los pueblos indgenas reivindican derechos individuales y colectivos. Sus reivindicaciones sobre sus tierras son canalizadas, particularmente, desde la perspectiva de la propiedad comunal y la titularidad colectiva de este derecho. En palabras del actual Relator Especial de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas, James Anaya, [s]uperando la dicotoma de derechos y deberes de Estados e individuos, los pueblos indgenas han demandado y articulado sus derechos humanos en trminos de derechos colectivos. (ANAYA, James, Pueblos indgenas, comunidad internacional y derechos humanos en la era de la globalizacin, en Fernando Mario y Daniel Oliva (Eds.), Avances en la proteccin de los derechos de los pueblos indgenas, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, Madrid, 2004, p. 93). 17. En ese sentido, el artculo 14 del Convenio N 169 de la OIT prescribe el deber estatal de proteger los derechos de propiedad y posesin a travs de la adopcin de las medidas necesarias que permitan determinar las tierras que los pueblos indgenas ocupan tradicionalmente. En este mismo sentido, la DNUDPI consagra, en su artculo 26, que el reconocimiento de estas tierras importar el respeto de las costumbres, tradiciones y sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indgenas. Estos derechos de los pueblos indgenas no son ajenos a nuestra Constitucin, cuyo artculo 88 precisa que el Estado garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal o en cualquiera otra forma asociativa (subrayado agregado). De similar forma, el artculo 89 de la misma Ley Fundamental establece que [l]as Comunidades Campesinas y las Nativas [] [s]on autnomas en su organizacin, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposicin de sus tierras []. La propiedad de sus tierras es imprescriptible (subrayado agregado). 18. El Tribunal recuerda que la propiedad comunal de los pueblos indgenas no puede fundamentarse en el enfoque clsico de propiedad sobre el que se basa el Derecho Civil. Para los pueblos indgenas la tierra no constituye un mero bien econmico, sino un elemento fundamental con componentes de carcter espiritual, cultural, social, etc. En sus tierras los pueblos indgenas desarrollan sus conocimientos, prcticas de sustento, creencias, formas de vida tradicionales que transmiten de generacin en generacin. El Tribunal valora la relacin especial de los pueblos indgenas con sus tierras y pone de relieve la acentuada interrelacin del derecho a la propiedad comunal con otros derechos, tales como la vida, integridad, identidad cultural, libertad de religin. 19. Por ello, en armona con el artculo 13 del Convenio N 169 de la OIT, al aplicar las disposiciones del referido convenio, el Estado deber respetar la importancia especial que para los pueblos reviste su relacin con las tierras o territorios. Esta relacin especial tambin ha sido resaltada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la que adems ha destacado que la proteccin de la propiedad comunal permite preservar el legado cultural de los pueblos indgenas y, de este modo, transmitirlo a las generaciones futuras [Cfr. Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek Vs. Paraguay. Sentencia de 24 de agosto de 2010. Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No. 214, prr. 86]. La referida relacin importa la existencia de diversas dimensiones y responsabilidades, donde debe resaltarse la dimensin colectiva y el aspecto intergeneracional, el cual es imprescindible para preservar la identidad y propio desarrollo de estos pueblos. 20. Desde luego, el carcter especial y, al mismo tiempo, relacional del derecho a la propiedad comunal, acarrea determinadas consecuencias. En ese sentido, como ha indicado la Corte Interamericana, la posesin tradicional resulta equivalente al ttulo de pleno dominio otorgado por el Estado, por lo que los indgenas tienen el derecho a exigir el reconocimiento oficial de su propiedad y su registro. [Cfr. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No 146, prr. 128].
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21. Pues bien, en el caso del Decreto Legislativo 994, los recurrentes han alegado que su expedicin afecta a los pueblos indgenas al desproteger a aquellos que no tienen ttulos de propiedad, desconociendo su posesin ancestral y fomentando su eventual desplazamiento para implementar los proyectos de irrigacin que se promueven con el Decreto Legislativo 994 cuestionado. 22. Sobre el particular el Tribunal toma nota de que el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT dispone que al aplicarse sus disposiciones, los Estados partes debern consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente (subrayado agregado). 23. En el caso del Decreto Legislativo 994 el Tribunal Constitucional observa que su original artculo 3.2 estableca, entre las tierras eriazas comprendidas dentro de los alcances de la norma, que: 3.1. Son tierras eriazas con aptitud agrcola, las no explotadas por falta o exceso de agua. 3.2. Para los fines de esta norma, las tierras eriazas con aptitud agrcola son de dominio del Estado, salvo aquellas sobre las que exista titulo de propiedad privada o comunal inscrito en los Registros Pblicos (). Igualmente observa que posteriormente, mediante la Quinta Disposicin Complementaria Final del Decreto Legislativo N 1064, publicado el 28 de junio de 2008, se modific dicha disposicin, establecindose que: 3.2. Para los fines de esta norma, las tierras eriazas con aptitud agrcola son de dominio del Estado, salvo aqullas sobre los que exista ttulo de propiedad privada o comunal. Y, finalmente, que esta ltima disposicin fue derogada por el artculo 1 de la Ley N. 29382, publicada el 19 de junio de 2009. 24. As las cosas, el Tribunal es de la opinin que el actual artculo 3 del Decreto Legislativo N. 994 no contiene, directa ni indirectamente, una regulacin que afecte la propiedad comunal de los pueblos indgenas. En ese sentido, llama la atencin que si bien el artculo 3.3. del Decreto Legislativo N 994 establece las tierras que no se consideran tierras eriazas con aptitud agrcola, y all no se hace alusin directa a las tierras de las comunidades campesinas y nativas, sin embargo, en opinin del Tribunal esta omisin es slo aparente, pues considera que sus alcances han de determinarse necesariamente a partir del artculo 2 del mismo Decreto Legislativo N. 994, que prescribe: La presente norma regula el rgimen especial para promover la inversin privada en proyectos de irrigacin de tierras eriazas con aptitud agrcola de propiedad del Estado ( subrayado agregado). 25. De esta manera, puesto que actualmente las tierras de los pueblos indgenas no se encuentran comprendidas en los alcances del Decreto Legislativo N. 994, el Tribunal considera que la inconstitucionalidad originaria de su artculo 3.2, derivada de la no realizacin del proceso de consulta pese a tratarse de una disposicin que afectaba directamente a los pueblos indgenas, ha desaparecido. Y con ella la competencia para declarar su invalidez por este Tribunal. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO 1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo N 994.
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2. Declarar que los alcances del Decreto Legislativo N 994 deben determinarse de conformidad con los fundamentos 14, 18 y 19 de la presente sentencia. Publquese y notifquese. SS. MESA RAMREZ LVAREZ MIRANDA VERGARA GOTELLI BEAUMONT CALLIRGOS CALLE HAYEN ETO CRUZ URVIOLA HANI EXP. N 00024-2009-PI LIMA GONZALO TUANAMA TUANAMA Y SEIS MIL DOSCIENTOS VEINTISEIS CIUDADANOS FUNDAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS VERGARA GOTELLI Y CALLE HAYEN Emitimos el presente fundamento de voto por las siguientes consideraciones: 1. Llega a esta sede la demanda de inconstitucionalidad presentada por seis mil doscientos veintisis ciudadanos contra el Decreto Legislativo N. 994, considerando que se ha afectado su derecho de consulta, contraviniendo lo expresado en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional de Trabajo (en adelante OIT) y los artculos 19, 30 y 32 de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indgenas (en adelante DNUDPI). 2. Este Colegiado en su jurisprudencia ha venido reafirmando su defensa respecto del derecho de consulta de los comunidades nativas, expresando en la STC N 06316-2008-PA/TC que: Este Colegiado considera que el derecho de consulta es un derecho habilitante para la garanta de los dems derechos que se reconoce a las comunidades, porque les permite espacios para el dilogo y la inclusin en los proyectos que tendrn directa implicancia en el territorio donde se asientan. El referido Convenio 169 precisa una serie de derechos y obligaciones por parte de los Estados firmantes del Convenio, a efectos de dar la mayor cobertura posible al derecho de consulta como mecanismo de participacin de las comunidades en los beneficios que genere la inversin privada en sus territorios, en procura de su propio desarrollo y pleno respeto a su identidad tnica. Sobre la relevancia jurdica de los tratados y convenios suscritos por el Per, este Colegiado ha manifestado que [] tales tratados constituyen parmetro de constitucionalidad en materia de
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derechos y libertades (STC N 0047-2004-AI/TC, fundamento 22). En esta misma direccin, este Tribunal ha sido enftico en sostener que los [] tratados internacionales sobre derechos humanos no slo conforman nuestro ordenamiento sino que, adems, ostentan rango constitucional (STC N. 0025-2005-PI/TC, fundamento 33). Por tanto, y conforme ya se ha tenido oportunidad de establecer (STC N 3343-2007-AA/TC, fundamento 31), el Convenio 169 forma parte del sistema constitucional nacional de proteccin de los derechos de los pueblos indgenas y, en consecuencia, se convierte en parmetro normativo y de interpretacin para el control de los actos o decisiones de los poderes pblicos que interfieran en los derechos de dichos pueblos. El Tribunal Constitucional ha reconocido desde su STC N 03343-2007-PA/TC consolidando su posicin en la STC N. 022-2009-PI/TC, que la libre autodeterminacin de las comunidades nativas, sumada a la concepcin que stas tienen sobre la tierra, sirven de base para la configuracin y sustento del derecho a la consulta previa. Es preciso aclarar que dicha autodeterminacin se encuentra dentro de un marco constitucional que la delimita. As, no debe comprenderse como un derecho que autoriza la creacin de zonas exentas a la regulacin legal por parte del Estado, o como un territorio de control judicial. La autodeterminacin tampoco puede ser confundida ... con pretensiones autrquicas, separatistas o antisistmicas, puesto que deben considerarse juntamente el principio de unidad de gobierno e integridad territorial del Estado (STC N 03343-2007-PA/TC, fundamento 32). Asimismo en la STC N 0022-2009-PI/TC, conocido como el caso Tuanama I, no solo se reafirm lo expresado en su jurisprudencia por el Tribunal, sino que estableci una serie de caractersticas y principios que configuran el proceso de consulta, entre los que se encuentran: a) la buena fe, b) la flexibilidad, c) el objetivo de alcanzar un acuerdo, d) la transparencia, y e) la implementacin previa del proceso de consulta (fundamentos 26-36). De igual forma se delimita el contenido del derecho de consulta explicitando de un lado i) el acceso a la consulta, ii) el respeto de las caractersticas esenciales del proceso de consulta, y iii) la garanta del cumplimiento de los acuerdos arribados en la consulta. No forma parte del contenido de este derecho el veto a la medida legislativa o administrativa o la negativa de los pueblos indgenas a realizar la consulta (fundamentos 37-40). 3. En tal sentido encontramos que este Colegiado ya ha expresado su posicin respecto del derecho de consulta, razn por la que consideramos que es reiterativo volver a expresar tales fundamentos, esencialmente cuando caso presente la decisin es desestimatoria (improcedencia). Por ende entendemos como impertinente expresar nuevamente los alcances del derecho de consulta, no obstante que la sentencia refiere algunas determinaciones o precisiones del Decreto Legislativo N 994, puesto que todo esto ha sido ya tratado en la jurisprudencia de este Colegiado. 4. Por lo expuesto estamos de acuerdo con la improcedencia de la demanda de inconstitucionalidad propuesta en atencin a que el Decreto Legislativo N 994 no contiene directa ni indirectamente una regulacin que afecte a la propiedad comunal de los pueblos indgenas, pero consideramos que lo expresado por el Colegiado respecto del derecho de consulta as como de la vinculatoriedad de los instrumentos internacionales respecto a dicho derecho con el Estado Peruano debe consignarse dentro de la fundamentacin de la sentencia sin mayor mencin en la parte resolutiva. Por lo expuesto consideramos que la demanda de inconstitucionalidad propuesta debe ser declarada IMPROCEDENTE. Sres. VERGARA GOTELLI CALLE HAYEN
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Mircoles, 7 de setiembre de 2011 CONGRESO DE LA REPBLICA Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas u originarios, reconocido en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) LEY N 29785 EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA POR CUANTO: El Congreso de la Repblica Ha dado la Ley siguiente: EL CONGRESO DE LA REPBLICA; Ha dado la Ley siguiente: LEY DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDGENAS U ORIGINARIOS, RECONOCIDO EN EL CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT) TTULO I ASPECTOS GENERALES Artculo 1.- Objeto de la Ley La presente Ley desarrolla el contenido, los principios y el procedimiento del derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas u originarios respecto a las medidas legislativas o administrativas que les afecten directamente. Se interpreta de conformidad con las obligaciones establecidas en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), ratificado por el Estado peruano mediante la Resolucin Legislativa 26253. Artculo 2.- Derecho a la consulta Es el derecho de los pueblos indgenas u originarios a ser consultados de forma previa sobre las medidas legislativas o administrativas que afecten directamente sus derechos colectivos, sobre su existencia fsica, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo. Tambin corresponde efectuar la consulta respecto a los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional que afecten directamente estos derechos. La consulta a la que hace referencia la presente Ley es implementada de forma obligatoria solo por el Estado.
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Artculo 3.- Finalidad de la consulta La finalidad de la consulta es alcanzar un acuerdo o consentimiento entre el Estado y los pueblos indgenas u originarios respecto a la medida legislativa o administrativa que les afecten directamente, a travs de un dilogo intercultural que garantice su inclusin en los procesos de toma de decisin del Estado y la adopcin de medidas respetuosas de sus derechos colectivos. Artculo 4.- Principios Los principios rectores del derecho a la consulta son los siguientes: a) Oportunidad. El proceso de consulta se realiza de forma previa a la medida legislativa o administrativa a ser adoptada por las entidades estatales. b) Interculturalidad. El proceso de consulta se desarrolla reconociendo, respetando y adaptndose a las diferencias existentes entre las culturas y contribuyendo al reconocimiento y valor de cada una de ellas. c) Buena fe. Las entidades estatales analizan y valoran la posicin de los pueblos indgenas u originarios durante el proceso de consulta, en un clima de confianza, colaboracin y respeto mutuo. El Estado y los representantes de las instituciones y organizaciones de los pueblos indgenas u originarios tienen el deber de actuar de buena fe, estando prohibidos de todo proselitismo partidario y conductas antidemocrticas. d) Flexibilidad. La consulta debe desarrollarse mediante procedimientos apropiados al tipo de medida legislativa o administrativa que se busca adoptar, as como tomando en cuenta las circunstancias y caractersticas especiales de los pueblos indgenas u originarios involucrados. e) Plazo razonable. El proceso de consulta se lleva a cabo considerando plazos razonables que permitan a las instituciones u organizaciones representativas de los pueblos indgenas u originarios conocer, reflexionar y realizar propuestas concretas sobre la medida legislativa o administrativa objeto de consulta. f) Ausencia de coaccin o condicionamiento. La participacin de los pueblos indgenas u originarios en el proceso de consulta debe ser realizada sin coaccin o condicionamiento alguno. g) Informacin oportuna. Los pueblos indgenas u originarios tienen derecho a recibir por parte de las entidades estatales toda la informacin que sea necesaria para que puedan manifestar su punto de vista, debidamente informados, sobre la medida legislativa o administrativa a ser consultada. El Estado tiene la obligacin de brindar esta informacin desde el inicio del proceso de consulta y con la debida anticipacin. TTULO II PUEBLOS INDGENAS U ORIGINARIOS A SER CONSULTADOS Artculo 5.- Sujetos del derecho a la consulta Los titulares del derecho a la consulta son los pueblos indgenas u originarios cuyos derechos colectivos pueden verse afectados de forma directa por una medida legislativa o administrativa.
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Artculo 6.- Forma de participacin de los pueblos indgenas u originarios Los pueblos indgenas u originarios participan en los procesos de consulta a travs de sus instituciones y organizaciones representativas, elegidas conforme a sus usos y costumbres tradicionales. Artculo 7.- Criterios de identificacin de los pueblos indgenas u originarios Para identificar a los pueblos indgenas u originarios como sujetos colectivos, se toman en cuenta criterios objetivos y subjetivos. Los criterios objetivos son los siguientes: a) Descendencia directa de las poblaciones originarias del territorio nacional. b) Estilos de vida y vnculos espirituales e histricos con el territorio que tradicionalmente usan u ocupan. c) Instituciones sociales y costumbres propias. d) Patrones culturales y modo de vida distintos a los de otros sectores de la poblacin nacional. El criterio subjetivo se encuentra relacionado con la conciencia del grupo colectivo de poseer una identidad indgena u originaria. Las comunidades campesinas o andinas y las comunidades nativas o pueblos amaznicos pueden ser identificados tambin como pueblos indgenas u originarios, conforme a los criterios sealados en el presente artculo. Las denominaciones empleadas para designar a los pueblos indgenas u originarios no alteran su naturaleza ni sus derechos colectivos. TTULO III
ETAPAS DEL PROCESO DE CONSULTA Artculo 8.- Etapas del proceso de consulta Las entidades estatales promotoras de la medida legislativa o administrativa deben cumplir las siguientes etapas mnimas del proceso de consulta: a) Identificacin de la medida legislativa o administrativa que debe ser objeto de consulta. b) Identificacin de los pueblos indgenas u originarios a ser consultados. c) Publicidad de la medida legislativa o administrativa. d) Informacin sobre la medida legislativa o administrativa. e) Evaluacin interna en las instituciones y organizaciones de los pueblos indgenas u originarios sobre la medida legislativa o administrativa que les afecten directamente. f) Proceso de dilogo entre representantes del Estado y representantes de los pueblos indgenas u originarios. g) Decisin.
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Artculo 9.- Identificacin de medidas objeto de consulta Las entidades estatales deben identificar, bajo responsabilidad, las propuestas de medidas legislativas o administrativas que tienen una relacin directa con los derechos colectivos de los pueblos indgenas u originarios, de modo que, de concluirse que existira una afectacin directa a sus derechos colectivos, se proceda a una consulta previa respecto de tales medidas. Las instituciones u organizaciones representativas de los pueblos indgenas u originarios pueden solicitar la aplicacin del proceso de consulta respecto a determinada medida que consideren que les afecta directamente. En dicho caso, deben remitir el petitorio correspondiente a la entidad estatal promotora de la medida legislativa o administrativa y responsable de ejecutar la consulta, la cual debe evaluar la procedencia del petitorio. En el caso de que la entidad estatal pertenezca al Poder Ejecutivo y desestime el pedido de las instituciones u organizaciones representativas de los pueblos indgenas u originarios, tal acto puede ser impugnado ante el rgano tcnico especializado en materia indgena del Poder Ejecutivo. Agotada la va administrativa ante este rgano, cabe acudir ante los rganos jurisdiccionales competentes. Artculo 10.- Identificacin de los pueblos indgenas u originarios a ser consultados La identificacin de los pueblos indgenas u originarios a ser consultados debe ser efectuada por las entidades estatales promotoras de la medida legislativa o administrativa sobre la base del contenido de la medida propuesta, el grado de relacin directa con el pueblo indgena y el mbito territorial de su alcance. Artculo 11.- Publicidad de la medida legislativa o administrativa Las entidades estatales promotoras de la medida legislativa o administrativa deben ponerla en conocimiento de las instituciones y organizaciones representativas de los pueblos indgenas u originarios que sern consultadas, mediante mtodos y procedimientos culturalmente adecuados, tomando en cuenta la geografa y el ambiente en que habitan. Artculo 12.- Informacin sobre la medida legislativa o administrativa Corresponde a las entidades estatales brindar informacin a los pueblos indgenas u originarios y a sus representantes, desde el inicio del proceso de consulta y con la debida anticipacin, sobre los motivos, implicancias, impactos y consecuencias de la medida legislativa o administrativa. Artculo 13.- Evaluacin interna de las instituciones y organizaciones de los pueblos indgenas u originarios Las instituciones y organizaciones de los pueblos indgenas u originarios deben contar con un plazo razonable para realizar un anlisis sobre los alcances e incidencias de la medida legislativa o administrativa y la relacin directa entre su contenido y la afectacin de sus derechos colectivos. Artculo 14.- Proceso de dilogo intercultural El dilogo intercultural se realiza tanto sobre los fundamentos de la medida legislativa o administrativa, sus posibles consecuencias respecto al ejercicio de los derechos colectivos de los pueblos indgenas u originarios, como sobre las sugerencias y recomendaciones que estos formulan, las cuales deben ser puestas en conocimiento de los funcionarios y autoridades pblicas responsables de llevar a cabo el proceso de consulta.
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Las opiniones expresadas en los procesos de dilogo deben quedar contenidas en un acta de consulta, la cual contiene todos los actos y ocurrencias realizados durante su desarrollo. Artculo 15.- Decisin La decisin final sobre la aprobacin de la medida legislativa o administrativa corresponde a la entidad estatal competente. Dicha decisin debe estar debidamente motivada e implica una evaluacin de los puntos de vista, sugerencias y recomendaciones planteados por los pueblos indgenas u originarios durante el proceso de dilogo, as como el anlisis de las consecuencias que la adopcin de una determinada medida tendra respecto a sus derechos colectivos reconocidos constitucionalmente en los tratados ratificados por el Estado peruano. El acuerdo entre el Estado y los pueblos indgenas u originarios, como resultado del proceso de consulta, es de carcter obligatorio para ambas partes. En caso de que no se alcance un acuerdo, corresponde a las entidades estatales adoptar todas las medidas que resulten necesarias para garantizar los derechos colectivos de los pueblos indgenas u originarios y los derechos a la vida, integridad y pleno desarrollo. Los acuerdos del resultado del proceso de consulta son exigibles en sede administrativa y judicial. Artculo 16.- Idioma Para la realizacin de la consulta, se toma en cuenta la diversidad lingstica de los pueblos indgenas u originarios, particularmente en las reas donde la lengua oficial no es hablada mayoritariamente por la poblacin indgena. Para ello, los procesos de consulta deben contar con el apoyo de intrpretes debidamente capacitados en los temas que van a ser objeto de consulta, quienes deben estar registrados ante el rgano tcnico especializado en materia indgena del Poder Ejecutivo. TTULO IV OBLIGACIONES DE LAS ENTIDADES ESTATALES RESPECTO AL PROCESO DE CONSULTA Artculo 17.- Entidad competente Las entidades del Estado que van a emitir medidas legislativas o administrativas relacionadas de forma directa con los derechos de los pueblos indgenas u originarios son las competentes para realizar el proceso de consulta previa, conforme a las etapas que contempla la presente Ley. Artculo 18.- Recursos para la consulta Las entidades estatales deben garantizar los recursos que demande el proceso de consulta a fin de asegurar la participacin efectiva de los pueblos indgenas u originarios. Artculo 19.- Funciones del rgano tcnico especializado en materia indgena del Poder Ejecutivo Respecto a los procesos de consulta, son funciones del rgano tcnico especializado en materia indgena del Poder Ejecutivo las siguientes: a) Concertar, articular y coordinar la poltica estatal de implementacin del derecho a la consulta. b) Brindar asistencia tcnica y capacitacin previa a las entidades estatales y los pueblos indgenas u originarios, as como atender las dudas que surjan en cada proceso en particular.
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c) Mantener un registro de las instituciones y organizaciones representativas de los pueblos indgenas u originarios e identificar a las que deben ser consultadas respecto a una medida administrativa o legislativa. d) Emitir opinin, de oficio o a pedido de cualquiera de las entidades facultadas para solicitar la consulta, sobre la calificacin de la medida legislativa o administrativa proyectada por las entidades responsables, sobre el mbito de la consulta y la determinacin de los pueblos indgenas u originarios, a ser consultados. e) Asesorar a la entidad responsable de ejecutar la consulta y a los pueblos indgenas u originarios que son consultados en la definicin del mbito y caractersticas de la consulta. f) Elaborar, consolidar y actualizar la base de datos relativos a los pueblos indgenas u originarios y sus instituciones y organizaciones representativas. g) Registrar los resultados de las consultas realizadas. h) Mantener y actualizar el registro de facilitadores e intrpretes idneos de las lenguas indgenas u originarias. i) Otras contempladas en la presente Ley, otras leyes o en su reglamento. Artculo 20.- Creacin de la base de datos oficial de pueblos indgenas u originarios Crase la base de datos oficial de los pueblos indgenas u originarios y sus instituciones y organizaciones representativas, la que est a cargo del rgano tcnico especializado en materia indgena del Poder Ejecutivo. La base de datos contiene la siguiente informacin: a) Denominacin oficial y autodenominaciones con las que los pueblos indgenas u originarios se identifican. b) Referencias geogrficas y de acceso. c) Informacin cultural y tnica relevante. d) Mapa etnolingstico con la determinacin del hbitat de las regiones que los pueblos indgenas u originarios ocupan o utilizan de alguna manera. e) Sistema, normas de organizacin y estatuto aprobado. f) Instituciones y organizaciones representativas, mbito de representacin, identificacin de sus lderes o representantes, perodo y poderes de representacin. DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES PRIMERA.- Para efectos de la presente Ley, se considera al Viceministerio de Interculturalidad del Ministerio de Cultura como el rgano tcnico especializado en materia indgena del Poder Ejecutivo. SEGUNDA.- La presente Ley no deroga o modifica las normas sobre el derecho a la participacin ciudadana. Tampoco modifica o deroga las medidas legislativas ni deja sin efecto las medidas administrativas dictadas con anterioridad a su vigencia.
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TERCERA.- Dergase el Decreto Supremo 023-2011-EM, que aprueba el Reglamento del Procedimiento para la Aplicacin del Derecho de Consulta a los Pueblos Indgenas para las Actividades Minero Energticas. CUARTA.- La presente Ley entra en vigencia a los noventa das de su publicacin en el diario oficial El Peruano a fin de que las entidades estatales responsables de llevar a cabo procesos de consulta cuenten con el presupuesto y la organizacin requerida para ello. Comunquese al seor Presidente de la Repblica para su promulgacin. En Lima, a los treinta y un das del mes de agosto de dos mil once. DANIEL ABUGATTS MAJLUF Presidente del Congreso de la Repblica MANUEL ARTURO MERINO DE LAMA Primer Vicepresidente del Congreso de la Repblica AL SEOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPBLICA POR TANTO: Mando se publique y cumpla. Dado en el distrito de Imaza, a los seis das del mes de septiembre del ao dos mil once. OLLANTA HUMALA TASSO Presidente Constitucional de la Repblica SALOMN LERNER GHITIS Presidente del Consejo de Ministros
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eL derecho a consuLta de Los

PuebLos Indgenas
Lelly BERMDEz TAPIA(*)
SUMARIO
Introduccin; I. Anlisis del proceso legislativo previo a la promulgacin de la Ley de Consulta Previa a pueblos indgenas; II. De la consulta como Derecho Constitucional Colectivo.
RESEA
El artculo 6 del Convenio N 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), seala que los Estados deben consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y, en particular, a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.
(*) Abogada, Asesora Parlamentaria. Maestrsta en Derecho Civil en la Universidad Privada Antenor Orrego.

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El derecho a consulta de los pueblos indgenas
COmENtARIO INTRODUCCIN El artculo 6 del Convenio N 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), seala que los Estados deben consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y, en particular, a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. El derecho a la consulta, en este sentido, tiene como fin alcanzar un acuerdo entre el Estado y los pueblos indgenas; procurando, as, llegar a acuerdos debiendo ser celebradas antes de la toma de cualquier decisin(1). Este mecanismo de participacin es un Derecho Constitucional Colectivo(2) de carcter pblico especial, debiendo realizarse antes de adoptar algn proyecto pblico susceptible de afectar directamente la integridad tnica de los pueblos indgenas. Este derecho es derivado del manejo temtico del traslado de poblaciones indgenas de sus territorios y, en un primer momento, fue trabajado para llegar a un nivel de coordinacin para efectos de la administracin de los recursos que el territorio tuviese y que el Estado tuviere planificado ejecutar una accin(3) (4). El derecho de consentimiento no existe, en sentido estricto, ya que el Estado despliega esfuerzos en alcanzar el acuerdo con los pueblos indgenas; pero estos, a su vez, tambin deben procurar alcanzar un consenso sobre las medidas que se proponen, ya que deben evitar cualquier tipo de posicin inflexible ante propuestas que son de inters pblico. La falta de consentimiento no significa que los proyectos consultados sean inejecutables, ya que no existe un derecho a veto por parte de los pueblos indgenas, como seala el Convenio 169, donde especifica que no debe tomarse ninguna medida contraria al deseo de los pueblos indgenas y tribales, pero esto no significa que en caso de desacuerdo nada puedan hacer(5) (6). Cabe sealar que el derecho de consulta debe llevarse a cabo bajo ciertos principios como son la buena fe, igualdad, flexibilidad, libertad, legalidad, participacin e interculturalidad. Asimismo, tambin se encuentra ligado al derecho a la informacin de los pueblos indgenas, la cual debe ser clara y oportuna adems de veraz; ya que, solo as, la toma de decisiones ser de manera consciente.
(1) GILBERT, Jrmie. Indigenous peoples land rights under international law: from victims to actors. Nueva York: Transnational Publishers, 2006. Pp. 83. (2) ARANGO RIVADENEIRA, Rodolfo y MOLINA BETANCUR, Carlos Mario. Corte Constitucional 10 aos: balance y perspectivas. Bogot: Centro Editorial del Rosario, 2003. Pp. 96. (3) GREGOR BAIR, Cletus. Pueblos Indgenas y derechos constitucionales en Amrica Latina: un panorama. La Paz: Gnesis, 2003. Pp. 565. (4) SNCHEZ BOTERO, Esther. Justicia y Puebos Indgenas de Colombia: la tutela como medio para la construccin del entendimiento intercultural. Bogot: Universidad Nacional de Colombia, 2010. Pp. 50. (5) ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO OIT. Convenio N169: sobre pueblos indgenas y tribales: Un manual. Paris: Dumas Titoulet Imprimeurs, 2003. pp. 16. (6) YNEZ FUENZALIDA, Nancy y otros. La gran minera y los derechos indgenas en el norte de Chile. Santiago: LOM, 2008.Pp. 245.
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I. ANLISIS DEL PROCESO LEGISLATIVO PREVIO A LA PROMULGACIN DE LA LEY DE CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDGENAS En la legislatura 2011-2016, se desarroll en el primer mes de sesiones la aprobacin de la Ley de Consulta Previa a pueblos indgenas, sobre la base de la articulacin de los siguientes Proyectos de Ley, los cuales analizaremos en forma detenida: a) PROYECTO DE LEY N 06/2011-CR Presentado por el congresista Yonhy Lescano Ancieta, del grupo Alianza Parlamentaria, el 3 de agosto del ao 2011; y, cuya propuesta legislativa presenta slo algunas diferencias con el dictamen de Allanamiento, aprobado por la Comisin de Constitucin y Reglamento del periodo legislativo del 2006 -2011, lo que indica un evidente manejo de los lineamientos que el Ejecutivo dispone para el procedimiento de Consulta Previa. La propuesta de este Proyecto de Ley abunda en precisiones excesivas sobre el trmite y las etapas del proceso de consulta, lo cual se podra conglomerar en un reglamento. Por su carcter anti tcnico, la mayor parte del aporte del Proyecto de Ley, no fue utilizado ni en el Dictamen de la Comisin de Constitucin aprobado ni en el mismo debate. b) PROYECTO DE LEY N 29/2011-CR El 11 de agosto del presente ao, el congresista Toms Martn Zamudio Briceo del partido Gana Per, presento la propuesta, que se diferencia de la anterior, en las siguientes precisiones: 1. La entidad estatal competente decidir, conforme a sus legales y constitucionales atribuciones, en caso de que no se llegue a un acuerdo sobre la medida legislativa.
2. Las comunidades nativas, campesinas y andinas o pueblos amaznicos, tambin podrn ser identificados como pueblos indgenas u originarios. 3. Incluye, como materia de consulta, los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional, que afecten a los derechos de los pueblos indgenas, ms no a los ubicados en la zona amaznica. 4. El Estado velar por los pueblos indgenas, estableciendo su participacin en los beneficios as como en la indemnizacin si se sufriese daos; ya que, debido a la explotacin de los recursos naturales y al afn mercantilista de las personas, se depreda de manera irracional el espacio donde viven estas comunidades. 5. Se excluye la precisin de que cualquier resultado del proceso de consulta quedara registrado en un acta. 6. Propone la derogatoria del Decreto Supremo N 023-2011-EM, reglamento del procedimiento para la aplicacin del derecho a la consulta de los pueblos indgenas para las actividades minero energticos. Salvo el acpite N 6, el Proyecto de Ley no reviste de una mayor importancia, porque no complementan los Dictmenes de las Comisiones elaboradoras de la anterior Autgrafa del Congreso 2006-2011. c) PROYECTO DE LEY N 47/2011-CR Con fecha 16 de agosto del presente ao, el congresista Javier Diez Canseco integrante de la alianza de Gana Per presento el Proyecto de Ley N47/2011-CR, que pretende regular el derecho a la consulta, con los siguientes aportes: El dilogo debe realizarse respetando la interculturalidad de las partes interesadas. El Estado tiene como deber el reconocer y proteger la
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diversidad tnica y cultural de las comunidades y pueblos indgenas, permitiendo su participacin en la toma de decisiones garantizada en la consulta previa. La creacin de una base de datos sobre los pueblos indgenas, ya que esta es de carcter pblico. Esta propuesta, contrastada con la contenida en el dictamen de Allanamiento del periodo 2006-2011, destaca las siguientes diferencias: 1. Se agrega al segundo prrafo ... los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional que afecten directamente estos derechos . 2. Se podr cuestionar cualquier decisin del rgano tcnico especializado en los procesos de consulta de los pueblos indgenas u originarios ante los rganos jurisdiccionales competentes. 3. La consulta en materia de territorio no proceder sobre los territorios de propiedad pblica en la Amazona. 4. El Estado decidir la ejecucin de los acuerdos del proceso de consulta, teniendo en cuenta el inters general de la nacin. 5. Se prescinde de la observacin del ejecutivo al hecho de que solo ser materia de consulta las medidas legislativas que impliquen una modificacin directa sobre temas relevantes de la situacin jurdica de los pueblos indgenas. 6. Esta propuesta no incluye la precisin de que todo acuerdo del proceso de consulta deber quedar registrado en un Acta. d) PROYECTO DE LEY N 49/2011-CR Este proyecto fue presentado por la congresista Claudia Coari Mamani del partido Gana Per, el 17 de agosto del presente ao, donde establece la Consulta Previa en las comunidades campesinas y nativas reconocidas en el Conve-
nio N 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo OIT. El proyecto, se basa en los siguientes elementos: 1. El derecho a la consulta le corresponde a las comunidades campesinas nativas y pueblos originarios. 2. El criterio bsico de representatividad y legitimidad es establecido y verificado por el rgano tcnico especializado en materia indgena del poder ejecutivo. 3. Se mantiene la frase de que, como materia de objeto de consulta, . Los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional que afecten directamente estos derechos, y omite al igual que los proyectos anteriores, que en caso de que se implique una modificacin directa sobre la situacin jurdica de los pueblos indgenas, esta ser solo sobre temas relevantes. 4. No incluye la precisin que hiciera el ejecutivo acerca de que si no se llega a un acuerdo o consentimiento respecto de la medida legislativa o administrativa propuesta, la entidad estatal competente deber decidir conforme a sus legales y constitucionales atribuciones. 5. Seala que, los procesos de consulta debern ser propuesto por las entidades del Estado. 6. El proceso de consulta solo se llevar a cabo si es que las medidas legislativas o administrativas afectan de manera directa a las comunidades campesinas y nativas, tal como lo estipula el Convenio N169 de la OIT. 7. Se agrega al criterio de identificacin de las comunidades campesinas y nativas, que stas tengan descendencia ancestral directa de las poblaciones de las comunidades campesinas y nativas originarias del territorio nacional; ya que, las personas que habitan dentro de estas comunidades, albergan obligaciones especiales para con la
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proteccin y mantenimiento del territorio que les fue cedido por sus ancestros(7). El concepto que se tiene sobre la tierra es complicado, ya que los lazos emocionales son muy profundos llegando incluso a considerarla sagrada(8). 8. El proceso de consulta deber de llevarse cabo bajo los principios de un dilogo intercultural(9). 9. Las entidades estatales, que son promotoras de medidas legislativas o administrativas, tienen como obligacin publicitarlas mediante procedimientos culturalmente adecuados, a fin de que sean conocidas por los pueblos involucrados. 10. Despus de haberse celebrado el proceso de consulta y, en caso de que no se llegue a un acuerdo, le corresponde a las entidades del Estado adoptar todas las disposiciones que sean necesarias para garantizar los derechos de las comunidades campesinas, nativas y pueblos originarios, que podrn ser exigibles en sede administrativa y judicial. 11. No precisa de que, en caso que la entidad estatal pertenecise al Poder Ejecutivo y se desestime el pedido de las Organizaciones representativas de los pueblos indgenas u originarios para que se lleve a cabo el proceso de consulta, ste pueda ser impugnado ante el rgano tcnico especializado en materia indgena del Poder Ejecutivo. 12. No se precisa si la aprobacin y entrada en vigencia no significa dejar sin efecto las medidas administrativas dictadas con anterioridad a su vigencia.
II. DE LA CONSULTA COMO DERECHO CONSTITUCIONAL COLECTIVO Analizados los antecedentes legislativos al Derecho a la Consulta Previa, debemos complementar el debate poltico con el anlisis de la tutela de derechos colectivos por conexidad con los derechos fundamentales de los integrantes de los pueblos indgenas. Y, la vinculacin entre los derechos fundamentales (vinculado, principalmente, a un mbito personal e individual) con los derechos colectivos, puede ser analizado y evaluado sobre un tema especfico: la proteccin del ambiente (en general). Por tanto, s es factible analizar la conectividad entre los dos niveles de tutela de derechos y, de esta manera, tutelar no slo los derechos personalsimos de un integrante de una poblacin indgena, sino tambin los derechos de dicha poblacin indgena, al hacer extensivo este derecho a una comunidad significativamente superior en trminos poblacionales, porque el ambiente, debe ser entendido como un contexto territorial que no slo involucra un determinado territorio, sino que, adicionalmente, involucra los territorios conexos y complementarios. Esta posicin, ha sido desarrollada por la Corte Constitucional Colombiana en varias sentencias, de las cuales analizan la vinculacin y complementariedad de la tutela de los derechos fundamentales, en concordancia con los derechos constitucionales colectivos(10).
(7) Indigenous peoples and protected areas: the law of mother Earth; edited by Elizabeth Kemf; UK; 1993, p 96. (8) Human rights and indigenous people; J. K. Das; New Delhi, 2001, p 33. (9) Shelton, Dinah; Estndares de proteccin de la CIDH en consulta y consentimiento. En: II Seminario Internacional Derecho Internacional y Constitucional Comparado en Derechos Indgenas. Lima: CAN, 8 y 10 Ago. 2011. (10) ARANGO RIVADENEIRA, Rodolfo y MOLINA BETANCUR, Carlos Mario. Ibid. Pp. 97
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anLIsIs deL manejo deL desarroLLo

LegIsLatIvo y temtIco de La consuLta a PuebLos Indgenas
(convenIo 169, oIt)

Manuel BERMUDEz TAPIA(*)
SUMARIO
I. Introduccin; II. La consulta como obligacin internacional hacia el Per; III. La ambigedad de su aplicacin; IV. El desarrollo del proceso industrial, extractivo y transformador de recursos; V. Gobernanza del manejo de conflictos sociales vinculados al manejo de recursos, con especial nfasis en minerales, hidrocarburos y petroleros; VI. Conclusiones.
RESEA
En el comentario, el autor analiza el conflicto dogmtico relacionado al procedimiento de la consulta previa, desde la perspectiva de los autores que intervienen.
(*) Abogado. Magster en Derecho. Docente de Posgrado en las Universidades Pedro Ruiz Gallo, Universidad Nacional de Trujillo, Antenor Orrego, San Antonio Abad del Cusco, Hermilio Valdizn, San Cristbal de Huamanga y Academia de la Magistratura. mbermudez@pucp.edu.pe

Anlisis del manejo del desarrollo legislativo y temtico de la consulta a pueblos indgenas
COmENtARIO I. INTRODUCCIN El Convenio 169 de la Organizacin Internacional de Trabajo (OIT)(1), establece el procedimiento a la consulta, a la cual le asigna como parmetros de ejecucin el que sea un proceso previo, oportuno, adecuado y a travs de las instituciones representativas de la comunidad afectada (la categorizacin la ejecutaremos luego), para ejercer el derecho a participar en forma legtima en la toma de decisiones sobre planes, programas y polticas pblicas del Estado (ya sean focalizadas, sectorizadas, programticas y de desarrollo), que puedan afectar a una determinada comunidad humana asentada en el espacio geogrfico donde el Estado aplicar su decisin(2). Sin embargo, la naturaleza de esta consulta, es particular y provoca una serie de situaciones que complican su manejo, principalmente porque es una definicin difusa, que satisface un inters de atencin, ms no atiende el verdadero requerimiento de representacin, legitimidad y sobre todo valoracin a la pertenencia a la nacin como comunidad humana indgena o campesina, de parte del Estado. Frente a esta situacin, analizaremos el conflicto dogmtico desde una perspectiva de los actores que intervienen, no sin antes hacer la mencin de que el problema terico es ms sentido y sufrido en las zonas andinas y amaznicas donde se plantea ejecutar lo terico. II. LA CONSULTA COMO OBLIGACIN INTERNACIONAL HACIA EL PER Con la aprobacin del Convenio N 169 de la OIT, la obligacin del Estado Peruano consista en desarrollarla en su legislacin interna, la misma que fue iniciada, con la aprobacin de la Resolucin Legislativa N 26253, la cual ratifica el Convenio N 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, sobre Pueblos Indgenas y Tribales. A la fecha, la aprobacin de la ley de consulta ha pasado por una serie de etapas. El contexto poltico previo a la aprobacin era: a. Todas las bancadas polticas estn de acuerdo en el desarrollo de la iniciativa legislativa que regule el proceso de consulta. b. Todas las bancadas polticas tienen diferentes intereses en la aprobacin de la ley que regule el proceso de consulta y, esto se manifiesta en el comportamiento de las comisiones de Constitucin, Pueblos Andinos, Amaznicos, Ambiente y Ecologa, Energa y Minas y Produccin, donde los parlamentarios han manifestado la representacin de los intereses de sus regiones, en particular, en las ceremonias de instalacin de las diferentes comisiones durante la semana del 15 al 19 de agosto de 2011. Pero, esta aprobacin de la autgrafa pas, sin embargo, por una serie de instancias complicadas, tan es as que para el mircoles 17 de agosto, Daniel Abugatts se vio obligado a suspender el desarrollo del Pleno del Congreso de la Repblica, porque la Junta de Portavoces no estuvo de acuerdo con la agendarizacin de los temas de debate. Ante la situacin complicada y compleja de tener presente, se opt por la suspensin, lo cual ya es una muestra de lo que se avecina en trminos de desarrollo parlamentario del proyecto de ley que regulaba el proceso de consulta.
(1) Debe entenderse como vinculantes temticos, los artculos 6, 7, 15 del mencionado Convenio. (2) INTERNATIONAL DEVELOPMENT RESEARCH CENTRE y ELY YAMIN, Alicia. Derechos econmicos, sociales y culturales en Amrica Latina: del invento a la herramienta. Ottawa: Centro Internacional de Investigaciones para el Desarrollo, 2006. Pp. 299.
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Eventualmente, la opcin propuesta por Gana Per, de continuar con el debate que elevaba el Dictamen que contena el Allanamiento a la observacin a la Autgrafa de Ley por el Poder Ejecutivo, sobre la materia, no fue consensuada por las dems bancadas parlamentarias, las cuales optaron por un derivo a las comisiones especializadas en la materia. Hasta ese momento, la legislacin nacional vinculada al proceso de Consulta, era la siguiente: Reglamento del procedimiento para la aplicacin del derecho de consulta a los pueblos indgenas. Resolucin Legislativa N26253, aprueban el Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes. Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de la Selva y de Ceja de Selva. Decreto Ley N 22175. Reglamento de la Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de la Selva y Ceja de Selva - Decreto Supremo N 003-79-AA. Ley de Reconocimiento, Preservacin, Fomento y Difusin de las Lenguas Aborgenes Ley N 28106. Ley de Proteccin al Acceso a la Diversidad Biolgica Peruana y los Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indgenas - Ley N 28216. Ley del Instituto Nacional de Desarrollo de Pueblos Andinos, Amaznicos y Afroperuanos - Ley N 28495 . Ley para la proteccin de pueblos indgenas u originarios en situacin de aisla-
miento y en situacin de contacto inicial Ley N 28736. Sentencia N 05427-2009-PC/TC del Tribunal Constitucional que dispone que el Ministerio de Energa y Minas regule un procedimiento especial para promover los procesos de consulta de los pueblos indgenas(3). Decreto Supremo N 023-2011-EM, Aprueban Reglamento del procedimiento para la aplicacin del Derecho de Consulta a los pueblos indgenas para las actividades minero energticas. En el mbito comparado, en situacin similar al caso peruano, exista todo un ambiente normativo que propiciaba la aprobacin de la ley de consulta, como derecho de los pueblos indgenas. De esta manera podemos citar: a) En Argentina: Ley N 23.302. Poltica indgena y apoyo a las comunidades indgenas. Decreto N 155/89, Reglamento de la Ley N 23302. Ley N 25.233, Creacin del Ministerio de Desarrollo Social y Medio Ambiente. b) En Chile: Ley N 19253. Decreto N 124, Reglamento de la Ley N 19253. c) Colombia: Ley N 21 de 1991, que aprueba el Convenio N 169 del a OIT.
(3) En este mbito el Tribunal Constitucional revierte sus errores jurisdiccionales de las Sentencias: STC 06316-2008-PA/ TC (Consulta previa en referencia general) y la STC 0022-2009-PI/TC (Constitucionalidad del Decreto 1089), las cuales no resuelven la materia principal de anlisis (Consulta). Ver: DUE PROCESS OF LAW FOUNDATION y OXFAM. El derecho al a consulta previa, libre e informada de los pueblos indgenas. La situacin de Bolivia, Colombia, Ecuador y Per. Lima: Oxfam, 2011. pp. 93.
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Decreto 1320 de 1998, que reglamenta la consulta previa con las comunidades indgenas y negras para la explotacin de los recursos naturales dentro de su territorio. d) En Venezuela: Ley de demarcacin y garanta de hbitat y tierras de los pueblos indgenas. Ley orgnica de los pueblos y comunidades indgenas. Paralelamente, la presin internacional e interna, no slo se limitaba a un mbito de desarrollo normativo, muestra de esta situacin, citamos los siguientes documentos y actos de Estado a favor del desarrollo de la consulta a pueblos indgenas: a) Foro permanente para las cuestiones indgenas. Informe sobre el dcimo perodo de sesiones (16 a 17 de mayo 2011), 61/295. Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas b) Informe de la comisin de expertos en aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la OIT, 2009. Acpite relativo al Per. Conferencia Internacional del Trabajo, 98 reunin, 2009 c) Declaracin de Machu Picchu sobre la democracia, los derechos de los pueblos indgenas y la lucha contra la pobreza (julio 2001), la misma que fue suscrita por los presidentes de los pases miembros de la Comunidad Andina, en presencia de los presidentes de Argentina, Brasil, Chile, Costa Rica, Panam, Paraguay, Repblica Dominicana, Uruguay, el Prncipe de Asturias y el Secretario General de la Comunidad Andina, reunidos con motivo de la toma de posesin del Presidente del Per, Alejandro Toledo. d) Informe Extraordinario del a Defensora del Pueblo sobre los conflictos socio ambientales por actividades extractivas en el Per.
e) Informe del Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, James Anaya: Observaciones sobre la situacin de los pueblos indgenas de la Amazona y los sucesos del 5 de junio y das posteriores en las provincias de Bagua y Utcubamba, Per (20 de julio de 2009). f ) Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni contra Nicaragua. Sentencia desarrollada y complementada con la Resolucin de supervisin de cumplimiento de sentencia. g) Sentencias de la Corte Constitucional de Colombia, sobre derechos de pueblos indgenas, procesos de consulta y derechos vinculados al territorio: Sentencia N 30-089, Sentencia N 461-08 y Sentencia N 039-97. h) El anlisis de los Decretos Legislativos que afectan a los pueblos indgenas, emitidos por el Poder Ejecutivo en virtud a la Ley N 29157 (conocida impopularmente como la ley del perro del hortelano. Informe realizado por el Centro Amaznico de Antropologa y Aplicacin Prctica. De vuelta en el Congreso, la Presidencia convoc a Pleno para el 23 de agosto de 2011, con la nica agenda pendiente: la aprobacin de la Ley de Consulta para pueblos indgenas. El desarrollo del debate, a diferencia de la sesin previa, fue consensuada y producto del dilogo entre las diferentes bancadas parlamentarias; finalmente, el Dictamen de la Comisin de Constitucin, fue aprobado por unanimidad. Hasta ese momento, el proceso legislativo, por etapas, era:
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a) Legislatura 2006-2011 Ttulo de la propuesta: Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas
Fecha
u originarios reconocido en el convenio N 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo

Ttulo
23/11/10 Oficio N 343-2010-2011-CPAAAAE-CR, solicita prioridad en el debate 08/09/10 Oficio N 042-2010-2011-CPAAAA-CR, solicita prioridad en el debate 01/09/10 Oficio N 023-2010-2011-CPAAAA-CR, solicita prioridad en el debate 10/08/10 Oficio N 457-2010-JCEN-CR, solicita prioridad en el debate 06/08/10 Dictamen de la Comisin de Constitucin y Reglamento 12/07/10 Dictamen de la Comisin de Pueblos Andinos, Amaznicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecologa 21/06/10 Observacin a la Autgrafa de Ley por el Poder Ejecutivo 31/05/10 Autgrafa de Ley remitida al Poder Ejecutivo 19/05/10 Asistencia y votacin - Exoneracin de segunda votacin 19/05/10 Asistencia y votacin - Primera votacin 19/05/10 Texto sustitutorio de la Comisin de Constitucin y Reglamento 19/05/10 Oficio N 713-2009-2010-CPAAAAE-CR, solicita que se acumule el Proyecto de Ley N 03457 18/05/10 Junta de Portavoces - Exoneracin de los dictmenes de las Comisiones Agraria y de Justicia sobre los Proyectos de Ley Nos. 3648 y 3698 respectivamente; la exoneracin del plazo de publicacin del dictamen de la Comisin de Constitucin y Reglamento 18/05/10 Dictamen de la Comisin de Constitucin y Reglamento 06/05/10 Dictamen de la Comisin de Pueblos Andinos, Amaznicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecologa 14/11/08 Dictamen de la Comisin de Pueblos Andinos, Amaznicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecologa
Los proyectos de Ley, en este perodo fueron:

Nmero de Proyecto 00413 Fecha de Presentacin 04/10/06 Ttulo
Ley que prevea la consulta previa con las comunidades indgenas para la explotacin de los recursos naturales 00427 04/10/06 Ley que regula el derecho de consulta a que refiere el Inciso a) del artculo 6 y el Numeral 2 del artculo 15 del Convenio N 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indgenas y Tribales en pases independientes 02016 18/12/07 Ley de consulta y participacin de los Pueblos Indgenas en materia ambiental 02767 09/10/08 Ley que crea la Mesa Permanente de Concertacin con las Comunidades Nativas y Pueblos Originarios 03370 06/07/09 Ley Marco del Derecho a la Consulta de los Pueblos Indgenas 03457 03/09/09 Ley que modifica los artculos 4 y 5 de la Ley N 26821, Ley Orgnica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales precisa que mediante leyes orgnicas se regula el aprovechamiento de recursos naturales y su establece el mecanismo de Consulta Previa a los Pueblos Indgenas 03648 05/11/09 Ley que modifica el artculo 3 de la Ley de reas Naturales Protegidas, Ley N 28634 03698 25/11/09 Ley que integra y protege los derechos a la consulta previa, el consentimiento y la participacin de los pueblos indgenas
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b) Legislatura 2011-2016 1. Proyecto de Ley 00006-2011, Ley Marco del Derecho a la Consulta de los Pueblos Indgenas. Presentado el 03/08/2011. 2. Proyecto de Ley 00029-2011, Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas u originarios, reconocido en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo. Presentado el 11/08/2011. 3. Proyecto de Ley 00047, Ley sobre el derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas u originarios reconocido en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo. Presentado el 16/08/2011. 4. Proyecto de Ley 00049, Ley que establece la consulta previa en las comunidades campesinas y nativas reconocido en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo. III. LA AMBIGEDAD DE SU APLICACIN Aprobada la Ley sobre Consulta, debemos partir por analizar su naturaleza jurdica, la misma que a nuestro criterio se debe definir los siguientes aspectos, en el desarrollo reglamentario posterior. 1. LA DENOMINACIN DE LA NORMA Si bien, puede parecer innecesario un anlisis de la denominacin de la ley; a nuestro criterio, la denominacin es un factor importante, vinculante y que permite el desarrollo del contenido de la norma legal en el mbito de su ejecucin, aplicacin y posterior desarrollo reglamentario. Nuestra posicin, responde principalmente al proceso previo de denominacin, la cual parte de las dos propuestas dictaminadoras, las cuales eran:
Comisin de Constitucin y Reglamento: cuya propuesta de denominacin es: Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas u originarios reconocido en el Convenio N 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo. Comisin de Pueblos Andinos, Amaznicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecologa, que consigna la denominacin: Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas u originarios reconocido en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo. Finalmente, la autgrafa se denomin: ley de derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas u originarios, reconocido en el Convenio N 169, de la Organizacin Internacional del Trabajo. Ante esta denominacin, proponemos una reformulacin que se ajusta a las siguientes observaciones: a. El trmino derecho a la consulta, es una referencia vaca que implica un proceso, con todo lo que ello implica. b. El trmino previa adjunto a la consulta, es un error metodolgico para la aplicacin de un proceso de consulta en s mismo, porque de ser el caso, la poblacin afectada se vera imposibilitada de ejercer un derecho vinculado a la defensa de sus intereses por las acciones ejecutadas por el Estado o un Privado y ello es desconocer los alcances del Convenio N 169 de la OIT. Es, en trminos sencillos, una desnaturalizacin de los alcances de la ley. c. La inclusin del trmino originarios, adems de ser redundante del trmino indgena, provoca el desconocimiento del mismo derecho a las poblaciones campesinas, las cuales en el
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caso peruano, son mayora; a diferencia del caso boliviano(4). d. La ausencia del trmino proceso previo a la consignacin de consulta es un error aplicativo en la posterior vigencia de la ley, por cuanto la consulta slo puede ser entendida y manejada como un proceso, que implica una serie de sub etapas previas y complementarias. El Titulo III, Etapas del Proceso de Consulta, de la autgrafa, si bien puede solucionar este nivel de procedimiento, debe generar en el Reglamento una vinculacin extensiva de los siguientes puntos: a. Difusin de los puntos sensibles para la poblacin, la propuesta del Estado y de los eventuales inversionistas o tenedores de los derechos vinculados y la programacin calendaria de este proceso. b. Mecanismo de ejecucin del proceso, el cual puede ser a travs de una consulta en Cabildo Abierto, Asamblea Comunal o en una eleccin, toda vez que su ejecucin implica la determinacin de un rea geogrfica determinada en forma anticipada. c. Consignacin de los mecanismos de impugnacin y de legitimacin de resultados de la consulta. d. Consignacin de los responsables y mecanismos de financiamiento del proceso en s. e. La ausencia de una delimitacin respecto del tema de una eventual consulta, por cuanto la susceptibilidad de una colectividad puede ir inclusive al planteamiento de proceso de consulta por el desarrollo urbano de una zona prxima al rea geogrfica de su inters. En este sentido, la autgrafa si bien adolece de algunas precisiones, cumple los objetivos que plan-
tea la Convencin de la OIT, permitiendo que el mbito reglamentario supla las imprecisiones. 2. NIVEL DE MANEJO DE INTERESES El siguiente punto de desarrollo de la norma es la determinacin de los niveles de intereses respecto de la ejecucin de un Proyecto, Plan o Poltica Pblica, sobre una determinada rea geogrfica que la ley denomina medida legislativa o administrativa que los afecten directamente. Y, su determinacin resulta vital, por cuanto los intereses, a pesar de su carcter resultan contradictorios, antagnicos y excluyentes en muchos casos. Por ello, lo dividimos en los siguientes niveles de manejo de intereses, sobre la base de: a. Los intereses de la Nacin. Es el inters general, ajeno a toda susceptibilidad y es en trminos objetivos, lo prximo al proceso de desarrollo y ejecucin de la Ley sobre la materia. b. Los intereses del Estado. Son los intereses que maneja la Administracin Pblica y es ajena a los planteamientos del gobierno de turno y responden a una planificacin multianual y sobre todo a un rumbo de direccin, que actualmente es predefinido por el Centro Nacional de Planeamiento Estratgico (CEPLAN), adscrita a la Presidencia del Consejo de Ministro. c. Los intereses del Gobierno de turno. Ello vinculado al manejo de los intereses polticos tanto del grupo poltico encargado de la Presidencia de la Repblica, para hacerlo orgnico muy a pesar de que la tradicin constitucional peruana es la del caudillismo del Presidente, como de los sectores prximos y advenedizos de las autoridades del Ejecutivo.
(4) CALLA, Ricardo. Indgenas, poltica y reformas en Bolivia: hacia una etnologa del estado en Amrica Latina. Guatemala: ICAPI, 2003.
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d. Comunidad Nacional. Es la poblacin nacional, la cual mantiene inters en la administracin de los recursos por parte del Gobierno que dirige al Estado, porque finalmente los resultados de sus acciones, inciden en su propia realidad. e. Comunidad Local circundante al rea geogrfica. Es la determinacin de aquella poblacin que lneas siguientes se desarrollar. f. Inversionistas. Son aquellos sectores en general vinculados al proceso de exploracin, explotacin y disfrute del manejo de los recursos obtenidos, y que a su vez se dividen en: i. Inversionistas vinculados a la Explotacin de recursos, quienes no tienen inters en los procesos de extraccin, porque sus capitales son de alto riesgo y su dedicacin es exclusiva en este sector.
ii. Inversionistas vinculados a los procesos de exploracin e identificacin de recursos, los cuales son los interesados en tener una vinculacin con el Estado, va la suscripcin de Contratos Ley que aseguren la estabilidad de su inversin. iii. Inversionistas vinculados a la pequea y minera (informales principalmente); contexto poco apreciado en nuestra realidad y que es el verdadero problema que genera los mayores conflictos sociales, principalmente en Puno (junio-julio 2011), tal como lo expone Alejandro Tapia Gmez, Fiscal del Ministerio Pblico encargado de la direccin de la Fiscala Especializada en Materia Ambiental de Puno (Supraprovincial), extrado de diversos medios de prensa de Puno y del pas (junio, julio 2011)(5)
(5) La Pequea Minera y Minera Artesanal en el Departamento de Puno comprende a ms de 100,000 ciudadanos; quienes en su mayora son informales, por cuanto el Estado peruano no tiene polticas definidas para el desarrollo de este segmento socio-econmico ni tiene la suficiente capacidad de control de los desbordes. 1. El Estado ha preferido vincular su relacin con los pequeos mineros y mineros artesanales estigmatizndolos {y, criminalizando?} al acusarlos de causar delitos ambientales y de hurtar minerales (oro, mobildemo, tungsteno, uranio, plata); razn por la que, hasta la fecha, slo existe un marco normativo para la formalizacin, pero no hay normas legales que promuevan su desarrollo tecnolgico, financiero, laboral, entre otros aspectos; y, de esta manera su menor incidencia en impactos ambientales negativos y el mayor aporte de su legtima actividad microempresarial. 2. La Pequea Minera y Minera Artesanal es una respuesta directa a la situacin de exclusin social y extrema pobreza que ha llevado a miles de peruanos a generar su propia actividad laboral y generacin de ingresos econmicos. 3. De los aproximadamente 300 conflictos sociales que hasta le fecha se han sucedido en el Per; ms de la mitad de esta cifra han sido conflictos relacionados con la actividad minera. Esta percepcin sin embargo, ha sido dirigido a la actividad de la gran minera, carburantes y proyectos energticos en el Per. 4. Estos problemas deslegitimado al Estado en su rol de garante del medio-ambiente y los recursos naturales patrimonio de la Nacin 5. No siempre es la minera causante de toda contaminacin ambiental ni depredacin de los recursos naturales; en los mismos escenarios de actividad minera, tambin existen efluentes y botaderos de residuos domsticos (desages y basura) e industriales (efluentes txicos) distintos a la actividad minero-metalrgica. 6. Por su parte, la actividad minera; en especial la artesanal y pequea minera, al estar relacionado con los problemas que genera la pobreza y la exclusin social, debe merecer especial atencin, no slo tendiente su formalizacin y control ambiental, sino principalmente al apoyo micro y pequeo empresarial para resolver sus problemas financieros, comercializacin y tecnolgicos. Pues, la mitigacin, rehabilitacin y prevencin ambiental en este segmento, depende directamente de la solucin integral del problema minero 7. Los conflictos socioambientales que el Per viene afrontando ltimamente tienen relacin con el inadecuado modelo de poltica minera. Este modelo presenta las siguientes caractersticas: Colonidad.- El Estado peruano y el sector empresarial minero advierte una proclividad de entregar los recursos naturales a cualquier precio al capital financiero transnacional y sin importarle que ello implique desmedro de la soberana nacional;
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g. Grupo Humano Vulnerable. Son los ms afectados por todas las acciones de todos los actores ajenos a su ambiente ecolgico y territorial y son tambin los menos protegidos por los efectos de los actos vinculados a los procesos de extraccin e industrializacin de los recursos de la zona.
PORCENTAJE 20% BENEFICIARIO
La muestra que evidencia esta situacin de exclusin de los beneficios de las actividades extractivas de recursos es el deficiente manejo de la Regala Minera (Ley N 28258), la cual no se cumple en lo mnimo, tal como se acredita evaluando al mismo Ministerio de Energa y Minas(6):
ANLISIS DEL BENEFICIO A fecha segn reporte del SNIP, las obras proyectadas para uso del canon, van a la construccin de estadios deportivos, piscinas olmpicas, camales y obras faranicas y sin sentido. Para muestra indicamos: 1) Alcalde de Echarate, Provincia de La Convencin, Cusco, Elio Pro construye piscinas en un distrito que no cuenta con red de agua potable; 2) Alcalde de Yacango, Moquegua, construye un estadio para 1,700 personas en un distrito que slo tiene 1000 habitantes (7) (8). A la fecha, ninguna universidad ha logrado acceder a este beneficio, en particular por las trabajas para su consignacin en su presupuesto ordinario
Municipalidad Distrital donde se encuentra la concesin minera (50%, ser invertido en las comunidades donde se explota el yacimiento) Municipalidad de la provincia donde se encuentra la concesin minera Municipales del Departamento donde se encuentra la concesin minera Gobierno Regional Universidades Nacionales de la regin donde se encuentra la concesin minera
20% 40% 15% 5%
Insuficiente control ambiental.- El Estado peruano no ha desarrollado una institucionalidad en la fiscalizacin ambiental; no tiene una slida institucin pblica con capacidad, independiente y autnoma, de afrontar con solvencia la demanda de la fiscalizacin peridica y permanente; y, por su parte, la base legal para la fiscalizacin y control ambiental, es contradictoria y farragosa, permitiendo la impunidad y descontrol; y, finalmente, el Estado no tiene el equipamiento tecnolgico suficiente para el anlisis y estudio de la contaminacin ambiental; tiene que acudir a laboratorios comerciales, con el peligro de que stas fragen los resultados. 8. La poltica minera del Estado peruano no ha tomado en cuenta la realidad social ni la identidades andinas; generando confrontacin con pueblos originarios, segmentos sociales con legtimo inters y con intereses personales directos. De este modo, este disloque describe lo siguiente: Percepcin de poco beneficio directo a la poblacin donde esta ubicado la explotacin de los recursos naturales. Percepcin de poca incidencia laboral en la generacin de puestos de trabajo Percepcin de una deliberada confrontacin modernista contra la mitologa andina, buscando eliminar el imaginario ancestral sobre los recursos naturales (sostenibilidad, intergeneracionalidad y subsidiariedad) Percepcin de nulo respeto por la propiedad privada por la poltica de concesiones mineras, al establecer un mecanismo de oposicin a los petitorios, mas no de garantismo de la propiedad desde el propio Estado 9. Frente a esta situacin, es necesario esbozar un nuevo modelo de desarrollo de la minera andina, la misma que refunda sus cimientos sobre la base de las demandas sociales, la identidad nacional y el aporte del capital financiero. (6) MINISTERIO DE ENERGA Y MINAS. Ley 28258, Ley de Regala Minera. Distribucin de regala minera. www.minem.gob.pe/minem/archivos/file/Mineria/.../Canon.ppt (7) DEFENSORA DEL PUEBLO. Conflictos Activos De Amazonas a Lima (marzo 2009), Informe de la Defensora del Pueblo sobre el mal uso del Canon Minero por los gobiernos locales. En: http://www.defensoria.gob.pe/conflictossociales/objetos/paginas/1/46conflictos_activos_-_amazonas_a_lima_-_marzo_2009.pdf (8) ANDRADE MENDOZA, KAREN. La opinin pblica como mecanismo de la sociedad civil para ejercer influencia en la agenda pblica de hidrocarburos en el Ecuador y Per. Los casos de ITT y Camisea. Tesis Doctoral sustentada en FLACSO, Ecuador. Quito, noviembre 2009, supervisada por Gillaume Fontaine.
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3. NIVEL DE APLICACIN Y DETERMINACIN DEL GRUPO HUMANO Los procesos de consulta, tal como lo determina la OIT en el Convenio N 169, en realidad slo designan como destinatarios a los pueblos indgenas u originarios (denominacin de uso tradicional en Bolivia y Guatemala, ms no aplicable al caso peruano). Y, probablemente, uno de los grandes inconvenientes en toda la presente temtica es justamente la terminologa indgena, la cual no es admitida por las poblaciones campesinas, particularmente andinas de nuestro pas, por su carcter atvico y discriminador(9). Este factor, se extiende al mbito normativo producto de la Reforma Agraria (1969), cuando la cpula militar pretendi construir un proyecto de sociedad, en donde el indgena se converta en campesino, para idealizar al indio, que era aquel sujeto histrico producto del incanato (10). Y, tal desarrollo normativo, ha provocado en la actualidad que tanto el campesino como el indgena, se traten en forma excluyente, a pesar de compartir los mismos problemas y trato discriminador del Estado. Por tanto, toda ley que pretenda regular el proceso de consulta, debe necesariamente detallar a ambos grupos humanos, porque una omisin podra provocar un conflicto social, que evocara al caso de Bagua(11), estableciendo un nivel de igualdad, sin nimo de hacer distinciones tnicas sobre la base de la promocin de sus identidades excluyentes.
De esta manera, la regulacin del cuarto prrafo del artculo 7, que seala: las comunidades campesinas o andinas y las comunidades nativas o pueblos amaznicos pueden ser identificados tambin como pueblos indgenas u originarios conforme a los criterios sealados en el presente artculo, resulta ser una redundancia si se interpreta el tercer prrafo del mismo artculo, el cual seala: el criterio subjetivo se encuentra relacionado con la conciencia del grupo colectivo de poseer una identidad indgena u originaria. 4. NIVEL DE APLICACIN TEMTICO (uso de los recursos) Parecera que los problemas se incrementan a lo largo del desarrollo del trabajo, pero este es slo un reflejo del complejo problema que analizamos. La fuente de la mayora de los conflictos que motivan la regulacin del proceso de consulta son, en realidad, por el manejo de los recursos vinculados al mbito geogrfico de una determinada comunidad humana. Cules recursos? La respuesta, al igual que el problema, es la misma: Todos. Este factor, provoc que Francisco Eguiguren, Ministro de Justicia, seale la imposibilidad de aplicar este proceso de consulta a todo tipo de peticiones (17/08/2011) y tiene razn. Por esto, planteamos que los procesos de consulta slo se puedan aplicar a casos de manejo de los siguientes recursos(12):
(9) INSTITUTO SUPERIOR ECUMNICO ANDINO DE TEOLOGA. Discriminacin racial. Crtica de estructuras y manifestaciones de la exclusin tnica. La Paz: Plural Editores, 2007. N 10. Pp. 28. (10) DEL POZO, Ethel. Organizaciones campesinas e indgenas en Amrica Latina: mutaciones y recomposiciones hacia el tercer milenio. Montevideo: Trilce, 1998. Pp. 75. (11) Ver: AMNISTA INTERNACIONAL, PER. Bagua. Seis meses despus. Slo por pensar diferente, por hablar diferente, nos estn haciendo una injusticia. Londres: Amnista Internacional, 2009. (12) Sobre la base del manejo de recursos de: IERA, Pere. Manual de economa ambiental y de los recursos naturales. Madrid: Tomson, 2005. Pp. 277 y ss.
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a. Recursos renovables Madera, slo en los casos de licencia o concesin de explotacin de reas de proteccin ecolgica(13). b. Recursos no renovables - Minerales. Recursos hidrocarburficos. Recursos petroleros c. Recursos inagotables: Recursos hdricos, en particular por el desvo de aguas o manejo hdrico para efectos de tratamiento ambiental por vertimiento mineral, desechos u otras materiales de cualquier clase, forma o naturaleza(14). Teniendo en cuenta la subjetividad de los planteamientos de reivindicacin de justicia,(15) este lmite en realidad slo reordena el nivel de peticiones vinculados a un proceso de consulta y no vulnera ningn nivel de intereses. 5. NIVEL DE APLICACIN TERRITORIAL Los procesos de consulta, debido a lo complejo, que requieren una implementacin, deben orientarse slo a aquellos casos en los que una comunidad humana asignada a un rea geogrfica determinada polticamente sea la peticionante. Esto es, el manejo administrativo y logstico de este proceso, porque de lo contrario la peticin puede provenir de un rea que no cuente
con una poblacin considerable para un proceso de consulta o eventualmente el mbito geogrfico sea ambiguo en cuanto a su determinacin. Para efectos grficos, podemos citar el caso de Puno, en la cual la zona sur del Departamento se vea afectada por la contaminacin minera de las actividades de las poblaciones del norte de la regin, sin considerar que mayor problema para el Lago Titica lo constituye el manejo de la red de desages de la capital, ubicada en el mismo lago la cual est prxima colapsar(16). 6. NIVEL DE DESARROLLO PROGRAMTICO, INTERSECTORIAL Y MULTIDISCIPLINARIO Siendo un proceso en s, el proceso de consulta (como tal), este requiere de una visin en cuanto a su diseo y ejecucin en un nivel: a. Programtico, debido a la programacin de su ejecucin. b. Intersectorial, porque implica la participacin de numerosas instituciones del Estado, en niveles diversos. c. Multidisciplinario, porque implica un nivel de sensibilizacin de parte de los actores representantes del Estado y de los terceros vinculados por inters (inversionistas) IV. EL DESARROLLO DEL PROCESO INDUSTRIAL, EXTRACTIVO Y TRANSFORMADOR DE RECURSOS Finalmente y a efectos de determinar los niveles del proceso de manejo de los recursos, se
(13) Paradjico que se concesione un rea protegida, pero hay muchos casos en el pas. (14) ORGANIZACIN MARTIMA INTERNACIONAL. Directrices relativas al Convenio sobre la prevencin de la contaminacin del mar por vertimiento de desechos y otras materias. Londres: IMO Publishing, 2006. Pp. 195 (15) PASCO DALLA PORTA, Mario. La otra cara de la justicia. Destructuracin normativa y sentido de lo justo en la sociedad peruana. Lima: ANR, 2008. Pp. 19, 21-22, 25 y 27 (16) TUESTA SOLDEVILLA, Fernando. Desarrollo urbano de la ciudad de Puno. Puno: Friedrich Ebert Stiftung, Colegio de Ingenieros del Per, 2011.Pp. 60
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debe determinar el mbito del proceso de consulta y qu nivel afectar. Por ello, consideramos que esta determinacin de niveles, debe ser: 1. Exploracin. La cual, slo es realizada por entidades vinculadas a la investigacin y a la determinacin de zonas para la identificacin de zonas de aprovechamiento de recursos, principalmente de minerales. 2. Explotacin. Establece el derecho, ttulo y registro administrativo de la concesin sobre el uso del recurso, determinando el ente favorecido con el acto administrativo, el nivel de uso del recursos y posteriormente el mbito de relacin con el Estado. 3. Inicio de la explotacin. Es el momento en el cual la concesionaria inicia efectivamente el proceso de explotacin del recurso licenciado en concesin. V. GOBERNANzA DEL MANEJO DE CONFLICTOS SOCIALES VINCULADOS AL MANEJO DE RECURSOS, CON ESPECIAL NFASIS EN MINERALES, HIDROCARBUROS Y PETROLEROS De nada sirve analizar el problema terico vinculado al proceso de consulta a pueblos indgenas y comunidades campesinas, si no es factible plantear una respuesta que atienda de raz el problema, satisfaciendo en partes equitativas a los actores: Pueblos, Estado y Terceros inversionistas.
Por ello, planteamos una gobernanza en el manejo de conflictos sociales vinculados al manejo de recursos mineros, de hidrocarburos y petroleros, principalmente. Gobernanza, debido a que s es factible solucionar, tanto los reclamos de reivindicacin social de parte de las comunidades campesinas y pueblos indgenas peruanos respecto del uso racional de los recursos de su mbito geogrfico circundante, como los intereses del Estado en la administracin financiera de los recursos otorgados en concesin. Esta gobernanza, implica una serie de pasos, siendo los principales: 1. Determinar y limitar los mbitos de un proceso de consulta, planteando que los temas ajenos a estos procedimientos, sean viabilizados en los mecanismos de Democracia Participativa, que actualmente rigen. 2. Permitir un nivel de negociacin directa entre las poblaciones sensibles y las entidades que tengan inters en invertir en actividades de extraccin y manejo de recursos, para que as el nivel de satisfaccin de intereses sea aprovechado directamente por la misma poblacin, porque el Canon Minero, es en realidad un derecho que difcilmente es dirigido a la poblacin de las zonas donde eventualmente se pueda generar un proceso de consulta(17). 3. Dividir el proceso de manejo de recursos, en todas sus formas a un nivel de que sea slo aplicable el proceso de consulta al momento de inicio de actividades generadas por un Derecho, Ttulo o Registro Administrativo de uso (concesin), para que as el titular de dicho derecho pueda tener un proceso de comunicacin directa con la comunidad sensible a su actividad y pueda
(17) ASPILLGA-PLENGE, Iigo Diego. Ordenacin del territorio y la industria extractiva minera en el Per. Rio de Janeiro: CTE, 2006. Pp. 172
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plantear incorporarlos a los beneficios de la actividad que pretende ejecutar, con la generacin de puestos de trabajo, la habilitacin de obras urbanas, el desarrollo de instalaciones para aliviar el ndice de pobreza (hospitales, postas mdicas, etc.), y mejorar la calidad de vida de los pobladores de la zona donde inicie actividades. Nuestra propuesta, tiene fundamento en el Programa Minero de Solidaridad con el pueblo y los Fondos sociales que actualmente existe como mecanismo alternativo de manejo de casos complejos limitativos de ejercicio de concesiones mineras(18). Este autodenominado Aporte Voluntario(19) es, en realidad, una negociacin directa entre el inversionista y la misma comunidad, la cual facilita los niveles de comunicacin y tambin de proteccin de todos los intereses de todos los actores, intervinientes y no. Basta con observar que los S/. 1,789 millones de Nuevos Soles aportados por el Programa Minero de Solidaridad con el Pueblo han sido destinados mayormente a proyectos y programas locales (62%), en los cuales se resaltan los proyectos en nutricin, educacin, salud, generando una legitimidad de la actividad minera en zonas en las cuales la negociacin directa ha permitido un equilibrio de intereses en beneficio de todas las partes(20). VI. CONCLUSIONES Probablemente, nuestra propuesta sea calificada de idlica, pero es factible de ejecuta, por
las ventajas que presenta su diseo, dado que permite principalmente (y ese es nuestro objetivo) construir un sistema poltico legtimo, democrtico, participativo y sobre todo sensible a nuestras caractersticas nacionales de pluriculturalidad, sincretismo socio cultural, cultura poltica y realidad econmica. Permite construir un sistema legtimo, porque otorga un verdadero nivel de parte a cada uno de los actores intervinientes en el conflicto social, negociacin comercial y relacin de dilogo, en todos sus niveles y situaciones. De esta manera, se supera el contexto de exclusin predominante, porque los pueblos indgenas usualmente tienen poca o ninguna oportunidad de expresar su opinin sobre la forma, el momento y la razn de las medidas decididas por el Estado, a pesar de que estas acciones inciden en sus propias vidas(21). Construye un sistema democrtico, porque la consulta es en s la materializacin de un proceso de eleccin de una decisin focalizada a un tema especfico en una determinada circunscripcin, sin que ello implique un proceso poltico de eleccin de autoridades. De esta manera, se amplan los procesos de participacin ciudadana, cabildeo municipal y dilogo ciudadano, lo cual nos permite agregar otra caracterstica mencionada: es participativa. Es sensible a nuestra realidad nacional, porque el Per presenta una desestructuracin de niveles de cultura poltica, dado que nuestra sociologa poltica es inestable, en proceso de
(18) AVILA, Gustavo y BACA, Epifanio. El programa minero de solidaridad con el pueblo y los fondos sociales. Reporte Nacional. Lima: Grupo propuesta ciudadana, 2010. (19) Instituto de Ingenieros de Minas del Per. Minera Peruana: contribucin al desarrollo econmico y social. Lima: Instituto de Ingenieros de Minas del Per, 2010. Pp. 91 y ss. (20) SOCIEDAD NACIONAL DE MINERA, PETRLEO Y ENERGA. Programa Minero de Solidaridad con el Pueblo a los 4 aos. Lima: SNMPE, 2011. Pp. 5 (21) ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Convenio N 169 sobre pueblos indgenas y tribales. Un manual. Proyecto para promover la poltica de la oit sobre pueblos indgenas y tribales. Paris: Dumas Titoulet Imprimeurs, 2003. Pp. 15
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construccin y sobre todo sujeta a coyunturas temporales efmeras. Frente a esta situacin, basamos nuestros argumentos en la posicin de Ronald Inglehart, Gabriel Almond y Sydney Verba, quienes definen a la cultura poltica como: Sistema de actitudes, valores y conocimientos compartidos ampliamente por la sociedad y es transmitido de generacin en generacin, implicando un aspecto subjetivo de las instituciones sociales, interiorizado por las personas, y que completa sus sistemas externos de coercin e intercambio(22). Es cultura poltica aquellas orientaciones especficamente polticas relativas al sistema poltico y sus diferentes elementos, as como actitudes relacionadas con la funcin de uno dentro de dicho sistema(23) (24).
Por tanto, para el caso peruano, la cultura poltica es compleja de analizar y es extrema en las zonas donde eventualmente se aplicar y ejecutar la ley de consulta; por ello, nuestra propuesta incide en realizar una gobernanza sobre un eventual caso de conflicto social, para as desterrar de una vez, la cultura tradicional parroquial(25) y sbdita(26) tan tpicos de nuestro pas, para generar una ciudadana en una cultura poltica de participacin, tan necesaria para nuestra democracia en construccin. Solo una democracia participativa destierra la distincin enemigo y amigo, que describe Schmitt(27) aplicable a casos y zonas peruanas donde una ley de consulta pudiera aplicarse. Slo as, es factible evitar los constantes conflictos sociales en las zonas andinas y amaznicas de nuestro pas.
(22) INGLEHART, Ronald. Modernizacin y posmodernizacin: el cambio cultural, econmico y poltico den 43 ciudades. Mxico: Siglo XXI, 1998. Pp. 18 (23) VERBA, Sydney y otros. Voice and equality: civic voluntarism in American politics. Cambridge: Harvard University Press, 1995. Pp. 118 (24) ALMOND, Gabriel. A discipline divided: schools and sects in political science. Newbury Park: Sage Publications, 1989. Pps. 45, 48 y126 (25) La cultura parroquial es aquella en la cual no existen roles polticos especializados y el individuo no espera nada del sistema poltico. Ver: PARSONS, Talcott. Hacia una teora general de la accin. Buenos Aires: Kapelusz, 1968. (26) La cultura poltica de sbdito supone una gran frecuencia de orientaciones hacia un sistema poltico diferenciado y hacia sus aspectos administrativos, aunque es mnima la orientacin en los otros dos aspectos, es decir, existe conciencia de la autoridad gubernativa, pero la relacin del individuo con el sistema es pasiva. Ver: PASO DALLA PORTA, Mario. Ob. Cit. Pp. 35 (27) Ver: SCHMITT, Carl. El concepto de lo poltico. Mxico: Folios, 1985.
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La Ley de consuLta PrevIa: anheLos y frustacIones

Jorge CCERES NEYRA(*)
SUMARIO
I. Ideas Generales; II. Cul es el objeto material de aplicacin de la Ley de Consulta Previa?; III. Cmo se aplica la Ley de Derecho de Consulta Previa en el caso de las medidas administrativas?; IV. El anhelo de la licencia social y el consentimiento libre, previo e informado; V. Conclusiones.
RESEA
El presente artculo tiene por finalidad analizar los efectos de la Ley de Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas u Originarios reconocido en el Convenio N 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre la explotacin minera, as como los inconvenientes que podra generar en el desarrollo de esta actividad.
(*) El autor es abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per y Mster en Leyes por la Universidad de Minnesota. Ha sido Fulbright fellow en el Programa Hubert H. Humphrey. En la actualidad es consultor legal y relaciones comunitarias en Walsh Per. Asimismo, consultor legal en Pricewaterhousecoopers y socio de la firma Callirgos, Cceres Neyra & Asociados Firma Legal. Especialista en temas de gestin pblica y evaluacin de riesgos laborales y ambientales en minera. A la fecha es profesor de la Pontificia Universidad Catlica del Per en la Facultad de Derecho y la Seccin de Ingeniera de Minas, as como profesor de gestin de conflictos en la Facultad de Derecho de la Universidad Cientfica del Sur. Asimismo es miembro de la Comisin Consultiva de Derecho Ambiental y de la Comisin de Inters Pblico en Derechos Ambientales del Colegio de Abogados de Lima.

La Ley de Consulta Previa: Anhelos y frustaciones
COmENtARIO
I. IDEAS GENERALES El pasado 23 de agosto del 2011, la Comisin de Constitucin y Reglamento del Congreso aprob el texto sustitutorio del Proyecto de Ley de Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas u Originarios reconocido en el Convenio N 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (en adelante la Ley). Este proyecto fue inmediatamente aprobado por el pleno del Congreso y se encuentra a la espera de su promulgacin por el Presidente de la Repblica. El artculo 5 de la Ley establece que los titulares del derecho a la consulta previa son los pueblos indgenas u originarios, sin embargo, debe tenerse presente que establecer una definicin de pueblos indgenas resulta una tarea en muchos sentidos imposible, en tanto su construccin se basa en criterios que finalmente se enfrentan a la propia condicin del colectivo humano de considerarse correcta o incorrectamente como pueblo indgena u originario. El Derecho de Consulta es la piedra angular en la proteccin de los intereses de los pueblos indgenas frente al inters del Estado por promover modelos de desarrollo y modernidad que eventualmente pueden afectar el modo de vida de los pueblos indgenas. En un escenario en el cual los recursos naturales son el eje central para la creacin de riqueza en los pases en desarrollo, su extraccin y explotacin deviene en una prioridad nacional que muchas veces enfrenta las necesidades de los grupos sociales mayoritariamente comprometidos con la modernidad frente a los pueblos indgenas. La construccin de polticas pblicas nacionales, en el marco de las obligaciones contradas por el Convenio OIT 169 obliga a los Estados nacionales a garantizar a los pueblos indgenas
el derecho a ser consultados sobre toda actividad que pudiera afectar su modo de vida. Ello, esencialmente vinculado a los derechos sobre el territorio de los pueblos indgenas, el derecho a no ser trasladado, as como el derecho al disfrute de los recursos naturales. En este contexto, el Derecho de Consulta consagrado por el Convenio OIT 169 prescribe que el Estado Peruano debe consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente (artculo 6.1 del Convenio OIT 169). Este derecho de consulta tiene como correlato que el Estado y los pueblos indgenas lleguen a un acuerdo o, en su caso, se logre un consentimiento acerca de las medidas propuestas por el Estado (artculo 6.2 del Convenio OIT 169). El texto legal, en resumen, establece como derecho a los pueblos indgenas ser consultados previamente sobre las medidas legislativas o administrativas que afectan directamente sus derechos colectivos, de igual forma establece como obligacin al Estado, en tanto promuevan medidas legislativas o administrativas, implementar un proceso de consulta que brinde a los pueblos indgenas informacin suficiente sobre las medidas a tomar, ello como base para establecer un proceso de dilogo entre los representantes del Estado y de los pueblos indgenas, teniendo presente que la decisin final sobre la aprobacin de la medida legislativa o administrativa corresponde exclusivamente a la entidad estatal competente, bajo una premisa de motivacin en la decisin, y una evaluacin de los puntos de vista propuestos por los pueblos originarios.
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En este artculo nos proponemos evaluar los efectos que tendr la Ley sobre la actividad minera, principalmente de cara al conjunto de acciones vinculadas a la obtencin de la concesin de explotacin en un ideal proyecto de minera a tajo abierto. Para tal fin, en primer lugar analizaremos las principales reglas y lineamientos que la ley establece como mbito de aplicacin objetivo: es decir, las normas y actos administrativos objeto de consulta previa para luego, en segundo lugar, evaluar su consistencia con el actual ordenamiento general ambiental y sectorial minero que regula la obtencin de las autorizaciones, licencias y permisos tanto a nivel de los requisitos tcnico ambientales exigidos as como el grado de participacin que los ciudadanos afectados por el proyecto minero es exigido por dichos procedimientos para su aprobacin. II. CUL ES EL OBJETO MATERIAL DE APLICACIN DE LA LEY DE CONSULTA PREVIA? El artculo 2 de la Ley prescribe que es objeto de consulta las medidas legislativas o administrativas que afecten directamente sus derechos colectivos. En otras palabras, al margen de la regulacin que sea fijada por el Reglamento de la Ley son objeto de consulta todo aquel instrumento normativo que sea considerado medida legislativa(1). El trmino medida legislativa lo podemos asimilar a toda aquella norma legal, que, sin importar su jerarqua normativa y mbito
territorial de aplicacin, prescribe mandatos generales a un nmero indeterminado de destinatarios(2). Siguiendo esta definicin se encontraran bajo el marco del artculo 2 de la Ley: la Ley, los Decretos Legislativos, las Ordenanzas Regionales, las Ordenanzas Municipales, los Decretos de Urgencia, los Decretos Supremos, las Resoluciones Ejecutivas Regionales, as como los Edictos Municipales. Bajo el supuesto sealado por el artculo 2 de la Ley, todo proyecto de norma legal, como las antes enumeradas, antes de contar con su aprobacin, promulgacin y eventual publicacin deber cumplir con el proceso de consulta previa, entendemos en la parte de la norma que afecte, como seala el artculo 2 de la Ley, los derechos colectivos de los pueblos indgenas u originarios. En otras palabras, en el caso que nos encontremos ante un artculo de un texto normativo, que regule tangencialmente intereses de algn pueblo indgena, nicamente ser dicho artculo el que ser materia del proceso de consulta previa. Esta opcin, aparentemente, de sentido comn, tropieza con problemas al evaluar el contenido de una norma legal compuesto por un conjunto de mandatos y derechos que detentan una racionalidad integrada, donde no es posible evaluar la pertinencia de un artculo sin conocer la integralidad de la norma. Si seguimos esta lnea de interpretacin concluiramos que an cuando un texto normativo que contenga un mnimo de normas que afectan a pueblos indgenas u originarios, resulta necesario efectuar una evaluacin integral de toda la norma.
(1) El trmino medida legislativa, el cual dentro de nuestro ordenamiento legal no es el ms afortunado, tiene como antecedente el artculo 6 a) del Convenio OIT 169 el cual seala: consultar a los pueblos interesados mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente (2) Garca de Enterra sostiene que un mandato normativo puede ser un mandato preceptivo general, pero puede ser tambin un mandato singular o excepcional. (Garca de Enterra, Eduardo y Ramn Fernndez, Tomas, Editorial Civitas, Quinta Edicin, p.144).
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Por otro lado, cabe preguntarnos en qu momento se considera que nos encontramos frente al pronto nacimiento de una medida legislativa. En el caso peruano, los cuerpos colegiados que crean normas legales: como el Congreso de la Repblica, los Consejos Regionales o los Consejos Municipales, son espacios de debate de los proyectos tcnicos, ya previamente definidos por los rganos tcnicos, sea en el Congreso mediante el Estudio de de Comisiones (artculo 73 inciso b. del Reglamento del Congreso de la Repblica) o por las gerencias o direcciones tcnicas sea en el caso de los Gobiernos Regionales o Locales. Por excepcin, el Congreso puede delegar al Poder Ejecutivo en virtud al artculo 104 de la Constitucin la facultad de legislar mediante Decretos Legislativos, sobre la materia especfica y por el plazo determinado establecido en la ley autoritativa. En dicho escenario, el Poder Ejecutivo a travs de los Ministerios involucrados en el tema materia de regulacin normativa a travs de sus rganos tcnicos Direcciones Nacionales, Direcciones Generales, Gabinete de Asesores elaborarn el proyecto de Decreto Legislativo que ser materia de un procedimiento de aprobacin a travs de su revisin por el Consejo de Coordinacin Viceministerial, y finalmente, por el Consejo de Ministros para su promulgacin final por el Presidente de la Repblica. En este escenario, cabe preguntarnos en qu oportunidad ser materia de consulta el proyecto de norma legal que promueva el Congreso de la Repblica, el Poder Ejecutivo, o los Gobiernos Regionales o Locales?. Como primer indicio, podemos indicar que nicamente es posible consultar la validez, consistencia o correccin de un proyecto de
ley una vez contemos con una versin concluida del integro de su texto. En caso contrario, como hemos sealado con anterioridad, consultar una parte parcial de un texto normativo es insuficiente, en tanto los fines y efectos de una norma se observan de la revisin integral de su contenido. Ahora bien, superado ese primer escollo en qu fase del proceso formal de elaboracin y aprobacin del proyecto debe ineludiblemente darse un alto en el proceso de revisin de la norma para efectos que esta sea separada del proceso formal de aprobacin dentro de los procedimientos y cauces legales habituales para su aprobacin para ser parte del procedimiento instituido por la Ley?, el artculo 8 de la Ley Etapas del Proceso de Consulta seala a propsito del procedimiento de consulta que la primera etapa ser: a) identificacin de las medidas legislativas o administrativas que deben ser objeto de consulta. A rengln seguido, el artculo 9 de la norma identifica que dichas normas deben ser: propuestas de medidas legislativas. En consecuencia, el proyecto de norma legal ser apartado del procedimiento habitual de aprobacin normativo para aplicacin del artculo 8 de la Ley, una vez que este se constituya en una propuesta. Al respecto, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua(3) establece que propuesta es toda proposicin o idea que se manifiesta y ofrece a uno para un fin. En otras palabras, la propuesta de norma que debe ser sometida al proceso de consulta debe contar con un contenido y justificacin normativa que al destinatario le permita evaluar, tanto parcial como integralmente su consentimiento o no consentimiento al contenido de la norma. Esta conclusin, nos lleva
(3) Diccionario de la Real Academia de la Lengua. Real Academia de la Lengua. Vigsima Primera Edicin 1992.
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a un segundo nivel de anlisis y es la necesidad que esta propuesta normativa, sea el rgano normativo que la produzca (Gobierno Central, Gobierno Regional o Gobierno Local) debe contar con una exposicin de motivos, justificacin y sobre todo un anlisis costo beneficio que permita apreciar las ventajas y desventajas del nuevo texto legal. Como bien seala MARTINEZ USEROS, citando a Jellinek, la ley tiene como rasgo distintivo su novedad, es necesario que la ley produzca un derecho nuevo, esto es que establezca para los ciudadanos o el Estado derechos o deberes que hasta dicho momento no se encontrasen contenidos en el orden jurdico(4). En este contexto, la exposicin de motivos de una norma legal se convierte en la justificacin para incorporar una ley dentro del ordenamiento jurdico, habida cuenta que la nueva norma siguiendo lo sealado por Jellinek pretende construir un derecho nuevo que afectar en alguna medida el ordenamiento jurdico en su conjunto, sea a travs de la imposicin de obligaciones o el reconocimiento de derechos. En consecuencia, instrumentos con el anlisis costo-beneficio en la incorporacin de la norma al sistema jurdico permitirn conocer su conveniencia o no de ser parte del orden legal. Es as que la evaluacin de la data proporcionada por la evaluacin de la conveniencia o no de la norma se convierte en un elemento central para decidir adicionalmente al proceso poltico que conlleva la construccin de un cuerpo normativo la incorporacin de una norma legal. Para efectos de la Ley de Derecho a la Consulta Previa, el artculo 12 establece que corresponde a las entidades estatales brindar informacin a los pueblos indgenas u originarios y a sus representan-
tes, desde el inicio del proceso de consulta y con la debida anticipacin, sobre los motivos, implicancias, impactos y consecuencias de la medida legislativa o administrativa. Ahora bien analicemos con cuidado cada uno de los requisitos que establece la norma en cuestin: Motivos: Entendemos se refiere a la causa o razn que justifica el proyecto normativo. Implicancias y Consecuencias: Se entiende por consecuencias o efectos de la medida. Ambos trminos son sinnimos. Impactos: Se refiere a los efectos de una accin en este caso el proyecto de norma legal. Como se observar estos cuatro trminos, en resumen, pretenden que en el proyecto de norma se conozca, tanto la justificacin del proyecto y los efectos del mismo. En la actualidad, para efectos que un proyecto de ley sea presentado a las Comisiones del Congreso de la Repblica, el artculo 75 del Reglamento del Congreso establece que todo proyecto debe contener una exposicin de motivos, la cual debe expresar los fundamentos de la normas, el efecto de la vigencia de la misma sobre la legislacin nacional y finalmente el anlisis costo-beneficio de la futura norma, incluyendo cuando corresponda un comentario sobre su incidencia ambiental. Esta prescripcin normativa se aplica, igualmente, para el caso de los proyectos de norma legal que son elaborados por el Poder Ejecutivo, pero no es una prctica comn en el caso de las normas producidas por los gobiernos locales, tanto a nivel provincial como distrital.
(4) MARTINEZ USEROS, Enrique (1959) Derecho Administrativo. 7ma Edicin. Imprenta Provincial Murcia. p.100.
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III. CMO SE APLICA LA LEY DE DERECHO DE CONSULTA PREVIA EN EL CASO DE LAS MEDIDAS ADMINISTRATIVAS? Como se ha sealado anteriormente, el trmino de medidas legislativas y administrativas, tiene como antecedente el Convenio OIT 169. Sin embargo, los efectos reales que afectan el ordenamiento jurdico peruano son de una naturaleza particularmente desconocida. En efecto, en un proyecto minero es necesario seguir con una serie de procedimientos en los distintos niveles de gobierno (local, regional y central) para el otorgamiento de concesiones, permisos, licencias o autorizaciones permitan el desarrollo de la actividad minera, como bien podra ser el caso del proyecto minero Ro Blanco ubicado en el Norte del Per, en la Regin Piura, para el cual fueron necesarios 90 procedimientos, aproximadamente. Para dicho proyecto fueron necesarios procedimientos, tales como: A nivel del Gobierno Central a. Estudios Ambientales: Estudio de Impacto Ambiental (EIA) y Plan de cierre; b. Permisos arqueolgicos: Certificado de inexistencia de Restos Arqueolgicos (CIRA), Proyecto de Rescate Arqueolgico, Proyecto de Monitoreo Arqueolgico; c. Autorizaciones sanitarias: Autorizacin Sanitaria del Sistema de Tratamiento y Disposicin Sanitaria de Aguas Residuales Industriales, Autorizacin Sanitaria del Sistema de Tratamiento y Disposicin Sanitaria de Aguas Domsticas, Autorizacin Sanitaria para el Tratamiento de Agua Potable; Uso de materiales regulados: Certificado de Operacin Minera, Autorizacin Global
para el uso de Explosivos y Conexos, Licencia de funcionamiento de Polvorn, Licencia para importacin o exportacin de explosivos, insumos y conexos, Autorizacin de internamiento de explosivos, insumos y conexos, etc. d. Suministro de productos qumicos: Otorgamiento de Cdigo de Identificacin de Usuario de Insumos Qumicos y Productos Fiscalizados, Certificado de Usuario de Insumos qumicos, etc.; e. Uso de materiales radioactivos: Licencia de instalacin Radioactiva para la Operacin de Almacenamiento y/o Posesin de Material Radioactivo, Autorizacin para importar fuentes de Radiacin, Autorizacin de Transporte de Material Radiactivo; f. Energa: Informe tcnico Favorable de Uso y Funcionamiento de Medio de Transporte (operacin) de Combustibles Lquidos, fas licuado de petrleo y otros derivados de los hidrocarburos, Informe tcnico favorable para uso y funcionamiento de consumidor directo de GLP, Inscripcin en el Registro de Hidrocarburos se consumidor directo de combustibles lquidos y GLP; g. Electricidad: Concesin elctrica temporal y definitiva, Autorizacin para el desarrollo de actividades de generacin y distribucin elctrica; h. Uso de agua para fines no agrcolas: Permiso Temporal para uso de Agua, Autorizacin para cruzar ros y arroyos, Autorizacin para estudios hidrulicos y geolgicos. i. Adems de lo sealado, el proyecto necesit realizar otros procedimientos para la construccin de mineroductos, de un puerto y de caminos de acceso. Entre los ms importantes estn: Autorizacin de Uso Minero o Servidumbre sobre terrenos superficiales a
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otras concesiones, Otorgamiento de derecho de uso de rea acutica, Permiso para vertimiento de desechos al mar, Habilitacin Portuaria, Autorizacin de uso temporal de reas acuticas y/o terrenos ribereos para habilitaciones portuarias, etc. A nivel del Gobierno Regional Los Gobiernos Regionales tienen a su cargo fomentar y supervisar las actividades de la pequea minera y la minera artesanal y la exploracin y explotacin de los recursos mineros de la regin con arreglo a Ley. A nivel del Gobierno Local: a. Licencias urbanas: Certificado de acondicionamiento y compatibilidad de uso, Licencia Municipal de funcionamiento, Certificado de parmetros urbansticos y edificatorios, Licencia de construccin de obras privadas, Certificado de finalizacin de obra y zonificacin, Declaratoria de Fbrica. En sntesis, para el desarrollo de la actividad minera son necesarios procedimientos de diferente tipo y ante distintas autoridades, que en la mayora de los casos, su realizacin toma un tiempo considerable. A esto habr que agregarle el procedimiento de consulta previa, pues la Ley, al margen de lo que establezca el reglamento, no especifica ante qu medidas administrativas est obligado el Estado a realizar la consulta previa. En esta lnea, para el otorgamiento de los mencionados permisos, autorizaciones, licencias y concesiones, adems del procedimiento administrativo previsto en la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley No. 27444, y de la normativa especial para cada tipo procedimiento, se debe establecer en qu fase del procedimiento se realiza la consulta previa.
Entonces, es preciso que el reglamento establezca de manera clara el tipo de medidas administrativas al cual se refiere la Ley, de lo contrario, podra interpretarse que todas son susceptibles de consulta previa, lo cual afectara gravemente el desarrollo de la actividad minera, no slo por el tiempo que tomara llegar a un acuerdo o consentimiento sobre la medida sino tambin por la informacin que exige la Ley de manera anticipada para realizar el proceso de consulta previa. En este sentido, las autoridades estatales estaran obligadas, al igual que en el caso de las medidas administrativas, a no slo justificar la medida a tomar sino que adems se debe realizar una evaluacin de los efectos que cada una de stas genera, as como sus ventajas y desventajas. Por otro lado, el artculo 9 de la Ley establece que son las entidades las responsables de identificar las medidas que tengan una relacin directa con los derechos colectivos de los pueblos indgenas u originarios y, en el caso que stas los afecten, realizar la consulta previa. Sin embargo, los pueblos que adviertan acerca de una medida legislativa o administrativa que no haya sido considerada por las entidades estatales como atentatoria de sus derechos y que ellos consideren que los podra afectar, pueden, mediante instituciones u organizaciones representativas, solicitar a las entidades que se realice la consulta previa. En caso la autoridad estatal desestime la solicitud, este acto puede ser impugnado ante el rgano tcnico especializado en materia indgena competente y, una vez agotado la va administrativa, se puede acudir a los rganos jurisdiccionales. En este sentido, es preciso establecer el alcance de esta solicitud, a efectos de determinar si sta tiene o no efecto suspensivo, pues de ser as, la actividad minera podra verse paralizada durante mucho tiempo.
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IV. EL ANHELO DE LA LICENCIA SOCIAL Y EL CONSENTIMIENTO LIBRE, PREVIO E INFORMADO Es un trmino muy comn en el lenguaje de relaciones comunitarias vinculadas a los procesos de negociacin de las empresas mineras con las comunidades campesinas y/o nativas, el trmino de licencia social. Entendemos por licencia social, la autorizacin que brinda una Comunidad Campesina o Nativa a efectos que un proyecto minero que afecte de alguna forma a una comunidad que se encuentra dentro de su rea de influencia directa o indirecta previamente determinado por el Estudio de Impacto Ambiental. La llamada Licencia Social tiene un sentido semntico clave en los procesos de negociacin con las Comunidades Campesinas, a la luz de los recientes instrumentos internacionales de proteccin de los derechos de los pueblos indgenas, que les confieren en la prctica derechos de veto a la implementacin de proyectos de inversin dentro de los territorios de los pueblos indgenas. En efecto, el artculo 19 de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, aprobada por la Asamblea General el 13 de Setiembre del 2007, establece lo siguiente: Los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos indgenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado Como se observar, el consentimiento libre, previo e informado es un cambio fundamental, en el contenido del derecho de consulta originalmente previsto en el artculo 15 del Convenio
OIT 169 de 1989, el cual nicamente consagra el derecho al establecimiento de procedimientos de consulta, la participacin en los beneficios y la indemnizacin equitativa por cualquier dao causado. Como se observar, ms de 20 aos despus del Convenio OIT 169, el contenido esencial del derecho de consulta a los pueblos indgenas ha mutado de un proceso de informacin y, en su caso, reparacin frente al dao causado, a un proceso de negociacin en el cual el Estado se convierte en garante que ante una negativa de un pueblo indgena a la realizacin de un proyecto de inversin que afecte en alguna manera los derechos colectivos de dicho pueblo, este proyecto no se realice. La Declaracin de Derechos Humanos del 2007, tiene un correlato jurisprudencial del mayor inters en las sentencias emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos los ltimos diez aos. An cuando el Convenio OIT 169 no consagra el derecho de veto por parte de los pueblos indgenas a las polticas pblicas a implementar por el Estado en territorio indgena, la consulta se convierte en un procedimiento necesario para que el Estado incorpore en sus procedimientos domsticos garantas para que toda actividad pblica o privada que afecte los territorios indgenas sea previamente puesta en discusin con los propios pueblos indgenas. Este marco legal inicial es tomado como punto de inicio por la Corte Interamericana de Derechos Humanos para construir una jurisprudencia respecto a la proteccin de los territorios indgenas. Inicialmente, la Corte en el caso Comunidad Mayagana (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua (2001) estableci que la posesin del pueblo indgena sobre sus tierras ancestrales, es ttulo suficiente para recono-
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cer sus derechos de propiedad. Este criterio es ampliado el ao 2005 por la Corte en el caso Moiwana vs. Surinam donde se dispuso que el Estado debe garantizar a las comunidades nativas el derecho de retornar a sus territorios ancestrales. De otro lado, en el caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay (2005), la Corte reconoci que la cultura de los pueblos indgenas guarda una estrecha relacin con la propiedad sobre sus territorios tradicionales y la explotacin de sus recursos naturales. Este criterio es la base para que la Corte ya en el ao 2007 en el caso Saramaka vs. Surinam reconociera que cuando los proyectos de desarrollo o inversin a gran escala pudieran afectar la integridad de las tierras y recursos naturales del pueblo Saramaka, el Estado tiene el deber no slo de consultar con los pueblos indgenas (en este caso los Saramakas) sino tambin de obtener su libre consentimiento informado previo de acuerdo con sus costumbres y tradiciones. Como se observar, la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que es de obligatorio cumplimiento en el ordenamiento jurdico peruano por mandato del Tribunal Constitucional (ver los casos: Crespo Bragayrac, Cartagena Vargas, Municipalidad Provincial de Caete y Anicama Hernadez entre otros) incorpora en la construccin de polticas pblicas que afectan los pueblos indgenas la necesidad de establecer procesos de consulta que respeten sus tradiciones y organizacin en la toma de decisiones que pudieran afectar su existencia tanto cultural, econmica, como social. En resumen, fruto de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de reciente data, se produce un cambio en el marco de la elaboracin de los procesos de decisin del Estado, que necesariamente deben incorporar un proceso de negociacin de buena
fe y plenamente informado con los pueblos indgenas en todas aquellas actividades econmicas que pudieran afectar sus territorios tanto a nivel superficial, as como los recursos naturales en dichos territorios. V. CONCLUSIONES A lo largo de este artculo, hemos podido advertir las deficiencias que presenta la reciente Ley y los peligros que genera para el desarrollo de la actividad minera. En el caso de las medidas legislativas surge el problema de la necesidad de apartar del normal procedimiento para la elaboracin de una norma a efectos de realizar la consulta previa. La propuesta normativa tiene que ir a consulta en su totalidad aun cuando no todos los artculos afecten directamente los derecho colectivos de los pueblos indgenas u originarios, pues como se mencion no se puede analizar una norma al margen del cuerpo legal que la contiene. Asimismo, se puede entender que cuando la Ley utiliza el trmino medida administrativa hace referencia a los actos administrativos propios de la Funcin Administrativa, tales como las concesiones, permisos, licencias o autorizaciones. Sin embargo, al margen de lo que establezca el reglamento, la Ley establece que los pueblos Indgenas u originarios tienen derecho a ser consultados en forma previa sobre dichas medidas cuando estas les afecten directamente, lo que podra llevar a pensar que todos los actos necesarios para el desarrollo de la actividad minera tengan que ser consultados, lo cual generara el alargamiento de los procedimientos de otorgamiento de concesiones, permisos, licencias, etc. Todo esto, trae como consecuencia prdida de tiempo y dinero. Por otro lado, la Ley exige para la realizacin de la consulta previa, informacin oportuna; es decir, los pueblos indgenas u originarios deben
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contar de manera anticipada con toda la informacin necesaria para la realizacin del proceso de consulta. Esto, genera dos problemas. El primero, est relacionado a la disponibilidad de la informacin. De acuerdo con la Ley, es el Estado el obligado a brindarla; sin embargo, al inicio de un proyecto, es imposible contar con toda la informacin, pues sta se consigue a medida que se desarrolla la actividad. El segundo problema que se genera, es el de la oportunidad de la informacin, pues son los destinatarios; esto es, los pueblos, los que deciden qu es oportuno y cuando estn debidamente informados. En este sentido, es preciso evaluar los lmites de acceso y produccin de informacin
que existen en el desarrollo de la actividad minera, pues el Estado se est obligando a brindar informacin con la que es imposible contar al momento de la consulta. Los proyectos mineros muchas veces no saben exactamente las condiciones que van a necesitar y, estas pueden variar con el tiempo, lo cual puede generar problemas sociales, pues los pueblos pueden sentirse engaados por no haber contado con toda la informacin. Finalmente, no se puede dejar de lado un punto significativo de esta Ley, que es la total ausencia del privado en el proceso de consulta previa, ms aun, cuando es uno de los principales afectados por esta norma.
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eL derecho a La consuLta PrevIa, La

PosesIn ancestraL y La ProPIedad comunaL, segn eL trIbunaL constItucIonaL
Henry CARHUATOCTO SANDOVAL(*)
SUMARIO
I. Introduccin; II. El derecho a la consulta de los pueblos indgenas; III. Control de Constitucionalidad sobre el Decreto Supremo N 023-2011EM; IV. Aplicacin de tratados internacionales sobre pueblos indgenas; V. Propiedad comunal de los pueblos indgenas; VI. Conclusiones.
RESEA
A travs del presente artculo, el autor analiza la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Expediente N 0024-2009-PI/TC. A partir de ella, analiza la constitucionalidad del Decreto Legislativo N 994 que promueve la inversin privada sin haber realizado consulta previa e informada a los pueblos indgenas y revisa los considerandos expresados por el colegiado sobre esta materia, a fin de establecer la importancia que esta materia reviste para el pleno ejercicio de los derechos de las comunidades nativas.
(*) Abogado. Doctor en Derecho y CC.PP. (UNMSM). Profesor Universitario de los cursos de Derecho Ambiental (UNMSM), Pueblos Indgenas (UTP) y Derecho Administrativo (UPSJB).

El derecho a la consulta previa, la posesin ancestral y la propiedad comunal ,segn el Tribunal Constitucional
COmENtARIO I. INTRODUCCIN Recientemente, el Tribunal Constitucional (TC) resolvi el Expediente N 0024-2009-PI, en donde 6,226 ciudadanos interpusieron demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo N 994. Al respecto, el 17 de julio de 2009 es interpuesta una demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo N 994, mediante el cual se promueve la inversin privada en proyectos de irrigacin para la ampliacin de la frontera agrcola, publicado el 13 de marzo de 2008 en el Diario Oficial El Peruano. Las objeciones de inconstitucionalidad son sustentadas en los siguientes argumentos: - El decreto fue expedido sin realizarse ninguna consulta previa e informada a los pueblos indgenas, tal como lo exigen el Convenio N 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) y los artculos 19, 30 y 32 de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas (DNUDPI). Por lo tanto, se habra incumplido con la obligacin del Presidente de la Repblica cumplir y hacer cumplir la Constitucin y los tratados, dispuesta en el artculo 118.1 de la Carta Fundamental. - A su vez, dicho decreto promociona proyectos de irrigacin en las tierras eriazas, con excepcin de aquellas que tengan ttulos de propiedad privada o comunal. De este modo, se desprotegera a las comunidades que no cuenten con ttulos de propiedad, las que an con antecedentes de posesin ancestrales en dichas tierras, podran ser desplazadas por los citados proyectos de irrigacin que se promueven al amparo de la norma cuestionada(1). Por su parte, el Procurador Pblico de la Presidencia del Consejo de Ministros contesta la demanda, solicitando que sea declarada infundada. Sostiene su pedido en que el Convenio 169 de la OIT es inaplicable en el Per, que tiene una poblacin predominantemente mestiza; gran parte de las comunidades campesinas que en su origen fueron ancestrales, indgenas, con el desarrollo de la civilizacin ahora son mestizas. Resulta arbitrario considerar a todas las comunidades campesinas y nativas como pueblos indgenas(2). Visto el caso a partir de ambas perspectivas, la materia bajo controversia consista en determinar si la mencionada medida legislativa se aprob sin considerar el derecho a la consulta previa que asiste a los pueblos indgenas, ya que el mbito de dicho cuerpo normativo podra incidir sobre sus propiedades comunales, las cuales pudieran ser afectadas directamente por los alcances de esta norma. Por ese motivo, el TC tuvo entre sus manos la obligacin de desarrollar algunos alcances sobre el derecho a la propiedad comunal, como tambin sobre la tutela del derecho a la consulta previa. En ese sentido, el presente artculo tiene por objeto analizar la referida sentencia, a efectos de establecer si el TC cumpli con su deber de verificar la constitucionalidad de los dispositivos emitidos por el Poder Ejecutivo.
(1) Sobre el particular, los demandantes expresan que la sola posesin histrica de las comunidades de dichos espacios territoriales les otorga propiedad que el Estado debe reconocer, tal y como la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha reconocido en diversos casos que involucraban a comunidades indgenas. (2) Sin perjuicio de lo que se expresar en a lo largo del artculo, indigna, la forma como se pretende desconocer los derechos de los pueblos indgenas, y el Convenio 169 de la OIT.
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II. EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS En el tercer acpite de los fundamentos de la sentencia, el colegiado revisa en perspectiva su jurisprudencia y hace una especie de remembranza, donde la autocrtica a la sistemtica de su jurisprudencia brilla por su ausencia. Al respecto, seala en el cuarto fundamento de la sentencia que en la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, especialmente en casos motivados por la conflictividad social generada a partir del ao 2009, se ha buscado afianzar el valor constitucional del derecho a la consulta de los pueblos indgenas, lo cual atraviesa por afirmar el conjunto de garantas que exige su condicin de derecho fundamental especfico, derivado de su reconocimiento en un tratado con rango constitucional, como el Convenio 169 de la OIT (...). Este rol de concretizacin le correspondi asumir a este Colegiado frente a la omisin legislativa de desarrollo, que ha posibilitado institucionalizar el debate sobre la problemtica indgena en desmedro de posturas antisistmicas(3). Ciertamente, el TC est dejando constancia sobre su juicio de valor respecto a determinados grupos de presin y abandonando en estricto el anlisis jurdico constitucional. Como resulta evidente, ello no siempre ha conducido al colegiado a una interpretacin constitucional acertada. No obstante, el TC manifiesta en el quinto fundamento de la sentencia que como todo derecho constitucional, el derecho a la consulta tiene un mbito protegido. Este, se encuentra constituido por una serie de posiciones iusfundamentales, entre las cuales el Tribunal Constitucional ha identificado(4) (...): (a) el derecho colectivo a ser consultados ante medidas estatales que afecten directamente
sus derechos e intereses grupales. En particular, los que estn vinculados con su existencia fsica, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo colectivo; (b) el derecho a que la consulta se realice de manera previa y bajo la observancia de los principios de buena fe, flexibilidad, transparencia, respeto e interculturalidad; y, (c) el derecho a que se cumplan los acuerdos arribados en el proceso de consulta, encontrndose excluido de este programa normativo del derecho a la consulta lo que coloquialmente se ha venido en denominar derecho al veto. 1. Contenido del derecho a la consulta previa A travs de la presente sentencia, TC nos recuerda el ncleo esencial del derecho a la consulta previa como derecho colectivo reconocido por la Constitucin; ahora, llama la atencin que resalte como criterios a tener en cuenta para efectuar la consulta previa, la existencia fsica de una poblacin indgena, su identidad cultural, su calidad de vida o su desarrollo colectivo y, extraamente, evita mencionar de manera frontal la afectacin directa al medio ambiente, vida, salud, o la propiedad comunal. No obstante, llama an ms la atencin, la omisin de los pueblos indgenas en aislamiento voluntario, cuyo rgimen especial, de intangibilidad, requeran un pronunciamiento expreso del TC, como criterio orientador para su proteccin, adems de ser excluidos de la consulta previa por obvias razones, como ocurre en Colombia. Estas materias han sido incorporadas por el artculo 2 de la Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas u Originarios (Ley N 29785), el cual seala que es el dere-
(3) Al respecto, las sentencias emitidas en los Expedientes N 6316-2008-PA/TC y 5427-2009-PC/TC abordan esta materia. (4) Sobre el particular, se recomienda revisar la sentencia emitida en el Expediente N 0022-2009-PI/TC, fundamento jurdico N 37.
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cho de los pueblos indgenas u originarios a ser consultados de forma previa sobre las medidas legislativas o administrativas que afecten directamente sus derechos colectivos, sobre su existencia fsica, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo. Tambin, corresponde efectuar la consulta respecto a los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional que afecten directamente estos derechos. El TC reconoce que el derecho a la consulta se debe realizar de manera previa y bajo la observancia de los principios de buena fe, flexibilidad, transparencia, respeto e interculturalidad. Sin embargo, no establece la clave para lograrlo, la cual implicaba el fortalecimiento de la autoridad nacional indgena que se haga cargo de dicho proceso, naturalmente deba ser el INDEPA. La ausencia de fortalecimiento de la autoridad rectora de pueblos indgenas, ha posibilitado que desaparezca del organigrama de la entidad pblica que la absorbi, Ministerio de Cultura; de igual manera, tampoco evit que se tomara el camino equivocado que significa darle a los sectores la posibilidad de ejecutar la consulta previa. Por otro lado, el TC seala que el derecho a la consulta previa implica que se cumplan los acuerdos arribados en el proceso de consulta. Sin embargo, crea polmica y confusin cuando seala que encontrndose excluido de este programa normativo del derecho a la consulta lo que coloquialmente se ha venido en denominar derecho al veto. Ello, deja de lado que el carcter coercitivo de los acuerdos y que el consentimiento de las poblaciones indgenas constituye un factor decisivo para ejecutar un proyecto de inversin que implica su reubicacin. El ingreso al tema de un derecho a veto -no referido por el Conve-
nio N 169 de la OIT y que no ha sido reclamado por las poblaciones indgenas resulta, por lo menos, infeliz, sobre todo cuando el TC omite trazar lneas directrices de casos donde resulta obligatorio contar con el consentimiento de una poblacin indgena como son los casos de la reubicacin como si lo hace la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 2. Dimensin colectiva del derecho a la consulta previa El sexto fundamento de la sentencia expresa que el derecho a la consulta no es un derecho individual. Es un derecho colectivo que se reconoce a los pueblos especificados en el artculo 1.1 del Convenio 169 de la OIT. Por ello, requiere de procedimientos apropiados a travs de las instituciones representativas de los pueblos indgenas, siendo constitucionalmente obligatorio cada vez que el Estado prevea medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. En ese sentido, el TC establece, con lucidez, que es posible distinguir cuando menos tres modos que medidas estatales (administrativas o legislativas) pueden menoscabar, perjudicar, influir desfavorablemente o provocar una alteracin directa en los derechos e intereses colectivos de los pueblos indgenas: (a) medidas dirigidas a regular aspectos que conciernen en forma exclusiva a los pueblos indgenas; (b) normas de alcance general que podran implicar una afectacin indirecta a los pueblos indgenas; y, (c) medidas especficas relacionadas con pueblos indgenas dentro de normas de alcance general(5).
(5) Se sugiere la revisin de la sentencia emitida en el Expediente N 022-2009-PI/TC, fundamento jurdico N 21.
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Cabe destacar que, en el mismo fundamento precisa que estas determinaciones (...) correspondern ser realizadas en los procesos constitucionales que la jurisdiccin constitucional prev, ya sea a travs del control abstracto de inconstitucionalidad de una norma, o del control concreto del amparo que otorga la tutela reparadora en los supuestos de vulneracin del derecho de consulta. 3. Participacin ciudadana o consulta previa? Llama la atencin que el TC no distinga entre participacin ciudadana y consulta previa. En la sentencia bajo anlisis, se aprecia que el colegiado entiende que a los pueblos indgenas, siempre que les afecte una medida estatal, sea de manera directa o indirecta, les asiste el derecho a la consulta previa. Sin embargo, ello puede generar dificultades en normas de alcance general, pero resulta vlido establecer una proteccin mayor sobre los pueblos indgenas al ser poblaciones altamente vulnerables. Ahora, la diferencia entre la participacin ciudadana y la consulta previa ms importante, es que la finalidad de la primera es participar de una decisin estatal de una manera ms tenue, sea mediante informacin, aportes o sugerencias, a diferencia de la consulta previa, cuya finalidad es alcanzar un acuerdo o consentimiento de la poblacin indgena. Recordemos sino, el artculo 3 de la consulta de la Ley N 29785, la cual establece que la finalidad de la consulta es alcanzar un acuerdo o consentimiento entre el Estado y los pueblos indgenas u originarios respecto a la medida legislativa o administrativa que les afecten directamente, a travs de un dilogo intercultural que garantice su inclusin en los procesos de toma de decisin del Estado y la adopcin de medidas respetuosas de sus derechos colectivos. Para nosotros, resulta sumamente saludable que el TC, en un acto pocas veces presenciado,
rectifique posiciones equivocas sentadas por su jurisprudencia, o como le gustara que nos expresemos, clarifique el sentido de sus criterios interpretativos, a travs del sptimo fundamento de esta sentencia: Respecto a la exigibilidad del derecho a la consulta se encuentra vinculada a la entrada en vigencia en nuestro ordenamiento jurdico del Convenio 169 de la OIT, esto es, el 2 de febrero de 1995. Tal regla no ha sido desconocida por nuestra jurisprudencia. No podra haberlo hecho pues la responsabilidad derivada de las obligaciones internacionales contradas tras la ratificacin de un tratado internacional se determinan a partir de las reglas del Derecho Internacional Pblico, que se integran a los actos normativos que se dicten y a las decisiones de los tribunales internos. En ese sentido, la RTC 6316-2008-PA/TC solo se limit a establecer que desde que se expidi la STC 0022-2009-PI/TC existen criterios jurisprudenciales para resolver casos que involucren al derecho a la consulta [STC 00252009-PI/TC, Fund. Jur. N 24]. Celebramos con algaraba la aclaracin, ms que pertinente, que devuelve a su curso natural las aguas del derecho indgena y derecho internacional pblico, y la confianza en nuestro mximo intrprete de la constitucin. Las consecuencias de reconocer esta verdad innegable, antes increblemente dejada en el limbo por el TC, son de consecuencias picas, pues permitir que las concesiones otorgadas desde el 2 de febrero hasta la fecha que no hayan sido consultada puedan serlas, ya sea por iniciativa del propio Estado, mediante un proceso de adecuacin, es lo natural, o mediante los forces jurdicos establecidos por nuestro ordenamiento: los procesos constitucionales. En estricto, jurdicamente las concesiones otorgadas sin consulta previa son nulas, pues no cumplan con un requisito esencial para su celebracin, y por contravenir el orden pblico; sin embargo,
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una solucin ponderada, nos lleva a un proceso de adecuacin que esperemos sea iniciado por el propio Estado. III. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD SOBRE EL DECRETO SUPREMO N 023-2011-EM Ms adelante, en el octavo fundamento, manifiesta que de esta forma queda establecido el ter de reglamentacin de la consulta indgena principalmente jurisprudencial ante el supuesto configurado de inconstitucionalidad por omisin del legislador. No obstante, cabe destacar que por mandato derivado de la STC 5427-2009-PC/TC con fecha el 12 de mayo de 2011 se ha publicado en el Diario Oficial El Peruano el Decreto Supremo N 023-2011-EM, Aprueban Reglamento del Procedimiento para la Aplicacin del Derecho de Consulta a los Pueblos Indgenas para las Actividades Minero Energticas. De esta forma, el Ministerio de Energa y Minas asume la responsabilidad constitucional que le corresponda en la materia, mxime si es en este sector donde se producen la mayor cantidad de medidas que pueden afectar directamente a los pueblos indgenas (como las actividades relacionadas a explotacin minera e hidrocarburfera) y que, por lo mismo, segn el Convenio N 169, deben ser consultadas. Desde luego, esta afirmacin no supone realizar un control sobre si dicha normativa contraviene, en la forma o en el fondo, la Constitucin, por no ser materia del petitorio de la presente demanda de inconstitucionalidad. Lo expresado por el TC no tiene pierde para el anlisis. Sin querer, queremos pensarlo as, deja ver lo inconsecuente que puede llegar a ser a veces sin proponrselo, pues cmo es posible que sostenga la imposibilidad de realizar un control constitucional sobre el Decreto Supremo No 023-2011-EM, que se da en el marco del cumplimiento de la STC 5427-2009-PC/TC? Ah, el TC -si bien acierta cuando reconoce lo
obvio, que en el caso de la accin de inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo N 994 no lo puede hacer- omite, dramticamente, decir que en el marco del proceso de cumplimiento bajo el cual se dict el reglamento de consulta previa del sector de energa y minas s lo puede hacer, como parte del control que puede realizar sobre el cumplimiento de sus mandatos. Sin duda, ese comportamiento del TC es surrealista, extrao y hasta esquizoide, pues sin que nadie se lo pida, se pone la tarea de control de constitucional sobre una norma que se emiti como consecuencia de una de sus sentencias, y luego cuando parece que ir a la carga para revisar la constitucionalidad de la misma, entre en pnico, se arrepiente, y se niegua a cabalgar por el anlisis constitucional que irrefrenablemente lo arrastra, pero al que se niega a sucumbir, y al resistirse contrara su naturaleza, como si al interior del TC existiera una disociacin de la personalidad, que lo conduce a una extraa inconsecuencia en su argumentacin jurdica que, ciertamente, como muchos imaginan no es casual y es una de las consecuencia de la forma de eleccin de los magistrados. Pero adems, el TC muchas veces se olvida que es un intrprete de la Constitucin y que su argumentacin debe ser estrictamente jurdica y basada en un soporte de informacin tcnica, cuando, otra vez, sin que nadie se lo pida, se lanza con un discurso a la nacin, como buen poltico curtido, sino lemoslo en el fundamento noveno de esta sentencia: Finalmente, se debe tener presente que el Tribunal Constitucional, conforme a su funcin pacificadora, en su condicin de supremo rgano de control de la constitucionalidad, valindose nicamente de la Norma Fundamental y del modelo de sociedad que ella tiene consagrado detrs del reconocimiento de derechos y libertades, ha venido fortaleciendo su jurisprudencia en torno al derecho de consulta como una tema
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de especial relevancia en la cuestin de los pueblos originarios. Hoy, frente al recrudecimiento de la convulsin social y la urgente necesidad de impulsar el desarrollo econmico y la superacin de la pobreza sobre la base de un principio de coparticipacin de la riqueza, la sociedad debe unir esfuerzos en torno al fortalecimiento del Estado constitucional de Derecho, intrnsecamente capaz de cumplir objetivos con pleno respeto de los derechos fundamentales. Conflicto inmanente a la maduracin democrtica de nuestro pas, que exige un compromiso de los distintos agentes sociales. Ya entrando a cuestiones ms de ndole jurdica y a su trabajo real, el TC reitera, en el fundamento jurdico N 12 ,que el Convenio 169 de la OIT forma parte de nuestro ordenamiento jurdico, siendo obligatoria su aplicacin por todas las entidades estatales(6) (...). No solo forma parte de nuestro ordenamiento interno, sino que adems ostenta el mximo rango, pues como hemos precisado, los tratados internacionales sobre derechos humanos (...) detentan rango constitucional(7) (...). En ese sentido, en aplicacin del artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, los tratados sobre derechos humanos en general y el Convenio 169 de la OIT en particular, tienen la funcin de complementar -normativa e interpretativamente- las disposiciones constitucionales sobre pueblos indgenas y, en particular, las referidas a sus derechos fundamentales y las garantas institucionales con las que tengan relacin. Este fundamento, tantas veces sostenido, ha sido consecuencia, de una ardua batalla legal de las organizaciones indgenas, especialmente AIDESEP, que ahora se ha convertido en la base fundamental de la estrategia para la defensa de sus derechos. Como Descartes dira, a veces lo
evidente, no lo es para todos, y tuvo que esperarse que el TC, lo consagre y lo reitere, para que todos empiecen a visibilizar, lo que antes no queran reconocer. IV. APLICACIN DE TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE PUEBLOS INDGENAS La interpretacin del Convenio N 169 de la OIT es una tarea en la que el TC no siempre ha sido valiente, contundente y decidido. En este caso, ha sido timorato, sin duda pudo hacerlo mejor, sino corrobormoslo en el fundamento jurdico N 13 de la sentencia: Por ello, en relacin al argumento vertido por el Procurador Pblico de la Presidencia del Consejo de Ministros, en el sentido de que el Convenio N. 169 no es aplicable en tanto la mayora de la poblacin peruana es mestiza y no indgena, este Tribunal considera que no debe confundirse el reconocimiento de cierto sector de la sociedad como pueblo indgena con lo relacionado con la vigencia del referido Convenio 169 y las obligaciones contradas como consecuencia de su ratificacin e incorporacin en el derecho interno. Como antes se ha expuesto, el Convenio 169 entr en vigencia en el ao 1995 y desde ese momento forma parte del ordenamiento jurdico nacional y su cumplimiento es obligatorio(8) (...). Su aplicacin, como expresa el artculo 1 del Convenio 169 de la OIT, se aplica a los pueblos que detentan las caractersticas que all se seala, independientemente de si stos son de poblacin nacional mayoritaria (o no). Aqu, el TC debi ser ms contundente para enmendar la plana al Procurador de la PCM, pues son inaceptables los argumentos argidos. El mestizaje que alega, voluntario o
(6) Para mayor detalle, revisar las sentencias emitidas en los Expedientes N 3343-2007-PA/TC y 0022-2009-PI/TC. (7) Sentencias emitidas en los Expedientes N 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC. (8) Sentencia emitida en el Expediente N 0022-2009-PI/TC.
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forzado por la conquista de ninguna manera afecta la aplicacin del Convenio N 169 de la OIT, pues para ser considerado pueblo indgena, existen otros criterios, tales como el conservar una parte de su organizacin social, cultural o poltica y, en razn a ello, auto identificarse como pueblo indgena. Pero eso no es lo peor, sino que el Instituto Nacional de Estadstica e Informacin (INEI) cuenta con la data necesaria para demostrar la
real existencia de pueblos indgenas en el Per, producto de los censos que realiza. Recordemos que nuestro pas, cuenta con 1,786 comunidades indgenas, en 11 departamentos, fueron identificadas geogrfica y cartogrficamente en los censos nacionales 2007: XI de Poblacin y II de Comunidades Indgenas, segn el INEI, y que incluso en el Censo de 1993, lleg a determinarse porcentajes de poblacin indgena por departamento.
Porcentaje de Poblacin Indgena segn departamentos. INEI Censo 1993
Ahora bien, el TC debi aprovechar esta ocasin para desarrollar el famoso artculo 1 del Convenio N 169 de la OIT, que seala: a) a los pueblos tribales en pases independientes, cuyas condiciones sociales culturales y econmicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estn regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislacin especial; b) a los pueblos en pases independientes, considerados indgenas por el hecho de descender de poblaciones que habi-
taban en el pas o en una regin geogrfica a la que pertenece el pas en la poca de la conquista o la colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situacin jurdica, conserven todas sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas. Y, el Convenio remata, en el punto 1.2., la conciencia de su identidad o tribal deber considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del Convenio 169.
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Criterios objetivos que usa el Convenio 169 de la OIT para indentificar pueblos indgenas
Criterios Subjetivos que usa el convenio 169 para identificar pueblos indgenas
Pre-existencia respecto del Estado (hecho histrico)
Vigencia de instituciones culturales y sociales propias (Hecho Actual)
Auto identificacin
Descender de pueblos indigenas originarios
No requiere reconocimiento en un registro administrativo
Tener identidad cultural e instituciones propias
En ese sentido, nuestras comunidades campesinas, de nuestra costa y sierra, reconocidas por el Estado Peruano, califican como pueblos indgenas, en razn a que conservan total o sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas y, sobre todo, por la conciencia de su identidad como pueblo indgena, que es el criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplica el Convenio N 169 de la OIT. Lo propio, debemos decir de los pueblos indgenas amaznicos, que al haber tenido menor contacto con los conquistadores y colonizadores, pudieron conservar mejor su cultura, e incluso evitaron en gran medida, el sincretismo cultural propio de estos procesos histricos como lo muestran los casos de pueblos indgenas en contacto inicial y en aislamiento voluntario. El TC reitera que considera a la Declaracin de Derechos de los Pueblos Indgenas de las Naciones Unidas, que lo considera como un instrumento del Derecho Internacional de los Derechos Humanos conlleva una fuerza moral, soft law, esto es, una gua de principios generales que carecen de fuerza vinculante y, por lo mismo, respecto de los cuales los Estados no tienen
ninguna obligacin jurdica, pero que se considera que deberan observar a modo de criterios persuasivos, conforme establece el fundamento jurdico N 14 de la sentencia. El TC, efecta un anlisis limitadsimo de las fuentes del derecho internacional pblico. Eso, se aprecia respecto a los derechos humanos, donde la costumbre, el ius cogens y los principios, son fuentes vinculantes; sino, recordemos los juicios de Nuremberg y la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, cuya vigencia fue reconocida incluso en ausencia de convencin o tratado, y ratificado en mltiples ocasiones por las cortes internacionales. Mal hace el TC al decir que el Convenio N 169 de la OIT -uno de los instrumentos ms importantes a nivel internacional sobre derechos colectivos indgenas y que otorga mayores derechos a los a los pueblos indgenas y tribales- carece de fuerza vinculante y solamente lo encuentre til como criterio persuasivo, desconociendo la realidad ineludible de la Declaracin de Naciones Unidas comentada, que no es otra, que hoy, constituye ya parte del orden pblico internacional (ius cogens). Esta, vincu-
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la obligatoriamente a los Estados de la misma forma como lo hace normas consuetudinarias ms conocidas, como la imprescriptibilidad de delitos de lesa humanidad, la reciprocidad en la extradicin, la prohibicin de la tortura y la desaparicin forzada, o simplemente el respeto irrestricto de derechos humanos, an en los casos de pases que no hayan suscrito tratados especficos al respecto. El TC, se muestra conservador y renuncia a su espritu progresista cuando se venda los ojos con un positivismo extremo y olvida que el Derecho Internacional Pblico tiene como su fuente principal la costumbre y el ius cogens, y los tratados no han hecho ms que recoger las mismas. En ese sentido, no deviene su obligatoriedad solamente del propio tratado, sino de la conciencia de obligatoriedad de la comunidad internacional de las mismas, an antes de la vigencia del Tratado que las consagra. V. PROPIEDAD COMUNAL DE LOS PUEBLOS INDGENAS Un acierto del TC, es reconocer la propiedad comunal de los pueblos indgenas cuando seala, en el fundamento jurdico N 16, que los pueblos indgenas reivindican derechos individuales y colectivos. Sus reivindicaciones sobre sus tierras son canalizadas, particularmente, desde la perspectiva de la propiedad comunal y la titularidad colectiva de este derecho. En palabras del actual Relator Especial de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas, James Anaya, [s]uperando la dicotoma de derechos y deberes de Estados e individuos, los pueblos indgenas han demandado y articulado sus derechos humanos en trminos de derechos colectivos. En ese sentido, el artculo 14 del Convenio N 169 de la OIT, prescribe el deber estatal de proteger los derechos de propiedad y posesin a travs de la adopcin de las medidas necesarias que permitan determinar las tierras que los
pueblos indgenas ocupan tradicionalmente. En este mismo sentido, la DNUDPI consagra, en su artculo 26, que el reconocimiento de estas tierras importar el respeto de las costumbres, tradiciones y sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indgenas. Estos derechos de los pueblos indgenas no son ajenos a nuestra Constitucin, cuyo artculo 88 precisa que el Estado garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal o en cualquiera otra forma asociativa. De similar forma, el artculo 89 de la misma Ley Fundamental establece que [l]as Comunidades Campesinas y las Nativas [...] [s]on autnomas en su organizacin, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposicin de sus tierras [...]. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, tal como reconoce el fundamento N 17 de esta sentencia. De esta manera, el TC reconoce la propiedad comunal de los territorios de los pueblos indgenas, no solamente desde una ptica de propiedad privada en el sentido ms clsico civilista, sino en la propiedad desde una ptica de comunidad y, que incluye no solo los territorios titulados formalmente, sino aquellos espacios no titulados, como los bosques, las cochas, lagos o extensiones no reclamadas en propiedad, donde se ejercen derechos ancestrales de posesin y uso, tanto de manera exclusiva como compartida por varios pueblos indgenas como tradicionalmente ocurre en la sierra en agricultura, o pastoreo, o en la selva con territorios dedicados a recoleccin, caza o pesca. Lucidamente, el fundamento N 18 de la sentencia sigue tcitamente a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al sealar lo siguiente: El Tribunal recuerda que la propiedad comunal de los pueblos indgenas no puede fundamentarse en el enfoque clsico de propiedad sobre el que se basa el Derecho Civil. Para los pueblos indgenas la tierra no constituye un mero bien econmico, sino un elemento fun-
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damental con componentes de carcter espiritual, cultural, social, etc. En sus tierras los pueblos indgenas desarrollan sus conocimientos, prcticas de sustento, creencias, formas de vida tradicionales que transmiten de generacin en generacin. El Tribunal valora la relacin especial de los pueblos indgenas con sus tierras y pone de relieve la acentuada interrelacin del derecho a la propiedad comunal con otros derechos, tales como la vida, integridad, identidad cultural, libertad de religin. Aunque ya en los casos del Pueblo de Awas Tingni vs. Paraguay, y el Pueblo Saramaka vs. Surinam, la Corte Interamericana haba establecido la relacin espiritual y existencial que existe entre un pueblo indgena y su territorio, nosotros queremos recordar que ello era un asunto aceptado de larga data, como lo muestra a principios del siglo XX Maritegui, cuando seala que la tierra ha sido siempre toda la alegra del indio. El indio ha desposado la tierra. Siente que la vida viene de la tierra y vuelve a la tierra. Por ende, el indio puede ser indiferente a todo, menos a la posesin de la tierra que sus manos y su aliento labran y fecundan religiosamente, (9). As, el amauta nos ensea, casi poticamente, la trascendencia social, econmica, religiosa y cultural de la tierra para un pueblo indgena, cuya existencia misma depende de la misma. Pensemos, sino, en los apus representados en montaas. Uno muy famoso, ubicado en el Cerro la Capilla en la Regin de Puno, dio lugar a una convulsin social, a fines de junio de 2011. Desencaden la expedicin de una serie de decretos supremos del Ministerio de Energa y Minas que suspendan, por tres aos, las solicitudes de peticiones de concesiones mineras y adecuaban a las concesiones existentes al derecho a la consulta previa, por citar solo un ejemplo de lo relevante que es el territorio para un pueblo indgena en el Altiplano.
El TC es consciente de ello y por eso manifiesta en el fundamento N 19 de sentencia que el Estado deber respetar la importancia especial que para los pueblos reviste su relacin con las tierras o territorios. Esta relacin especial tambin ha sido resaltada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la que adems ha destacado que la proteccin de la propiedad comunal permite preservar el legado cultural de los pueblos indgenas y, de este modo, transmitirlo a las generaciones futuras [Cfr. Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek Vs. Paraguay. Sentencia de 24 de agosto de 2010. Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No. 214, prr. 86]. La referida relacin importa la existencia de diversas dimensiones y responsabilidades, donde debe resaltarse la dimensin colectiva y el aspecto intergeneracional, el cual es imprescindible para preservar la identidad y propio desarrollo de estos pueblos. Ciertamente, a nivel regional llegamos muy tarde. Tanto Ecuador, Colombia como Bolivia, haban reconocido esta relacin espiritual de los pueblos indgenas con su territorio. Sus avances alcanzan desde las modificaciones constitucionales para el reconocimiento de derechos indgenas (Ecuador y Bolivia), la creacin de una autoridad indgena fuerte (Colombia) hasta la creacin de un Tribunal Constitucional Intercultural (Bolivia); claro, nada de eso ha garantizado an el pleno respeto de los derechos de los pueblos indgenas, pero se est camino a ello y eso es lo importante, si se mira al futuro. Es importante la llamada de atencin que hace el TC sobre nuestro rgimen de derechos reales, bastante decimonnico y desfasado de los procesos socio histricos de un pas multinacional como el nuestro. As es como el fundamento jurdico N 20 expresa que desde luego, el carcter especial y, al mismo tiempo, relacio-
(9) Maritegui, Jos Carlos. Siete ensayos de la realidad nacional. El Comercio. Lima, 1928, Pp.48.
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nal del derecho a la propiedad comunal, acarrea determinadas consecuencias. En ese sentido, como ha indicado la Corte Interamericana, la posesin tradicional resulta equivalente al ttulo de pleno dominio otorgado por el Estado, por lo que los indgenas tienen el derecho a exigir el reconocimiento oficial de su propiedad y su registro. [Cfr. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No 146, prr. 128]. Todo ello, permite afirmar que la propiedad comunal comprende dos derechos: a) el reconocimiento del derecho de propiedad en sentido clsico, sobre tierras donde se reclame dicho derecho; y, b) el derecho de posesin sobre territorios, donde por usos ancestrales corresponda ese derecho, que no necesariamente ser exclusivo, sino podra ser compartido, entre pueblos indgenas, as como poblacin local, conforme a los usos y costumbres que han venido imperando ancestralmente. Ello, implicar una modificacin en el diseo de nuestros registros pblicos de propiedad que deber crear un registro especial para registrar los derechos ancestrales de las poblaciones indgenas, a fin de hacerlos oponibles a terceros, y evitar futuras controversias al respecto. Entrando al fondo del asunto, el TC seala, en el fundamento jurdico N 21, que en el caso del Decreto Legislativo 994, los recurrentes han alegado que su expedicin afecta a los pueblos indgenas al desproteger a aquellos que no tienen ttulos de propiedad, desconociendo su posesin ancestral y fomentando su eventual desplazamiento para implementar los proyectos de irrigacin que se promueven con el Decreto Legislativo 994 cuestionado. Y, agrega: En el caso del Decreto Legislativo 994 el TC observa que su original artculo 3.2 estableca, entre las tierras eriazas comprendidas dentro de los alcances de la norma, que:
3.1. Son tierras eriazas con aptitud agrcola, las no explotadas por falta o exceso de agua. 3.2. Para los fines de esta norma, las tierras eriazas con aptitud agrcola son de dominio del Estado, salvo aquellas sobre las que exista ttulo de propiedad privada o comunal inscrito en los Registros Pblicos. Igualmente, observa en el siguiente fundamento que, mediante la Quinta Disposicin Complementaria Final del Decreto Legislativo N 1064, publicado el 28 de junio de 2008, se modific dicha disposicin, establecindose que: 3.2. Para los fines de esta norma, las tierras eriazas con aptitud agrcola son de dominio del Estado, salvo aqullas sobre los que exista ttulo de propiedad privada o comunal. Y, finalmente, que esta ltima disposicin fue derogada por el artculo 1 de la Ley N 29382, publicada el 19 de junio de 2009. Sin embargo, el TC no advierte que todo nuestro ordenamiento jurdico est diseado para reconocer formalmente solo a la propiedad en su sentido clsico, y no para identificar y proteger, en un sentido intercultural como la propiedad comunal, que comprende derechos ancestrales de posesin, cuya naturaleza inalienable, imprescriptible e inembargable, derivada de su condicin de ser un elemento del modo de vida colectiva, y cultura de un pueblo indgena, hacen imposible que ingrese al mercado como lo hara los derechos patrimoniales contenidos en un contrato de usufrutuo, comodato, franquicia o know How. As, el ejercicio de un derecho ancestral, solo puede ser ejercido por un pueblo indgena como colectividad; de ah, que no se pueda hipotecar la posesin ancestral, puesto que el remate sera imposible, al ser el titular de dicho derecho el nico autorizado a ejercerlo. En otras palabras, es un derecho real intransferible a terceros ajenos al pueblo indgena, pero posible de heredar entre las generaciones del pueblo indgena que histricamente lo ha ejercido.
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Si ya es difcil para muchos entender esta realidad social compleja, lo es ms imaginar que nuestras autoridades estn preparadas para reconocer un caso de propiedad comunal. Frente a esto, resulta ms fcil que el funcionario le d un valor supremo a los derechos reales formalmente reconocidos en registros pblicos, sin indagar sobre las poblaciones indgenas que viven en el mismo. De esta forma, el TC comete un error, cuando seala en el fundamento N 24 que es de la opinin que el actual artculo 3 del Decreto Legislativo N 994 no contiene, directa ni indirectamente, una regulacin que afecte la propiedad comunal de los pueblos indgenas. En ese sentido, llama la atencin que si bien el artculo 3.3. del Decreto Legislativo N 994 establece las tierras que no se consideran tierras eriazas con aptitud agrcola y all no se hace alusin directa a las tierras de las comunidades campesinas y nativas; sin embargo, en opinin del Tribunal esta omisin es solo aparente, pues considera que sus alcances han de determinarse necesariamente a partir del artculo 2 del mismo Decreto Legislativo N 994, que prescribe: La presente norma regula el rgimen especial para promover la inversin privada en proyectos de irrigacin de tierras eriazas con aptitud agrcola de propiedad del Estado, tal como expresa el referido fundamento. El problema le qued grande al TC, pues no se atrevi a levantar el velo de la formalidad verdaderamente. Sino, recordemos que los bosques y las riveras de los ros y lagos (fajas marginales), adems del agua, en cualquiera de sus formas, lagos, ros, etc., son de propiedad del Estado y el ejercicio de los derechos de posesin ancestral de las poblaciones indgenas ha sido histricamente desplazado, cuando estos espacios son objetos de concesin o inters nacional, obligando a los pueblos indgenas a desplazarse a otros lugares que les ofrezcan los mismos servicios ambientales, y donde puedan desarrollar sus prcticas tradicionales.
En el caso especfico, se aborda el estudio de tierras eriazas con aptitud agrcola de propiedad del Estado. El objeto de esta norma es que muchas de ellas pueden estar potencialmente formando parte de procesos de titulacin de propiedades comunales, pues estos territorios no solamente pueden ser utilizados con fines agrcolas, sino otros tales como religiosos, culturales o sociales. Adems, al decreto legislativo no contiene una memoria descriptiva que pueda determinar los lugares especficos que sern afectados por la norma. De ello, se desprende que es absolutamente posible que territorios de propiedad del Estado eriazos, no reclamados por ningn pueblo indgena (por desconocimiento o por compartir su posesin en diferentes temporadas con diversos pueblos indgenas) sean afectados directamente por esta disposicin, por lo que resultaba de suyo objeto de consulta previa. Y se equivoca el TC cuando seala en el vigsimo quinto fundamento que de esta manera, puesto que actualmente las tierras de los pueblos indgenas no se encuentran comprendidas en los alcances del Decreto Legislativo N 994, el Tribunal considera que la inconstitucionalidad originaria de su artculo 3.2, derivada de la no realizacin del proceso de consulta pese a tratarse de una disposicin que afectaba directamente a los pueblos indgenas, ha desaparecido. Y, con ella, la competencia para declarar su invalidez por este Tribunal. Tal equvoco, reside en las siguientes razones: a) Si el TC ha constatado de manera palmaria que la norma original cuestionada debi ser objeto de consulta, debi llamar la atencin a PCM y exhortar a las autoridades para que determinen responsabilidades civiles, penales y administrativas del caso y tomar las medidas administrativas para que no vuelva a ocurrir. Recordemos que se ha afectado un derecho fundamental colectivo (derecho a la consulta) y eso no puede quedar sin por lo menos una exhortacin conducente a corregir situaciones similares en el futuro.
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b) La inconstitucionalidad de la norma no ha desaparecido, porque eventualmente la modificacin del Decreto Legislativo N 994, que afectaba directamente a los pueblos indgenas no lo fue, y eso deja un mal precedente. En efecto, ante circunstancias similares de manera inconsulta, la administracin pblica podra adoptar en caso de cuestionamientos medidas legislativas que afectan a los pueblos indgenas, modificatorias a las mismas, irnicamente sin incluirlos en el proceso, en el marco de un proceso de consulta. c) Lo ms grave es que el TC piensa que, como el Decreto Legislativo N 994 prescribe que regula el rgimen especial para promover la inversin privada en proyectos de irrigacin de tierras eriazas con aptitud agrcola de propiedad del Estado, el problema se solucion, obviando que el proceso de titulacin de tierras de propiedad comunal de pueblos indgenas es un tema an pendiente en la agenda nacional y que aquellas tierras que eventualmente debieran ser reconocida a las mismas, son actualmente de propiedad del Estado Peruano. Sin embargo, otra sera la historia si el TC tuviera un escenario nacional con todos los pueblos indgenas, con sus territorios saneados y debidamente titulados. As, se engaa el TC cuando cree la fabula que si son tierras de propiedad del Estado, ergo, no son de propiedad comunal; eso, solo lo soporta plcidamente el papel, pero no la realidad social. En resumen, se parte de una premisa que no se puede validar en todos los supuestos y que va afectar directamente a los pueblos indgenas ms pobres, alejados y vulnerables que, por eso mismo, no pudieron titular sus territorios. No sorprende que bajo la premisa que si el objeto de la norma son territorios de propiedad del Estado, entonces no se afecta directamente a la propiedad comunal, se haya declarado improcedente la demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo N 994 y, ello a pesar que se apostille semejante despropsito
con incluir en el fallo que se declara que los alcances del Decreto Legislativo N 994 deben determinarse de conformidad con los fundamentos 14, 18 y 19 de la presente sentencia. Esto es, teniendo en cuenta la especial naturaleza de la propiedad comunal y sin embargo de que vale, consagrar ello si, en estricto, en este caso, no se ha hecho respetar, al haberse abrazado el concepto tradicional de propiedad para determinarse que no hubo afectacin a la propiedad comunal y, por lo tanto, decir que no la consulta previa. As, la sentencia ser recordada por sus aportes dogmticos al reconocimiento de la propiedad comunal y su relacin con el derecho a la consulta, mas no por haber dado una proteccin efectiva al mismo, o siquiera haber hecho una exhortacin al Poder Ejecutivo, para que se adopten las medidas correctivas del caso, cuestin que ominosamente se omiti. VI. CONCLUSIONES 1. El TC ha venido construyendo una doctrina sobre el derecho de consulta previa, en la que ha reiterado en mltiples ocasiones el rango constitucional del Convenio N 169 de la OIT. Sin embargo, an no ha incorporado a la propiedad comunal dentro de dicha la doctrina, a pesar que ha sido ampliamente desarrollada en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos e incluso en pases de la regin. Conforme se ha sealado, tal perspectiva ha tenido un escaso reconocimiento en nuestra legislacin interna, que tmidamente la reconoce a travs del concepto de derechos o usos ancestrales, pero no bajo la categora de propiedad comunal. 2. Basta decir que, nuestro Cdigo Civil, ni siquiera desarrolla esta forma de derechos reales, que implican una mixtura de derecho propiedad y derecho de posesin, esta ltima no exclusiva y que puede ser compartida con otros grupos tnicos. Sin duda, lo que caracteriza a este tipo de propiedad a diferencia de la que
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conocemos en sentido tradicional es su ejercicio por un sujeto colectivo (pueblo indgena) y no por un particular o individuo. De otro lado, su otra caracterstica distintiva es el vnculo indisoluble espiritual y cultural que existe entre la propiedad comunal y el pueblo que la detenta. En ese sentido, se debe agradecer que el TC haya abordado sin temor el tema de la propiedad comunal, apoyndose en la jurisprudencia internacional y reconozca la proteccin constitucional a la misma. 3. Ciertamente, existen grandes sombras, deudas y sin sabores, que nos deja la STC N 00024-2009-PI. No obstante, destacamos su fundamento N 7, el cual brilla con luz propia al haber dejado claro que la exigibilidad del Convenio N 169 de la OIT se da a partir del 2 de febrero del 1995. De esa manera, el TC expresa que todas las medidas legislativas y administrativas que afecten directamente a los pueblos indgenas que no hayan sido consultadas, en tanto
sea posible hacerlo, pueden ser revisadas. De esta manera, casusticamente se podr su adecuacin en aplicacin del principio de ponderacin o, en casos graves, determinar su nulidad. 4. Nosotros, somos partidarios de un proceso de adecuacin a la consulta previa de las medidas legislativas y administrativas (concesiones), que omitieron cumplir con el mencionado derecho, como una consecuencia de los ideales propios de una democracia inclusiva, que se basa en el respeto de derechos humanos y las normas vigentes. Y, es que tenemos la obligacin de heredar a nuestras generaciones venideras una cultura ms tolerante, democrtica, participativa, intercultural y que base su convivencia social en el respeto irrestricto de los derechos fundamentales de todos sus miembros, sin discriminacin ni exclusin y sin olvidar que ningn desarrollo econmico nacional puede justificar una grave afectacin de nuestros pueblos indgenas o nuestro medio ambiente.
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eL derecho a La consuLta PrevIa de Los PuebLos Indgenas: una breve nota

con ocasIn de La La
stc 00024-2009-PI y
Abraham GARCA CHVARRI(*)
Ley 29785
RESEA
lo ideal es pues buscar una armonizacin entre los derechos de los pueblos indgenas, los intereses pblicos estatales y las aspiraciones particulares respecto de la explotacin hidrocarburfera.
(*) Profesor de Derecho Constitucional. Departamento Acadmico de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.

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El derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas : Una breve nota con ocasin de la STC 00024-2009-PI y la Ley 29785
COmENtARIO Los derechos fundamentales, en tanto derechos humanos materializados, concretos o positivizados, tienen como unas de sus caractersticas las de su progresividad, su fuerza expansiva y su irreversibilidad. Y, ello es as porque ellos (los derechos fundamentales) son productos histricos que van apareciendo conforme nuevas circunstancias o recientes situaciones reclaman una proteccin especial y efectiva por parte del ordenamiento. De all, por ejemplo, que para fines didcticos se hable de derechos de primera, segunda, tercera y hasta cuarta o quinta generacin. Como sabemos tambin, nuestra Carta Fundamental prev en su conocido artculo 3 una clsula de derechos implcitos, es decir, de aquellos que, no obstante no estar previstos -pues no eran exigencias en el momento de la labor constituyente- en el catlogo de derechos, son igualmente derechos fundamentales, en tanto expresin de la dignidad del ser humano o de la forma democrtica de gobierno. Sin duda, el derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas no es de fcil aplicacin, y tiene un carcter procedimiental, estimo, en tanto permite o hace posible que comunidades indgenas puedan hacer valer sus otros derechos fundamentales (identidad, salud, medio ambiente sano, propiedad, entre otros). En tal virtud, en tanto expresin de la progresividad de los derechos fundamentales, el derecho a la consulta previa es un derecho fundamental, incorporado por las obligaciones internacionales que en materia de derechos humanos, el Estado Peruano ha decidido soberanamente suscribir y que, por ende, se encuentra comprometido a cumplir. Ahora bien, sus alcances no se encuentran del todo delimitados, por lo que recientemente ha sido objeto de desarrollo legislativo, como se apreciar brevemente ms adelante. Sobre la base de estimar que, en principio, el ejercicio de ningn derecho fundamental es absoluto, sino que se encuentra restringido en atencin a sus lmites, el derecho a la consulta, por s mismo, en principio, no cuestiona ni contraviene el ejercicio de otros derechos vinculados con la exploracin y la explotacin de recursos mineros y petroleros, desde el plano particular, as como tampoco afecta el ejercicio de las competencias y atribuciones del Estado para el aprovechamiento de los recursos naturales. Lo que ocurre, es que esta relacin no es fcil, sino compleja, y demanda del aparato estatal un mayor esfuerzo por compatibilizar intereses y derechos en conflicto o aparente conflicto, en un contexto donde la sensibilidad es muy evidente. Antes de la sentencia objeto de este breve comentario, el Tribunal Constitucional ha tenido ocasin de pronunciarse respecto del derecho a la consulta en algunas oportunidades (STC 5427-2009-PC/TC, RTC 63162008-PA/TC, STC 0023-2009-PI/TC, STC 0025-2009-PI/TC y, sobre todo, la STC 0022-2009-PI/TC), y ha optado por una postura cauta o conservadora respecto de la proteccin y eficacia de este derecho. Como ha ocurrido en otros casos y sobre otros derechos fundamentales, el alto Colegiado no ha optado por su conocido activismo, sino que, ms bien, ha establecido algunos criterios formales, de orden bsicamente procedimental y temporal, para su ejercicio, y ha concebido este derecho en trminos que poco favorecen su concreta efectividad, al fijar que este no implica derecho de veto alguno por parte de los pueblos indgenas, lo que deja la sensacin de una victoria prrica. Entre otros puntos, tambin ha anotado que, en caso de conflicto entre ambas posiciones, habr de recurrir a la ponderacin (lo que resulta un tanto obvio).
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Asimismo, el organismo de control constitucional ha sealado que la exigibilidad del derecho a la consulta est vinculada con la entrada en vigencia en nuestro ordenamiento jurdico del Convenio 169 de la OIT. Este Convenio fue aprobado mediante Resolucin Legislativa N 26253, ratificado el 17 de enero de 1994 y comunicado a la OIT a travs del depsito de ratificacin con fecha 02 de febrero de 1994. Y, conforme a lo establecido en el artculo 38. 3 del referido Convenio, ste entr en vigor doce meses despus de la fecha en que nuestro pas registr la ratificacin. Esto es, desde el 02 de febrero de 1995, el Convenio 169 de la OIT es de cumplimiento obligatorio en nuestro ordenamiento (STC 0025-2009-PI/TC, fundamento 23). Y, adems, ha precisado que tal regla no ha sido desconocida por nuestra jurisprudencia. De ella nos servimos para declarar que el trascurso de ms de 3 lustros sin que se reglamentase la consulta prevista en el Convenio 169 de la OIT, propiciaba un supuesto de inconstitucionalidad por omisin [STC 5427-2009-PC/TC] (STC 0025-2009-PI/TC, fundamento 24). Frente a ello, es plausible sostener, como lo ha hecho el Tribunal Constitucional a partir de especficos casos concretos sometidos a su conocimiento, que tales actos puedan ser cuestionados, pero de acuerdo con determinados plazos establecidos para ello, por un tema de mnima seguridad jurdica. Ahora bien, el alto Colegiado ha sealado una circunstancia de inconstitucionalidad por omisin por parte del Estado al no regular el derecho a la consulta, lo que habilitara, entiendo, a un cuestionamiento de tales actos administrativos en tanto el Gobierno y el Congreso sigan incurriendo en esa omisin. La STC 00024-2009-PI, de 26 de julio de 2011, resuelve declarar improcedente la demanda de inconstitucionalidad presentada por Gonzalo Tuanama Tuanama y seis mil doscientos veintisis ciudadanos contra el Decreto Legislativo N 994. Dicha sentencia no se aparta
de la lnea jurisprudencia seguida por el alto Colegiado. As, retomando lo sealado en su STC 0022-2009-PI/TC, ha precisado que el mbito protegido del derecho a la consulta previa tiene como posiciones iusfundamentales las siguientes: (a) el derecho colectivo a ser consultados ante medidas estatales que afecten directamente sus derechos e intereses grupales. En particular, los que estn vinculados con su existencia fsica, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo colectivo; (b) el derecho a que la consulta se realice de manera previa y bajo la observancia de los principios de buena fe, flexibilidad, transparencia, respeto e interculturalidad; y, (c) el derecho a que se cumplan los acuerdos arribados en el proceso de consulta, encontrndose excluido de este programa normativo del derecho a la consulta lo que coloquialmente se ha venido en denominar derecho al veto. Como puede apreciarse en el apartado (c), para el Tribunal Constitucional el derecho a la consulta previa excluye el denominado derecho al veto. A este respecto, si bien es un tema altamente complejo, acaso hubiera sido ms protector de este derecho fundamental el que el alto Colegiado pudiera establecer algunos mecanismos que pudieran darle cierta efectividad real o concreta y no tornarlo, a priori, ineficaz en la prctica. Como tambin ya ha sido observado por el Tribunal Constitucional, la determinacin de la afectacin directa de los derechos colectivos de los pueblos indgenas de una medida no pude hacerse en abstracto. An as, no es difcil entender que en ella se encuentran comprendidas cualesquiera medidas estatales (administrativas o legislativas) cuyo efecto sea el menoscabar, perjudicar, influir desfavorablemente o provocar una alteracin directa en los derechos e intereses colectivos
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de los pueblos indgenas. En ese sentido, es posible distinguir cuando menos tres modos que stas pueden revestir: (a) medidas dirigidas a regular aspectos que conciernen en forma exclusiva a los pueblos indgenas; (b) normas de alcance general que podran implicar una afectacin indirecta a los pueblos indgenas; y, (c) medidas especficas relacionadas con pueblos indgenas dentro de normas de alcance general [STC 0022-2009PI/TC, Fund. Jur. N 21]. Determinaciones que correspondern ser realizadas en los procesos constitucionales que la jurisdiccin constitucional prev, ya sea a travs del control abstracto de inconstitucionalidad de una norma, o del control concreto del amparo que otorga la tutela reparadora en los supuestos de vulneracin del derecho de consulta (fundamento 6). Para la parte demandante, el Decreto Legislativo cuestionado es inconstitucional, en tanto desprotege a aquellas comunidades indgenas que no cuenten con ttulos de propiedad, adems de haber sido puesta en vigencia sin hacerse ninguna consulta previa e informada a los pueblos indgenas (fundamentos 15 y 21). Para el Tribunal Constitucional, el actual artculo 3 del Decreto Legislativo N 994 (...) no contiene, directa ni indirectamente, una regulacin que afecte la propiedad comunal de los pueblos indgenas. En ese sentido, llama la atencin que si bien el artculo 3.3. del Decreto Legislativo N 994 establece las tierras que no se consideran tierras eriazas con aptitud agrcola, y all no se hace alusin directa a las tierras de las comunidades campesinas y nativas; sin embargo, en opinin del Tribunal esta omisin es slo aparente, pues considera que sus alcances han de determinarse necesariamente a partir del artculo 2 del mismo Decreto Legislativo N 994 (...) (fundamento 24). En tal virtud, las tierras de los pueblos indgenas no se encuentran comprendidas en los alcances del Decreto Legislativo impugnada (fundamento 25), por lo que la demanda fue, como sabemos, desestimada.
En suma, la jurisprudencia constitucional ha sido bastante cauta respecto de un problema complejo, arduo y sensible, y ha preferido la salida formal -que era ajena a su conocido activismo- y encausar la discusin de su real eficacia a la regulacin que pueda hacer, como acaba de ocurrir el Congreso y el Gobierno. Con fecha 7 de septiembre de 2011, se public en el Diario Oficial El Peruano la Ley N 29785, Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas u originarios, reconocido en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT). Excede a los alcances de esta breve nota el anlisis exhaustivo de esta reciente y esperada norma de desarrollo constitucional, por lo que solamente deseo centrar mi atencin en un aspecto que me parece fundamental, esto es, aquello vinculado con la efectividad prctica del derecho a la consulta previa. Es decir, antes que establecer sin duda importantes consideraciones tericas y pautas procedimentales sobre el derecho fundamental, sin desconocerlas en lo absoluto, la expectativa de buena parte de nuestra poblacin reclama una respuesta concreta y tangible. En ese entendimiento, el artculo 15 de la ley dispone, en su segundo prrafo, que el acuerdo entre el Estado y los pueblos indgenas u originarios, como resultado del proceso de consulta, es de carcter obligatorio para ambas partes. En caso de que no se alcance un acuerdo, corresponde a las entidades estatales adoptar todas las medidas que resulten necesarias para garantizar los derechos colectivos de los pueblos indgenas u originarios y los derechos a la vida, integridad y pleno desarrollo (el nfasis es aadido). Como se aprecia, no hay un derecho de veto, pero la norma aprobada establece un marco protector bastante importante, pues establece la obligacin estatal -obligacin se entiende plenamente exigible- de buscar no solo un con-
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senso, sino que, en el caso de que este no pueda alcanzarse, de desplegar un conjunto de acciones para dar tutela concreta a los derechos de los pueblos indgenas. En otros trminos, si bien un derecho como el de veto es una medida que puede interpretarse como radical, en tanto que se pasa al otro extremo de las posiciones en conflicto (o aparente conflicto, segn la tesis terica que se asuma), la opcin planteada por la Ley N 29785, como se observa, se aprecia como una salida ponderada y plausible de buscar, en trminos efectivos, la salida ms armnica que intereses y sensibilidades muchas veces contrapuestas pueden permitir. Frente a lo brevemente expuesto, aunque sea obvio, conviene repetir que lo ideal es pues buscar una armonizacin entre los derechos de los pueblos indgenas, los intereses pblicos estatales y las aspiraciones particulares respecto de la explotacin hidrocarburfera. Es una pregunta compleja que no puede tener una respuesta sencilla. Al respecto, puede ser til sostener, como idea regulativa, que el Estado debe actuar siempre bajo la premisa de que siempre ser posible conciliar todas esas posturas. Si ello no es posible en un caso concreto, acaso la respuesta deber tomarse en funcin de si las actividades extractivas significan una lesin posible al medio
ambiente o no, o a los derechos de propiedad debidamente establecidos respecto de los pueblos indgenas. En otros trminos, con el lmite de la propiedad y del medio ambiente, el aparato estatal debe agotar sus esfuerzos por lograr salidas armoniosas, sobre la base de presuponer, tambin como idea regulativa, la razonabilidad de las argumentaciones y oposiciones de las comunidades indgenas. Es bueno recordar, finalmente, que un Estado Constitucional es contrario a toda imposicin y ms bien cercano a la promocin de la tolerancia, donde todos podamos desarrollarnos de acuerdo con nuestros (personales o comunitarios) planes de vida. De all que la tarea que le queda por hacer al Estado actual es absolutamente ardua pues, sin desconocer la concepcin de desarrollo (si es que existe como tal, adems, si entendemos que desarrollo puede ser un concepto occidental no extrapolable a otras realidades) que tienen los pueblos indgenas, debe armonizarla con los intereses generales y nacionales, a los que se encuentra igualmente obligado. En suma, puede estimarse que la tolerancia(1), la inclusin, el dilogo entre interlocutores que son considerados realmente como vlidos, pueden ser vas democrticas a tomarse en cuenta en esta tarea pendiente y que se presenta impostergable.
(1) Tolerancia entendida en trminos de Gustavo Zagrebelsky como reconocer y respetar nuestras diferencias, sin pronunciarse sobre el contenido de estas ni sobre el modo concreto de hacerlas convivir. En: Contra la tica de la verdad. Madrid: Trotta, 2010, p. 13.
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IntercuLturaLIdad en La jurIsPrudencIa deL trIbunaL constItucIonaL

Csar LANDA ARROYO(*)
RESEA
El comentario a continuacin indica como, en una primera etapa, el Tribunal Constitucional estableci las bases de la tutela de nuevos derechos y, como en el gobierno anterior, se produjo un repliegue en la construccin jurisprudencial de la tutela de los derechos fundamentales de los pueblos indgenas.
(*) Ex Presidente del Tribunal Constitucional del Per. Profesor de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per y en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

Interculturalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
COmENtARIO El Tribunal Constitucional del Per, despus de su cautiverio durante la dcada de los noventa, se ha constituido como uno de los baluartes del proceso democrtico, al defender y desarrollar los derechos fundamentales as como delinear los lmites, tanto al poder pblico como al poder privado. En ese sentido, particularmente desde el 2004, se vienen resolviendo algunas causas sobre el derecho al medio ambiente y los derechos de los pueblos indgenas, a partir de abrir los valores constitucionales y democrticos de la unidad y de la diversidad cultural, que pasamos a comentar. En primer lugar, en el caso desarrollado en la STC N 042-2004-AI/TC (impuesto a las corridas de toros) se reconoci, por primera vez, la existencia de un Estado multicultural y politnico (Kymlicka); lo cual, supone el reconocimiento de las diferencias, defensa de las minoras y de las identidades. Los principios de la tolerancia y del respeto seran, pues, esenciales a la estructura normativa del multiculturalismo. Su institucionalizacin corresponde, por el lado jurdico, al mbito de los derechos ciudadanos(). Se trata de complementar los principios tradicionales de los derechos humanos con una teora de los derechos de las minoras ()(2). La interculturalidad se encuentra reconocida en el inciso 19, del artculo 2 de la Constitucin, al sealar que toda persona tiene el derecho: A su identidad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la Nacin. En este sentido, se otorga contenido a la idea de la Constitucin cultural del Profesor Peter Hberle, la misma que parte de concebir a la Constitucin no slo como ratio, sino tambin como emotio, en la medida que los pactos constitucionales slo tienen asidero en un orden social concreto, definido por la cultura(3). De manera que, si bien el Estado de Derecho puede promover, desalentar o ser neutral ante determinadas prcticas culturales en funcin de los mandatos democrtico-constitucionales, el Tribunal Constitucional (TC) resolvi que debera mantener el impuesto a las corridas de toros, por cuanto su declaracin como espectculo cultural por una oficina administrativa como el Instituto Nacional de Cultura (INC), sin mayor evaluacin, para luego recibir una exoneracin fiscal, no se condice con la promocin de un espectculo en el que se produce el maltrato a un animal, que afecta la dignidad humana y, adems, es desalentado por la UNESCO(4) y sancionado, penalmente, si se comete acto de crueldad contra un animal(5).
(2) Cfr. http://espacio.uned.es/fez/eserv.php?pid=bibliuned: DerechoPolitico-1997-43-13760&dsID=PDF. En particular preferimos asumir el concepto intercultural antes que el multicultural, porque con el primero se afirma una relacin de interdependencia y solidaridad entre las diferentes culturas que integran un mismo Estado; en tanto que, con el segundo, se expresa la naturaleza de un Estado compuesto de una pluralidad de culturas que coexisten. (3) HBERLE, Peter. Teora de la Constitucin como ciencia de la cultura. Tecnos, Madrid; 2000, 15. (4) La tauromaquia es desalentado por la UNESCO en la Declaracin Universal de los Derechos del Animal del 23 de septiembre de 1977 Londres, donde el Artculo 3 seala que: a) Ningn animal ser sometido a malos tratos ni actos crueles. b) Si es necesaria la muerte de un animal, sta debe ser instantnea, indolora y no generadora de angustia (). (5) Cfr. Cdigo Penal. Artculo 450-A.- El que comete actos de crueldad contra un animal, lo somete a trabajos manifiestamente excesivos o lo maltrata, ser sancionado hasta con sesenta das-multa. Si el animal muriera a consecuencia de los maltratos sufridos, la pena ser de ciento veinte a trescientos sesenta dasmulta. El juez podr en estos casos prohibir al infractor la tenencia de animales bajo cualquier modalidad
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De lo cual se puede colegir que, para la norma internacional y nacional, los animales deben ser protegidos ante malos tratos, con mayor razn si son innecesarios; y, ante la posicin de las personas que consideran la corrida de toros como un espectculo cultural, el TC ha establecido reglas interpretativas, a modo de un test, sobre lo que podra ser declarado como una manifestacin cultural. Considerando: [] 1. Contenido cultural, usos y costumbres de las diferentes comunidades o grupos, y si en caso hubiera contraposicin con ciertos valores, se buscara que las manifestaciones sean las ms cercanas a la realidad. 2. El acceso popular, es decir, asistencia masiva a dichos espectculos por los precios accesibles a la mayora. 3. Mensaje que no se vaya contra valores superiores como la dignidad, igualdad, solidaridad, paz, entre otros. 4. Aporte al desarrollo cultural que permita afianzar la identidad cultural [] (Fundamento 21). En efecto, en un afn de contribuir jurisprudencialmente a desarrollar el rol que le compete a un Estado de Derecho, el TC estableci dichas reglas interpretativas a modo de un test, en funcin de los cuales, diversas manifestaciones o actividades que demanden su promocin, podran ser declaradas como una manifestacin cultural a ser protegida y/o promovida. A partir de lo cual, el Instituto Nacional de Cultura desarrollara sus actividades en un marco discrecional, pero no arbitrario. Sin embargo, en la STC N 00017-2010AI/TC, sobre una materia similar a la comentada, la nueva mayora de magistrados sealaron que: [] es sabido que la actividad taurina es rechazada por un sector de la
poblacin. Sin embargo, como es evidente, la reprobacin de ciertos sectores a las prcticas con animales que se lleven a cabo al interior de un espectculo, no le hace perder su condicin de cultural []. En ese entendido, para dicho colegiado, no es una cuestin censurable, cultural ni constitucionalmente, el maltrato y el trato cruel a los toros en las corridas taurinas, sino que las corridas taurinas por ser culturales son constitucionales. La inconsistencia lgica de dicha tesis la expresan as: [] de la consideracin de los espectculos taurinos como culturales, no puede inferirse que se encuentre justificado causar sufrimientos innecesarios a los animales. En primer trmino, porque este Tribunal no aprecia por todo lo dicho anteriormente aqu que los espectculos taurinos tengan meramente por finalidad el maltrato de un animal. En segundo lugar, porque producir sufrimientos innecesarios a los animales constituye una infraccin al deber de respeto y proteccin al ambiente, que impone el artculo 2, inciso 22, de la Constitucin. Resulta falaz la argumentacin circular y evasiva para expresar el menosprecio por el derecho a la vida, como un valor y un principio del Estado Constitucional, del cual excluyen a otros seres vivos, sin consideracin que forma parte de la Constitucin Ecolgica. En segundo lugar, en el caso de la STC N 03343-2007-PA/TC (Cordillera Escalera), se plante que la concesin que el Estado haba otorgado a tres empresas petroleras en la regin del noreste del Amazonas, concretamente, en la denominada Cordillera Escalera, pona en peligro de contaminacin la cabecera de una cuenca hidrogrfica y constitua una amenaza hacia sus pobladores. Al respecto, el TC consagr el concepto de la Constitucin Ecolgica, como presupuesto para proteger los derechos de la poblacin indgena, to-
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mando como base jurdica las disposiciones constitucionales(6). En ese sentido, el Tribunal Constitucional comparte el criterio de la Corte Constitucional de Colombia sobre la Constitucin Ecolgica, en la medida que contiene una triple dimensin: Como principio que irradia todo el orden jurdico puesto que es obligacin del Estado proteger las riquezas naturales de la Nacin. Como derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano, derecho constitucional que es exigible por diversas vas judiciales. Como conjunto de obligaciones impuestas a las autoridades y a los particulares(7). Entendiendo, por esto ltimo, la responsabilidad social de las empresas; es decir, no es tarea solo del Estado brindar este derecho sino tambin de los ciudadanos y de todos en general, de manera que se logre un desarrollo sostenible como nos lo dice la Comisin Mundial sobre el Medio Ambiente y Desarrollo de las Naciones Unidas, adems de buscar el equilibrio ambiental a travs del principio de sostenibilidad (artculo V de la Ley General del Ambiente). Ahora bien, en la medida que dicha concesin no se enmarcaba en el plan maestro que integra los objetivos del desarrollo local con el desarrollo nacional, se dispuso suspender la etapa de exploracin. La concordancia de una inversin con el plan maestro es un requisito sine qua non para la validez de una concesin; sin embargo, el Gobierno Central soslay la exigibilidad de dicho instrumento jurdico, que se
fundamenta en el mandato del artculo 192 de la Constitucin. Asimismo, la sentencia interpret el principio de igualdad como derecho a la diferencia, donde a cada cual le correspondera su derecho, as como tambin desarroll el derecho a la singularidad y supervivencia de todas las culturas (Charles Taylor). En este entendido, el Tribunal reconoci el derecho de las comunidades nativas residentes en la zona 64 comunidades nativas de grupos tnicos perteneciente a las familias Cocama Cocamilla y Chayahuita a existir de conformidad a los valores de sus ancestros e instituciones, as como con las diferencias de las dems comunidades. La identidad tnico y cultural de dichas comunidades asentadas en sus territorios colindantes con el rea de Conservacin Regional Cordillera Escalera, les otorga el derecho a participar en la exploracin y explotacin de los recursos naturales de dicha zona, en la medida que las condiciones medio ambientales de su entorno de vida, sern alterados significativamente con la eventual explotacin de hidrocarburos en la cabecera de agua de la Cordillera Escalera. En ese sentido, el Tribunal Constitucional seal que la explotacin de los recursos naturales debe realizarse bajo los parmetros de lo establecido en el Convenio N 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) Declaracin de los Derechos de los Pueblos Indgenas. Esta libre determinacin, juntamente con la concepcin que los pueblos indgenas tienen sobre la tierra, sirve de base para la configuracin y sustento del derecho a la consulta previa. Este derecho, que viene a ser una concretizacin tambin del art-
(6) Cfr. Constitucin Poltica. Artculo 66 Los recursos renovables y no renovables son patrimonio de la Nacin. Artculo 67. El Estado determina la poltica nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales. Artculo 68. El Estado est obligado a promover la conservacin de la diversidad biolgica y de las reas naturales protegidas. Artculo 69. El Estado promueve el desarrollo sostenible de la Amazona con una legislacin adecuada. (7) Sentencia T-760/07.
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culo 2. 17 de la Constitucin, se encuentra explcitamente recogido en los artculos 6 y 7 del Convenio N 169. El artculo 6, literal a), indica que cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indgenas, el Gobierno tendr que consultar previamente y mediante los procedimientos apropiados e instituciones representativas. Tales consultas, debern efectuarse de buena fe y de forma apropiada a las circunstancias del caso, con la finalidad de llegar a un acuerdo y lograr el consentimiento de las medidas propuestas (FJ 33). De otro lado, el artculo 7 del Convenio N 169 seala que los pueblos indgenas tienen derecho a decidir sobre sus propias prioridades en lo que atae al proceso de desarrollo, debiendo participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. Es interesante enfatizar, adems, lo expuesto en el artculo 15, que seala que los Gobiernos debern establecer procedimientos mediante los cuales se pueda consultar a los pueblos interesados antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin de los recursos existente en sus tierras. De igual forma, el artculo indica que los pueblos indgenas debern participar en los beneficios de tales actividades y si se ven daados debido a tales actividades, podrn solicitar una indemnizacin equitativa. Con ello, se pretende armonizar la dinmica entre los pueblos indgenas y otros agentes sociales y econmicos. En consecuencia, entre otros argumentos, el TC declar que se suspendieran los trabajos de la etapa de explotacin o que no se culmi-
nase la etapa de exploracin petrolfera, hasta que no se cuente con el plan maestro de comn acuerdo entre las autoridades locales y nacionales a la luz del Convenio OIT N 169, como seal del respeto de los intereses de las partes involucradas. Lo cierto es, que al declarar la vacatio sentantiae de la suspensin hasta antes de pasar a la etapa de explotacin, restan algunos aos de exploracin durante los cuales el gobierno nacional, el gobierno regional, as como los pueblos indgenas y las empresas petroleras deben dialogar para llegar a un acuerdo que se plasme en el mencionado plan maestro. En tercer lugar, corresponde explicar el caso vislumbrado a travs de la STC N 046112007-PA/TC (derecho al honor de las comunidades nativas), en el cual, por vez primera, se present una demanda en la que una comunidad nativa, en este caso, la de la Comunidad Nativa Sawawo Hito 40 de la selva amaznica central, afirmaba haber sido difamada en un semanario local El Patriota, donde se sostuvo que la comunidad estaba en contubernio con una empresa maderera Forestal Venao, dedicada a la destruccin de los bosques, particularmente a la tala indiscriminada de rbol caoba, lo que finalmente desembocar en la deforestacin de dicha zona. Dado que el honor resulta un valor fundamental de las comunidades nativas, el TC reconoce la titularidad colectiva de este derecho en este caso, a pesar de su configuracin constitucional intuito personae(8). Entender al honor como un derecho colectivo permite superar o remontar la visin homogeneizante (estandarizante) de la sociedad identificada con un solo patrn cultural, usualmente el de los valores li-
(8) El Tribunal Constitucional retoma, pues, el tema relacionado a la inclusin de la proteccin del honor a favor de las personas jurdicas; que ya haba sido incluida en anterior jurisprudencia pero relacionndolo con la buena reputacin. Ver: Fundamento 6 de la STC N0905-2001-AA/TC.
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berales(9). Algo que, por lo dems, no est exento de ser constitutivo de la formacin del propio Estado constitucional. Sin embargo, en una sociedad intercultural el reconocimiento de la diversidad permite dice el TC proteger derechos especficos de los pueblos indgenas y con ellos la afirmacin de su ethos social. Asimismo, la sentencia tambin se pronunci acerca de la interpretacin cultural de los jueces cuando traten sobre valores ticos diferentes de las comunidades indgenas (10). Al respecto, el TC seal que el juez debe tener un enfoque culturalmente abierto a la cosmovisin del grupo humano que interpreta, para lo cual debe estar dispuesto a olvidar sus prejuicios e, incluso, su propia visin del mundo en aras de arribar a una solucin equitativa y acorde al sustrato cultural que la Constitucin reconoce (Tesis de Taylor fusin de horizontes y de Walzer interpretacin a travs de la tradicin y valores culturales del grupo implicado). Finalmente, el TC seal que: la Constitucin no debe ser retrica o vaca, sino un principio efectivo contenido en la obligacin de asumir polticas multiculturales adecuadas(11). De all que, el TC declar fundada la demanda y dispusiera medidas de satisfaccin inmateriales, como el desagravio publicando su sentencia en el semanario local demandado, el envo de una carta notarial de desagravio y su publicacin en el diario local ms ledo.
En cuarto lugar, cabe citar los casos desarrollados en las STC N 0022-2009-PI/TC (Inconstitucionalidad del Rgimen de Formalizacin y Titulacin de Tierras Rurales-D. Leg. 1089), STC N 06316-2008-PA/TC (Pueblos indgenas no contactados) y STC 05427-2009PC/TC (Cumplimiento del Convenio OIT N 169), entre otras, cuyas demandas fueron presentadas por la Asociacin Intertnica de Desarrollo de la Selva (AIDESEP), que es el gremio nacional de los pueblos amaznicos interesado en que el Tribunal Constitucional se pronunciara sobre los alcances del derecho a la consulta de los pueblos indgenas, establecido en el Convenio de la OIT 169. Ms all de que el TC volviera a desarrollar el tema de la diversidad cultural como un valor inherente a la Constitucin(12), la nueva composicin de sus magistrados, caracterizada en su mayora por su vinculacin con el gobierno aprista de turno, parece ms preocupada por la inversiones extranjeras de las empresas petroleras y mineras que por las demandas de los pueblos indgenas, lo que ha determinado que se haya variado la jurisprudencia constitucional en esta materia. Ello, en el marco de la doctrina del Presidente Alan Garca El perro del hortelano I y II, difundidos por el diario El Comercio. Dicha doctrina, considera a los pueblos indgenas como poblaciones atrasadas que deben ser integradas, bajo los patrones polticos y morales de
(9) Sobre el tratamiento inicialmente individualista que se le da a los derechos civiles y polticos, y su evolucin hasta superar esta visin para adquirir un matiz holista. ABRAMOVICH, Vctor y COURTIS, Christian. La estructura de los derechos sociales y el problema de su exigibilidad. En: Los Derechos Sociales como derechos exigibles. Ed. Trotta. Espaa, 2002. Pg. 19-64. (10) Pero existen mnimos. Vase STC N 0020-2005-I/TC y N 0021-2005-I/TC (acumulados), as como la STC N 0006-2008-AI/TC (Casos hoja de coca). En la STC N 018-96-I/TC, se concluy que el juez no puede evaluar la sevicia y la conducta deshonrosa teniendo en cuenta la educacin, costumbre y conducta de ambos cnyuges. (11) Fundamento 46 de la STC N 05611-2007-PA/TC. (12) Fundamento 14-18 de la STC N 0022-2009-PI/TC.
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la nacin, a los beneficios del progreso econmico(13), tendencia marcadamente neoliberal, es decir sin inclusin tnica ni social; cuyas consecuencias se vieron con pattica crudeza en conflictos como el de Bagua en el ao 2009, entre policas y nativos, lo que dej cruelmente como saldo a 35 muertos, primera prueba, por tanto, del fracaso de esta doctrina. No obstante, en los casos demandados por AIDESEP se aprecia el cambio progresivo de criterio del TC sobre la temtica de la integracin intercultural; por cuanto, en la demanda de titulacin de tierras se rechaz la peticin siempre y cuando se interprete que estas nuevas reglas no fueran de aplicacin para los pueblos indgenas(14). Por otra parte, en el caso de los pueblos indgenas no contactados, se rechaz en mayora la demanda con el argumento de que la buena fe de la declaracin de las empresas acerca de la no existencia de poblaciones no contactadas en la zona de exploracin petrolera, resultaba suficiente en ltima instancia para rechazar el pedido de suspensin de dicha actividad petrolfera(15).
No obstante, respecto al cumplimiento del Convenio OIT N 169 por parte del Ministerio de Energa y Minas, se declar inicialmente fundada en parte el incumplimiento de dicho Convenio y se exhort al Congreso de la Repblica a culminar el proceso de aprobacin de la Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas u Originarios reconocido en el Convenio N 169 de la OIT(16). Dicho Convenio, suscrito por el Per, est vigente desde 1995(17). Ante ello, cabe incidir en lo prescrito por la Constitucin en su artculo 55: Los tratados celebrados y en vigor por el Estado peruano forman parte del derecho nacional. Sin embargo, con posterioridad el Tribunal Constitucional public una resolucin aclaratoria, de fecha 24 de agosto del 2010, recada en el expediente N 06316-2008-AA sobre pueblos indgenas no contactados en la que se establece de forma grave y escandalosa que el derecho a la consulta slo ser exigible a partir del 11 de junio del 2010, vale decir, a partir de la publicacin de la otra sentencia, la N 00022-2009-PI/TC Titulacin de Tierras,
(13) En estos dos artculos expone tal visin en torno a los procesos de reestructuracin econmica que el pas, segn su opinin, debera realizar para un supuesto desarrollo. Su visin de las comunidades indgenas en general se expresa en que existen comunidades artificiales () de mano muerta, en la que sus habitantes viven en extrema pobreza y esperando que el Estado les lleve toda la ayuda en vez de poner en valor sus cerros y tierras, alquilndolas, transndolas porque si son improductivas para ellos, s seran productivas con un alto nivel de inversin o de conocimientos que traiga un nuevo comprador. GARCA, Alan. El Sndrome del Perro del Hortelano. En: El Comercio, 28 de Octubre de 2007. Lima. (14) Fundamento 56 de la STC N 0022-2009-PI/TC. (15) Fundamento 27-30 de la STC N 06316-2008-PA/TC. (16) Fundamento 66-69 de la STC N 05427-2009-AC/TC. (17) En este importante convenio suscrito casi por todos los pases con poblacin indgena en Latinoamrica se dice, entre otras cosas, que: Art. 13) Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos debern respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relacin con las tierras o territorios, o con ambos, segn los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relacin (). Art. 14) Deber reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesin sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Adems, en los casos apropiados, debern tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estn exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia (). Convenio OIT N 169 sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes 1989. Todo ello, no hace sino demostrar la enorme importancia que a nivel de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Pblico se le ha dispensado a las comunidades indgenas, en el respeto de su cosmovisin. De sus costumbres y de sus valores.
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a pesar que en esta sentencia se haba sealado expresamente lo siguiente: En el caso del Convenio N. 169 de la OIT, la situacin es distinta. Como ya ha sido desarrollado por el Tribunal Constitucional en la STC 03343-2007-PA/TC [ fundamento 31], tal convenio forma parte de nuestro ordenamiento jurdico, por lo tanto, como cualquier otra norma debe ser acatada. (FJ 9) () Si bien el Convenio N. 169 est vigente en nuestro pas desde 1995, su aplicacin no ha sido asumida por el Estado de manera regular. De otro lado, no se han presentado ante esta instancia litigios en los que se discuta este derecho. En tal sentido, y en virtud de la finalidad propedutica que tiene la jurisprudencia de este Tribunal, resulta relevante que se den algunas pautas a fin de que se configure claramente el proceso de consulta (). (FJ 41). El fraude procesal se pone de manifiesto en que: primero, se utiliza un recurso de aclaracin en un proceso de amparo en defensa de los pueblos no contactados (Exp. 06316-2008-AA/ TC), para luego modificar una sentencia sobre la inconstitucionalidad de una ley sobre titulacin de tierras (Exp. 00022-2009-PI/TC); segundo, se altera, de manera inconstitucional, la fecha de entrada en vigencia del Convenio OIT N 169 en el Per, que rige desde el ao 1995, para establecer que regir a partir de la fecha de la publicacin de esta ltima sentencia en la pgina web del TC, vale decir desde el 11 de junio del 2010. La consecuencia objetiva de ello es que todos los conflictos sociales, que segn la Defensora del Pueblo, alcanzan la cifra de doscientos cincuenta en todo el pas, de los cuales ms de 120 se refieren a conflictos socio-ambientales en los que se encuentran involucradas comunidades nativas y campesinas, no podran exigir el cumplimiento del Convenio N 169 de la OIT.
Por ello, con esta aclaracin, la actual mayora del TC coloc un dique a la exigibilidad del derecho a la consulta a los pueblos indgenas del Per, en los casos que se mantienen conflictos activos o latentes, lo que adquiere visos de mayor gravedad si se toma en cuenta que en la actualidad se observan ochenta y siete conflictos en proceso de dilogo directo o a travs de mediaciones. Pero, una vez producido la salida del gobierno del APRA de Alan Garca el 28 de julio ltimo y enterrada su doctrina del perro del hortelano, el TC en el marco del nuevo gobierno nacionalista del Presidente Ollanta Humala ha modificado nuevamente su jurisprudencia sobre la materia (STC N 00024-2009-PI/TC), sealando que: () Respecto a la exigibilidad del derecho a la consulta se encuentra vinculada a la entrada en vigencia en nuestro ordenamiento jurdico del Convenio 169 de la OIT. Esto es, el 2 de febrero de 1995. (). En ese sentido, la RTC 6316-2008-PA/C solo se limit a establecer que desde que se expidi la STC 0022-2009PI/TC existen criterios jurisprudenciales para resolver casos que involucran al derecho a la consulta (STC 0025-2009-PI/TC. Fund. Jur. N 24. (FJ 7). En esta nueva performance poltica, el nuevo gobierno ha dictado la Ley N 29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas u Originarios, Reconocido en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), en virtud de la cual se han incorporado los principios y procedimientos del derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas, respecto a las medidas legislativas o administrativas que les afecten directamente. De manera que, los jueces constitucionales con base al nuevo mandato legal podrn resolver los conflictos que impidan u obstaculicen, la solucin pacfica de las controversias
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pendientes entre los inversionista y los pueblos indgenas, que permita integrar la defensa del derecho a la consulta con la explotacin sostenible de los recursos naturales, en el marco de la Constitucin y de la vigencia del Convenio 169 de la OIT. En conclusin, la fuerza normativa de la Constitucin ha permitido en una primera etapa que el Tribunal Constitucional fuera estableciendo las bases de la tutela de nuevos derechos como el derecho al medio ambiente y, el reconocimiento de nuevos titulares como los pueblos indgenas, desde una perspectiva intercultural. Sin embargo, en trminos generales con el gobierno de Alan Garca se produjo un repliegue en la construccin jurisprudencial de la tutela de los derechos fundamentales de los pueblos indgenas; la misma que, deber remontarse a
partir de la aprobacin de la Ley de la Consulta Previa a los Pueblo Indgenas y a la implementacin que la Administracin y los jueces hagan de la misma. Por ltimo, se puede sealar que la interculturalidad es un proceso social contemporneo, con profundas races histricas andina y amaznica, que se va insertando en las estructuras del Estado Constitucional, a pesar de los recodos de alguna jurisprudencia. En este sentido, la Ley de la Consulta Previa de los Pueblo Indgenas es la expresin jurdica del reconocimiento operativo de la interculturalidad como principio constitucional; lo cual, permitir que se construya una gobernabilidad democrtica inclusiva, estable y predecible, sin que por ello se anule los derechos a la inversin y el desarrollo sostenible de los recursos naturales.
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eL trIbunaL constItucIonaL y eL derecho a La consuLta

Alonso NEz DEL PRADO S.(*)
SUMARIO
Introduccin; I. La demanda; II. Contestacin de la demanda; III. Consideraciones y fundamentos del TC.
RESEA
A travs del presente comentario se seala que fue el Tribunal Constitucional el verdadero precursor de la Ley N 29785 de Consulta Previa de los Pueblos Indgenas u originarios, por medio de la Sentencia recada en el Exp. N 00024-2009-PI.
(*) Abogado, Magster en Derecho Constitucional y en Derecho de la Integracin, Master of Business Administration (MBA), graduado en Lingstica y Literatura, adems de en Filosofa, en que tambin es Magster. Ha sido profesor universitario, es rbitro de la Cmara de Comercio de Lima y conferencista. Publica, habitualmente, en revistas jurdicas y en los principales diarios de Lima. Asimismo, es Director Ejecutivo del Observatorio de Cumplimiento de Planes de Gobierno; y miembro de diversas asociaciones y colegios profesionales.

El Tribunal Constitucional y el Derecho a la Consulta
COmENtARIO La sentencia del Tribunal Constitucional (TC) verdadero precursor de la recientemente promulgada Ley 29785 de Consulta Previa a los Pueblos Indgenas u Originarios recada en el Expediente 00024-2009-PI, pocos das antes de que terminara su perodo el gobierno anterior fue, en realidad, una reiteracin de la posicin que haba venido exponiendo en varias resoluciones anteriores. En este caso, el TC busc y encontr una forma elegante de enfrentar el problema y declarando improcedente la demanda de inconstitucionalidad amarr al Poder Ejecutivo, no permitiendo el desarrollo de la posicin que haba exhibido desde el establecimiento de la poltica de el perro del hortelano y que, ms recientemente, apareci con las observaciones que hizo a la ley de consulta que le haba enviado el Congreso. Haciendo uso de sus atribuciones, el TC hizo una interpretacin de las normas que modificaron el artculo 3.2 original del Decreto N 994 que estableca que las tierras eriazas con aptitud agrcola son de dominio del Estado, salvo aquellas sobre las que exista ttulo de propiedad privada o comunal inscrito en los Registros Pblicos, aclarando que ste fue modificado mediante la Quinta Disposicin Complementaria Final del Decreto Legislativo N 1064 que, a su vez, fue derogada por el artculo 1 de la Ley N 29382 (publicada el 19 de junio de 2009). En consecuencia, el TC consider que el artculo 3 (vigente) del indicado Decreto Legislativo N 994, no afectaba la propiedad comunal de los pueblos indgenas. Afirm que, si bien el artculo 3.3. del Decreto en cuestin, establece las que no se consideran tierras eriazas con aptitud agrcola, no hace alusin directa a las tierras de las comunidades campesinas y nativas, por lo que la omisin es slo aparente, pues sus alcances deben determinarse a partir del artculo 2 del mismo Decreto Legislativo, que limita el mbito a las tierras eriazas de propiedad del Estado. En pocas palabras, hace todo un vericueto para evitar la inconstitucionalidad pero, a la vez, evita la violacin del Convenio N 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT). Veamos con ms detalle la propia sentencia. INTRODUCCIN El 26 de julio de 2011 un par de das antes del cambio de mando en la Presidencia de la Repblica el TC expidi su Sentencia en el Expediente 00024-2009-PI, insistiendo en la posicin asumida y que fue construyendo en sus ocho sentencias anteriores en materia de derecho a la consulta (00026-2009-PI 30-072009 declarada improcedente; 00028-2009-PI tambin de 30-07-2009 declarada, asimismo, improcedente; 06316-2008-PA de 11-11-2009 declarada, tambin, improcedente con exhortacin al Ministerio de Energa y Minas y otras entidades competentes, para que supervisen que las empresas involucradas pongan en prctica en forma gradual el derecho a la consulta; 000272009-PI de 05-01-2010 declarada infundada; 00022-2009-PI de 09-06-2010 declarada tambin infundada, pero interpretando que la norma cuestionada no es aplicable a los pueblos indgenas; 05427-2009-PC de 30-06-2010 declarada fundada, est vez, ordenando al mismo Ministerio que emita un reglamento especial que desarrolle el derecho a la consulta y exhortando al Congreso a culminar con el trmite de aprobacin de la Ley de Consulta; 000232009-PI/TC de 21-09-2010 declarada infundada; y, 00025-2009-PI de 17-03-2011 declarada tambin infundada). Resumiendo, tres fueron declaradas improcedentes, cuatro infundadas y solo una fundada.
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Hay, sin embargo, otro antecedente: la Sentencia del 11 de noviembre del 2009 recada en el Expediente 03343-2007-PA/TC que, al declarar fundada una accin de amparo, prohbe en el Lote 103 (de hidrocarburos) la realizacin de la ltima fase de la etapa de exploracin y la de explotacin dentro del rea de Conservacin Regional denominada Cordillera Escalera hasta que no se cuente con el Plan Maestro que compatibilice las actividades con los objetivos de dicha rea natural. sta sentencia, sent un precedente, invirtiendo la prioridad ya que, hasta ese momento, haba importado ms lo econmico que lo ambiental. Precis que, adems de observar los derechos que protegen a las comunidades contenidos expresamente en la Constitucin como el derecho a la identidad tnica y cultural, a su autonoma organizativa, econmica, administrativa y libre disposicin de sus tierras, al uso de su idioma, de sus costumbres y de su administracin de justicia, debe observarse el Convenio N 169 de la OIT, sobre los Pueblos Indgenas y Tribales en pases independientes, que reconoce el derecho a la consulta previa y a participar en la ejecucin y evaluacin de polticas que los afectan directamente. I. LA DEMANDA En cuanto a la sentencia materia de comentario, resultado de la demanda de inconstitucionalidad interpuesta el 17 de julio de 2009 por Gonzalo Tuanama Tuanama y 6,226 ciudadanos contra el Poder Ejecutivo por el Decreto Legislativo N 994, publicado el 13 de marzo de 2008 (producto de la delegacin de facultades otorgada por la Ley N 29157), que promueve la inversin privada en proyectos de irrigacin para la ampliacin de la frontera agrcola, la demanda sostena que la norma era inconstitucional, porque fue expedida sin realizarse ninguna consulta previa e informada a los pueblos indgenas, tal como lo exigen el Convenio 169 OIT y los artculos 19, 30 y 32 de la Declaracin
de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas (DNUDPI), incumplindose lo dispuesto en el artculo 118, inciso 1, de la Constitucin vigente que declara que el Presidente de la Repblica est obligado a cumplir y hacer cumplir la Constitucin y los tratados, leyes y dems disposiciones legales. Se alegaba que el referido decreto, promociona proyectos de irrigacin en las tierras eriazas, con excepcin de aquellas que tuvieran ttulos de propiedad privada o comunal desprotegindose a las comunidades que no cuenten con ttulos de propiedad, las que an con antecedentes de posesin ancestrales en dichas tierras, pueden ser desplazadas por los indicados proyectos de irrigacin que se promueven al amparo de la norma cuestionada, cuando en realidad la sola posesin histrica de las comunidades de dichos espacios territoriales, les otorga propiedad que el Estado debe reconocer, tal y como la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDDHH) lo ha hecho en diversos casos que involucraban a comunidades indgenas. Se sostena, asimismo, que el Poder Ejecutivo se haba excedido de las atribuciones que resultaban de la interpretacin y concordancia de los artculos 2.1. y 2.2. de la mencionada ley de delegacin, que le prohiba exceder los marcos previstos en el TLC Per Estados Unidos, fijados por el Congreso que es el titular de la potestad legislativa. II. CONTESTACIN DE LA DEMANDA Por su lado, el Procurador Pblico de la Presidencia del Consejo de Ministros contest la demanda, insistiendo en la posicin que haba tenido en las anteriores demandas de inconstitucionalidad y que fueron las que us el gobierno anterior para observar la ley que le envi el Congreso, solicitando que la misma se declare infundada, por las razones que a continuacin detallamos: 1. El Decreto Legislativo N 994 haba sido expedido en ejercicio de las facultades legislati-
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vas delegadas por el Parlamento mediante la Ley N 29157 siendo que su mbito de regulacin se vincula directamente a dos de las materias delegadas: la mejora del marco regulatorio (artculo 2.1.b Ley N 29157) y la mejora de la competitividad de la produccin agropecuaria (artculo 2.1.h Ley N 29157), con la finalidad de mejorar la competitividad econmica para aprovechar el Acuerdo de Promocin Comercial Per-Estados Unidos (artculo 2.2. Ley N 29157). 2. No haba contravencin de la DNUDPI, porque dicha declaracin no ha sido ratificada por el Estado Peruano careciendo, en consecuencia, de efectos vinculantes. 3. El Convenio 169 de la OIT es inaplicable en el Per que, al ser un pas que tiene una poblacin mayoritariamente mestiza, buena parte de las comunidades campesinas que en su origen fueron ancestrales, indgenas, con el desarrollo de la civilizacin ahora son mestizas, por lo que resulta arbitrario considerar a todas las comunidades campesinas y nativas como pueblos indgenas. 4. Para adaptar el Convenio 169 de la OIT a nuestro pas, es necesario dictar una ley en la que se precise bajo qu requisitos, condiciones, caractersticas, etc., debera considerarse a determinadas comunidades o colectividades sociales, como pueblos indgenas. 5. No se puede establecer la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N 994, ni de ninguna norma legal con rango de ley, por no haberse efectuado la consulta previa a los pueblos indgenas, ya que stos no estn identificados, en nuestro pas, por una norma que establezca los lineamientos y parmetros para su determinacin, ni las materias especficas a consultar y mucho menos existe una que establezca el procedimiento para llevarla a cabo. 6. En el caso que el Tribunal Constitucional estime la aplicacin del Convenio 169 de la OIT,
el derecho de la comunidad nativa o campesina de ser consultada previamente, y la correspondiente obligacin estatal de consultar, slo surge respecto de asuntos que les afecte directamente, y la afectacin es inexistente, pues el Estado no va a utilizar reas que no sean de su libre disponibilidad, precisamente por estar ocupadas y porque, tcnicamente, la irrigacin se hace sobre tierras ridas donde el inversionista debe invertir, precisamente, para obtener el recurso hdrico, extrayendo agua subterrnea o trayndola de las fuentes naturales superficiales, lo cual es realizable en la costa y parcialmente en la sierra, pero de ninguna manera en la selva, porque en esta regin natural lo que abunda es el agua. 7. El espritu del Decreto Legislativo N 994, es el respeto a la propiedad debidamente formalizada, esto es, contar con el ttulo de propiedad y la inscripcin en el registro, condicionamiento que alcanza a la propiedad comunal. III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DEL TC El cuestionamiento de los demandantes, sosteniendo que el Decreto Legislativo en discusin se haba expedido excediendo las facultades delegadas en la Ley N 29157, fue desestimado por el TC considerando que se encontraba incluido en stas (promover la inversin privada en proyectos de irrigacin de tierras eriazas con aptitud agrcola). El TC, sobre todo a partir de los casos que le llegaron a raz de los conflictos sociales generados a partir del ao 2009, ha insistido en el valor constitucional del derecho a la consulta de los pueblos indgenas, afirmando un conjunto de garantas resultado de su condicin de derecho fundamental especfico, producto de su reconocimiento en un tratado con rango constitucional, como es el Convenio 169 de la OIT (sentencias 6316-2008-PA/TC y 5427-2009PC/TC). Esto, fue producto de la omisin de
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desarrollo legislativo, subsanado recientemente por el Congreso recin electo. Recordando que el Tribunal ya se haba pronunciado, los magistrados Vergara Gotelli y Calle Hayen, aunque concordaron con la decisin final, emitieron un voto independiente, porque en su opinin no era pertinente repetir, una vez ms, lo expresado en la Sentencia N 063162008-PA/TC, que ya haba sealado que: el derecho de consulta es un derecho habilitante para la garanta de los dems derechos que se reconoce a las comunidades, porque les permite espacios para el dilogo y la inclusin en los proyectos que tendrn directa implicancia en el territorio donde se asientan. El referido Convenio 169 precisa una serie de derechos y obligaciones por parte de los Estados firmantes del Convenio, a efectos de dar la mayor cobertura posible al derecho de consulta como mecanismo de participacin de las comunidades en los beneficios que genere la inversin privada en sus territorios, en procura de su propio desarrollo y pleno respeto a su identidad tnica. Sobre la relevancia jurdica de los tratados y convenios suscritos por el Per, este Colegiado ha manifestado que [] tales tratados constituyen parmetro de constitucionalidad en materia de derechos y libertades (STC N 0047-2004-AI/TC, fundamento 22). En esta misma direccin, este Tribunal ha sido enftico en sostener que los [] tratados internacionales sobre derechos humanos, no slo conforman nuestro ordenamiento sino que, adems, ostentan rango constitucional (STC N 0025-2005-PI/ TC, fundamento 33). Por tanto, y conforme ya se ha tenido oportunidad de establecer (STC N. 3343-2007-AA/TC, fundamento 31), el Convenio 169 forma parte del sistema constitucional nacional de proteccin
de los derechos de los pueblos indgenas y, en consecuencia, se convierte en parmetro normativo y de interpretacin para el control de los actos o decisiones de los poderes pblicos que interfieran en los derechos de dichos pueblos. Adems, que el TC ya haba reconocido desde su Sentencia N 03343-2007-PA/TC y que consolid en la N 022-2009-PI/TC la libre autodeterminacin de las comunidades nativas, sumada a la concepcin que stas tienen sobre la tierra, son la base para la configuracin del derecho a la consulta previa, aclarando que dicha autodeterminacin se encontraba en el marco constitucional que la delimita; y, no debe comprenderse como un derecho que autoriza la creacin de zonas exentas a la regulacin legal por parte del Estado, o como un territorio de control judicial. La autodeterminacin, tampoco puede ser confundida ... con pretensiones autrquicas, separatistas o anti-sistmicas, puesto que deben considerarse juntamente el principio de unidad de gobierno e integridad territorial del Estado (Sentencia N 03343-2007-PA/ TC, fundamento 32). Como todo derecho constitucional sostuvo el Tribunal, el a la consulta tiene un mbito protegido, constituido por una serie de posiciones ius fundamentales, identificadas por el TC en el fundamento N 37 de la Sentencia 00222009-PI/TC, y que aclara y detalla en la que estamos comentando: A. El derecho colectivo a ser consultados ante medidas estatales que afecten directamente sus derechos e intereses grupales, en especial, los que estn vinculados con su existencia fsica, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo colectivo; B. El derecho a que la consulta se realice de manera previa y bajo la observancia de los principios de buena fe, flexibilidad, transparencia, respeto e interculturalidad; y,
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C. El derecho a que se cumplan los acuerdos arribados en el proceso de consulta, excluyendo el denominado derecho al veto. Rebatiendo lo indicado en los argumentos que hemos signado con los nmeros 3 y 5 de la contestacin a la demanda, el TC sostiene que como el derecho a la consulta no es un derecho individual sino colectivo que se reconoce a los pueblos especificados en el artculo 1.1 del Convenio 169 de la OIT, requiere de procedimientos adecuados que deben hacerse a travs de las instituciones representativas de los pueblos indgenas, afirmando que es constitucionalmente obligatorio cada vez que el Estado prevea medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. Por otro lado, el TC reconoce que, en abstracto, es difcil determinar cundo una medida afecta directamente los derechos colectivos de los pueblos indgenas, pero aclara que: no es difcil entender que en ella se encuentran comprendidas cualesquiera medidas estatales (administrativas o legislativas) cuyo efecto sea el menoscabar, perjudicar, influir desfavorablemente o provocar una alteracin directa en los derechos e intereses colectivos de los pueblos indgenas. En ese sentido, es posible distinguir cuando menos tres modos que stas pueden revestir: (a) medidas dirigidas a regular aspectos que conciernen en forma exclusiva a los pueblos indgenas; (b) normas de alcance general que podran implicar una afectacin indirecta a los pueblos indgenas; y, (c) medidas especficas relacionadas con pueblos indgenas dentro de normas de alcance general [STC 00222009-PI/TC, Fund. Jur. N 21]. Determinaciones que correspondern ser realizadas en los procesos constitucionales que la jurisdiccin constitucional prev, ya sea a travs del control abstracto de inconstitucionalidad de una norma, o del control concreto
del amparo que otorga la tutela reparadora en los supuestos de vulneracin del derecho de consulta. Desmereciendo los argumentos 3 y 4 de la contestacin a la demanda, el TC afirma en la sentencia, que la exigibilidad del derecho a la consulta entr en vigencia en nuestro ordenamiento jurdico el 2 de febrero de 1995, ya que mediante Resolucin Legislativa N 26253, publicada el 5 de diciembre de 1993, se aprob el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, lo que fue incorporado a la jurisprudencia de TC, porque la responsabilidad derivada de las obligaciones internacionales contradas tras la ratificacin de un tratado internacional, se determinan a partir de las reglas del Derecho Internacional Pblico, que se integran a los actos normativos que se dicten y a las decisiones de los tribunales internos. As, qued establecido el camino de la reglamentacin de la consulta indgena que hasta hace poco era slo jurisprudencial frente a la configuracin de la inconstitucionalidad por omisin del legislador; aunque, haciendo eco de la exhortacin de la Sentencia 5427-2009-PC/ TC, el Ministerio de Energa y Minas asumiendo la responsabilidad constitucional que le corresponda en la materia haba expedido el D.S. N 023-2011-EM aprobando el Reglamento del Procedimiento para la Aplicacin del Derecho de Consulta a los Pueblos Indgenas para las Actividades Minero Energticas, publicado el 12 de mayo de 2011, teniendo en cuenta que ese sector es donde se producen la mayor cantidad de medidas que pueden afectar directamente a los pueblos indgenas (como las actividades relacionadas a explotacin minera e hidrocarburfera) y que, en consecuencia, segn el Convenio N 169 de la OIT, deben ser consultadas. En relacin a este Reglamento, el TC deja claro que no est haciendo un control de constitucionalidad de esta norma, por no ser materia del petitorio en el caso.
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En cuanto al Convenio N 169 de la OIT y la DNUDPI, el Tribunal record, como ya hemos indicado, que el primero forma parte de nuestro ordenamiento jurdico desde 1995, por lo que su aplicacin es obligatoria para todas las entidades estatales, como ya lo haba sealado en las citadas Sentencias 3343-2007-PA/TC y 00022-2009-PI/TC; y, adems, ostenta el mximo rango, ya que los tratados internacionales sobre derechos humanos () detentan rango constitucional, como se estableci en las tambin ya mencionadas Sentencias N 00025-2005-PI/ TC y 0026-2005-PI/TC, fundamento 26. Reiter, asimismo, que conforme a lo sealado en el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, los tratados sobre derechos humanos en general y, especficamente, el Convenio en cuestin, tienen la funcin de complementar las disposiciones constitucionales sobre pueblos indgenas, en especial, las relacionadas a sus derechos fundamentales y las garantas institucionales con las que tengan relacin. Ya en una sentencia anterior, el TC haba indicado que no es un argumento constitucionalmente vlido excusar la aplicacin de derechos fundamentales debido a la ausencia de regulacin legal o infralegal. Ello, sera dejar en manos de la discrecionalidad estatal el cumplimiento de los derechos fundamentales. Lo que, en pocas palabras, significa que habiendo derechos fundamentales, no hay ius imperii, pues eso implicara discrecionalidad estatal sin atencin a los derechos; y, como el TC ha establecido que el derecho indgena a la consulta es un derecho fundamental, porque el Convenio 169 es parte del parmetro de constitucionalidad, como resulta del citado artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional que textualmente dice: El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Cdigo deben interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los tratados so-
bre derechos humanos, as como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los que el Per es parte. En relacin a lo sostenido por el Procurador Pblico, que nuestro pas tiene esencialmente una poblacin mestiza, y que la DNUDPI carece de efectos vinculantes, el TC consider que no debe confundirse el reconocimiento de cierto sector de la sociedad como pueblo indgena con lo relacionado con la vigencia del referido Convenio 169 y las obligaciones contradas como consecuencia de su ratificacin e incorporacin en el derecho interno Su aplicacin, como expresa el artculo 1 del Convenio 169 de la OIT, se aplica a los pueblos que detentan las caractersticas que all se seala, independientemente de si stos son de poblacin nacional mayoritaria (o no). Respecto al valor normativo de la DNUDPI, aprobada por la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas el 13 de septiembre de 2007, el TC considera que este instrumento del Derecho Internacional de los Derechos Humanos tiene fuerza moral y constituye una orientacin para la comunidad internacional en materia de garanta y respeto de los pueblos indgenas, porque contiene las metas y objetivos que la comunidad internacional sea impuesto, por lo que cuando entre la DNUDPI y el Convenio 169 no exista contraposicin, las primeras son fuente de interpretacin de las segundas, y deben tenerse como aquello que en el Derecho Internacional se denomina como soft law, esto es, una gua de principios generales que carecen de fuerza vinculante y, por lo mismo, respecto de los cuales los Estados no tienen ninguna obligacin jurdica, pero que se considera que deberan observar a modo de criterios persuasivos. En cuanto a la afirmacin de los demandantes de que el Decreto Legislativo N 994 desprotege a las comunidades que no cuenten con ttulos de propiedad y que la norma cues-
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tionada fue promulgada sin hacerse consulta previa e informada, el Tribunal sostiene que los pueblos indgenas reivindican derechos individuales y colectivos pero, especialmente, desde la perspectiva de la propiedad comunal y la titularidad colectiva de este derecho(1). El TC, asimismo, recuerda que el artculo 14 del Convenio N 169 de la OIT establece la obligacin estatal de proteger los derechos de propiedad y posesin de las tierras que los pueblos indgenas ocupan tradicionalmente; y, el artculo 26 de la DNUDPI, que el reconocimiento de estas tierras implica el respeto a las costumbres, tradiciones y sistemas de su tenencia de la tierra. Por otro lado, trae a colacin que los derechos de los pueblos indgenas no son ajenos a nuestra Constitucin, que en su artculo 88 seala que el Estado garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal o en cualquiera otra forma asociativa y el artculo 89 que las Comunidades Campesinas y las Nativas son autnomas en su organizacin, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposicin de sus tierras La propiedad de sus tierras es imprescriptible. Una afirmacin del Tribunal, que tendr mucha importancia en el futuro, es: que la propiedad comunal de los pueblos indgenas no puede fundamentarse en el enfoque clsico de propiedad sobre el que se basa el Derecho Civil. Para los pueblos indgenas, la tierra no constituye un mero bien econmico, sino un elemento fundamental
con componentes de carcter espiritual, cultural, social, etc. En sus tierras, los pueblos indgenas desarrollan sus conocimientos, prcticas de sustento, creencias, formas de vida tradicionales que transmiten de generacin en generacin. El Tribunal valora la relacin especial de los pueblos indgenas con sus tierras y pone de relieve la acentuada interrelacin del derecho a la propiedad comunal con otros derechos, tales como la vida, integridad, identidad cultural, libertad de religin. En consecuencia, conforme al artculo 13 del Convenio 169, el Estado debe respetar la importancia que tiene para estos pueblos la relacin con sus tierras. En el mismo sentido, la CIDDHH ha destacado que la proteccin de la propiedad comunal permite preservar el legado cultural de los pueblos indgenas y, de este modo, transmitirlo a las generaciones futuras(2). En esta relacin, debe resaltarse la dimensin colectiva y el aspecto inter-generacional, imprescindible para preservar la identidad y desarrollo de estos pueblos. El carcter especial y relacional del derecho a la propiedad comunal, tiene consecuencias y, la nombrada CIDDHH, ha afirmado que la posesin tradicional resulta equivalente al ttulo de pleno dominio otorgado por el Estado; en consecuencia, los indgenas tienen el derecho a exigir el reconocimiento oficial de su propiedad y su registro(3). Esta declaracin tiene, por tanto, efectos diferentes en los Estados, dependiendo lo que comporta el derecho propiedad para cada uno de ellos. En el Per, en que rige la
(1) El actual Relator Especial de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas, James Anaya, superando la dicotoma de derechos y deberes de Estados e individuos, los pueblos indgenas han demandado y articulado sus derechos humanos en trminos de derechos colectivos. (Anaya, James. Pueblos indgenas, comunidad internacional y derechos humanos en la era de la globalizacin. En: Fernando Mario y Daniel Oliva (Eds.), Avances en la proteccin de los derechos de los pueblos indgenas, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, Madrid, 2004, p. 93). (2) Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek Vs. Paraguay. Sentencia de 24 de agosto de 2010. Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No. 214, prr. 86. (3) Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No 146, prr. 128.
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doctrina jurdica llamada Sistema Dominalista del Estado o de Dominio Inminente del Estado, la propiedad es slo de la superficie, ya que el subsuelo es del Estado, de acuerdo con el artculo 954 de nuestro Cdigo Civil, que a la letra dice La propiedad del subsuelo no comprende los recursos naturales, los yacimientos y restos arqueolgicos, ni otros bienes regidos por leyes especiales, concordante con lo dispuesto por la Ley Fundamental, que en su artculo 66 dice que Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la nacin. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Como puede apreciarse, estamos frente a aspectos que tendrn que ser puestos en una balanza en los casos que se presenten en el futuro. Por un lado, el TC ha dejado establecido que que la propiedad comunal de los pueblos indgenas no puede fundamentarse en el enfoque clsico de propiedad sobre el que se basa el Derecho Civil; por otro, la CIDDHH ha afirmado que la posesin tradicional resulta equivalente al ttulo de pleno dominio otorgado por el Estado y los indgenas tienen derecho al reconocimiento de su propiedad; y, por ltimo, el derecho a la propiedad en el Per no incluye el subsuelo. Qu tendr ms peso en el caso de que se encuentre un rico yacimiento en tierras de propiedad de pueblos indgenas y que eventualmente stos no acepten la explotacin cuando sean consultados, teniendo presente que no tienen derecho a veto? Es difcil responder ahora y habr que evaluar caso por caso, pero tenemos que reconocer que podemos enfrentar serios problemas, en especial si tenemos en cuenta que existe tambin el argumento de la defensa del medio ambiente y hasta el econmico de una eventual explotacin mediante el ecoturismo, menos rentable en el corto plazo, pero de ms larga duracin. Respecto a la afirmacin de los demandantes, que el Decreto Legislativo 994 afecta a los pueblos indgenas al desproteger a aquellos que no tienen ttulos de propiedad, el Tribunal
record que el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT dispone que, al aplicarse sus disposiciones, los Estados deben consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y, en particular, a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. Sin embargo, como ya hemos sealado, el TC observ que si bien es cierto que el artculo 3.2 original del Decreto en discusin estableca, entre las tierras eriazas comprendidas dentro de los alcances de la norma, que: 3.1. Son tierras eriazas con aptitud agrcola, las no explotadas por falta o exceso de agua. 3.2. Para los fines de esta norma, las tierras eriazas con aptitud agrcola son de dominio del Estado, salvo aquellas sobre las que exista ttulo de propiedad privada o comunal inscrito en los Registros Pblicos Este fue modificado mediante la Quinta Disposicin Complementaria Final del Decreto Legislativo N 1064 (publicado el 28 de junio de 2008), establecindose que: 3.2. Para los fines de esta norma, las tierras eriazas con aptitud agrcola son de dominio del Estado, salvo aqullas sobre las que exista ttulo de propiedad privada o comunal. La que, a su vez, fue derogada por el artculo 1 de la Ley N 29382 (publicada el 19 de junio de 2009). En consecuencia, el TC consider que el artculo 3 (vigente) del Decreto Legislativo N 994, no afectaba la propiedad comunal de los pueblos indgenas, interpretando que si bien el artculo 3.3. del Decreto Legislativo N 994 establece las tierras que no se consideran eriazas con aptitud agrcola, no hacindose alusin directa a las tierras de las comunidades campesinas y nativas, la omisin es slo aparente, pues sus alcances deben determinarse a partir del
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artculo 2 del mismo Decreto Legislativo que textualmente dice: La presente norma regula el rgimen especial para promover la inversin privada en proyectos de irrigacin de tierras eriazas con aptitud agrcola de propiedad del Estado. Merced a lo expuesto el TC, como adelantamos, consider que la original inconstitucionalidad del artculo 3.2 haba desaparecido y declar improcedente la demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo N 994, pero sometiendo su interpretacin a lo estipulado en la sentencia. Es importante tener presente que la Consulta, adems de un derecho fundamental de los pueblos indgenas y una obligacin estatal, es una forma de dilogo intercultural que un pas como el Per, de gran diversidad tnica y cultural, debe tener y aprovechar como forma de practicar y extender la democracia. En con-
secuencia, su aprobacin en realidad el reconocimiento de un derecho que ya era parte de nuestro ordenamiento jurdico debe ser tenida como un paso adelante, aunque como es obvio sea un camino complicado y difcil en el que los procesos mismos de consulta debern ser llevados a cabo de manera eficiente, respetuosa y especialmente de buena fe, porque de otra manera sern fuentes de problemas, sobre todo si la consulta tiene una respuesta negativa, porque resultar difcil justificar una decisin favorable en esos casos. En otras palabras, sobre la institucin de la consulta a pueblos indgenas no hay un poder irrestricto de decisin (ius imperii). Por otro lado, como bien ha sealado Bartolom Clavero, Vicepresidente del Foro Permanente de Naciones Unidas para las Cuestiones Indgenas, la Ley de Consulta debe ser reglamentaria y por tanto dependiente del Derecho Internacional de Derechos Humanos y en especial del Convenio 169 de la OIT(4).
(4) En: http://servindi.org/actualidad/27408 (12-09-2011)
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La IntangIbILIdad deL derecho de

ProPIedad de Las comunIdades Indgenas y eL derecho a La consuLta PrevIa:
comentarIo a La sentencIa recada en eL exPedIente n 00024-2009-PI

Luis OJEDA GUILLN(*)
SUMARIO
I. Comentarios iniciales; II. El Decreto Legislativo N 944 y la Necesidad de Consulta Previa; III. Los diversos sistemas de propiedad en el Per y su consideracin dentro de la Sentencia del Tribunal Constitucional; IV. Aprobacin de la Ley de Consulta Previa; V. Consideraciones finales.
RESEA
En el presente comentario, se analiza no solo la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 00024-2009-PI, sino que trambin analiza la particular realidad de las Comunidades Indgenas y Nativas, en lo que a tenencia y explotacin de sus tierras se refiere.
(*) Magster en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Docente de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.

Setiembre de 2011 93 TOMO 39, SETIEMBRE 2011, pp. 93-111
La intangibilidad del derecho de propiedad de las comunidades indgenas y el derecho ...
COmENtARIO I. COMENTARIOS INICIALES El 09 de agosto ltimo, fue publicada la Sentencia dictada por el Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 00024-2009-PI/ TC, en la cual se declar improcedente la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por ms de cinco mil ciudadanos, representados por Gonzalo Tuanama Tuanama, contra el Decreto Legislativo N 994, que promueve la inversin privada en proyectos de irrigacin para la ampliacin de la frontera agrcola. El referido decreto, promociona proyectos de irrigacin en las tierras eriazas de propiedad del Estado. Los demandantes consideran que el Decreto Legislativo N 994, fue expedido sin realizarse una necesaria consulta previa e informada a los pueblos indgenas, contraviniendo as lo previsto en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) y los artculos 19, 30 y 32 de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas (DNUDPI). Dicha omisin, habra determinado que en la emisin de la norma cuestionada se haya incumplido lo dispuesto en el artculo 118, inciso 1 de la Constitucin Poltica que declara, como obligacin del Presidente de la Repblica, el cumplir y hacer cumplir la Constitucin y los tratados, leyes y dems disposiciones legales. A decir de los demandantes, el citado decreto genera la desproteccin de las Comunidades que no cuenten con ttulos de propiedad, las que an con antecedentes de posesin ancestrales sobre dichas tierras, pueden ser desplazadas por los citados proyectos de irrigacin que se promueven al amparo de la norma cuestionada. Los demandantes argumentan, tambin, que la norma impugnada se ha dictado por el Poder Ejecutivo excediendo las facultades legislativas otorgadas por el Congreso mediante Ley N 29157. Sobre este punto, el Tribunal consider que la norma cuestionada no excedi las materias especficas delegadas por la Ley autoritativa N 29157, pues la ampliacin de la frontera agrcola se relaciona directamente con la mejora de la competitividad agropecuaria, que es uno de los temas comprendidos dentro del marco de los Tratados de Libre Comercio. Tampoco, estim necesaria la realizacin de la consulta previa establecida en el Convenio 169 de la OIT, ya que la norma solo es aplicable a las tierras eriazas con capacidad agrcola que sean de propiedad del Estado. Finalmente, aunque declar improcedente la demanda, decidi que los alcances del Decreto deben determinarse considerando que la propiedad comunal o de los pueblos indgenas no puede entenderse en los trminos del Derecho Civil y que, por la ntima conexin entre el derecho a la propiedad y la vida, la identidad cultural y otros, existe una especial relacin entre la comunidad y la tierra, que el Estado tiene el deber de respetar cuando aplique el Convenio 169. II. EL DECRETO LEGISLATIVO N 944 Y LA NECESIDAD DE CONSULTA PREVIA El Decreto Legislativo N 944 fue aprobado por el Poder Ejecutivo en atencin a la facultad legislativa delegada por el Congreso con la finalidad de tal como se lee en su parte considerativa facilitar la implementacin del Acuerdo de Promocin Comercial Per Estados Unidos, es decir en el marco del Tratado de Libre Comercio suscrito entre ambos Estados. El objetivo esencial del Decreto Legislativo es crear ciertas condiciones favorables para la inversin
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en materia de produccin agropecuaria, para lo cual se ha visto por conveniente crear mecanismos que faciliten y promuevan dicha inversin en proyectos de irrigacin para, segn se indica, la ampliacin de la frontera agrcola y la mejora en la competitividad de la produccin agraria en el pas. La motivacin de esta norma puede ser susceptible de muchas conjeturas, sin embargo, es importante detenernos en el anlisis de los trminos de la misma, a fin de determinar si es que ella se ha dictado en contra de los derechos de las Comunidades Indgenas, ya que el sustento de la demanda ha sido precisamente que, en aplicacin del Convenio 169 de la OIT, sta debi haber sido sometida a consulta de las comunidades indgenas, por cuanto se pone en riesgo su derecho a la propiedad de las tierras que habitan y explotan. Se ha sealado en la demanda que el Convenio 169 de la OIT es de observancia obligatoria para nuestras autoridades y, por lo tanto, toda norma que afecte a los pueblos indgenas debe ser sometida a consulta. Con relacin al documento invocado, debemos sealar que la Conferencia Internacional del Trabajo de la OIT aprob, en junio de 1989, el Convenio N 169, referido a los pueblos indgenas y tribales en pases independientes. Dicho Convenio, entr en vigor el 6 de septiembre de 1991 y constituye un instrumento jurdico internacional vinculante muy importante en materia de proteccin a los pueblos indgenas y tribales. El Convenio N 169, propone conceptos relativos al respeto, al reconocimiento y a la participacin de dichos pueblos. Tiene dos postulados bsicos: el respeto de las culturas, formas de vida e instituciones tradicionales de los pueblos indgenas, y la consulta y participacin efectiva de estos pueblos en las decisiones que les afectan.
El Convenio reconoce la relacin especial que tienen los indgenas con las tierras y territorios que ocupan o utilizan de alguna otra manera y, en particular, los aspectos colectivos de esa relacin. Al ratificar un convenio de la OIT, un Estado miembro, se compromete a adecuar la legislacin nacional y a desarrollar las acciones pertinentes de acuerdo a las disposiciones contenidas en el mismo. Las disposiciones del Convenio N 169 se aplican a los pueblos indgenas y tribales que cumplen los requisitos detallados en su artculo 1, el cual dispone lo siguiente: Artculo 1 1. El presente Convenio se aplica: a) a los pueblos tribales en pases independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y econmicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estn regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislacin especial; b) a los pueblos en pases independientes, considerados indgenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el pas o en una regin geogrfica a la que pertenece el pas en la poca de la conquista o la colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situacin jurdica, conservan todas sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas. Es importante indicar que, ms adelante comentaremos el aspecto relacionado con los diferentes sistemas de propiedad de nuestras Comunidades, a fin de establecer que ellos se ajustan a estos requisitos. Pues bien, decamos que la demanda se sustenta en que la norma impugnada debi haberse sometido a consulta previa, toda vez que ella afecta derechos de las Comunidades y, de acuer-
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do a lo establecido en el Convenio N 169, era necesario observar dicho procedimiento antes de que se aprobara el decreto cuestionado. De acuerdo a lo establecido en el Convenio, es obligacin de los Estados suscriptores del mismo, tener en consideracin los derechos de los pueblos indgenas para efectos de legislar aspectos que los pudieran afectar. As, en el artculo 4 del citado Convenio se ha establecido lo siguiente: Artculo 4 1. Debern adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados. 2. Tales medidas especiales no debern ser contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos interesados. El goce sin discriminacin de los derechos generales de ciudadana no deber sufrir menoscabo alguno como consecuencia de tales medidas especiales. En esta primera referencia, se establece como obligacin de los Estados suscriptores el respetar, entre otros, los derechos sobre los bienes de los pueblos interesados, con lo cual se est disponiendo que cualquier medida legal o normativa deber dictarse en concordancia con los derechos de estas Comunidades, evitando que en la dacin de normas se afecte su patrimonio cultural, ambiental y econmico. De igual modo, el artculo 6 del Convenio establece, especficamente, el deber de la Consulta Previa de los Estados suscriptores cuando se dicten medidas que afecten a las Comunidades indgenas. Este artculo, contiene una norma dispositiva; es decir, de observancia obligatoria, y previene lo siguiente: Artculo 6 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos debern:
a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; Y, finalmente, el artculo 14 del Convenio dispone que las autoridades de los Estados suscriptores deben reconocer el derecho de propiedad de los pueblos indgenas, an cuando ste no est formalizado segn las reglas ordinarias, puesto que en estos casos especiales debe primar el derecho consuetudinario sobre el positivo. As, se dispone lo siguiente: Artculo 14 1. Deber reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesin sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Adems, en los casos apropiados, debern tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estn exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deber prestarse particular atencin a la situacin de los pueblos nmadas y de los agricultores itinerantes. 2. Los gobiernos debern tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la proteccin efectiva de sus derechos de propiedad y posesin. 3. Debern instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurdico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados. Cabe sealar que el Convenio en mencin, no se agota en normas sobre la propiedad de las tierras, sino que va mucho ms all, refirindose a normas de proteccin de la identidad cultural, tnica, condiciones de trabajo, y, en general, una serie de disposiciones que estn orientadas a pre-
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servar y proteger la identidad de estos pueblos y comunidades, reconocindoles el valor histrico que ellos representan. En suma, el Convenio reconoce el derecho a la igualdad de los pueblos originarios y, a la vez, el derecho a ser diferente y ser tratados como tal. Pues bien, hemos visto que el Convenio N 169 establece una serie de disposiciones sobre la proteccin de los pueblos indgenas y, por lo tanto, los demandantes indicaban que era y es una obligacin del Estado peruano adoptar las previsiones correspondientes a fin de poner en prctica tales disposiciones. As, se plantea la necesidad de dilucidar si es que las normas del Convenio son de aplicacin obligatoria en nuestro pas. Sobre el particular, resulta conveniente sealar que el Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado anteriormente sobre la incorporacin del convenio a nuestra legislacin. En la sentencia recada en el Expediente N 033432007-PA/TC de fecha 19 de febrero de 2009 el Tribunal estableci en su Fundamento 31 la plena vigencia del Convenio sealando que los tratados internacionales sobre derechos humanos no slo conforman nuestro ordenamiento sino que, adems, ostentan rango constitucional (STC N 0025-2005-PI/TC, Fundamento 33). De tal manera, habindose aprobado el Convenio N 169 mediante Resolucin Legislativa N 26253, publicada el 5 de diciembre de 1993, su contenido pasa a ser parte del Derecho nacional, tal como lo explicita el artculo 55 de la Constitucin, siendo adems obligatoria su aplicacin por todas las entidades estatales. Si bien queda claro que el Convenio N 169 fue ratificado en nuestro pas y, por lo tanto, sus disposiciones constituyen ley vigente, cabe entonces preguntarse si es que en el caso materia de anlisis era necesario efectuar la consulta previa que exigan los demandantes para efectos de que se convaliden las disposiciones
del Decreto Legislativo N 944. Veamos, entonces, si es que, de acuerdo al sentido del Decreto, era necesario implementar la reclamada consulta previa. Como ya hemos sealado, el objetivo de la norma en cuestin es el de establecer condiciones para impulsar el desarrollo del sector agrcola, a travs de proyectos de inversin privada en irrigacin de tierras eriazas. En tal sentido, el artculo 2 del Decreto seala lo siguiente: Artculo 2.- Objeto La presente norma regula el rgimen especial para promover la inversin privada en proyectos de irrigacin de tierras eriazas con aptitud agrcola de propiedad del Estado, estableciendo el marco normativo aplicable. Un anlisis rpido del citado artculo, nos da luces sobre el alcance de la norma: pueden ser objeto de los proyectos de irrigacin aquellos terrenos eriazos del Estado. Hasta aqu, no habra afectacin alguna a los derechos de las comunidades indgenas o nativas, ya que slo se podra disponer de terrenos de propiedad del Estado. Sin embargo, el texto original del numeral 3.2 del artculo 3 del decreto presentaba otros riesgos, por cuanto en el mismo se defina a los terrenos eriazos como aquellos sobre los cuales nadie tena ningn ttulo de propiedad, individual o comunal inscrito en Registros Pblicos. Es decir que, se estableca una condicin muy difcil de cumplir la inscripcin registral para excluir un determinado predio del alcance de la norma. El texto original del numeral 3.2 del artculo 3, dispona lo siguiente: 3.2. Para los fines de esta norma, las tierras eriazas con aptitud agrcola son de dominio del Estado, salvo aquellas sobre las que exista titulo de propiedad privada o comunal inscrito en los Registros Pblicos.
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Segn el texto transcrito, el requisito para excluir algn predio eriazo de la posibilidad de ser cedido para algn proyecto de irrigacin, era que el mismo deba estar inscrito en los Registros Pblicos a nombre de un propietario privado o de una comunidad. Evidentemente, el requisito exigido en dicha norma rebasaba los lmites usualmente adoptados, por cuanto, como sabemos, en nuestro territorio la inscripcin registral de los predios es completamente facultativa y no obligatoria, como se estila en otros sistemas jurdicos. Lo propiedad se adquiere de diversas formas y, por regla general, se transmite consensualmente salvo disposicin legal distinta. Para legitimar la propiedad no es requisito que sta est inscrita en Registros Pblicos, toda vez que, si bien el Registro otorga seguridad jurdica a propios y terceros, nuestras normas no disponen la obligatoriedad de registrar los bienes, ni an en zonas urbanas. Y, uno de los factores que se argumenta para no instaurar el sistema de la obligatoriedad del registro, es que en nuestro territorio confluye un pluralismo jurdico, debido a la variedad tnica en la que convivimos. El Dr. Armando Guevara Gil, un estudioso de la rama de la Antropologa e Historia del Derecho, comentando las causas estructurales de la pluralidad legal en el Per, acertadamente, seala que el pluralismo jurdico consiste en la coexistencia e interaccin de diferentes ordenamientos normativos sobre las mismas situaciones sociales en un espacio geo-poltico determinado (e.g. Estado-nacin, imperio, confederacin). Basados en esta realidad, los tericos de la pluralidad legal plantean una premisa central, a saber, que el derecho no es un monopolio del Estado. Por eso sostienen, en oposicin a las teoras monistas que
afirman la vigencia de un solo sistema legal en un espacio y tiempo determinado, que diversos derechos tienen vigencia social en forma simultnea y conflictiva. En rigor, esta pluralidad es una cualidad estructural de cualquier sociedad porque ninguna est completamente subordinada a una sola fuente productora de derecho.(1) Y, ms adelante, el Dr. Guevara puntualiza lo siguiente: Ms all de las ideologas fundacionales y legitimadoras que desarrollan las organizaciones geopolticas (e.g., Estado-nacin) para subordinar a otras entidades polticas (e.g., grupos tnicos, pueblos indgenas), ninguna es capaz de regir y dominar por completo todo su escenario social y poltico. Al contrario, en su interior conviven mltiples formas sociales de actividad y afiliacin que generan o pretenden generar si propias legalidades ms all de los dictados oficiales. Ejemplos de estas esferas sociales pueden ser los grupos tnicos, las comunidades religiosas, las universidades, las fuerzas armadas, las asociaciones profesionales o gremiales, las ONGs, las corporaciones transnacionales, las comunidades campesinas o nativas y los ncleos urbanos informales.(2) As pues, la pluralidad de micro sistemas al interior de nuestro territorio hace muy difcil que se puedan uniformizar criterios legales y esperar que todos adopten una misma conducta. Y, en cuanto a la propiedad de la tierra, conviene recordar que la informalidad respecto a la titulacin es una cosa cotidiana, no slo en la parte rural, sino tambin en la urbana (pese a los intentos mal encaminados a cargo de COFOPRI y diversos proyectos de regularizacin de tierras). En la Sentencia dictada por el Tribunal Constitucional, tambin se ha tomado en cuen-
(1) GUEVARA GIL, Armando. Diversidad y complejidad legal. Aproximaciones a la Antropologa e Historia del Derecho. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima 2009. Pg. 64. (2) Ibid. Pg. 64.
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ta dicho aspecto, referido a que la propiedad comunal es un captulo aparte en la idiosincrasia de las comunidades. As, en el Fundamento 18 se lee lo siguiente: 18. El Tribunal recuerda que la propiedad comunal de los pueblos indgenas no puede fundamentarse en el enfoque clsico de propiedad sobre el que se basa el Derecho Civil. Para los pueblos indgenas la tierra no constituye un mero bien econmico, sino un elemento fundamental con componentes de carcter espiritual, cultural, social, etc. En sus tierras los pueblos indgenas desarrollan sus conocimientos, prcticas de sustento, creencias, formas de vida tradicionales que transmiten de generacin en generacin. El Tribunal valora la relacin especial de los pueblos indgenas con sus tierras y pone de relieve la acentuada interrelacin del derecho a la propiedad comunal con otros derechos, tales como la vida, integridad, identidad cultural, libertad de religin. Es oportuno tener en cuenta que nuestra Constitucin, a decir del Dr. Vctor Garca Toma, es una de naturaleza binaria y que el Tribunal Constitucional en el caso Luis Lobatn Donayre y ms de cinco mil ciudadanos (Expeiente N 0042-2004-AI/TC) ha sealado que la Constitucin es binaria: vale decir, que es simultneamente ratio (razn) y emotivo (emocin). En efecto en relacin a la dimensin emocional o irracional, no cabe duda que ello es tambin inherente a la naturaleza humana; de all que nuestro texto fundamental reconozca las diversas manifestaciones culturales que realizan las personas, ya sea individualmente o como miembros de un grupo tnico.(3) El autor analiza, as, el contenido del inciso 19 del artculo 2 de la Constitucin
y seala que el derecho a la identidad tnica aparece inserto en nuestra Constitucin como reconocimiento a una heterogeneidad cultural surgida en el Imperio Incaico y posteriormente, ampliada por la conquista espaola. Dice el autor que Esta heterogeneidad se resume en la en la presencia de una pluralidad de etnias dentro del territorio nacional. As perviven varios grupos que perciben que sus creencias, valores y patrimonio cultural deben salvaguardarse.(4) Consideramos, pues, que la preocupacin de los demandantes respecto a lo contemplado originalmente en el numeral 3.2 del artculo 3 tena un sustento real, ya que en la mayora de casos las comunidades indgenas, andinas o amaznicas, no necesariamente tienen registradas sus tierras, aunque mantengan una posesin ancestral sobre las mismas. Afortunadamente, segn observ el Tribunal en la misma Sentencia (Fundamento 23), el texto del numeral 3.2 mencionado fue modificado por la Quinta Disposicin Complementaria Final del Decreto Legislativo N 1064 - Decreto Legislativo que aprueba el rgimen jurdico para el aprovechamiento de las tierras de uso agrario, publicado el 28 de junio de 2008, excluyendo la mencin a la inscripcin en los Registros Pblicos de los terrenos eriazos que fueran de propiedad privada o comunal. Finalmente, esta ltima disposicin fue derogada por el artculo 1 de la Ley N 29382, publicada el 19 de junio de 2009, con lo cual se elimin el requisito de tener que acreditar la inscripcin registral de las tierras de las comunidades para que sean excluidas de los proyectos de irrigacin que se generen en aplicacin del Decreto Legislativa N 944.
(3) GARCIA TOMA, Vctor. Los Derechos Fundamentales en el Per. Jurista Editores. Lima 2008. Pg. 274. (4) Ibd. Pg. 273.
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En consecuencia, las disposiciones del decreto slo sern aplicables a las tierras eriazas de propiedad del Estado, con lo cual el Tribunal concluy que al estar las tierras de las comunidades indgenas excluidas de los alcances del mismo, la inconstitucionalidad originaria de su artculo 3.2, derivada de la no realizacin del proceso de consulta pese a tratarse de una disposicin que afectaba directamente a los pueblos indgenas, ha desaparecido. Y con ella la competencia para declarar su invalidez por este Tribunal (Fundamento 25), lo que determin, finalmente, que la demanda fuera declarada improcedente. Como corolario de este anlisis sobre la aplicacin del Convenio N 169 a este caso en particular, es oportuno sealar que coincidimos con la decisin del Tribunal, puesto que de acuerdo a la redaccin final del citado decreto, no se hace necesaria la consulta previa, toda vez que las disposiciones vigentes de dicha norma no afectan derechos de las comunidades. Ahora bien, en el caso de que luego del anlisis, hubiese resultado que era necesaria la consulta previa, se nos presenta una dificultad, toda vez que a la fecha de vigencia del decreto cuestionado, nuestra legislacin no contemplaba un procedimiento para ello; es decir que, tal mecanismo de consulta no estaba reglamentado pese que el Convenio N 169 se encuentra ratificado por nuestro pas. En tal caso, asumimos que el Estado hubiese tenido que dictar normas para instrumentalizar dicho procedimiento de consulta previa. III. LOS DIVERSOS SISTEMAS DE PROPIEDAD EN EL PER Y SU CONSIDERACIN DENTRO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Los demandantes argumentaron la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N 944, por considerar que ste desprotege a las comunidades que no cuenten con ttulos de propiedad,
las que an con antecedentes de posesin ancestrales en sus tierras, pueden ser desplazadas por los citados proyectos de irrigacin que se promuevan al amparo de la norma cuestionada. La preocupacin principal es que, a travs de concesiones en favor de proyectos de irrigacin, se despoje a las comunidades de tierras sobre las cuales mantengan derechos histricos pero no inscritos. Sin perjuicio de que, por los argumentos expuestos anteriormente, estamos de acuerdo con la decisin final, consideramos vlida tal preocupacin por cuanto, como sabemos, en nuestro territorio se presentan una serie de sistemas de propiedad de la tierra tan dismiles como extenso es el mismo. Esto se debe a que, desde antes de la Colonia, la caracterstica que primaba con relacin a la tenencia de la tierra, era que sta se presentaba con carcter comunal. Dichas costumbres y sistemas, se han mantenido a travs de los aos y, actualmente, se puede comprobar que stos siguen en plena vigencia. Como hemos visto, en el Fundamento 18 de la Sentencia dictada por el Tribunal Constitucional, tambin se ha tomado en cuenta el aspecto referido a que la propiedad comunal es un captulo aparte en la idiosincrasia de las comunidades, caracterstica que tiene sus races en las formas de tenencia que existieron, incluso, antes del incanato. Cabe hacer presente que, la Constitucin vigente reconoce los derechos de las Comunidades en el artculo 89, donde se dispone lo siguiente: Artculo 89.- Comunidades campesinas y nativas. Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son personas jurdicas. Son autnomas en su organizacin, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposicin de sus tierras, as como en lo econmico y ad-
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ministrativo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el artculo anterior. El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas. Esta previsin, ha derivado de un reconocimiento de los Derechos de las Comunidades, el mismo que no es reciente, sino que viene desde pocas pre incas. En efecto, a la llegada de los espaoles se encontraron en nuestra regin con lo que se denominaba el Ayllu, que era la unidad familiar, poltica y econmica existente desde tiempo inmemorial y que los incas adoptaron o reorganizaron para utilizarla como base de la organizacin imperial. Segn la descripcin de los cronistas, su principal vnculo se hallaba en la propiedad comn de la tierra y en la cooperacin colectiva en las tareas de produccin, pues tales formas de vida suponen la autonoma primaria del grupo y la solidaridad entre sus individuos. La adhesin a sus tierras de cultivo determin la identificacin entre el Ayllu y su asiento territorial o marca; tanto el respeto a la experiencia, como las exigencias del trabajo agrcola, impusieron al Ayllu una organizacin racional, encabezada por un Pachacuraca o simplemente Curaca y en la cual se diferenciaban grupos de trabajo o Chuncas. La mayor o menor extensin de la marca se hallaba en relacin con la fecundidad de la tierra; y, si bien existan marcas donde un Ayllu se encontraba aislado y viva en forma spera, hubo otras donde varios Ayllus mantuvieron pacfica vecindad y an se aliaron eventualmente para enfrentar un peligro comn, reconociendo la transitoria autoridad de un jefe militar o Sinchi (5).
La unidad familiar fue siempre la base de la economa prehispnica y su prosperidad se sustentaba en la explotacin comunal de la tierra. Ahora bien, veamos cual es el origen de la propiedad asignada a estos Ayllus. Como se sabe de los estudios que se han hecho sobre la naturaleza de la autoridad incaica, se puede interpretar que se trataba de un tipo de monarqua divina, semejante a la que se present en Egipto, China, en algunos reinos del frica y en otras altas civilizaciones. El Inca fue concebido en el rea andina como el principio del orden por excelencia y como tal se le representaba como mediano entre las categoras de Hanan (alto) y de Hurin (bajo) a travs de las cuales se organizaba el universo. Sus fuentes de legitimidad fueron divinidades celestes, por un lado, y divinidades telricas, por el otro. De esta manera, por una parte se deca hijo del Sol y de la Luna y hermano del planeta Venus y, por la otra, se proclamaba hijo de Mama Uaco o Pachamamachic, que era la personificacin de la tierra. Dada esta posicin mediadora, no es pues de extraarse que su lugar de origen fuera la Cueva Capac Toco o Pacaritambo (vinculacin con la tierra) en el cerro Tamputoco (vinculacin con la altura) o el Lago Titicaca, que fue tambin el sitio donde apareci Viracocha. Tampoco es de extraarse que tuviera poderes sobrehumanos, como era de comunicarse directamente con las Huacas y que an se retenga en nuestros das la creencia de que poda mover las piedras a su voluntad y an detener el tiempo. Teniendo en cuenta la atribucin de seor universal que se arrogaba, el Inca era propietario de la tierra y el smbolo de toma de posesin era agitar una honda frente al lugar que se iba a ocupar. Esto, se ve claramente en el mito de lo her-
(5) TAURO DEL PINO, Alberto. Enciclopedia Ilustrada del Per. Editora El Comercio. Lima 2001. T 2. Pp. 266.
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manos Ayar, cuando Ayar Cachi toma posesin del Cuzco y a continuacin se transforma en una Huanca o Marcayoq que es smbolo andino por excelencia del dueo de la tierra. Otro gesto simblico que usaba el Inca para tomar posesin de un territorio era agitar un ayllo o boleadora de tres piedras. Vinculado con este gesto, Cristbal de Albornoz nos habla de un juego que se llamaba Ayllar, que consista en lacear una culebra con una boleadora denominada machacuay que era hecha de lana. Segn este autor: A este juego gan el inga muchas provincia a la guacas que ya se las hava (n) dado. Y los camayos de las guacas, permita el inga que jugasen las tales provincias con l por otras y se hazan perdedizos. Y despus de ganados por el inga con este medio de juego, las satisfaca el inga a las guacas y camayos con dalles tierras y ganados y otros servicios. Son muchas las tierras que gan a este juego del ayllar el machacuay(6). Adems, de estos medios bajo los cuales el Inca tomaba posesin de un territorio, existe un ritual vinculado con el monarca que algunos documentos mencionan como medio de posesin de un territorio. Este ritual es la Capacocha y es descrito como una forma de plegaria y sacrificio que se haca para el Inca o su mujer, que consista en viajar un grupo de indgenas portando unas vasijas conteniendo sangre de llamas o alpacas sacrificadas, la cual no poda ser derramada so pena de pagar el responsable con su propia vida y asentarse en un determinado lugar(7). La irrupcin de las huestes europeas en la historia de los andes, interfiri el desarrollo aut-
nomo de la cultura andina y signific la destruccin del Tahuantinsuyo. Los invasores lograron sus propsitos combinando el uso de las armas y la astucia poltica(8). Luego, durante el perodo Colonial, con el proceso de sometimiento de los indios a pueblos, los Ayllus fueron reducidos a pueblos pequeos, a fin de facilitar la labor de evangelizacin en la doctrina cristiana de recepcin de la cultura hispana, pero sobre todo, para lograr el control econmico, poltico y militar de la masa indgena. Durante este proceso, no slo se produjo la reduccin de indios a pueblos, sino que incluso los traslados de las familias fueron hechos en forma tan desplanificada, que da la impresin que se quera romper la unidad del Ayllu. Se dividieron algunos Ayllus en varias reducciones, con lo que acabaron siendo adscritos a distintas comunidades instituidas en cada pueblo donde eran trasladados, producindose un brutal proceso de reubicacin de la poblacin indgena. En este proceso, la Corona otorgaba las tierras para las comunidades, disponiendo dos formas de explotacin de la tierra, una de manera colectiva, cuyo producto serva para el pago de los tributos a la Corona; y, el resto de tierra que eran explotadas en forma individual por los campesinos para su propia manutencin. Este doble sistema de explotacin de la tierra, fue posible imponerlo de manera efectiva, pues guardaba relacin con la forma en la que los campesinos la haban desarrollado durante el perodo incaico, en la que los indios explotaban colectivamente las tierras del Sol y
(6) En La Instruccin para descubrir todas las guacas del Piru y sus Camayos y Haziendas Cristbal de Albornoz, citado por Juan M. Ossio A. En La propiedad en las Comunidades Andinas, Alpanchis N 22, Ao XIII, Vol. XIX, Pp. 35. Cuzco 1985. (7) OSSIO A., Juan Manuel. La propiedad en las Comunidades Andinas. Alpanchis N 22, Ao XIII, Vol. XIX, Pp. 35. Cuzco 1985. (8) GUEVARA GIL, Armando. Propiedad Agraria y Derecho Colonial. Los documentos de la Hacienda Santotis. Cuzco (1543-1822). Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 1993.
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del Inca, e individualmente una extensin de tierras para s y su familia(9). A inicios del Siglo XIX, desde que se pronunciara la independencia del Per se pretendi eliminar a las Comunidades Indgenas, pues stas eran consideradas rezagos coloniales y que por tanto impedan su propio desarrollo. Por ello, Bolvar reconoci a los indios individualmente la calidad de propietarios sobre las tierras que posean a fin de que pudieran venderlas o enajenarlas y dispuso que las tierras de la Comunidad debieran ser repartidas entre todos los indios que no disponan de ellas, teniendo en cuenta su situacin, asignndole ms al casado que al soltero. Con estas normas, Bolvar tena la intencin de dar solucin al problema de la tierra, estableciendo la parcelacin de las comunidades a favor de la propiedad individual, inspirado en la ideologa liberal que vena de Europa, principalmente de la revolucin francesa. Sin embargo, el concepto que se tena en ese entonces era equivocado por cuanto se interpretaba que el motivo fundamental del atraso de las Comunidades Indgenas se deba a la forma comunal de propiedad que se tena de la tierra, cuando en realidad lo que perjudicaba a su poblacin eran los excesivos tributos que se cobraban, el trabajo forzado al que estaban obligados los varones adultos (justamente quienes estaban en mejores condiciones para trabajar la tierra) y sobre todo, el desconocimiento de su cultura. Lo que suceda era que se buscaba que los Indgenas adoptasen la forma de vida occi-
dentalizada, europeizada y que se olvidasen de sus patrones culturales. En posteriores normas y decretos de la poca, se reiteraba continuamente que los indgenas tenan el derecho de ejercer la propiedad individual sobre las tierras que posean, lo cual demuestra que si bien tericamente se respetaba la propiedad de los indgenas liquidando a la comunidad, en la prctica estos eran permanentemente despojados de sus tierras, pues constantemente se pona en tela de juicio su derecho de propiedad, debido al incremento del latifundio (haciendas), como forma de apropiacin y explotacin de la tierra, por parte de los grandes terratenientes. Pese a que quizs la intencin de los legisladores, en un inicio, era la de propender al desarrollo de las zonas andinas, fomentando la propiedad individual, el orden jurdico estaba destinado a acentuar un feudalismo econmico social mediante la consolidacin del proceso de concentracin de la tierra, con lo que las comunidades, que inicialmente estaban asentadas en los valles, fueron perdiendo estas tierras para empezar a replegarse a zonas altas. Recin con la Constitucin de 1920, se van a reconocer oficialmente a las comunidades de Indgenas(10), declarando la intangibilidad de los bienes de las mismas. Posteriormente, en la Constitucin de 1933, se deleg en los Concejos Departamentales(11) la funcin de proteger a las Comunidades de Indgenas.
(9) REVILLA, Ana Teresa y PRICE, Jorge. La Administracin de la Justicia Informal Posibilidades de Integracin. Fundacin Manuel J. Bustamante de la Fuente. Lima 1992. (10) Artculo 41.- Los bienes de propiedad del Estado, de instituciones pblicas y de comunidades de indgenas son imprescriptibles y slo podrn transferirse mediante ttulo pblico, en los casos y en la forma que establezca la ley. (11) Artculo 193.- Son atribuciones de los Concejos Departamentales adems de las que sealan las leyes, las siguientes: 9. Inscribir oficialmente a las comunidades de indgenas, conforme a la ley, en el Registro correspondiente, para el efecto de reconocerles personera jurdica; y 10. Proteger a las comunidades de indgenas.
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La Constitucin de 1979, dedic el Captulo VII a las Comunidades Campesinas y Nativas, estableciendo en su artculo 163 la intangibilidad de sus tierras(12). Las Comunidades Campesinas constituyen una forma de organizacin propia del sector campesino en nuestro pas. Ellas, estn integradas por grupos de familias que habitan y controlan determinados territorios. Entre ellas existen vnculos sociales, econmicos y culturales y tienen como prctica consuetudinaria el realizar trabajos colectivos en provecho de la comunidad, tales como el limpiar y reparar canales de agua, construir o reparar puentes, caminos, la escuela o la iglesia, cultivar las tierras de la comunidad o pastar el ganado de sta, a fin de disponer de recursos econmicos que le permitan afrontar gastos colectivos. Las Comunidades Campesinas se caracterizan por constituir organizaciones democrticas y autnomas, que funcionan de acuerdo a usos y costumbres ancestrales. Son democrticas, no slo porque sus autoridades son elegidas peridicamente por la comunidad, sino sobre todo porque todas las decisiones importantes de la vida institucional de la comunidad, son tomadas en asambleas generales en las que participan todos los comuneros. Son autnomas, pues funcionan de manera independiente como rgano de gobierno propio y de acuerdo a normas internas de la comunidad. Estas normas, si bien no estn contenidas en textos escritos, rigen la vida y el funcionamiento de la comunidad. Geogrficamente, se encuentran ubicadas mayoritariamente en la sierra y el mayor porcentaje de estas
estn ubicadas en la zona rural del sur andino, con mayor concentracin en Cuzco, Puno, Ayacucho, Huancavelica y Apurmac(13). Lo dicho anteriormente, nos permite afirmar que la unidad social bsica en el rea rural de los andes peruanos es la comunidad localizada, que cuenta con su propio sistema de autoridades, cargos religiosos y territorio demarcado con lmites fijos, aunque por su forma actual se puede decir que es un producto de la Colonia, concretamente de las reducciones del Virrey Toledo. Con respecto a este antecedente, Hildebrando Castro Pozo dice los siguiente: Cada comunidad conserva los recuerdos de su descendencia nica, el de que los antepasados o abuelos, como dicen los indios, vivieron anteriormente sobre la cumbre de esos cerros, donde an se conservan y pueden admirarse las ruinas de los edificios que les sirvieron de albergue y el de que en aquellas laderas o desfiladeros que miran hacia el oriente, dentro de la cuevas o pequeos templos subterrneos que la piedad filial de los auqui, construyera a sus ascendientes, yacieron y, en raras comarcas an perdura, los Malquis supremos, divinos fundadores de la primera familia de que se derivan las que hoy constituyen el Ayllu. Porque una comunidad de puro linaje en la cual los prejuicios y el medio la han excluido de encastes exognicos, conserva el cercano parentesco de todos los miembros fundadores de sus mas antiguas familias, las que usaron un solo patronmico, que han sido transmitidos a sus descendientes y han cuidado de la pureza de la sangre de aquellos procurando su encaste entre s mismas y rechazando, a todo trance, la intromisin de elementos extraos. Y, as he podido anotar pueblos ntegros que usan
(12) Artculo 163.? Las tierras de las Comunidades Campesinas y Nativas son inembargables e imprescriptibles. Tambin son inalienables, salvo ley fundada en el inters de la Comunidad, y solicitada por una mayora de los dos tercios de los miembros calificados de esta, o en caso de expropiacin por necesidad y utilidad pblicas. En ambos casos con pago previo en dinero. Queda prohibido el acaparamiento de tierras dentro de la Comunidad. (13) REVILLA, Ana Teresa y PRICE, Jorge. La Administracin de la Justicia Informal Posibilidades de Integracin. Fundacin Manuel J. Bustamante de la Fuente. Lima 1992.
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el mismo apellido Huancas, Misari, Camarena, Inga, etc., de los departamentos de Junn, Huancavelica, Apurmac, Cuzco en los cuales todos son parientes. Pero nuestra actual comunidad no est constituida exclusivamente por las ms antiguas familias. Con stos y en grado menor de preponderancia social al de aquellos, existen otros de diverso origen que, por su importancia, parece que los hubieran acoplado o subyugado (estas familias) a pesar de haber transcurrido tantos aos en su convivencia, hasta el presente no tienen ningn derecho al comn de la propiedad territorial No los aceptan por parientes, an cuando llevan su mismo patronmico los consideran elementos desventajosos para contraer matrimonio y los tildan de mala casta. Las tierras estn repartidas, como ya se ha dicho muchas veces y aqu se vuelve a repetir la importancia del dato, slo entre las familias de la misma sangre y origen. Los descendientes de stas son los nicos que suceden a sus mayores en la plenitud de estos derechos que jams se pierden o adquieren por prescripcin, an cuando el comunero se ausente por muchos aos o haya persona o familia que est radicado en la parcialidad, sin emparentarse por matrimonio con los miembros de la comunidad. Pues en esto se distingue este grupo de familias que al fin y a la postre, adquiere derechos en la comunidad de aquel otro cuyo somero estudio se acaba de hacer. Los primeros difcilmente se funden en la sangre del Ayllu; los segundos, forasteros o miembros de otras parcialidades a quienes las necesidades de la vida moderada obligan a vivir en aquellos pueblos, con facilidad se emparentan, son absorbidos por la comunidad y sus hijos o ellos adquieren segn la costumbre los mismos derechos que los miembros de aquella.(14)
Como vemos, la comunidad es un ente (si se cabe calificarlo como tal) cuya naturaleza nuclear es la familia. As pues, Castro Pozo nos dice que, al interior de estas comunidades se procura mantener el linaje y la estirpe, de tal manera que se eviten influencias exgenas. Entendemos que este concepto, se mantiene hoy en da. El motivo principal de esta legitimacin es la de conservar la unidad de la propiedad comunal ya que, decididamente, la familia unida sabr y procurar mantener siempre unida la tierra. Sin embargo, no se descarta la posibilidad de la inclusin de agentes forneos, los cuales legitimaran su participacin a travs del matrimonio, como posibilidad ms prxima. As pues, vemos que la forma comunal de explotacin de la tierra se ha mantenido vigente desde tiempos ancestrales (prehispnicos) hasta la actualidad, por lo que an hoy se presenta en su forma casi original. La reciprocidad y la cooperacin, son claves en la produccin agrcola y estn muy presentes en la vida de las comunidades, no slo por razones inherentes a la ideologa andina, sino por que constituye una solucin al problema de la produccin. De lo que se obtiene de la parcela explotada colectivamente o del ganado de la comunidad, se destina a cubrir los gastos colectivos de la comunidad. Una de las expresiones ms caractersticas de lo que podramos llamar propiedad colectiva de la tierra, es aquella administrada directamente por la comunidad, a travs de sus representantes legales y trabajada por todos los miembros adultos de la comunidad en aras de beneficiarse todos con el producto resultante. Esta modalidad, es muy frecuente en aquellas comunidades donde las tierra de las ex haciendas pasaron a su poder.
(14) Nuestra Comunidad Indgena de Hildebrando Castro Pozo, Ed.El Lucero, Lima 1924, citado por Ana Teresa Revilla y Jorge Price en La Administracin de la Justicia Informal Posibilidades de Integracin. Fundacin Manuel J. Bustamante de la Fuente. Lima 1992.
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En sntesis, diremos que se presenta aqu un fenmeno que nos revela una suerte de sumisin del individuo a la autoridad comunal, pero no estamos hablando de una vasallaje ni nada parecido, sino que se trata de un sistema que se ha venido empleando desde mucho antes de la llegada de los espaoles, mantenindose hasta nuestro das en forma similar a la original. Nuestro territorio abarca los tres tipos de regiones en que se clasifica de manera general la estructura geolgica de los estados, ya que tanto la costa, sierra y selva, alcanzan a englobar la mayora de clasificaciones o sub sistemas conocidos. En nuestro caso, la amazona abarca casi el 60% del territorio nacional, sin embargo, contradictoriamente, es la regin cuya problemtica es la menos analizada y conocida, sobre todo desde el punto de vista jurdico. Desde siglos atrs en nuestra amazona han existido diversos grupos etno lingsticos, que en la actualidad se les denomina Comunidades Nativas, las mismas que estn conformadas por grupos humanos o familias locales con patrones culturales propios (idioma, organizacin social, relaciones de parentesco, etc.) que las diferencia de la sociedad nacional en su conjunto. Estos grupos, desde la dominacin espaola hasta el perodo actual, han sido objeto de un desamparo legal que ha impedido que ellos mismos puedan disponer libremente de los recursos que les proporciona la regin para su subsistencia. Debido principalmente a que en la costa y sierra se fue asentando la forma de explotacin de la tierra conocida como latifundio y la prevalencia de los seores feudales, con el consecuente despojo de tierras de los campesinos, produciendo su empobrecimiento y obligndolos a emigrar hacia la costa y selva, fueron los nativos de esta regin selvtica quienes sufriran los estragos de estas invasiones al ser recortado su territorio. Estos grupos selvticos o amaznicos mantienen una situacin jurdica particular por cuanto
no tienen un adecuado acceso a la titulacin de sus tierras, situacin que no necesariamente aliviara su problemtica pero, por lo menos, garantizara algn tipo de seguridad sobre su tenencia. La lentitud de su titulacin es un problema que debe ser solucionado, a fin de procurar mayor proteccin de las Comunidades Nativas. La regin amaznica, presenta una gran variedad de situaciones culturales, sociales y tradicionales y esto se debe principalmente a que en dicha regin existen un aproximado de 200,000 nativos, los que estn reunidos en 53 a 67 grupos tnicos. Tenemos que hablar de aproximaciones por que en realidad, la proximidad o similitud entre comunidades como las diferencias que existen entre unas y otras, a veces hace muy difcil su clasificacin. A estos nativos antropolgicamente se les ha clasificado por familias lingsticas, que a su vez integran aproximadamente 53 grupos etno lingsticos, adems de otra decena que hasta el momento no se han podido clasificar. Estos nativos constituyen alrededor del 13% total de la poblacin de la amazona que asciende a aproximadamente 1500,000 habitantes. La regin de la selva peruana abarca una extensin territorial de 736,443 Km2, lo que equivale al 58.96% del territorio nacional, con una densidad promedio de 2.03 habitantes por kilmetro cuadrado. Las familias lingsticas identificadas son jbaro, cahuapana, huitoto, arahuaca, harakmbet, pano, tacana, tucano, tupi-guarani, zaparo, peba-yagua, quechua. Cada una de ellas se sub clasifica en varios de los llamados grupos etno lingsticos. As, por ejemplo, la familia lingstica jbaro, comprende a los grupos etno linguisiticos aguaruna, huambiza, achual, jbaro y candoshi; mientras que la familia lingstica arahuaca comprende a los grupos etno lingsticos amuesha, campa, ashaninga, machiguenga, kugapakeri, piro, culina, chamicuro, campo del Gran Pajonal, campo nomatsiguenga. Son
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los campas los que constituyen no solamente el grupo mas numeroso, sino tambin el grupo que ocupa el rea de dispersin ms grande de la regin, contrariamente, existen otros grupos, como el del los tauchiro, cuya poblacin est reducida a un solo asentamiento y su rea de dispersin a las chacras y territorios adyacentes es utilizado para cazar, pescar y recolectar. La distribucin en espacios territoriales contiguos es frecuente entre los distintos grupos etno lingsticos. Denominados comnmente tribus, los grupos etno lingsticos de la amazona estn compuestos por familias extensas, tradicionalmente asentados en forma dispersa, existiendo entre uno y otro asentamiento grandes espacios libres para ser aprovechados agrcolamente o para la obtencin de recursos del bosque. Presiones externas, como las reducciones implantadas por los espaoles, la usurpacin de sus espacios territoriales a raz de la colonizacin (propiciada por la colonia y la repblica) y la necesidad de los nativos de cohesionarse a fin de poder defenderse mejor de los embates de la sociedad nacional, los obligaron a concentrarse, viviendo en centros poblados, denominadas Comunidades Nativas. Estos pobladores son los que mejor aprovechan el suelo que habitan, por que tienen el conocimiento y la responsabilidad de explotar de manera adecuada y racional, las tierras de su comunidad, no incurren en sobre-explotacin o depredacin de la selva, sino que por el contrario, protegen sus recursos porque de ellos viven. La misma realidad que se da en nuestro pas, al igual que con los indios norteamericanos (reducidos a reservaciones), se manifiesta tambin en otras regiones del orbe, ya sea en pases latinoamericanos (Chile es un claro ejemplo, con los mapuches relegados) o en zonas quizs ms remotas para nosotros, como son las africanas o las asiticas. La poblacin nativa practica una economa de subsistencia, dedicndose a la agricultura mi-
gratoria, caza, pesca y recoleccin. La agricultura o, denominada tambin, roza y quema, consiste es seleccionar un determinado lugar, adecuado para establecer una chacra. Luego, se procede al corte de los rboles, maleza y arbustos. Una vez concluido este proceso de limpieza del terreno, se deja secar la vegetacin que ha sido cortada y luego que sta ha secado, se le prende fuego. Las cenizas que quedan se convierten en el fertilizante mas utilizado por estos pobladores. Pues bien, una vez fertilizado el terreno con las cenizas, se procede a la siembra de diversos productos alimenticios, especialmente yuca, maz y pltanos. Las Comunidades Nativas ocupan gran espacio, pero las chacras o zonas de cultivo inmediato son pequeas, no sobrepasando por lo general una hectrea (veremos despus como en la explotacin familiar, por familia se asigna un promedio de 2 a tres chacras). La razn de esta aparente contradiccin, radica en que las chacras se abandonan peridicamente, cada tres aos en promedio, por razones diversas. Dentro de estas razones est la fertilidad del suelo; efectivamente, una vez aprovechado el suelo por una serie de cosechas, ste pierde sus nutrientes; es decir, que se agota, entonces se ve por conveniente abandonarla y cultivar en otro terreno. Pero, antes de abandonar por completo una chacra, ya se ha preparado otro terreno al cual se trasladan. Este proceso es cclico. As, van rotando sus zonas de cultivo y dejan reposar los terrenos para luego volverlo a utilizar, despus de haberse trasladado de terreno en terreno. Los principios de territorialidad y parentesco, constituyen elementos tnicos de solidaridad privilegiados, que conforman la matriz de las relaciones sociales de los grupos nativos. El principio de parentesco es el ncleo fundamental del grupo y resulta sustancial para el anlisis de los grupos tnicos. El espacio geogrfico no es un espacio cualquiera, est sacralizado (socializado), en el sentido que es jurisdiccin de las
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divinidades. El territorio es el vnculo elemental de solidaridad, pero en la medida que es patrimonio del grupo en base a los lazos de parentesco y la participacin ideolgica en el cuerpo mitolgico tradicional. Las actividades productivas tienen en su base, una relacin hombre naturaleza y que es legitimada por el rito(15). Las fronteras fsicas de este territorio son fundamentalmente sociales, factuales y por ello relativas. Estn en relacin con el tipo de actividad productiva y de tenencia de la tierra, donde los cultivos no son permanentes y la tierra no es de propiedad privada. Por ello, es que el concepto de territorialidad adquiere en este contexto un significado diferente al que se tiene en la sociedad predominante. No se trata de un trmino geogrfico o poltico. La nocin de territorio no implica un rea perfectamente circunscrita o infranqueable con un trazo estricto e inmutable, sino que se traduce sobre todo en el sentimiento de la pertenencia, de identificacin con un lugar determinado, de pertenencia o no a una entidad lingstica y cultural ms o menos homognea. Las sociedades indgenas y amaznicas tienen un sistema poltico simple. Una comunidad tiene un jefe, que es la autoridad sobre la que reposa. Por lo general, cuentan con un chamn, quien tiene poder en su importante comercio con las fuerzas que se revelan con los alucingenos(16). Segn explica Ortiz Rescaniere, el jefe no necesariamente manda o da ordenes sino que ms bien es un organizador. Asimismo, indica que el chamn es el consejero, ayuda al cazador a tener suerte, al enfermo a sanar, inicia a los jvenes, conduce al muerto a su nueva morada y embruja al enemigo. Tiene autoridad moral, pero
no manda. Cada comunidad tiene un jefe. No hay un verdadero poder poltico y la morfologa y las dinmicas sociales se ordenan siguiendo el patrn del parentesco. Ortiz Rescaniere indica que el pensamiento de los habitantes de la amazona es as: Habito y coopero en la comunidad porque soy hermano del jefe; este lo es porque es el hijo mayor de nuestro difunto padre; trabajo para mi mujer y los hijos, ella trabaja para mi y nuestros hijos. Es decir que se refleja abiertamente el respeto al parentesco. Como se ha podido apreciar, la forma de explotacin de la tierra, en las Comunidades Nativas de la regin amaznica, es de tipo comunal. Ahora bien, al interior de estas Comunidades Nativas apreciamos que existen dos formas de poseer la tierra y son la Familiar y la Comunal. En un estudio efectuado sobre 164 comunidades de la selva central, se pudo observar que 106 de estas comunidades cultivaban la tierra bajo la forma familiar, mientras que 58 comunidades empleaban ambas formas a la vez. Se vio adems que del total de tierras cultivadas, 6,395.70 hectreas (73.16%) fueron cultivadas bajo la forma familiar y 2,291.87 hectreas (23.69%) bajo la forma combinada familiar comunal(17). Para definir lo que se entiende como posesin familiar, diremos que una Comunidad Nativa puede tener la posesin y propiedad de una extensin territorial pero. al interior de ella, cada unidad familiar tiene en posesin la extensin que necesita para la satisfaccin de sus necesidades. En las comunidades, el acaparamiento de la tierra y la explotacin de sta por medio del trabajo ajeno no tienen cabida porque no sera
(15) BARCLAY Y REY DE CASTRO, Federica. La nocin de redefinicin tnica como hiptesis y perspectiva de aproximacin a los grupos tnicos de la amazona. Anlisis de un caso: El grupo tnico Amuesha.. Tesis BR. PUCP. Lima, marzo 1980. (16 ) ORTIZ RESCANIERE, Alejandro. Manual de Etnografa Amaznica. Fondo Editorial PUCP. Lima 2001. (17) CHIRIF, Alberto y MORA, Carlos Comunidades Nativas de la selva central: Diagnstico Socio Econmico. Lima, Sinamos 1975.
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coherente dentro de un sistema econmico fundamentalmente de autosuficiencia. Cada familia tiene derecho de uso slo sobre la cantidad de tierras que puede trabajar. Estas extensiones son, por lo general, pequeas, observndose un promedio de dos a tres hectreas por familia. En cuanto a la posesin comunal, sta no responde a una situacin tradicional del grupo y no se presenta en forma pura, sino que se da asociada con la forma familiar. Su introduccin en la Comunidad Nativa se debe a factores externos, como la accin de organizaciones estatales, quienes trataron de desarrollar e impulsar esta forma comunal. Hoy las Comunidades Nativas se encuentran en distintos grados de relacin con la sociedad nacional y agentes externos. Salvo algn pequeo grupo de familias, la mayora de los pueblos y sociedades nativas estn en contracto con el mundo exterior. La intensidad, el tipo, el impacto, no son los mismos en cada caso. Al interior de una misma agrupacin etnolingstica, encontramos diferencias notables. As, entre los pano, estn los chipibo y conibo que tienen una intensa y vieja relacin con el mundo exterior; y los yaminagua, que hasta hace poco estaban relativamente aislados. El acento de la relacin tambin es diferente: los arahuac campa, ashaninca, machiguenga tienen una larga historia de resistencia y de contactos a veces violentos con los andinos y nacionales. Otros, como los tupi cocama, cocamilla tienen viejos vnculos con la iglesia y la sociedad nacional. As pues, vemos que el sistema de propiedad de las comunidades combina y sobrepone la propiedad privada con la propiedad comunal. Las tierras cultivadas son propiedad privada de las diferentes familias (con restricciones comunales en su uso) mientras que las pasturas pertenecen al conjunto de la comunidad. No nos olvidemos que habamos sealado que la Asamblea General es la instancia donde se analizan todas las necesidades de la Comunidad y en donde se so-
lucionan los conflictos que se pueden presentar en relacin a los comuneros. Por lo tanto, diremos a manera de conclusin que este tipo de organizacin bsicamente mantenida desde tiempos precoloniales, ha dado sustento a la vigencia de las Comunidades, por lo que es interesante la mantencin de la misma con una suerte de apoyo, no slo legislativo, sino tambin un apoyo real, de manera directa por el Gobierno Central o canalizado a travs de los Gobiernos locales, consistente en fomento del agro, exoneraciones tributarias, proteccin de sus productos y el impulso a las exportaciones (la Ley N 28890 que crea el programa de Sierra Exportadora es un intento de impulsar el desarrollo agrcola andino). Estos postulados consideramos que son esenciales para lograr un desarrollo sostenido de la regin agraria andina y sobre todo, un rescate de la zona rural, por que al ao 2000 se experiment un crecimiento progresivo del desarrollo urbano, mientras que para el sector rural se tiene que solo ocupa el 27.7% del territorio nacional. Estas cifras obtenidas de la informacin proporcionada en la Pgina WEB del INEI (www.inei.gob.pe), nos muestran el progresivo abandono de las tierras para cambiar de actividad por otro tipo de subsistencia, como el comercio (en su mayora informal) o el empleo dependiente. Hemos considerado necesario hacer este desarrollo de los sistemas de propiedad comunal y las formas de trabajar que se tiene al interior de las mismas, a fin de que se tenga en cuenta que la problemtica que atae a estos sectores va ms all de la simple dacin de normas. Si es que estas no tienen un correlato con la realidad y si es que no son dictadas tomando en consideracin las particularidades de las comunidades, se producen divorcios entre lo que idealizan los legisladores y lo que sucede en los hechos, como por ejemplo el haber tenido que
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eliminar el numeral 3.2 del Decreto Legislativo N 944 por cuanto es imposible exigir la inscripcin registral de los bienes de propiedad de las comunidades (mxime si tenemos en cuenta que el propio Estado no llega a muchas zonas de nuestro territorio). El Tribunal Constitucional ha considerado como tema fundamental el aplicar las disposiciones del Convenio N 169 de la OIT, teniendo en consideracin el especial sistema de tenencia de tierras que se manifiesta en las comunidades de nuestro pas, por ello, en el Fundamento 19 de la misma ha dispuesto que: 19. Por ello, en armona con el artculo 13 del Convenio N. 169 de la OIT, al aplicar las disposiciones del referido convenio, el Estado deber respetar la importancia especial que para los pueblos reviste su relacin con las tierras o territorios. Esta relacin especial tambin ha sido resaltada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la que adems ha destacado que la proteccin de la propiedad comunal permite preservar el legado cultural de los pueblos indgenas y, de este modo, transmitirlo a las generaciones futuras [Cfr. Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek Vs. Paraguay. Sentencia de 24 de agosto de 2010. Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No. 214, prr. 86]. La referida relacin importa la existencia de diversas dimensiones y responsabilidades, donde debe resaltarse la dimensin colectiva y el aspecto intergeneracional, el cual es imprescindible para preservar la identidad y propio desarrollo de estos pueblos. As pues, es importante resaltar la especial consideracin que tiene el Tribunal para con la autonoma cultural de las comunidades y el cuidado que ha tenido en disponer que el Estado est en la obligacin de respetar la relacin que tienen las comunidades con las tierras que poseen.
IV. APROBACIN DE LA LEY DE CONSULTA PREVIA La Sentencia bajo comentario fue publicada el 09 de agosto y, coincidentemente, casi un mes despus se ha promulgado la tan esperada Ley de Consulta Previa. En efecto, el 07 de setiembre ltimo, ha sido publicada en el Diario Oficial El Peruano, la Ley N 29785, Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas u originarios, reconocido en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), que entrar en vigencia en noventa das. La norma contiene veinte artculos y cuatro disposiciones complementarias, en ella se desarrolla el contenido, los principios y el procedimiento del derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas u originarios respecto a las medidas legislativas o administrativas que les afecten directamente. Asimismo, en el texto normativo se seala que esta ley se interpreta de conformidad con las obligaciones establecidas en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), ratificado por el Estado peruano mediante la Resolucin Legislativa N 26253. La trascendencia de la Ley de Consulta Previa radica en que, a partir de ahora, los pueblos indgenas u originarios podrn solicitar ser consultados sobre las medidas legales, planes, programas y proyectos que afecten directamente sus derechos, sean estos fsicos, de identidad, calidad de vida o desarrollo. Las instituciones u organizaciones representativas de las comunidades pueden solicitar la aplicacin del proceso de consulta si consideran que una medida los afecta directamente. El pedido se presenta a la entidad estatal promotora de la medida legislativa o administrativa y responsable de ejecutar la consulta. Esta evaluar la procedencia del pedido. En caso la entidad estatal pertenezca al Ejecutivo y desestime el
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pedido, la comunidad puede impugnar ante el rgano Tcnico Especializado en materia Indgena (adscrito al Viceministerio de Interculturalidad del Ministerio de Cultura). Agotada la va administrativa se puede recurrir ante los rganos jurisdiccionales competentes. As pues, ahora de manera oficial y con respaldo legal, las comunidades estarn en todo el derecho de exigir que, antes de la entrada en vigencia de alguna norma que afecte directamente sus intereses, sean consultados a fin de decidir sobre sus derechos. Con esta norma se da cabal cumplimiento a lo dispuesto por el Convenio N 169 de la OIT y, por lo tanto, se protege la identidad cultural de los pueblos originarios. V. CONSIDERACIONES FINALES El anlisis de la sentencia del Tribunal Constitucional nos ha dado pie para verificar no solamente el sentido de la misma y si es que lo resuelto en ella se ajusta a los parmetros legales que han estado en discusin, sino que adems nos ha permitido hacer un anlisis, breve pero conciso, de la particular realidad de las Comunidades Indgenas y Nativas en lo que a tenencia y explotacin de sus tierras se refiere. Evidentemente, el tema da para ms, ya que estamos hablando de una realidad muy compleja, con particularidades propias y muy diferenciadas de los usos y costumbres que normalmente se observan en las zonas urbanas.
As, al margen de estar de acuerdo con el fallo de la Sentencia bajo comentario por cuanto, segn los argumentos legales analizados, el raciocinio utilizado para resolver la accin de inconstitucionalidad es el correcto, creemos importante ver ms all de la controversia concreta generada a raz de la dacin del Decreto Legislativo N 944. Si bien la Ley de Consulta Previa es un gran avance en el proceso de reconocer y proteger los derechos de las comunidades, es necesario que se evite la promulgacin de normas que atenten contra la identidad cultural de estos pueblos originarios. Creemos que las polticas de gobierno han fomentado el empobrecimiento, el abandono legislativo y la ausencia de proteccin de las culturas autctonas de las diferentes regiones, por lo que el Estado se encuentra en deuda con esta especial parte de la poblacin. Finalmente, queremos concluir diciendo que el ritmo acelerado con que la modernidad se va introduciendo en las reas rurales de nuestro pas (modernidad entendida como movimiento avasallador de la forma de vida tradicional), originar que las formas de propiedad que hemos podido observar en las zonas andinas y amaznicas vern su transformacin, evolucin y desaparicin, para dar paso, seguramente en provecho de no todos los miembros de las comunidades, a las formas que nosotros entendemos como formal. Estaremos atentos a este desarrollo.
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Los Pueblos Indgenas u Originarios: A propsito del Derecho de Consulta Previa

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anLIsIs deL manejo deL desarroLLo

(convenIo 169, oIt)

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u originarios reconocido en el convenio N 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo

Los proyectos de Ley, en este perodo fueron:

20% 40% 15% 5%

La Ley de consuLta PrevIa: anheLos y frustacIones

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La Ley de Consulta Previa: Anhelos y frustaciones

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La Ley de Consulta Previa: Anhelos y frustaciones

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eL derecho a La consuLta PrevIa, La

REVISTA DE ANLISIS ESPECIALIZADO DE JURISPRUDENCIA,

Porcentaje de Poblacin Indgena segn departamentos. INEI Censo 1993

Pre-existencia respecto del Estado (hecho histrico)

Vigencia de instituciones culturales y sociales propias (Hecho Actual)

Descender de pueblos indigenas originarios

No requiere reconocimiento en un registro administrativo

Tener identidad cultural e instituciones propias

eL derecho a La consuLta PrevIa de Los PuebLos Indgenas: una breve nota

REVISTA DE ANLISIS ESPECIALIZADO DE JURISPRUDENCIA,

IntercuLturaLIdad en La jurIsPrudencIa deL trIbunaL constItucIonaL

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Interculturalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

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eL trIbunaL constItucIonaL y eL derecho a La consuLta

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El Tribunal Constitucional y el Derecho a la Consulta

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(4) En: http://servindi.org/actualidad/27408 (12-09-2011)

La IntangIbILIdad deL derecho de

comentarIo a La sentencIa recada en eL exPedIente n 00024-2009-PI

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