Internet et e-commerce

par FRANOIS DESSEMONTET, professeur aux Universits de Lausanne et Fribourg INTRODUCTION L'Internet offre d'immenses chances aux PME et aux professions artisanales et librales pour se faire connatre, ventuellement pour conclure des contrats. Le commerce lectronique sera florissant. Il faut distinguer d'emble deux types de commerce lectronique. a) Le commerce autour du rseau : ce commerce tourne autour de laccs aux services des fournisseurs d'accs, des tlcoms, des serveurs qui hbergent les sites et des entreprises qui offrent des services et des logiciels en rapport avec le rseau. Pensons aux contrats passs entre les organisateurs et les vendeurs dans les galeries marchandes par exemple. Pensons aux contrats avec les serveurs1 . Pensons enfin au commerce douteux des domain names (25'000.- demands pour Burger King; FF 150'000.- pour Framatome; le systme darbitrage mis en place par lICANN Policy a supprim les abus les plus flagrants2 ). b) Le commerce travers le rseau : ce commerce inclut la publicit sur ses sites, les offres et la conclusion du contrat, parfois aussi lexcution du contrat (plus de 50 % des logiciels sont transfrs en ligne aux USA). C'est d'abord ce second thme que l'on pense quand on parle de commerce lectronique. Et pourtant, comme on le verra, la jurisprudence semble plus abondante pour le premier thme, en Europe du moins. Le thme gnral, commun ces deux types de commerce, c'est la dmatrialisation des conventions3 . Cette dmatrialisation est triple: a) Les parties au contrat ne traitent pas ncessairement en personne ou par le biais d'un reprsentant qui est une personne physique. Les programmes du vendeur, parfois aussi ceux de l'acheteur (dans les transactions de masse EDI) traitent pour lui. Les transferts de donnes ne revtent plus la forme matrielle d'une correspondance ou d'un fax. L'objet mme du contrat est parfois un produit, parfois un service, par exemple pour la mise disposition d'un accs ou l'hbergement d'un site, comme en ont jug plusieurs arrts allemands. Le transfert d'un bien intellectuel sous licence est trs frquent. Il arrive

b) c)

Voir par ex. un arrt de lAppellationsgericht Charlottenburg, du 11 janvier 2002, rs. in INGRES News 2002/5, p. 4 = computer und Recht 2002, p. 297. Voir ci-aprs ch.IV B et en gnral Ph. Gilliron, La procdure de rsolution en ligne de conflits relatifs aux noms de domaine, publication CEDIDAC, no 48, Lausanne 2002. Voir F. Dessemontet, La dmatrialisation des conventions, PJA 1997, pp. 939 ss.

2 enfin que des biens (ordinateurs, livres, CD) soient commands et livrs par poste ou courrier. Certains contrats sont conclus entre professionnels, d'autres entre professionnels et consommateurs. Cette distinction est essentielle, par exemple pour le prlvement de la TVA en Europe. Elle joue dailleurs un rle dterminant pour savoir dans quelle mesure lautonomie des parties sera restreinte par lordre juridique, car le besoin de protection est plus fort pour les consommateurs que pour les hommes daffaires. Il convient donc de prsenter successivement les questions gnrales de formation du contrat, qui valent pour tous les commerces lectroniques, y compris ceux qui se font autour de l'accs au rseau et l'hbergement des sites, et dans un deuxime temps les questions propres la protection des consommateurs, qui valent seulement lorsque ceux-ci sont les bnficiaires de mesures protectrices dans la loi. D'ailleurs, les conceptions propos des mesures protectrices varient selon les pays. En troisime lieu, on examinera donc les questions de droit applicable, avant de rappeler pour conclure quelques principes applicables aux noms de domaine. I. FORMATION DU CONTRAT

A. Rle de l'ordinateur 1. L'ordinateur comme agent et lidentification par signature lectronique On pourrait dfinir le commerce lectronique comme un commerce o l'une ou les deux parties ne sont pas physiquement actives dans les ngociations; les futurologues annoncent, en fait, que lavenir est aux transmissions de machines machines, avec suppression de lcran intermdiaire. Il va de soi que, en droit, l'ordinateur n'est qu'un instrument au service d'une personne morale ou physique. Celui qui est partie au contrat est donc une personne physique ou morale qu'il faut dterminer. Le systme de la signature lectronique a prcisment pour but de prciser l'identit de la personne qui est partie au contrat ou qui en est le reprsentant autoris. Selon le dernier rapport de la Commission des Nations Unies sur le droit du commerce international, qui est lorigine dune loi type sur les signatures lectroniques adopte en 20014 venue complter sa loi type sur le commerce lectronique de 1996, il convient de distinguer trois types de signatures : a. la simple signature qui identifie un individu et marque sa volont d'tre engag; tombe dans cette catgorie la signature manuelle de l'article 14 alina 1 CO, mais aussi la signature mcanique (par tampon par exemple) de l'article 14 alina 2 CO. On peut y rattacher la "marque la main" de l'article 15 CO, ou l'tranger le sceau du commerant asiatique; la signature lectronique simple, comme le mot de passe (PIN) des cartes bancaires ou des cartes de crdit. Depuis le fameux arrt Crditcas en France5 , on savait ce qui suit : (1) les conventions entre parties peuvent lever cette signature au rang de signature manuelle du point de vue de la preuve du contrat;

b.

Voir aussi le projet de Convention sur les contrats lectroniques, 11 dcembre 2001, doc. A/CN.9/WG.IV/WP.96 Voir Crditcas c. Mme Cassan, Cass. civ., 8 nov. 1989, D. 1990 J. p. 369, obs. Gavalda.

3 (2) les lois franaises qui mentionnent une signature n'exigeaient une signature manuelle que si elles le prcisaient. La loi franaise du 13 mars 2000 a gnralis la solution de la Cour de Cassation6 . c. la signature lectronique sre (SES) est une troisime varit de signature. Toute modification du message pralablement crypt par un logiciel de son auteur - est indique par le logiciel celui qui applique la cl publique de l'expditeur. La SES est donc plus qu'un moyen d'identification, elle est un moyen de contrler l'intgrit du message; elle lutte contre les falsifications de contenu7 . Les e-mails ne bnficient que dune valeur probatoire trs limite, car ils sont aiss manipuler8 .

Du point de vue juridique, il est ncessaire pour un contrat lectronique qu'on puisse attribuer une commande une partie. L'attribution donne effet la dclaration de volont contenue dans le message. La signature lectronique fonctionne par consquent comme facteur d'identification, et comme facteur d'attribution de la responsabilit. Or, ces deux fonctions mritent d'tre spares. L'ordre juridique peut certes oprer cette distinction grce au mcanisme de la reprsentation volontaire. On le voit par exemple l'exemple des personnes morales. Le projet de rgles uniformes de la CNUDCI (article 6) n'admet pas la signature lectronique de la seule personne morale; il faut encore qu'une personne physique signe avec sa cl elle. Le droit suisse va reprendre cette rgle; dsormais, la dclaration de volont manera d'un organe ou d'un fond de procuration de la personne morale. Toutefois, il convient de garder lesprit la possibilit d'une tentative de reprsentation par un falsus procurator. Un tiers non autoris aurait accs la signature lectronique de la personne morale et de son organe; ce pourrait tre par exemple un proche de la personne physique9 . Savoir si la responsabilit pour l'attribution fausse du message telle personne doit tre la charge de la personne reprsente dpendra de la faute de celui qui a par sa ngligence permis l'accs sa cl. La sensibilit anglo-saxonne et latine exige ici la faute, soit une violation d'une norme de comportement raisonnable. En revanche, la sensibilit suisse et la jurisprudence allemande se contentent souvent pour l'attribution de la responsabilit d'une apparence efficace. Celui qui cre l'apparence diffrente de la ralit devra en rpondre. C'est ce qu'on appelle la procuration par apparence (Rechtsscheinvollmacht ou Anscheinsvollmacht), dont l'une des formes est de tolrer que quelqu'un jouisse des signes extrieurs de la confiance (Duldungsvollmacht), par exemple un code d'accs ou une carte de crdit.
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Voir la loi franaise sur la preuve et la signature lectronique du 13 mars 2000 introduisant les art. 1316-1 1316-4 du Code civil et rvisant lart. 1316:
Art. 1316-1 L'crit sous forme lectronique est admis en preuve au mme titre que l'crit sur support papier, sous rserve que puisse tre dment identifie la personne dont il mane et qu'il soit tabli et conserv dans des conditions de nature en garantir l'intgrit. Art. 1316-3 L'crit sur support lectronique a la mme force probante que l'crit sur support papier. Art. 1316-4 La signature ncessaire la perfection d'un acte juridique identifie celui qui l'appose. Elle manifeste le consentement des parties aux obligations qui dcoulent de cet acte. Quand elle est appose par un officier public, elle confre l'authenticit l'acte. Lorsqu'elle est lectronique, elle consiste en l'usage d'un procd fiable d'identification garantissant son lien avec l'acte auquel elle s'attache. La fiabilit de ce procd est prsume, jusqu' preuve contraire, lorsque la signature lectronique est cre, l'identit du signataire assure et l'intgrit de l'acte garantie, dans des conditions fixes par dcret en Conseil d'Etat.

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Cette loi se complte du dcret no 2001-272 du 30 mars 2001 puis pour lapplication de lart. 1316-4 du Code civil relatif la signature lectronique. Voir M. par ex. Vivant, Un projet de loi sur la preuve pour la socit de linformation, Lamy 1999/no 21, p. 12 ss; E. Caprioli, La loi franaise sur la preuve et la signature lectronique dans la perspective europenne, J.C.P. 2000, I, 224. M. Jaccard, in: Aspects juridiques du commerce lectronique (5e sminaire du lAGDA), Zurich 2001, spc. pp. 119 ss.. cf. AG Bonn, dc. du 25 oct. 2001, cf. INGRES-News 2002/5, p. 4 = computer und Recht 2002, p. 301 Voir ATF 111 II 263 : usage ind d'une carte bancaire d'identification qui trane dans un tiroir.

4 Il est intressant de constater que divers arrts allemands ont dcid que dans les rapports lectroniques, il peut y avoir pouvoir confr par apparence efficace10 . Ils apportent parfois des prcisions intressantes. Ainsi, pour l'un11 , ceci ne vaudrait sans restriction qu'entre entreprises. A contrario, le consommateur priv ne pourrait se voir opposer pareille procuration d'apparence. Ceci rejoint la solution CNUDCI. Un autre arrt12 applique alors le critre de la faute, ce qui n'est pas tout fait tranger la jurisprudence fdrale suisse13 . Enfin, dans le domaine des violations de droit de proprit intellectuelle et de la LCD, aucune attribution d'une violation par l'effet de l'apparence efficace ne serait possible14 . En effet, il n'y a pas de reprsentation pour les actes illicites, mais il peut y avoir complicit. Il est curieux par exemple de penser que le juriste peut attribuer une socit mre les actes et dclarations faites par sa fille. Ainsi, dans la cause Compuserve15 , c'est l'entreprise mre en Ohio qui a t considre comme la socit utilisant les conditions gnrales de contrat de raccordement au rseau. En rsum, les parties au contrat dans le commerce lectronique sont les personnes physiques ou morales qui s'identifient comme telles grce leurs cls. En cas d'abus de cls, on examine partout si l'apparence efficace justifie d'attribuer la dclaration de volont une personne qui est responsable de cet abus pour faute; et dans le systme suisse et allemand, on admet en outre que l'apparence efficace, mme sans faute, suffit attribuer la commande d'un bien telle ou telle personne qui a cr cette apparence. 2. L'accs par des mineurs et autres familiers Les mineurs forment une partie importante des acheteurs potentiels, puisque les adolescents de 14 19 ans constitueraient dj en Suisse 10 % du total des utilisateurs d'Internet. Ds lors, la question de leur capacit se posera. Deux modles de solution sont concevables en pratique: a) Pour les commandes qui tombent ordinairement dans les actes usuels d'un mineur de cet ge, on peut admettre une autorisation gnrale concde par les parents16 . L'accs tolr l'ordinateur et au mot-cl de l'adulte, s'il est le parent du mineur, suffit admettre cette autorisation gnrale. b) Lorsque la commande intervient sur indication du numro d'une carte de crdit du mineur, la prsomption est que l'autorisation gnrale a t octroye grce l'autorisation de possder la carte et de lutiliser. Lorsque c'est la carte de crdit de l'adulte et son numro d'identification qui sont donns par le mineur, soit l'on considre qu'il y a autorisation, soit il y a procuration par apparence efficace, et c'est alors le parent qui est partie au contrat.
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Landgericht Koblenz, 17 septembre 1990 (n 74); Landgericht Ravensburg, 13 juin 1991 (n 101); Oberlandesgericht Kln, 30 avril 1993 "BTX : sexgesprche (n 126); Oberlandesgericht Oldenburg, 11 janvier 1993 (n 129) [les numros entre parenthses se rfrent au numro des arrts de lannexe IIIb du classeur de la journe dtude du CEDIDAC du 27 fvrier 1998 sur le commerce lectronique. Ces arrts se trouvaient sur le site Internet http://www.online-recht.de, dont les moteurs de recherche ne paraissent plus fonctionner en mai 2002]. Landgericht Ravensburg, 13 juin 1991 (n 101). Landgericht Bad Kreuznach, 9 juillet 1996 (n 19). ATF 111 II 265. Landgericht Dsseldorf, 17 septembre 1997, "cartronic.de" (n 50). Landgericht Mnchen I, 19 septembre 1996 (n 86). Voir M. BIGLER-EGGENBERGER, n 11 ad art. 19 CC, i n Schweizerisches Zivilgesetzbuch I, (H. Honsell/N. Peter Vogt/T. Geiser, d.), Ble et Francfort sur le Main 1996.

En pratique, les dispositions sur les tlachats que connat l'Union europenne ont comme consquence que le mineur et ses parents peuvent se retirer du contrat tlmatique dans un dlai de 7 jours17 , sauf s'il s'agit d'un contrat de consultation de banque de donnes, qui est excut immdiatement18 . 3. Le rle des fournisseurs d'accs et autres oprateurs En droit des contrats, ce sont des auxiliaires, ce qui entrane en tout cas la responsabilit d'une partie pour leurs erreurs de transmission. Peut-on construire des chanes d'intervenants qui seraient auxiliaires les uns des autres ? Pour la banque qui se sert d'une autre banque pour des transferts de fonds, on pourrait prfrer une autre formule juridique, le contrat avec effet protecteur pour autrui, laquelle nest pas encore certainement admise en Suisse. L'ide gnrale tend se rpandre est que les fournisseurs d'accs ne sont pas responsables du contenu des messages qui transitent sur le rseau grce leur service. En gnral, on rsume ceci en disant qu'ils sont de simples conducteurs des messages. Divers lgislateurs ont accept cette ide. Pour prendre la lgislation des pionniers en Europe dans cette voie discutable, lAllemagne, c'est l'un des lments de la loi accompagnant la Signaturgesetz qui est entre en vigueur le 1er aot 1997 [5 (3) de la loi sur l'usage des tlservices : les entreprises qui offrent seulement un accs automatis et bref au contenu d'autres serveurs ne sont pas responsables; 5 (2): responsabilit limite pour les contenus que l'entreprise offre elle-mme, en ce sens qu'elle doit avoir connaissance du contenu et la possibilit technique d'en empcher l'accs et l'utilisation]. La directive europenne sur la signature lectronique du 19 dcembre 1999 et la directive sur la socit de linformation se fondent sur cette ide19 . Aux Etats-Unis, c'est l'une des exceptions qua consacres le Digital Millenium Copyright Act20 . La jurisprudence y acceptait dailleurs la responsabilit pour complicit de contrefaon (contributory infringement) ou parfois pour responsabilit ncessaire (ancillary liability) [une notion qui correspond la cascade de l'ancien article 27 CP pour l'diteur en Suisse]. A mon avis, connatre et devoir connatre devraient en Suisse tre assimils l'un l'autre. Si un fournisseur d'accs connat ou doit connatre une cyber-escroquerie, il doit y mettre fin. La Suisse nest pas le seul pays qui admet la responsabilit des Tlcoms s'ils sont au courant d'irrgularits commises au moyen de leurs services21 . B. Forme du Contrat Pour les questions de forme, il est essentiel de distinguer deux environnements diffrents pour le commerce lectronique :
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R. DEVILLE /R. KALTHEGENER , Wege zum Handelsverkehr mit elektronischer Unterschrift, NJW-COR 3/97, p. 172. Landgericht Bielefeld, 30 octobre 1991 (no 34). Directive 1999/93/CE du Parlement europen et du Conseil, du 13 dcembre 1999, sur un cadre communautaire pour les signatures lectroniques (art. 6); directive 2000/31/CE du Parlement europen et du Conseil du 8 juin 2000 relative certains aspects juridiques des services de la socit de l'information, et notamment du commerce lectronique, dans le march intrieur (art. 12-15). Digital Millenium Copyright Act, du 22 janvier 1998. Voir ATF 119 IV 145; pour la Belgique voir F. DE V ISSCHER /D. GROSSMANN, Brves rflexions sur la publicit et Internet en droit belge, Gaz. Pal., 21/22 novembre 1997, p. 13.

6 a. Dans un environnement ouvert, les parties sont pour la premire fois face face. Il n'existe aucune rgle du jeu entre elles. C'est donc la loi qui dtermine la forme du contrat, et sa formation de manire toute gnrale. Dans ce qu'on appelle un environnement ferm, les parties sont tenues par un accord antrieur, un contrat-cadre; elles se sont fixes des rgles du jeu, qu'elles devront respecter pour avoir un contrat valable.

b.

Nous n'examinerons maintenant que les questions relatives l'application de la loi suisse, donc la conclusion du contrat dans un environnement ouvert. Il faut cependant tre conscient que la loi type de la CNUDCI de 1996 n'a pas t conue pour un environnement ouvert, tandis que la loi type sur la signature lectronique de 2001 vaut dans les deux environnements22 . 1. Forme solennelle ou probatoire La Suisse et d'autres pays de tradition germanique connaissent une exigence de forme solennelle : le respect de la forme est ncessaire la validit du contrat. La loi doit donc rgir la forme de la signature. Ainsi, la Signaturgesetz allemande a rserv en 1997 la libert des parties de se servir de n'importe quelle forme de signature, la condition qu'une disposition lgale ou rglementaire n'impose pas la signature avec double cl (1 (2)). D'autres pays connaissent une exigence seulement probatoire de l'crit, par exemple pour les contrats de plus de 800 euros en France23 . Les parties peuvent y droger mme au-del de ce montant (a. Creditcas cit ci-dessus). La rigueur du systme germanique est tempre du fait qu'on peut conclure la plupart des contrats sans forme. A cet gard, le droit suisse est pour l'essentiel plus libral que celui des autres pays avec lesquels nous commerons sur le Net. Font exception, par exemple, au consensualisme les contrats de cession de crance (article 165 CO), ceux concernant les immeubles et les droits rels, le cautionnement, diverses clauses du contrat de travail et du contrat d'agence, le contrat d'affrtement (article 70 de la loi sur la navigation maritime) ou le contrat dassurance. Dans ces cas-ci, la signature lectronique n'est donc pas suffisante lheure actuelle (article 14 alina 1 CO). Pour le reste, tout est libre. On note que les Principes gnraux d'UNIDROIT pour les contrats commerciaux internationaux de 1994 (article 1.2) n'imposent pas non plus que le contrat soit conclu ou constat par crit : "il peut tre prouv par tous moyens, y compris par tmoins". Il en va de mme pour le groupe dexperts charg de commenter lavant-projet de Convention sur les Aspects juridiques du commerce lectronique, que la CNUDCI a labor lors de sa 39ime session24 . Sur ce point, le projet de la Loi fdrale sur les services de certification dans le domaine de la signature lectronique du 3 juillet 200125 modifiera la situation. Ce projet devrait tre approuv par les Chambres avant le 31 dcembre 2009; cest en effet cette date quexpirera la validit

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Voir le projet de rgles uniformes sur les signatures lectroniques des Nations-Unies, doc. A/CN9/WG.IV/WP.73 ch. 11, p. 5. Dcret no 2001-476, 30 mai 2001, art. 1a. CNUDCI, Groupe de travail sur le commerce lectronique, trente-neuvime session, New-York, 11-15 mars 2002, A/CN.9/WG.IV/WP.96; lavant-projet est rfrenc sous note du secrtariat, A/CN.9/WG.IV/WP.95 (ces documents sont disponibles sur le site http://www.uncitral.org/). Voir Message du Conseil fdral, FF 2001, pp. 5423 ss.

7 de lOrdonnance du Conseil fdral du 12 avril 2000 sur les services de certification lectronique (OSCert, art. 21 al. 1)26 . Selon ce projet, la signature lectronique peut tre simple, avance ou qualifie, grce des installations techniques comme les cartes puce et des certificats qualifis. Un article 14 al. 2bis CO assimilerait la signature qualifie la signature manuscrite du droit actuel. Cependant, le Conseil fdral pourrait par voie dordonnance reconnatre dautres formes de signature, afin que lvolution des techniques et des pratiques ne dpasse pas immdiatement la loi. En ralit, les systmes de certification de signatures ne semblent pas se rpandre, en Suisse du moins et le projet de loi mriterait dtre adapt cette situation27 . La loi rglerait aussi les questions de responsabilit (art. 16 18). Le fournisseur de services de certification rpondrait causalement; le fardeau de la preuve serait sa charge afin dtablir quil a respect ses obligations; il ne pourrait convenir dune exclusion de responsabilit. Ces drogations au droit commun des obligations visent naturellement renforcer la confiance du public dans les signatures certifies. Quant au titulaire, il devrait prendre des mesures pour garder secrte sa cl confidentielle; il serait responsable pour les actes de celui ou de celle qui il la confie; il serait aussi soumis un renversement du fardeau de la preuve, mais ne rpondrait pas sans faute. 2. Contrats entre prsents ou entre absents Une question dlicate concerne le moment de la conclusion. Assurment, lorsqu'on se sert du rseau comme d'un tlphone, le contrat est rput tre ngoci entre prsents (article4 alina 2 CO). En d'autres termes, l'offre de contracter prsente par l'un des partenaires doit tre accepte immdiatement; sinon, le contrat n'est pas conclu et celui qui a offert de conclure n'est plus tenu. Cependant, dans de nombreuses hypothses, le contrat n'est pas simultan, par exemple cause du dcalage horaire qui empche les heures d'ouverture de concider, mais aussi parce que les ordinateurs des vendeurs envoient souvent une quittance quivalent un accus de rception mais non une acceptation de commande. Dans ces cas, le contrat n'est pas conclu immdiatement. Si l'ordinateur du vendeur n'accepte pas immdiatement, l'acheteur est en droit suisse li par son offre pour un temps raisonnable. Il ne peut gure tre question de plus de 48 heures, en raison du principe de la correspondance des formes : une offre lectronique doit ncessairement correspondre l'envoi d'un message de rejet ou d'acceptation rapide. Il convient de signaler que de nombreux marchands acceptent immdiatement la commande mais sous rserve de stock. Ils donnent alors un choix au client en cas de rupture de stock: confirmer le contrat pour une livraison ultrieure ou lannuler. Il sagit dune offre modifie, qui ncessite donc laccord du client. A dfaut de cet accord, le contrat nest pas conclu, sous rserve de larticle 6 CO. En effet, le principe gnral pour rsoudre les difficults est qu'Internet et le Web sont un simple instrument, qui ne change pas la nature des rgles applicables la conclusion des contrats. Ainsi, la lettre de confirmation commerciale peut se faire sous forme de message lectronique, mais l'article 6 CO ou l'article 2.12 des Principes UNIDROIT pour les contrats internationaux commerciaux, dterminant la porte du silence de lautre partie, lui seront applicables par analogie28 .

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RS 784.103; voir en gnral Th.Legler, Electronic Commerce mit digitalen Signaturen in der Schweiz, Bern 2000. Les services de Swisskey, filiale de Telekurs AG et DIGISIGNA, ont t arrts dfinitivement le 31 dcembre 2001. Article 2.12 (Confirmation crite) :
Si un crit qui se veut confirmation dun contrat tout en contenant des lments complmentaires ou diffrents, est expdi dans un dlai raisonnable aprs sa conclusion, ces lments font partie du contrat, moins quils nen altrent la substance ou que le destinataire, sans retard indu, nexprime son dsaccord sur ces lments. (http://www.unidroit.org/french/accueil.htm).

A cet gard, une notice sur un site pourrait signaler que l'absence de raction une communication ne signifie pas ncessairement une acceptation tacite. Les Principes UNIDROIT sont en effet dispositifs.

8 3. Moment de la conclusion La rgle gnrale qui rgit en droit priv suisse la validit dans le temps des dclarations de volont est celle de la rception. Toutefois, la conclusion du contrat rtroagit au moment de l'expdition de l'acceptation (article10 alina 1 CO) [en droit anglo-saxon, cest la Mailbox rule qui sapplique si le contrat est conclu entre absents], mais son application est douteuse pour le Net. On voit l'article 10 alina 2 CO et aussi l'article 9 CO que prendre connaissance effectivement de la communication de lautre partie n'est pas requis, mais dans le cas du retrait de l'offre la partie qui a retir son offre peut tablir que la dclaration de retrait a t effectivement connue avant l'offre. Le mme critre vaut aux Etats-Unis. Ce systme vaut aussi l'article 15.2 de la loi type CNUDCI sur le commerce lectronique, qui mentionne comme critre le moment de l'entre du message dans le systme d'information. Le critre de la rception signifie que la dclaration de rception dploie ses effets au moment o le destinataire est en mesure de prendre connaissance du message - mme s'il ne le fait pas29 . Lavant-projet de Convention de la CNUDCI propose galement de maintenir la rception comme moment dterminant30 . Quant au droit europen, il semble fond sur lide que le contrat avec un consommateur se forme au moment de la confirmation, laquelle doit tre immdiate; cependant, le consommateur devra jouir de dispositifs appropris mis sa disposition par le marchand pour vrifier lexactitude de son offre31 . C'est donc peut-tre l'heure d'envoi du message d'acceptation de l'offre qui est dterminante - si elle peut tre tablie. L'importance de ces questions dans les affaires ne peut tre mconnue : les prix peuvent varier, la chose commande peut tre dtruite. C'est pourquoi les lgislations sur les signatures lectroniques prvoient que le tiers certificateur peut attester l'heure et la minute d'envoi d'un message. Un destinataire peut aussi y recourir pour obtenir attestation d'un serveur dlgu. Ctait le systme IBIS pour les oprations de bourse en Allemagne, par exemple32 . Enfin, les juristes se rappelleront qu'il convient de distinguer dans le commerce lectronique ce qu'on appelle des vitrines et ce qu'on appelle des galeries marchandes. Contrairement la vitrine relle (article 7 alina 3 CO), la vitrine virtuelle est une exposition sans offre, assimilable l'envoi de tarifs, de prix courants, etc. (article 7 alina 2 CO). C'est donc l'acheteur qui fait l'offre. Il n'y a gnralement offre au sens de l'article 7 alina 3 CO que dans le cas des galeries marchandes ou des sites qui prcisent que toute commande sera accepte. Alors, c'est le marchand qui fait l'offre. Sinon, il peut tre juste de sauvegarder l'autonomie du vendeur, d'autant plus qu'en droit anglo-saxon, les offres ne sont en principe pas obligatoires pour ceux qui les font. D'ailleurs, s'il y a des restrictions gographiques, elles devraient figurer en tte de site, de faon ce que l'on ne reste pas connect inutilement. Ces restrictions peuvent jouer un rle essentiel dans lapplication de la Convention de Lugano et du Rglement de Bruxelles I sur les fors (art. 13 al. 3 CL, art. 15 du Rglement) et pour lapplication des rgles de conflit33 , car elles circonscrivent le cercle des pays dont le droit peut sappliquer.

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Voir dans ce sens Oberlandesgericht Kln, 1er dcembre 1989 (no 125): le destinataire supporte le risque de ne pas s'informer immdiatement, cette solution pourrait s'appliquer mme si cela est d une panne de son systme informatique, pourvu qu'elle ne soit pas dcelable au co-contractant. Cf. avant-projet, note du secrtariat, 59 ss, p. 16. Art. 11 de la directive 2000/31 du 8 juin 2000 (J.O. L 178 du 17 juillet 2000). R. DEVILLE /R. KALTHEGENER , Wege zum Handelsverkher mit elektronischer Unterschrift, NJW-COR 3/97, p. 171. Pour le critre de la prvisibilit, voir F. Dessemontet, Internet, le droit dauteur et le droit international priv, RSJ 1997, spc. pp.291-292; pour le critre dit de la la loi du pavillon, voir plus loin la note 72.

9 Il convient d'analyser litige par litige la situation pour savoir qui offre et qui accepte; le mme site peut en effet abriter de la simple publicit et des offres contractuelles obligatoires34 . 4. Contrat et pr-contrat D'autres ordres juridiques que le ntre sont moins favorables aux contrats lectroniques qui ne respectent pas encore l'exigence de forme crite pose dans ces ordres juridiques35 . Dans ce cas, il peut tre prcieux d'analyser les transactions sur Internet comme un prcontrat, si le prcontrat n'est pas soumis aux exigences de forme du contrat final (comme notre jurisprudence souple le permet l'article 22 CO lorsque la forme de l'acte dfinitif sert protger les tiers). Le vrai contrat se nouerait ultrieurement, par exemple par l'envoi des marchandises suivi de leur rception. En revanche, pour les conditions gnrales, il a souvent t jug que leur envoi postrieurement la conclusion du contrat (ici : le prcontrat) n'est pas suffisant pour les intgrer l'accord des parties36 . Nous avons ainsi fait le tour des principales questions qui se posent dans l'application de la loi la formation du contrat. Dans une deuxime partie, il convient d'aborder maintenant les mesures protectrices pour les consommateurs. II. MESURES PROTECTRICES POUR LES PARTIES AU CONTRAT ELECTRONIQUE ET SPECIALEMENT LES CONSOMMATEURS Les mesures protectrices de la partie qui achte des biens ou des services sont des mesures prises par le lgislateur. Le lgislateur agit directement, ou suivant la directive europenne sur le tlachat de 1997, reprise par le Conseil fdral dans ses grandes lignes, dans lavant-projet de rvision partielle du Code des obligations et de la loi contre la concurrence dloyale du 17 janvier 200137 . Mais il existe aussi des mesures auto-protectrices prises dans des contratscadres, et celles-ci retiendront d'abord notre attention. A. Contrats-cadres et conditions gnrales La fonction d'un contrat-cadre est de dterminer l'environnement juridique des rapports entre parties et les conditions de validit de chacun des contrats de commande de marchandises : le contrat-cadre dfinit un systme ferm, valable entre ces deux parties et elles seulement. Il doit bien sr se conformer au droit impratif applicable, mais le contrat-cadre, dans la mesure o il porte sur la conclusion du contrat, ne se heurte gure des normes impratives, l'exception nanmoins du droit de repentir institu dans la directive europenne sur les tlachats (article 12 chiffre 1).
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Voir lavis de Me FAUCHOUX , in L. C OSTES, L'Internet marchand: quel droit?, Bulletin d'actualit-Lamy droit de l'informatique n 94 (juillet 1997), p. 15. Par ex. l'Argentine et d'autres pays d'Amrique latine, la Chine, la Hongrie, les anciennes Rpubliques sovitiques. Voir la cause Step Saver Data System, Inc. v. Wyse Technology and the Software Link, Inc., 939 F. 2d 93 (3d Cir. 1991). Directive 97/7/CE du Parlement Europen et du Conseil, du 20 mai 1997 concernant la protection des consommateurs en matire de contrats distance, JOCE n L 144, du 4 juin 1997, pp. 19 ss; pour lavantprojet cf. http://www.bj.admin.ch/f/index.html.

10 Le contrat-cadre suppose un accord des deux parties. Les conditions gnrales de vente affiches l'cran ne deviennent un contrat-cadre que si elles prvoient ce qui se passe pour plusieurs commandes. Elles peuvent aussi tre acceptes lors de la procdure amenant l'ouverture d'un compte auprs dun certain marchand. Elles rgiront par exemple le fait de retenir l'expdition des marchandises pendant 8 ou 15 jours pour grouper les expditions afin dabaisser les frais de courrier ou de poste, ou encore le droit de renvoyer la marchandise pour des motifs objectifs uniquement. Tout ceci constitue manifestement des questions d'excution du contrat. Mais elles peuvent rgir aussi les conditions de la conclusion du contrat; par exemple, l'ordre dfinitif n'est donn qu'aprs que l'ordinateur agent a indiqu le prix de l'expdition des marchandises, compte tenu des diverses zones gographiques o se recrute la clientle. En somme, la convention-cadre rejoint ici les prvisions de l'article 16 CO et de l'article 2.13 des Principes UNIDROIT38 . Il est important de se rappeler que chaque commande forme un contrat spar. Selon la jurisprudence allemande en tout cas, il n'y a pas vente sur appel conue comme un tout, du moins pour les consommateurs39 . Cependant, entre professionnels le contrat-cadre peut comporter des clauses qui rgiront chacun de ces contrats. Le contrat cadre est alors souvent un contrat EDI (changes de donnes informatises). 1. Contrats EDI Les contrats-cadres EDI ont frquemment une source commune, par exemple le contrat modle de l'American Bar Association et Eurosinet/Swisspro. Dans les changes EDI, il s'agit normalement de professionnels des deux cts. Ils sont donc les meilleurs juges des mesures protectrices que requiert lexercice de leur profession. Pour prendre un exemple, la loi-type CNUDCI sur le commerce lectronique prvoit son article 13 (3) (a) que les parties peuvent convenir d'une certaine procdure d'identification. L'article 13 (4) (b) en tire la consquence que, si cette procdure n'est pas respecte par le destinataire du message, il ne peut se prvaloir d'une attribution celui qu'il prtend tre oblig par le message. Or, cette procdure sera souvent rgie par un contrat EDI40 . On peut donc affirmer que les contrats EDI se substituent la loi lorsquils existent. Cette conclusion laisse apparatre que le droit tatique devrait tre dispositif dans les oprations B2B.

2.

Contrats de consommation

a) Notion du contrat de consommation Les contrats de consommation mettent aux prises un professionnel et un consommateur, qu'on dfinit d'habitude comme le "end-user" dans les textes conus aux Etats-Unis. On rgle les transactions de masse. Peu importe sous cet angle que le consommateur achte pour "un usage personnel ou familial" ou pour un usage professionnel, contrairement au critre adopt dans les articles 120 alina 1 LDIP et 40a CO, et dans l'article 2 (2) de la Directive europenne 97/7. Dailleurs, les problmes qui se posent pour les professionnels achetant sur le Net des logiciels pour leur bureau sont identiques ceux du pre de famille pour son PC priv. L'approche amricaine parat donc prfrable, mme si elle est moins protectrice puisqu'elle n'accorde pas
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Article 2.13 (Contrat subordonn un accord sur certaines questions relatives au fond ou la forme) :
Lorsquune partie, au cours des ngociations, exige que la conclusion du contrat soit subordonne u n accord sur certaines questions relatives au fond ou la forme, le contrat nest conclu que si les parties parviennent un accord sur ces questions.

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Amtsgericht Stuttgart-Bad Cannstatt, 20 dcembre 1991 (nos 12,13). Pour dautres exemples, voir M. Jaccard, La conclusion des contrats par ordinateur, thse Lausanne, Berne 1996, passim.

11 intgralement un droit de repentir; l'idal serait de combiner les deux. En tout tat de cause, les affaires entre privs chappent en Suisse aux mesures protectrices des consommateurs41 , car on ne constate pas de dsquilibre entre les parties. b) Incorporation des conditions gnrales Le grand problme que posent les contrats lectroniques est prcisment celui de l'incorporation valable des conditions gnrales. La jurisprudence allemande est sans doute la plus complte sur ce point. Elle s'appuie d'ailleurs sur une loi trs prcise, la Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschftsbedingungen du 9 dcembre 1976 que nous navons pas imite en Suisse42 . On peut toutefois adopter la ratio decidendi de la plupart de ces arrts. Que disent-ils donc ? a. Dans notre systme consensuel, il n'est pas ncessaire d'avoir un crit incorporant les conditions gnrales, sauf base lgale spciale (par ex. en Suisse la LCA ou la LNM). Par consquent, le visionnement des conditions sur l'cran suffit43 . Quelques juges allemands ont prcis qu'un lien (hypertexte ou autre) suffit certes44 , mais qu'il est ncessaire si le texte ne vient pas s'afficher tout seul45 . Dans un systme raisonnable fond sur la confiance en affaires, toute clause ayant un contenu insolite est rpute non crite. Les Principes UNIDROIT (article 2.20.1)46 prcisent cet gard que pour dterminer si une clause est inhabituelle, on prend en considration son contenu, le langage employ, ou sa prsentation (article 2.20.2)47 .

b.

Des tribunaux allemands ont donc jug bon droit que les conditions gnrales visionner ne sauraient tre trop longues48 . La "longueur" ne se juge pas au nombre de pages, mais l'tendue des points traits et au contenu des conditions gnrales49 . D'un autre ct, si des prcisions ncessaires ne sont pas donnes, par exemple concernant certains tarifs, alors les charges correspondantes ne sont pas dues50 . Il y a devoir d'expliquer la facture51 , laquelle est dote d'une prsomption d'exactitude52 .

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R. GONZENBACH , n 5 ad rem. prlim. art. 40a-40g CO, in Obligationenrecht I, (H. Honsell/N. Peter Vogt/W. Wiegand, d.), 2me d., Ble/Francfort sur le Main 1996. Voir simplement lart. 8 LCD. Voir par ex. Amtsgericht Kassel, 16 Fvrier 1990, BTX: Kontaktanzeigen (no 5), Amtsgericht Saarbrcken, 6. Mrz 1990 (no 11), Landgericht Aachen, 24 janvier 1991 (no 16), Landgericht Ravensburg, 13 juin 1991 (no 102). Landgericht Osnabrck, 10 novembre 1995, BTX: Sexgesprche (no 99). Landgericht Bielefeld, 30 octobre 1991 (no 33), Landgericht Freiburg, 7 avril 1992 (no 62). ARTICLE 2.20 (Clauses inhabituelles): 1) Une clause reproduisant une clause-type est sans effet lorsquelle est dune nature telle que lautre partie ne pouvait raisonnablement sattendre la voir figurer au contrat, moins que celle-ci ny consente expressment. 2) Pour dterminer si une clause est dune telle nature, on prend en considration son contenu, le langage employ ou sa prsentation. Arrt cit ud Landgericht Bielefeld, 30 octobre 1991. Landgericht Bielefeld, 30 octobre 1991 (no 33). Amtsgericht Stuttgart-Bad Cannstatt, 20 dcembre1991 (no 13), Landgericht Bielfeld, 20 fvrier 1990 (no 32), Landgericht Dortmund, 24 avril 1991 (no 46), Landgericht Frankenthal (Pflaz), 9 octobre 1991 (no 53), Landgericht Wuppertal, 16 mai 1991 (no 112). Landgericht Bielefeld, 20 fvrier 1990 (n 32). Landgericht Bad Kreuznach, 30 juillet 1996 (n 21).

12 Enfin, le droit suisse ne connat que l'article 8 LCD, et non le droit de repentir durant sept jours qui est institu par la Directive europenne 97/7. Par consquent, en droit suisse, il n'y a pas de droit de repentir - car les articles 40a ss CO ont t conus pour rgler le dmarchage domicile ou sur les lieux de travail53 . De surcrot, l'article 40c alina 1 CO exclut le droit de repentir si le consommateur a lui-mme propos les ngociations. Comme le rseau suppose en principe que le demandeur de biens ou de services s'adresse un fournisseur, il me semble que ces dispositions ne s'appliqueront pas. Au demeurant, il n'y aura pas sur le Net d'effet de surprise54 . En gnral, la publicit gnrale sur une page du Net n'est pas un dbut de ngociation. Enfin, mme si on voulait appliquer les art. 40a ss CO dans la situation exceptionnelle d'une publicit individualise valant dmarchage, il conviendrait d'exercer par crit sous signature manuscrite le droit de repentir, suivant l'article 40e CO. Par contraste, il faut relever que le droit europen est beaucoup plus protecteur. Ds lors le Conseil fdral a propos de modifier le code des obligations et la LCD, comme on la vu plus haut55 . Quant au droit amricain, il n'admet l'annulation d'un contrat que si l'acheteur n'a pas eu l'occasion de prendre connaissance des conditions gnrales. Enfin notons que notre systme de droit continental n'a pas dvelopp un statut particulier des oprations en masse, contrairement aux rflexions dveloppes par la doctrine amricaine56 . Une fois les conditions gnrales incorpores valablement, quelles obligations mritent-elles de retenir l'attention ? B. Garanties et responsabilit On ne peut exposer toutes les questions relatives aux garanties dans la vente et dans la fourniture de services lectroniques. Ces problmes ne sont d'ailleurs pas tous spcifiques au commerce lectronique. J'aimerais uniquement relever quelques questions frquentes, propos d'un exemple concret de conditions gnrales sur des galeries marchandes57 . 1. Responsabilit pour risques Les conditions gnrales mettent parfois la charge du client les risques de l'expdition, mme en cas d'envoi "franco". Cette rgle semble contraire la pratique dominante en Suisse. La porte de l'accord par lequel le client supporte les frais d'expdition n'est en revanche gure douteuse : il supporte les risques et doit se retourner contre le courrier ou la poste, lequel limite trs fortement sa propre responsabilit, en vertu des clauses dont la validit et lincorporation sont souvent douteuses. 2. Garantie Normalement, la garantie dpend des conditions gnrales adoptes par chacun des commerants. Ce qui est frquent, c'est d'exclure les motifs subjectifs de retour de la marchandise. De plus, lors mme qu'il y aurait un motif objectif, le client demeure responsable du produit sous sa garde, et il a l'obligation de le renvoyer en assumant aussi ces risques. Ceci
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R. GONZENBACH , n 1 ad rem. prlim. art. 40a-40g CO, in Obligationenrecht I, (H. Honsell/N. Peter Vogt/W. Wiegand, d.), 2me d., Ble/Francfort sur le Main 1996. Idem, n 3 ad art. 40a CO. Voir supra texte n. 37. Voir le projet de Sec. 2B-208 UCC (abandonn) sur les licences en masse. Voir les conditions de la Galerie marchande Surf and Buy qui avait t mise sur pied avec le concours d'IBM.

13 est contraire la jurisprudence fdrale, qui place le lieu d'excution de l'obligation de restitution au domicile de l'acheteur ayant rsolu58 , une solution videmment de droit dispositif. Quant au dommage subi en raison de la mauvaise excution dune prestation en ligne, la jurisprudence allemande a d'ailleurs admis qu'une interruption de courant entranant un dommage patrimonial n'est pas un dommage matriel59 . La question peut tre importante par exemple pour la consultation dune base de donnes ou plus gnralement le dchargement de donnes qui ne sont pas de pur divertissement, quand des consquences nfastes peuvent dcouler de linterruption. 3. Rserve de proprit Les galeries virtuelles allemandes tentent d'imposer un pacte de rserve de proprit jusqu' complet paiement. Ce pacte - non inscrit au registre spcial - est nul en Suisse (article 715 CC) et dans de nombreux pays latins60 . 4. Contrle du contenu sur d'autres points Les clauses quon rencontre sur Internet sont parfois discutables sur d'autres points encore. Par exemple, on prvoit quelquefois qu'en cas de rsolution du contrat pour un motif ou un autre, les acomptes pays par l'acheteur demeurent crdits au vendeur pour le ddommager. Ds lors, on comprend que la Directive europenne 97/7, son article 6 chiffre 4, permette la rsiliation du contrat de crdit sans pnalit, que l'article 7 chiffre 2 prvoie le remboursement dans les 30 jours en cas de rsolution par le fournisseur, et que l'article 8 permette l'annulation du paiement dans des cas frauduleux. Tout ceci ne couvre pas encore le cas vis par la galerie marchande en cause, mais on s'en rapproche ! D'ailleurs, le contrat avec l'organisation de cartes de crdit peut prvoir que les instructions du client seront suivies et le compte du client crdit nouveau. Un domaine qui mriterait d'tre explor plus en dtail est celui des obligations accessoires entranes par la conclusion d'un contrat lectronique. Au premier rang, on comptera le respect de la proprit intellectuelle, par exemple le droit d'auteur61 ou le droit des marques62 . En tout cas, l'exploitant d'un cybercaf n'aurait pas l'obligation de surveiller le contenu des messages reus et envoys63 . D'un autre ct, la jurisprudence admet une obligation d'informer les participants certains services informatiques trs spcialiss sur le fait qu'il rmunre les gentilles animatrices64 : simple obligation de bonne foi contractuelle ! Ayant ainsi voqu quelques solutions de droit matriel, il convient encore de prciser dans quelles conditions le droit suisse ou un droit tranger s'applique.
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ATF 109 II 32. Landgericht Konstanz, 10 mai 1996 (n 81) (donc pas de dommage-intrts sur la base du 823.1 BGB). A propos dun droit de rtention plus ou moins analogue, un arrt intressant signale qu'un fournisseur d'accs doit redonner son nom de domaine au client qui le quitte (Landgericht Hamburg, 17 septembre 1996, n 65). Cependant, il aurait un droit de rtention aussi longtemps qu'il n'a pas t pay pour toutes les charges passes: Landgericht Hamburg, 17 septembre 1996 (no 65); Landgericht Hamburg, 17 septembre 1996 (no 67). Voir Amtsgericht Nagold, 31 octobre 1995, (no 10), Oberlandesgericht Frankfurt am Main, 19 dcembre 1995 (no 117). A vrai dire, il s'agit d'une obligation lgale qui a des consquences dans les relations des parties entre elles. Voir l'art. 42 CV ce propos. Landgericht Dsseldorf, 4 avril 1997 (n 47) par analogie. Voir Landgericht Mnchen, Einstellungsbescheid vom 16 janvier 1997, cybercaf (no 90) et Landgericht Stuttgart, 17 novembre 1987, pour l'exploitant d'un mail box (no 103). Oberlandesgericht Frankfurt am Main, 1 avril 1996 (n 118).

14 III. DROIT APPLICABLE ET CONTRATS DE LICENCE A. For Pour les questions de for qui relvent des procdures civile et pnale, relevons qu'en matire de loi sur la concurrence dloyale65 comme en matire contractuelle66 , les tribunaux se sont gnralement reconnus comptents partout o l'on peut appeler les donnes. La doctrine avait t plus rserve67 , mais on doit s'incliner devant les jurisprudences claires d'Allemagne, du Canada et de France par exemple. De toute manire, on acceptera aussi, en gnral, le for de commission des actes68 , mais la localisation du serveur est indiffrente, comme le montre la jurisprudence amricaine69 . A ce propos, lAmerican Law Institute tudie la prparation dun ensemble de Principes applicables au for et au droit applicable en matire de proprit intellectuelle, plus spcialement adapts aux questions que suscite Internet70 . On sait que l'article 13 de la Convention de Lugano donne au consommateur un choix analogue celui que connat l'article 114 LDIP. Le Rglement de Bruxelles I a modifi la rdaction originale de lart. 13 al. 1 ch.3 (a) pour indiquer en substance que le fait denvoyer des messages commerciaux sur le Net constitue bien une proposition spcialement faite ou une publicit dirige vers un certain Etat, dont le for va souvrir. B. Conflits de lois 1. Article 117 LDIP En labsence de choix des parties, c'est normalement le droit du vendeur qui sera appliqu. En effet, le dbiteur de la prestation caractristique du contrat peut s'organiser en fonction de l'environnement de son principal tablissement, et sa responsabilit en dcoule. Or, il rpond galement sur son patrimoine d'aprs les procdures de ce pays. Le systme est donc cohrent. Tout au plus notera-t-on quen matire de commerce lectronique, il nest gure applicable pour les entreprises purement virtuelles. Il convient dadmettre ici la notion de fraude la loi, s'il y a abus dans l'tablissement de l'entreprise (Durchgriff contre ses dirigeants leur domicile ou rsidence habituelle). Enfin, l'article 124 LDIP rgit le droit applicable la forme.

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Landgericht Berlin, 21 Mai 1996, Jobstar (no 23) et Landgericht Mnchen I, 17 octobre 1996, Schmhkritik (no 87); voir aussi Landgericht Braunschweig, 5 aot 1997, deta.com (no 41). Voir les causes Commune de St-Tropez c. Eurovirtuel, Quadra Communication, Nova Dveloppement, TGI Dragnignan, 21 aot 1997, J.-M. Queneau c. Jerme B. et le Laboratoire d'Automatique et d'Analyse et des systmes du CNRS (II), TGI Paris, 10 juin 1997 et Framatome c. Association Internaute, Jerme D., Olivier L., Xavier B., TGI Paris, 25 avril 1997. Voir par ex. mon article Internet, les droits de la personnalit et le droit international priv, Medialex 2/1997, pp. 77 ss. Cf. Landgericht Berlin, 20 novembre 1996, concert-concept.de/concert-concept.com (nos 27 et 28) et Landgericht Bochum, 24 avril 1997, krupp.de (no 36). Voir les citations dans mon article Internet, les droits de la personnalit et le droit international priv, Medialex 2/1997, pp. 77 ss., nos 21-22. Voir F. Dessemontet , Quelques observations propos du projet de lAmerican Institute sur les conflits de juridiction et la proprit intellectuelle, in Mlanges Jean-Nicolas Druey, Zurich 2002.

15 2. Article 120 LDIP L'article 120 LDIP rend applicable le droit du pays du consommateur. Toute la question pour l'application de cette norme au commerce lectronique tourne autour de l'article 120 alina 1 lettre b deuxime partie. On peut en effet admettre que la publicit sur le rseau est ralise dans chaque pays o elle est visible; cest dailleurs dans ce sens que la Convention de Bruxelles a t amende, comme on vient de le voir. En revanche, les actes de commande sur Internet ne sont pas localiss en Suisse au sens de cette disposition. Certes, physiquement des claviers sont activs et des touches frappes ici, et la volont du consommateur s'exprime ici. Cependant, c'est lors d'une ballade sur le rseau que cette commande se passe. Or le lgislateur pensait toute autre chose : non au cas du touriste qui, venu seul l'tranger, commande un habit ou un tapis, mais au dmarcheur qui s'introduit dans son jardin et veut lui vendre un produit quelconque. Cet lment de dmarchage et de surprise est totalement absent du rseau. D'ailleurs, la doctrine franaise interprte dans le mme sens l'article 5.2 de la Convention de Rome de 1980 sur le droit applicable aux obligations contractuelles71 . Mme aux Etats-Unis, il s'est trouv un juge pour affirmer que la notion d'autoroute de l'information aurait une porte juridique : elle rendrait applicable la Interstate Commerce Clause de la Constitution Internet, et de citer l'exemple des trains, des camions et des autoroutes72 . A fortiori, on admettra quun touriste du rseau peut se voir opposer le droit dun vendeur quil a lui-mme recherch. 3. Article 122 LDIP De nombreuses fournitures de services ont lieu sous forme d'une licence dun bien immatriel. A dfaut de choix par les parties, l'article 122 LDIP dfinit le droit du donneur de licence comme le droit applicable. En l'occurrence, le droit du fournisseur de software sera donc le droit applicable. Ceci correspond aussi larticle 4 alina 2 de la Convention de Rome de 1980. On prendra garde au fait que la doctrine suisse dfend parfois lapplication de l'article 120 LDIP de prfrence l'article 122 LDIP73 . Ce point mriterait d'tre discut en dtail, mais ce sera une autre fois. A ltranger, on voque parfois la thorie du pavillon : celle qui dclare que dans les ordres juridiques applicables si on suivait l'article 120 LDIP, seuls entrent en considration les pays pour le march desquels on a hiss le pavillon (par exemple en empruntant sa langue74 ). C'est au vendeur de dterminer o il veut vendre; une fois qu'il l'a fait, il doit respecter les mesures protectrices de l'acheteur dans ce pays75 . On pourrait aussi voquer la fraude la loi. Les observations que suscite pour Internet cette norme claire concernent entre autres les points suivant:

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Voir T. PIETTE-COUDOL/A. BERTRAND, Internet et la loi, Paris 1997, pp. 57 et 59 : les actes ncessaires la commande ont lieu essentiellement sur le serveur du fournisseur. American Librairies Association, et al. v. Pataki, et al., 969 F.Supp. 160 (S.D.N.Y. 1997). Voir M. KELLER/J. KREN K OSTKIEWICZ, n. 62 ad art. 122 LDIP, in IPRG Kommentar (A. Heini/M. Keller/K. Siehr/F. Vischer/P. Volken, d.), Zurich 1993; voir cependant les arguments favorables notre thse in O. Cachard, La rgulation internationale du march lectronique, thse Paris II, 2002, nos 226 ss. Voir dans ce sens N. VARILLE, Publicit sur Internet. Droit et dontologie, Gaz. Pal., 21/22 novembre 1997, p. 6; R. DEVILLE /R. KALTHEGENER , Wege zum Handelsverkehr mit elektronischer Unterschrift, NJW-COR 3/97, p. 168. Voir dans des sens analogues, propos de la publicit, F. DE VISSCHER/D. GROSSMANN, Brves rflexions sur la publicit et Internet en droit belge, Gaz. Pal., 21/22 novembre 1997, pp. 6-7; M.V IVANT , Internet, support publicitaire: rgulation et dontologie, Gaz. Pal. 21/22 novembre 1997, p. 4.

16 * * * * * * la transnationalit de certaines rgles (ci-dessous 4) le droit de la consommation (ci-dessous 5) la justification du droit du preneur de licence dans des situations exceptionnelles (cidessous 6) la difficult de dcouvrir la "rsidence habituelle" de certaines entreprises virtuelles (ci-dessous 6 (a)) la justification de cette rgle au regard du divorce qui existe parfois entre lapport des biens intellectuels en cause et leur mise en valeur sur le rseau (ci-dessous 6 (b)) la protection des preneurs de licence lencontre de manuvres dommageables entreprises par le fournisseur du logiciel, par exemple pour son auto-dfense (cidessous 6 (c)).

4.

Droit transnational Lorsque les divers droits en prsence consacrent la mme solution, il ny a pas de conflit de lois. Cest frquemment le cas pour larbitrage international en matire de noms de domaines, o les sentences sont souvent rendues lunanimit, bien que les experts appartiennent des ordres juridiques diffrents, et sans dclarer quun droit national particulier a t appliqu. On peut parler dun droit harmonis par la loi ou par la pratique. La pratique pourra sharmoniser par exemple dans les domaines suivants, crant ainsi un droit transnational76 et supprimant les conflits donc les cas dapplication des rgles de conflits:

a) les contrats de licence Ces contrats ne sont en gnral pas codifis dans les lgislations nationales. Peu de prcdents savrent contraignants pour les tribunaux, probablement parce que la plupart des causes de ce genre vont en arbitrage. Ds lors, lobservation des rares normes applicables et des prcdents permet de constater lmergence dun droit transnational. En voici deux exemples: a. la qualit pour agir en contrefaon du licenci exclusif semble dsormais admise dans presque tous les Etats, alors quen Suisse, par exemple, elle tait encore incertaine il y a deux dcennies77 . Le Canada va mme jusqu reconnatre cette qualit au simple licenci78 , mais il sagit l dune solution isole qui ne deviendra pas du droit transnational. b. la position privilgie du licenci exclusif entrane probablement dans la plupart des pays lobligation dexploiter le bien intellectuel concd. Ainsi sera assure la rmunration du donneur de licence qui sinterdit dexploiter lui-mme son bien. Mais quen est-il dans une licence semi-exclusive ("sole license")? Des cas rcents nous ont amen remarquer la convergence des droits allemands franais et suisses, imposant notre avis lobligation dexploiter dans le cas de la licence semi-exclusive galement [et par consquent la qualit pour agir du preneur de cette licence]. Le droit franais admet dailleurs lobligation
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Voir E. Caprioli/R. Sorieul, Le commerce international lectronique: vers lmergence de rgles juridiques transnationales, JDI 1997, pp. 323ss. Voir dj E. Langen, Transnational Commercial Law, Leiden 1973, pp. 34 ss. Voir alors pour quelques observations comparatives Franois Dessemontet, Transfer of Technology under UNCTAD and EEC Draft Codifications: a European View on Choice of Law in Licensing, in Journal of International Law and Economics [Washington D.C. ] 12, 1977, p. 38; lart. 34 (3) de la loi fdrale sur la protection des designs (R.S. 232.12) consacre dsormais la qualit pour agir du licenci exclusif. Signalisation de Montral Inc. v. Les Services de Btons Universels Lte, Fed. App. Ct. Dec. 21, 1992, WIPR 7 [1993] 60-61.

17 dexploiter dans toute licence79 , mais il est possible que cette solution ne simpose pas sur un plan transnational. b) le droit de la concurrence Il est certain que les oprateurs du rseau sont soumis au droit de la concurrence. Celui-ci a constitu dailleurs lun des moteurs des ngociations entre les Etats-Unis et lEurope lorsquil sagissait de dmocratiser et de dsamricaniser laccs au rseau, en particulier dans lattribution des noms de domaine. Si les arguments dduits du droit de la concurrence peuvent convaincre les gouvernements des deux cts de lAtlantique, cest que ce droit est quasi transnational. La prochaine rvision des rglements europens dexemption en matire de transfert technologique devrait mieux tenir compte de lvolution amricaine, supprimant certaines des limitations de lexemption selon le Rglement No 240/96 du 31 janvier 199680 et renonant la plupart des interdictions per se81 . 5. Droit de la consommation Il est symptomatique quaux Etats-Unis, les efforts du professeur Raymond Nimmer en vue de crer grce un article 2B Uniform Commercial Code une codification du droit des licences lectroniques aient finalement dbouch sur un acte portant loi uniforme pour la protection des consommateurs sur le Net (Uniform Computer Information Transactions Act - UCITA), en passe dtre adopte par plusieurs Etats82 . Le fondement des rgles de droit international priv quadopte cette loi uniforme est une approche qui respecte peu lautonomie contractuelle. Le droit applicable en labsence de choix simpose sil accorde pour le consommateur une protection suprieure au droit choisi par les parties83 . Une solution du mme type se retrouve larticle 5 de la Convention de Rome84 et
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Cf. Cour dappel de Paris, 2 juin 1988, D. 1988, IR, 202. J.O. L 031 du 9.02.1996 p. 213. Commission europenne, Rapport dvaluation concernant le Rglement dexemption par catgorie no 240/96 en faveur du transfert de technologie, 20.12.2001, doc. COM (2001) 786 final. Maryland (le 25 avril 2000) et Virginia (le 14 mars 2000). Pour une mise jour de cette liste voir in www.ucitaonline.com/whathap.html. Voir UCITA, Section 109) (a): The parties in their agreement may choose the applicable law. However, the choice is not enforceable in a consumer contract to the extent it would vary a rule that may not be varied by the agreement under the law of the jurisdiction whose law would apply under subsection (b) and (c) in the absence of an agreement. Article 5 Contrats conclus par les consommateurs 1. Le prsent article sapplique aux contrats ayant pour objet la fourniture dobjets mobiliers corporels ou de services une personne, le consommateur, pour un usage pouvant tre considr comme tranger son activit professionnelle, ainsi quaux contrats destins au financement dune telle fourniture. 2. Nonobstant les dispositions de larticle 3, le choix par les parties de la loi applicable ne peut avoir pour rsultat de priver le consommateur de la protection que lui assurent les dispositions impratives de la loi du pays dans lequel il a sa rsidence habituelle: * si la conclusion du contrat a t prcde dans ce pays dune proposition spcialement faite ou dune publicit, et si le consommateur a accompli dans ce pays les actes ncessaires la conclusion du contrat ou si le cocontractant du consommateur ou son reprsentant a reu la commande du consommateur dans ce pays ou

18 larticle 120 LDIP85 . A vrai dire, cette dernire rgle est curieuse en quit. Elle parat supposer en effet que la loi du pays du consommateur est toujours plus favorable au consommateur que la loi du pays du vendeur. Logiquement, ce ne peut tre vrai en tous les cas, comme la relev le professeur R. Nimmer86 .. Par consquent, la solution propose aux Etats-Unis est suprieure. Quoiquil en soit, la prfrence accorde au droit du consommateur peut se comprendre dans les oprations de masse qui caractrisent le commerce lectronique avec envoi de biens physiques par la poste ou le courrier. La situation est ici semblable au tl-achat traditionnel. En revanche, lorsque la prestation est immatrielle, il convient de distinguer entre les prestations que ne couvre aucun droit de proprit intellectuelle et celles qui mettent en jeu le droit dauteur ou, par exemple, le droit sui generis sur les bases de donnes. Lorsquaucun droit intellectuel nest en jeu, lusager peut tre protg par son propre droit des contrats si la loi de son Etat de domicile ou de rsidence habituelle se dclare applicable87 . Par contraste, lorsque le droit de lEtat dans lequel le donneur de licence a son tablissement ou sa rsidence lui accorde des droits, par exemple contre la reproduction de multiples exemplaires ou lextraction dune partie importante des donnes de la base de donnes, alors ce nest pas le droit du preneur de licence qui a vocation sappliquer; on tranchera un ventuel litige sous lempire des rgles applicables au contrat de licence88 . Dailleurs notre avis, le droit international priv europen ne connat pas la catgorie des licences accordes aux consommateurs par opposition celles accordes aux entreprises et aux professionnels. En particulier, ce ne sont pas des fournitures de service au sens de larticle 5.1 de la Convention de Rome. Par voie de consquence, les exceptions du droit du preneur quant lusage priv ne sappliqueront pas dans le contexte dune transaction internationale. Cependant, le tribunal donnera force aux exceptions de lEtat du donneur, par exemple le fair use si lEtat dorigine est les Etats-Unis.

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si le contrat est une vente de marchandises et que le consommateur se soit rendu de ce pays dans un pays tranger et y ait pass la commande, la condition que le voyage ait t organis par le vendeur dans le but dinciter le consommateur conclure une vente. 3. Nonobstant les dispositions de larticle 4 et dfaut de choix exerc conformment larticle 3, ces contrats sont rgis par la loi du pays dans lequel le consommateur a sa rsidence habituelle, sils sont intervenus dans les circonstances dcrites au paragraphe 2 du prsent article. 4. Le prsent article ne sapplique pas: a) au contrat de transport; b) au contrat de fourniture de services lorsque les services dus au consommateur doivent tre fournis exclusivement dans un pays autre que celui dans lequel il a sa rsidence habituelle. 5. Nonobstant les dispositions du paragraphe 4, le prsent article sapplique au contrat offrant pour un prix global des prestations combines de transport et de logement. Article 120 Contrats conclu avec des consommateurs 1. Les contrats portant sur une prestation de consommation courante destine un usage personnel ou familial du consommateur et qui nest pas en rapport avec lactivit professionnelle ou commerciale du consommateur sont rgis par le droit de lEtat de la rsidence habituelle du consommateur: a) Si le fournisseur a reu la commande dans ce pays; b) Si la conclusion du contrat a t prcde dans cet Etat dune offre ou dune publicit et que le consommateur y a accompli les actes ncessaires la conclusion du contrat, ou c) Si le consommateur a t incit par son fournisseur se rendre dans un Etat tranger aux fins dy passer commande. 2. Llection de droit est exclue. In Comment 4 to Sec. 2B-106 U.C.C. (draft of May 5, 1997 cit par M. Jaccard, Securing Copyright in Transnational Cyberspace, 35 Columbia Journal of Transnational Law (1997) p. 656 No 19). Voir lart. 120 LDIP. Par exemple, en Suisse, lart. 122 LDIP. Pour lapplication de la loi du droit de proprit intellectuelle en cause dans une perspective territoriale, voir au contraire S. Soltysinki, Choice of Law and Choice of Forum in Transnational Transfer of Technology Transactions, RCADI 1986, T. 1, p. 243.

19 6. Droit du preneur de licence dans des situations exceptionnelles Il est lgitime de se demander si la solution qui vient dtre voque, soit lapplication du droit du pays du donneur de licence, sauf les exceptions mentionnes, ne mriterait pas un temprament dans trois autres hypothses particulires: a) Entreprise virtuelle Lapplication de la clause dexception89 , ou celle du principe de la proximit consacr larticle 4 (1) de la Convention de Rome pourrait amener le juge appliquer le droit du pays du preneur de licence lorsque lentreprise qui fournit les biens intellectuels est une entreprise virtuelle, sans rapport effectif avec le territoire dun Etat qui peut tre prvu. La doctrine sest juste titre proccupe des entreprises qui se dlocaliseraient dans des pays sans protection de la proprit intellectuelle90 . Ce seront en gnral des entreprises qui interviendraient comme purs intermdiaires, pillant la proprit intellectuelle qui ne serait pas protge leur tablissement pour la rendre accessible travers le monde, titre onreux. Elles pourraient aussi le faire titre gratuit, mais elles encaisseraient alors les redevances de publicit en raison du succs de leur site, ou bien elles pourraient revendre des adresses lectroniques vrifies. Dans ce cas, lide de base que le droit applicable doit tre celui de la partie qui fournit la prestation caractristique ne mrite pas dtre suivie, parce que la prestation en cause est illicite selon le jus commune des 163 pays qui ont adhr lUnion de Paris de 1883, ou des 149 pays membres de lUnion de Berne, ou encore des 144 pays qui sont parties lAccord sur les aspects de proprit intellectuelle qui touchent au commerce. On devrait donc considrer le contrat sur la fourniture de biens intellectuels pirats comme contraire aux bonnes murs dans les autres nations91 . Or seule une prestation licite ou non contraire aux murs peut mettre en uvre le processus de larticle 4 (2) de la Convention de Rome et celui de larticle 117 LDIP, par exemple. b) Droits acquis sans effort ni investissement En outre, il est une seconde hypothse (laquelle peut dailleurs en fait se cumuler avec celle quon vient denvisager) justifiant dabandonner la loi du donneur de licence: cest le cas dans lequel le donneur de licence na en rien contribu la cration du bien culturel, ou sa compilation, ou son accessibilit sur le march lectronique, ni ne la acquis par succession. La proprit intellectuelle rcompense celles et ceux qui investissent dans toutes ces activits,
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Art. 15 LDIP (trs peu invoqu en pratique; voir A.E. von Overbeck, The Fate of Two Remarkable Provisions of the Swiss Statute on Private International Law, Yearbook of Private International Law (1999), pp. 119 ss.). Au demeurant, pour les contrats, lart. 17 al . I LDIP remplace la clause dexception de lart. 15 LDIP, comme lexprime B. Dutoit, Commentaire de la loi fdrale du 18 dcembre 1987, Berne, 3me d. 2001, N. 4 in fine ad art. 117 LDIP. A. Lucas, Aspects de droit international priv de la protection duvres et dobjets de droits connexes transmis par rseaux numriques mondiaux, OMPI CGPIC/1 1998, No 85; P. Schonning, Applicable Law in Transfrontier On-Line Transmissions, RIDA 1996, vol 170, p. 21; Internet and the Applicable Copyright Law: A Scandinavian Perspective, EIPR 1999.44. Cf. aussi F. Dessemontet, Internet, le droit dauteur et le droit international priv, Revue suisse de jurisprudence 1996, no 15, p. 291. Pour la nullit de ce contrat en droit suisse, voir Cour de justice de Genve, 11 mars 1949, SJ 1949, p. 561. Cette solution nest pas certaine. On ne peut pas soutenir lide quen tous les cas, le contrat ayant pour objet la commission dun acte illicite serait nul. Il convient dexaminer si lexcution de lobligation convenue dans le contrat est en elle-mme contraire la lgislation. Mme si la nullit pour illicit nest pas certaine, la nullit pour contrarit aux murs mrite dtre admise, comme ladmet la jurisprudence cantonale zurichoise pour un contrat facilitant la contrebande dun bien; cf. Revue suisse de jurisprudence 1968, no 182, p. 354.

20 les auteurs et les diteurs ou autres intermdiaires qui achtent des catalogues de droit, par exemple. Cest linvestissement dans la cration et la commercialisation des biens intellectuels nouveaux que veulent encourager les Etats par les conventions de proprit intellectuelle et les lgislations qui sy rapportent92 . Lorsquen fait pareil investissement na pas eu lieu, le donneur de licence noffre rien de caractristique. Or, derrire la notion de prestation caractristique se profile galement une justification tenant la protection des activits intellectuelles dun auteur ou des investissements dun entrepreneur. Comme le relve la doctrine anglaise, il ne suffit pas de dire que celui qui ne paie pas le prix contractuel effectue la prestation caractristique, ce qui serait une justification insuffisante lapplication de son droit93 . Il convient de rappeler que la prestation caractristique se comprend par rapport la notion de "going concern", dentreprise disposant dun certain nombre dactifs quelle organise dans un certain environnement, la fois pour fournir des services ou des produits dune certaine qualit, et pour garantir par son substrat patrimonial le remboursement des dettes quelle encourt normalement dans son activit. Ds lors, quand le donneur de licence na pas dactifs immatriels, lapplication de son droit ne simpose pas. Celui qui est le plus proche de la transaction est bien le preneur qui rapatrie de lther une uvre ou des donnes pour en faire un usage rel, violant ainsi les droits de proprit intellectuelle dun tiers. Cest alors son droit qui pourra sappliquer. c. Pratiques dshonntes Enfin, lorsque le preneur de licence est victime de pratiques dshonntes, nous avons propos lapplication de son droit94 . On peut se demander sil faut gnraliser cette solution en vue de renforcer la confiance dans le commerce lectronique95 . Lindemnisation du dommage conscutif lexplosion dun logiciel autodestructeur serait ainsi soumise la loi du preneur de licence; de mme, en cas de violation des dispositions sur la protection des donnes, etc. A ce moment, une responsabilit extra-contractuelle serait dailleurs concevable. Cest le droit applicable cette responsabilit qui dterminera si les pratiques en cause sont vritablement dshonntes. Aprs avoir esquiss quelques solutions de droit international priv, tournons-nous pour conclure vers les noms de domaine.

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Cf. notre tude Le droit dauteur, CEDIDAC No 39, Lausanne 1999, No 20. Cf. par ex. J.G. Collier, Conflict of Laws, Cambridge 2me d. 1994, p. 192. Cf. F. Dessemontet, The European Approach to e-Commerce and Licensing, Brooklyn Journal of International Law, volume XXVI, (2000), p. 73. Depuis larrt Cassis de Dijon, le principe du pays dorigine est fondamental dans lUnion europenne. Certains pensent nanmoins que la confiance des consommateurs lgard du commerce lectronique sera renforce seulement si les juges comptents et le droit applicable sont ceux du pays du preneur de licence. Voir le rapport OCDE consacr au forum sur le commerce lectronique www.oecd.org. Voir aussi Jim Murray, The Proposed E-commerce Directive and the Consumer, Journal Advertising & Marketing Policy and Practice in the European Community (1998); Rsolution du Conseil du 19 janvier 1999 concernant les aspects de la socit de linformation concernant les consommateurs, JOCE 28/01/1999, particulirement considrant 10.

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IV. NOMS DE DOMAINE ET ARBITRAGE EN LIGNE

A. Introduction Le nom de domaine96 est la fois l'identification dun certain ordinateur ou d'un rseau et ladresse laquelle une personne ou une entreprise peuvent tre atteintes sur Internet ou sur le World Wide Web. Cette adresse est compose de caractres alphanumriques et sert distinguer un site web des autres, remplissant ainsi la mme fonction pratique qu'une adresse postale ou un numro de tlphone97 . Le nom de domaine apparat donc comme une sorte de cl qui permet aux utilisateurs d'Internet de se connecter au site web des entreprises et des personnes. Les noms de domaine se dcomposent en deux parties essentielles; d'une part le Top-level Domain Name (gTLD), correspondant quelques grandes catgories et impos d'office par l'organisme denregistrement98 et, d'autre part, le Second-level Domain Name (SLD) librement choisi par celui qui enregistre son adresse99 , et qui reprend en principe tout ou partie du nom de son entreprise, de sa raison sociale ou d'une marque dpose. Il peut aussi indiquer ses activits100 . Pour tre valable, le nom de domaine doit tre enregistr auprs d'un organisme agr. L'enregistrement se fait en ligne et ne cote, en Suisse, que quelques dizaines de francs, ce qui le rend accessible chacun101 . Les rgles originales relatives l'enregistrement suivaient quatre grands principes: En premier lieu, l'enregistrement n'est pas subordonn un usage effectif ou actif du nom de domaine sur Internet, le nom pouvant tre simplement rserv102 . En deuxime lieu, toute personne peut enregistrer un nom de domaine sans gard sa position professionnelle ou gographique103 .

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Toutes les affaires se rapportant des litiges en matire de noms de domaine et rendues sous l'gide du Centre d'arbitrage et de mdiation de l'OMPI - cites dans cet article ou non - sont accessibles sur Internet l'adresse http://arbiter.wipo.int/ domains/cases/all-fr.html. Cf. sur cette question Philippe Gilliron, Les noms de domaine: protection et rsolution des conflits in: sic! 2000, p. 71; et maintenant, par le mme auteur, La procdure de rsolution en ligne de conflits relatifs aux noms de domaine, publication CEDIDAC no 48, Lausanne 2002. Il faut distinguer deux catgories de TLD: d'une part les gTLD Generic Top-level domain Name comme .com, .edu, etc., et, d'autre part, les ccTLD " Country Code Top-level Domaine Name , qui reprennent les abrviations offcielles de chaque pays comme .ch ou .fr etc. A titre d'exemple, le nom de domaine http:// www.unil.ch se compose du TLD .ch et du SLD .unil . Pour des explications plus approfondies et une approche historique, voir Philippe Gilliron, op.cit., note 1. Cf. notamment les dispositions gnrales adoptes par CH/LI DOM-REG (organisme habilit enregistrer les noms de domaine en Suisse), en particulier le ch. 2 de l'annexe sur les taxes, accessibles sur Internet l'adresse http://www.nic. ch/fr/terms/policy-fr.html. Ibid., en particulier le ch. 1; on a vu ainsi des personnes rserver aux USA tous les mots possibles composs de trois lettres (en les combinant).

22 En troisime lieu, l'attribution des noms de domaine s'est longtemps faite en dehors de tout contrle, c'est--dire sans se proccuper du droit des marques ou du droit des raisons de commerce, le seul principe existant tant alors first come, first served 104 . En dernier lieu, n'importe quel mot ou combinaison de mots peuvent tre enregistrs comme nom de domaine, la seule restriction tant que le nombre de caractres soit compris entre trois et vingt-quatre105 .

Ces principes ont rendu possible tout enregistrement d'un nom de domaine ds lors que celui-ci n'tait pas dj enregistr. Pareil enregistrement aura souvent t effectu mme si le nom de domaine correspondait, par exemple, une marque notoirement connue appartenant un tiers, ce qui a cr de nombreuses possibilits de contentieux106 .

B. Rglement des contentieux par la voie arbitrale 1. Ncessit d'une procdure conomique, rapide et en ligne Selon le cabinet d'tudes Netcraft107 , on dnombrait en fvrier 2002, 38,4 millions de sites web actifs dans le Monde, soit au moins 3 milliards de pages web. La socit Network Wizard estime le nombre de noms de domaine 103 millions108 . La communaut internationale n'a pas ragi immdiatement aux cas d'usurpation qui se multipliaient109 . Le schma en tait souvent identique: le titulaire d'une marque ou d'une raison connue (Armani, Versace, Ares Serono, etc.) n'ayant pas enregistr son signe distinctif comme nom de domaine, un tiers le faisait sa place, soit aux Etats-Unis (avec Top-level Domain Name .com ou .org , par exemple), soit dans le pays d'tablissement de l'intress (avec Top-level Domain Name .ch , .fr , etc.). Il s'adressait ensuite au titulaire de la marque en lui proposant de revendre "son" nom de domaine pour un montant variable, allant de l'quivalent de USD 10'000.- USD 150'000.- par exemple. Il arguait du fait qu'une procdure judiciaire, au rsultat peut-tre incertain, coterait autant. Plusieurs entreprises ont accept ce march (par ex. Ares Serono en Suisse). D'autres ont obtenu des jugements en leur faveur110 .
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Ibid ch. 3. Ibid ch. 8 Ibid ch. 17 Dans son arrt du 2 mai 2000, le TF a considr que le principe first come, first served n'tait plus absolu. L'enregistrement indu par exemple d'un lieu gographique connu peut tomber sous le coup de la LCD. Voir les arrts Rytz , ATF 125 III 91, Sion 2006, sic! 1999, pp. 269 ss., Luzern.ch, sic! 2002, pp. 176 ss. (recours pendant devant le TF), frick.com, sic! 2001, pp. 818 ss., ainsi que Philippe Gilliron, La procdure de rsolution en ligne des conflits relatifs aux noms de domaine, op. cit., note 1 et Ivan Cherpillod. Droit des marques et Internet in sic! 1997, p. 121. http://www.netcraft.com/survey/ http://www.unice.fr/BU/lettres/pstat.html Cf. cependant les arrts prcurseurs rendus aux Etats-Unis [affaires Gateway 2000 v. Gateway.com, Inc., 1997 US Dist. Lexis 2144 (1997, E DNC)]; et en France: Relais et Chteaux, Trib. gde inst. Paris. 2, mai 1996, REF 5655/96; Commune de Saint-Tropez c. Socit Eurovirtuel, Trib gde inst. Draguignan, 21 aot 1997. Voir galement Elancourt c. M. Lofficial, Trib. gde inst. Versailles. 8 avril 1998; Pacanet c. M. Merlin, Trib. gde inst. Draguignan, 8 avril 1998; L'Oral c. PLD Entreprises, Trib. gde inst. Paris, 27 mars 1998; Alice c. Socit Alice, Cour d'Appel de Paris, 4 dcembre 1998.

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Pour mettre fin ce chantage, les Principes directeurs approuvs le 26 aot 1999 par l'lnternet Corporation for Assigned Names and Number (ci-aprs ICANN) ont institu une procdure administrative qui a connu un succs considrable. Elle a servi de modle pour les nouvelles procdures applicables aux cas de plus en plus frquents dclenchs par lacceptation des nouveaux gTLD [.aero, .biz, .coop, .info, .museum, .name et .pro]. En effet, ces milliers de cas (4000 en janvier 2002) sont traits par lOMPI directement sans recours des arbitres externes et selon des procdures acclres qui permettent de lutter contre lusurpation des marques dans les nouvelles catgories (dite sunrise procedure ou STOP procedure111 ). Le succs de la procdure ordinaire sexplique par des avantages concrets pour les titulaires de marques. a. Le cot de cette procdure est bas (USD 1'500.- lorsque la dcision relve d'un arbitre; USD 3000.- si la dcision relve de trois arbitres, lorsque de un cinq noms de domaine sont en cause112 ). Il n'est pas allou de frais et dpens. b. La procdure est rapide, puisqu'elle conduit en principe une dcision dans les quatorze jours ds que l'arbitre a t saisi du dossier. Ceci suppose au pralable: - l'envoi d'une demande avec le paiement d'un molument et la rception d'une rponse (toutes deux assorties d'une dclaration d'exactitude, une confirmation tant obtenue auprs de l'organisme ayant attribu les noms de domaine); - la dsignation d'un arbitre, ce qui peut prendre une dizaine ou une douzaine de jours pour un arbitre unique, parfois plus longtemps pour un groupe de trois arbitres. L'un dans l'autre, un petit mois s'coulera pour obtenir une dcision, en l'absence de circonstances exceptionnelles qui conduiraient un arbitre demander une prolongation du dlai. c. Etant en ligne, la procdure ne requiert aucune comparution personnelle. Plus de 7500 demandes ont t prsentes en Europe et en Amrique du Nord aux divers centres agrs dans les vingt-cinq premiers mois ds l'tablissement de cette procdure, ce qui tend prouver son utilit. 2. Nomination des arbitres et langue de la procdure Lorqu'un arbitre unique est requis, celui-ci est nomm directement par le Centre d'arbitrage et de mdiation de l'OMPI. Lorsque trois arbitres sont demands par l'une ou l'autre des parties, celles-ci peuvent indiquer le nom de trois candidats pour siger dans la commission ad hoc qui statuera sur le cas. La dsignation effective se fait par le Centre d'arbitrage. Le Centre d'arbitrage a d'ailleurs tabli une liste comportant les noms d'arbitres potentiels, dont onze en Suisse113 . La langue de la procdure n'est pas ncessairement l'anglais. Cette langue sera en principe celle du contrat d'enregistrement du nom de domaine litigieux. Des dcisions en tout cas ont t rendues en espagnol, dautres en franais114 .
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Cf. affaires Framatome c. Association Internaute, Trib. gde. inst. Paris, 25 avril 1997 et Atlantel, Trib. gde inst. Paris, 22 fvrier 2000. Voir World Intellectual Property Report 2002/5, pp. 19-20. Schedule of Fees, accessible sur Internet l'adresse http://arbiter.wipo.int/domains/fees/index.html. Madame Anne-Virginie Gaide (Genve),MM. Michael A.R. Bernasconi (Zurich), Bernhard F. Meyer-Hauser (Zurich), Kamen Troller (Genve), Christophe Imhoos (Genve), Thomas Legler (Genve), Andrea Mondini (Zurich), Grald Page (Genve), Michael Treis (Zurich), Nicolas Ulmer (Genve) et le soussign (Lausanne).

24 3. Les principes applicables Les rgles de procdure de l'ICANN, adoptes le 24 octobre 1999, dterminent les principes qu'appliqueront les arbitres, tandis que les rgles supplmentaires de l'OMPI, entres en vigueur le 1er dcembre 1999, fixent quelques dtails115 . On peut rsumer les principes de fond en trois points. a. Tout d'abord, il convient de dterminer s'il existe une identit ou un danger de confusion rel entre le nom de domaine en question et la marque ou le signe distinctif du demandeur116 . Le Top-level Domain Name est indiffrent pour juger du risque de confusion117 . b. Il faut ensuite dfinir si le dfendeur a un intrt lgitime utiliser le nom de domaine en jeu. Cet intrt existe, par exemple, s'il est le revendeur autoris d'un certain produit portant une marque du demandeur et qu'il tablit un site au nom de ce produit118 . Il en va de mme s'il exploite un commerce sous un certain nom titre d'enseigne, mme non inscrit comme marque ou dans un registre du commerce119 . c. Enfin, il sera tenu compte de la mauvaise foi ventuelle du dfendeur comme d'un facteur prpondrant. Le dfendeur peut faire preuve de mauvaise foi au moment de l'enregistrement du nom de domaine contest ou, par la suite, dans sa faon de l'utiliser. De manire gnrale, la mauvaise foi sera retenue lorsque le dfendeur aura pris des mesures pour cacher son identit120 , lorsquil aura offert de vendre le nom de domaine, ou oppos son silence celui qui tente d'claircir la situation121 . Dans tous les cas, il est indiffrent que le dfendeur ait agi pour lui-mme ou pour un client122 . Bien qu'il soit difficile de dfinir la mauvaise foi, cette notion doit tre apprcie conformment aux principes gnraux123 . On tiendra compte notamment de deux critres: - la connaissance de faits donns - tel que l'usage antrieur d'une marque dpose par le demandeur - ou le devoir de connatre ces faits compte tenu des circonstances; - la conscience d'agir l'encontre d'une rgle de droit :

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Cf. par ex.: affaire banesto.org, numro D2000-0018, Jet tours D2000-0451. Ces rgles sont accessibles sur Internet aux adresses http://arbiter.wipo.int/domains'rales/ icannrules-fr.pdf et http:arbiter.wipo.int/ domains/rules/supplemental-fr.html. Peu importe si la marque en cause n'est pas enregistre dans le pays du dfendeur Voir la dcision du Professeur W. Cornish dans la cause thecconomictimes.com/thetimesofindia.com, numros D2000-0014 et D2000-0015; cf. aussi l'affaire ronson.com, numro D2000-0011. Pour des litiges portant sur des noms de personnes, voir par ex. les affaires juliaroberts.com, numro D2000-0210, dodialfayed.com, numro D20000060, ermegildozegna.com, numro D2000-0107; pour une raison sociale voir l'affaire jpmorgan.org, numro D2000-0035. Ds le 15 janvier 2002, lOMPI tient un registre des noms de personnes ou de personnages qui, la requte de leur ayant-droit, ne peuvent tre enregistrs comme noms de domaine. Cf. affaires telstra.org, numro D2000-0003 et finter.org, numro D2000-0091. Cf. affaire militec.com, numro D2000-0006. Cf. affaires sixnet.com, numro D2000-0008 et telaxis.com, numro D2000-0005. Cf. affaire telstra.org. Cf. affaire alcoholicsanonymous.net, numro D2000-0007. Cf. les affaires babydior.com, numro D2000-0098, jpmorgan.org et finter.org. Voir Peter Jggi Berner Kommentar, Bern 1966, 43ss ad art. 3 CC; affaire finter.org.

25 Ainsi, au moment de l'enregistrement, un spcialiste en informatique ne peut ignorer les droits prfrables d'Altavista, par exemple124 . De mme, il ne pourra reprocher au demandeur de n'avoir pas enregistr sa marque ou sa raison sociale sous le Toplevel Domain Nam .org ou .com , alors quil doit savoir que l'usage a t longtemps de s'inscrire sous le Top-level Domain Name correspondant l'abrviation officielle du nom de son pays125 ( .ch , .fr , .uk etc.). On considrera galement quil y a mauvaise foi si le dfendeur a repris volontairement un nom de fantaisie identique celui d'une entreprise dj active, afin de crer une confusion dont il entend profiter126 . Suivant les circonstances, un usage peut aussi dnoter la mauvaise foi, par exemple en cas de parasitisme ou de vente de son nom de domaine. Il y a notamment parasitisme si l'usage qui est fait d'un nom de domaine vise dtourner la clientle de son titulaire lgitime pour l'attirer auprs d'un tiers ou chez soi. Ainsi, dans la cause easyjet.com , un lien hypertexte avait t cr partant du site pirate et amenant ceux de deux concurrents d'easyjet offrant des vols bas prix127 . Dans la cause theeconomictimes.com/thetimesofindia.com , le parasitisme consistait attirer des clients du titulaire lgitime sur son propre site internet. A ce stade, il est remarquable de constater qu' la suite de l'essor d'Internet et de la cration de cette procdure administrative mondiale, les juristes de common law en sont venus consacrer la prohibition de la concurrence parasitaire en soi, alors qu'ils n'ont longtemps vu dans la concurrence dloyale que le chef de passing off (correspondant la cration d'un risque de confusion entre son entreprise et celle d'autrui, ce que prohibe par exemple l'art. 3 lit. d LCD). L'intention de vendre son site est la preuve de la mauvaise foi de celui qui ne l'utilise pas. C'est le cas typique des noms de domaine inscrits pour faire chanter les titulaires lgitimes des marques ou des raisons sociales correspondantes. De nombreuses dcisions ont consacr cette rgle128 . En revanche, le seul fait de rserver un nom de domaine (le parking) sans construire un site ne devrait pas suffire admettre la mauvaise foi129 . 4. Les voies judiciaires nationales Une jurisprudence mondiale se forme pour l'attribution des noms de domaine. Toutefois, il ne s'agit que d'une jurisprudence administrative. En principe, les parties peuvent encore en dcoudre devant les tribunaux ordinaires, au for que le demandeur aura d dclarer comptent pour connatre des suites judiciaires de la cause en introduisant sa requte auprs du Centre d'arbitrage et de mdiation de l'OMPI, ou dune autre institution agre pour appliquer lICANN Policy. Il semble cependant peu probable que les pirates de noms de domaine prennent l'initiative de soutenir des procdures dans lesquelles des dpens seraient ordonns, alors que l'ordre de transfrer le nom de domaine a t donn l'arbitre. On nest gure renseign sur le nombre exact de ces procdures ordinaires intervenant aprs une procdure ICANN, mais il ny en aurait pas plus dune dizaine130 . En sens contraire, videmment, le demandeur vinc dans la procdure administrative peut toujours s'adresser aux tribunaux ordinaires. Il n'aura gure subi qu'un mois de retard dans le cas o il n'aurait pas dj entrepris des procdures judiciaires.
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Affaire Altavista, Trib. gde inst. Paris, 28 janvier 2000. Cf. affaire finter.org. Cf. affaire telstra.org. Voir par exemple pour la notion de parasitisme les affaires talk-city.com, numro D2000-0009 et telstra.org. Cf. affaires AmericanVintage.com, numro D2000-0004, worldwrestlingfederation.com, numro D99-0001, banesto.org et musicweb.com, numro D2000-0001. Affaire Molmed D2001-1147. Ph. Gilliron, La procdure de rsolution en ligne des conflits relatifs aux noms de domaine, op.cit., note 1.

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Cette nouvelle procdure aura donc mis fin aux abus les plus criants, sans prjuger de lissue des procs nationaux. Sans doute les droits nationaux recevront-ils une forte impulsion de la jurisprudence arbitrale internationale.

CONCLUSION Quon examine le droit des noms de domaine, quon recherche des enseignements du droit international priv, ou quon tudie le droit des contrats lectroniques, une mme conclusion simpose. Malgr les hsitations qui avaient pu exister au dbut de lexpansion des rseaux lectroniques, surtout dans les cercles dinformaticiens et dinternautes, le Droit sy est bien tabli dsormais, et la jurisprudence a rattrap les derniers dveloppements de la technique.