1 Contrats spciaux : cette expression, que lon utilise traditionnellement pour dsigner ce quil serait plus exact dappeler

er le droit spcial du contrat, comporte une part dambigut quil faut demble dissiper. En effet, elle pourrait, prise dans un certain sens, voquer lide dune srie de contrats particuliers, qui drogeraient au droit commun du contrat celui qui vous a t enseign en deuxime anne - et du mme coup un phnomne presque marginal. Or, il nen est rien. Vendre, louer, prter, construire, ou bien encore reprsenter, transporter, transiger pour ne citer que quelques exemples pris au hasard dans le patchwork des contrats dits spciaux sont des oprations contractuelles courantes. Des oprations qui sont dailleurs si usuelles que leur rptition permet de les identifier et de les regrouper en catgories bien dtermines. En loccurrence, ces catgories, par exemple la vente, le bail, le prt, constituent les espces dun mme genre : celui que forme lui-mme le contrat parmi les actes juridiques. Loin de droger au droit commun ou la thorie gnrale des contrats, le droit des contrats spciaux a donc pour objet, au contraire, den prolonger les rgles, et plus exactement de les adapter aux types de conventions les plus usuels, selon les singularits propres chacun. Ce risque de contresens tant dsormais dissip, cest dans le Code civil que lon trouve sans doute la meilleure des entres en matire. Daprs larticle 1107, je cite : Les contrats, soit quils aient une dnomination propre soit quils nen aient pas, sont soumis des rgles gnrales qui sont lobjet du prsent titre. Les rgles particulires certains contrats sont tablies sous les titres relatifs chacun deux . A partir de cette annonce, le postulat doit tre admis que, par hypothse, tout contrat, quil soit nomm ou innomm, a vocation se voir appliquer deux types de rgles au moins. Les unes sont gnrales, ou plus prcisment, devrait-on dire, applicables tout contrat abstraction faite de la catgorie dont il relve. Ce sont ces rgles, nonces aux articles 1101 et suivants du Code civil, qui forment la thorie gnrale ou le droit commun des contrats. Par opposition, dautres rgles dpendent du type ou de lespce laquelle appartient le contrat : une vente, un prt, un bail Ce sont ces rgles particulires qui forment le droit des contrats spciaux, ou ce que lon prfrera appeler le droit spcial des contrats. Pourquoi cette prfrence ? Parce que les contrats dits spciaux ne le sont pas par eux-mmes : ils nont en ralit de spcial que le corps de rgles qui leur est nommment applicable. Le fait que ces rgime spciaux existent, et surtout quils aient eu tendance se multiplier lpoque contemporaine, traduit un processus dapprhension de plus en plus fine des ralits conomiques par le droit et ses sources.

2 Qui entend pntrer le monde de ces rgimes spciaux ny parvient correctement, cela va de soi, quavec une bonne matrise de la thorie gnrale du contrat, qui reste constamment en toile de fond. Autrement dit, il est indispensable de conserver lesprit ce que vous avez appris lanne dernire. Nhsitez pas vous replonger, le cas chant, dans vos cours ou manuels de droit des obligations, que ce soit pour vous rafrachir la mmoire ou combler vos lacunes. Pour le reste, permettez-moi quelques recommandations dusage : soyez rguliers, rigoureux et exigeants avec vous-mmes dans lassimilation de la matire, et nattendez pas les vacances de nol pour remettre la mcanique en marche et vous mettre au travail. Ces conseils sont donns avec dautant plus dinsistance que, vous le verrez, le semestre passe trs vite, et que le droit des contrats spciaux prsente certains gards un degr de technicit sans doute plus important que le droit des obligations. Les contrats spciaux et le droit spcial des contrats constituent les deux axes de lintroduction qui va suivre.

Section 1 : Des contrats spciaux La notion de contrat spcial prsuppose une double distinction : la premire est celle quil convient dtablir entre les rgles gnrales et les rgles spciales (I) ; la seconde renvoie lopposition traditionnelle des contrats nomms et innomms (II). Il est ncessaire davoir en tte ces deux distinctions pour comprendre que, dans sa mise en uvre, comme dans sa conception, le droit des contrats spciaux constitue le terrain de prdilection dune opration intellectuelle la fois familire et caractristique de sa mthode : la qualification (III). Les difficults quelle implique nous amneront tenter un classement les contrats spciaux (IV).

I. Thorie gnrale du contrat et contrats spciaux La thorie gnrale des contrats pose des rgles communes lensemble des contrats. Parce quelle organise le rgime applicable toute espce de contrat quelle quen soit la nature, elle prsente, fatalement, un certain degr dabstraction. Compar ce droit commun, le droit des contrats spciaux, lui, apparat plus labor, et plus soucieux de la concrtude des choses : son objet est dorganiser les stipulations principales dun certain nombre de contrats nomms et de leur assigner leur cadre juridique essentiel. Dans les limites de leur libert contractuelle, les parties pourront ensuite personnaliser ce cadre et ladapter, par des clauses spcifiques et diverses, aux particularits de leur projet. Au final, on peut donc dire que, par dfinition, toute convention a vocation se voir appliquer trois corps successifs de rgles, qui vont du gnral

3 au particulier : la thorie gnrale du contrat ; les rgles des contrats spciaux, labores par type de contrat ; enfin, les normes individuelles ou modalits particulires adoptes par les parties. Ainsi, par exemple, tel contrat de vente est la fois justiciable du droit commun des contrats, des rgles spciales que le Code civil consacre la vente, mais aussi des diverses clauses (rsolutoire, pnale) quy auront insr les parties. Au sein de cette organisation pyramidale, le droit des contrats spciaux est trs prcisment situ entre la thorie gnrale et lorganisation particulire dun contrat individuel. Sa mise en uvre est alors conditionne par une seconde distinction : celle qui oppose les contrats nomms et les contrats innoms.

II. Contrats nomms et innoms La distinction entre les contrats nomms et les contrats innomms est dorigine romaine. Le Code civil lvoque, discrtement, dans son article 1107 du Code civil, lorsquil dispose que parmi les contrats, certains ont une dnomination propre et dautres nen ont pas. La prennit de cette distinction, qui a travers les sicles du droit romain nos jours, ne doit pas faire oublier combien, au fil du temps, les intrts qui lui sont attachs se sont transforms. Pour certains auteurs, ces intrt seraient mme devenus si tnus que la distinction du nomm et de linnomme pourrait tre facilement abandonne. Peut-tre ce jugement est-il un peu exagr. Prsentons dabord la distinction (A), pour en faire apparatre ensuite les intrts (B).

A. - Prsentation de la distinction

Les principaux contrats spciaux, entendez par l les contrats les plus usuels, sont des contrats nomms : ils sont rglements par la loi, en raison de leur importance. Et pour permettre didentifier, demble, les rgles qui leur sont applicables et les qualifier, la loi leur donne un nom : do lexpression de contrat nomm. Ainsi la vente, le bail, le prt, le mandat, et le dpt, pour nen citer que quelques-uns, sont-ils des contrats nomms. Nomms parce que la loi leur donne un nom et organise leur rgime. Tout linverse, les contrats innoms, eux, sont ceux qui ne bnficient pas dune dnomination lgale et dun statut lgalement dfini. Je prcise bien lgalement dfinis . Car en ralit, il arrive que des contrats dits innomms aient bien un nom, et mme un contenu. Mais ce nom et ce contenu leur ont t donns par la pratique des affaires, et non par le lgislateur, qui naura pas jug utile de leur faire cet honneur. Les exemples ne manquent pas pour illustrer cette rubrique. On y rencontre le contrat de garage, le contrat dhtellerie, le contrat dentretien, ou le contrat de sponsoring.

4 Contrairement ce que lon pourrait penser, le phnomne des contrats innomms, sur un plan quantitatif, est donc dune grande richesse. Parce quil est proportionnel linventivit de la pratique des affaires, on pourrait tout aussi bien dire que les contrats innomms sont en nombre infini.

Ces prcautions tant prises, la distinction des contrats nomms et innoms est une distinction relative, qui comporte des degrs. Tout dabord, il arrive souvent que, spontanment crs par la pratique, certains contrats innomms soient ensuite reconnus par la loi comme de nouvelles figures contractuelles. De contrats innomms, ils deviennent alors des contrats nomms. Le contrat dassurance et le contrat de crdit-bail, pour ne pas voquer le contrat de travail, en sont de bons exemples. Ensuite, et dans la logique des observations formules il y a quelques instants sur la dfinition du contrat innomm, on peut parfaitement admettre que la loi, au sens large, na pas le monopole de la nomination des contrats, ou quelle nen est pas la seule source possible. Pour certains, la loi partage cette vocation avec la pratique des affaires, pour peu que celle-ci se soit progressivement rige en usage ou en coutume, et plus forte raison lorsque cette pratique aura nourri un contentieux et donn lieu un rgime prtorien. A cet gard, lexemple fourni par le contrat de concession commerciale et le contrat de franchise est clairant : personne ne conteste limportance de ces deux figures emblmatiques des contrats de la distribution, qui permettent au titulaire dune marque ou dune enseigne dorganiser la commercialisation de ses produits ou de son savoir-faire autour dun rseau de distributeurs. Or, la concession, comme la franchise, sont de pures crations de la pratique des affaires, dont il revient essentiellement la jurisprudence davoir peu peu organis le rgime. Avec ou sans intervention lgale, ces contrats nen mritent pas moins dtre considrs comme des contrats nomms, ds lors que leur existence dclenche lapplication dun corps de rgles, mme sil reste plus ou moins embryonnaire. Si lon adopte cette conception accueillante des sources de nomination des contrats spciaux, la liste des contrats nomms, loin dtre fige, est alors caractrise par sa propension voluer, propension que lon saisit facilement travers certaines squences de son histoire. Il est ainsi symptomatique que certains contrats spciaux trs en vogue une poque soient tombs peu peu en dsutude, ou dans un coma plus ou moins prolong, parce que la pratique avait progressivement cess dy recourir. Cest par exemple le cas de ce que lon appelait, autrefois, en droit maritime, le prt la grosse aventure : celui qui pouvait tre accord lexpditeur pour financer la cargaison dun navire dont larrive bon port tait

5 alatoire. Inversement, tandis que certains contrats nomms sombrent dans loubli, dautres adviennent et donnent lieu des statuts de plus en plus prcis. Il suffit dvoquer le contrat dassurance et le contrat de travail : voil deux contrats qui, lorigine, taient quasiment ignors par le Code civil. Aujourdhui, ils font chacun lobjet dun code autonome.

B. Intrts de la distinction. Comme je lannonais, la distinction des contrats nomms et innomms et son rgime se sont substantiellement transforms au fil du temps. En droit romain, lintrt de cette distinction tait substantiel, puisque cest tout simplement delle que dpendait lefficacit du contrat. Pour le comprendre, il faut rappeler que le droit romain, du moins jusqu la fin de lpoque classique (3me sicle PC), tait essentiellement procdural et formaliste : la force obligatoire dun contrat supposait quil se coule dans le moule des contrats nomms auxquels la loi ou le prteur attachait une action. Les contrats qui ne remplissaient pas les formes de ces contrats nomms taient appels des pactes nus : ce titre, ils taient dpourvus defficacit.

Deux mille ans plus tard, ce formalisme a fait long feu. Il est mme devenu tout fait tranger notre culture juridique et notre thorie du contrat. Etranger notre culture juridique ? Cela parat aller de soi. De fait, il nest plus vrai de dire, aujourdhui, que le droit lexcution du crancier dpend de la reconnaissance prexistante dune action par une source du droit, mais plutt linverse : tout droit subjectif, pourvu quil soit bien n, et toute convention rpondant aux conditions de validit du contrat fait en principe natre une action. Etranger notre thorie du contrat ? Cest encore difficilement contestable. Le principe du consensualisme, qui sest panoui partir du 15me sicle sous linfluence du droit canonique, a depuis longtemps chass le formalisme romain. Que signifie en effet, en substance, ce principe fondamental de notre droit des contrats ? Quune convention nest pas obligatoire parce quelle se coule dans un moule prdtermin par la loi, mais parce que les parties lont voulu tel. Cest ce prcepte qua recueilli le Code civil, o il se trouve clairement formul. Certes, larticle 1107 distingue clairement les contrats nomm et innomms. Mais il le fait pour mieux annoncer que les uns et les autres obissent aux mme rgles gnrales, ce qui suppose que tout contrat, quil soit nomm ou innom, est obligatoire. Cela tant, quand bien mme la distinction a bien perdu, avec ce texte, la raison dtre qui la justifiait en droit romain, on nira pas, comme lavait fait Planiol au dbut du 20me sicle, jusqu affirmer quelle ne prsente plus aucun intrt.

6 En loccurrence, lintrt de la distinction subsiste dabord sur le plan thorique. Dans la mesure o il existe des rgles particulires certains contrats, il est essentiel de qualifier les contrats et de dterminer si on est en prsence de tel ou tel type de contrat nomm, soumis un rgime spcifique, ou bien dun contrat innomm, assujetti la seule thorie gnrale. A cet gard, on peut dire que les intrts de la distinction du nomm et de linnomm se sont renforcs depuis le 19me sicle, ceci pour deux raisons. La premire procde du recul de la libert contractuelle et du dveloppement, dans des domaines de plus en plus nombreux, dun ordre public contractuel, et donc de rgles impratives, auxquelles les parties ne peuvent pas droger, sauf recourir, prcisment, des contrats innoms. Lexemple des baux urbains et ruraux est symptomatique. Pour chapper aux rgles impratives, la pratique a dcouvert ou redcouvert des figures innommes la plupart du temps intitules conventions doccupation prcaire - dont il a fallu reconnatre loriginalit. La deuxime raison, cest le phnomne de sous-spcialisation des contrats nomms qui a marqu le 20me sicle. Ce phnomne, sur lequel nous reviendrons, a contribu faire apparatre, au sein de chaque espce de contrats nomms, diffrentes varits ou sous-espces. Aujourdhui, il faut par exemple distinguer, parmi les baux, les baux dhabitation, commerciaux, et ruraux. De mme, le contrat de prt, contrat nomm, prsente-t-il deux espces : le prt usage et le prt de consommation, la deuxime catgorie incluant le prt dargent, qui lui-mme se subdivise entre les crdits la consommation et les prts immobiliers. On pourrait poursuivre longuement cette liste : quon sen flicite ou quon le dplore, ce phnomne de sous-spcialisation a affect quasiment tous les principaux contrats nomms. Cest un peu comme si, de droit des contrats spciaux, on tait pass un droit des contrats trs spciaux. Outre cet intrt thorique, la distinction du nomm et de linnomm en prsente un autre, cette fois dordre sociologique. Pour reprendre la formule de D. Grillet-Ponton, ltude des contrats innomms est loccasion dune sorte de referendum contractuel permanent . Comprenez par l que le contrat innomm contribue en permanence au renouvellement des pratiques contractuelles. Il le fait soit en enrichissant les techniques prexistantes, soit en acclimatant des modles trangers. Dune certaine manire donc, les contrats nomms vivent et meurent grce aux contrats innomms. Ces prcisions donnes, revenons-en aux principaux enjeux de la distinction: ils convergent vers une opration intellectuelle qui, si elle nest pas propre au droit des contrats spciaux, e la qualification.

7 III. - La qualification des contrats spciaux

Le terme qualification a pour le juriste un sens la fois trs spcifique et transversal, puisquil sagit, toutes disciplines confondues, de dsigner ce qui constitue la plus courante et la plus dcisives des tapes du raisonnement juridique. Par hypothse, le droit sentend dun ensemble limit de rgles. La ralit, elle, scrte une infinie varit de faits. Pour pntrer le droit, pour tre apprhends juridiquement, les faits ont donc besoin dtre conceptualiss. Cet exercice, que pratique par rflexe tout juriste, cest prcisment lobjet de la qualification. Sur un plan gnral, la qualification est lopration qui consiste, en fonction des traits significatifs dune situation de fait, identifier cette situation une catgorie juridique prexistante pour lui appliquer les rgles de droit correspondantes. Dans les contrats spciaux, on saisit instinctivement de quoi il est alors question. Je commencerai par vous prsenter cet exercice de traduction (A), avant daborder la question des techniques de qualification (B). A. La qualification : un exercice de traduction

Qualifier un contrat consiste en prciser la nature juridique en le faisant entrer dans telle ou telle catgorie pour en dcouvrir le rgime. Selon lheureuse formule de Philippe Jestaz, cette opration nest donc ni plus ni moins quun exercice de traduction. Mais un tel exercice est fondamental, parce que la qualification dun contrat commande les rgles de droit qui lui sont applicables. Par exemple, admettre que tel contrat constitue une vente, un prt, ou un contrat dentreprise, conduira lui appliquer le rgime propre cette catgorie. Dfinie de cette manire, la qualification dun contrat repose toujours sur une dmarche en deux temps. Le premier consiste identifier, de manire abstraite, les lments juridiques caractristiques de la catgorie de rfrence pressentie : par exemple, pour le contrat de vente, lexistence dun prix et dun transfert de proprit ; pour un dpt, lobligation de garde ; pour le bail, la mise disposition dun bien et le paiement dun prix. Dans un second temps, la qualification consiste confronter le contrat qualifier ce cadre de rfrence, en examinant concrtement ses lments. Si les donnes de fait du contrat concident avec les critres de la catgorie pressentie, le contrat sera rattach cette catgorie et obira au rgime correspondant. Par exemple, la mise disposition dun bien moyennant redevance financire constitue un contrat de bail, ce qui dclenche la mise en uvre de certaines rgles dordre public. Dans lhypothse inverse, il faudra, par la force des choses, envisager dautres rapprochements.

8 La Cour de cassation exerce son contrle sur cette opration : par dfinition, la recherche de la qualification dun contrat soulve en effet une question de droit. Dans cette recherche, le fil dAriane, le guide, est constitu par la volont relle des parties. De l, justement, deux sries de difficults. Il se peut, tout dabord, que la recherche de lintention des parties se heurte aux stipulations obscures ou contradictoires du contrat. Dans cette occurrence, le contrat, avant dtre qualifi, doit tre interprt. Les deux oprations interprtation et qualification doivent tre bien dissocies. Car si la qualification dun contrat est contrle par la Cour de cassation, son interprtation, elle, relve du pouvoir souverain des juges du fond, sauf dnaturation. Ensuite, il se peut que les parties se soient trompes en donnant leur contrat un titre qui ne correspond pas la ralit de lopration. Par exemple, les parties ont baptis vente une convention qui ne comporte aucun transfert de proprit ; elles ont intitul contrat dentreprise une convention qui ne comporte aucune prestation de service. Si lintitul dun contrat constitue ordinairement un indice de la volont des parties, il appartient au juge, en vertu de larticle 12 alina 2 du CPC, de restituer son exacte qualification lacte. Il en ira ainsi moins que les parties aient entendu lier le juge par un accord exprs, ce qui ne se conoit que dans des matires o elles ont la libre disposition de leurs droits. Quoiquil en soit, linterprtation, question de fait, doit tre distingue de la qualification, question de droit, dont il faut dsormais examiner les techniques et les rsultats.

B. Techniques et rsultats de la qualification Schmatiquement, la qualification dun contrat peut tre unitaire ou exclusive (1). Plus rarement, elle sera mixte (2). Dans certains cas, enfin, limpossibilit de rattacher le contrat une ou plusieurs catgories connues justifiera, faute de mieux, le label du contrat suis generis (3).

1) Les qualifications unitaires (ou exclusives) Comme son nom lindique, la qualification unitaire ou exclusive consiste rattacher un contrat donn une catgorie unique. Tel contrat est ainsi qualifi de vente, tel autre de mandat. Parce quune telle solution prsente linsigne mrite de la simplicit, cest vers elle quil convient, le cas chant, dorienter prioritairement tout processus de qualification. Pour autant, cette mthode nest pas sans susciter certaines rserves, car il arrive souvent que lopration qualifier dborde le cadre troit de la catgorie de rattachement. Le cas chant,

9 la simplicit peut donc devenir trompeuse et la qualification artificielle. Quoiquil en soit, la pertinence dune qualification exclusive dpend toujours, par hypothse, de celle du critre de qualification adopt. Traditionnellement, le critre prconis par la doctrine, sous des intituls variables, est celui qui consiste rechercher lobligation caractristique du contrat (a). Dans les situations les plus complexes, ce premier critre est combin une deuxime mthode, fonde sur la rgle de laccessoire (b). Nanmoins, aussi utiles et prouves soient-elles, ces deux mthodes combines savrent parfois insuffisantes. Dans certains cas, une autre voie simpose alors. Plus large que la premire, elle consiste privilgier, dans la qualification, la prise en compte lconomie gnrale du contrat (c). a - Lobligation caractristique du contrat Lobligation caractristique du contrat est encore appele obligation fondamentale, ou obligation essentielle. Toutes ces expressions convergent vers la mme ide, que lon peut dcliner de deux faons. Positivement, est caractristique du contrat lobligation sans laquelle les parties nauraient pas contract et autour de laquelle sorganise lensemble de lopration. Ngativement, elle est lobligation que nassume pas le dbiteur de somme dargent. Pourquoi cette indiffrence lobligation de somme dargent ? Tout simplement parce lobligation montaire est commune de bien trop nombreux contrats pour tre vraiment significative de leur nature. Dans la vente, lobligation essentielle sera donc le transfert de la proprit ; dans le bail, la mise disposition dun bien ; dans le contrat dentreprise, le service rendu. Ainsi dfinie, lobligation essentielle dun contrat participe de son objet, ou plus prcisment, devrait-on dire, elle participe de la structure de son objet, dont elle est lpicentre ou le noyau dur. Ces observations effectues, reste apprcier la valeur du critre de lobligation essentielle. Simple formuler, ce critre sera parfois suffisant. Malheureusement, il ne lest pas toujours, ceci pour deux raisons. La premire, dj plus ou moins voque, est que cette obligation caractristique peut tre commune plusieurs contrats, ce qui lempche alors de remplir sa fonction distinctive. Prenons lexemple du bail et du prt : dans les deux cas, on y retrouve la mise disposition dun bien, et cest donc ailleurs quil faut chercher le critre permettant de les distinguer. La deuxime raison est que, dans certains cas, cette obligation caractristique est difficile identifier, parce que le contrat qualifier est complexe ; il fait natre plusieurs obligations, a priori tout aussi importantes : par exemple, dans le contrat de dpt-vente,

10 lobligation caractristique tient-elle au dpt ou la vente ? Dans de telles situations, le recours lobligation essentielle doit tre combin un deuxime critre : cest la rgle de laccessoire. b - La rgle de laccessoire En substance, la rgle de laccessoire dsigne un procd technique destin, en prsence dun contrat complexe, rduire cette complexit aux lments concrets les plus significatifs de cette convention, afin den faciliter la qualification. Chacun dentre vous connat le clbre adage accessorium sequitur principale : laccessoire suit le principal. Applique la qualification dun contrat, cette maxime conduira ngliger les lments secondaires dune opration pour accorder la primeur ses aspects essentiels. De cette technique de rduction, il existe deux conceptions possibles.

En vertu de la premire, dite quantitative, est accessoire ce qui est ngligeable, insignifiant, en tous les cas de moindre importance que le principal. Si lon applique cette conception pour qualifier une situation complexe, les aspects conomiquement les plus importants du contrat attireront alors ses aspects les moins significatif : majors pars trahit ad se minorem , dit la formule latine. Illustration exemplaire: lchange avec soulte, soit lopration par laquelle les cochangistes compensent la diffrence de valeur entre les choses changes par le versement dune somme dargent. Voil une situation qui mle les lments de la vente (il y a paiement dun prix) et de lchange (deux transferts de proprit rciproques), et dans laquelle on peut hsiter entre deux qualifications. Dans la logique de la conception quantitative de la rgle de laccessoire, lopration sera qualifie en contrat de vente si le montant de la soulte excde la valeur du bien transmis. Pourquoi ? Parce que cette somme dargent constitue, ici, la majors pars , la partie conomiquement la plus importante. Cest ce type de raisonnement, plus ou moins fiable et artificiel, que la jurisprudence a longtemps mis en uvre pour distinguer les contrats de vente et dentreprise, lorsque lentrepreneur fournit, outre son travail, la matire de louvrage raliser. La seconde conception de la rgle de laccessoire est plus labore que la premire. Cest la conception dite qualitative . Daprs cette conception, est accessoire ce qui est affect au service du principal. Seront donc considrs comme des lments accessoires ceux dont le but immdiat est de servir les lments principaux du contrat, des lments principaux auxquels

11 ils sajoutent en leur apportant leur complment. Lorsque ce rapport de hirarchie peut tre caractris, la maxime qui veut que laccessoire suive le sort principal peut sappliquer dans toute sa puret. Elle conduira imprimer aux lments accessoires du contrat la qualification de ses lments principaux. Illustrons ce qui vient dtre dit par une opration trs banale : celle dun automobiliste qui confie son vhicule un garagiste pour une rparation. Imaginez que le garagiste, en accomplissant son travail, soit amen remplacer quelques pices uses ou dfectueuses. Le travail de rvision accompli est une prestation de service, et renvoie au contrat dentreprise. Mais le remplacement des pices uses, lui, voque le contrat vente, puisquil implique un transfert de proprit en contrepartie du paiement dun prix. Ce contrat est-il une vente ou un contrat dentreprise ? En appliquant la conception quantitative de la rgle de laccessoire, il eut fallu, pour trancher la question, comparer le prix des pices et le prix de la main-duvre figurant sur la facture. Plus sophistique, et surtout plus respectueuse de la volont relle des parties, la conception qualitative de laccessoire conduira rechercher la finalit de lopration, et poser la question dans les termes suivants : sagit-il, pour le propritaire, dacqurir la proprit dune pice de rechange, ou sagit-il dobtenir du garagiste une prestation de rparation ? Question ici assez simple rsoudre. Ramen lessentiel, le but ultime du contrat est en effet le service rendu au propritaire du vhicule. La fourniture de pices y participe, certes. Mais elle ne constitue quun moyen de latteindre. Techniquement, le transfert de proprit des pices doit donc tre considr comme un lment accessoire du contrat, parce quil est au service dune prestation de rparation, qui constitue llment principal. Aux termes de ce raisonnement, cest la qualification de contrat dentreprise quil faudra conclure. Quoi quil soit assurment plus convaincant et plus raffin que son homologue quantitatif, laccessoire qualitatif nen prsente pas moins des limites. Comme vous laurez compris, sa mise en uvre suppose que lon puisse hirarchiser les composantes de lopration qualifier. Or, la finalit dun contrat ne peut pas toujours se rduire laccomplissement dune seule obligation, aussi essentielle soit-elle. Cest le cas dans de nombreux contrats complexes, au sein desquels toute hirarchie entre les obligations serait artificielle ou arbitraire. Songez, par exemple, aux contrats dhtellerie ou de restauration : voil deux contrats dans lesquels se ctoient plusieurs obligations lmentaires, tout aussi essentielles les unes que les autres, et dont la finalit ne peut tre saisie en polarisant lanalyse sur une obligation unique. Il faudra,

12 pour saisir cette finalit, combiner ces diffrentes obligations places sur le plan. Lconomie gnrale du contrat prend alors le relais du critre attach lobligation caractristique. c - Lconomie du contrat Dfinie au sens large, lexpression conomie gnrale du contrat dsigne la finalit du contrat, et plus prcisment le but vers lequel converge lensemble des obligations non montaires assumes par lune des parties la convention. Comme je lannonais, ce critre de qualification a vocation tre utilis chaque fois que lessence de lopration ne peut pas tre rduite une obligation caractristique tenant lieu de composante essentielle. Dans ce type de situation, le seul moyen de qualifier lopration implique que lon sinterroge sur le produit des obligations combines quelle fait natre. De cette analyse tlologique, un des exemples les plus caractristiques est fourni par le contrat de restauration : voil un contrat, dune grande banalit, dont la qualification suscite pourtant de vives controverses. Raisonnons dabord au moyen du critre de lobligation caractristique, combin la rgle de laccessoire. On pourrait alors penser, avec certains auteurs, tre en prsence dun contrat de vente. La conclusion simpose si lon part du principe que lobligation essentielle du restaurateur est constitue par la mise disposition de plats destins tre consomms et fixs lavance dans la carte ou le menu. Les services de cuisine et les services de tables, eux, ne seraient quaccessoires. Mais aprs tout, on pourrait aussi bien considrer, avec dautres, en mettant en uvre les mmes critres, que lopration constitue, fondamentalement, un contrat dentreprise, parce que les prestations de service des cuisiniers et des serveurs y occupent une place prpondrante, et que la mise disposition des plats est secondaire. Au regard du critre de lobligation caractristique associ la rgle de laccessoire, les deux solutions sont donc dfendables ; dfendables mais opposes. Autant dire quon aboutit une impasse, car un mme contrat ne peut pas cumuler deux qualifications exclusives. Comment sortir de cette impasse ? Tout simplement en prenant acte de ce quil est artificiel, ici, de vouloir raisonner en termes daccessoire et de principal. En effet, nest-il pas tout aussi irraliste de soutenir que, dans un contrat de restauration, le but principal est dtre servi table indpendamment de la qualit des plats, que de prtendre, inversement, que la dgustation des plats peut tre envisage abstraction faite des services de cuisine et de table ? Supposez que la primeur soit donne la dgustation des plats, sans gard au service. Pourquoi alors se rendre au restaurant si le mme but peut tre atteint chez un traiteur ?

13 Comme vous pouvez le constater, le guide de lobligation caractristique est ici insuffisant : il est tout fait arbitraire, pour qualifier lopration, daffirmer que le service de table est plus important que le contenu de lassiette et galement arbitraire daffirmer linverse. Do lintrt du critre attach lconomie gnrale du contrat, entendue comme le but vers lequel convergent les diffrentes obligations du restaurateur. Dans la logique de ce critre, lactivit globale de restauration relvera alors, fondamentalement, de la prestation de service, et donc du contrat dentreprise. Cette prestation de service du restaurateur englobe toutes les prestations du restaurateur, y compris la fourniture des aliments. Inutile, donc, de rechercher, parmi les prestations engendres par ce contrat, une obligation caractristique, qui aurait valeur de noyau dur. Dans le contrat de restauration, il en existe plusieurs et toutes concourent la ralisation dune finalit unique.

2) Les qualification mixtes ou distributives

Lorsque le contrat qualifier prsente un caractre hybride, parce que ses composantes essentielles empruntent plusieurs catgories distinctes, entre lesquelles il est impossible ou arbitraire de choisir, la tentation est grande de lui dcerner une qualification mixte. Ainsi, par exemple, telle partie dun contrat complexe sera qualifie vente, telle autre contrat de mandat ou dentreprise. En consquence de ce choix, seront appliqus, distributivement, chaque aspect de lopration, les rgimes spcifiques qui leur correspondent respectivement. Le problme dune telle mthode, cest quelle aboutit ce M. Bnabent appelle un dpeage du contrat. Nagure prconis par Planiol, le procd a plutt mauvaise presse dans la doctrine contemporaine. On lui reproche, tout la fois, de trahir la volont des parties et daboutir des solutions trop complexes. Cest la raison pour laquelle la jurisprudence ny recourt que de manire exceptionnelle. Parmi les rares illustrations du procd, en voici une rcente : celle du contrat dentranement hippique. Par un arrt du 3 juillet 2001, la Cour de cassation a estim que ce contrat, parce quil engage lentraneur entraner, bien sr, mais aussi hberger et donner des soins lanimal, sanalyse, pour partie, en un contrat dentreprise, et pour partie en un contrat de dpt salari. A supposer que lanimal se blesse, non au cours de lentranement, mais dans son curie, la responsabilit de lentraneur doit alors sapprcier la lumire des rgles applicables au dpt. La qualification mixte, qui consiste appliquer distributivement plusieurs qualifications aux diffrents aspects dune opration complexe, ne doit pas tre confondue avec le troisime rsultat auquel la qualification peut thoriquement aboutir.

14 3) Le contrat sui generis

Il arrive que le particularisme du contrat qualifier soit tel que, non seulement, ce contrat ne peut tre rattach aucune catgorie prexistante de contrat nomm, mais que, de surcrot, il soit galement compltement soustrait aux statuts des contrats spciaux. On parle, alors, de contrat sui generis, pour exprimer lide que, dans cette occurrence, le contrat en question est si original quil constitue un genre en soi. Ainsi dfinie, la notion de contrat sui generis a un sens et un rle ngatif. Un sens ngatif, parce quun contrat sui generis nest pas un contrat nomm. Un rle ngatif, parce quun contrat suis generis chappe au rgime de tel ou tel contrat spcial, que ce rgime soit suppltif ou impratif. Sauf intervention lgale, il nest justiciable que des rgles du droit commun des obligations.

Par hypothse, le recours au contrat sui generis implique une impossibilit ou un refus de qualifier le contrat en le rattachant une catgorie prexistante. Cest pourquoi il est de bonne mthode de ny recourir qu titre subsidiaire. Cest pourquoi, galement, les contrats sui generis ne sont que dune faible frquence statistique : rares sont en fait les contrats invents par la pratique ne pouvoir entrer en tout ou en partie dans le moule prexistant dune catgorie nomme. En voici toutefois deux illustrations parmi dautres. Tout dabord, la multiproprit. Lexpression dsigne une sorte de contrat de jouissance temps partag portant sur un immeuble. Cette opration, aujourdhui rgie par une loi du 8 juillet 1998, nest ni une vente, ni un louage : elle serait plutt une forme nouvelle dattribution collective de la proprit par lintermdiaire dune personne morale. Autre exemple : la convention de portage. Cest lopration par laquelle une personne, le porteur, accepte sur la demande dune autre personne, le donneur dordre, et moyennant rmunration, dacqurir pour un temps limit les titres dune socit pour les re-transfrer, lexpiration dun certain dlai, un bnficiaire dsign, pour un prix fix ds lorigine. Ce contrat ne sidentifie ni une vente, ni un prt. Il nest pas non plus un dpt ou un contrat de socit. Cest un contrat sui generis dont llment caractristique est le service rendu par le porteur au donneur dordre.

IV - La classification des contrats spciaux

La qualification et la classification sont deux oprations troitement associes, et parfois confondues. Ce sont l, pourtant, deux oprations trs distinctes. La classification consiste, fondamentalement, dgager des catgories de contrat partir de certains critres. En ce sens,

15 la classification est un pralable la qualification, qui ne se conoit pas sans elle. A qui sadonne cette trs importante tche, le Code civil apparatra dcevant. On ny trouve pas de classifications des principaux contrats spciaux, mais seulement des rgimes juxtaposs, dans les titres VI XII du livre III. Si des classifications existent, elles sont donc essentiellement dorigine doctrinale. A cet gard, les classifications les plus courantes sont bipartites. Elles consistent opposer, dun ct, les contrats relatifs aux choses, de lautre, les contrats relatifs aux services. Bien que sduisante par sa simplicit, cette approche classique reste toutefois insuffisante. Elle ne met pas assez en vidence le rle de la chose et du service dans la structure du contrat, tant et si bien que le procd atteint assez vite ses limites, lorsque lopration porte la fois sur une chose et sur un service. Sur un plan gnral, lessentiel, au fond, nest pas de savoir si un contrat porte ou non sur une chose, ou sur un service, mais comment il porte sur la chose ou comment il porte sur ce service. Dans cette perspective, et tout en procdant partir de la distinction vocatrice entre les choses et les services, on peut rpartir les contrats spciaux en trois principales catgories : les contrats ayant pour objet le transfert de la proprit dune chose (A), les contrats emportant le transfert de la jouissance dune chose (B), et les contrats portant sur un ouvrage ou un service (C). A. Les contrats ayant pour objet le transfert de proprit dune chose Les contrats dont la fonction et lobjet conomique consistent dans le transfert de la proprit dune chose sont principalement la vente, sous ses diverses dclinaisons, et lchange. Dans cette catgorie figurent aussi lapport en socit, les contrats dits de transfert temporaire et les contrats de la distribution. Au-del des questions spcifiques que le transfert de la proprit y suscite en tant que tel par exemple celles du moment du transfert et de la rpartition de la charge des risques - ces contrats prsentent certaines caractristiques communes. La plus importante tient au fait quils se dmarquent par la prcision des donnes de laccord pass. La chose, quelle soit prsente ou future, doit y tre rigoureusement dtermine, sous peine de faire tomber le contrat. Dans la foule, on comprend qu propos de cette chose puisse jouer une stricte garantie contre ses dangers ou ses vices. Symtriquement enfin, la contrepartie de la chose fournie peut tre, elle aussi, fixe avec prcision, puisquelle en reprsente lquivalent aux yeux des parties. Cest donc en cette matire, et notamment en ce qui concerne la vente, que lexigence de dtermination du prix prsente une rigueur toute particulire.

16 B. Les contrats de mise disposition (ou de jouissance) dune chose Cest dans cette catgorie que lon trouve le bail, ou contrat de location, avec toutes ses soussous-distinctions bail dhabitation, bail commercial, bail rural. Sur un plan gnral, le bail, ou louage de chose, constitue, daprs larticle 1709 du Code civil, le contrat par lequel une personne, le bailleur, soblige mettre une chose la disposition dune autre personne, appele le locataire ou le preneur, pendant un certain temps et moyennant le versement dun prix, le loyer ou la redevance. Dans la rubrique des contrats organisant la mise disposition dun bien se trouve galement le contrat de prt, dont le Code civil dessine en ralit deux formules trs diffrentes, selon que lutilisation de la chose par lemprunteur en consomme ou non la substance. Dans le premier cas, la restitution de la chose sopre en nature et le contrat prend le visage du prt usage ou commodat. Dans le second, la restitution ne peut soprer que par quivalent et le contrat est appel prt de consommation. Ce dernier est lui-mme susceptible de diffrentes dclinaisons, parmi lesquelles on trouve, au premier rang, le prt dargent. A la diffrence des contrats transfrant la proprit, tous ces contrats engendrent, non pas une obligation de donner, mais une obligation de faire : mettre la chose la disposition dautrui, pour le bailleur par exemple. De son ct, lexigence de prcision des donnes de laccord pass est toujours requise. Mais elle est sans doute plus souple que dans les contrats translatifs de la proprit. Enfin, toutes ces conventions sont excution successive, et la dimension du temps affecte profondment leur rgime.

C. Les contrats portant sur un ouvrage ou un service

Cette troisime catgorie de contrats a, comme les prcdentes, ses figures emblmatiques. Les principales dentre elles sont le louage douvrage, le mandat et le dpt. Le louage douvrage, encore appel contrat dentreprise, absorbe tous les contrats ayant pour objet une prestation de service rmunre. Dfini par larticle 1710 du Code civil, il sagit du contrat par lequel une personne, le matre de louvrage, charge une autre personne, lentrepreneur, deffectuer un travail moyennant rmunration, ceci titre indpendant. Le mandat, lui, est un contrat de reprsentation : rgi par les articles 1984 et suivants du Code civil, il sagit de la convention par laquelle une personne, le mandant, donne pouvoir une autre, le mandataire, de conclure en son nom et pour son compte un ou plusieurs actes juridiques avec un tiers. Enfin, parmi les prototypes de cette troisime catgorie, on trouve le contrat de dpt. Il est dfini par larticle 1915 du Code civil dans les termes suivants : le dpt, en gnral, est un

17 acte par lequel on reoit la chose dautrui, la charge de la garder et de la restituer en nature .

Comme ceux de la deuxime catgorie, les contrats portant sur un ouvrage ou un service, si lon sen tient obligation essentielle qui les caractrise, nengendrent quune obligation de faire. Cependant, cette obligation ne consiste pas mettre une chose la disposition dautrui, mais raliser une tche pour le compte dune autre personne, en oprant de manire indpendante. Quils soient excution instantane ou successives, tous ces contrats, on le pressent demble, prsentent beaucoup plus de varit que les autres. Ils forment donc un ensemble des plus divers, voire htroclite. Quoi de commun, par exemple, entre le mandat confi un avocat, la construction dune usine cl en main, et le contrat pass entre un patient et son mdecin ? On y peroit en outre, par rapport aux catgories prcdentes, moins de nettet dans les donnes contractuelles, et mme dans la dnomination. Quant au rgime de ces contrats, il est plus souple et plus propice aux variations.

Section 2 : Le droit spcial des contrats Il sagira dexaminer successivement les sources du droit des contrats spciaux (I), et de formuler quelques remarques sur son volution contemporaine (II). I. Les sources du droit des contrats spciaux A limage du droit quelles scrtent, les sources du droit des contrats spciaux se sont diversifies depuis le Code civil, dont on souligne aujourdhui volontiers quil na plus le monopole de la matire. La plupart de ces sources sont dorigine interne, et ce sont elles quil convient naturellement de prsenter les premires (A). Mais les sources internationales, notamment europennes, connaissent depuis peu un essor indniable (B). A. Les sources internes Si lon adopte une conception ouverte des sources du droit, autrement dit une conception non lgaliste, le droit des contrats spciaux peut revendiquer quatre sries de source : les textes, bien entendu, mais aussi, au-del des textes, la jurisprudence, la production normative de certaines autorits administratives indpendantes, et la pratique contractuelle.

18 1) Les sources textuelles Jusquau dbut du 20me sicle, les rgles applicables aux principaux contrats trouvaient presque exclusivement leur sige dans le Code civil. A ct des rgles gnrales communes tous les contrats, les rdacteurs du Code ont en effet rglement les contrats spciaux les plus usuels, comme la vente, le prt ou le dpt. Au total, on pouvait, et on peut toujours dailleurs, recenser dans le Code civil une dizaine de contrats rglements, pour la plupart issus du droit romain. Aujourdhui, si le Code civil reste la premire des sources textuelles du droit des contrats spciaux, il na plus le monopole de la matire. Tout dabord, la liste des contrats rgis par le Code civil est loin dpuiser les nombreuses figures contractuelles apparues depuis 1804. Ensuite, bon nombre de rgimes spciaux ont t adoptes, au cours du 20me sicle, la faveur de lois particulires, qui se sont traduites par un clatement il est vrai localis, des sources du droit des contrats spciaux. Quon songe ici au domaine des baux dhabitation, qui a vu se succder plusieurs lois depuis 1948 (loi de 48, 82, 86, 89). Ce mouvement de prolifration lgislative explique que, bien souvent, le droit contemporain des principaux contrats se trouve en dehors du code civil. Ce quoi sajoute que, bien souvent aussi, le droit spcial des contrats doit composer avec dautres droits spciaux : par exemple le droit de la concurrence et le droit de la consommation. Chacun, dans son registre, scrte ses propres normes. Et dans la mesure o ces rgles sont gnralement impratives, on ne peut plus dire, de nos jours, que le droit des contrats spciaux soit essentiellement suppltif. 2) La jurisprudence Il sagit de la deuxime source interne du droit spcial des contrats, du moins si lon admet, comme lenseignent aujourdhui la plupart des auteurs, que la jurisprudence mrite de figurer dans la liste des sources officielles du droit positif. En la matire, cette place nest assurment pas usurpe. De fait, cest la jurisprudence quest revenue la tche dinterprter le Code civil, den combler les lacunes, et par la suite de concilier entre eux des textes de plus en plus nombreux. Et chacun sait que, de linterprtation la cration, il ny a parfois quun pas : dans le domaine des contrats spciaux, ce pas a t plusieurs fois franchi par la Cour de cassation. Entre autres illustrations, on peut voquer la clbre saga laquelle a donn lieu la question de la dtermination du prix dans les contrats cadres, ou encore, plus rcemment, la remise en cause de la qualification traditionnelle du contrat de prt en contrat rel.

19 3) La production normative des autorits administratives indpendantes Les AAI sont des organismes relevant de ladministration centrale de lEtat mais qui nentretiennent pas un rapport hirarchique ou de tutelle avec le gouvernement. Cest le cas, notamment, de lautorit des marchs financiers (AMF), dont les missions de police et de surveillance des marchs lui permettent dlaborer une rglementation spcifique. Cest galement le cas du Conseil de la concurrence, dont les attributions lui permettent dinterdire certaines pratiques contractuelles. Ces autorits perturbent dautant plus la hirarchie traditionnelle des sources du droit que leurs proccupations sont en principe conomiques ou financires : un contrat valable daprs les rgles du code civil peut par exemple constituer une pratique restrictive de la concurrence, interdite par le conseil de la concurrence. Idem pour la Commission des clauses abusives : elle na certes quun rle de conseil, mais sa production est abondante et les recommandations quelle dicte ont de plus en plus dchos. Le droit des contrats spciaux est donc soumis des sources nouvelles, de nature conomique 4) La pratique contractuelle Lide que la pratique puisse constituer une source du droit ne va sans doute pas de soi, car si personne ne conteste que la pratique puisse opportunment inspirer le droit positif, nul na jamais song lui reconnatre, sur un plan gnral, une valeur normative. Cest quil ne suffit videmment pas de souligner que tel contrat ou telle clause est courant et utile dans certains secteurs dactivit pour faire la preuve de sa validit en droit positif. Et pourtant, le droit des contrats spciaux nest pas loin dcorner cette image. En la matire, on doit en effet la pratique des affaires davoir mis au point, depuis le Code civil, et en marge des textes, de nombreuses figures contractuelles destines pourvoir ses besoins. Ces figures, parfois totalement indites, se coulent dans des contrats-type, des formulaires ou des modles conus de toute pice par les praticiens (notaires, avocats, juristes de banque), et sont ensuite utiliss par les professionnels qui les adaptent aux grs de leurs besoins. Tant quil ne sagit pas, pour les parties, dchapper par ce biais tel ou tel statut impratif, lefficacit du procd est garantie, la fois par le principe de la libert contractuelle et celui de la validit du contrat innomm. Notez quil nest pas rare que, issues de la pratique des affaires, des conventions soient par la suite consacres par un texte, qui viendra les dfinir et les doter dun rgime plus ou moins labor. Dernier exemple significatif en date : le contrat de partenariat, qui a rcemment fait son entre dans le Code de commerce.

20 B. Les sources internationales 1. La premire procde des conventions internationales. En la matire, elles sont assez nombreuses. On en rencontre certaines qui sont impratives. Par exemple la Convention de Bruxelles sur les transports maritimes de 1924, modifie plusieurs fois ; la Convention de Varsovie sur le transport arien du 12 octobre 1929, la Convention de Genve sur le transport ferroviaire. Dautres sont simplement suppltives. Cest le cas, notamment, de la Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandises, ratifie et entre en vigueur en 1988. 2. Deuxime source internationale, le droit europen, bannire sous laquelle il faut ranger, dune part, la production normative de lUnion Europenne, dautre part, celle de la Cour europenne des droits de lhomme. Lune et lautre sont en constante progression. La remarque concerne dabord le droit de lUnion europenne. Il est vrai qu dfaut dtre prvue par une disposition du Trait de Rome, la comptence de l'Union europenne uvrer pour une harmonisation du droit des contrats demeure prement discute. Aprement, mais pas suffisamment, toutefois, pour enrayer un mouvement deuropanisation du droit des contrats qui, en croire certains, serait inluctable. Dans un premier temps, la production normative de lUnion europenne en matire contractuelle a t ponctuelle et contenue dans un cadre restreint : celui de la protection du consommateur et de la police de la libre concurrence au sein des Etats membres. Deux directives mritent dtre ici voques : la directive du 25 juillet 1985, relative la responsabilit du fait des produits dfectueux, transpose, en droit franais, avec la loi du 19 mai 1998, qui a modifi les articles 1386-1 et suivants du Code civil ; la directive du 25 mai 1999, sur certains aspects de la vente et la garantie des biens de consommation, transpose dans le Code de la consommation par lordonnance du 17 fvrier 2005. Mais, au-del de ces interventions ponctuelles, cest, depuis peu, lide dun code europen des contrats qui, lentement, est en train de faire son chemin. Les promoteurs de ce projet prtendent fonder sa lgitimit sur une quation : tout march unique supposerait un droit unique. Cette quation nest pas vraiment un argument, mais il nest pas exclure quelle soit un jour suivie. Sous l'impulsion de son commissaire V. Reding, la Commission europenne vient dailleurs de lancer une nouvelle offensive dans cette voie, en diffusant, le 1er juillet 2010, un Livre vert relatif aux actions envisageables en vue de la cration d'un droit europen

21 des contrats pour les consommateurs et les entreprises. Ce document expose les raisons qui conduisent la Commission poursuivre son effort dans le domaine du droit europen des contrats. Il recense ensuite les diverses formes que l'instrument europen pourrait emprunter la faveur de sept options distinctes : elles vont de la seule publication des rsultats du groupe d'experts paralllement cr le 26 avril 2010 jusqu' l'adoption d'un rglement instituant un Code civil europen en droit des obligations, et laisse toute partie intresse la possibilit d'exprimer son avis jusqu'au 31 janvier 2011. l'heure o je vous parle, de multiples initiatives professionnelles et universitaires ont t prises, en France, pour rpondre la Commission dans le dlai imparti. Le succs, si on le mesure l'aune de la mobilisation, pourrait donc bien tre au rendez-vous. Paralllement, le droit des contrats spciaux na pas chapp lemprise de la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme. A premire vue il est vrai, lobjet de la CEDH prserver les liberts individuelles face aux sujtions dorigine tatique ne lui donne pas vocation rguler des rapports de droit priv. Et pourtant, quand bien mme elle ne serait quindirecte, linfluence de la Convention est aujourdhui loin dtre ngligeable, ce quattestent plusieurs interventions remarques de la Cour europenne des droits de lhomme. Pour rsumer, on pourrait dire quil est acquis, de nos jours, que la CEDH produit un effet lusif : elle permet dradiquer des contrats des clauses contraires la CEDH. Par exemple, aux termes dun arrt rendu le 6 mars 1996, la Cour de cassation a jug quune clause dun contrat de bail interdisant au preneur dhberger des proches autres que ses enfants tait contraire au droit de mener une vie familiale, garanti par larticle 8 de la CEHD. En revanche, la CEDH ne produit pas encore deffet additif. Elle ne peut pas tre invoque par une partie pour enrichir le contrat dune clause ou dune norme qui ny figure pas. La Cour de cassation la clairement nonc, aux termes dun arrt du 18 dcembre 2002. Dans cette affaire, un bailleur avait install un digicode lentre de son immeuble. Les locataires de confession juive lui demandaient dinstaller une serrure mcanique, en invoquant leur libert de culte : ils faisaient valoir que, pendant le Shabbat, lusage de llectricit leur tait proscrit et quil leur tait donc impossible dactionner le digicode. La Cour de cassation na pas t sensible cette analyse, quelle a choisi dcarter, aprs avoir nonc, en substance, que les pratiques dictes par les convictions religieuses ne font natre aucune obligation spcifique la charge du bailleur.

22 II. Lvolution contemporaine du droit des contrats spciaux

Conu, par les rdacteurs du Code civil, dans le prolongement du droit commun des contrats, dont il sagissait de transposer les rgles aux oprations les plus usuelles, le droit des contrats spciaux devait tre, en 1804, celui de la vie quotidienne juridique . Adapt un monde fait de certains mtiers, de certains biens, de certaines techniques, mais aussi de certains modes de vie et de loisirs, ce droit tait naturellement expos subir, en premire ligne, tous les bouleversements qui, sur tous ces plans trs divers, ont marqu les deux sicles derniers. Il est vrai que, sur les 456 articles dorigine que le Code civil consacre aux contrats spciaux, 365 sont rests inchangs. Mais que lon ne sy trompe pas. En ralit, le droit positif des contrats spciaux pratique, lgislation et jurisprudence confondues a connu des bouleversements aussi profonds que le droit des personnes et de la famille. Ce phnomne de mutation invitable sest nanmoins opr dans des directions sans doute plus diversifies quailleurs. Cest que, contrairement des domaines o les mutations procdent dune volution des murs ou des ides empreinte dune certaine homognit - ce qui permet des interventions juridiques cohrentes le droit des contrats spciaux, lui, subit les -coups de composantes elles-mmes trs diverses : les crises du logement, les innovations technologiques, les changements de mthodes commerciales, les fluctuations conomiques, les nouveaux mtiers, les nouveaux loisirs. Tous ces facteurs sont autant de pousses qui nagissent ni au mme moment ni dans le mme sens. On peut cependant rassembler les principales tendances du droit contemporain des contrats spciaux autours de trois thmes troitement associs et interdpendants: la vitalit (A), la spcialisation (B) et lmiettement (C).

A. Vitalit Cest bien le mot qui sied, aujourdhui, au phnomne contractuel dans son ensemble. Si le dveloppement considrable de lordre public et social au cours du 20me sicle avait pu faire craindre, il y a trente ans, une crise du contrat, il faut croire que cette crise ntait quune illusion doptique. Malgr les immixtions croissantes de lEtat en matire contractuelle, le contrat a rcemment conquis des terres do il tait traditionnellement exclu : droits de la personnalit, image, corps humain, ou encore clientle. Paralllement, il a aussi renforc son empire dans des domaines o sa prsence tait, il y a peu encore, relativement discrte : le

23 dveloppement des pactes entre associs en droit des socits en est un bon exemple. Ajoutez ces avances la diversit des formes que la pratique fait prendre au contrat pour satisfaire ses besoins. Il nen faut pas plus pour se convaincre que, contrairement aux apparences, le contrat est et demeure, aujourdhui encore, un instrument particulirement mallable. Le problme, supposer que cen soit un, est que cette vitalit a eu un prix. En retour, il a fallu que le droit et en particulier le lgislateur - apprhende le contrat de plus en plus finement. Ce souci dapprhension de plus en plus fine des ralits conomiques sest traduit par un mouvement de spcialisation du droit des contrats spciaux.

B. Spcialisation

Spcialisation, sous-spcialisation, voire sur-spcialisation des contrats spciaux : toutes ces expressions sont aujourdhui volontiers employes, en doctrine, pour rendre compte de lvolution que subissent les contrats spciaux depuis quelques dcennies. Il faut dire que cette tendance est particulirement prononce. En loccurrence, elle est la fois objective et subjective. La spcialisation des contrats spciaux est dabord objective. Au cours du 20me sicle - je vous le disais la semaine dernire de trs nombreux contrats particuliers se sont progressivement dtachs de leur catgorie mre pour acqurir une autonomie juridique pratiquement complte. Certes, ce mouvement de spcialisation objective nest pas propre au droit des contrats spciaux. Mais il revt, en ce qui le concerne, une ampleur toute particulire dont il faut dnoncer les excs, car elle a provoqu un vritable clatement de la matire. En 1804, les catgories nommes du Code civil vente, bail, prt, contrat de louage, transport constituaient des espces du genre contractuel. Deux sicles plus tard, la plupart dentres elles sont elles-mmes devenues des genres, au sein desquels se dveloppent des contrats de plus en plus spciaux, des sous-espces donc, obissant chacune un rgime propre. Le rsultat en est que toutes ces conventions ont perdu leur unit.

Outre cette dimension objective, la spcialisation des contrats spciaux prsente, galement, une dimension subjective. Prise dans ce second versant, elle consiste riger certains particularismes propres aux cocontractants en condition dapplication dun rgime spcifique, le plus souvent dans un souci de protection des personnes prsumes faibles. Lexemple le plus symptomatique de cette tendance est fourni par le clivage, aujourdhui incontournable, entre les professionnels et les consommateurs. Les contrats de consommation, qui sont euxmmes divers, ont aujourdhui leurs propres rgles, pour la plupart drogatoires, et cest dans

24 le Code de la consommation que lessentiel de leur rgime se trouve organis. Sauf cas particulier, les dispositions de ce code transcendent les classifications traditionnelles : elles sappliquent indiffremment la vente, au bail et aux autres contrats de services, par cela mme quy intervient un consommateur, ou non professionnel. Et le droit de la consommation nest pas le seul adopter pareille dmarche transversale. Le droit de la concurrence sen inspire, le droit de la responsabilit galement, ainsi que le droit de la construction. Dans la construction par exemple, la garantie de larticle 1792-1 du Code civil est la mme quelle que soit la qualit du constructeur : entrepreneur, mandataire, fabricant ou vendeur. Ajoute la spcialisation objective des contrats, cette tendance la spcialisation subjective dbouche fatalement sur une mosaque de rgimes spcifiques. Au final, la spcialisation sest donc traduite par un miettement des contrats. Le phnomne peut donner lieu des apprciations contrastes. C. Lmiettement du droit spcial des contrats : progrs ou pathologie ? Il y a une vingtaine dannes, le Doyen Cornu (feu) avait eu, lors dun colloque consacr lvolution contemporaine des contrats spciaux, cette formule inspire : La fresque des contrats spciaux est aujourdhui devant nous comme une voie lacte . Par cette mtaphore, qui na rien perdu de sa pertinence, lauteur entendait souligner le phnomne de dispersion et dclatement du droit des contrats spciaux. Au fil du temps, la prolifration de rgles de plus en plus spciales a engendr un mouvement de stratification, avec le risque de provoquer, entre ces rgles, des difficults darticulation, voire des contradictions, dont il existe dassez nombreux exemples. Aussi peut-on se demander si la spcialisation constitue un progrs pour le droit des contrats, ou une pathologie. Les contrats spciaux ont certes besoin de droit ; mais, comme la relev Philippe Rmy, est-il sr quils aient besoin de loi ? La spcialisation nen compromet-elle pas la cohrence et la lisibilit ? Sur cette question, les ractions doctrinales sont contrastes.

Les auteurs les plus pessimistes estiment que cette sur-spcialisation des contrats spciaux serait signe dune dvalorisation du contrat, et mme dune tendance rgressive de notre droit (Oppetit). Dvalorisation du contrat, parce que lmergence de ce droit trs spcial inciterait penser que, au bout du compte, il ny aurait de contrat vritable que l o existe un rgime spcial. Corrlativement, la thorie gnrale du contrat naurait plus quun domaine rsiduel et les grandes catgories gnrales perdraient de leur intrt. Cette remarque teinte de regret

25 parat difficile contredire. De fait, on ne sintresse plus, aujourdhui, au bail en gnral, mais au bail dhabitation relevant de la loi de 1989. On ne passe plus un contrat de prt, au sens du Code civil, mais un crdit la consommation, soumis aux dispositions consumristes. Le mouvement serait alors dautant plus inquitant quil peut se poursuivre linfini. Comme le souligne Pascal Puig, peut-tre, demain, faudra-t-il rglementer le contrat de vente dune baguette de pain ! Ce pessimisme nest toutefois pas partag par tous les auteurs et dautres sont plus mesurs. Ils font observer que, aussi spciales soient-elles, les sous-catgories qui, ces derniers temps, ont prolifr, conservent toujours peu ou prou un lien de filiation avec la catgorie dont elles sont issues. En dautre termes, et comme le souligne M. Bnabent, la spcialisation nexclut pas de remonter du spcial au gnral, et ceci jusquau droit commun des contrats, lequel conserverait tout son intrt. Le droit spcial nexclurait pas le droit commun. Cest de complmentarit ou de collaboration entre les rgles spciales et les rgles gnrales quil sagirait. Enfin, les auteurs les plus optimistes font observer que, si le droit des contrats spciaux est certes de plus en plus touffu, certaines constantes se dgagent, parce que certaines rgles, initialement spciales, se sont gnralises. Lobligation de scurit en est un bon exemple. Ne dans le contrat de transport, elle est aujourdhui commune la plupart des contrats, y compris la vente. Cette remarque vaut dailleurs pour toutes les obligations que la jurisprudence a peu peu extirpes, sur fond de bonne foi contractuelle, des articles 1134, alina 3 et 1135 du Code civil. Ainsi de lobligation dinformation et de conseil et de lobligation de loyaut collaboration et de loyaut. Elles se sont dabord dveloppes dans la vente. Elles irriguent aujourdhui lensemble des contrats. Et que dire de la distinction des obligations de moyen et de rsultat ? La jurisprudence lavait dcouverte, pour la premire fois, en 1936, dans le clbre arrt Mercier, relatif au contrat mdical. Aujourdhui, cette distinction a valeur de principe gnral. Bref, si le foisonnement des rgimes spciaux chasse parfois le droit commun et en rduit le domaine, le droit commun, lui, senrichit paralllement des solutions dgages par les droits spciaux. En prenant la mesure de cette gnralisation du droit spcial, certains estiment aujourdhui que lavenir passe par une reconstruction du droit des contrats spciaux par familles, et quune thorie gnrale des contrats spciaux serait sans doute le meilleur moyen de remdier aux dsordres de la matire. Cette thorie aurait vocation, le cas chant, sintercaler entre le droit commun des contrats et les rglementations pointillistes des diffrentes sous-espces de

26 contrats spciaux. Parmi les voies proposes, lune consiste, selon les modles du droit de la consommation, tenir compte de la qualit des parties, professionnel ou profane, et partant distinguer les contrats de production des contrats de consommation. Une autre distinguer, parmi les contrats spciaux, les contrats dits de situation et les contrats doccasion, selon la formule de M. Cabrillac. Les premiers dsignent les contrats qui ont influence dterminante pour la vie dune entreprise ou son niveau dactivit et sont pour cette raison souvent le sige dun lien de dpendance conomique. Les seconds ne correspondent qu des situations pisodiques ne mettant pas en jeu lexistence de lentreprise. Enfin, et comme le propose M. Bnabent, une thorie gnrale ou droit commun des contrats spciaux pourrait encore tre articule autour des oprations conomiques voulues et ralises par les parties. Par exemple, on pourrait dcouvrir un rgime commun tous les transferts de proprit, quils se ralisent dans le cadre habituel dune vente, dun change, dun apport en socit, ou dans un cadre plus atypique : prt, bail ou contrat dentreprise. Autant de perspectives retenir si, lavenir, une recodification du droit des contrats spciaux devait tre inscrite lordre du jour.

Plan du cours : Premire partie : - Les contrats translatifs : lexemple de la vente Deuxime partie : - Les contrats de service : le droit commun du contrat dentreprise Troisime partie : - Les contrats portant sur lusage des biens : lexemple du prt

27 Premire partie : Les contrats translatifs de proprit : lexemple de la vente. La particularit essentielle des contrats translatifs de proprit concerne leur objet, qui nest pas seulement le bien ou la chose sur laquelle porte le contrat, mais encore, et surtout, un droit rel sur ce bien. En transfrant un droit rel les contrats que lon range dans cette rubrique prsentent ceci de commun : paralllement aux obligations quils font natre, ils investissent lacqureur dun droit direct sur la chose. Larchtype de ces contrats translatifs est galement le plus usuel de tous les contrats : il sagit de la vente. Section prliminaire : Premires vues sur la vente Malgr son volution tourmente et sa diversification, le contrat de vente peut revendiquer une dfinition universelle et constante. Cest le contrat par lequel la proprit dune chose est transfre un acqureur en contrepartie dune somme dargent. De son ct, le Code civil en donne une dfinition qui, pour des raisons historiques sur lesquelles nous reviendrons, met laccent sur les obligations que la vente fait natre entre le vendeur et lacqureur. Daprs larticle 1582, alina 1er, la vente est une convention par laquelle lun soblige livrer une chose et lautre la payer . Avec le contrat dentreprise, la vente est le plus usuel de tous les contrats spciaux. On peut mme y voir le contrat emblmatique des conomies modernes de production, de distribution et de consommation. De fait, les oprations quelle inclut vont des plus banales aller faire son march - aux plus sophistiques ou lourdes de consquences, comme lacquisition dun logement ou dun quipement industriel. Mais de tous les contrats spciaux, la vente est aussi le contrat le plus rglement: le Code civil lui consacre plus dune centaine darticles (articles 1582 1688), que viennent complter, le cas chant, les rgles du droit de la consommation et de la concurrence. Avant dexaminer les caractres du contrat de vente ( II), cest son volution qui retiendra lattention (I) I. Evolution La vente a beau tre au centre de la vie des affaires depuis la nuit des temps, ce nest pas elle qui, historiquement, constitue le premier des contrats. Parce que le paiement dun prix fait partie de sa dfinition, la vente na pu apparatre quavec la monnaie. Avant la vente, il y eut donc lchange, plus communment appel le troc dans les conomies sans monnaie. Et peuttre mme, si lon remonte plus loin dans le temps, la pratique du don associ au contre-don.

28 Cest ces formes primitives dchange que la vente a succd lorsque la monnaie fut invente, pour devenir linstrument privilgi des changes conomiques dans les socits montarises. A Rome, il est assez probable que la vente, contrat nomm, ait obi, dans les premiers temps, au rgime des contrats rels, et que sa formation ait ainsi exig, lorigine, que lacqureur ait t mis en possession effective de la chose. Sous la pression du commerce et pour la commodit de la vie quotidienne, ce formalisme sest par la suite estomp. Au fur et mesure que son intrt conomique grandissait, la vente a donc rapidement accd, Rome, au rang de contrat consensuel, form par le simple change des consentements. Un contrat consensuel ? La vente ltait sans aucun doute. Mais ce nest pas dire quelle ait t exempte de tout formalisme. En droit romain, le contrat de vente faisait natre des obligations : livrer la chose et payer le prix. Mais il nemportait pas par lui-mme - transfert de la proprit. Pour que le transfert de proprit se ralise, il fallait quil se manifeste matriellement, par une formalit distincte du contrat : la remise de la chose entre les mains de lacheteur, la traditio. Durant tout lAncien droit, et ceci jusquau Code civil, le contrat de vente conservera cette vocation limite nengendrer, entre les parties, que des effets personnels : lobligation de livrer la chose et celle de payer le prix - le transfert de proprit restant quant lui subordonn la mise en possession matrielle de lacqureur. En 1804, les rdacteurs du Code ont entendu rompre avec cette tradition. Ouvrant lre du consensualisme, le Code civil, cest lune de ses grandes innovations, a consacr, au rebours du droit romain, le principe du transfert de proprit solo consensu, ralis par le seul effet de laccord des parties. Depuis, le droit franais de la vente prsente cette particularit, qui le distingue de certains systmes trangers, comme le droit allemand : la proprit y est transmise, de plein droit, par le seul accord form sur les lments essentiels de la vente. Contrat consensuel, la vente est aussi un contrat translatif dans le pleins sens du terme. Indpendamment de cette innovation, le rgime de la vente, dans le Code civil de 1804, parat en substance relativement quilibr : certaines dispositions sont favorables au vendeur, par exemple celles qui concernent la rescision pour lsion ou le transfert des risques; dautres penchent pour lacqureur, par exemple celles qui concernent linterprtation du contrat et la garantie contre lviction et les vices cachs. Cet quilibre initial tait toutefois bti sur des conditions concrtes que, depuis lors, les transformations conomiques et sociales sont venues bouleverser. La remarque concerne en particulier la vente de biens mobiliers, dont le contexte, depuis 1804, sest totalement transform, avec lapparition de procds de nature renforcer

29 la position du vendeur. Ces procds, qui nexistaient pas en 1804, sont par exemple les conditions gnrales de vente pr-rdiges, les contrats dadhsion, la vente en grande surface ou distance, la publicit agressive, la sduction par le crdit. A partir de la seconde moiti du 20me sicle, la ncessit sest fait sentir doprer un rquilibrage de la vente, dans un sens plus favorable lacheteur. En droit positif, le phnomne a t particulirement sensible dans les ventes au consommateur. Nous verrons quil sy est traduit par une panoplie de mesures renforant les droits de lacqureur face au vendeur professionnel dans quatre principales directions : droit linformation, droit au repentir, droit une meilleure garantie, droit la scurit. Dans cette volution, le consumrisme incarn par les textes adopts dans les annes 1978-79 (lois dites Scrivener) occupe une large place. Tous ces textes ont t rassembls, en 1993, dans une compilation : le Code de la consommation. Mais il faut savoir que, de son ct, la jurisprudence a pris une part dcisive dans ce mouvement. Appele combler les lacunes des textes, elle la bien des gards amorc ou anticip. A lissue de ce processus, un clivage est apparu dans notre droit positif, qui nexistait pas dans le Code civil : la distinction de la vente faite par un particulier et de la vente faite par un professionnel. Le second, nous aurons loccasion de le constater, est en effet, est tenu dobligations plus strictes que le premier. Depuis le Code civil, un autre phnomne a marqu le droit de la vente : la diversification. Il eut t tonnant que la vente, le plus usuel des contrats, mais aussi le plus rglement, ds 1804, chappe au mouvement gnral de spcialisation des contrats spciaux. Au droit commun de la vente, tel quil est issu du Code civil, sont ainsi venus se greffer des rgimes spciaux, applicables la vente de certains biens. Dans la plupart de ces rgimes, le droit commun de la vente demeure en toile de fond, mais il subit quelques drogations. Cest le cas, par exemple, du rgime de la vente de fonds de commerce, issu des lois des 17 mars 1909 et 29 juin 1935, et du rgime de la vente dimmeuble construire, rgie par les lois des 3 janvier 1967 et 4 janvier 1978 (articles 1601-1 et s.). Cest encore le cas de toutes les formes de vente au consommateur. En raison des deux phnomnes qui viennent dtre dcrits, celui du rquilibrage du contrat et celui de ladaptation de son rgime la particularit de lobjet vendu, le droit positif de la vente a donc beaucoup chang depuis le Code civil, qui nen est plus lunique source. Pour autant, si le droit de la vente a chang, le contrat de vente, lui, est demeur constant dans sa dfinition et il a conserv ses principaux caractres. Ce sont eux quil faut dsormais prsenter.

30 II. Les caractres du contrat de vente

Analys la lumire des grandes classifications du droit des contrats, le contrat de vente prsente quatre caractres : cest un contrat consensuel (A), synallagmatique (B), onreux (C) commutatif (D).

A. Un contrat consensuel.

Contrat consensuel, la vente prsente en rgle gnrale cette nature. Elle est en effet forme par le simple accord des parties sur la chose et sur le prix et nexige pour sa validit aucune forme solennelle. Tel est le principe pos larticle 1583 du Code civil. Daprs ce texte, la vente est parfaite entre les parties, et la proprit acquise de droit lacheteur, par le seul accord des parties sur la chose convenue et sur le prix. La porte de ce principe nest pas absolue. Depuis une cinquantaine dannes, des interventions lgislatives ponctuelles ont fait reculer le consensualisme dans certains types de vente (fonds de commerce, vente crdit, vente sur dmarchage), pour lesquelles la loi impose au vendeur des mentions destines informer lacqureur, peine de nullit du contrat. Plus exceptionnellement, il arrive que la rdaction dun acte authentique soit exige et que la vente devienne solennelle dans le plein sens du terme (vente dimmeuble construire du secteur protg). B. Un contrat synallagmatique. La vente est synallagmatique ds linstant o, selon les propres termes de larticle 1582, elle fait natre, la charge des parties, deux obligations rciproques : la dlivrance la chose et le paiement du prix. En cas dinexcution, le contrat de vente a donc vocation obir aux rgles propres aux contrats synallagmatiques : lexception dinexcution, la rsolution judiciaire et la thorie des risques. Quant aux rgles applicables en matire de preuve, elles sont, du fait de la nature synallagmatique du contrat, celles de larticle 1325 du Code civil, qui exige la rdaction dautant doriginaux quil y a de parties au contrat ayant un intrt distinct. C. Un contrat titre onreux. Dans la mesure o elle constitue le support dun change conomique, il est dans la nature de la vente de ne comporter aucune intention librale. Lavantage procur lacqureur la

31 proprit de la chose - ne lui est concd quen contrepartie du prix pay au vendeur. Accidentellement, il se peut nanmoins quune vente serve de support acte de disposition gratuit, une donation. Mais il sagira alors dune donation dguise ou indirecte. On parle de donation dguise lorsque la forme extrieure est celle dun contrat de vente dont les parties ont supprim lobligation de payer le prix. On parle de donation indirecte lorsque la vente a t consentie pour un prix trs infrieur la valeur de la chose et que le vendeur tait anim dune intention librale. D. Un contrat commutatif Parce que son objet est dorganiser le transfert dun bien en contrepartie dun prix regard comme son quivalent montaire, le contrat de vente prsente un caractre commutatif, au sens de larticle 1104 alina 1er du Code civil. Limportance des prestations de chaque partie y sera en principe connue au jour de la conclusion du contrat, et peut donc tre exactement mesure ds ce jour. Nanmoins, il existe deux cas de figure qui confrent la vente un caractre alatoire. Le premier est celui de la vente de certaines choses futures dont on ne sait pas lavance si elles existeront ou non. Lillustration classique, qui nous vient du droit romain, est celle de la vente dun coup de filet de pche. Peu importe la quantit de poissons pchs, lacqureur devra payer le prix convenu. Le second cas de figure transformant la vente en contrat alatoire tient aux modalits de paiement de son prix. Lorsquau paiement au comptant est prfre la formule de la rente viagre, il existe une chance de gain ou de perte pour chacune des parties. L encore, la vente est alatoire. Dans les deux cas de figures, lala chasse la fois lerreur, et le cas chant la possibilit, pour une partie, dinvoquer la lsion.

Titre 1 : La formation du contrat de vente Pris au stade de sa formation, le contrat de vente obit, tant en ce qui concerne ses conditions de validit que ses conditions de preuve, aux rgles du droit commun, telles que les noncent les articles 1108 et suivant du Code civil. Comme tout contrat, il a donc besoin, pour tre valablement form, du consentement de deux parties lune et lautre capables, ainsi que dune cause et dun objet licite. La rfrence au droit commun est ici dautant plus ncessaire que, en 1804, la vente, prcisment le plus commun des contrats, a servi darchtype aux rdacteurs du Code dans la confection de la thorie gnrale. Ceci explique que, lorsquelles

32 existent, les dispositions spcialement consacres la formation de la vente ne soient que des redondances du droit commun. La remarque concerne en particulier larticle 1594, daprs lequel tous ceux auxquels la loi ne linterdit pas, peuvent acheter ou vendre : ce texte, de droit spcial, nest que la rplique de larticle 1123, texte de porte gnrale dont il rsulte dj que toute personne peut contracter si elle nen est pas dclare incapable par la loi . De mme, cest dans le prolongement de larticle 1108 du Code civil que larticle 1583 numre, dans une formule concise, les trois lments ncessaires la conclusion de la vente. Daprs ce texte, la vente est parfaite entre les parties ds quon est convenu de la chose et du prix quoique la chose nait pas encore t livre ni le prix pay . Autrement dit, la vente est valablement forme par le consentement des parties (chapitre 1) sur la chose et le prix, objet du contrat (chapitre 2). Chapitre 1 : Le consentement la vente

En droit des contrats, le terme consentement a deux sens. Dans une premire acception, il dsigne laccord de volont des deux parties au contrat. Si lon prend le terme consentement dans ce premier sens, la vente apparat, de prime abord, comme le prototype du contrat instantan: elle est conclue en un trait de temps, ds lchange de consentement, et plus prcisment scelle par le simple accord des parties sur la chose et sur le prix. En pratique cependant, cet accord nest pas toujours trouv aussi facilement que lorsque lon achte une baguette de pain. Avant dy parvenir, il est frquent que les futurs cocontractants discutent et ngocient ; il est fort courant quils se ttent, surtout pour des oprations denvergure, comme une acquisition immobilire. La formation du contrat est alors progressive et ponctue par des tapes. Le cas chant, elles donneront lieu des contrats prparatoires au contrat de vente. Dans une deuxime acception, le consentement dsigne le consentement de chaque partie au contrat. De ce point de vue encore, le contrat de vente prsente des spcificits : il obit des rgles spciales qui tantt ont pour objet de renforcer la protection du consentement de lacqureur, tantt de contraindre celui du vendeur en affectant sa libert de contracter. Nous tudierons successivement les contrats prparatoires la vente (section 1) et les rgles spciales encadrant le consentement des parties au contrat (section 2).

33 Section 1 : Les contrats prparatoires la vente La pratique des contrats prparatoires la vente, et en particulier du plus courant dentre eux, la promesse de vente, a connu, depuis le dbut du sicle, un dveloppement considrable, alors que le Code civil les ignore presque compltement. Aujourdhui, rares sont les cessions de fonds de commerce, de droit sociaux, et surtout les ventes immobilires qui ne soient pas prcdes dune promesse. Aussi rpandues soient-elles, les promesses de vente et dachat, par lesquelles nous commencerons ( I), npuisent pas la catgorie des contrats prparatoires la vente, dont il existe dautres reprsentants, de nature diffrente. Parmi eux se trouve le pacte de prfrence, dont il sera question dans un second temps (II). I. - Les promesses de vente ou dachat. Dfinitions. Bien quelle soit trs couramment utilise en pratique, lexpression promesse de vente ou dachat nest pas forcment des plus heureuses, car elle regroupe, sous une mme dnomination, des ralits diverses, et recouvre aux moins deux types contrats prparatoires bien distincts. Dans certains cas, la promesse dsigne lengagement souscrit par une seule partie, le promettant, qui promet dores et dj de vendre ou dacheter, tandis que lautre partie, le bnficiaire, conserve la libert de consentir ou de refuser la vente dans un dlai dtermin. Dans cette occurrence, la promesse est unilatrale, puisquelle nengendre quun seul engagement, celui que prend le promettant de vendre ou dacheter, en consentant au bnficiaire une option : acqurir ou vendre, ou bien renoncer la vente. En ralit, ce nest que lorsquelle se prsente sous cette forme que la promesse de vente permet une vritable dcomposition dans le temps de la formation du contrat. Une dcomposition, puisquil y aura, par hypothse, dcalage entre le moment o chacune des parties donne son consentement au contrat dfinitif: celui du promettant est acquis ds la promesse ; celui du bnficiaire, en revanche, ninterviendra que plus tard, si celui-ci savise de lever loption. Toute diffrente est la situation dans laquelle les deux parties sengagent dores et dj dans les liens du contrat de vente projet en promettant lune de vendre et lautre dacheter. Dans cette occurrence, la promesse donne lieu deux engagements rciproques : elle constitue alors une promesse synallagmatique de vente. En tant que telle, cette promesse se distingue assez mal de la vente elle-mme, puisquelle suffit en principe la sceller dfinitivement. Cest ce quexprime larticle 1589 du Code civil lorsquil nonce, je cite : La promesse de vente vaut

34 vente, lorsquil y a consentement rciproque des deux parties sur la chose et sur le prix . Ce texte, qui en dpit de ces termes gnraux ne concerne que la promesse synallagmatique, lassimile purement et simplement la vente. Nous envisagerons tour tour les promesses unilatrales de vente ou dachat (A) et les promesses synallagmatiques (B). A. Les promesses unilatrales Unilatrale, la promesse prsente cette nature chaque fois quelle ne donne naissance qu un seul engagement. Lequel ? Celui de vendre ou dacheter que souscrit le promettant au profit du bnficiaire qui, lui, conserve la libert de conclure ou ne pas conclure la vente dfinitive, et dispose ainsi dune option, quil lui incombe dexercer dans un dlai dtermin, dfaut dans un dlai raisonnable. Dans ces conditions, lexpression promesse unilatrale ne doit pas induire en erreur. Contrairement ce que sa dnomination pourrait conduire penser, une promesse unilatrale nest pas un acte juridique unilatral, mais bien un vritable contrat, dans la mesure o elle procde dun accord de volont entre le promettant qui consent la promesse, et le bnficiaire, qui laccepte. A ce titre, il importe de bien la distinguer dune simple offre de vente. Alors que loffre nest quune proposition de contracter issue dune manifestation de volont isole, toute promesse unilatrale trouve sinscrire dans un contrat. Cette diffrence de nature devrait logiquement justifier une diffrence de rgime : alors quune simple offre de contracter est librement rvocable, une promesse unilatrale, elle, ne saurait tre rtracte, tout le moins elle ne devrait pas pouvoir ltre, comme nous le verrons. Cette distinction lmentaire opre, les promesses unilatrales les plus courantes sont les promesses unilatrales de vente (1). Cest par elles que nous commencerons avant dvoquer plus rapidement les promesses unilatrales dachat (2). 1) La promesse unilatrale de vente. La promesse unilatrale de vente peut tre dfinie comme le contrat par lequel une personne, le promettant, sengage vendre un bien dtermin une autre, le bnficiaire, qui dispose dun droit doption lui confrant la facult de se porter acqureur de la chose dans un certain dlai. Seront examins, successivement, la nature juridique de la promesse unilatrale de vente (a), ses conditions de formation (b), ses effets (c) et son dnouement (d). a) Nature juridique

35 Il faut insister de nouveau sur ce point : quelle soit de vente ou dachat, toute promesse unilatrale constitue, non pas un acte unilatral, mais un contrat, dans la mesure o ce nest pas dune manifestation de volont isole quelle procde, mais bien dun accord des volonts du promettant et du bnficiaire. Le bnficiaire prend acte de lengagement du promettant, il accepte cette promesse, ce qui imprime lengagement du promettant une nature contractuelle et lui donne par l-mme force obligatoire. Pour autant, si la promesse unilatrale est toujours un contrat, ce contrat est tantt unilatral, tantt synallagmatique. La promesse unilatrale de vente trouve sinscrire dans contrat unilatral lorsquelle ne comporte que lengagement de vendre du promettant. En pratique, il en va nanmoins souvent autrement. Si, par dfinition, le bnficiaire dune promesse unilatrale ne sengage jamais conclure la vente, il peut, en revanche, y souscrire dautres obligations, en particulier celle de payer une indemnit dimmobilisation. Comme son nom lindique, le but de cette indemnit est de compenser limmobilisation du bien dans le patrimoine du promettant, autrement dit de fournir une contrepartie lexclusivit contractuelle consentie au bnficiaire. En cas de leve de loption, cette indemnit simpute sur le prix de vente. A dfaut, le promettant la conserve. Chaque fois quune promesse unilatrale de vente impose, sous une forme ou une autre, le paiement dune telle indemnit au bnficiaire, le contrat de promesse, parce quil engendre alors des obligations la charge de chacune des parties, prend un relief synallagmatique. Mais, si ce contrat est bien synallagmatique, la promesse elle-mme, elle, conserve son caractre unilatral. En effet, quand bien mme une indemnit dimmobilisation a t stipule, le promettant demeure seul engag vendre sans que le bnficiaire se soit corrlativement oblig acheter. Dans une telle situation, il y a, pour tre tout fait exact, non pas promesse synallagmatique, mais contrat synallagmatique de promesse unilatrale de vente : contrat synallagmatique - car il existe des obligations rciproques ; de promesse unilatrale - car seul le promettant a donn son accord la vente, le bnficiaire ny ayant pas encore consenti. A une certaine poque, il est vrai, la jurisprudence estimait quune exception pouvait tre apporte ce schma, lorsque lindemnit dimmobilisation tait peu ou prou quivalente au prix de la vente. Dans cette occurrence, la Chambre commerciale dcidait en effet que, supposer quelle ait t de ce montant, lindemnit dimmobilisation constituait davantage que la compensation de limmobilisation du fonds et traduisait lengagement de lacheteur de prendre possession la date convenue, ce qui pouvait justifier la requalification de la promesse unilatrale en promesse synallagmatique. Appuye sur un critre conomique, cette

36 solution vient nanmoins dtre condamne par la Premire chambre civile, aux termes dun arrt du 1er dcembre 2010. Cet arrt juge que le versement dun dpt de garantie dun montant presque gal au prix de la vente ne prjudice en rien la qualification de cet acte . Autant dire que la question des incidences quil convient dattacher (ou pas) au montant de lindemnit dimmobilisation sur la qualification de la promesse unilatrale de vente fait aujourdhui lobjet dune belle divergence entre les jurisprudences respectives des chambres civiles et commerciales ! Ces prcisions donnes, lindemnit dimmobilisation, lorsquelle est stipule, constitue le prix de lexclusivit consentie au bnficiaire . Pour cette raison, elle doit tre distingue la fois de la clause de ddit et de la clause pnale. Une clause de ddit est une facult de rtraction conventionnelle, qui permet un contractant de se dlier de son engagement en sacquittant dune somme dtermine, le ddit, cette somme tant le prix de la rtractation. Par dfinition, le ddit suppose quun engagement ait t pralablement pris. Or, prcisment, la promesse unilatrale nengage pas le bnficiaire dans les liens du contrat dfinitif : lindemnit dimmobilisation ne saurait pour cette raison se confondre avec une clause de ddit. De la mme faon, lindemnit dimmobilisation ne constitue pas une clause pnale. La clause pnale est une valuation forfaitaire et anticipe du montant des dommages intrts dus en cas dinexcution. Or, dfaut davoir souscrit le moindre engagement de se porter acqureur, le bnficiaire de la promesse qui dcide de ne pas lever loption ne manque aucune obligation contractuelle. Distincte de la clause pnale, lindemnit dimmobilisation ne pas tre rvise judiciairement sur le fondement de larticle 1152 du Code civil. Elle est en revanche rvisable, sur le fondement de larticle 1134 du Code civil, lorsque les parties ont convenu de lier son montant la dure de limmobilisation. b) La formation de la promesse unilatrale La promesse unilatrale de vente obit certaines conditions de fond, et parfois certaines conditions de forme. Sagissant des conditions de fond, la promesse doit comporter des prcisions suffisantes sur la chose et sur le prix de telle manire que la leve doption puisse suffire former le contrat de vente. Puisque le promettant est dores et dj engag, sa capacit disposer du bien sapprcie au jour de la conclusion de la promesse, alors que celle du bnficiaire sapprcie au jour o il lve loption. Sagissant de la forme, le contrat de promesse est en principe consensuel. A ce principe existe toutefois une exception de taille.

37 Cette exception rsulte de larticle 1589-2 du Code civil (ancien article 1840 A du Code gnral des impts). Aux termes de cette disposition, est nulle et de nul effet toute promesse unilatrale de vente affrente un immeuble, un droit immobilier, un fonds de commerce, ou un droit au bail portant sur tout ou partie dun immeuble, si elle nest constate par un acte authentique ou sous seing priv enregistr dans le dlai de dix jours compter de la date de son acceptation par le bnficiaire . Lorsquelle porte sur lun des biens viss par ce texte, la promesse de vente devient donc, la faveur de cette exigence, et pour des raisons purement fiscales, un contrat solennel. Sanctionn par la nullit absolue de la promesse, ce formalisme est aujourdhui critiqu. On lui reproche, juste titre, de profiter trop souvent au bnficiaire de mauvaise foi, dsireux de ne plus acheter, et qui parvient, grce lannulation, rcuprer lindemnit dimmobilisation ; ou bien, inversement, doffrir au promettant qui ne veut plus vendre un moyen dchapper ses engagements. Il est heureux, dans ces conditions, que la Cour de cassation retienne du domaine de ce texte une interprtation stricte. Non seulement le texte ne saurait sappliquer, par analogie, aux promesses synallagmatiques de vente, mais il nest pas non plus applicable lorsque la promesse unilatrale de vente nest que la partie merge dune convention plus vaste (cf. Ass. Pln. 24 fvr. 2006, RTD civ. 2006, p. 301 ; D.
2006, p. 2057 et 2076, propos de la PUV insre dans une transaction chappe la nullit pour dfaut denregistrement car elle est insre dans une transaction).

c) Les effets de la promesse unilatrale de vente stricto sensu La priode qui scoule entre la conclusion de la promesse et lexpiration du dlai dexercice de loption consentie au bnficiaire constitue, par hypothse, une priode dexpectative. Quelle est, au cours de cette priode, la situation du bnficiaire, et quoi le promettant est-il tenu ? En ce qui concerne le bnficiaire, il na par hypothse pas encore manifest son consentement dacqurir et ne saurait pour cette raison revendiquer un quelconque droit rel sur la chose. Tout au plus dispose-t-il, contre le promettant, dun droit personnel, celui que loption lui confre. Cette facult doption nest pas proprement parler un droit de crance. Dans la foule de certains auteurs, on peut dire quelle constitue un droit potestatif, autrement dit un pouvoir: celui de modifier, par une simple manifestation de volont unilatrale, une situation juridique prexistante en formant le contrat de vente et en devenant propritaire du bien (Rochfeld). Voil pour le bnficiaire.

38 Quelle est, de son ct, la situation juridique du promettant au cours de cette mme priode dexpectative ? En consentant la promesse, il a par l-mme dores et dj consenti la vente dfinitive et, dans la mesure o la promesse de vente est un contrat, le promettant demeure sous la contrainte de cet engagement jusqu lventuelle caducit de la promesse. En consquence de quoi toute rtractation devrait lui tre interdite avant le terme du dlai doption, moins que le bnficiaire nait entre temps manifest sa volont de ne pas acqurir. Corrlativement, si cette rtraction intervenait, le bnficiaire devrait pouvoir contraindre le promettant excuter son engagement en nature, cest--dire, concrtement, assigner le promettant en excution force et solliciter un jugement qui tiendrait lieu dacte de vente dfinitif. Tel devrait tre le principe, si les effets de la promesse unilatrale de vente taient envisags comme ceux dun contrat ordinaire, par rfrence larticle 1134 du Code civil. Aux termes de son alina 1er, larticle 1134 dispose que les conventions lgalement formes font la loi des parties. Dans son deuxime alina, il ajoute quelles ne peuvent tre dissoutes que dun commun accord des parties, ce qui signifie a contrario quelles ne sauraient tre unilatralement dfaites ou rvoques. Prsentes de cette manire, les choses paraissent donc au fond assez simples : linterdiction faite au promettant de se rtracter avant lexpiration du terme de la promesse et la possibilit offerte au bnficiaire de solliciter, en cas de rtractation, un jugement valant vente, ne constituent que la consquence lmentaire de la nature contractuelle de promesse unilatrale de vente. Et pourtant, en dpit de son classicisme, cette conception de la nature et de la force obligatoire de la promesse de vente na jamais t admise par la jurisprudence. Cest par un arrt du 15 dcembre 1993 (Godart) que la Troisime chambre civile de la Cour de cassation a pour la premire fois pris clairement position sur la question de lefficacit de la rtraction du promettant avant lexpiration du dlai doption, dans une affaire o le bnficiaire avait manifest sa volont dacqurir dans le dlai prvu, mais aprs que le promettant lui eut signifi sa volont de se rtracter. Cette rtractation tait-elle efficace ? Contre toute attente, la Cour de cassation la admis. Pour rejeter le pourvoi du bnficiaire, qui reprochait la Cour dappel de lavoir dbout de sa demande de ralisation force de la vente, elle a tout dabord nonc que tant que le bnficiaire na pas lev loption, lobligation du promettant ne constitue quune obligation de faire qui, conformment larticle 1142 du Code civil, ne saurait faire lobjet dune excution force en nature. A ceci, la Cour de cassation devait ensuite ajouter que la leve de loption, postrieure la rtractation du promettant, exclut toute rencontre des volonts rciproques de vendre et dacqurir . Dit autrement, la

39 rtractation de la promesse survenue avant la leve de loption par le bnficiaire fait obstacle la conclusion du contrat dfinitif et nexpose le promettant quau paiement de dommages intrts. Trs indulgente pour le promettant, qui sen tire en bon compte, cette solution a suscit, en doctrine, de nombreuses critiques, tant ses deux prmisses pouvaient sembler discutables : dans lintervalle sparant sa conclusion et la leve de loption, cest la premire prmisse de larrt Godart, la promesse unilatrale de vente nengendrerait quune obligation de faire ; et cette obligation de faire, cest la deuxime prmisse, serait rebelle toute excution force en nature, dans la mesure o larticle 1142 du Code civil pose en principe que toute obligation de faire ou de ne pas faire se rsout en dommages intrts. Or, tout est contestable dans cette analyse : non seulement la manire de prsenter le problme, qui voudrait que lon raisonne en envisageant la question sous langle de la nature de lobligation du promettant, mais aussi, quand bien mme on accepterait de poser la question en ces termes, la solution elle-mme, qui dnote une lecture anachronique de larticle 1142 du Code civil. Le premier postulat de larrt Godard voudrait que la promesse de vente nengendre, la charge du promettant, quune obligation de faire et, plus prcisment, car la rflexion lon ne voit quelle puisse avoir un autre objet, une obligation de maintenir son consentement la vente. Or, il y a, dans cette vision des choses, une erreur de perspective. En consentant la promesse, le promettant ne sengage pas maintenir son consentement la vente, car ceci ne veut rien dire. Il donne, par cela mme, et dores et dj, son consentement dfinitif une vente dont la conclusion ne devrait plus dpendre que de la seule volont du bnficiaire. A supposer quil se rtracte avant la leve de loption, le promettant ne contrevient donc pas une obligation de maintenir son consentement et plus gnralement, il ne se rend pas coupable dune inexcution. Il mconnat, tout simplement, la force obligatoire du contrat de promesse, telle quelle devrait rsulter des deux premiers alinas de larticle 1134 du Code civil : les conventions lgalement formes tiennent loi ceux qui les ont faites et ne peuvent tre rvoques que dun commun accord. Cest donc fondamentalement parce quelle est un contrat que la promesse de vente oblige et ne saurait tre unilatralement rtracte. Quant au deuxime postulat de larrt Godart, celui que la Cour de cassation admet sous le visa larticle 1142 du Code civil, il est, cest le moins que lon puisse dire, dun bien faible secours. Si ce texte dispose bien quune obligation de faire se rsout en dommages intrts,

40 chacun sait que cette disposition, prise la lettre, ne correspond plus au droit positif. Il est en effet entendu, depuis dj fort longtemps, que nonobstant la consigne littrale du texte, tout crancier, quel que soit lobjet de lobligation souscrite, a en principe droit une excution force en nature, moins que celle-ci nimplique une contrainte physique exerce sur le dbiteur rcalcitrant. Or, est-ce bien par cela que se traduirait lexcution force en nature dune promesse de vente que son auteur aurait rtracte ? Assurment non : un jugement valant vente nimplique aucune contrainte physique ! Cest dire quen son temps, larrt Godart pouvait lgitimement choquer lorthodoxie. Il nen a pas moins fallu attendre treize ans pour que la question de lefficacit de la rtraction du promettant soit remise sur le mtier et que prenne corps lespoir dun revirement. Cet espoir naquit subrepticement dun arrt du 26 mai 2006, rendu propos du pacte de prfrence, un autre avant contrat, sur lequel nous reviendrons tout lheure dans le dtail. La Cour de cassation, runie en Chambre mixte, reconnut pour la premire fois au bnficiaire dun tel pacte la possibilit de solliciter sa substitution dans les droits du tiers acqureur ayant trait avec le promettant en mconnaissance de ses droits, nonobstant les dispositions de larticle 1142 du Code civil. Quoiquil ait t cantonn au pacte de prfrence, cet arrt de revirement permettait alors lgitimement de penser que les jours de la jurisprudence Godart taient compts. En affirmant en effet que le bnficiaire dun pacte de prfrence est en droit dexiger lannulation du contrat pass avec un tiers en mconnaissance de ses droits et dobtenir sa substitution lacqureur , la Cour de cassation avait, croyait-on, entrepris de restaurer la force obligatoire de tous les avant contrats. Et la plupart des observateurs avaient logiquement soutenu que si, dsormais, le pacte de prfrence pouvait donner lieu une excution en nature, la promesse unilatrale ne tarderait pas suivre. A lappui de ce pronostic, on rptait lenvi que qui peut le plus peut le moins , et que si lexcution force en nature dun avant contrat ayant pour objet de confrer son bnficiaire une priorit contractuelle est admise, il ne saurait en aller autrement en matire de promesse unilatrale, dans la mesure o celle-ci engendre une exclusivit contractuelle. Deux ans plus tard, lespoir quavait pu susciter le revirement intervenu en matire de pacte de prfrence redoubla dintensit. Par un arrt rendu le 27 mars 2008, la Troisime chambre civile jugea en effet que les parties avaient la possibilit damnager, conventionnellement, les consquences de la rtractation du promettant, et que rien ne sopposait ce quelles drogent larticle 1142 du Code civil par une clause prvoyant que linexcution des

41 engagements du promettant pourra se rsoudre, en nature, par la constatation judiciaire de la vente. La voie que la Cour de cassation ouvrait ainsi lexcution force en nature restait, il est vrai, relativement troite. Pour quune telle clause ft efficace et permette au bnficiaire dobtenir une excution force, encore fallait-il quelle ne se borne pas reproduire peu ou prou les termes de larticle 1134 alina 2. Autrement dit, il ne suffit pas de prciser, par le biais de cette clause, que lengagement contractuel du promettant est ferme et irrvocable. Il importe de prciser clairement et expressment que si le promettant se rtracte, la sanction de cette faute contractuelle ne pourra pas se rduire de simples dommage intrts et quelle se traduira par une excution force en nature, cest--dire par la formation force de la vente promise. On ne pouvait que saluer cette avance, tout en restant assez perplexe sur le procd employ : plutt que dinviter les parties insrer dans la promesse des clauses destines rpudier les solutions issues de la jurisprudence Godart, ntait-il pas plus sage de renverser le principe et dadmettre, une fois pour toute, lexcution force en nature de la promesse de vente ? Quen est-il, en effet, du bien fond dune rgle suppltive que les parties sont encourages carter dans tous les cas ? Cest dans ce contexte quintervint un nouvel arrt de la Troisime Chambre civile, en date du 8 septembre 2010, qui laissa provisoirement penser que le glas de la jurisprudence Godart avait sonn. Dans cette affaire, la Cour de cassation censura une Cour dappel qui, pour dbouter le bnficiaire de sa demande dexcution force de la vente promise, la suite du dcs du promettant, avait relev que le nouveau consentement de son hritier mineur navait pas t exprim. Daprs la Cour de cassation, la Cour dappel, en statuant ainsi , avait viol larticle 1589 du Code civil. La Cour de cassation sen tait alors explique en soulignant que le promettant avait dfinitivement consenti vendre et que loption pouvait tre valablement leve aprs son dcs, contre ses hritiers tenus de la dette contracte par leur auteur, sans quil y ait lieu dobtenir lautorisation du juge des tutelles . Lexpression dfinitivement figurant dans cet attendu pouvait laisser penser que le postulat de larrt Godart ntait, dsormais, plus lhonneur, et quun revirement tait donc en passe dtre opr. Certes, affirmer que le consentement du promettant la vente est dfinitivement mis au jour de la promesse ne prjuge pas de la nature de la sanction encourue en cas de rtractation. Mais, si les mots ont un sens, cette affirmation laissait au moins entendre que le consentement du promettant, une fois donn, na pas besoin dtre ritr, ce qui pour le coup est incompatible avec lide que le promettant pourrait tre tenu dune quelconque obligation de faire ayant pour objet le maintien de son consentement (cf. D. Mazeaud).

42 Malheureusement, et quelques notables quaient t ces signes de flchissement, il faut croire que les dtracteurs de larrt Godart auront trop tt cri victoire. Par un arrt promis une large diffusion, rendu le 11 mai 2011, la Troisime Chambre civile vient en effet de ritrer, et mme de revigorer, les principes poss en 1993, en balayant dun trait de plume toutes les menaces qui, depuis 2006, pesaient sur leur maintien. Dans cette affaire, le bnficiaire dune promesse unilatrale de vente avait lev loption avant lexpiration du dlai contractuellement prvu, mais aprs la rtractation du promettant. La Cour dappel avait priv cette rtraction de tout effet en dcidant que la vente promise tait parfaite et quil convenait den ordonner la ralisation force. Le pourvoi form par le promettant posait la Cour de cassation une question dont les termes, forts simples, portaient sur les effets de la rtractation du promettant sur le sort de la vente promise. Accueillant le pourvoi, la Cour de cassation censure les juges du fond, au visa des articles 1101 et 1134 du Code civil. Que nous dit son arrt ? que la leve de loption par le bnficiaire de la promesse postrieurement la rtractation du promettant exclut toute rencontre des volonts rciproques de vendre et dacqurir, la ralisation force de la vente ne peut tre ordonne . Comme le rvle cet attendu, la Cour de cassation a donc choisi de maintenir ce quelle avait affirm, en 1993, dans son arrt Godart, et dignorer les critiques quasiment unanimes que ce dernier avait en son temps suscites. On serait alors tent de penser quen dfinitive, rien de neuf nmerge de cet arrt, qui ne fait que ritrer, contre vents et mares, une solution dj bien assise. Ce serait oublier que si la Cour de cassation persiste et signe dans la solution de son arrt Godart, elle prend, avec cet arrt, la prcaution de la fonder, non plus sur larticle 1142 du Code civil, mais sur larticle 1134. Cest en effet, cette fois, au nom du principe de la force obligatoire du contrat, quil est de nouveau dcid que la sanction de la rtractation dune promesse unilatrale de vente ne peut consister que dans loctroi, au bnficiaire, de dommage intrts. Question : le visa de larticle 1134 du Code civil, substitu celui de larticle 1142, permet-il de justifier aujourdhui ce qui ne ltait point hier ? Il est permis den douter. En raffirmant, sous le visa de larticle 1134 du Code civil, que la leve de loption par le bnficiaire de la promesse postrieurement la rtractation du promettant exclut toute rencontre des volonts rciproques de vendre et dacqurir, la Cour de cassation refuse dadhrer une certaine conception des effets de la promesse de vente : celle qui voudrait que, en application de larticle 1134 alina 2 du Code civil, le consentement du promettant,

43 une fois exprim, soit dores et dj irrvocable, et quen acceptant la promesse, le bnficiaire se trouve investi dun droit potestatif doption, qui lui confre un pouvoir exclusif sur la suite du processus contractuel et le destin du contrat promis. Or, une ou deux exceptions prs (cf. D. Mainguy, note sous larrt, D. 2011, p. 1460), la doctrine a toujours estim que, pour que ce contrat dfinitif soit form, il suffit que le bnficiaire exprime son consentement, lequel rencontrera alors le consentement du promettant, dfinitivement et irrvocablement exprim via la promesse. Bien videmment, si lon adhre cette conception somme toute classique de la promesse unilatrale, on nest pas plus convaincu, aujourdhui quhier, du bien-fond de la solution proclame par la Troisime Chambre civile, dsormais au nom de larticle 1134. Et pour cause : affirmer, comme le fait la Cour de cassation, que la rtractation du promettant interdit la formation de la vente promise, faute de rencontre des volonts, revient, comme le souligne D. Mazeaud, nier lexistence mme de la promesse, en tout cas nier que cette promesse scelle le consentement dfinitif du promettant la vente promise, dont la formation ne devrait plus dpendre que de la dcision du bnficiaire . Aux yeux de la Cour de cassation, la formation du contrat dfinitif, au lieu de ne dpendre que de la volont du bnficiaire, dpend galement du maintien de la volont du promettant, qui peut y faire chec en se rtractant, nonobstant larticle 1134 alina 2 du Code civil. Le paradoxe qui en rsulte est assez criant, puisque conclure une promesse unilatrale nemporte en dfinitive pas plus de scurit quune offre de contracter faite personne dtermine et assortie dun dlai dacceptation. A ces arguments thoriques sajoutent des considrations morales : si le promettant rtracte sa promesse, cest, bien souvent, parce quil aura trouv, depuis sa conclusion, un tiers acqureur prt acheter un prix plus lev ou des conditions plus avantageuses. On comprend alors que la solution de la Cour de cassation puisse choquer : elle repose sur une vision matine danalyse conomique du droit et plus spcialement sur la fameuse thorie de l efficient breach of contrat (thorie de la violation efficace), qui consiste postuler que lexcution dun contrat et sa rparation sont quivalents, quil suffit de payer une indemnit pour ne pas excuter, et quil est donc lgitime de spculer sur linexcution (faute lucrative).

En raison de cette dernire livraison de la Cour de cassation, le seul espoir de restauration de lefficacit de la promesse unilatrale vient des projets de rforme du droit des contrats. Si

44 diffrents soient-ils sur bon nombre de points, tous ces projets prvoient que la formation force du contrat promis peut tre prononce pour sanctionner la rtractation du promettant. d) Le dnouement de la promesse. Par hypothse, la promesse unilatrale de vente peut connatre deux types de dnouements. Le premier dnouement concevable est la renonciation du bnficiaire lever loption. Cette renonciation peut aussi bien rsulter dun refus exprs que de linaction du bnficiaire au cours du dlai convenu pour lever loption. Dans les deux cas, la promesse devient caduque, la vente ne se forme donc pas, et le bnficiaire est tenu, le cas chant, dabandonner au promettant lindemnit dimmobilisation stipule. Le second dnouement concevable est la leve de loption. A condition, bien sr, quelle intervienne pendant la dure defficacit de la promesse, la leve de loption manifeste le consentement donn par le bnficiaire la vente, et restitue au contrat dfinitif llment qui jusqualors lui manquait. Une fois loption leve, et compter de sa date, la vente est donc conclue, sans rtroactivit. Corrlativement, le bnficiaire, dsormais acqureur, devient immdiatement propritaire de la chose, et si une indemnit dimmobilisation avait t verse, elle simpute sur le prix de vente la manire dun acompte. Le fait que la leve de loption emporte conclusion du contrat de vente a plusieurs consquences. Il sensuit, tout dabord, que la capacit dacqurir de lacheteur, et le cas chant la valeur de limmeuble en vue de la rescision de la vente pour lsion, sapprcient au jour de la leve de loption. Il en rsulte, ensuite, que cest galement compter de ce jour que courent les dlais pour agir en nullit, en excution ou en garantie. Enfin, que la leve de loption emporte conclusion du contrat de vente a bien videmment des consquences sur la question des voies ouvertes au bnficiaire lorsque, parvenu ce stade, le promettant savise de se rtracter et refuse dexcuter la vente. Autant, on la vu, la sanction de cette rtraction ne peut consister, daprs la Cour de cassation, que dans des dommages intrts, aussi longtemps que loption na pas t leve. Autant, lorsquelle lui est postrieure, cette rtractation est impuissante dfaire une vente que le consentement du bnficiaire aura dfinitivement scelle. La sanction de lventuel refus du promettant est alors lexcution force en nature. A moins que le transfert de proprit nait t soumis par les parties une formalit ultrieure, par exemple la conclusion dun acte authentique, la leve de loption confre au bnficiaire la qualit

45 dacqureur et de bnficiaire. Aussi sagit-il moins, ici, dassurer lexcution force de la promesse elle-mme que celle de la vente dfinitivement forme par la leve de loption. Ces prcisions donnes, la puret de ce schma, tel quil vient dtre prsent, peut tre sensiblement perturbe lorsque la promesse de vente est assortie dune condition suspensive. La condition suspensive est une modalit de lobligation, prvue par loi ou par la convention des parties, qui consiste faire dpendre la formation mme du contrat de la survenance dun vnement la fois futur et incertain. Cet vnement futur peut consister, par exemple, dans la dlivrance dun permis de construire ou dun certificat durbanisme, ou encore dans loctroi dun prt destin financer la vente. En matire immobilire, la promesse de vente est mme rpute conditionnelle lorsquelle prvoit que le prix de vente sera pay en tout ou partie laide dun prt. Daprs larticle L. 311-16 du Code de la consommation, une telle promesse est obligatoirement conclue sous la condition suspensive dobtention du prt, et la rgle est dordre public. Larticulation entre loption et la condition conduit alors distinguer deux cas de figure. Premier cas de figure : le prt nest pas accord lexpiration du dlai fix pour la leve de loption. Cette dfaillance de la condition suspensive entrane la caducit de la promesse. Le cas chant, lindemnit dimmobilisation verse au promettant doit alors tre intgralement restitue au bnficiaire, comme le prcise larticle L. 311-16 alina 2 du C. cons. Pour quil en aille autrement, il faudrait que le bnficiaire ait lev loption dans le dlai stipul et quil ait, chemin faisant, renonc au bnfice de la condition. Daprs la Cour de cassation, la chose est en effet possible, car cette condition est stipule dans son intrt exclusif. Second cas de figure : le prt est accord dans le dlai de la promesse. En matire immobilire, il suffira, pour cela, que le bnficiaire ait reu dune banque une offre de crdit conforme sa demande, peu important quelle nait pas encore t accepte. La condition, dans cette occurrence, est alors ralise, et le contrat de promesse peut produire normalement ses effets. 2) Les promesses unilatrales dachat. La promesse unilatrale dachat nest ni plus ni moins que lopration symtrique de la promesse unilatrale de vente : le promettant donne son consentement lachat, tandis que le bnficiaire et ventuel vendeur dispose dun droit doption, qui lui permet de vendre ou de ne pas vendre. Si elle est moins courante, la promesse unilatrale dachat se rencontre dans de nombreux domaines. Dans les contrats de la distribution par exemple, il est frquent que soit

46 stipule une clause de reprise des stocks ou des invendus par le fournisseur. De mme, dans les ventes promotionnelles au consommateur, il est parfois prvu que le vendeur rachtera le bien vendu, pass une certaine priode dutilisation par son acqureur. Cest ce que lon appelle la pratique du buy-back. Sauf exception, les promesses unilatrales dachat sont valables et obissent au mme rgime que la promesse de vente, ceci deux rserves prs. La premire concerne le formalisme de larticle 1589-2 du Code civil, qui nest pas applicable la promesse dachat. La seconde, toujours en matire immobilire, procde des rgles dictes par la loi SRU (solidarit et renouvellement urbain) du 13 dcembre 2000. Dans sa rdaction issue de cette loi, larticle L. 271-1 du Code de la construction et de lhabitation prvoit tout dabord que lacqureur non-professionnel dun immeuble usage dhabitation bnficie dun dlai de rtractation de sept jours compter de la notification de lacte par lettre recommande. Lorsquun contrat de vente est prcd dune promesse unilatrale dachat, cette facult de rtractation aura vocation sappliquer la promesse et, pendant cette priode, larticle 271-2 du CCH proscrit tout versement du promettant. A ces dispositions propres au secteur protg, la loi SRU a ajout une disposition plus gnrale, insre larticle 1589-1 du Code civil. Aux termes de cette disposition, est frapp de nullit tout engagement unilatral souscrit en vue de lacquisition dun bien ou dun droit immobilier pour lequel il est exig ou reu de celui qui sengage un versement, quelle quen soit la cause et la forme . Cette disposition a t adopte pour interdire une pratique autrefois rpandue : celle qui consistait, pour certains vendeurs dimmeuble, mettre en concurrence des candidats lachat en recueillant leurs promesses dacqurir accompagnes du versement dune somme dargent, titre darrhes ou dacomptes sur le prix, et ceci sans souscrire, en retour, le moindre engagement. Cette pratique improprement nomme rservation est dsormais prohibe, et les versements darrhes ou dacomptes sont interdits ds lors que le vendeur ne sengage rien. B. La promesse synallagmatique de vente. La promesse synallagmatique de vente peut tre dfinie comme lavant-contrat par lequel les parties sengagent rciproquement, lune vendre, et lautre acheter un bien pour un prix dtermin. Sous couvert dun tel accord, chacune des parties consent ainsi dores et dj dfinitivement la vente. La remarque concerne dabord le vendeur, dont lengagement est ici identique celui quil souscrit dans une promesse unilatrale de vente. Elle concerne ensuite

47 lacheteur, qui sengage dans des termes similaires ceux dune promesse unilatrale dachat. La promesse synallagmatique de vente se greffe ainsi sur deux promesses rciproques de vente et dachat, dont le croisement aboutit, par la force des choses, supprimer tout droit doption. Cest ce contrat prparatoire, parfois improprement appel compromis de vente , que vise larticle 1589, alina 1er, du Code civil. Daprs cette disposition, la promesse de vente vaut vente, lorsquil y a consentement rciproque des deux parties sur la chose et sur le prix . Cet nonc un peu abrupt sexplique par le souci des rdacteurs du Code civil de rompre avec le droit antrieur et de bien faire comprendre que, dsormais, le seul change des consentements formait la vente, sans quaucune formalit ultrieure ne soit ncessaire. Il reste que, la lecture de ce texte, on peroit demble que la promesse synallagmatique de vente ne se distingue pas ou se distingue mal de la vente. On pourrait donc tre tent, avec une partie de la doctrine, de lui dnier toute autonomie. Encore faut-il faire la part du principe et de lexception. Que la promesse synallagmatique ne se distingue pas de la vente dfinitive est effectivement le principe, et ce principe prvaut quand bien mme lacte serait assorti de stipulations ayant pour objet den diffrer lexcution (1). Mais il se peut aussi que la promesse synallagmatique de vente ait pour objet de diffrer, non plus seulement lexcution de la vente, mais sa formation. Dans ce cas de figure, qui constitue lexception, promesse de vente ne vaut plus vente, et la promesse synallagmatique de vente prsente alors une relle autonomie (2). 1) Le principe : promesse synallagmatique de vente vaut vente Dans le schma consensualiste trac par le Code civil, la rgle de principe est que la promesse synallagmatique de vente vaut vente car elle contient tous les lments constitutifs de la vente elle-mme. Tel est le sens de lexpression lgale. Lorsque sapplique cette rgle de principe, la prtendue promesse synallagmatique de vente nest en ralit rien dautre quune vente mal qualifie. Plus prcisment, cette promesse est le sige dune vente que le consentement des parties a dores et dj rendue parfaite, mais dont les effets sont diffrs par une modalit accessoire. En loccurrence, cette modalit peut aussi bien sentendre dun terme suspensif que dune condition la vente, voire des deux la fois.

48 Dans certains cas, la promesse synallagmatique de vente est constitutive dune vente terme. (Le terme peut tre dfini comparativement au mcanisme de la condition voqu tout lheure. Tout comme la condition, le terme est une modalit de lobligation. Mais, par opposition la condition, le terme affecte lobligation dans son exigibilit terme suspensif ou dans sa dure terme extinctif, sans mettre en cause son existence mme). Il en est ainsi, en particulier, lorsque les parties prvoient que la vente ne deviendra dfinitive qu compter de la signature de lacte authentique ou que le transfert de la proprit est subordonn laccomplissement de cette formalit. Parce que la vente est consensuelle, la ritration de lacte devant notaire doit tre considre, en principe, comme une formalit accessoire lexcution. Cette formalit assigne un terme suspensif lexcution de la vente, elle en retarde les effets, mais elle naffecte en rien sa formation. Comme la plusieurs fois jug la Cour de cassation, la vente est en effet parfaite ds lors quexiste un accord sur la chose et sur le prix et quaucune circonstance nest de nature dmontrer que les parties avaient fait de la ritration par acte notari un lment constitutif de leur consentement . De mme quelle peut abriter une vente terme, la promesse synallagmatique de vente peut encore tre le sige dune vente conditionnelle. Il en est ainsi chaque fois que lacte est assorti dune condition suspensive. Pourvu quelle nengage pas un lment essentiel la validit du contrat, la condition suspensive on la vu en tudiant la PUV - peut prsenter bien des visages. Quel que soit lvnement futur et incertain la ralisation duquel elle renvoie obtention dun prt par lacqureur, autorisation administrative elle affecte seulement leffectivit de la vente, qui nen demeure pas moins dfinitivement forme. Que cet vnement advienne, et le contrat de vente, rput conclu ds le jour de lacte, produira rtroactivement effet. Dans le cas inverse, la promesse sera atteinte de caducit (Caducit : tat
d'un acte juridique valable mais priv d'effet en raison de la survenance d'un fait postrieurement sa cration. / nullit : la disparition rtroactive de l'acte juridique qui ne remplit pas les conditions requises pour sa formation/ inopposabilit : Se dit d'un acte juridique dont la validit n'est pas affecte mais dont les tiers peuvent carter les effets / rsolution : Sanction consistant dans l'effacement rtroactif des obligations nes d'un contrat synallagmatique, lorsque l'une des parties n'excute pas ses prestations).

Enfin, la promesse synallagmatique de vente peut constituer une vente assortie, la fois, dun terme et dune condition. Il suffit denvisager lhypothse assez frquente dans laquelle les parties savisent de reporter les effets dune vente dores et dj conditionnelle jusqu la signature de lacte notari. Cela tant, quelle soit vente conditionnelle ou terme, voire les deux la fois, la promesse synallagmatique de vente nest rien dautre que la vente elle-

49 mme, assortie dune modalit accessoire contenu variable. De ceci rsultent deux sries de consquences, qui concernent tour tour les conditions de validit et lexcution de la promesse synallagmatique. En premier lieu, les conditions de validit de la promesse synallagmatique sont celles de la vente avec laquelle elle se confond. Lassimilation concerne aussi bien la capacit de vendre et dacheter des parties que la dtermination de la chose et du prix. Et cest encore au jour de la promesse synallagmatique quil faudra se placer pour apprcier, le cas chant, la valeur de limmeuble, en vue dune ventuelle action en rescision pour lsion. Quant aux conditions de forme et autres mentions obligatoires ventuellement imposes par la loi pour la protection dune partie, elles sappliqueront la promesse comme la vente. En second lieu, partout o peut jouer le principe selon lequel promesse synallagmatique de vente vaut vente, cette promesse est naturellement susceptible dexcution force en nature. Ces mesures dexcution seront de rigueur, en particulier, lorsque les parties ont diffr les effets de la vente jusqu la signature dun acte authentique et que lacqureur se heurte au refus du vendeur daccomplir cette formalit. Il pourra alors obtenir la condamnation le vendeur rcalcitrant sexcuter sous astreinte, ou plus simplement un jugement tenant lieu dacte de vente, qui sera publi aux lieu et place de lacte notari. 2) Lexception : promesse synallagmatique de vente ne vaut pas vente. Le principe pos par larticle 1589 du Code civil nempche pas les parties de subordonner elles-mmes la conclusion du contrat dfinitif une formalit supplmentaire, par exemple la rdaction dun acte authentique, et driger ainsi en lment essentiel un lment considr ordinairement comme accessoire. Quand il en est ainsi, la vente devient solennelle, et le compromis constitue une promesse synallagmatique autonome qui ne peut valoir vente. Cette promesse ne vaut pas vente, pas plus dailleurs quelle ne vaut vente conditionnelle. De fait, si la formalit rige par les parties en lment essentiel de la vente devait tre analyse en une condition suspensive, cette condition serait purement potestative, puisquil suffirait lun des parties de refuser la signature pour faire chec la vente. Assortie dune telle condition, la promesse pourrait alors tre annule, sur le fondement larticle 1174 du Code civil. Aux termes de cette disposition, toute obligation est nulle lorsquelle a t contracte sous une condition potestative de la part de celui qui soblige . Mieux vaut admettre, comme le font la

50 plupart des auteurs, que lorsque les parties ont expressment subordonn la conclusion du contrat de vente laccomplissement dune formalit postrieure la promesse, cette promesse ne constitue quun simple projet de vente. Parce quil ne vaut pas vente, ce projet ne peut pas donner lieu une excution en nature. A supposer quune partie refuse daccomplir la formalit, ce refus pourra seulement fonder une condamnation payer des dommagesintrts. II. Les pactes de prfrence Le pacte de prfrence est un avant-contrat par lequel le propritaire dun bien sengage, pour le cas o il le vendrait, donner sa prfrence au bnficiaire du pacte, cest--dire lui en faire prioritairement la proposition. Lavant-projet Catala relatif la rforme du droit des obligations et de la prescription donne de cet avant contrat une dfinition plus sophistique : le pacte de prfrence est la convention par laquelle celui qui reste libre de le conclure, sengage, pour le cas o il sy dciderait, offrir par priorit au bnficiaire du pacte de traiter avec lui. Bien quil se suffise lui-mme, le pacte de prfrence est le plus souvent insr dans une convention dont il forme alors un accessoire. Cest le cas, par exemple, du pacte de prfrence souscrit par le bailleur au profit du preneur dans un bail commercial; ou dans une donation, de celui que peut souscrire le donataire au profit du donataire ou de ses ayant droits. Quil fasse lobjet dune convention autonome ou accessoire, le pacte de prfrence repose, en tout tat de cause, sur un mcanisme original. Certes, ce mcanisme nest pas sans voquer celui du droit de premption, avec lequel il entretient un vident rapport de proximit. Mais le droit de premption, lorsquil existe, est dorigine lgale. Le pacte de prfrence, lui, est un contrat. Il importe den prciser successivement la nature (A) et les effets (B). A. Nature juridique du pacte de prfrence Le pacte de prfrence assure son bnficiaire une priorit contractuelle : ni plus, ni moins. En cela, le fait que le terme promettant soit habituellement utilis pour dsigner le dbiteur du pacte ne doit pas induire en erreur. La promesse, ici, nest pas de vendre, mais de prfrer. Il existe donc, entre le pacte de prfrence et la promesse unilatrale de vente, une diffrence de nature essentielle, qui a trait au contenu de lengagement du promettant. Dans la promesse unilatrale de vente, le promettant sengage vendre au bnficiaire et exprime dores et dj son consentement la vente. Dans le pacte de prfrence, le promettant ne souscrit aucun

51 engagement de vendre. Il consent seulement, au bnficiaire, une priorit, dans le cas o il se dciderait vendre. Cest dire que les deux engagements nont pas le mme objet et combien leurs portes respectives diffrent. Comme lobservent MM. Delebecque et Collart-Dutilleul, la promesse unilatrale de vente, si on lenvisage en tant que telle, constitue une vente ventuelle. Eventuelle parce que sa formation est subordonne lengagement dacheter du bnficiaire, cest--dire la leve de loption. Le pacte de prfrence, lui, est une vente doublement ventuelle : lventualit y porte non seulement sur lengagement dacheter du bnficiaire de la prfrence, mais encore sur lengagement de vendre du promettant. Cette double ventualit ne distingue pas seulement le pacte de prfrence de la promesse de vente pure et simple. Elle interdit aussi, malgr la confusion entretenue par certains arrts, danalyser le pacte de prfrence en une promesse de vente conditionnelle. De fait, la dcision de vendre du propritaire ne saurait constituer une condition suspensive, ceci pour au moins deux raisons. Premire raison : la condition est une modalit accessoire de lobligation, et cette nature lui interdit de porter sur un lment essentiel son existence ou sa validit ; or, lengagement de vendre du promettant constitue, prcisment, un lment essentiel de la promesse de vente, qui ne peut pas exister sans lui. Deuxime raison : si le label de condition devait tre dcern la dcision de vendre, la libert laisse au dbiteur du pacte - je promets de vendre si je le dcide - rendrait cette condition purement potestative, ce que proscrit larticle 1174 du Code civil.

De cette diffrence de nature entre le pacte de prfrence et la promesse de vente dcoulent plusieurs sries de consquences. Elles sont toutes dictes par labsence dengagement de vendre du dbiteur du pacte. Tout dabord, la capacit de disposer nest pas requise au moment de la conclusion du pacte. Elle lest seulement lorsque son dbiteur prend la dcision de vendre. Ensuite, le prix de la vente na pas tre dtermin dans le pacte. Ce nest, l encore, quau moment o il prend la dcision de vendre que le dbiteur du pacte proposera au bnficiaire dacqurir un certain prix. Enfin, en matire immobilire, le pacte de prfrence, parce quil nest pas une promesse, chappe au formalisme de larticle 1589-2 du Code civil. B. Les effets du pacte de prfrence

52 Les effets du pacte de prfrence, et du mme coup lefficacit de cet avant-contrat, doivent tre mesurs, la fois, laune de son excution (1) et de son inexcution (2). 1) Excution du pacte de prfrence Par hypothse, la situation des parties est appele voluer entre le moment de la conclusion du pacte et celui de la dcision ventuelle de vendre prise par le dbiteur. Avant loffre de vente, en quoi consiste lobligation du promettant et quelle en est la nature ? Cette obligation nest pas de vendre, mais de proposer prioritairement au bnficiaire du pacte la conclusion du contrat. Autrement dit, le dbiteur du pacte sengage ne pas vendre le bien un tiers sans lavoir pralablement propos au bnficiaire. Envisage du ct du bnficiaire, cette obligation de ne pas faire se traduit par un simple droit de crance, exclusif de tout droit rel. Pour assurer son excution, les parties ont intrt dfinir avec prcision les conditions dans lesquelles le dbiteur du pacte informe le bnficiaire de sa dcision de vendre et lui adresse son offre de contracter. En effet, une fois cette offre formule, le dbiteur du pacte nest plus seulement tenu dune obligation ngative : celle de ne pas vendre un tiers. Il prend, la faveur de cette offre, lengagement de vendre au bnficiaire. Corrlativement, le bnficiaire, lui, dispose dune option, quil devra exercer dans le dlai que les parties auront pris soin de fixer. Parvenues ce stade, les parties se trouvent donc dans une situation comparable celle qui rsulte dune promesse de vente. Si le bnficiaire accepte loffre, le contrat de vente est form. Si cette offre est dcline, le dbiteur du pacte retrouve sa libert de vendre un tiers. Mais il ne la retrouve que sous rserve de ne pas avoir modifi, entre temps, les conditions de loffre dcline par le bnficiaire. En cas de refus de loffre, le droit de prfrence du bnficiaire subsiste pour toute vente qui interviendrait des conditions plus avantageuses. Si elle advenait, cette vente caractriserait une violation du pacte de prfrence. 2) Inexcution du pacte de prfrence Par leffet du pacte, le promettant qui se dcide vendre son bien est tenu de le proposer au bnficiaire en priorit. Quen est-il alors lorsque le promettant savise de vendre son bien un tiers au mpris de cet engagement ? La sanction de cette violation varie selon la bonne ou la mauvaise foi du tiers acqureur. Lorsque le tiers acqureur est de bonne foi, la vente ne peut pas tre atteinte. En effet, le pacte de prfrence ne procure son bnficiaire aucun droit rel sur la chose. Il nen rsulte quun simple droit de crance, lencontre du promettant, et

53 ce droit est inopposable au tiers acqureur de bonne foi. Par ailleurs, dans la droite ligne du principe de leffet relatif des contrats, lexcution par quivalent de ce droit de crance ne saurait tre exige du tiers acqureur. La seule et unique voie offerte au bnficiaire vinc consiste donc engager la responsabilit contractuelle du promettant et lui rclamer des dommages intrts.

A supposer, en revanche, que la mauvaise foi du tiers acqureur soit prouve, les donnes de la question ne sont alors plus les mmes. Dans cette occurrence, le bnficiaire du pacte transgress peut tout dabord obtenir des dommages intrts de la part de ce tiers, complice de la violation du pacte de prfrence. Il peut, en outre, solliciter lannulation du contrat de vente conclu en fraude de ses droits. Cette possibilit de faire annuler la vente consentie en fraude du pacte de prfrence a t assez tt admise par la jurisprudence. Mais ses conditions sont particulirement restrictives. Daprs la Cour de cassation, la preuve de la fraude ou de la mauvaise foi du tiers acqureur suppose en effet de dmontrer quil avait connaissance, non seulement du pacte de prfrence, mais encore de lintention du bnficiaire de sen prvaloir . Cest dire que lannulation nest quun remde faible statistique. Quand bien mme le bnficiaire aurait pris la prcaution de faire publier le pacte la conservation des hypothques, cette seule publicit, parce quelle ne dit rien sur la volont du bnficiaire de se prvaloir de son droit, ne suffira pas constituer le tiers acqureur de mauvaise foi. Pendant trs longtemps, lannulation de la vente consentie en fraude du pacte a constitu la limite extrme de ce que le bnficiaire tait en droit dobtenir. Au-del de cette annulation, la jurisprudence refusait au bnficiaire du pacte transgress la possibilit dtre positivement substitu au tiers acqureur. A lappui de cette solution, on pouvait faire tat de plusieurs justifications. Au premier rang de ces raisons figurait l'article 1142 du code civil, qui interdit lexcution force en nature des obligations de faire et de ne pas faire. Ce quoi sajoutait un argument tir de labsence d'change des consentements la vente entre le vendeur et le bnficiaire : dans un pacte de prfrence, le promettant ne sengage pas vendre au bnficiaire ; il est seulement tenu dune obligation ngative de ne pas vendre ailleurs, et peut donc choisir de conserver le bien plutt que de loffrir au bnficiaire. Cette solution traditionnelle, dont on pouvait discuter les fondements, et notamment sa rfrence passablement contestable larticle 1142 du Code civil, a t abandonne par la Cour de cassation dans un arrt de principe rendu en chambre mixte le 26 mai 2006. Aux

54 termes de cet arrt, la Cour de cassation a en effet admis, pour la premire fois, que le bnficiaire dun pacte de prfrence est en droit dexiger lannulation du contrat pass avec un tiers et dobtenir sa substitution cet acqureur, mais en posant deux conditions cumulatives cette substitution : que le tiers ait eu connaissance de lexistence du pacte, dune part, et de lintention du bnficiaire de sen prvaloir dautre part. Depuis, la Troisime chambre civile a accus rception du message. Par deux arrts rendus le 31 janvier et le 14 fvrier 2007, elle a en effet jug, son tour, et en y plaant les mmes conditions, que le bnficiaire dun pacte de prfrence est en droit dexiger lannulation du contrat pass avec un tiers en mconnaissance de ses droits et dobtenir sa substitution lacqureur. Aujourdhui, la cause parat donc entendue : l'article 1142 du Code civil, dont la formule gnrale proscrit lexcution en nature des obligations faire et de ne pas faire, ne constitue plus un obstacle la substitution du bnficiaire dans les droits consentis au tiers acqureur en violation de ce pacte, pourvu que puisse tre prouve la double connaissance quavait ce dernier de lexistence du pacte et de lintention du bnficiaire de sen prvaloir. On pouvait penser qu la suite de ce revirement, la Cour de cassation en tirerait les consquences dans le domaine des promesses de vente : car si lexcution en nature devient envisageable dans une hypothse, celle du pacte de prfrence, o le promettant ne consent quune priorit de contracter, elle devrait ltre galement, a fortiori, en matire de promesse de vente, dans la mesure o, plus quune priorit, une telle promesse comporte dores et dj le consentement du promettant la vente. Mais cest un pas que la Cour de cassation, on la vu, hsite encore franchir. Autant dire quil ne faut pas exagrer la porte du revirement opr en 2006. Outre le fait que son primtre est limit au pacte de prfrence, la formule de la Cour de cassation, prise la lettre, subordonne la substitution du bnficiaire au tiers acqureur des conditions particulirement exigeantes. Pour obtenir cette satisfaction en nature, il est en effet ncessaire que le bnficiaire dmontre que le tiers acqureur avait eu connaissance, tout la fois, lorsquil a contract, de lexistence du pacte de prfrence et de lintention de son bnficiaire de sen prvaloir . Aujourdhui comme hier, mais en raison cette fois des exigences de preuve particulirement rigoureuses imposes au bnficiaire, il semble donc que les perspectives de satisfaction qui lui sont ouvertes soient bien thoriques. Non seulement aucune technique ne permet actuellement de garantir la connaissance du pacte par les tiers, y compris lorsque des biens immobiliers sont en jeux. Mais il se trouve, de surcrot, que quand bien mme cette premire exigence serait remplie, le bnficiaire aura encore

55 dmontrer que le tiers acqureur savait quil entendait se prvaloir de son droit. Or, le plus souvent, le bnficiaire naura tout simplement pas eu vent de la dcision de vendre du promettant. Cette condition revient au bout du compte exiger limpossible, sauf concours de circonstances. On se rassurera avec larrt rendu par la Troisime chambre civile le 14 fvrier 2007, qui donne une illustration de ce que pourrait tre ce concours de circonstances. Dans cette affaire, la Cour de cassation approuve une Cour dappel davoir dclar un pacte de prfrence opposable au tiers acqureur dun immeuble aprs avoir constat que celui-ci, auquel avait t communiqu un exemplaire du contrat de bail portant mention du pacte de prfrence consenti au preneur, avait aussi t avis, par lacte de vente notari, dun litige opposant le promettant et le bnficiaire du pacte, au cours duquel le bnficiaire avait exprim sa volont dacqurir.

Section 2 : Les rgles spciales encadrant le consentement des parties Parmi les rgles spciales auxquelles obit la formation de la vente, certaines concernent spcifiquement le consentement de chaque partie. Elles ont tantt pour objet de protger la partie la plus faible, tantt ce qui paratra plus singulier - de forcer le consentement la vente au nom dintrts jugs suprieurs. I. - Le consentement protg

Indpendamment des mcanismes issus du droit commun, tel la thorie des vices du consentement, le droit de la vente scrte ses propres rgles pour sassurer de lintgrit du consentement donn au contrat. Toutes ces rgles sont dictes, peu ou prou, par lide que la comptence du professionnel et sa capacit financire le placent dans une position de supriorit naturelle lendroit du consommateur. Ces considrations ont suscit, depuis une trentaine dannes, lapparition de textes divers, dont la plupart ont t regroups dans le Code de la consommation. Aujourdhui, la protection du consentement de lacqureur consommateur fait essentiellement appel trois techniques. Le plus souvent, elles auront vocation uvrer alternativement. La premire consiste garantir au consommateur une bonne information. Cest, de nos jours, au vendeur dtre loyal en renseignant lacheteur, et non pas lacheteur dtre curieux, de se renseigner, de questionner. Nous y reviendrons en tudiant les obligations qui psent sur le

56 vendeur. La deuxime technique consiste amnager lacqureur consommateur un temps de rflexion. Ainsi, certains textes prvoient un dlai de rflexion pralable avant lequel lacceptation ne peut tre donne. Enfin, et surtout, le droit de la consommation regorge de rgles qui accordent lacqureur une facult de rtractation, ou droit de repentir. Par exception au principe de la force obligatoire du contrat, cette facult lui permettra, pendant un certain dlai, de revenir en arrire et de dfaire unilatralement laccord conclu, sans frais ni pnalit. Lillustration la plus ancienne de ce droit de regret est issue de la loi du 22 dcembre 1972 relative la vente par dmarchage domicile (art. L 121-21 et s., C. conso.). En application de ce texte, lacheteur domicile, dans les ventes de biens, peut renoncer au contrat dans les sept jours, par lettre recommande avec accus de rception (art. L 121-25). Depuis, la mme rgle a t tendue, par lart. L. 121-16 du Code de la consommation, dans le domaine des ventes distance et par tlachat. La dernire illustration concerne la vente immobilire, et a dj t voque. Elle rsulte de larticle L. 271-1 du Code de la construction et de lhabitation, qui prvoit que lacqureur non-professionnel dun immeuble usage dhabitation bnficie dun dlai de rtractation de sept jours compter de la notification de lacte par lettre recommande. Lorsque la vente est conclue par acte authentique, ce dlai de rflexion court compter de la remise du projet dacte, que lacqureur ne pourra signer quune fois le dlai expir. Dans toutes ces hypothses, la facult de rtraction dont bnficie lacqureur est dordre public, et le vendeur professionnel se doit de la porter expressment la connaissance de son client, sous peine de sanction pnale. La nature juridique du droit de repentir a suscit, en doctrine, des analyses contrastes. Une premire conception consiste y voir un mcanisme de formation successive du contrat : l o cette facult est offerte lacqureur, le contrat ne deviendrait parfait qu lexpiration du dlai dont il dispose pour lexercer. Corrlativement, il ne suffirait donc pas, pour que le contrat soit form, que le consentement de lacqureur existe ; il faudrait en outre quil se maintienne jusquau terme du dlai. Pour dautres, le droit de repentir suspendrait seulement lefficacit du contrat en interdisant lexcution de lobligation du consommateur pendant la dure du dlai de repentir. Selon que le droit de repentir est ou non exerc, le contrat serait donc pleinement efficace pour lavenir ou frapp de caducit. Dans une veine assez proche, le droit de repentir est enfin assimil, par certains, une facult de ddit dorigine lgale. En tant que tel, le processus de formation du contrat ne serait pas affect par le mcanisme, qui concernerait seulement le contrat saisi au stade de son excution et de sa force obligatoire.

57 II - Le consentement forc : les restrictions au droit de vendre Ainsi que lnonce trs clairement larticle 1594 du Code civil, quiconque est en principe libre dacheter ou de vendre, pourvu que la loi ne lui en fasse pas interdiction. Ce texte ne fait que rappeler que la vente, comme nimporte quel contrat, est assujetti au principe gnral de la libert de contracter. Mais, dans la vente comme ailleurs, la port de ce principe nest plus aussi absolue que nagure. Au cours du 20me sicle, elle a subi les assauts dun ordre public et social en expansion, qui ne se contente pas dinterdire mais conduit aussi imposer certains comportements. Ainsi, si lacqureur nest jamais contraint acheter, il arrive, en revanche, que le vendeur soit contraint vendre, ou bien vendre une personne quil na pas choisie. Les restrictions au droit de vendre portent ainsi tantt sur son volet ngatif, le droit de ne pas vendre (A), tantt sur la libert du vendeur de choisir son cocontractant (B), qui en constitue le prolongement. A. Restrictions au droit de ne pas vendre Refuser de vendre son bien est un principe un droit, qui trouve son assise dans le fameux article 544 du Code civil, que vient ici complter larticle 545. Daprs ce texte, nul ne peut tre contraint de cder sa proprit, si ce nest pour cause dutilit publique, et moyennant une juste et pralable indemnit . Et pourtant, en matire de commerce, le refus de vendre parat contre-nature - lactivit du commerant nest-elle pas de vendre ? - et du mme coup suspect. On peut craindre, en effet, que lorsquil mane dun commerant ou dun producteur, ce refus ne soit pas dict par le souci de conserver la chose, qui na dailleurs ici aucun sens, mais par des motivations moins avouables dont les vises sont discriminatoires. Dans le but de prserver le libre jeu de la concurrence, lordonnance de 1945 et celle du 1er dcembre 1986 en avaient tir les consquences, en mettant un place un systme dinterdiction de certains refus de vente. Ce systme a t parachev par la loi du 1er juillet 1996. Depuis, il obit la distinction suivante. A lgard dun consommateur (L. 122-1 C. consommation), le refus de vente est toujours interdit en tant que tel, sauf motif lgitime, et constitue une contravention de 5e classe. A lgard des professionnels, le refus de vente nest plus interdit en tant que tel ; il nest donc prohib que dans la mesure o les circonstances en feraient une pratique anticoncurrentielle (L. 420-2 code du commerce). Au-del de cette rglementation du refus de vente, il arrive encore que la libert de vendre cde en prsence dimpratifs suprieurs, quil revient au seul lgislateur de consacrer. Il en est ainsi, notamment, des

58 nationalisations mais aussi de lexpropriation pour cause dutilit publique. Cette dernire, envisage par le Code civil larticle 545 donne lieu une procdure et une indemnisation minutieusement organise par le code de lexpropriation. B. Restrictions au libre choix du cocontractant Il arrive que le vendeur dcide de vendre mais pas avec lacheteur quil avait choisi. En effet, certains mcanismes lgaux, comme les facults de retrait ou de premption permettent une personne de se substituer lacheteur choisi par le vendeur. La vente est alors bien conclue mais lacheteur choisi est vinc au profit du bnficiaire du droit de premption. Remarque de terminologie : on parle de retrait lorsque le titulaire de cette facult lexerce une fois que la chose est dj vendue, et lon parle de premption lorsque le titulaire exerce sa facult sur le projet de vente, avant la ralisation de la vente dfinitive. Toutefois, en pratique, les deux termes sont indiffremment employs ; on prfre le plus souvent le terme de premption. Le plus souvent, cest un intrt public qui justifie le droit de premption. La substitution de la personne de lacqureur sopre alors pour des raisons qui dpassent les intrts des parties la vente. Mais cette substitution se ralise aux conditions contractuelles initialement convenues. Les droits de premption que lon peut ranger dans cette rubrique sont trs nombreux. En voici quelques illustrations : un droit de premption urbain est accord aux communes, ce qui leur permet de se porter acqureur dans des zones dlimites par ces dernires par un plan doccupation des sols. De mme, pour les biens agricoles, un droit de premption est ouvert aux SAFER (Socit dAmnagement Foncier et Rural). En matire immobilire, la facult de se porter acqureur dune uvre dart vendue aux enchres est reconnue la Runion des Muses Nationaux. Plus rarement, les droits de premptions concernent des intrts privs. Il en est ainsi du locataire qui bnficie dun droit de premption dans les statuts spciaux du bail rural. Idem bail dimmeuble dhabitation.

Le fonctionnement du droit de premption est assez simple. Une fois les conditions du contrat tablies avec un acheteur potentiel, le vendeur doit les communiquer au titulaire du droit de premption. Ce dernier dispose alors dun certain dlai pour dcider sil souhaite acheter. En principe, il sera li par les conditions envisages par le vendeur et son cocontractant potentiel. Exceptionnellement, le lgislateur prvoit parfois que le bnficiaire du droit de premption peut contester le prix et demander au tribunal destimer la valeur du bien (cest le cas pour le

59 droit de premption des SAFER). En sen prvalant dans le dlai imparti, le titulaire du droit de premption devient acqureur. proprement parler, il ne se substitue donc pas au candidat acheteur, puisque la vente projete avec ce dernier ne stait pas encore ralise. Lorsque le droit de premption est mconnu, la sanction est variable. Soit le titulaire du droit de premption est purement et simplement substitu lacqureur. Soit la vente est simplement nulle ; le bien redevient proprit du vendeur qui nest pas tenu de le cder au bnficiaire du droit de premption. Chapitre 2 : Lobjet du contrat de vente Comme tout contrat synallagmatique, le contrat de vente compte autant dobjets quil existe de prestations accomplir. En loccurrence, lobjet de la vente se ddouble : il est constitu la fois par la chose et par le prix. Dans la mesure o la vente consiste dans le transfert dune chose contre paiement dun prix, ces deux lments participent de la structure mme de la vente : ils en sont les piliers, et conditionnent la qualification du contrat. Que lun deux fasse dfaut, et le contrat, sans tre forcment nul, ne pourra plus, cependant, tre considr comme une vente.

Section 1 : Le prix Le prix, dans la vente, est affubl dun sens plus strict que dans le langage courant, car ce nest pas nimporte quelle contrepartie, mais une contrepartie caractre montaire : celle qui consiste dans le versement dune somme dargent. Cet lment indispensable la fois la validit et la qualification de la vente est encadr par deux sries dexigence. Tout dabord, le prix doit tre dtermin ou dterminable (1). Ensuite, il doit tre rel et srieux (2). Au del de ces exigences communes la validit de toute vente, un dbat existe sur la question de savoir si le prix doit tre juste (3) I. - Le prix doit tre dtermin ou dterminable Aux termes de larticle 1591 du Code civil, le prix de la vente doit tre dtermin et dsign par les parties. A la base de cette disposition se trouve lide, spcifique au droit franais et souvent critique, que cest aux parties et elles seules dvaluer la chose ; aux parties et non au juge, dont la mission nest pas de parfaire les contrats incomplets. Interprte de manire

60 trs rigoureuse par la jurisprudence, cette exigence, sur le domaine de laquelle on pouvait hsiter, est lorigine dune des questions les plus controverses du droit contemporain des contrats. Dans les annes 1970-1980, son extension dautres oprations commerciales que la vente au sens strict a en effet donn lieu une volution jurisprudentielle longue et complexe. Elle sest acheve, en 1995, par une srie darrts rendus en Assemble plnire propos des contrats- cadre de fourniture ou de distribution. Depuis lors, il convient de distinguer selon que le prix constitue une condition de validit du contrat (A) ou une simple condition de son excution (B). Condition de validit du contrat dans les ventes isoles, la dtermination du prix nest plus requise quau stade de leur excution dans les contrats-cadre de la distribution (B). A. Le prix, condition de validit du contrat de vente En exigeant que le prix de la vente soit dtermin et dsign par les parties , larticle 1591 du Code civil subordonne la validit du contrat deux sries dexigences applicables tout contrat de vente, quels que soient son objet et ses modalits. La premire exigence concerne la dtermination du prix : le prix, dispose le texte, doit tre dtermin et dsign dans le contrat de vente (1). La seconde concerne les auteurs de la dtermination du prix qui, daprs larticle 1591, est en principe appele rsulter de la libre ngociation des parties (2). 1) Lexigence de dtermination du prix Telle que limpose larticle 1591, lexigence de dtermination du prix peut tre satisfaite de deux faons. Elle peut ltre, tout dabord, par la stipulation dun prix dtermin, cest--dire dun prix immdiatement chiffr. Cette solution est la plus simple et sa mise en oeuvre ne suscite gure de difficults, sauf rappeler que, lorsque ce prix dtermin a t index par les parties, la clause dindexation doit tre claire et rpondre au droit commun de lordonnance du 30 dcembre 1958. Lexigence de dtermination peut ensuite tre satisfaite par la stipulation dun prix dterminable. Comprenez par l un prix dont le quantum nest pas dfini demble mais fix par rfrence des lments qui permettront de le chiffrer au jour o il devra tre pay. La jurisprudence a trs tt admis la validit de ce procd dune grande utilit, puisquil permet aux parties de se prserver des consquences de linstabilit conomique. Mais elle lui assigne, traditionnellement, des exigences particulirement strictes. En effet, comme la plusieurs fois rappel la Cour de cassation, les lments de rfrence doivent tre

61 suffisamment prcis pour permettre de chiffrer le prix le jour venu sans nouvel accord des parties. Cette exigence sera satisfaite lorsque les parties se seront rfres, par exemple, au cours de la chose au jour de sa livraison, la cte publie par une revue spcialise, au tarif pratiqu par des fournisseurs dsigns, ou encore la rentabilit de la chose vendue. Inversement, le prix reste indtermin et le contrat de vente ne saurait tre form lorsque les parties ont renvoy sa dtermination un commun accord ultrieur ou des lments trop vagues.

Au-del de cette exigence de prcision, il reste savoir si le mode de calcul choisi doit tre extrieur aux parties, ou bien si les lments de rfrence peuvent dpendre de lune delles, en tout ou en partie. Admettre cette solution, reconnatre par exemple quun contrat de vente peut valablement stipuler que le prix sera dtermin par rfrence au tarif du vendeur au jour de la livraison clause catalogue - est videmment dangereux. De fait, le procd revient, dans une certaine mesure, octroyer au vendeur un pouvoir de dtermination unilatrale du prix, et fait courir lacqureur le risque quil en fasse usage son seul profit. Cest pourquoi la jurisprudence a pos en principe, ds 1925, que le mode de calcul doit tre indpendant de la volont des parties. Lorsque les parties ont prvu que le prix serait ultrieurement chiffr, la vente nest donc valable que si les lments de rfrence choisis sont objectifs et extrieurs aux parties. Dans son principe, cette solution se comprend, et ne va pas sans voquer la prohibition des conditions potestatives pose par 1174 du Code civil. Depuis les arrts rendus par lAssemble plnire le 1er dcembre 1995, sa porte exacte est nanmoins controverse. Pour certains, comme M. Bnabent, ces arrts, sur lesquels nous reviendrons tout lheure, auraient consacr de faon gnrale la licit des clauses de dtermination subjective du prix. De telles clauses seraient donc dsormais valables, y compris dans le contrat de vente stricto sensu. Dautres auteurs, plus nombreux, enseignent au contraire que ces arrts ne concernent pas le contrat de vente lui-mme, mais seulement les contrats-cadres prparatoires la vente. Dans cette vue, estiment ces auteurs, la clause de prix catalogue stipule dans le contrat-cadre permettrait seulement au fournisseur dimposer unilatralement son cocontractant le prix dune vente qui ne sera vritablement conclue quaprs un nouvel change des consentements. Il nen reste pas moins que si cette clause devait figurer, non plus dans un contrat cadre, mais dans le contrat de vente lui-mme, cette vente serait nulle, sauf ignorer larticle 1591 du Code civil.

62 2) Les auteurs de la dtermination du prix Cest en principe aux parties, et non au juge, quil appartient de fixer le prix de la vente. Nanmoins, larticle 1592 prvoit que le prix peut tre laiss larbitrage dun tiers . vrai dire, les termes de ce texte sont assez malheureux, car il ne sagit pas ici darbitrage, au sens technique : le tiers auquel les parties ont confi la dtermination du prix na pas la mission dun arbitre qui serait de trancher un litige. Il ne sagit pas davantage dun expert, mme si la jurisprudence se rfre parfois cette expression. Il sagit en ralit dun mandataire qui peut tre dsign par les parties dans le contrat ou bien par le juge, si le contrat la prvu. Lorsque le prix est fix par un estimateur, aucune des parties nest la discrtion de lautre. Mais la jurisprudence se montre trs stricte. Ainsi, si le tiers dsign par les parties se rcuse ou est empch, elle refuse de le remplacer ; la vente est nulle. De mme, si les contractants ont simplement renvoy dire dexpert sans prciser les modalits du choix de ce tiers, les juges refusent de le dsigner. La jurisprudence se refuse encore toute intervention lorsque les parties ont prvu quelles choisiraient chacune un tiers pour fixer le prix et que lune des deux se drobe. La vente ne peut alors se former, mais la partie rcalcitrante peut tre amene verser une indemnit, car elle a manqu lobligation de dsignation. En dfinitive, le tiers ne peut tre choisi par le juge que si le contrat la expressment prvu. B. Le prix, condition dexcution dans les contrats de vente conclus en application dun contrat-cadre. Lexigence de dtermination du prix et la conception traditionnellement rigoureuse quen adopte la jurisprudence ont donn lieu de trs importantes difficults en prsence de certains accords qui, sans tre eux-mmes des ventes, en organisent la conclusion dans le futur. Ces difficults se sont essentiellement manifestes dans le domaine de la distribution, propos de ce que lon appelle les contrats-cadre. On appelle contrat cadre la convention par laquelle les parties fixent les principales rgles qui gouverneront leurs rapports ultrieurs. Ces rapports ultrieurs, qui comprennent notamment des ventes, sont eux-mmes dsigns par lexpression de contrat dapplication : elle permet de souligner que ces contrats futurs interviennent pour excuter les engagements pralablement formaliss par le contrat cadre. Ce type de contrat se rencontre essentiellement dans le domaine de la distribution, sous le nom de contrat de concession et de contrat de franchise. Le contrat de concession est celui par lequel le titulaire dune marque, ou concdant, sengage, sur un territoire donn, ne vendre qu son

63 cocontractant, le concessionnaire, qui soblige, en contrepartie, distribuer les biens concds, et uniquement ces biens, en respectant la politique commerciale dfinie par son partenaire. Le contrat de franchise est le contrat par lequel une personne, le franchiseur, sengage communiquer un savoir faire et fournir en marchandises une autre personne, dnomme franchis, qui sengage de son ct exploiter ce savoir faire et sapprovisionner auprs du fournisseur, de manire gnralement exclusive. La caractristique commune de ces contrats contrat cadre, cest quils ont t conus pour rgir le long terme. Et parce que ces accords sont par dfinition inscrits dans la dure, ils se prtent mal lexigence dun prix dtermin ou dterminable. Pourquoi ? Tout simplement parce quil est difficile de fixer avec prcision et par avance le prix de produits qui ne seront commands et livrs que plusieurs annes aprs la conclusion du contrat cadre. Fallait-il pour autant laisser au fournisseur la libert de fixer le prix au fur et mesure de la conclusion des contrats dapplication, et prendre ainsi le risque dexposer le distributeur larbitraire de son partenaire ? Entre la fin des annes 60 et 1995, cette question a donn lieu un vritable feuilleton jurisprudentiel, dont voici les cinq principaux pisodes. Le premier pisode de cette saga dbute en 1971. A cette poque, la Cour de cassation dclenche ce que lon allait appeler, quelques annes plus tard, une chasse indtermination du prix . Par plusieurs arrts, elle annule les contrats de distribution dont elle juge le prix indtermin car dpendant de la volont des fournisseurs, et choisit pour ce faire de se fonder sur larticle 1591 du Code civil. La solution ainsi inaugure pouvait tre rsume en deux propositions. La premire, cest que le contrat cadre ntait valable que si le prix y tait dtermin ou dterminable. La seconde, cest que cette condition ntait pas satisfaite si les lments du tarif dpendaient de la seule volont du fournisseur. Il en allait ainsi, videmment, chaque fois que le contrat cadre prvoyait que le prix appliqu serait le tarif du fournisseur au jour de la commande. Quel tait, cette poque, le but poursuivi par la Cour de cassation ? Tout simplement de protger certains distributeurs en situation de dpendance conomique, et en particulier car cest surtout deux quil sagissait au dpart - les pompistes de marque et les dbitants de boissons. Tous ces distributeurs taient assujettis une clause dapprovisionnement exclusif qui aboutissait, de fait, les placer dans une position de partenariat oblig avec un fournisseur qui pouvait leur dicter son bon plaisir. Les intentions de la Cour de cassation taient alors charitables. Mais le procd utilis pour y parvenir tait trs discutable. Pour prononcer la nullit pour indtermination du prix, la Cour de cassation

64 avait choisi de solliciter les articles 1591 et 1592 du Code civil, soit deux textes relatifs au contrat de vente, et qui font de la dtermination du prix un lment de validit de ce contrat. Or, le contrat cadre de concession ne peut pas tre assimil un contrat de vente. Son objet nest pas la vente dun stock livrable par fractions ; cest lorganisation dun courant de contrats qui se dvelopperont dans le futur. Et organiser un courant de contrat de vente, ce nest pas vendre. Voil pourquoi le recours aux articles 1591 et 1592 tait inadquat. Fin du premier pisode.

Deuxime pisode. A partir de la fin des annes 1970, la Cour de cassation, pour rpondre aux objections, dcide de modifier le fondement textuel de sa solution, sans pour autant la modifier dans son contenu. Dsormais, ce nest plus sur larticle 1591, mais sur larticle 1129 du Code civil, que lexigence de dtermination du prix dans les contrats cadre serait fonde. Daprs cette disposition, la chose qui fait lobjet de lobligation doit tre dtermine ou dterminable. Bien que le texte vise la chose et non le prix stricto sensu, cest au nom de ce principe que, compter de cette poque, la Cour de cassation a poursuivi, et ce pendant plusieurs annes, sa traque lindtermination du prix. La poursuivre, et surtout ltendre. Une fois larticle 1129 du Code civil activ, cest, en effet, une disposition drive du droit commun des contrats qui, selon la Cour de cassation, imposait la dtermination dun prix peine de nullit. Dans ces conditions, tous les contrats de la distribution, quils fussent de concession ou de franchise, taient la merci dune action en nullit. Cest dire quen dpit des intentions sympathiques qui linspiraient protger les distributeurs en situation de dpendance conomique le systme mis en place tait trs encombrant, et finalement peu satisfaisant. Tout dabord, la nullit pour indtermination du prix ruinait la scurit juridique. Ensuite, elle tait souvent dtourne de sa finalit : dans la plupart des cas, les conseils des distributeurs ne linvoquaient pas en cours de contrat, pour mettre en cause des prix injustement fixs ; ils en faisaient tat, lexpiration du contrat, pour tirer profit des effets rtroactifs de lannulation, et permettre aux distributeur dchapper certaines obligations, par exemple des clauses de non concurrence, qui navaient strictement aucun rapport avec le prix. Enfin, vous savez que lannulation dun contrat opre en principe de manire rtroactive. Ce principe impose la restitution de ce qui a t fourni en excution dun contrat ultrieurement annul. En la matire, le calcul des restitutions dbouchaient sur des difficults inextricables. Face ces objections, la Cour de cassation seffora de limiter les effets de sa jurisprudence. Fin du deuxime pisode, et dbut du troisime.

65 Ce troisime pisode pourrait sintituler de lart et de la manire de contenir la nullit pour prix indterminable . En loccurrence, la Cour de cassation sy est prise de deux faons. Tout dabord, partir de 1987, en limitant la nullit aux contrats-cadre comportant essentiellement des obligations de donner, par opposition aux contrats cadre faisant natre des obligations de faire. Mais ce critre savra trop restrictif et ne fut jamais pouss au bout de sa logique. Puis, partir de 1991, la Cour de cassation dcida quil ntait plus ncessaire que le prix des marchandises soit dterminable dans le contrat cadre pourvu quil puisse tre librement dbattu et accept au moment de la conclusion des contrats dapplication. Sous couvert de cette exigence de libre ngociation du prix, le but de la Cour de cassation tait de limiter le domaine dapplication de larticle 1129 aux contrats cadre imposant au distributeur une exclusivit dapprovisionnement. Cette fois, le critre adopt tait trop comprhensif. Il mettait en pril de trs nombreux rseaux de distribution, et plaait le droit franais dans une position isole, les droits trangers tant beaucoup plus conciliants. Parvenue ce stade, la Cour de cassation dut se rendre au constat que la voie choisie en 1971 ntait pas la bonne, et quun changement de cap simposait. Fin du troisime pisode, dbut du quatrime.

Ce quatrime pisode est marqu par deux arrts de la Premire chambre civile rendus le 29 novembre 1994, connus sous le nom des arrts Alcatel. Dans ces deux arrts, qui concernaient des contrats de location dinstallation tlphonique, la Cour de cassation a dcid que la validit du contrat cadre se suffisait dune dterminabilit des prix par rfrence aux tarifs futurs du fournisseur. Ces deux arrts mettaient ainsi un terme linterprtation antrieure de larticle 1129 du Code civil. Pour que les dispositions de cet article fussent satisfaites, il fallait et il suffisait que le prix soit dterminable, ce quil tait prcisment lorsque le contrat faisait rfrence au tarif du fournisseur. Peu importait, par ailleurs, au regard de larticle 1129, que les prix futurs dpendent de la volont unilatrale de ce fournisseur. Dans cette interprtation, la libert laisse au fournisseur ntait cependant pas totale. De fait, par un obiter dictum, les deux arrts Alcatel ont prix soin de rserver le cas du fournisseur abusant de lexclusivit qui lui tait confre, et prcisent que le fait de majorer son tarif dans le but den tirer un profit illgitime constitue un manquement au devoir dexcuter le contrat de bonne foi. A ce stade de lvolution, le problme tait que, de son ct, la Chambre commerciale restait attache linterprtation antrieure de larticle 1129, et son cortge de difficults inextricables. Cest dans ce contexte que lassemble plnire, dont lintervention tait invitable, a rendu, le 1er dcembre 1995, quatre arrts dune importance cruciale

66 Ces quatre arrts signent le dernier volet de cette impressionnante saga et dlivrent plusieurs messages. En premier lieu, ils affirment que lorsquune convention prvoit la conclusion de contrats ultrieurs, lindtermination du prix de ces contrats dans la convention initiale naffecte pas, sauf disposition lgale particulire, la validit de celle-ci. Ils affirment, en second lieu, que larticle 1129 du Code civil nest pas applicable la dtermination du prix. Enfin, ces arrts prcisent que labus dans la fixation du prix peut donner lieu rsiliation ou dommages intrts. Si lon adopte une lecture analytique de ces arrts, cinq propositions peuvent en tre dduites, qui sont aujourdhui de droit positif. Les voici. La premire, qui est la plus gnrale, est que larticle 1129 du Code civil nest pas applicable la dtermination du prix. Dans les contrats cadres, il nest donc pas ncessaire de dterminer le prix, ni de fixer les conditions de sa dtermination. Mais par la gnralit des termes employs, cette sentence ne vise pas simplement les contrats de distribution. Tous les contrats sont concerns. Il en rsulte que lindtermination du prix ne peut tre source de nullit, cest le principe, sauf sil existe un texte lgal particulier nonant cette solution, cest lexception. Ce serait le cas de larticle 1591 du Code civil au sujet de la vente. La seconde proposition est que les clauses permettant une fixation unilatrale des prix, lors de chaque contrat dapplication, sont a priori valables, notamment celles qui renvoient aux barmes fournisseurs ou au tarif en vigueur au jour des commandes intervenir. La troisime proposition, implicite, est que les contrats cadre obligent les fournisseurs fixer le prix de bonne foi. La quatrime est que la libert de fixation unilatrale du prix ne doit pas dgnrer en abus. La cinquime est que labus ventuel sera sanctionn par loctroi dune indemnit de nature contractuelle, condition de dmontrer un prjudice. Et lorsque labus a t important, une rsiliation du contrat peut intervenir. Dsormais, ce nest donc quen cas dabus dans la fixation du prix quil y a lieu rsiliation ou indemnisation. Dans cette occurrence, le distributeur peut non seulement agir en responsabilit contractuelle pour obtenir la rparation du prjudice subi grce lallocation de dommages et intrts. Mais il peut galement, lorsque le comportement du fournisseur le justifie, solliciter la rsiliation du contrat cadre. En tout tat de cause, le contrle de la dtermination nopre plus, la faveur de ces arrts, sur le terrain de la formation, mais sur celui de lexcution du contrat cadre. Reste savoir question dlicate - ce quil convient dentendre par abus dans la fixation du prix. En thorie, deux manires existent de la comprendre. La premire, objective, consiste dire que le prix abusif est celui qui scarte

67 sensiblement du prix du march, ou bien celui qui procure un profit illgitime son bnficiaire, en rupture de lquilibre contractuel. Le seconde manire de concevoir labus est subjective : le prix serait abusif lorsquil a t fix dans lintention de nuire, ou en se fondant seulement sur ses propres intrts, sans prendre en compte ceux du cocontractant, par une sorte de dtournement de pouvoir.

Entre ces deux conceptions, laquelle choisir ? Il serait probablement contraire au libralisme ayant inspir lassemble plnire de sen tenir la premire forme de labus, lcart par rapport au prix du march : nimporte quelle clause laissant la fixation du prix lune des parties signifierait alors quelle serait oblige de retenir le prix du march. Il reste donc le deuxime type dabus objectif, le profit illgitime, et les deux abus subjectifs que sont la faute et le dtournement de pouvoir. Statistiquement, il faut savoir toutefois que, jusqu prsent, le rendement de la thorie de labus droit est particulirement faible. Largument est trs souvent invoqu par les distributeurs. Mais les arrts qui ladmettent se comptent peine sur les doigts dune main. Par un arrt du 21 janvier 1997, la Cour de cassation a implicitement admis que latteinte porte par la clause dapprovisionnement exclusif la libre ngociation du prix selon la loi du march pourrait constituer un abus (D. 1997, p. 414, note Jamin). Mais, dans cette espce, labus invoqu ntait prcisment pas caractris. Reste un arrt du 15 janvier 2002, aux termes duquel la Chambre commerciale a admis que labus peut tre caractris partir du constat que, dans une conjoncture difficile, le fournisseur a impos des sacrifices son partenaire mal en point, alors quil continuait, lui, faire des profits. Cet arrt est une application de la conception subjective de labus. Le prix fix serait abusif lorsquil ne peut tre assum par le cocontractant sans mise en pril de son activit. II. Un prix rel et srieux. Dans la logique du principe de la libert du commerce et de lindustrie proclam le 2 mars 1791 par la loi Le Chapelier , le prix de la vente est fix librement par les parties. Il est vrai quau cours de la seconde moiti du 20me sicle, cette libert a substantiellement flchi, en raison des interventions des pouvoirs publics sur les prix et du dveloppement de lordre public conomique. Aprs une priode de dirigisme conomique, son principe a nanmoins t remis lhonneur par lordonnance du 1er dcembre 1986. Depuis cette ordonnance, les prix des biens, produits et services sont librement dtermins par le jeu de la concurrence, moins que la loi en dispose autrement (article L. 410-2 C. Com.). Que le prix soit en principe

68 fix librement ne signifie pas, en pratique, quil soit toujours ngoci. Ainsi, dans les contrats conclus entre professionnels et consommateurs, il est rare quune ngociation sur le prix prcde la conclusion du contrat. Le plus souvent, lacheteur ne fait quadhrer au prix que le vendeur aura lui-mme dtermin, en fonction de la concurrence et de la marge bnficiaire quil escompte. Cest pourquoi, en droit de la consommation, pse sur le vendeur une obligation dinformation sur le montant du prix. Les vendeurs professionnels sont ainsi tenus dafficher ou dtiqueter le prix (article L. 113-3 C. conso.) Par ailleurs, la libert dont disposent les parties dans la dtermination du prix a une limite : pour pouvoir constituer une contrepartie digne de ce nom au transfert de proprit de la chose, le prix doit tre rel et srieux. Cette double exigence nest quune transposition, dans la vente, de la thorie de la cause. Si le prix tait en effet drisoire, il quivaudrait un prix inexistant et lobligation du vendeur manquerait de cause. Le prix doit donc tre rel dune part (A), srieux dautre part (B). A. Un prix rel Que le prix fix soit rel signifie tout simplement quil ne doit pas tre une simple apparence. Cette exigence trouve son antithse dans les deux situations opposes suivantes. La premire est celle du prix dissimul. Au moyen dune contre-lettre, les parties conviennent dun prix suprieur celui qui figure sur lacte ostensible de vente, tant et si bien que le prix apparent est infrieur au prix rel. Plus communment appele pratique du dessous de table, cette opration est en principe valable, dans la mesure o la simulation vous lavez appris lanne dernire ne constitue pas en elle-mme une cause de nullit de lacte. Les relations des parties seront donc rgies par la contre-lettre, tandis que les tiers, supposer la simulation tablie, pourront se prvaloir indiffremment de lacte ostensible ou de lacte secret. A ce principe existe toutefois une exception de taille. Elle rsulte de larticle 1589-2 du Code civil et concerne les ventes dimmeubles, de fonds de commerce, de clientle, doffice ministriel ou de droit au bail. Dans tous ces domaines, la loi affirme la nullit de toute contre-lettre qui aurait pour objet daugmenter le prix stipul dans lacte de vente. Parce quelle naffecte que la contre-lettre, cette nullit ne remet pas en cause la validit de lacte ostensible. Lorsquelle est invoque, son effet est donc seulement de priver le vendeur du droit dobtenir le paiement du supplment de prix cest--dire, le plus souvent, de la partie du prix quil entendait soustraire toute taxation.

69 Le deuxime cas de figure, symtrique du premier, est celui du prix fictif. Il se rencontre lorsque les parties fixent un certain prix et le portent lacte ostensible de vente, mais conviennent simultanment, par une contre-lettre qui demeure occulte, que le prix ne sera pas pay. Malgr lcran de lacte ostensible, cette absence de prix condamne en principe la vente qui, faute de prix, est nulle, pour absence dobjet et de cause. Cette nullit, toutefois, nest pas systmatique, car il se peut que les parties aient cherch prsenter comme une vente ce qui ntait quune donation dguise. La requalification dune vente assortie dun prix fictif en donation dguise est parfois admise en jurisprudence, pour peu que soit dmontre lintention librale du vendeur. Lacte est alors soumis aux rgles de formes de lacte apparent, cest--dire de la vente, mais aux conditions de fond de lacte rel, cest--dire de la donation. B. Un prix srieux. En principe, les parties sont libres de stipuler le prix qui leur convient, sans que lon ne trouve rien y redire. En dehors des cas exceptionnels o la lsion est sanctionne par la loi, la tradition franaise a toujours rpugn reconnatre au juge judiciaire le pouvoir de contrler lquilibre conomique du contrat. Quelque ancr que soit ce principe, la vente nen sera pas moins nulle si le prix convenu, quoique rellement vers, apparat tellement minime quil ne constitue pas une vritable contrepartie. De l lexigence imposant que le prix soit srieux. A limage du prix rel, le prix srieux peut tre dfini par son contraire, et ce contraire est le prix drisoire, encore appel vil prix. Comprenez par l un prix ridiculement bas, hors de toute proportion avec la valeur de la chose. Lorsquune telle disproportion est constate, elle quivaut, non pas une insuffisance de prix, cest--dire une lsion, mais une absence de prix pure et simple. Corrlativement, la nullit encourue ne repose pas sur un vice du consentement de lacheteur mais sur un dfaut dobjet de lobligation de lacheteur, et corrlativement une absence de cause de lengagement du vendeur. Cette nullit est absolue, et sa mise en uvre tel est prcisment son intrt chappe aux lourdes formalits de laction en rescision pour lsion. Cela dit, comme le prix fictif, le prix drisoire nemporte pas toujours nullit de la vente. Nanmoins, l encore, il se peut que le vendeur ait t anime par une intention librale qui, supposer quelle soit dmontre, permet de requalifier le contrat en une donation. Non pas une donation dguise car il ny a pas ici dapparence de vente - mais une donation indirecte, qui sera soumise aux

70 rgles des donations. De la question du caractre srieux du prix, qui intresse le prix dans son existence mme, il faut distinguer la question de la justice du prix. III. La question de la justice du prix : la lsion Dun point de vue gnral, la lsion peut tre dfinie comme le prjudice qui rsulte du dsquilibre conomique ou dfaut dquivalence entre les prestations rciproques des parties au moment de la formation du contrat. La question quelle soulve, dans la vente, participe dun dbat plus large, rsonance philosophique, et dont les termes sont grossirement les suivants: faut-il toujours privilgier la libert contractuelle, au risque que le plus fort en abuse au dtriment du plus faible, ou bien faut-il faire prvaloir, sur cette libert, un souci de justice commutative, qui exigerait un quilibre minimum entre le prix convenu et la valeur relle de la chose ? En droit franais, cest en faveur de la libert contractuelle que ce dbat est traditionnellement tranch. La lsion nest pas, en principe, une cause de nullit gnrale des actes juridiques. Transpos au contrat de vente, il en rsulte un principe : pourvu quil soit rel et srieux, le prix de la vente na pas tre juste et il indiffrent quil est indiffrent quil ne soit pas quivalent la valeur de la chose. A supposer quelles aient t capables et que leur consentement ait t exempt de dol, les parties sont donc tenues par le prix quelles ont fix, sans que le juge ne puisse le rectifier sous prtexte quil lestimerait injuste. Autrement dit, labsence dquivalence entre les prestations, lorsquelle existe, naffecte pas, en tant que telle, la validit du contrat de vente, pas plus quelle nautorise le juge simmiscer dans la convention pour y faire rgner la justice commutative. Cette solution va de pair avec celle qui, traditionnellement, et dans un registre assez proche, porte le droit franais rejeter la thorie de limprvision. Dans les deux cas dit-on souvent permettre au juge de se substituer aux parties et de fixer ce quil estime tre le juste prix ferait courir un trop grande risque la scurit des transactions. Sagissant de la lsion, la porte de ce principe nest cependant nest pas absolue, ainsi que le suggre clairement larticle 1118 du Code civil. Daprs ce texte, la lsion ne vicie les conventions que dans certains contrats ou lgard de certaines personnes, ainsi quil sera expliqu en la mme section . De ce texte, il rsulte quen principe la lsion ne vicie pas les conventions, mais quil peut en aller autrement lorsque, par exception, une disposition lgale le prvoit. Dans ces situations exceptionnelles, le fondement de la lsion est discut et, schmatiquement, deux conceptions saffrontent. La premire met laccent sur la place de

71 larticle 1118 du Code civil dans la section consacre au consentement et en dduit que la lsion, lorsquelle est prise en compte, doit sanalyser en une prsomption de vice du consentement. Cette analyse nemporte pas la conviction. Si elle tait vraie, la lsion devrait sappliquer tous les contrats, ce qui nest pas le cas. L o elle est sanctionne, elle devrait en outre cesser de ltre lorsque labsence de vice du consentement est dmontre, ce qui, l encore, nest pas la solution du droit positif. Cest pourquoi, aujourdhui, lopinion la plus rpandue analyse la lsion comme un vice objectif indpendant du consentement des parties la vente. Selon cette conception, la lsion repose sur un souci de justice commutative qui, dans les cas exceptionnellement prvus par la loi, rige lquilavence des prestations en principe suprieur la libert contractuelle. Seront examins, tour tour, le domaine de la lsion (A) et le rgime de laction en rescision (B). A. Le domaine de la lsion. En matire de vente, le Code civil ne sanctionne la lsion que dans une seule et unique hypothse : celle de la vente dimmeuble. Daprs larticle 1674 du Code civil, si le vendeur a t ls de plus de sept douzimes dans le prix dun immeuble, il a le droit de demander la rescision de la vente, quand mme il aurait expressment renonc dans le contrat la facult de demander cette rescision, et quil aurait dclar donner la plus-value . En dehors du Code civil, et en matire de vente toujours, la lsion est prise en compte dans les ventes dengrais, dans les cessions de droit dauteur, et dans les ventes de produits agricoles en priode de crise. Faute de temps, je men tiendrai la seule vente dimmeuble, cest--dire au dispositif organis par les articles 1674 et suivants du Code civil. Ce dispositif a vocation sappliquer toute vente dimmeuble, quelle quen soit la nature et quelle que soit la nature du droit cd sur cet immeuble. Encore faut-il quil sagisse dune vritable vente. Sont ainsi exclus du domaine de la lsion les contrats translatifs de proprit immobilire dune autre nature, comme par exemple lchange ou lapport en socit. Sont galement exclues, car elles ne portent pas sur des immeubles, les cessions de parts sociales. Par ailleurs, parmi les ventes immobilires, il en est deux types qui, par exception, ne sont pas concernes par le dispositif lgal. Cest tout dabord le cas des ventes alatoires, en vertu du principe selon lequel lala chasse la lsion . Cest galement le cas des ventes judiciaires : comprenez par l, au sens strict, les ventes qui ne peuvent tre faites que sous

72 lautorit du juge judiciaire, comme par exemple la vente conscutive une saisie ou celle qui porte sur un immeuble appartenant un incapable. B. Le rgime de laction en rescision Ladmission de la lsion dans la vente dimmeuble suppose runies un certain nombre de conditions (1). Je les exposerai avant de prciser les sanctions de la lsion (2). 1) Les conditions de la lsion Dans la vente dimmeuble, laction en rescision pour lsion ne profite quau vendeur. Comme le prcise larticle 1674, elle ne saurait avoir lieu en faveur de lacheteur. La raison dtre de cette solution est historique. Les rdacteurs du Code civil sont partis du postulat que si le vendeur peut tre contraint de vendre par besoin dargent, lacheteur, lui, ne se trouve jamais dans une situation qui le contraindrait acheter. Seul mritait donc protection, leur yeux, le vendeur victime dun acheteur peu scrupuleux profitant de sa situation pour acheter bas prix. Ce souci est au reste apparu si imprieux que larticle 1674 interdit toute renonciation du vendeur, quelle soit antrieure au contrat ou procde dune de ses clauses. En thorie, seule une renonciation postrieure au contrat est possible, si la volont du vendeur est clairement tablie. Il faudra aussi quelle soit claire, cest--dire que le vendeur connaisse la lsion dont il est la victime. A ces conditions concernant le titulaire de laction, la loi ajoute une condition de dlai. Aux termes de larticle 1676, laction en rescision doit tre forme dans un dlai prfix de 2 ans (art. 1676). Ce dlai court ds le jour de la formation dfinitive de la vente. Enfin, une dernire condition tient la mesure de la lsion. Larticle 1674 du Code civil dispose que laction en rescision pour lsion de la vente immobilire nest ouverte que si le vendeur a t ls de plus des 7/12e dans le prix. Le prix de vente doit donc correspondre moins des 5/12e de la valeur relle de limmeuble (ex : bien de 120 000 euros, prix de vente de moins de 50 000 euros). Cest dire que le vendeur doit invoquer une laesio enormis. Bien entendu, ce dsquilibre doit sapprcier au moment de la formation du contrat. Un dsquilibre ultrieur, lui, ne relverait pas de la lsion, mais de limprvision. 2) Sanctions de la lsion

73 Une fois la lsion dmontre par le vendeur, larticle 1681 du Code civil ouvre lacqureur une option entre la rescision de la vente et le rachat de la lsion. La rescision nest rien dautre quune nullit relative. Comme elle, elle entrane lanantissement rtroactif de la vente : le vendeur devra donc restituer le prix lsionnaire, et lacqureur lui restituer la chose. Sil souhaite sauver la vente, lacqureur devra racheter la lsion, cest--dire acquitter un supplment assurant au vendeur la perception du juste prix. Ce supplment est gal la diffrence entre le prix convenu et le prix rel, dduction faite d1/10me de la valeur du prix total, de sorte quau final lacheteur conserve donc encore un avantage. Par ailleurs, ce supplment de prix est calcul selon le mcanisme de la dette de valeur. Pour le dterminer, il faudra donc rvaluer la fraction impaye du prix au jour du rglement du prix rvis. Section 2 : La chose. Pourvu que le vendeur et lacqureur se soient entendus sur la chose et sur ses caractres, le contrat de vente peut porter sur les objets les plus divers. Telle est la consquence lmentaire du principe de la libre circulation des biens, acquis depuis la Rvolution franaise, un principe qui peut aujourdhui se targuer des fortes garanties du droit communautaire. La validit de la vente nen suppose pas moins que la chose vendue remplisse un certain nombre dexignces: il est dabord impratif, dune part, que cette chose existe au moment du contrat (I), et dautre part quelle ait t suffisamment dtermine par les parties contrat (II) ; il faut ensuite quelle soit approprie (III), ou plus exactement quelle soit la proprit du vendeur ; enfin, et cest lultime qualit quelle doit ncessairement prsenter, la chose vendue doit tre alinable, autrement dit figurer au nombre des biens que lon peut librement cder (IV). I. Lexistence de la chose Si la vente peut indiffrent porter sur une chose prsente ou sur une chose future (A), elle ne peut en principe porter sur une chose dtruite (B). A.- La vente de chose future. On dit dune chose quelle est future lorsquelle n'existe pas encore au moment de la vente mais que les parties en ont envisag lavnement. En matire commerciale, la vente de chose future est dune grande banalit : la vente de rcoltes ou de productions futures, la vente de

74 choses fabriquer, la vente dimmeubles construire, ou encore dun animal natre, en sont quelques exemples. Au regard du droit commun des contrats, la validit dune telle vente ne souffre aucune discussion. Si la chose doit en principe exister au moment de la vente, rien ninterdit, en effet, quelle puisse exister plus tard. Tel est, transpos dans la vente, le sens qui doit tre donn larticle 1130, alina 1er, du Code civil. Daprs cette disposition, les choses futures peuvent tre l'objet d'une obligation . Ainsi, sil est vrai dnoncer quune vente ne saurait tre valablement conclue sans une chose qui forme l'objet de l'obligation du vendeur, cela ne signifie pas que la chose vendue doive exister au moment de l'accord des parties. Il suffit que la chose vienne exister dans l'avenir, au moment de la livraison au plus tard. Ces prcisions faites, lexistence dune chose future nest jamais acquise lavance, et si la possibilit de faire commerce de choses futures nest pas douteuse dans son principe, cette spculation sur lexistence de la chose expose par hypothse les parties un risque. A cet gard, il est ncessaire de distinguer selon que les parties ont envisag cet vnement venir comme une certitude, au quel cas le contrat est commutatif, ou comme une ventualit, au quel cas la vente est alatoire. Les parties peuvent tout dabord, comme le leur permet larticle 1130 du Code civil, traiter conventionnellement la chose future comme une chose dj existante. Ou plus prcisment, devrait-on dire, elles ont le pouvoir de reconnatre cette chose qui matriellement nexiste pas encore une existence juridique anticipe autorisant son identification comme objet du contrat. Dans cette occurrence, le contrat de vente rpond aux critres du contrat commutatif et obit aux rgles ordinaires de la vente. Mais prcision essentielle - cette vente se trouve par la force des choses assortie dun terme suspensif, qui en retarde les effets jusqu lavnement de la chose. De fait, ce sont bien les effets et non la formation du contrat de vente qui sont affects. La prcision est importante, car elle permet de comprendre la situation des parties lorsque, contrairement ce quelles avaient envisag, la chose future ne parvient pas la vie. Dans une telle hypothse, le contrat de vente nen aura pas moins t valablement form, et aucune annulation ne saurait tre sollicite. Le dfaut dexistence de la chose sera seulement trait comme un cas dinexcution imputable au vendeur qui, faute davoir rempli son obligation de dlivrance, engagera sa responsabilit. Toute diffrente est la situation dans laquelle se trouvent les parties lorsquelles ont accept lincertitude entourant lexistence future de la chose. Le contrat de vente est alors alatoire. Entendez par l que son vritable objet nest pas tant la chose elle-mme que lesprance de

75 son existence. Le prix que sengage payer lacqureur nest plus alors, proprement parler, le prix de la chose. Il est plutt le prix de son esprance. Cest pourquoi ce prix doit tre pay par lacqureur, quand bien mme la chose naccderait jamais lexistence. Lexemple classique est celui de lachat dun coup de filet de pche : ce coup de filet, lacqureur devra le payer en rglant le prix convenu quelle que soit la quantit de poissons pchs. En marge de cette configuration commune, une place part doit tre faite au contrat de vente dimmeubles construire, soumis aux lois du 3 janvier et 7 juillet 1967. Comme le suggre sa dnomination, cette convention oblige le vendeur difier la construction dans un dlai dtermin, en transfrer la proprit, la dlivrer et en garantir lachvement. Voil donc un contrat complexe, puisquil relve la fois de la vente et du contrat dentreprise. Selon la manire dont le transfert de proprit et le paiement du prix oprent, la loi du 3 janvier 1967 a distingu deux types de ventes : la vente terme et la vente en ltat futur dachvement. Dans le cadre de la premire, lacheteur ne devient propritaire qu lachvement de limmeuble, mais le transfert de proprit opre rtroactivement, au jour de la formation de la vente. Cette rtroactivit a pour but dempcher que le vendeur ne grve limmeuble de droits rels entre le jour de la vente et le jour de lachvement. Elle prsente linconvnient, pour le vendeur, ne devenir crancier du prix qu la livraison de limmeuble. Cet inconvnient nest sans doute pas tranger au peu de succs de cette formule, laquelle la pratique prfre la vente en ltat futur dachvement. Dans le cadre de cette dernire, le vendeur peroit le prix progressivement et proportionnellement lavancement des travaux, ce qui va lui permettre de financer la construction. De son ct, lacheteur devient propritaire de limmeuble au fur et mesure de son avancement par le biais du mcanisme de laccession. Le transfert des risques ne soprera quune fois lopration acheve. B. - La perte de la chose. Quadvient-il lorsque les parties ont conclu une vente portant sur un objet ayant dj, leur insu, disparu en tout ou en partie au moment de leur accord ? Cest cette hypothse, qui nest pas une hypothse dcole, quest consacr l'article 1601 du Code civil. Les termes de ce texte conduisent distinguer selon que la chose a totalement ou partiellement pri. En cas de perte totale, le contrat de vente ne peut se former. Si la chose avait dj pri en totalit au jour de conclusion de la vente, ou si sa dtrioration tait dores et dj telle quelle en rendait

76 lusage impossible, cette vente est donc nulle, pour absence dobjet et de cause. Cette nullit est absolue. Par opposition la perte totale, la perte partielle, elle, nexpose pas ncessairement les parties une annulation. Dans cette hypothse, prvoit l'article 1601, alina 2, lacqureur dispose dune option entre ce que le Code civil appelle labandon de la vente et la rfaction. La premire branche de loption, labandon du contrat , repose sur une expression charge dquivoque. A premire vue, elle pourrait voquer une rsolution. Cette qualification nest pourtant pas satisfaisante. En cas de perte partielle, lanantissement de la vente procde, non pas dune inexcution, mais d'un vice de formation. Et le fait que la chose ait seulement pri en partie ne change rien l'affaire : quest-ce quune perte partielle, sinon une insuffisance de l'objet de l'obligation du vendeur ? En ralit, le terme abandon, tel que lenvisage larticle 1601, alina 2, doit bel et bien sentendre dune annulation du contrat. Lorsque lacqureur choisit cette voie, tout se passe alors comme si la chose avait totalement pri. En raison du choix offert l'acqureur, la nullit, ici, ne se conoit toutefois que relative. La seconde branche de lalternative offerte lacqureur consiste solliciter la rfaction du contrat. La vente est alors maintenue, mais son prix rduit par voie de ventilation, cest--dire dans une proportion analogue celle de la perte intervenue. En toute hypothse, il est important de noter que ce dispositif ne peut s'appliquer que dans la mesure o la chose a pri avant ou lors de la formation du contrat. Lorsque cette perte survient postrieurement, la situation obit la thorie des risques : comme nous le verrons, cette perte est alors supporte par le propritaire de la chose au jour de la perte, c'est--dire par l'acheteur, moins que le transfert de la proprit ait t diffr. II. La dtermination de la chose Aux termes de larticle 1129 du Code civil, il faut que l'obligation ait pour objet une chose au moins dtermine quant son espce. La quotit de la chose peut tre incertaine, pourvu qu'elle puisse tre dtermine . Cette double exigence se comprend diffremment selon que la chose vendre est un corps certain ou une chose de genre. Lorsque la vente porte sur un corps certain, cest--dire sur une chose dtermine dans sa matrialit ou spcifie dans son individualit, il suffit que cette chose soit individuellement dsigne et identifie dans le contrat (tel immeuble, telle automobile). Lorsque la vente porte sur une chose de genre, cest-dire sur une chose fongible, ou interchangeable, les solutions sont plus dlicates. Daprs

77 larticle 1129 du Code civil, la chose doit alors tre au moins dtermine dans son espce. Sans avoir en prciser la qualit, les parties devront donc prciser le genre dont elle relve : par exemple une automobile, du bl, du charbon. Quant sa quotit, ou quantit, dont le mme article 1129 indique quelle doit tre dtermine, elle peut ltre selon plusieurs procds. Ces procds sont rsums par les articles 1585 et 1586 du Code civil. Ces deux dispositions concernent respectivement la vente dite au poids, au compte ou la mesure, et la vente en bloc. Il y a vente au poids, au compte ou la mesure, sil est ncessaire de peser, compter ou mesurer la marchandise pour individualiser lobjet de la vente. Dans cette hypothse, larticle 1585 prvoit que cest le mesurage qui opre le transfert de la proprit et des risques. Ainsi, par exemple, lachat de 300 quintaux de bl ou dune dizaine de kilos de pommes porte sur une chose dterminable, mais quil faut encore individualiser dans le stock du vendeur. Le transfert de proprit et des risques ne sera parfait quavec le droulement de ces oprations dindividualisation. Cest ici quapparat la diffrence avec la vente en bloc, objet de larticle 1586. On parle de vente en bloc lorsque la chose vendue constitue un ensemble individualis, soit par lindication du lieu o elle se trouve, soit par tout autre procd. Le fait quil sagit ici de vendre un lot de marchandises prsent en un bloc individualis permet de considrer que la chose constitue un corps certain. Il en va ainsi, par exemple, lorsquune vente de crales porte sur tout le bl se trouvant dans tel silo dtermin du producteur. Dans une telle vente, le transfert de proprit et des risques sopre en principe ds lchange des consentements, mme si le prix de la vente nest pas encore calcul. III. - Une chose approprie Si le vendeur peut cder les droits quil tient sur une chose dont il est propritaire avec dautres, il ne peut en principe vendre une chose sur laquelle il ne dtient aucun droit. Sur un plan gnral, nul ne saurait transfrer autrui plus de droits quil nen a. Dans la vente, ce principe est exprim par larticle 1599 du Code civil. Aux termes de ce texte, la vente de la chose dautrui est nulle : elle peut donner lieu des dommages et intrts lorsque lacheteur a ignor que la chose ft autrui . Ce principe paratra vident. Et pourtant, il nexistait pas en droit romain classique. Parce quelle ntait pas en elle-mme translative, la vente de la chose dautrui tait valable. Il suffisait que le vendeur assure lacqureur la possession paisible de la chose, ft-elle dautrui, pour remplir ses obligations. Aujourdhui, la solution

78 est inverse et foncirement diffrente. La nullit dune vente portant sur la chose dautrui va de soi. Elle nest quune consquence drive du principe du consensualisme de la vente consacr par le Code civil. Dans la mesure o le transfert de proprit opre la faveur du seul change des consentements, et donc du contrat de vente lui-mme, il ne saurait se produire lorsque la chose nappartient pas au vendeur. De l le clbre adage : nul ne peut transfrer autrui plus de droit quil nen a . Nanmoins, limage du principe du transfert de proprit par le seul consentement des parties, dont nous avons vu quil peut connatre des assouplissements, la prohibition de la vente de la chose dautrui saccompagne, elle aussi, de tempraments. Avant den tudier la sanction (B), moins radicale quil y parat, il convient den prciser le domaine (A). A. Le domaine de la prohibition de la vente de la chose dautrui Avant de prciser le domaine dintervention exact de larticle 1599 du Code civil, il est important davoir en tte le prsuppos de la rgle. En toute rigueur, il y a vente de la chose dautrui l o le vendeur nest titulaire daucun de droit sur la chose. Plus frquente quon pourrait le penser, cette situation se rencontre dans trois sries dhypothses. La premire concerne les oprations frauduleuses consistant sciemment vendre un bien appartenant un tiers ou, pour un vendeur trop gourmand, vendre deux fois le mme bien. La deuxime vise la vente de la chose dautrui consentie sans intention malveillante par un vendeur sachant quil nest pas propritaire mais ayant lespoir de le devenir prochainement, parce quil a conclu une vente conditionnelle, terme, ou sous rserve de proprit. Si la condition dfaille, la revente consentie aura port sur la chose dautrui. Enfin, une troisime situation concerne le propritaire dune chose qui perd rtroactivement son droit la suite de lannulation ou de la rsolution de lacte acquisitif de proprit. Lorsquil en est ainsi, la vente quil a pu consentir devient rtroactivement une vente de la chose dautrui. Telle quelle est formule par larticle 1599 du Code civil, la nullit de la vente de la chose dautrui est une consquence de la rgle du transfert solo consensus de la proprit. Eu gard sa raison dtre, cette nullit ne peut concerner que les ventes dans lesquelles le transfert de proprit se ralise immdiatement. En effet, cest parce que le transfert ne peut soprer au moment convenu que lacheteur est en droit de se plaindre et dinvoquer la nullit. La prcision est dimportance. Parce que linterdiction ne concerne que les ventes organisant un transfert immdiat de la proprit, les parties pourront le cas chant y chapper en diffrant

79 conventionnellement le transfert afin de permettre au vendeur dacqurir entre-temps la proprit transmettre. Elles pourront le faire en stipulant que la vente est conclue sous la condition suspensive que le vendeur deviendra propritaire de la chose. Elles pourront galement le faire en stipulant un terme suspensif accordant au vendeur un dlai pour devenir propritaire. Dans cette hypothse, la sanction de larticle 1599 ne sappliquera que si le vendeur nest pas devenu propritaire au terme convenu. En marge de la vente pure et simple de la chose dautrui, il existe des situations intermdiaires entre labsence de droit et la pleine proprit. Il en est ainsi lorsque la chose vendue est un bien indivis, et que plusieurs personnes se trouvent simultanment propritaires dun mme bien. Lorsque ce bien est vendu avec le consentement unanime des co-indivisaires, la vente est inattaquable. Lorsque cette vente procde de la volont dun seul indivisaire, deux situations doivent tre distingues. Premire situation : la cession a pour objet la quote-part indivise dont lindivisaire est titulaire, cest--dire la fraction abstraite de lindivision qui lui est attribue. Cette part est librement cessible. Mais pour viter que la cession se traduise par lentre dun tranger dans lindivision, larticle 815-14 du Code civil accorde aux autres indivisaires un droit de premption. Seconde situation : la cession porte sur un bien dtermin compris dans la masse indivise. Lorsquelle est consentie par un co-indivisaire isol, cette vente est alatoire car son efficacit est subordonne au rsultat du partage de lindivision. Si, aux termes de ce partage, le bien est attribu au cdant, le cdant en acquiert rtroactivement la proprit en vertu de leffet dclaratif du partage. La vente est alors pleinement valable. Si, linverse, le bien est attribu un autre co-indivisaire, la vente devient caduque, faute dobjet. Le cdant est en effet rput navoir jamais eu aucun droit sur la chose. Il a vendu la chose dautrui. 2) Sanction de la vente de la chose dautrui. Dans les rapports du vendeur et de lacheteur, la vente de la chose dautrui est nulle. Il sagit dune nullit relative, susceptible de confirmation, qui doit tre exerce dans un dlai de cinq ans. En loccurrence, le droit dagir en nullit nappartient qu lacqureur. Le vendeur, lui, ne saurait sen prvaloir, car l'obligation de garantie laquelle il est tenu le lui interdit : qui doit garantir ne peut vincer . Quant au propritaire de la chose, il na pas plus de titre agir que le vendeur. Tout dabord, parce quil doit tre considr comme un tiers la vente. Ensuite, parce que laction en nullit ne lui serait daucune utilit. Sa qualit de propritaire

80 lui permet dj dexercer une action en revendication contre lacqureur de son bien, sans que cette action soit subordonne lannulation pralable de la vente, qui lui est inopposable. Il reste que le succs de cette action nest pas assur. En matire mobilire, lacqureur de bonne foi, entendez par l celui qui a cru acqurir son droit du vritable propritaire, peut opposer cette action en revendication les rgles de la prescription acquisitive : en guise de meuble la possession vaut titre . Depuis lentre en vigueur de la loi du 17 juin 2008, qui a rform le droit de la prescription, ce principe, initialement nonc par larticle 2279 du Code civil, figure dsormais larticle 2276. Et en matire immobilire, la revendication peut se heurter la thorie de lapparence. A supposer quil soit de bonne foi, lacqureur pourra faire chec laction du vritable propritaire en dmontrant quil avait pu lgitimement croire que la chose appartenait au vendeur. IV. Lalinabilit de la chose Tout ce qui est dans le commerce peut tre vendu lorsque des lois particulires nen ont pas prohib lalination , dispose larticle 1598 du Code civil. Tel quel, et pour l'essentiel, ce texte n'est que le reflet ou l'cho, en matire de vente, de l'article 1128. Encore faut-il prciser car c'est la valeur ajoute de l'article 1598 qu'une chose peut tre dclare incessible alors mme qu'elle serait dans le commerce. Autrement dit, une chose hors du commerce est ncessairement incessible et ne peut faire l'objet d'aucune convention. Mais la proposition symtrique est fausse : une chose incessible n'est pas ncessairement hors du commerce, si elle peut par ailleurs faire l'objet d'un autre contrat que la vente. Cette prcision faite, une lecture formelle de l'article 1598 du Code civil pourrait laisser penser que, si la cession de certains biens est parfois interdite, cette inalinabilit serait ncessairement dcrte par une disposition lgale (A). En ralit, lincessibilit peut aussi puiser sa source dans une convention, en vertu de la technique des clauses d'inalinabilit (B) A. La chose hors du commerce par leffet de la loi

L'article 1598 du Code civil ouvre le chapitre que le Code civil consacre aux choses qui peuvent tre vendues . Initialement, la rfrence que lon y trouve aux lois particulires susceptibles de prohiber l'alination de certains biens ne mritait gure que lon sy attardt, sauf signaler sa valeur introductive. A la faveur de cette rserve concise, les rdacteurs du Code entendaient seulement annoncer la prohibition de la vente de la chose d'autrui, celle des

81 pactes sur successions futures, et celle de la vente dune chose ayant pri, respectivement fulmines aux articles 1599, 1600 et 1601 du Code civil. Il reste que, depuis 1804, larticle 1598 du Code civil a connu une toute autre carrire, et ne lui reconnatre aujourdhui quune valeur introductive reviendrait ngliger les nombreuses lois spciales qui, depuis le Code civil, sont venues enrichir la liste des choses hors commerce. Par exemple, la loi du 21 juillet 1983, relative la scurit des consommateurs, a mis en place un important systme de prvention, inscrit dans les articles L. 221-1 et suivants du Code de la consommation. Aux termes de cette disposition, les produits et les services doivent prsenter la scurit laquelle on peut lgitimement sattendre et ne pas porter atteinte la scurit des personnes . Et larticle suivant prcise que les produits ne satisfaisant pas lobligation gnrale de scurit sont interdits ou rglements par voie rglementaire. Cest sur la base de ce dispositif que certains biens ont t soustraits du commerce juridique, faute de remplir cette exigence de scurit : par exemple les produits contenant de lamiante, les appareils de bronzage, certains sapins de nol artificiels, les briquets en forme de jouet.

Quant la jurisprudence, elle a, elle aussi, t conduite dclarer certaines choses hors commerce, dans le cadre du contrle quelle exerce sur la conformit des conventions lordre public et aux bonnes murs. Aujourdhui, larticle 1598 du Code civil est donc loin dpuiser la liste des exceptions au principe qui veut que toute chose soit dans le commerce. En loccurrence, ces exceptions ont des origines trs varies, et tenter den dresser une liste exhaustive relverait de la gageure. Dans la catgorie des choses hors commerce, on trouve ainsi, ple-mle, outre les choses dangereuses voques linstant, les produits illicites comme la drogue, les produits couverts par un monopole par exemple le tabac - ou les produits contrefaits. On y trouve encore le bnfice de certaines autorisations administratives personnelles, comme par exemple les licences professionnelles, mais aussi les droits fondamentaux de la personne droit de vote, droit moral de lauteur - et tous les droits alimentaires. Hors du commerce est galement la personne. Le postulat, au moins depuis l'abolition de l'esclavage, est que les personnes, sujets de droits, ne sont pas dans le commerce juridique, non pas tant dailleurs parce quelles seraient des choses hors du commerce que parce qu'elles sont des personnes. En dpit de ce lieu commun, la distinction des personnes et des choses ne doit pourtant pas tre exagre. Chacun connat le phnomne de personnification des choses qui merge de certains pans du droit positif, celui de la responsabilit civile notamment: un

82 bon exemple en est la rparation du prjudice moral conscutif la perte dun objet cher la victime. Depuis peu, ce phnomne de personnification des choses trouve son pendant dans une tendance parallle et diffuse la rification des personnes. Symptomatiques, cet gard, sont les solutions dont font aujourdhui lobjet ces collections particulires de personnes que constituent les clientles, en matire commerciale et civile. Qui leur prte un tant soit peu dattention pourra constater quen ce qui les concerne, la distinction des choses dans le commerce et des personnes hors du commerce n'a plus de relle signification. La remarque concerne dabord la clientle des commerants, dont la cessibilit est admise depuis dj fort longtemps, ne serait-ce quen vertu de la place prpondrante que la clientle occupe dans le fonds de commerce et de sa vocation suivre ce fonds en cas de cession. La remarque concerne galement les clientles civiles, celles des professions librales (mdecin, avocat), mme sil est bien connu que leur accs au commerce juridique a t plus laborieux. Pendant longtemps, le droit positif a t domin par un principe dincessibilit de la clientle civile. Pour justifier ce principe, il tait inlassablement assen que la clientle constitue moins une valeur conomique quun lien de confiance particulier, et donc teint dintuitu personae, porte par le client la personne du professionnel lui-mme, en raison de ses caractres propres. Ce principe na cependant pas rsist au phnomne de patrimonalisation , voire de commercialisation, qui a marqu lvolution des professions librales lors de la seconde moiti du 20me sicle. Dans un premier temps, lincessibilit, qui tait le principe, a reu un certain nombre de tempraments, et ces tempraments ont par la suite eux-mmes pris valeur de rgle. La jurisprudence a ainsi admis la validit des cessions de clientles civiles ds lors quelles napparaissaient pas en tant que telles, mais sous la forme de la rmunration dune obligation de non concurrence ou dun droit de prsentation de la clientle aux successeurs. Puis, par un arrt de revirement du 7 novembre 2000, la Cour de cassation a fini par renverser le principe. Cet arrt pose en rgle que si la cession de la clientle mdicale, loccasion de la constitution ou de la cession dun fonds libral dexercice de la profession, nest pas illicite, cest la condition que soit sauvegarde la libert de choix du patient .

La formule traduit un incontestable changement de direction puisque, dsormais, la cession de clientle est licite, pourvu que soit respecte la libert de choix des patients. Cette condition ne manque pas dalimenter de multiples interrogations.

83 II. Les choses incessibles par leffet dune convention : les clauses dinalinabilit Alors quelle est en principe dorigine lgale, linalinabilit peut exceptionnellement rsulter dune convention. La jurisprudence a en effet la validit des clauses dinalinabilit, par lesquelles lauteur dune alination interdit lacqureur de disposer du bien. Des clauses de cet ordre sont monnaie courante dans les libralits, quil sagisse de donation ou de legs. Le gratifiant cherche alors restreindre le droit de disposer du gratifi sur le bien donn ou lgu. Daprs larticle 900-1 du Code civil, de telles stipulations sont valables, pourvu quelles respectent deux sries de conditions. Elles doivent tout dabord tre temporaires. Ensuite, elles doivent tre justifies par un intrt srieux et lgitime : il en sera ainsi par exemple lorsque la volont du gratifiant est de conserver les biens dans la famille jusqu son dcs. Enfin, quand bien mme ces deux conditions seraient remplies, la clause dinalinabilit peut tre leve par le juge si lintrt qui justifiait la clause a disparu ou sil est supplant par un intrt suprieur. Dans le domaine des actes titre onreux, la validit des clauses dinalinabilit est beaucoup plus controverse. A premire vue, elle ne saurait tre admise au nom de larticle 900-1 du Code civil, dans la mesure o ce texte ne vise que les actes titre gratuit. Telle est en tout cas lopinion dune partie de la doctrine : toute clause dinalinabilit insre dans un contrat de vente serait nulle car contraire au principe de libre disponibilit des biens. Mais certains auteurs adoptent sur cette question des vues plus nuances et estiment que la libert contractuelle doit lemporter, sous rserve de respecter le principe de libre disponibilit des biens. Daprs ces auteurs, la clause dinalinabilit stipule dans une vente serait valable pour peu que soient respectes, par analogie, les conditions poses par larticle 900-1 du Code civil. Titre II : Les effets de la vente Cest au stade de ses effets, plus sans doute qu celui de sa formation, que le contrat de vente rvle sa spcificit. A limage de tout contrat, la vente fait natre des obligations, la charge du vendeur et de lacqureur. Mais elle opre aussi un transfert de proprit, et donc un changement de titulaire du droit rel. Ce transfert, qui constitue prcisment lobjectif recherch par lacheteur, imprime aux effets du contrat de vente une physionomie particulire.

84 Il explique que sy ctoient, la fois, le droit des obligations et le droit des biens. Seront successivement tudis les effets rels et les effets personnels de la vente.

Chapitre 1 : Les effets rels du contrat de vente Les effets rels du contrat de vente sont doubles. Le premier, qui est le plus apparent, cest le transfert de la proprit : une fois forme, la vente investit en principe immdiatement lacheteur du droit rel du vendeur. Le deuxime effet est la consquence du premier : la proprit sattachent les risques de la chose qui, aussitt la vente forme, sont immdiatement la charge de lacqureur. Le droit franais est ainsi domin par le principe qui veut que le transfert de la proprit et des risques soit li la formation de la vente. Les deux aspects de ce principe, comme nous le verrons, peuvent toutefois tre amnags. Jenvisagerai dabord le transfert de la proprit (Section 1), puis le transfert des risques (section 2). Section 1 : Le transfert de la proprit. La plupart des droits trangers sont rests fidles la rgle que connaissaient le droit romain et lAncien droit franais, une rgle que nous avons dj voque. Quelle tait-elle ? La vente, en elle-mme, ne produisait que des obligations, des obligations parmi lesquelles figurait celle du vendeur de transfrer la chose lacheteur, cest--dire une obligation de donner. Si effet translatif il y avait, il rsultait donc, non pas du contrat de vente lui-mme, mais dun acte dtach du contrat : cet acte tait la tradition, ou remise de la chose, laquelle sobligeait le vendeur. Les rdacteurs du Code civil ont clairement entendu rompre avec ce systme et lont abandonn de la faon la plus ferme, pour consacrer la rgle du transfert solo consensus. Cette rgle, exprime par larticle 1583 du Code civil, signifie la fois que le transfert est parfait par le consentement des parties sur la chose et le prix, et quil constitue, plutt que lobjet dune obligation du vendeur, un effet lgal de la vente. Mais parce que le principe du transfert immdiat de la proprit par le seul change de consentement nest pas toujours favorable lacheteur, les rdacteurs du code se sont gards de lriger en rgle imprative. La rgle na quune valeur suppltive et les parties ont par consquent le loisir de lamnager. Cest pourquoi, aprs avoir examin le principe du transfert de plein droit opr par la vente (II), il conviendra danalyser les amnagements conventionnels dont il peut faire lobjet (II).

85 I. Le rgime lgal du transfert de proprit Les rgles suppltives qui, dans le Code civil, encadrent le transfert de la proprit conscutif la vente portent tour tour sur sa ralisation entre les parties (A) et sur son opposabilit lgard des tiers (B). A. La ralisation du transfert entre les parties Comme le prcisent expressment, non seulement larticle 1583 du Code civil, mais encore larticle 1138, dans des termes tout aussi explicites, il est de principe, en droit franais, que la formation de la vente entrane le transfert immdiat de la proprit lacqureur. Ce transfert est dit solo consensus, car il intervient de plein droit par le simple change des consentements sur la chose et sur le prix. Peu importe, prcisent les articles 1583 et 1138, que la chose nait pas encore t livre, ni le prix pay. Le transfert de proprit est donc instantan : il se ralise quand bien mme la chose serait toujours entre les mains du vendeur. Certes, la remise de la chose lacqureur constitue lobjet de lobligation de dlivrance du vendeur. Mais le transfert de proprit est indpendant de son excution : il opre de faon automatique et abstraite, sans la participation ultrieure des parties. Cela tant, il arrive que cette automaticit bute sur la nature des choses, et que le transfert de la proprit soit retard pour des raisons inhrentes la ralit matrielle : il en est ainsi en cas de vente de chose de genre et de vente de chose future. Lorsque la vente porte sur des choses de genre et quil sagit dune vente la mesure, le transfert de la proprit est retard jusqu lindividualisation de la chose. Cette individualisation, prcise le Code civil, opre la faveur du pesage, du dcompte ou du mesurage. Exprime plus trivialement, la rgle signifie que lindividualisation, et du mme coup le transfert de la proprit, ne se font qu linstant o les objets destins lacqureur sont spars du reste du stock du vendeur. Ainsi, par exemple, lachat de 100 quintaux de bl ou dune douzaine dufs nemporte transfert de proprit que lorsquils ont t individualiss dans le stock du vendeur. De mme, lorsque la vente porte sur des choses futures, le transfert de proprit nest pas immdiat. Il est retard jusqu lachvement de la chose ou, le cas chant, jusqu lindividualisation qui lui succde.

86 ces rgles relatives la vente de choses futures font exception les dispositions propres la vente dimmeuble construire lorsquelle est conclue sous la forme dune vente en ltat futur dachvement. En la matire, on la vu, le transfert de proprit de louvrage venir sopre au fur et mesure de la construction, pour protger lacqureur dune faillite du constructeur. Dans cette rubrique des solutions drogatoires, le cas de la vente en libre service ou en grande surface pourrait aussi tre voqu. Si lon devait admettre, dans la logique du Code civil, que la vente est conclue ds que le client exprime sa volont dacheter, cest--dire au moment o il se saisit de la marchandise, lacheteur pourrait alors partir sans payer sans se rendre pour autant coupable dun vol : on ne vole pas ce dont on est propritaire. Cest pourquoi la Cour de cassation dcide aujourdhui que la vente ne se forme quau moment du passage la caisse. B. Lopposabilit du transfert aux tiers

Pour tre pleinement efficace, le transfert de proprit intervenu entre les parties doit tre opposable aux tiers. Il suffit, pour sen convaincre, de raisonner sur une hypothse extrme : celle du vendeur, peu honnte ou bien amnsique, qui vend deux fois le mme bien deux acqureurs. Comment le conflit entre les deux acqureurs successifs sera-t-il tranch ? Par hypothse, la seconde vente ne sera valable que si la premire ntait pas encore opposable au deuxime acqureur. En ce sens, on peut dire quentre ne pas tre et ne pas tre opposable, il y a finalement quune diffrence de degr. Les enjeux de la question tant ainsi prciss, les modalits de lopposabilit aux tiers du transfert de la proprit du bien vendu sont parfois complexes. Elles varient, comme nous allons le voir, en fonction de la nature de la chose, une distinction devant tre faite, cet gard, entre les biens soumis une publicit obligatoire et les autres.

1) Les biens soumis publicit. Chaque fois que la cession dun bien est soumise des formalits de publicit obligatoires, le conflit entre acqureurs successifs de ce bien dpend, par hypothse, des rgles propres au systme de publicit qui lui est applicable. Dans leur grande majorit, ces systmes reposent sur un principe fort simple, qui consiste subordonner lopposabilit de la cession aux tiers laccomplissement dune formalit de publicit. En cas dalinations successives consenties par le mme vendeur sur le mme bien, doit alors lemporter celui des deux acqureurs qui, de

87 bonne foi, a publi son titre le premier. Prior tempore potior jure dit la formule latine (le premier en date est prfrable en droit), pour exprimer ce critre chronologique permettant lacqureur le plus diligent de lemporter sur le second. En matire mobilire, cest des rgles de cet ordre quobissent, notamment, la vente de biens immatriculs (navires, bateaux, aronefs), ou encore la cession de droits de proprit intellectuelle (brevets, marques, dessins et modles), soumises par le lgislateur un systme de publicit organis. Quant la cession de crance, son opposabilit aux tiers, et en particulier au dbiteur cd, suppose quelle lui soit notifie dans les formes prvues par larticle 1690 du Code civil. Les cessions de parts sociales obissent des rgles identiques : pour tre opposables aux tiers, elles doivent tre notifies la socit et publies au registre du commerce, dans les conditions prvues par larticle 1865 Code civil.

Parmi les biens dont la cession est soumise une publicit obligatoire figurent enfin les immeubles. Conformment aux prvisions du dcret du 4 janvier 1955 sur la publicit foncire, tout acte translatif dun droit immobilier doit tre publi la Conservation des hypothques. A dfaut, prcise larticle 30 du dcret, la cession est inopposable aux tiers qui auraient acquis, du mme vendeur, et sur le mme bien, des droits concurrents, en vertu dun acte rgulirement publi. De cette disposition, il rsulte ainsi quen cas de conflit entre deux acqureurs successifs ayant acquis leur titre du mme vendeur, lemporte celui des acqureurs qui aura, le premier, procd laccomplissement des formalits de publicit foncire. Pendant longtemps, pour viter les consquences injustes auxquelles pouvait dans certains cas conduire ce principe relativement rigide, la jurisprudence lui reconnaissait une limite, en rservant le cas de lacqureur ayant publi son titre de mauvaise foi. Depuis 1968, la Troisime chambre civile de la Cour de cassation dcidait en effet que lorsquune personne acquiert un immeuble dun vendeur layant lui-mme pralablement cd un premier acqureur nayant pas procd la publication de son titre, la connaissance de la premire vente par le second acqureur ayant publi son titre lui interdisait de se prvaloir de linopposabilit conscutive au dfaut de publication de la premire vente. Dit plus simplement, lacquisition dun immeuble en connaissance de sa prcdente cession un tiers tait considre comme une faute privant son auteur de la facult dinvoquer son profit les rgles de la publicit foncire. La Cour de cassation a aujourdhui pris ses distances avec cette possibilit, qui nest pas prvue par les textes rgissant la publicit foncire,

88 dopposer une vente non publie au tiers qui en a connaissance. Elle la fait dabord discrtement, par deux arrts rendus les 10 fvrier et 15 dcembre 2010, puis, de faon beaucoup plus franche, aux termes dun arrt du 12 janvier 2011. Dans cette affaire, le pourvoi reprochait aux juges du fond davoir dcid que limmeuble litigieux tait la proprit du second acqureur qui, contrairement au premier, avait effectu les formalits de publicit foncire, sans rechercher si ce second acqureur avait eu ou non connaissance de lexistence de la premire vente. Le pourvoi a t rejet par la Troisime chambre civile. Pour ce faire, la Cour de cassation a rappel quaux termes de larticle 30-1 du dcret du 4 janvier 1955, tout acte translatif dun droit rel immobilier doit tre publi, sous peine de ne pouvoir tre oppos aux tiers ayant acquis des droits concurrents sur le mme immeuble. En lespce, poursuit la Cour de cassation, la Cour dappel, ds lors quelle avait constat que le premier acqureur ne justifiait daucune publication de son titre translatif, navait pas rechercher, pour justifier lgalement son arrt, si le deuxime acqureur avait ou non connaissance de la premire vente. Par cet arrt, la Cour de cassation a donc clairement abandonn la condition de bonne foi du second contractant publiant. On peut, avec certains auteurs, le regretter. Il est en effet difficile de justifier quen cas de ventes successives dun mme immeuble, le signataire du second contrat translatif puisse en devenir propritaire instantan par la seule grce dune publication antrieure celle du premier, alors quil a connaissance de lexistence de la premire vente. Admettre, comme le fait aujourdhui la Cour de cassation, la production de cet effet, malgr la connaissance du premier contrat translatif par le second acqureur, est une prime donne aux captations frauduleuses.

2) Biens non soumis publicit Lorsque la vente porte sur un bien par hypothse mobilier - dont le transfert nest assujetti aucune formalit de publicit obligatoire, cest larticle 1141 du Code civil quil revient de trancher le conflit susceptible dopposer ses acqureurs successifs. Comme le prvoit ce texte, la prfrence doit tre donne, non celui qui a acquis le premier, mais celui qui, le premier, est entr en possession de la chose, pourvu toutefois que la possession soit de bonne foi . Autrement dit, lopposabilit de la vente demeure subordonne la bonne foi du possesseur, et concrtement la condition quil nait pas eu connaissance de la premire vente. Dans la

89 mesure o la bonne foi est toujours prsume, cest au premier acqureur quil appartiendra de prouver cette connaissance. En substance, le dispositif de larticle 1141 du Code civil ne fait donc que prolonger le principe plus gnral pos larticle 2276, qui en matire mobilire fait de la possession de foi un mode dacquisition de la proprit. II. - Les amnagements conventionnels du transfert de proprit. Tel quil est pos par le Code civil, le principe du transfert de proprit solo consensu a le mrite de la simplicit. Mais il prsente aussi des dangers. Danger, pour lacqureur, davoir rpondre des risques de la chose alors quil ne la pas encore entre les mains. Danger pour le vendeur que la chose dsormais tombe dans le patrimoine de lacqureur et livre ce dernier ne soit jamais paye. Conscients de ces dangers, les rdacteurs du Code civil ont pris la prcaution de ne poser, en la matire, que des rgles suppltives. Rien nempche donc les parties de retarder le transfert de proprit (A), et plus rarement de lavancer (B). A. Les clauses retardant le transfert de proprit Plusieurs techniques permettent aux parties de diffrer leffet translatif dune vente pourtant dfinitivement forme. Les deux premires, dj voques, sont le terme et la condition suspensive. Je rappelle que le terme, vnement futur dont la ralisation est certaine, est une modalit qui, lorsquelle est suspensive, permet de reporter, non pas la naissance dune obligation, mais son excution. Si le transfert de proprit est affect dun terme suspensif, son excution sera donc retarde. Cest le cas, par exemple, dans les ventes immobilires assorties dune clause qui retarde le transfert jusqu la ritration de la vente par un acte authentique. Je vous renvoie, sur ce point, ce qui t dit au sujet des promesses synallagmatiques. la diffrence du terme, la condition suspensive, elle, est une modalit constitue par un vnement futur dont la ralisation est incertaine. La condition suspensive suspend leffet principal du contrat et par l mme le moment du transfert de proprit. Tant que cette condition est pendante, le contrat est form, mais le transfert de proprit suspendu : le vendeur demeure donc propritaire. Si la condition se ralise, elle opre rtroactivement, de sorte que le transfert est rput ralis ds la formation du contrat raison. L encore, je vous renvoie ce qui a dj t dit propos des promesses de vente.

90 En marge du terme et de la condition, une troisime technique permet de retarder le transfert de la proprit : cest la clause de rserve de proprit. Elle permet au vendeur de sacquitter de son obligation de dlivrance tout en retenant la proprit de la chose jusquau complet payement du prix. Parce que leffet translatif du contrat de vente est alors suspendu jusqu lexcution complte de lobligation qui en constitue la contrepartie, le vendeur pourra, en cas de dfaillance de lacheteur, et en sa qualit de propritaire, revendiquer la chose en quelques mains quelles se trouvent. Ce procd particulirement avantageux lorsque lacqureur fait lobjet dune procdure collective constitue donc, pour le vendeur, une garantie de paiement. Depuis lordonnance du 23 mars 2006 relative la rforme du droit des srets, la clause de rserve de proprit a fait son entre dans le Code civil. Elle fait dsormais lobjet dun rgime gnral, dfini aux articles 2367 2372. Sous rserve de quelques points de dtail, ce rgime gnral ne fait que reprendre des solutions jurisprudentielles prexistantes, et vient complter, en les modifiant, les dispositions spcifiques du Code de commerce (article L. 624-16) sur les droits du vendeur dans les procdures collectives. En voici les grandes lignes. La clause de rserve de proprit, ou proprit rserve, est dfinie, en substance, par larticle 2367, comme un accessoire de la crance de prix dont elle garantit le paiement (article 2367). Elle doit, peine de nullit, tre convenue par crit (article 2368). Quant son effet, dispose larticle 2371, il est de permettre au crancier, en cas de dfaillance du dbiteur, de demander la restitution du bien afin de recouvrer le droit den disposer , sous rserve, lorsque la valeur du bien repris excde le montant de la dette garantie encore exigible , de restituer au dbiteur une somme gale la diffrence. Lorsque le bien a t revendu, ou quil a t dtruit, larticle 2372 prcise que le droit de proprit est report, par voie de subrogation relle, dans le premier cas sur la crance de prix de revente, et dans le second sur lindemnit dassurance. Et lorsque la clause de rserve porte sur un bien fongible, le vendeur pourra, concurrence de la crance restant due, exercer son droit sur les biens de mme nature et de mme qualits dtenus par le dbiteur ou pour son compte. De la mme manire que certaines clauses ont pour objet de retarder le transfert de proprit, dautres visent avancer le transfert de proprit. B. Les clauses avanant le transfert de proprit. Ces clauses sont beaucoup moins frquentes que les premires. Elles nont de sens et dutilit que dans les situations o le transfert de plein droit ne peut intervenir la faveur du seul

91 change des consentements. Par hypothses, ne sont donc concernes que les ventes de choses futures, parce que le transfert ne sy opre en principe quau moment de lachvement de la chose. Dans cette occurrence, rien nempche les parties de prvoir, par exemple, que la proprit sera transmise l'acheteur par tranches successives, au fur et mesure de la construction de la chose. Lintrt est de protger lacheteur contre lventuelle faillite du vendeur. Section 2 : Le transfert des risques. Qui, du vendeur ou de lacheteur, supporte le risque de perte ou de dtrioration fortuite de la chose aprs la conclusion du contrat ? Cest cette question que rpond la thorie des risques, dont larticle 1138, alina 2 du Code civil transpose le principe dans la vente, en affirmant le lien congnital qui unit le transfert des risques et celui de la proprit. A limage du rgime lgal du transfert de la proprit, le rgime lgal du transfert des risques na nanmoins quune valeur suppltive. Une fois ce rgime expos (I), il convient donc denvisager les amnagements conventionnels dont il peut faire lobjet (II). I. - Le rgime lgal du transfert des risques Ce rgime obit un principe (A) assorti de quelques exceptions (B). A. Le principe : res perit domino Le transfert des risques est li celui de la proprit. Tel est le principe formul par larticle 1138, alina 2, du Code civil. Ce texte met en effet les risques la charge du crancier devenu propritaire par le seul change des consentements. Il sensuit que le transfert de la proprit emporte celui des risques, et qu chaque fois que la proprit est transfre instantanment, par le seul effet du contrat, cest sur lacheteur que psent normalement les risques, car il devient propritaire ds la conclusion du contrat. Res perit domino, dit la locution latine. Entendez par l, littralement, que les risques de la chose sont supports par propritaire. De cette rgle dcoulent deux consquences. La premire est la suivante : lorsque le transfert de la proprit sopre solo consensu, ce qui est le cas en principe, la charge des risques est immdiatement transmise lacqureur devenu propritaire, quand bien mme les biens se trouvent encore entre les mains du vendeur. En cas de destruction par cas fortuit, le vendeur

92 pourra donc rclamer le paiement du prix, tout en tant libr de son obligation de dlivrance. Rigoureuse pour lacheteur, la solution lest dautant plus que le bien a t acquis dans le cadre dune vente distance impliquant un transport. Dans cette hypothse, prvoit en effet larticle L. 132-7 du Code de commerce, la marchandise sortie du magasin du vendeur ou de lexpditeur voyage, sil ny a convention contraire, aux risques et prils de celui qui elle appartient, sauf son recours contre le commissionnaire et le voiturier charg du transport . Autrement dit, la marchandise vendue voyage aux risques de lacheteur. La deuxime consquence du principe res perit domino concerne les situations o le transfert de la proprit est retarde, pour des raisons diverses. Les risques sont alors supports par le vendeur, aussi longtemps quil demeure propritaire. Ainsi le vendeur dune chose de genre est-il appel en supporter les risques jusqu son individualisation, car cest cet instant que la proprit est transfre. De la mme manire, en cas de vente terme, le vendeur continue supporter les risques jusqu la survenance de ce terme. Mme solution lorsque la vente est assortie dune clause de rserve de proprit : le vendeur reste propritaire de la chose jusquau complet paiement du prix ; il en supporte corrlativement les risques, bien que la chose ait dj t livre lacqureur. B. Exceptions : res perit debitori Si le transfert des risques est en principe li celui de la proprit de la chose, il arrive, par exception, que transfert des risques et transfert de la proprit soient dissocis. Cette dissociation se produit essentiellement dans trois sries dhypothses. La premire est celle de la vente conclue sous condition suspensive. Lorsque la vente est assortie dune telle condition et que cette condition se ralise, la rtroactivit du transfert de proprit devrait en principe conduire faire peser sur lacqureur les pertes ou dtriorations survenues avant que la condition ne se ralise. Pour viter cette solution rigoureuse, larticle 1182 du Code civil dissocie transfert de proprit et transfert de risques, en disposant que le vendeur demeure tenu des risques jusquau jour de la ralisation de la condition. La rtroactivit de la condition est donc limite au transfert de la proprit, celui des risques ne jouant que pour lavenir. La deuxime exception au principe res perit domino concerne le vendeur mis en demeure de livrer la chose. Larticle 1138, alina 2 du Code civil prvoit en effet que lorsque le vendeur ne dlivre pas la chose et quil est mis en demeure de la dlivrer

93 par lacheteur, cette mise en demeure remet les risques de la chose la charge du vendeur. La raison dtre de cette solution se comprend facilement : il sagit de protger lacqureur et de sanctionner le vendeur ngligent. Mais elle aboutit des transferts croiss de risques dont la mise en uvre peut savrer complexe, dans la mesure o les risques passent lacqureur ds la vente, repassent au vendeur lors de la mise en demeure, pour revenir de nouveau lacqureur avec la livraison. En pratique, ce va et vient sera nanmoins souvent vit, car larticle 1302, alina 2 du Code civil permet au vendeur de sexonrer en prouvant que la chose, si elle avait t livre, aurait galement pri chez lacheteur. Enfin, dans les ventes dimmeuble en ltat futur dachvement, le transfert de proprit est avanc au fur et mesure de la construction (1601-3). Mais cet avancement du transfert de proprit ne doit pas se retourner contre lacheteur. Cest pourquoi, daprs la jurisprudence, les risques ne suivent pas ce transfert avanc. Ils restent la charge du vendeur jusqu lachvement. II. Les amnagements conventionnels du transfert des risques Le rgime lgal qui vient dtre expos nayant quune valeur suppltive, rien nempche les parties dassigner dautres modalits au transfert des risques, en le dissociant du transfert de la proprit. Encore leur faut-il oprer clairement cette rupture conventionnelle qui, daprs la jurisprudence, doit faire lobjet dune clause expressment stipule. En pratique, le procd prsente une grande utilit dans les ventes assorties dune clause de rserve de proprit. Dans la mesure o lacqureur est ici appel prendre livraison dun bien, dont le vendeur demeure propritaire, avant mme den avoir intgralement pay le prix, il est frquent quune clause du contrat prcise que les risques seront transfrs lacheteur ds la livraison de la chose. De la mme manire, chaque fois que la livraison ncessite un transport, il est dusage, au moins en matire commerciale, que les parties reportent le transfert des risques une date distincte du transfert de la proprit, par exemple celle de la rception des marchandises transportes.

Chapitre 2 : les effets personnels de la vente

Contrat synallagmatique, le contrat de vente engendre des obligations la charge des deux parties, le vendeur et lacheteur. Nous irons, pour les prsenter, du plus complexe au plus simple, en commenant par les obligations du vendeur.

94 Sous-chapitre 1 : Les obligations du vendeur Cest avec une grande simplicit que les articles 1602 et 1603 du Code civil prsentent les obligations du vendeur. Le premier dispose que le vendeur est tenu dexpliquer clairement ce quoi il soblige ; et le second dajouter, sobrement, que le vendeur a deux obligations principales, celle de dlivrer et celle de garantir a chose quil vend . De ces dispositions merge une division chronologique en trois temps. Avant la vente, le vendeur doit expliquer la teneur de son engagement. Lors de la vente, il est tenu dune obligation de dlivrance. Aprs la vente, la dlivrance de la chose est prolonge par une obligation de garantie, dont le Code civil prcise quelle se ddouble : garantie contre lviction de lacheteur, dune part, garantie contre les vices cachs, dautre part. Ce schma na gure connu de bouleversement majeur jusquaux alentours des annes 1970. A partir de cette poque, il a subi de profondes transformations. Certaines sont assurment bnfiques. Ce sont celles qui ont vu le contrat de vente senrichir dobligation diverses qui, pour reprendre la formule de larticle 1135 du Code civil, constituent les suites naturelles du contrat. Ainsi le vendeur, tout spcialement lorsquil est professionnel, est-il tenu, aujourdhui, dune obligation de renseignement et de conseil, qui nest pas propre la vente, mais dont le contrat de vente constitue le terrain dlection. De mme assume-t-il une obligation de scurit, dont l encore le contrat de vente na pas lapanage, mais dont il fournit une illustration des plus sophistique. Dautres transformations sont en revanche plus regrettables ou dltres : ce sont celles qui, progressivement, ont vu se superposer les actions offertes lacheteur du et sobscurcir leurs frontires. Pour pouser la logique de cette volution, on distinguera, afin de prsenter les obligations du vendeur, celles qui sont spcifiques la vente, et celles que lon peut considrer comme des obligations empruntes au droit commun des contrats. Section 1 : Les obligations du vendeur spcifiques la vente

Elles sont de deux ordres, et concernent tour tour la chose elle-mme et la jouissance de la chose. Sous-section 1 : Les obligations relatives la chose elle-mme A la lecture du Code civil, cette premire srie dobligations pesant sur le vendeur prsente une configuration dualiste qui, aprs stre quelque temps obscurcie, a fini par tre restaure. La premire obligation du vendeur est en effet de livrer la chose. La seconde de garantir

95 lacqureur contre les vices cachs. Dans le domaine de la vente des biens de consommation, ce dualisme nest plus et les obligations du vendeur sont aujourdhui marques du sceau de lunit. I -. Le droit commun de la vente

Seront successivement analyses les deux obligations qui psent, en droit commun, sur le vendeur : lobligation de dlivrance dabord, lobligation de garantie des vices cachs ensuite. A. Lobligation de dlivrance Lobligation de dlivrance est dfinie par larticle 1604 du Code civil comme le transport de la chose en la puissance et la possession de lacheteur . Sur le plan conceptuel, cette dfinition prsente linsigne mrite de souligner que la dlivrance porte sur la possession de la chose, et que ce nest donc point par elle que passe le transfert de la proprit. Cest que le transfert de la proprit se produit, dans la vente, solo consensu, par le seul accord des parties sur la chose et sur le prix : il sagit donc dun effet lgal du contrat, et non, proprement parler, le rsultat dune quelconque obligation du vendeur, sauf reconnatre que pourrait peser sur ce dernier une obligation de donner appele steindre linstant mme o elle prend naissance, ce qui parat bien artificiel et conduit douter de la ralit dune telle obligation de donner dans la vente. Quoiquil en soit, lobligation de dlivrance, si lon sen tient elle, na pas pour objet de donner, mais de faire, et plus prcisment, de mettre la disposition de lacheteur une chose conforme ses attentes. Seront examins successivement le contenu de lobligation de dlivrance (1) et linexcution de lobligation de dlivrance (2). 1) Le contenu de lobligation de dlivrance. La dlivrance consiste mettre la chose la disposition de lacheteur pour quil puisse en prendre livraison. Pour tre satisfaite, elle implique la fourniture dune chose conforme ce qui a t convenu. Il faut donc distinguer, au sein de lobligation de dlivrance, une obligation de mise disposition de la chose (a) et une obligation de conformit (b), autrement dit deux objets. a) Lobligation de mise disposition de la chose.

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Elle est prvue par larticle 1604 du Code civil, qui voque le transport de la chose vendue en la puissance et possession de lacheteur . Mais ce premier objet de lobligation de dlivrance ne doit pas tre pris dans un sens matriel, puisquil oblige seulement le vendeur mettre la chose vendue la disposition de lacheteur, dans ltat o elle se trouve au moment de la vente. En tant que telle, la mise disposition de la chose ninclut donc pas la livraison matrielle. Et pour cause : sauf stipulation contraire, la chose, en principe, est qurable, et non portable. Daprs le Code civil, cest lacheteur quincombe le devoir de la retirer, et non au vendeur den assurer lacheminement. Cette importante prcision tant faite, le Code civil indique les formes que la dlivrance peut prendre. Pour les immeubles, la dlivrance, dispose larticle 1605, se fait par la remise des clefs ou des titres de proprit. Pour les meubles, larticle 1606 prvoit quelle seffectue par la remise matrielle ou par la fourniture du moyen daccs au lieu o ils se trouvent. Pour les biens incorporels, la tradition se fait, daprs larticle 1607, par la remise du titre. Outre ses modalits, le Code civil dtermine galement le lieu et la date de la dlivrance. Tout dabord, le lieu. Sauf stipulation contraire, prvoit larticle 1609 du Code civil, le lieu de la dlivrance est celui o se trouvait la chose lors de la vente, solution logique puisque cest bien la vente qui rend lacheteur propritaire. Toutefois, sil sagit de choses de genre, le lieu de dlivrance est celui de lindividualisation du bien. Ensuite, la date : sauf stipulation contraire toujours, la dlivrance est en principe exigible immdiatement. Nanmoins, la jurisprudence tolre un dlai raisonnable selon la nature de lobjet. Dans les ventes aux consommateurs de biens mobiliers, le vendeur professionnel doit imprativement indiquer la date laquelle il sengage dlivrer le bien (art. L. 114-1 Code conso.). Enfin, et surtout, le Code civil prcise lobjet de lobligation de mise disposition. Outre la chose elle-mme, dispose larticle 1615, lobligation de dlivrer la chose comprend ses accessoires et tout ce qui a t destin son usage perptuel . En loccurrence, les accessoires dont il est ici question peuvent tre de nature matrielle ou de nature juridique. Les accessoires matriels de la chose sont de deux ordres. Ils incluent dabord les accessoires par production , tels que les fruits fournis par la chose depuis la vente. Ils incluent ensuite les accessoires par affectation, cest--dire les lments affects au service de la chose. En matire immobilire, il sagira, par exemple, de tous les immeubles par destination (cuisine quipe, statuette loge dans un niche adapte..). En matire mobilire, il sagira de tous les

97 biens ncessaires lusage de la chose : par exemple la roue de secours du vhicule ou lemballage du produit. Les accessoires juridiques, eux, sont plus difficiles dterminer et comprennent essentiellement trois sries dlments. Dans ce cortge dlments se trouvent dabord tous les documents administratifs ncessaires lutilisation de la chose ou sa prise de possession : par exemple la carte grise du vhicule, une attestation de garantie, ou encore un document sanitaire. Les accessoires juridiques, ce sont ensuite certains droits rels attachs la chose, comme par exemple les servitudes.

Enfin, constituent des accessoires juridiques tous les droits et obligations attachs la chose vendue. Ces droits et obligations peuvent tre de deux sortes. Il sagit, en premier lieu, de certains contrats conclus par le vendeur et relatifs la chose. Lorsque ces contrats sont si attachs la chose quils ne peuvent en tre spars, ils auront vocation la suivre, titre daccessoires, dans le patrimoine de ses titulaires successifs, nonobstant le principe de leffet relatif des contrats. En vertu de textes spciaux, il en est ainsi, par exemple, du contrat de bail en cas de cession de limmeuble, du contrat de travail en cas de cession de lentreprise, ou encore de tous les contrats ncessaires lactivit de lentreprise cde dans le cadre dune procdure de redressement judiciaire. En dehors de ces hypothses de transmissions lgales, la jurisprudence applique la mme rgle dans dautres situations : par exemple, le contrat de maintenance du matriel vendu en constitue laccessoire ; de mme, en cas de vente de limmeuble lou, le cautionnement qui garantit le paiement des loyers est transmis de plein droit au nouveau propritaire en tant quaccessoire de la crance de loyers cde.

Outre les contrats accessoires, les droits et obligations appels tre transmis avec la chose incluent, en second lieu, les actions en justice qui lui sont attaches. En effet, par un arrt fondamental rendu en 1986, lAssemble plnire de la Cour de cassation a pos un principe sur lequel elle nest depuis jamais revenu : dans les chanes de contrats translatives, le sousacqureur jouit de tous les droits et actions attachs la chose qui appartenaient son auteur. De ce principe, dont on pourrait longuement discuter le fondement, il rsulte que lacqureur est investi de toutes les actions en justice dont disposait le vendeur contre des tiers, et notamment de toutes les actions contractuelles du vendeur contre le fabricant. Mais, dans la mesure o ces actions directes parviennent au sous-acqureur titre daccessoire de la chose vendue, lacheteur qui les exerce ne peut disposer de droits plus tendus que le vendeur : ce que le fabricant pouvait opposer lacqureur intermdiaire, par exemple une clause

98 limitative de responsabilit, il pourra galement lopposer au sous-acqureur qui agit directement contre lui. b) Lobligation de conformit. Dans la mesure o elle constitue un acte dexcution du contrat de vente, lobligation de dlivrance, pour tre satisfaite, implique que le vendeur fournisse une chose conforme ce qui a t convenu, autrement dit, la chose convenue elle-mme. Cette exigence, qui simpose quelle que soit la nature de la chose, astreint le vendeur dlivrer la chose dans son identit mme. Si le vendeur savisait de lui en substituer une autre, alors lacheteur aurait tout le loisir de la refuser. Par exemple, lacheteur dun livre numrot peut exiger le numro convenu, et pas un autre, de la mme manire que lacheteur dune voiture peut exiger la couleur convenue et non une teinte lgrement diffrente. Dans les ventes immobilires, ce premier aspect de lobligation de conformit est prcis avec un certain luxe de dtails, par les articles 1616 1623 du Code civil, qui organisent un triple rgime selon les mentions de lacte quant sa surface. Lorsque la surface a t mentionne et quelle sert de mesure au prix, toute diffrence donne lieu modification de prix ou rsolution de la vente. Si le contrat porte mention de la surface mais que cette surface ne sert pas de mesure au prix, une diffrence dun vingtime au moins permettra une modification du prix ou le dsistement de lacheteur. Et si la surface nest pas mentionne, aucune action en modification nest ouverte. En outre, depuis la loi Carrez du 18 dcembre 1996, toute vente dun lot de coproprit doit prciser la superficie peine de nullit. Et si un excs, ici, ne donne droit aucun supplment de prix, un manquant de plus dun vingtime ouvre en revanche lacheteur une action en rduction du prix due concurrence. Dans le domaine des ventes de marchandises, lidentit de la dlivrance implique quelle porte sur la quantit et la qualit convenues. Lexcution correcte de lobligation de dlivrance sapprcie en effet par comparaison entre les caractristiques de la chose livre et les caractristiques de la chose qui faisaient l'objet de la convention. Dans le silence des parties, la qualit nous dit le Code civil - doit tre loyale et marchande : il faut comprendre par l, plus quune simple qualit moyenne, une qualit correcte, en rapport avec la destination normale de la chose.

99 Dans le schma classique, celui quavaient en vue les rdacteurs du Code civil, cest cette exigence didentit, telle quelle vient dtre vue, que se rduit lobligation de conformit. La conformit fait donc lobjet dune conception matrielle : pour quelle soit satisfaite, il suffit que la chose livre corresponde bien, matriellement, celle qui a t promise, et quelle prsente les caractristiques prvues. En revanche, le dfaut de conformit nintgre pas les dconvenues que lacqureur pourrait par la suite essuyer. Ces dconvenues relvent de la garantie des vices cachs, que larticle 1641 du Code civil dfinit, trs prcisment, comme ceux qui rendent la chose impropre lusage prvu. En somme, la conception matrielle et classique de la conformit se traduit par une distinction relativement nette entre ce qui relve, dun ct, du dfaut de conformit, et de lautre du vice cach. Le dfaut de conformit provient, par dfinition, de ce que la chose livre est autre que celle qui faisait lobjet du contrat. Le vice cach, lui, rsulte de ce que la chose remise est impropre remplir lusage attendu. Pour illustrer, une mtaphore : papa et maman canards attendent un caneton, mais cest un cygne qui sort de luf. Il y a dfaut de conformit. Cette erreur de la nature rectifie, papa et maman cygne, auquel le petit cygne a t restitu, constatent quen grandissant, petit cygne est devenu trs laid : la chose est conforme, mais affect par un vice cach, puisque la laideur rend petit cygne impropre lusage attendu de lui : faire le beau. Les deux notions ne se confondent pas. De la mme faon quune chose peut ne pas tre conforme sans prsenter par ailleurs le moindre vice cach qui en compromettrait lusage, il se peut quune chose soit atteinte dun vice cach tout en tant conforme aux prvisions du contrat. Il y a quelques annes, cette conception traditionnelle de la conformit a t conteste par un certain nombre dauteurs, qui ont propos de lui superposer une conception fonctionnelle. Pour cette doctrine, la conformit ne devait pas seulement sentendre dun point de vue matriel, par rfrence lidentit de la chose ce qui avait t convenu. Elle devait aussi tre comprise dun point de vue fonctionnel, et exprimer la conformit de la chose lusage auquel elle est destine. Daprs les promoteurs de cette analyse, la conformit avait ainsi vocation dsigner la fois la relation didentit entre la chose dlivre et la chose promise, et laptitude de la chose remplir son usage. Sur le plan thorique, les consquences de cette proposition taient de taille : dune conception dualiste des obligations du vendeur, on passait, en effet, une conception moniste, tendant runir les obligations de dlivrance conforme et de garantie des vices cachs. Pendant un temps, cette conception a reu un cho favorable

100 auprs de la premire chambre civile et de la chambre commerciale de la Cour de cassation. Emblmatique de cette priode, un arrt de la premire chambre civile du 20 mars 1989 nonce ainsi que lobligation de dlivrance ne consiste pas seulement dlivrer ce qui a t convenu, mais mettre la disposition de lacqureur une chose qui corresponde en tous points au but recherch . Quel tait lintrt de cette solution ? Tout simplement de permettre lacqureur du dchapper lexigence du bref dlai impose par larticle 1648 du Code civil en matire de garantie des vices cachs, et de fonder son action sur le terrain de la responsabilit civile contractuelle, soumise la prescription trentenaire ou dcennale. Cette solution, laquelle la troisime Chambre civile fut la seule rsister, a bien videmment t approuve par les auteurs favorables la conception moniste des obligations du vendeur. En revanche, elle a t vivement critique par les autres, attachs quils taient la distinction traditionnelle entre vices cachs et dlivrance conforme. De ce combat entre les anciens et les modernes, ce sont finalement les anciens qui sont sortis vainqueurs. En 1993, la Premire chambre civile dcida brusquement de faire marche arrire et de remettre lhonneur la conception matrielle de la conformit, en dcidant, je cite, que le dfaut de conformit de la chose sa destination normale constitue le vice prvue par les articles 1641 et suivants du Code civil . Quelques mois plus tard, la chambre commerciale lui embotait le pas. Depuis ces arrts revirement, la distinction du dfaut de conformit et du vice cach est relativement bien tranche : la non-conformit lusage caractrise un vice, tandis que la non-conformit au contrat relve de lobligation de dlivrance. En dautres termes, la non conformit sapprcie par rfrence aux spcifications convenues par les parties. Le vice cach, lui, est dtermin par linaptitude de la chose lusage auquel on la destine. Cela tant, ce retour la conception dualiste des obligations du vendeur ne rsout pas toutes les difficults. Des risques de confusion entre vice cach et dfaut de conformit subsistent lorsque le dfaut cach est contraire la commande et quil affecte de surcrot lusage normal de la chose. Que dcider, par ailleurs, si les parties prvoient expressment que la chose livre sera dpourvue de vice cach ? Tout vice cach nest-il pas, dans ces conditions, contraire au contrat ? Enfin, et comme nous le verrons, le dbat entre les conceptions moniste et dualiste a resurgi avec pret propos de la transposition de la directive du 25 mai 1999 sur lobligation de conformit du vendeur dans les ventes de biens de consommation.

101 2) La violation de lobligation de dlivrance. En thorie, linexcution par le vendeur de son obligation de dlivrance peut tre dcline sous plusieurs formes. Cette inexcution est consomme non seulement en cas de dfaut total de dlivrance, mais aussi en cas de retard de dlivrance ou de dlivrance dfectueuse. Dans ces trois hypothses, la responsabilit contractuelle du vendeur nest engage que si cette dfaillance ne trouve pas son origine dans un cas de force majeure. Comme nous lavons vu en effet, en tudiant la thorie des risques, cest en principe lacheteur quincombe la charge de supporter la perte ou la dgradation fortuite de la chose entre la date de la vente et le moment de la dlivrance. Nanmoins, dans la mesure o le vendeur est tenu dune obligation de conservation de la chose jusqu la dlivrance, cest sur lui, le vendeur, que pse la charge de prouver que la perte est due un cas fortuit. Lhypothse de la force majeure tant ainsi rserve, linexcution de lobligation de dlivrance expose le vendeur des sanctions diverses (a), contre lesquelles il peut tenter de se prmunir par des clauses amnageant sa responsabilit (b). a) La diversit des sanctions. Les sanctions encourues par le vendeur dfaillant ne sont rien dautre que celles du droit commun transpos la vente. Comme tout crancier insatisfait, lacheteur du dispose dune option entre lexcution force de la dlivrance et la rsolution de la vente. Cette option est expressment prvue par larticle 1610 du Code civil. En cho larticle 1184 du Code civil, ce texte dispose que lacqureur pourra, son choix, demander la rsolution de la vente ou sa mise en possession si le retard ne vient que du fait du vendeur . En matire mobilire, lexcution force est susceptible dtre ralise, en nature, grce une saisie-attribution. En matire immobilire, elle consistera pour lacheteur solliciter un jugement valant vente. Si le bien a disparu, lexcution force ne pourra se faire quen valeur, sous forme de dommages intrts : cest alors la valeur actuelle du bien que pourra solliciter lacheteur, une valeur qui peut tre suprieure au prix convenue. Quant la rsolution de la vente, elle obit aux rgles du droit commun. Conformment larticle 1184 du Code civil, elle implique, en principe, une action judiciaire. Cest au juge quil appartient alors dapprcier si le manquement allgu est suffisamment grave pour justifier la rsolution, et en particulier, en cas de retard, si ce retard laisse ou non subsister un intrt au contrat. En matire commerciale, il existe, dans de nombreux secteurs, des usages qui permettent lacheteur dviter les lenteurs dun recours

102 aux tribunaux et organisent lquivalent dune rsolution non judiciaire. Ce que lon appelle la facult de remplacement a prcisment cette vocation : elle permet lacheteur, lorsque lurgence le justifie, de se fournir ailleurs, et ceci aux frais du vendeur dfaillant, qui devra supporter les surcots ventuels. Cest encore une rsolution non judiciaire quaboutit la pratique dite du laiss pour compte : ce procd permet acheteur insatisfait de refuser la rception des marchandises quil estime non conformes et de les laisser pour compte au vendeur. Dans cette occurrence, lacqureur agit toutefois ses risques et prils et engage sa responsabilit en cas de refus injustifi. Enfin, dfaut dexcution force ou de rsolution, le vendeur peut tre condamn des dommages intrts envers lacqureur. Lorsque la dlivrance est dfectueuse, soit en quantit, soit en qualit, cest dailleurs vers cette solution quira souvent la prfrence de lacheteur. On parle alors dune rduction du prix, et en matire commerciale de rfaction. Le procd consiste pour le juge allouer une indemnit lacqureur, et ordonner sa compensation due concurrence avec le prix convenu. Comme nous lavons vu, le Code civil a expressment prvu cette solution en cas de dlivrance dun immeuble contenance minore. Et la jurisprudence la consacre de faon gnrale pour les ventes commerciales. Reste dsormais dterminer la latitude dont dispose le vendeur dfaillant pour luder sa responsabilit. b) Les clauses relatives la responsabilit du vendeur. Dans la vente comme ailleurs, les parties sont en principe libre damnager les consquences de linexcution en procdant, conventionnellement, une extension ou une limitation de la responsabilit du dbiteur. Cette gestion contractuelle du risque dinexcution ne suscite pas de difficult lorsque quelle consiste, par une clause extensive, aggraver la responsabilit du vendeur, en le rendant responsable dans des hypothses dans lesquelles, normalement, il ne le serait pas, par en exemple en cas de perte fortuite de la chose. De telles clauses, qui se rencontrent en pratique, prsentent ceci de singulier que le vendeur devient, en quelque sorte, lassureur de lacqureur, et leur validit na jamais t conteste. Beaucoup plus complexe est le rgime des clauses dont lobjet nest pas daggraver, mais de restreindre la responsabilit encourue par le vendeur en cas de violation de son obligation de conformit. On tiendra pour acquis que la rduction ne saurait aller ici jusqu la suppression pure et simple. Parce que lobligation de dlivrance constitue une obligation fondamentale de

103 la vente, on ne conoit pas que le vendeur puisse tre dispens de lexcuter. Ce serait le cas si, en vertu dune clause supprimant sa responsabilit, il tait en droit, par exemple, de ne pas remettre la chose, ou de livrer lacqureur une chose autre que celle convenue. Si elle tait stipule, cette clause serait nulle, car elle aboutirait vider le contrat de vente de sa substance et en contredite la force obligatoire.

Plus nuanc, et somme toute plus incertain, est le sort de la clause limitative de responsabilit - celle dont lobjet est de fixer un plafond lindemnisation de lacheteur - car tout y est sans doute question de mesure. Si cette clause rduit lindemnisation de lacqureur au point de devenir drisoire ou trs faible, elle doit tre assimile une clause lusive de responsabilit et suivre le mme sort. En effet, la suite dune volution jurisprudentielle dont le coup denvoi a t donn par le clbre arrt Chronopost, du 22 octobre 1996, la Cour de cassation a fait de la notion dobligation essentielle un moyen de faire chec aux clauses limitatives de responsabilit : si de telles clauses sont en principe valables, cest la condition de ne pas porter atteinte aux obligations du dbiteur dans ce quelles prsentent dessentiel. La solution repose sur un principe de cohrence lmentaire, ou sur lide que donner et retenir ne vaut . En effet, lorsque le jeu dune clause limitative de responsabilit permet finalement au dbiteur dchapper bon compte ses obligations fondamentale, cette clause contredit la force obligatoire du contrat et prive par l mme de cause lengagement du cocontractant. Or, lobligation de dlivrance tant la plus essentielle des obligations du vendeur, ce dernier ne saurait se dispenser de lexcuter, au moins dans ce quelle a de substantiel, par une limitation de responsabilit. Aprs avoir pouss cette logique assez loin, la Cour de cassation semble tre plus rcemment revenue davantage de modration. Dans le dernier tat de sa jurisprudence (Arrt Faurecia II, 29 juin 2010), elle dcide quune clause limitative ou lusive de responsabilit nest pas frappe dinefficacit par cela mme quelle porte sur une obligation essentielle. Encore faut-il dmontrer quelle vide cette obligation de sa substance. Transpos au contrat de vente, la solution parat interdire les clauses lusives de responsabilit ayant pour objet lobligation de dlivrance du vendeur. Mais les clauses limitatives, elles, sont valables, quand bien mme elles porteraient sur lobligation de dlivrance, pourvu de ne pas rduire nant lengagement du vendeur. Concrtement, tout dpend donc du montant du plafond stipul. Sous cette importante rserve, les clauses limitatives de responsabilit, supposer quelles aient t acceptes, sont assurment valables entre professionnels, peu important cet gard

104 quils soient ou non de mme spcialit. Valables, ces clauses le sont galement, sous les mmes rserves, lorsquelles figurent dans un contrat vente pass entre particuliers. En revanche, dans les relations entre professionnels et consommateurs, les clauses limitatives et lusives de responsabilit sont abusives. La question ne fait plus aucun doute depuis le dcret du 18 mars 2009, pris pour lapplication de larticle L. 132-1 du Code de la consommation. Ce dcret a en effet renforc la protection des consommateurs en tablissant deux listes de clauses abusives : une liste noire de douze clauses interdites, et une liste grise de dix clauses, simplement prsumes abusives dans les contrats conclus avec les professionnels. La liste noire fait lobjet du nouvel article R. 132-1 du Code de la consommation. Ce texte prvoit que les douze stipulations qui composent cette liste sont de manire irrfragable prsumes abusives () et du mme coup rputes non crites. Or, parmi ces douze clauses interdites figurent celles qui ont pour objet ou pour effet de 6 Supprimer ou rduire le droit rparation du prjudice subi par le non-professionnel ou le consommateur en cas de manquement par le professionnel lune quelconque de ses obligations .

Cette interdiction gnrale des clauses limitatives ou exonratoires de la responsabilit du professionnel est particulirement importante. Dans lancien article R. 132-1, elle ne visait que vendeur professionnel. Dsormais, elle concerne tous les contrats conclus avec les consommateurs et tous les manquements contractuels des professionnels (inexcution totale, excution partielle, dfectueuse ou tardive). Enfin, dans le seul domaine de validit qui est le leur celui des relations entre professionnels ou particuliers - les clauses dirresponsabilit sont toujours susceptibles dtre tenues en chec en cas de dol ou de faute lourde du dbiteur (article 1150). La notion de faute lourde a fait lobjet, en jurisprudence, de deux conceptions. La premire est objective, et consiste sattacher limportance de lobligation inexcute. La seconde, subjective, se rfre la gravit du comportement du dbiteur. Aprs tre passe dune dfinition fonde sur la gravit de linexcution une dfinition prenant en compte limportance de lobligation inexcute, la Cour de cassation, par un arrt rendue en Chambre mixte le 22 avril 2005, a remis lhonneur la conception subjective de la faute lourde. Aux termes de cet arrt, la faute lourde est caractrise par une ngligence dune extrme gravit confinant au dol et dnotant linaptitude du dbiteur laccomplissement de sa mission contractuelle .

105 B. Lobligation de garantie des vices cachs En termes quantitatifs, lobligation du vendeur de garantir lacheteur contre les vices cachs de la chose constitue non seulement lun des foyers essentiels du contentieux de la vente, mais encore celui de ses aspects qui, depuis 1804, a connu le dveloppement le plus spectaculaire. Cette garantie, qui fait lobjet de larticle 1641 du Code civil, avait t conue lorigine comme un simple prolongement de lobligation de dlivrance du vendeur. A ce titre, elle ntait appele jouer que lorsque la chose vendue savrait, lusage, atteinte dun dfaut qui navait pas t dcel la rception et qui la rendait prcisment impropre lusage attendu. Cest pourquoi sa place traditionnelle tait rduite, pour ne pas dire exceptionnelle. Deux sicles plus tard, personne ne conteste que la garantie des vices cachs constitue linstrument majeur de la protection de lacqureur. Son utilit sest tout dabord accrue avec le dveloppement exponentiel des nouvelles technologies : plus un bien est complexe, et plus est grand le risque dun dfaut cach susceptible den affecter lusage. Sous linfluence de la jurisprudence, ses conditions ont ensuite t assouplies et sa porte tendue lensemble des dommages causs par la chose affecte dun vice. Enfin, au fur et mesure du dveloppement du droit de la consommation, lintensit de la garantie des vices cachs sest sensiblement renforce. Initialement suppltive, elle tend depuis quelque temps devenir imprative, tout spcialement dans les rapports entre professionnels et consommateurs. Avant dentrer dans le dtail, quelques prcisions liminaires. Larticle 1641 ne sapplique pas toutes les ventes. Sa mise en uvre est exclue pour les ventes faites par autorit de justice. Elle lest aussi, dune manire gnrale, pour les ventes alatoires au sujet desquelles la jurisprudence carte la garantie. Il arrive par ailleurs que les rgles du Code civil relatives la garantie des vices cachs soient exclues pour quun autre rgime plus particulier leur soit substitu. Il en est ainsi pour les ventes dimmeubles construire et pour les ventes danimaux affects de maladies contagieuses. Enfin, si la garantie des vices cachs des articles 1641 et suivants du Code civil est parfois carte, dans dautres occasions, linverse, elle est tendue certains contrats trangers au contrat de vente. Par exemple le contrat de bail ou le prt usage. Ces prcisions donnes, seront tudis, successivement, les conditions de la garantie des vives cachs (1), ses effets (2), ses amnagements conventionnels (3), et, enfin la question dite du concours dactions (4).

106 1) Les conditions de la garantie des vices cachs. Les conditions requises pour que la garantie des vices cachs soit engage sont de deux ordres. Certaines constituent des conditions de fond (a). Dautres des conditions dexercice de laction (b). a) Les conditions de fond. Pour que la garantie des vices cachs puisse tre mise en uvre, quatre conditions doivent tre cumulativement remplies : la chose doit tout dabord tre entache dun vice qui la rend impropre son usage normal ; ensuite, ce vice doit tre inhrent la chose ; il doit en outre tre cach ; enfin, il doit tre antrieur la vente. Reprenons successivement, en les prcisant, ces quatre sries exigences. La premire veut que le vice rende la chose impropre son usage normal. Elle est expressment prfigure par larticle 1641 du Code civil. Les dfauts de la chose nous dit ce texte - soit la rendent impropre lusage auquel on la destine , soit diminuent tellement cet usage, que lacheteur ne laurait pas acquise (la chose), ou quil nen aurait donn quun moindre prix, sil les avait connus . Dans le domaine prcis de la garantie des vices cachs, le dfaut de la chose peut donc prsenter deux degr de gravit : ou bien il rend la chose totalement inutilisable, auquel cas on parle de vice rdhibitoire. Seraient atteints dun tel vice, par exemple, le mdicament qui rend infirme, le tlviseur qui implose, le systme dalarme inefficace. Ou bien le dfaut diminue seulement lutilit de la chose : ce serait le cas dun vhicule dont la consommation est excessive, ou encore dun ordinateur dont le systme ne permettrait pas lusage internet. Dans les deux cas, et comme lannonce clairement le Code civil, cest par rapport la destination de la chose que le vice cach sapprcie. Pour cette raison, lapprciation du vice prsente, par dfinition, une dose de relativit. En effet, il est des biens dont la destination ne se conoit quau singulier, parce quelle est invariable. Par exemple, la vocation attendue dun systme dalarme est toujours de dtecter lintrusion dventuels cambrioleurs, celle dun photocopieur est toujours de faire des photocopies. Inversement, il en est dautres dont on conoit plusieurs usages : un terrain, par exemple, peut tre acquis en vue dy difier un immeuble ou pour tre utilis comme terre agricole. Dans cette occurrence, tout dpend de la perspective retenue par les parties. Par exemple, un terrain qui ne peut tre amnag sans des travaux de confortation inhabituels est

107 affect dun vice sil est vendu comme terrain btir, et non comme terrain agricole ; en revanche, une voiture de collection nest pas vicie si elle est inapte la circulation, car telle nest pas, en principe, sa vocation. Ce qui importe donc, en tout tat de cause, cest lusage normal de la chose, celui auquel la chose est habituellement destine. Si lacqureur envisageait un autre usage particulier, un usage inhabituel, il lui appartiendra de prouver que cet usage tait entr dans le champ contractuel, parce quil en avait inform le vendeur. Dans cette hypothse, il nest pas sr, dailleurs, que laction exerce relve encore de la garantie des vices cachs. Il serait plus exact de dire que, faute de rpondre aux spcifications du contrat, la chose vendue ptit dun dfaut de conformit. Le vice cach, cest la deuxime condition, doit tre inhrent la chose. Cette exigence pourrait paratre vidente. Et pourtant, considrer le vice cach dans la logique suggr par larticle 1641, et donc dun point de vue fonctionnel, ne devrait-on pas admettre quil y a vice cach par cela mme que lacheteur ne retire pas de la chose le bnfice attendu, et ceci quand bien mme ses qualits intrinsques ne seraient pas en cause ? La jurisprudence rejette cette conception et prend souvent le soin de rappeler que le vice doit tre inhrent la chose. Bref, une chose saine en elle-mme nest pas affecte dun vice cach quand bien mme lacheteur ne peut lutiliser comme il lentend. Par exemple, un mdicament nest pas vici par cela mme quil est incompatible avec un autre. Autre chose, ici, serait bien sr de savoir si lacqureur a t bien renseign. De mme, des parts de socit ne sont pas vicis uniquement par la rvlation dun passif social ignor : passif social ou pas, les qualits des parts ne sont pas en cause, et la seule voie offerte lacheteur serait ici celle de lerreur ou du dol. La troisime condition de la garantie est lexistence dun vice cach lors de la vente. Dj pose par larticle 1641, qui vise les dfauts cachs de la chose , cette exigence est formule, en termes plus clairs encore, par larticle 1642 : le vendeur dispose ce texte, nest pas tenu des vices apparents et dont lacheteur a pu se convaincre lui-mme . Sur un plan gnral, doit tre considr comme un vice cach et du mme coup garanti le dfaut la fois inconnu de lacheteur et non apparent. Inconnu de lacheteur, cette exigence va de soi : serait-il cach, un vice nest pas couvert par la garantie du vendeur lorsque ce dernier en a rvl, la fois, lexistence et lamplitude. Cette information, dont il appartient au vendeur de rapporter la preuve, peut avoir t expressment dlivre. Mais elle peut aussi tre dduite des conditions de la vente, par exemple de la stipulation dun prix modique. Le vice cach est ensuite un vice non apparent. En principe, en effet, le vendeur ne garantit pas les vices

108 apparents. Cest lacheteur, qui les dcouvre lors de la dlivrance, soit de refuser de prendre livraison de la chose, soit de laccepter, auquel cas la rception sans rserve couvre les vices apparents. Reste prciser les choses, dans la mesure o bien souvent un vice napparat pas premire vue. Daprs la jurisprudence, constitue un dfaut cach celui que lacqureur ne pouvait pas dceler compte tenu, la fois, de ses comptences et de la nature de la chose. En dautres termes, le caractre apparent ou cach sapprcie par rfrence au comportement dune personne qui aurait eu les mmes comptences ou connaissances que lacheteur. Cette apprciation combine analyse in concreto quelles sont les comptences de lacqureur et lanalyse in abstacto : quaurait dcel une personne standard doue des mmes comptences. Pour aller lessentiel, elle conduit tout simplement distinguer selon que lacheteur est profane ou professionnel. Lorsque lacheteur est profane, la jurisprudence se montre peu exigeante et ne lui impose quun examen lmentaire ou superficiel. Lacqureur est tenu, par exemple, de dballer la marchandise, il doit aussi la vrifier dans son apparence extrieure et ventuellement de la mettre en marche. Mais il nest pas question dexiger de lui quil se fasse assister par un expert. Il a t jug, par exemple, quune fissure dans un mur est occulte lorsquelle est masque par une vigne vierge, et quil en va de mme dune fente dans le sol, lorsquelle est dissimule par de la moquette. En revanche, un manteau jauni par le soleil lors de son exposition prolonge dans la vitrine du vendeur, un vhicule neuf prsentant de nombreuses pices rouilles, ne sont entachs que de dfauts apparents. Lorsque lacheteur est un professionnel, la jurisprudence se montre beaucoup plus rigoureuse. Elle fait en effet peser, sur lacheteur professionnel, une prsomption simple de connaissance du vice. Cet acheteur est donc cens connatre le vice, et cest lui quil appartiendra de prouver son ignorance en dmontrant que le dfaut tait indcelable. La garantie des vices cachs, cest sa quatrime et dernire condition, ne peut couvrir quun dfaut antrieur la vente. Bien quelle ne soit pas formellement mentionne par le Code civil, cette exigence est de bon sens. Tenu de livrer une chose exempte de tout vice cach, le vendeur ne saurait assumer dautres dfauts que ceux qui taient en germe avant la vente. Par consquent, les vices purement postrieurs la vente, les dfauts de la chose rsultant de son usure ne sont pas garantis. Cela tant, la mesure de lantriorit ne doit pas toujours tre prise par rfrence la date de la vente. Cest dans le transfert des risques que rside en ralit son vritable critre. Ceci explique que, dans les ventes commerciales, la jurisprudence retienne parfois la date de livraison, car cest cette date que les risques passent gnralement du vendeur lacheteur. Par ailleurs, il ne faut pas confondre la naissance du dfaut avec la date

109 de sa manifestation. Quand bien mme il ne se manifesterait quaprs la vente, le vice cach est couvert par le vendeur ds lors quil existait en germe ds la conclusion du contrat Cest dire que le vice du bien vendu peut se rvler nimporte quel moment aprs la vente, mme longtemps aprs celle-ci. Le droit franais en effet ne limite pas la dure de la garantie. b) Les conditions dexercice de laction. Les conditions dexercice de laction en garantie des vices cachs concernent tour tour le dlai dans lequel elle peut tre exerce et la preuve du vice cach. Depuis lordonnance du 17 fvrier 2005, larticle 1648 du Code civil prvoit que laction en garantie doit tre intente par lacqureur, dans un dlai de deux ans compter de la dcouverte du vice . Ce dlai de deux ans est une innovation importante. Avant dtre modifi, larticle 1648 du Code civil prcisait seulement que laction devait tre exerce dans un bref dlai (explication). Le point de dpart du dlai nest pas la date de la vente, mais le moment de la dcouverte du vice, non seulement dans son existence mais encore dans son ampleur. Sagissant de la preuve du vice, elle peut se faire par tout moyen puisquil sagit dun fait juridique. Le plus souvent, cette preuve sera faite par voie dexpertise. La charge de la preuve de lexistence du vice inhrent la chose et la rendant impropre son usage normal incombe lacheteur. De mme, lacheteur doit tablir que le vice existait avant la vente. En revanche, et le cas chant, cest sur le vendeur que pse la charge de prouver les diverses fins de non recevoir susceptibles de faire obstacle laction : lui dtablir que le vice est apparent ; lui, galement, si le vice est cach, de dmontrer que lacheteur en avait eu connaissance, notamment parce quil en avait t inform ; lui, enfin, de prouver que le dlai pour agir est expir, ce qui lui impose dtablir partir de quand lacheteur a dcouvert le vice. 2) Les effets de la garantie des vices cachs. Les effets de la garantie des vices cachs doivent tre distingus suivant quon sattache aux relations du vendeur et de lacheteur (a) et aux relations du vendeur et du sous-acqureur(b). a) Dans les relations vendeur/acqureur Lorsque les conditions de la garantie sont remplies, larticle 1644 du Code civil offre une option lacqureur : rendre la chose et obtenir la restitution intgrale du prix, ou bien garder

110 la chose et obtenir une restitution partielle du prix. La premire branche de loption sappelle laction rdhibitoire. Elle porte ce nom parce quelle tend la remise en cause de la vente et sanalyse en une action en rsolution. Parce que la vente est rtroactivement anantie, lacheteur doit restituer la chose dans ltat o elle se trouve, sauf si les dgradations sont dues sa faute, auquel cas il doit une indemnit compensatrice. En revanche, et en ltat actuel de la jurisprudence, aucune indemnit doccupation ne parat due au vendeur pour la priode de jouissance. Par ailleurs, lacqureur conserve en principe les fruits quil a perus jusquau jour de lassignation. Quant au vendeur, lanantissement rtroactif auquel conduit laction rdhibitoire loblige restituer le prix quil a peru, sans tenir compte de la dprciation montaire. Le vendeur est galement tenu de rembourser lacheteur les frais occasionns par la vente et, le cas chant, de lindemniser des dpenses utiles engages par lui pour la conservation ou lamlioration de la chose. La seconde branche de loption sappelle laction estimatoire. Elle est ainsi dsigne parce quelle permet lacheteur dobtenir une rduction du prix sans remettre en cause la vente. Saisi dune telle action, que lon appelle aussi action quanti minoris, le juge apprcie alors la partie dont le prix doit tre amput pour tenir compte du vice qui affecte la chose. Bien videmment, cette rfaction judiciaire du contrat ne saurait aller jusqu une suppression pur et simple du prix, dans la mesure o lacheteur conserve la chose. Ces prcisions faites, loption ainsi offerte lacqureur est en principe totalement libre, et le choix de lacheteur simpose au juge sans quil ait le justifier. Cette libert de choix cesse toutefois dans deux sries dhypothses. Elle cesse dabord lorsque lacheteur nest pas en mesure de restituer la chose, parce que celle-ci est perdue, dtruite ou revendue. Dans cette occurrence, et moins bien sr que la chose ait pri par suite du vice qui lentachait, laction estimatoire est seule ouverte. Ensuite, il semble car la solution nest pas certaine en jurisprudence que les juges du fond puissent refuser la rsolution lorsque la gravit du vice est insuffisante. Dans cette hypothse, la seule voie offerte lacqureur serait donc encore laction estimatoire [Notez que la solution suscite des rserves car on peut penser que la gravit du vice participe de sa dfinition mme et non de ses consquences. De deux choses lune en effet : ou bien le vice compromet lusage de la chose et doit tre considr comme tant dune gravit suffisante pour justifier la libert de choix de laction, ou bien il ne compromet pas lusage de la chose et il ny a pas de vice cach].

111 Outre le choix lgal entre laction rdhibitoire et laction estimatoire, lacheteur dispose-t-il dune troisime option, qui lui permettrait de demander la rparation ou le remplacement de la chose ? La possibilit, pour lacqureur, dexiger du vendeur quil rpare la chose ou quil supporte le cot de la rparation ne parat pas discutable, et la jurisprudence en a dj accueilli le principe. Il est en revanche beaucoup plus difficile dadmettre que lacqureur puisse exiger un remplacement, car une telle solution aboutirait modifier lobjet du contrat, tout le moins lorsque la vente porte sur un corps certain. Sur ce point, les solutions du droit positif ne sont pas claires. La seule certitude concerne lhypothse dans laquelle le vendeur propose le remplacement ou la remise en ltat de la chose. Daprs la Cour de cassation, lacqureur est totalement libre daccepter ou de dcliner cette proposition, et conserve donc sa libert de choix entre laction rdhibitoire et laction estimatoire. Enfin, en prsence dune faute du vendeur, lacheteur peut obtenir ses dommages et intrts. Pour cela, il doit tablir la mauvaise foi de son cocontractant, cest--dire la connaissance que celui-ci avait du vice lors de la vente. Tel est le sens de larticle 1645 du Code civil. Si le vendeur nous dit ce texte, connaissait les vices de la chose, il est tenu, outre la restitution du prix quil en a reu, de tous les dommages et intrts envers lacheteur . Lorsque le vendeur est un non professionnel, la preuve de sa mauvaise foi doit tre apporte. Tout linverse, le vendeur professionnel, daprs la jurisprudence, est prsum connatre le vice qui affecte la chose, et cette prsomption est irrfragable. Le vendeur professionnel est donc cens connatre tous les vices de la chose mme les plus indcelables. En outre, en principe, la garantie joue mme si lacheteur est lui aussi un professionnel. Sagissant en revanche dun vendeur non professionnel et de bonne foi, larticle 1646 du Code civil limite le droit de lacheteur la restitution du prix et au remboursement des frais occasionns par la vente, lexclusion de toute autre indemnisation. b) Dans les relations du vendeur et du sous-acqureur Lhypothse ici envisage est celle de contrats translatifs successifs : un fabricant vend la chose un distributeur, qui la revend un acheteur, lequel, ventuellement, pourra son tour la revendre. La situation est trs courante en pratique. Car entre la mise en circulation dun produit sur le march par son fabriquant et son acquisition par le consommateur final, il est frquent que le produit passe entre les mains de maillons intermdiaires qui achtent pour revendre. Cette succession de contrats translatifs sur le mme bien porte le nom de chane de

112 contrats translative. Et selon que sy succdent des contrats translatifs de mme nature par exemple deux contrats de vente ou des contrats translatifs de nature diffrente par exemple une vente et un contrat dentreprise on parle de chane homogne ou htrogne. Depuis 1820, la Cour de cassation reconnat au sous-acqureur dun bien affect dun vice cach la possibilit dexercer une action directe contre nimporte quel vendeur antrieur. A lorigine, cette action directe ne permettait que lobtention de dommage intrts. Par la suite, elle a t tendue laction rdhibitoire, puis laction en responsabilit pour dfaut de conformit, et enfin lensemble des obligations du vendeur. Par ailleurs, cette action directe est aujourdhui admise aussi bien dans le cadre de chanes de contrats homognes que dans celui des chanes de contrats htrognes. Il en est ainsi depuis que lAssemble plnire, par un arrt du 7 fvrier 1986, a pos en principe que le matre de louvrage, comme le sous-acqureur, jouit de tous les droits et actions attachs la chose qui appartenait son auteur . En revanche, ne sont concernes que les chanes translatives de proprit, celles dans lesquelles une chose est successivement transmise, avec ses accessoires, dauteur ayant-cause particuliers. A quel rgime cette action obit-elle ? En droit interne au moins, la jurisprudence affirme que laction directe est ncessairement contractuelle, cest--dire que le sous-acqureur ne saurait choisir entre une action dlictuelle et une action contractuelle. Ensuite, et surtout, laction en garantie est transmise au sous-acqureur intuitu rei, cest--dire titre daccessoire de la chose. La prcision est capitale, car il en rsulte que celui qui exerce laction directe nagit pas sur le fondement dun droit propre, mais sur le fondement dun droit driv, celui que lui a transmis son co-contractant direct. Et parce que laction du sous-acqureur est la mme que celle dont disposait son cocontractant et ceux qui le prcdaient, elle a toutes les caractristiques de laction dont le premier acqureur tait titulaire lgard du vendeur initial. Les conditions de la garantie des vices cachs doivent donc sapprcier en la personne du vendeur intermdiaire, celui qui a transmis laction, et non en la personne du sous-acqureur. Plus gnralement, le fondement intuitu rei de laction directe permet dexpliquer pourquoi le vendeur originaire est en droit dopposer au sous-acqureur tous les moyens de dfense quil pouvait opposer son propre cocontractant, notamment une clause limitative de responsabilit, et ceci quand bien mme le sous-acqureur serait consommateur. Inversement, le vendeur initial ne peut pas invoquer une CLR qui aurait t insr dans le contrat entre le vendeur intermdiaire et le sous-acqureur, ds lors quaucune clause de non garantie navait t insre dans la vente

113 initiale. Enfin, le sous-acqureur qui exerce une action rdhibitoire contre le vendeur initial, obtiendra lanantissement de la premire vente et donc la restitution du prix de la convention conclue par le vendeur initial et le vendeur intermdiaire. Il nobtiendra pas la restitution du prix pay au vendeur intermdiaire. En effet, le vendeur initial ne peut restituer que ce quil a reu du vendeur intermdiaire, plus ventuellement des dommages et intrts. 3 ) Les amnagement conventionnels de la garantie des vices cachs Seront envisags, successivement, les clauses ayant pour objet dtendre la garantie des vices cachs et celles qui la rduisent, tant entendu quelles suscitent, on sen doute, des difficults dingale importance. a) Lextension conventionnelle de la garantie Les clauses tendant la garantie des vices cachs au profit de lacqureur sont toujours valables. Le vendeur peut ainsi sengager garantir les dfauts apparents ou mineurs de la chose, amnager le rgime de la garantie en prvoyant la rparation voire le remplacement de la chose, ou encore fixer un dlai conventionnel au cours duquel tout dfaut survenant sera pris en charge. Ces garanties conventionnelles, qui nont parfois quun lointain rapport avec la garantie lgale des vices cachs, sont souvent stipules dans les conditions gnrales de vente des produits standardiss, dont elles constituent le service aprs-vente. Encore faut-il que, sous couvert dune faveur commerciale consentie lacqureur, ces clauses ne dissimulent pas une vritable restriction de garantie. En pratique, les clauses extensives sont parfois rdiges de telle sorte que lacheteur soit convaincu quil ne peut obtenir la rsolution de la vente si la garantie contractuelle prvoit la rparation ou le replacement de la chose, ou quil est priv de toute action en garantie une fois le dlai conventionnel expir. La garantie lgale continue pourtant, la plupart du temps, pouvoir tre valablement invoque. De fait, la garantie conventionnelle est un supplment de garantie. Elle ne se substitue pas la garantie lgale, elle sy ajoute. Cest pourquoi, lorsque lacheteur est un consommateur, le rappel des dispositions lgales doit imprativement figurer dans lacte de vente. b) La rduction conventionnelle de la garantie

114 A lorigine, la garantie des vices cachs avait t conue comme un mcanisme suppltif susceptible de limitations conventionnelles. Aujourdhui, cette conception a en partie vcu. En raison du dveloppement du droit de la consommation, les articles 1641 et suivants du Code civil prsentent un caractre de plus en plus souvent impratif. En ralit, il convient de distinguer selon la qualit du vendeur. Lorsque le vendeur est un non-professionnel, cest-dire un vendeur occasionnel, la rduction de garantie est en principe valable. Elle peut par exemple se traduire par une prdtermination des vices susceptibles de dclencher le jeu de la garantie lexclusion des autres, ou bien limiter la garantie dans sa dure. La rduction peut dailleurs aller jusqu lexclusion: la vente est alors ralise aux risques et prils de lacheteur. Quil sagisse de limiter ou dexclure la garantie lgale, lefficacit dune telle clause cde toutefois, daprs larticle 1643 du Code civil, en cas de mauvaise foi du vendeur, cest--dire lorsque le vendeur connaissait le vice de la chose, ce quil appartient lacheteur de prouver. Tout diffrent est le rgime des clauses limitatives lorsque le vendeur est un professionnel. Depuis les annes 1950, la Cour de cassation dcide en effet quun vendeur, lorsquil est professionnel, est prsum connatre lexistence du vice, et du mme coup prsum de mauvaise foi. Dans la mesure o cette prsomption est irrfragable, un vendeur professionnel ne devrait pas pouvoir se prvaloir dune clause limitant ou excluant sa garantie. Il reste que la question se pose en des termes diffrents selon que lacheteur est profane ou professionnel. Dans les relations entre vendeur professionnel et consommateur, larticle R. 132-1 du Code de la consommation interdit comme tant abusive toute clause ayant pour objet ou pour effet de supprimer ou de rduire le droit rparation du non-professionnel ou consommateur en cas de manquement par le professionnel lune quelconque de ses obligations . En vertu de cette disposition de porte gnrale, toute restriction de garantie est donc rpute non crite dans les rapports entre vendeur professionnel et consommateur. Lorsque lacheteur est un professionnel, cette interdiction nest plus de mise. Mais elle est relaye par la prsomption de mauvaise foi que la jurisprudence fait peser sur le vendeur professionnel. L encore, les clauses limitatives de garantie seront donc normalement prives deffet, en vertu de larticle 1643 du Code civil. Par exception, et comme sil avait fallu faire une dernire concession la libert contractuelle, la Cour de cassation dcide nanmoins que les clauses restrictives de garantie sont valables lorsquelles sont stipules entre professionnels de mme spcialit. Dans cette occurrence, estime la jurisprudence, lacheteur est en effet cens disposer des

115 comptences suffisantes pour avoir conscience des risques de la chose, les valuer et dcider en pleine connaissance de cause de les supporter. Il reste que, jusqu prsent, la notion de professionnel de mme spcialit fait lobjet dune interprtation stricte. Sont par exemple rputs tre de mme spcialit deux garagistes qui concluent une vente portant sur un vhicule doccasion. En revanche, une vente de tuiles glives entre un fabricant et un entrepreneur du btiment nest pas conclue entre professionnels de mme spcialit. 4 ) Les concours daction La garantie des vices cachs na pas le monopole des actions susceptibles de porter remde aux dceptions de lacqureur. Elle partage cette vocation avec dautres mcanismes issus du droit commun ou du droit spcial de la vente. Ces mcanismes concurrents sont tout dabord la thorie des vices du consentement et la responsabilit contractuelle pour inexcution de lobligation de conformit. Ce sont ensuite la responsabilit des produits dfectueux des articles 1386-1 et suivants du Code civil, et depuis peu, la garantie de conformit dont bnficie lacheteur dun bien de consommation. Comment la garantie des vices cachs se combine-t-elle avec ces mcanismes concurrents ? A supposer que leurs conditions soient runies, lacqureur dispose-t-il dune option entre ces diffrentes actions ? Dans certains cas, la rponse est affirmative. Le cumul dactions est notamment possible avec la responsabilit du fait des produits dfectueux. Il lest aussi avec la nouvelle action en garantie de conformit rserve au consommateur. En revanche, lacheteur ne dispose daucune option entre laction en garantie des vices cachs et laction en dlivrance non conforme. Du moins en est-il ainsi depuis que la Cour de cassation, comme nous lavons vu, a restaur la conception matrielle de lobligation de dlivrance conforme, aprs en avoir un temps retenu une conception fonctionnelle qui lui permettait dabsorber les vices cachs. Plus complexes sont les rapports quentretiennent la garantie des vices cachs et laction en nullit pour vice du consentement. Le rapprochement entre les deux mcanismes est presque naturel : un dfaut que lacheteur ignorait lors de la vente a trs bien pu la fois vicier son consentement, en ce sens que son ignorance du vice laura dtermin contracter, et rendre la chose inapte son usage. Les diffrences entre ces deux actions nen sont pas moins significatives. Elles concernent la fois le dlai dexercice de laction (deux ans pour les vices cachs, cinq ans pour lerreur), et ses effets, lerreur tant sanctionne par une nullit, ce qui nest pas le cas du vice cach.

116 Sous limpulsion dune partie de la doctrine, la Cour de cassation avait fini par admettre le cumul des actions, en dcidant que laction en nullit pour erreur ntait pas soumise au bref dlai de larticle 1648 du Code civil, peu important que lerreur ft la consquence dun vice cach. Mais, par un arrt rendu en 1996, la premire chambre civile, bientt rejointe par la troisime, a brusquement chang son fusil dpaule, en dcidant que la garantie des vices cachs constitue la seule et unique voie lorsque la chose est entache dun dfaut qui la rend impropre son usage. Depuis, cest un principe de non cumul qui prvaut, comme si la rgle spciale, ici la garantie des vices cachs, devait systmatiquement prvaloir sur la rgle gnrale, laction en nullit pour erreur. Il nen va autrement que lorsque lerreur commise a t provoque par un dol. Dans cette occurrence, la Cour de cassation dcide en effet que laction en garantie des vices cachs nest pas exclusive de laction en nullit pour dol. II. - Le monisme des obligations du vendeur dans la vente de biens de consommation Nous avions voqu, lors de lintroduction, linfluence croissante du droit europen sur le droit des contrats spciaux, et la place incontestable quil occupe aujourdhui au nombre de ses sources. Dans le domaine de la vente, la dernire illustration de cette europanisation procde de la directive du 25 mai 1999 organisant certains aspects de la vente et les garanties des biens de la consommation . En France, la transposition de cette directive sest longtemps faite attendre, en raison dun profond dsaccord sur ses modalits. Pour certains, loccasion tait offerte de rformer le droit commun de la vente, en faisant fusionner, lintrieur dune garantie unique, lobligation de dlivrance conforme et la garantie des vices cachs. Pour dautres, il ntait pas souhaitable que les contraintes imposes dans les relations entres vendeurs professionnels et consommateurs soient tendues aux vendeurs profanes et aux rapports entre professionnels, ce qui et t le cas si la dcision tait prise dintgrer la nouvelle garantie dans le Code civil, aux lieux et place des mcanismes existant, plutt que dans le Code de la consommation. Aprs plusieurs annes de dbat intense, les partisans dune transposition a minima lont finalement emport. Parce quil naurait sans doute pas t opportun de loger la mme enseigne les vendeurs professionnels et les vendeurs profanes, lordonnance du 17 fvrier 2005, qui transpose la directive, a pris le parti de limiter le domaine de la nouvelle garantie aux seules ventes de consommation. Cette garantie est dsormais organise par les articles L. 211-1 et suivants du Code de la consommation, qui instituent une action supplmentaire au

117 profit de lacheteur consommateur. Une action supplmentaire : la prcision est importante et expressment formule larticle L. 211-13. Aux termes de ce texte, lexistence de laction en garantie de conformit prvue par le Code de la consommation ne peut avoir pour effet de priver le consommateur du droit dexercer les autres actions autorises par la loi. Autrement dit, la nouvelle garantie ne remplace ni les actions du Code civil fondes sur la responsabilit dlictuelle ou la dfaillance contractuelle, ni la garantie contre les vices cachs. Elle se superpose ces rgles, quelle a vocation complter. Par ailleurs, et comme on pouvait sy attendre, le rgime lgal de la garantie de conformit est dordre public. Toute restriction, quelle soit directe ou indirecte, est donc prive deffet. Les rdacteurs de lordonnance de 2005 ont mme mis un point dhonneur assurer leffectivit de ce dispositif, en obligeant le vendeur indiquer, le cas chant, que la garantie conventionnelle ventuellement stipule nabsorbe pas la garantie lgale, dont les textes lgaux dcisifs doivent tre reproduits. A. Le domaine de la garantie de conformit due au consommateur Ainsi que lindique son intitul, la garantie de conformit des articles L. 211-1 et s. du Code de la consommation concerne exclusivement les rapports entre vendeur professionnel et consommateur. En labsence de dfinition lgale, la notion de consommateur doit tre prise ici dans son sens habituel : est un consommateur toute personne physique ou morale qui nagit pas pour les besoins de sa profession. En cas de revente, la vocation des actions attaches la chose suivre cette chose dans le patrimoine de ses acqureurs successifs impose les solutions suivantes. Si lacheteur initial est un consommateur, le sous-acqureur se verra transfrer son action en garantie de conformit titre daccessoire, mme sil est luimme un professionnel (hypothse du garagiste reprenant le vhicule). Si lacheteur initial est un professionnel, le sous-acqureur consommateur naura daction en garantie de conformit que contre lui. Sous ces rserves, la garantie de non conformit sapplique aussi bien dans les contrats de vente que dans les contrats dentreprise ayant pour objet la fabrication dun bien meuble corporel. Dans les deux cas, son domaine se cantonne nanmoins aux seuls objets mobiliers corporels. Peu importe que le bien soit neuf ou doccasion, et peu importe aussi quil soit destin, aprs la vente, tre incorpor un immeuble. Mais la garantie ne sapplique pas aux immeubles, de mme que lui chappent galement un certain nombre de biens comme leau, le gaz et llectricit, moins pour les deux premiers - quils ne soient conditionns.

118 B. Le dfaut de conformit Aux termes de larticle L. 211-4 du Code de la consommation, le vendeur est tenu de livrer un bien conforme au contrat et rpond des dfauts de conformit existant lors de la dlivrance. Il rpond galement des dfauts de conformit rsultant de lemballage, des instructions de montage ou de linstallation lorsque celle-ci a t mise sa charge par le contrat ou a t ralise sous sa responsabilit . Ce texte donne une dfinition positive de la conformit, que vient aussitt prciser larticle L. 211-5, en distinguant deux hypothses. Premire hypothse : les parties ont indiqu les caractristiques convenues ou lusage attendu du bien vendu. Dans cette occurrence, le dfaut de conformit sera caractris en cas dabsence de ces caractristiques ou dimproprit de la chose cet usage, ce qui correspond peu ou prou la notion de dlivrance non conforme dgage par la jurisprudence dans le droit commun de la vente. Seconde hypothse : les parties nont rien prcis. Dans cette hypothse, qui est notamment celle du contrat dadhsion, il y a dfaut ds lors que le bien ne prsente pas les qualits quun acheteur peut lgitimement attendre . Ceci doit sapprcier, prcise le texte, par rapport divers lments, tels que la description ou la publicit faite par le vendeur, les modles ou chantillons prsents et, plus gnralement, par rapport lusage habituellement attendu dun bien semblable . Ici, comme vous laurez constat, le dfaut de conformit peut donc sentendre aussi bien dune dlivrance non conforme, au sens du droit commun de la vente, que dun vice cach. Dans les deux cas, cest lacheteur quil appartient de prouver lexistence du dfaut et son antriorit la vente. La rigueur de cette rgle de preuve emprunte au rgime de la garantie des vices cachs est nanmoins largement tempre par larticle L. 211-7, puisque ce texte instaure une prsomption dantriorit du dfaut par rapport la dlivrance de la chose, et ceci pendant un dlai de six mois compter de la dlivrance. Cette prsomption simple, qui permet de renverser temporairement la charge de la preuve, constitue une amlioration significative de la situation du consommateur par rapport au droit antrieur. Il en rsulte en effet que tout dfaut apparu ou rvl dans les six mois de la dlivrance sera prsum avoir exist date de la dlivrance, sauf pour le vendeur apporter la preuve du contraire. De mme est-ce au vendeur de dmontrer, le cas chant, que le dfaut allgu trouve son origine dans les matriaux fournis par le consommateur, ou que le consommateur avait connaissance du dfaut ou ne pouvait en ignorer lexistence lors de la vente. Amlioration significative disais-je : car lorsque lacqureur agit sur le fondement de larticle 1648 du Code civil, il ne bnficie pas

119 dune telle prsomption et doit faire la preuve de lantriorit du vice cach, ce qui est parfois source de difficults. C. Laction en garantie de non conformit A limage de laction en garantie des vices cachs, laction en garantie de conformit doit tre exerce dans un dlai de deux ans. Nanmoins, le paralllisme avec la garantie des vices cachs ne va pas plus loin, car le point de dpart du dlai nest pas la dcouverte du dfaut, comme dans la garantie des vices cachs, mais la dlivrance de la chose. On touche ici du doigt lun des intrts que prsente, pour lacqureur, la possibilit quil conserve dagir sur le fondement de la garantie des vices cachs. En effet, dans la mesure o le dlai de deux ans de larticle 1648 du Code civil ne commence courir quavec la dcouverte du vice, cette action survivra le plus souvent un certain temps laction en garantie de conformit. Elle sera mme la seule action ouverte en cas de dfaut apparu plus de deux ans aprs la vente. Cela tant, quels sont les effets de laction en garantie de conformit ? Par rapport laction en garantie du Code civil, laction en garantie de non conformit prsente ceci de spcifique quelle tend, principalement, la satisfaction en nature de lacqureur, puisque le lgislateur a entendu privilgier les remdes contractuels qui permettent dassurer lexcution conforme du contrat. En principe, lacqureur ne peut donc rien exiger dautre que la rparation du dfaut ou le remplacement de lobjet dfectueux. Larticle L. 211-9 lui offre une option entre ces deux modalits. Cette option est en principe librement exerce, pourvu que le remde choisi ne se traduise pas, du ct du vendeur, par un cot disproportionn au regard de lautre modalit. Lorsquelle est possible, la rparation en nature est donc la rgle. Cest dire, l encore, lintrt que peut avoir lacheteur utiliser les actions du droit commun plutt que la garantie de conformit. De fait, si lon sen tient larticle L. 211-10, ce nest qu titre subsidiaire que lacqureur peut obtenir la rsolution du contrat, et donc la restitution du prix, ou bien solliciter sa rduction. Daprs la loi, cette seconde alternative nexiste que dans trois hypothses. Elle est tout dabord de mise lorsque ni la rparation ni le remplacement de la chose ne sont possibles. Elle est encore offerte si la solution choisie titre principal par lacqureur nest pas mise en uvre dans le mois suivant la rclamation. Elle existe, enfin, lorsque le vendeur impose lacqureur une solution au titre du choix principal, parce que lautre est trop onreuse, et que

120 cette solution prsente pour lacqureur un inconvnient majeur. Dans ces trois cas, mais dans ces trois cas seulement, lacheteur dispose dune option entre la rsolution de la vente et la rduction du prix, tant prcis que la rduction simpose lacheteur en cas de dfaut mineur. Sous-section 2 : Les obligations relatives la jouissance de la chose : la garantie dviction. Revenons au Code civil et son article 1625. La garantie que le vendeur doit lacqureur, prcise le texte, a deux objets : le premier est la possession paisible de la chose vendue ; le second, les dfauts cachs de cette chose ou les vices rdhibitoires. Alors que la garantie contre les vices cachs protge lacheteur contre les dfauts de la chose, la garantie contre lviction, que nous allons dsormais examiner, protge lacqureur dans sa qualit juridique de propritaire. Evincer signifie chasser, mettre dehors : lacqureur vinc est celui qui est chass du bnfice de la chose, celui qui est priv de sa possession paisible. Organise par les articles 1626 1640 du Code civil, la garantie dviction repose sur une distinction capitale, fonde sur lorigine du trouble. Selon que latteinte porte au droit de lacqureur mane du vendeur lui-mme ou quelle mane dun tiers, la loi prvoit en effet deux sortes de garanties dviction. La premire tablit une interdiction : cest la garantie du fait personnel (I) ; la seconde instaure une protection : cest la garantie du fait dun tiers (II). I.- La garantie du fait personnel. Le principe de la garantie du fait personnel est tout entier dvoil par ladage traditionnel selon lequel qui doit garantie ne peut vincer . La raison dtre de cette interdiction est facile comprendre. Sauf vider le contrat de sa substance en le dpouillant de son obligation principale, le vendeur ne saurait reprendre par une voie dtourne le profit de ce quil a vendu lacheteur, cest--dire donner dune main et reprendre de lautre . Expression positive de cette interdiction, la garantie du fait personnel a prcisment pour objet dassurer lacheteur la possession paisible de la chose vendue, et plus gnralement dempcher toute atteinte la proprit et la dtention que lacheteur pourrait subir du fait du vendeur. Son principe est dordre public, ainsi que lnonce clairement larticle 1628 du Code civil: Quoiquil soit dit que le vendeur ne sera soumis aucune garantie, il demeure cependant tenu de celle qui rsulte dun fait qui lui est personnel : toute convention contraire est nulle .

121 Cest dire que la garantie dviction du fait personnel, si elle peut tre conventionnellement tendue, ne peut en aucun cas tre restreinte. Ces prcisions faites, ltendue de la garantie du fait personnel qui pse sur le vendeur est trs vaste. Elle sapplique non seulement aux troubles de droit mais aussi aux troubles de fait. Elle sapplique dabord aux troubles de droit. Sur un plan gnral en effet, la garantie dviction interdit au vendeur dexercer une action en justice contredisant le droit quil a transmis lacqureur. Le vendeur ne peut ainsi prtendre un droit sur la chose vendue. Il ne peut saffirmer propritaire de la chose, ni titulaire dun autre droit rel comme un droit dusufruit ou une servitude, ni mme titulaire dun droit personnel (par exemple un bail sur le bien vendu). En effet, par de tels comportements, il porterait atteinte la situation de lacheteur. La garantie dviction consiste ici interdire au vendeur de se prvaloir du droit quil invoque, quand bien mme il en serait rellement titulaire, sauf bien sr si lacheteur a consenti ce droit lors de la vente. Paralllement toutefois, et il faut y voir un temprament au principe, la garantie dviction ne prive pas le vendeur de son droit de solliciter, le cas chant, la nullit ou la rsolution de la vente. De mme, il nest pas interdit au vendeur de discuter la porte exacte de la vente car il sagit alors dune discussion sur linterprtation de la vente qui est trangre la garantie elle-mme. Ce qui lui est interdit, cest la revendication de la chose vendue si le contrat nest pas ananti. La garantie dviction du fait personnel sapplique ensuite aux troubles de fait. Elle interdit au vendeur de troubler lacqureur dans la jouissance de la chose. Cest dailleurs lgard des troubles de fait que la garantie du fait personnel prend toute son originalit. En effet, le vendeur, qui ne garantit pas ces troubles lorsquils manent de tiers, doit en revanche sabstenir de tout acte qui viendrait troubler lacheteur dans la jouissance du bien vendu. La principale illustration est fournie par les contrats de cession de fonds de commerce
com. 14 avril 1992, Bull. civ., IV, n 160, o lon peut lire : Le (v. par ex.,

vendeur dun fonds de commerce a

lobligation de sabstenir de tout acte de nature dtourner la clientle du fonds cd ). II - La garantie du fait dun tiers. La garantie que le vendeur doit lacqureur contre les tiers a un domaine plus restreint que la garantie du fait personnel. Jen exposerai successivement lobjet (A), les conditions de mise en uvre (B) et les effets (C).

122 A. Objet La garantie que le vendeur doit lacheteur contre les tiers a un domaine plus restreint que la garantie du fait personnel. Parce que lacqureur nest pas un incapable et que le vendeur nest pas son tuteur, cette garantie ne couvre pas les troubles de fait et ne sapplique quaux troubles de droit. Parmi ces troubles de droit, ne sont en outre couverts que les troubles dont la cause est antrieure la vente. La garantie suppose en effet que lviction procde dune faute imputable au vendeur. Elle ne saurait ds lors sappliquer des victions dont la cause est postrieure au contrat. Enfin, la garantie ne sapplique pas aux troubles dont lacqureur a pu avoir connaissance. Si, lors de la vente, lacqureur tait au courant dun risque dviction, la protection contre ce risque na plus lieu dtre. A ce sujet toutefois, lacheteur bnficie dune prsomption dignorance. Cette prsomption est renverse dans les cas particuliers o lacqureur ne peut manifestement pas ignorer lexistence du droit des tiers ou des risques dviction. Il en est ainsi en cas de servitudes apparentes, lorsquelles sont videntes. Il en est de mme en cas de servitudes lgales, lorsquelles sont une consquence normale de la titularit dun droit de proprit ou de la situation de limmeuble. Ces prcisions faites, la garantie dviction couvre la fois lviction totale et lviction partielle. Il y a viction totale lorsque la revendication du tiers conduit lacqureur dlaisser la totalit des droits quil a acquis. Il peut en tre ainsi lorsque le vendeur a vendu la chose dautrui, si laction en revendication nest pas paralyse soit par larticle 2276 en matire mobilire, soit par la thorie de lapparence en matire immobilire. Il en va de mme lorsquun crancier hypothcaire du vendeur saisit limmeuble. Lviction est partielle si lacqureur doit dlaisser au tiers une partie seulement des droits quil a acquis. lviction partielle, le Code civil assimile la dcouverte de charges non dclares lors de la vente (droit dusufruit, servitude, droit au bail). B. Mise en uvre En thorie, la mise en uvre de la garantie dviction peut prendre deux formes. La premire est celle de lappel en garantie. Lacheteur, assign en justice par un tiers qui prtend avoir un droit sur la chose, appelle alors lui-mme au procs son vendeur, qui devient partie au procs. Dans cette occurrence, on parle de garantie incidente , afin dexprimer lide quelle donne lieu un incident qui vient se greffer sur le procs principal. Cest dailleurs dans cette

123 hypothse que la garantie dviction prend sa forme la plus aboutie : le vendeur, dsormais partie au procs, est amen prendre en charge la dfense de lacheteur. Pour ce dernier, le procd prsente des avantages. Outre que sa dfense pse sur le vendeur, lacqureur, si le tiers lemporte, bnficiera automatiquement de la chose juge au soutien de son recours contre le vendeur et sera indemnis daprs la valeur actuelle du bien. Le deuxime procd de mise en uvre de la garantie dviction consiste pour lacheteur introduire contre le vendeur une action indpendante. Cette action est recevable, que lviction soit dores et dj consomme ou quil y ait seulement risque dviction. Elle sera cependant carte si le vendeur parvient dmontrer que lacqureur sest mal dfendu, parce quun moyen existait dviter lviction. C. Les effets Organiss par les articles 1630 1638 du Code civil, les effets de la garantie dviction sont appels varier selon que lviction est totale ou partielle. Premier cas de figure : lviction est totale. Par hypothse, lacqureur se trouve alors contraint labandon complet du bien acquis, et la vente est anantie. Dans une telle situation, le Code civil amnage un systme de restitutions particulirement favorable lacheteur, beaucoup plus favorable en tout cas que celui qui rsulterait de la nullit de la vente. Daprs larticle 1630, lacheteur peut en effet solliciter, non seulement la restitution du prix, des fruits et des frais, mais aussi le versement de dommages et intrts. Lacqureur vinc peut dabord solliciter la restitution du prix. La solution est logique, dans la mesure o lviction totale provoque lanantissement de la vente. Dans cette optique, la restitution du prix pay est le minimum de ce qui peut tre exig du vendeur. Elle est en effet de rigueur quand bien mme la valeur du bien aurait diminu, sous rserve du profit que lacheteur aura pu tirer dune ventuelle dgradation. Paralllement, le montant du prix pay, sil fixe un plancher la restitution, ne lui assigne aucun plafond. A supposer que le bien vendu ait fait lobjet dune plus value entre la vente et la date de lviction, le montant de la restitution doit tre ajust la valeur actuelle du bien au jour du jugement constatant lviction. Outre le prix, lacqureur vinc a droit, galement, la restitution des fruits quil aura d lui-mme restituer, et au remboursement des frais et cots accessoires lis la vente. De mme le vendeur doit-il rembourser lacheteur les frais damlioration ou de rparation de la chose quil aura pu engager. Enfin, lacqureur peut obtenir des dommages et intrts, pour peu quil fasse la preuve dun prjudice qui nest pas compens par les postes qui viennent dtre numrs.

124 Deuxime cas de figure : celui dune viction partielle, auquel il convient dassimiler la dcouverte de charges non dclares. Dans cette hypothse, lacheteur bnficie dune option. La premire branche de cette option est lanantissement de la vente. Daprs le Code civil, cette solution suppose toutefois que lacheteur tablisse quil naurait pas contract sil avait connu ltendue de lviction partielle ou sil avait su quelle charge non dclare il devrait supporter. La seconde branche de lalternative, cest la diminution du prix. Lorsque lviction partielle nest pas suffisante pour justifier lanantissement, ou que la prfrence de lacheteur va vers le maintien du contrat, lacqureur a droit au remboursement de la valeur de la partie dont il est vinc, en tenant compte de la plus-value ou de la moins-value prise par le bien depuis la vente. La situation de lacqureur est donc ici moins favorable quen cas dviction totale puisque larticle 1637, la diffrence de larticle 1631, fait supporter lacqureur la moins-value prise par la partie du bien dont il est vinc. Il est vrai toutefois que lacqureur peut aussi obtenir des dommages et intrts complmentaires, sil justifie dun prjudice. Tels qui viennent dtre dcrits, les effets de la garantie peuvent tre modifis par une clause limitative ou lusive de garantie. A moins que le vendeur soit de mauvaise foi, ou quil soit professionnel, de telles clauses sont en principe valables car, contrairement la garantie du fait personnel, la garantie dviction du fait des tiers, elle, nest pas dordre public. Comme le prcise larticle 1627, les parties peuvent ainsi, par des conventions particulires, ajouter cette obligation de droit ou en diminuer leffet ; elles peuvent mme convenir que le vendeur ne sera soumis aucune garantie . Il reste que, aussi incontestable que soit sa validit, une clause de non garantie ne peut produire que des effets limits. En effet, il rsulte de larticle 1629 quune telle clause nempche pas le vendeur davoir restituer le prix pay par lacheteur. Le seul effet concevable dune clause lusive ou limitative est donc dexonrer le vendeur du remboursement des fruits, des charges, tout en le mettant labri dventuels dommages et intrts.

Section 2: Les obligations du vendeur issues du droit commun Comme vous lavez appris lanne dernire, lun des traits les plus caractristiques du droit contemporain est assurment cette tendance enrichir la convention de certaines obligations qui nont pas t spcialement prvues par les parties mais qui apparaissent indispensables son quilibre. Cette tendance est dautant plus marque que, pour des raisons conomiques ou techniques, lune des parties se trouve dans une position de force ou de supriorit par rapport

125 lautre. Personne nignore, cet gard, la place de premier plan aujourdhui occupe par les articles 1134 alina 3 et 1135 du Code civil parmi les lments dtablissement du contenu du contrat. Le premier nonce que les conventions doivent tre excutes de bonne foi. Quant au second, il prcise que la convention oblige non seulement ce qui y est stipul, mais aussi toutes les suites que les usages ou lquit donnent lobligation daprs sa nature. Cest linterprtation jurisprudentielle de ces deux dispositions que lon doit, pour ne citer que les plus rcurrentes, les obligations de scurit, dinformation ou encore de conseil que lon rencontre aujourdhui dans de nombreux contrats. Le contrat de vente na pas chapp ce mouvement gnral. Comme de nombreux cocontractants, le vendeur supporte une obligation dinformation et une obligation de scurit dont la jurisprudence a progressivement trac les contours, dans un souci de justice contractuelle. Lune et lautre sont dordre public, tant et si bien quaucune clause ne saurait y droger. I. - Lobligation dinformation Comme toutes les obligations introduites dans le contrat sur le fondement des articles 1134 alina 3 et 1135 du Code civil, lobligation gnrale dinformation qui pse sur le vendeur a une origine jurisprudentielle. A priori, une telle obligation pouvait sembler contre nature et en admettre lexistence ne prsentait rien dvident. Quand bien mme il serait consommateur, lacqureur nest pas un incapable, et lon pourrait penser, pour cette raison, que cest lui quincombe le devoir de se renseigner. Par ailleurs et surtout, comme lnonait dj Portalis dans son discours prliminaire, chacun a le devoir de veiller ses propres intrts avant de contracter en faisant usage de sa propre raison. Si un principe domine le droit des contrats, dans sa conception initiale, il serait donc davantage rechercher dans le devoir de sinformer soi-mme que dans celui de renseigner son partenaire. Cette conception traditionnelle a nanmoins vcu et lon peut dire que, dans la vente, elle est aujourdhui renverse. Sous limpulsion de la jurisprudence, lobligation de renseignement du vendeur a progressivement acquis valeur de principe gnral. Certes, il nest pas contestable que le terrain dlection de cette obligation soit la vente conclue entre professionnels et non professionnels. De fait, le vendeur professionnel est tenu dune obligation de connaissance que le consommateur na pas. Il est prsum connatre parfaitement la chose quil vend, et se doit communiquer de sa propre initiative ces informations son contractant. Le cas chant, cette obligation lui impose mme de se renseigner lui-mme afin de pouvoir informer son

126 cocontractant. Nanmoins, il serait caricatural de limiter lobligation de renseignement du vendeur au seules ventes conclues entre professionnels et consommateurs. De manire gnrale, cette obligation est de mise chaque fois que lune des parties ignore lgitimement des informations qui lui auraient t utiles et que lautre connaissait ou se devait de connatre. Au final, on peut donc dire que lvolution du droit positif a consist inverser lordre des principes : ce nest pas tant lacheteur de se montrer curieux quau vendeur danticiper sur ses besoins en lui fournissant les informations auxquelles il na pas accs. Seront prciss, successivement, lobjet (A), la nature (B) et la sanction de lobligation de renseignement.

A. Objet Lobligation dinformation est trs souvent associe lobligation de renseignement, au devoir de conseil, voire au devoir de mise en garde. En ralit, renseignement, mise en en garde et conseil sont autant de degrs dintensit concevables de lobligation dinformation, et il est important de les distinguer. Le premier degr dintensit de lobligation dinformation, cest lobligation de renseignement proprement dite. Cette obligation impose au vendeur de fournir lacheteur toutes les informations objectives ncessaires sur la chose, par exemple les caractristiques techniques du produit et son mode demploi. Cette obligation est un auxiliaire de la thorie des vices du consentement. Elle contribue clairer le consentement de lacqureur, et lui donne en mme temps les moyens dutiliser correctement le bien acquis. Le deuxime degr concevable de lobligation dinformation, cest le devoir de mise en garde. Comme son non lindique, ce devoir impose le cas chant au vendeur dinformer lutilisateur des risques et des dangers de la chose. Enfin, lobligation dinformation peut atteindre un troisime degr dintensit, devenir plus exigeante encore, et se muer en devoir de conseil. Lorsquun devoir de conseil pse sur le vendeur, il ne sagit seulement, pour ce dernier, de communiquer lacqureur les lments destins clairer sa dcision. Il sagit dorienter son choix et de lclairer sur lopportunit de lacte quil sapprte conclure. Ainsi entendu, le devoir de conseil consiste donc signaler lacheteur ventuel si le bien est adapt ou non la fin quil se propose datteindre. Le cas chant, un tel devoir peut aller jusqu lobligation de dconseiller un achat impropre donner lacqureur la satisfaction quil attend. Le vendeur doit alors dissuader son client deffectuer lachat quil envisage, ou lorienter vers un choix plus appropri.

127 Renseignement, mise en garde et conseil : tels sont donc, par ordre croissant dintensit, les diffrents degrs de lobligation dinformation du vendeur. En loccurrence, ces degrs dpendent la fois de la qualit des parties et de la nature du bien vendu. Ils dpendent tout dabord de la qualit des parties. Fort logiquement, lobligation dinformation est beaucoup plus intense lorsque lacheteur est profane que lorsquil sagit dun acheteur professionnel. Elle est due sans restriction lorsque la vente est conclue avec un consommateur agissant pour des besoins personnels ou familiaux. Plus lacheteur est ignorant, plus lobligation pesant sur le vendeur est lourde. Attention. Cela ne signifie pas quun acheteur professionnel ne puisse pas, de son ct, exiger des renseignements. Il se peut, en effet, quil soit moins spcialiste que le vendeur, auquel cas le vendeur demeure tenu de linformer. Daprs la Cour de cassation, celui qui traite avec un professionnel nest pas dispens de lui fournir les renseignements qui sont en sa possession et dont labsence altre le consentement du cocontractant . La porte de lobligation dinformation dpend ensuite de la nature de lobjet vendu. Son contenu est renforc lorsque la chose relve dune technologie complexe ou quelle prsente un caractre dangereux. Ainsi les choses dangereuses sont-elles le domaine de prdilection du devoir de mise en garde. Quant au devoir de conseil, il concerne, tout particulirement, les biens qui prsentent une certaine technicit, comme par exemple le matriel informatique. B. Nature juridique Telle quelle vient dtre prsente, avec ses diffrents degrs, lobligation dinformation estelle de moyens ou de rsultat ? Voil une question assez dlicate, sans doute obscurcie par les diffrents degrs que les obligations de moyen et de rsultat sont elles-mmes susceptibles de prendre. Sur cette question, lanalyse de la jurisprudence permet seulement de donner des directives gnrales, et une distinction doit tre faite entre lobligation dinformation au sens strict, cest--dire le devoir de renseignement et le cas chant de mise en garde, et le devoir de conseil. Pendant trs longtemps, lobligation de renseignement a t considre et traite comme une obligation de moyens. Le cas chant, il appartenait lacqureur, crancier de linformation, de dmontrer la faute du vendeur et dapporter la preuve que linformation ne lui avait pas t dlivre. Or, sagissant de la preuve dun fait ngatif, une telle preuve tait bien souvent fort difficile apporter. Cest la raison pour laquelle, partir de 1997, la Cour de cassation a fait

128 uvre nouvelle, en dcidant de renverser la charge de la preuve. Par un arrt de revirement du 25 fvrier 1997, elle a pos un principe sur lequel elle nest jamais revenue depuis : celui qui est lgalement ou contractuellement tenu dune obligation particulire dinformation doit rapporter la preuve de lexcution de cette obligation . Affirm pour la premire fois propos du contrat dentreprise, ce nouveau principe a t tendu, par la suite, au contrat de vente pass avec un professionnel. Dsormais, cest donc au vendeur, tout au moins lorsquil est professionnel, de rapporter la preuve de lexcution de cette obligation. Avec certains auteurs, on peut en dduire que lobligation dinformation du vendeur constitue aujourdhui une obligation de rsultat attnue. Une obligation de rsultat, puisque la faute du vendeur est prsume, et que cest au vendeur quincombe le devoir de faire la preuve de ses diligences. Mais une obligation de rsultat attnue, car le vendeur garantit seulement lacqureur la matrialit et lexactitude du renseignement communiqu. Une fois prouv que ce renseignement a t dlivr, le vendeur ne rpond pas du parti quen aura pris lacheteur en pleine connaissance de cause. La pertinence de cette information, sa comprhension et sa prise en compte par son bnficiaire relvent de lobligation de moyens. La nature juridique de lobligation de conseil appelle pour sa part des remarques quelque peu diffrentes. Par hypothse, ce devoir porte moins sur le bien vendu lui-mme et sur ses caractristiques objectives que sur lopportunit de son acquisition compte tenu du but vis par lacheteur. On conoit, pour cette raison, quelle prsente une part dala qui nexiste pas dans le devoir de renseignement et de mise en garde, parce que sa bonne excution dpend en partie du comportement du dbiteur, cest--dire des indications que lacqureur aura luimme communiques au vendeur. Cest pourquoi, si la dlivrance matrielle du conseil relve assurment de lobligation de rsultat, le devoir de conseil lui-mme ne peut constituer quune obligation de moyens. Ceci signifie dabord que le vendeur nest tenu de sen acquitter qu partir des indications qui lui ont t donnes ou quil peut prsumer sur la destination de la chose. Si lacheteur na pas rvl au vendeur quil destinait la chose un usage spcial, il va de soi que le vendeur ne peut pas lui fournir les conseils appropris. Lorsque lacheteur est profane, le vendeur devra toutefois prendre linitiative des besoins de son acheteur. Que lobligation de conseil soit seulement de moyens signifie ensuite que la responsabilit du vendeur est une responsabilit pour faute prouve. En loccurrence, la faute consistera avoir fourni un mauvais conseil. La rgle signifie enfin quen toute hypothse, et par analogie avec le rgime applicable lobligation de renseignement et de mise en garde, lefficacit du conseil chappe au pouvoir du vendeur, qui ne rpond pas de ce quen aura fait lacheteur.

129 C. Sanction Par hypothse, linformation due par le vendeur est appele, selon son objet, tre dlivre lacqureur tantt avant, tantt aprs la conclusion du contrat. Elle est dlivre avant, lorsquil sagit de renseigner lacqureur sur les caractristiques essentielles du produit, ou lorsquil sagit de lui fournir un conseil et dorienter son choix. Mais elle est dlivre aprs la vente, lorsquil sagit pour le vendeur de fournir lacheteur les indications ncessaires sur les conditions dutilisation et les prcautions demploi de la chose. Selon le moment de son excution, lobligation dinformation est donc de nature pr-contractuelle, auquel cas elle participe des mcanismes permettant dassurer le consentement rflchi de lacheteur, ou bien de nature contractuelle, auquel cas elle constitue un accessoire de lobligation de dlivrance. Corrlativement, la responsabilit civile du vendeur dcoulant de linexcution de lobligation dinformation sera tantt dlictuelle tantt contractuelle, selon que linexcution porte sur lobligation dinformation pr-contractuelle ou sur lobligation dinformation contractuelle. Il reste que, aussi rationnel quil soit, ce rgime juridique dualiste suscite des rserves. Tout dabord, on peut trouver ce systme largement artificiel, dans la mesure o il arrive souvent quune mme information puisse tre dlivre aussi bien avant quaprs la conclusion du contrat. Et quand bien mme cette information devrait tre dlivre avant la vente, ce qui est par exemple le cas dans le cadre du devoir de conseil, la faute commise par le vendeur se rvle bien souvent lusage de la chose, cest--dire en cours dexcution. Bref, cette faute na de signification que par rapport au contrat. Ensuite, ce fractionnement de la responsabilit du vendeur est inutilement complexe : il oblige le demandeur victime faire le dpart entre les deux types dinformations pour fonder convenablement son action. Cest la raison pour laquelle un certain nombre dauteurs estiment quil serait prfrable de rattacher lensemble des obligations dinformation du vendeur la sphre contractuelle, peu important quelles sexcutent avant ou aprs la conclusion du contrat. Cest notamment lopinion de M. Bnabent et de MM. Delebecque et Collart Dutilleul. La jurisprudence a dj montr quelle ntait pas hostile cette solution. En tmoigne un arrt du 4 janvier 2005, aux termes duquel la Cour de cassation sanctionne, sur le fondement de larticle 1135 du Code civil, et donc sur un fondement contractuel, le devoir de conseil dun vendeur professionnel de matriel de boulangerie. Cette solution, si elle devait tre gnralise, prsenterait linsigne mrite de simplifier les actions en responsabilit. Le

130 problme, cest que lon voit mal comment elle pourrait jouer lorsque, la suite dun dfaut dinformation, le contrat na pas t conclu. Plutt que de contractualiser lobligation dinformation, comme le suggrent certains auteurs, la solution la plus simple ne serait-elle donc pas, tout linverse, de la d-contractualiser ? Cest lopinion dune autre partie de la doctrine, et notamment de Pascal Puig, qui propose driger lobligation dinformation en devoir gnral et de la sanctionner sur un terrain extra-contractuel. II - Lobligation de scurit. La dcouverte de la notion dobligation de scurit en droit franais est dj ancienne. On la doit un arrt de principe du 21 novembre 1911, qui est venu la consacrer dans le contrat de transport de personne. Par la suite, le domaine de cette obligation na pas cess de stendre. De nos jours, cette obligation se rencontre dans de nombreux contrats, comme par exemple le contrat dhtellerie, ou encore le bail. Dans le contrat de vente, les choses pouvaient sembler moins videntes. Autant, en effet, il peut sembler naturel que le transporteur, lhtelier ou le bailleur rpondent des dommages corporels subis par leur crancier. Dans ce type dopration, lexcution implique directement la personne du cocontractant. Autant, dans la vente, la raison dtre de lobligation de scurit napparat pas immdiatement, puisque le contrat de vente ne porte pas sur la personne elle-mme et que le crancier nest pas physiquement impliqu dans sa ralisation. Cette objection explique que, pendant longtemps, la vente ait rsist au dveloppement de lobligation de scurit. Restaient alors les situations dans lesquelles les acqureurs avaient souffrir dun dommage corporel conscutif limproprit de la chose vendue. Cest prcisment ces situations que lon doit la dcouverte dune obligation de scurit dans la vente. En droit positif, la trajectoire de cette obligation est originale : initialement jurisprudentielle (A), elle est devenue lgale (B). A. Lobligation jurisprudentielle de scurit Comme je lai dj soulign, ce nest qu une poque relativement rcente que lobligation de scurit a fait son entre le contrat de vente. Avant la loi du 19 mai 1998 relative la responsabilit du fait des produits dfectueux, aucune disposition lgale ne faisait peser sur le vendeur une obligation de garantir la scurit de lacheteur et de rpondre des dommages lis lventuelle dangerosit de la chose. Quant la Cour de cassation, elle a longtemps estim que, pour assurer la rparation de ce type de dommage, les actions dj ouvertes lacqureur

131 suffisaient. Ainsi, lorsque le danger de la chose tait consquence dun dfaut, les dommages quelle avait pu causs lacqureur taient pris en charge dans le cadre de la garantie des vices cachs. Et lorsque ce danger tait imputable aux conditions dutilisation de la chose, laction en responsabilit pour inexcution de lobligation de mise en garde prenait le relais. Cette absence dautonomie de lobligation de scurit du vendeur a pu donner satisfaction une poque o, de son ct, la garantie des vices cachs constituait, dans le contrat de vente, un rgime de faveur pour lacqureur : comprenez par l un mcanisme permettant de rparer des dommages qui ne pouvaient ltre sur le fondement du droit commun de la responsabilit, principalement parce que, le plus souvent, le vice de la chose pouvait tre considr comme un cas de force majeure. Or, au fil du temps, il se trouve que la situation a t totalement inverse. Aujourdhui, la victime dun dommage caus par une chose trouve toujours un responsable, quil sagisse de lutilisateur de la chose ou de son fabricant. Quiconque se sert dune chose en est effet responsable envers les tiers, que ce soit contractuellement, au titre prcisment dune obligation de scurit, ou bien dlictuellement, comme gardien de la chose. Et par rapport ces responsabilits de droit commun, le rgime drogatoire de la garantie des vices cachs est dfavorable la victime. Il tait donc invitable que la Cour de cassation finisse un jour par reconnatre, dans la vente, comme dans dautres contrats, lexistence dune obligation de scurit autonome. Ce pas, la Cour de cassation la amorc en 1984, en introduisant pour la premire fois dans le contrat de vente une obligation de scurit indpendante de lobligation de dlivrance conforme et de la garantie des vices cachs. A partir de 1989, lautonomie de lobligation de scurit du vendeur a t dfinitivement consacre. Par plusieurs arrts, la Cour de cassation a ainsi proclam que le vendeur professionnel est tenu de livrer des produits exempts de tout vice et de tout dfaut de fabrication de nature crer un danger pour les personnes ou les biens . Paralllement, elle a progressivement dot cette obligation de scurit dun rgime spcifique, trs largement inspir de celui de la directive du 25 juillet 1985 sur la responsabilit des produits dfectueux, afin de pallier au retard du lgislateur dans la transposition de cette directive. Dans cette optique, la Cour de cassation a dabord prcis, dune part, que lobligation de scurit du vendeur chappe au bref dlai de la garantie des vices cachs, dautre part, quelle pse aussi bien sur le fabricant que sur le simple revendeur professionnel. Ensuite, la Cour de cassation a limit lobjet de lobligation de scurit aux accidents causs par un dfaut de la chose, en refusant de ltendre au dommage subi par la chose elle-mme, tout en prcisant quil sagissait dune obligation de moyens. En dautres

132 termes, lobligation de scurit impose au vendeur de tout mettre en uvre pour que son produit ne prsente aucun danger pour son utilisateur. Mais il ne sagit pas dune garantie de plein droit de tous les dommages qui pourraient rsulter de son usage. Dans ces conditions, on peut dire que si tout produit dfectueux est par cela mme dangereux, la rciproque est fausse : tout produit dangereux nest pas, du mme coup, dfectueux. Il ne lest qu la condition de prsenter un dfaut, comme la clairement rappel, la premire chambre civile de la Cour de cassation, aux termes dun arrt du 5 avril 2005. Dans cette affaire, la Cour de cassation a censur une Cour dappel qui, pour condamner un laboratoire pharmaceutique et caractriser le dfaut de scurit du mdicament absorb par la victime, stait borne relever que ce mdicament comportait des principes actifs dangereux. Daprs la Cour de cassation, de telles nonciations ne suffisaient pas justifier lgalement la condamnation du laboratoire. Il eut fallu que les juges du fond recherchent si, au regard des circonstances, et notamment de la prsentation du produit, de lusage que le public pouvait raisonnablement en attendre, du moment de sa mise en circulation et de la gravit des effets nocifs constats, le produit tait dfectueux . Cest pour des raisons du mme ordre entendez par l : en raison de limpossibilit de dmontrer la dfectuosit du produit, que par un arrt du 8 novembre 2007, la Cour de cassation a rejet le pourvoi form par la famille dune fumeuse dcde 35 ans dun cancer du poumon, qui rclamait rparation la SEITA, le syndicat des fabricants de tabacs, du dommage provoqu par son tabagisme. Cest quil ntait pas tabli, avait relev la Cour dappel avec lapprobation de la Cour de cassation, que les cigarettes fabriques ou vendues par la SEITA prsentaient un vice ou un dfaut de fabrication de nature crer un danger pour les personnes . Or, en labsence de dfaut de dfaut de scurit du tabac, dont seul lusage excessif est dommageable , la responsabilit de la SEITA ne pouvait tre engage, au titre dun manquement son obligation de scurit. Enfin, la Cour de cassation a fait de cette obligation de scurit une obligation de nature extracontractuelle, en dcidant quelle pouvait bnficier quiconque, y compris aux tiers, pourvu que le dommage rsulte dun vice ou dun dfaut de la chose. Depuis la loi du 19 mai 1998, qui a transpos en droit franais la directive de 1985 sur la responsabilit des produits dfectueux, les diffrents principes qui viennent dtre exposs figurent tous, peu ou prou, dans le rgime organis par les articles 1386-1 et suivants du Code civil. Cest pourquoi lobligation extra-contractuelle de scurit du vendeur, une obligation que la Cour de cassation avait prcisment dgage pour devancer la transposition de la

133 directive, na plus aujourdhui aucune raison dtre et est appele disparatre. Hormis les rares situations dans lesquelles le distributeur dun produit mis en circulation aprs le 30 juillet 1988 doit rpondre du dommage titre subsidiaire, sur le fondement de larticle 1386-7 du Code civil, les deux seules voies offertes la victime pour actionner le vendeur sont la garantie des vices cachs et le droit commun de la responsabilit pour faute prouve. B. Lobligation lgale de scurit La loi du 19 mai 1998 est la transposition en droit franais dune directive du 25 juillet 1985, sur la responsabilit du fait des produits dfectueux, inspire en son temps par la volont des instances communautaires dimposer un droit uniforme en la matire et permettre tous les consommateurs dtre indemniss de la mme manire quelle que fut lorigine du produit dfectueux. Bon dernier avoir transpos cette directive, ce qui lui valut dtre condamn en 1993 par la CJCE, le lgislateur franais a donc longtemps laiss les choses traner. Ce retard sexplique en grande partie par les discussions et les lobbying massifs auxquels a donn lieu le parti adopter dans la mise en uvre de la marge de libert que la directive laissait aux Etats membres sur certains points aux enjeux conomiques importants, comme celui de la question du risque de dveloppement. Et lorsque est enfin intervenue la loi du 19 mai 1998, la Cour de cassation stait dj employe, depuis plusieurs annes, introduire la directive en interprtant le droit positif franais essentiellement les articles 1147 et 1382 et suivants du Code civil la lumire de ses dispositions. Cest pourquoi on peut douter que cette loi apporte un rel bouleversement, ce dautant quelle nimpose aucune obligation dassurances aux professionnels concerns. Sous ces rserves, la transposition de la directive na cependant pas t faite moiti puisque, chose assez rare, cest une somme de 18 nouveaux articles qui ont t crs, dans le Code civil, pour laccueillir : les articles 1386-1 1386-18. A la faveur de cette transposition, lobligation de scurit du vendeur, qui ntait jusqualors que jurisprudentielle, est devenue lgale. Il reste que cette obligation lgale de scurit et cest sa caractristique essentielle ne se substitue pas au droit commun en la matire. Elle vient seulement lenrichir dun rgime supplmentaire. Que ce rgime existe nempche donc pas la victime de se prvaloir du droit de la responsabilit contractuelle ou extra-contractuelle ou dun autre rgime spcial de responsabilit. Pour autant, comme on va le voir, loption dont bnficie la victime et le concours dactions qui en rsulte ne peuvent concerner que des actions reposant sur des

134 fondements distincts de lobligation de scurit proprement dite, par exemple la faute ou la garantie des vices cachs. Cest pourquoi lobligation extra-contractuelle de scurit du vendeur, mise au point par la jurisprudence avant la transposition de la directive, est appele disparatre, quand bien mme ses rsultats seraient plus favorables la victime. Nous aborderons cette question particulirement dlicate du concours daction aprs avoir prsent, successivement, le domaine de la responsabilit du fait des produits dfectueux (A), ses conditions (B), les causes dexonration du responsable (C), la mise en uvre de laction (D).

A. Le domaine de la responsabilit du fait des produits dfectueux Le domaine dintervention de la responsabilit du fait des produits dfectueux doit tre dfini sous quatre angles : par rapport aux produits, aux victimes, aux dommages couverts et aux responsables. Sagissant tout dabord des produits concerns : ils sont dfinis de faon trs large, puisque le nouveau rgime sapplique tout bien meuble, mme incorpor un immeuble, et que les biens concerns peuvent aussi bien consister dans des produits fabriqus que dans des produits naturels, et ce y compris les produits du corps humain. En ce qui concerne, ensuite, les victimes, le rgime des articles 1386-1 et suivants du Code civil partage avec la loi sur les accidents de la circulation une particularit essentielle, puisquil ignore la distinction traditionnelle et parfois irritante de la responsabilit contractuelle et de la responsabilit dlictuelle. Daprs larticle 1386-1, le producteur rpond en effet des dommages causs par le dfaut de son produit, quil soit ou non li par un contrat avec la victime. Autrement dit, la victime peut aussi bien tre lacheteur lui-mme quun tiers au contrat. Voil une solution assurment heureuse, car il est plus juste que la rparation soit la mme quelle que soit la personne victime du produit. Quant aux dommages couverts, ils sont dfinis par larticle 1386-2, qui dispose que le nouveau rgime sapplique la rparation du dommage qui rsulte dune atteinte la personne ou un bien autre que le produit dfectueux lui-mme . Lexpression atteinte la personne ne pose gure de difficult : elle absorbe tous les dommages corporels causs par le produit dfectueux. La notion de dommage un bien, elle, risque en revanche dtre plus dlicate apprcier, et lon peut hsiter entre deux conceptions. La premire, restrictive, consiste dfinir la notion en relation avec lobligation de scurit, et la limiter aux hypothses de dtrioration ou de destruction dun bien. Mais la faveur dune interprtation plus large, le dommage un bien pourrait galement sentendre dun prjudice pcuniaire.

135 Supposons par exemple quun produit dfectueux oblige une entreprise fermer ses portes pendant quelques jours, pourra-t-elle exiger lindemnisation de son manque gagner ? Enfin, sagissant de lamplitude du dommage, la CJCE, dans son arrt prcit du 25 avril 2002, a reproch la France de navoir pas tenu compte de la franchise de 500 euros instaure par larticle 9 la directive. Trs curieusement, et lon peut videmment dplorer ce cadeau fait au producteur, laction des articles 1386-1 et s. ne saurait permettre lindemnisation dun dommage infrieur cette somme. Enfin, le domaine de ce rgime spcial doit tre prcis quant aux responsables. Daprs la loi, il sagit, titre principal, du producteur, cest--dire du fabricant, ce qui inclut, outre le fabricant dun produit fini, le producteur dune matire premire, ou encore le fabricant dune partie composante, pourvu toutefois que ces activits soient exerces titre professionnel. Il sagit ensuite de toute personne agissant titre professionnel qui se prsente comme producteur en apposant sur le produit son nom, sa marque ou un autre signe distinctif, ainsi que limportateur du produit. Dans lhypothse du dommage caus par la dfectuosit dun produit incorpor dans un autre, le producteur de la partie composante et celui qui a ralis lincorporation sont solidairement responsables. Enfin, dans lhypothse o le nom du producteur demeurerait inconnu, laction fonde sur les articles 1386 et suivants du Code civil peut tre engage contre le vendeur. Cest dire que lobligation lgale de scurit du vendeur, si elle nest pas raye de la carte de ses obligations, na quune vocation subsidiaire. B. Les conditions de la responsabilit du fait des produits dfectueux Ces conditions peuvent tre rparties en trois rubriques. La premire srie de conditions tient au produit lui-mme, qui doit avoir t mis en circulation. Mis en circulation prsuppose que le producteur se soit volontairement dessaisi du produit. Plus prcisment, il faut entendre par mise en circulation le premier dessaisissement volontaire. Cette condition montre que ce qui est recherch, cest lorigine premire du dommage, cest--dire le producteur qui a pris la responsabilit de mettre un produit sur le march. Cest dire tout lintrt que revt ici ce quon appelle lexigence de traabilit du produit. Dans un march complexe o les produits sont transforms et revendus plusieurs fois, il faut pouvoir remonter la chane et identifier prcisment les dommages afin de les circonscrire et didentifier les responsables.

136 La deuxime srie de conditions concerne le dfaut du produit. Le rgime mis en place par les articles 1386-1 et suivants du Code civil est une responsabilit sans faute, une responsabilit objective donc. Il suffit, pour la mettre en uvre, de faire la preuve dun dfaut. Daprs larticle 1386-4, un produit est dfectueux lorsquil noffre pas la scurit laquelle on peut lgitimement sattendre. Cette dfinition est relativement large : le pronom on , utilis par le texte, montre que cest la scurit attendue par le grand public qui est ici prise en compte. Relativement large, car lexpression de scurit lgitimement attendue induit aussi une limite ncessaire, et lide que la scurit garantie nest pas absolue. De fait, il est frquent que tel produit par exemple un mdicament - prsente des effets indsirables. Lorsque tel est le cas, la dfectuosit ne peut rsulter que des effets auxquels on ne pouvait pas sattendre. Par un arrt du 24 janvier 2006, la Cour de cassation a ainsi jug que le caractre dfectueux d'un vaccin ne peut tre dduit des seules constatations qu'il a t le facteur dclenchant du syndrome dvelopp par une patiente et que l'autorisation de mise sur le march numrait cette affection au titre des effets indsirables de ce produit . En l'espce, le produit tait un vaccin (contre l'hpatite B). Une personne vaccine avait ensuite dvelopp une certaine affection et elle demandait rparation. Or, il se trouve que cette affection faisait partie des effets indsirables, certes trs rares, mais tout de mme possibles de ce vaccin, qui avaient t numrs lors de l'autorisation de mise sur le march. Il ne suffisait donc pas de constater que le vaccin avait dclench chez cette personne l'affection en question pour caractriser un dfaut au sens de la directive : on ne pouvait lgitimement s'attendre ne pas contracter cette maladie, puisque prcisment c'tait un risque inhrent ce vaccin ! Ces prcisions faites, la responsabilit du producteur suppose remplie une troisime srie dexigence : elle implique la preuve dun dommage en relation de causalit avec le dfaut du produit. Cest dire que, aussi objective que soit la responsabilit du producteur, le dispositif des articles 1386-1 et s., contrairement au rgime des accidents de la circulation ou des accidents mdicaux, nen est pas, pour autant, un rgime dindemnisation. Il porte encore la marque du droit de la responsabilit, au sens traditionnel de la notion, qui implique que la victime dmontre un lien de causalit entre le fait gnrateur ici la dfectuosit du produit et le dommage. La Cour de cassation la indirectement mais trs fermement rappel, aux termes dun arrt rendu le 23 septembre 2003 sous le visa des articles 1147 et 1382 du Code civil interprts la lumire de la directive du 25 juillet 1985 . Cet arrt censure une dcision qui avait retenu la responsabilit dun laboratoire fabricant dun vaccin, sans

137 caractriser le lien de causalit entre la vaccination et la sclrose en plaques contracte par la victime. C. Les causes dexonration du producteur Elles font lobjet des articles 1386-10 et 1386-11 du Code civil. Le premier les apprhende par la ngative, en prenant soin de prciser que certaines excuses nont pas droit de cit, bien que les producteurs et distributeurs aient souvent tendance les invoquer. Ainsi, aux termes de larticle 1386-10, le producteur peut tre responsable du dfaut alors mme que le produit a t fabriqu dans le respect des rgles de lart ou de normes existantes . Il en va de mme, ajoute le texte, lorsque le produit concern a fait lobjet dune autorisation administrative . A dire vrai, tout ceci parat bien lgitime : quon les prenne isolment ou ensemble, aucune des circonstances voques larticle 1386-10 ne garantit que le produit concern est exempt de dfaut ou de risque. En quoi les causes dexonration consistent-elle alors ? Il en existe plusieurs types, numrs larticle 1386-11. Au nombre de ces causes, le texte fait tout dabord figurer un certain nombre de faits qui, en ralit, ne sont pas des causes dexonration au sens strict, car ils ne font que rvler labsence dune des conditions de la responsabilit du producteur. Ainsi, le producteur nest pas responsable sil dmontre quil navait pas mis le produit en circulation, ou bien que le produit ntait pas destin la vente ou une autre forme de distribution. La responsabilit du producteur est galement carte, poursuit larticle 1386-11, sil est prouv que compte tenu des circonstances il y a lieu destimer que le dfaut ayant caus le dommage nexistait pas au moment o le produit a t mis en circulation par lui ou que ce dfaut est n postrieurement . Enfin, et dans le mme ordre dide, le producteur de la partie composante nest pas non plus responsable sil tablit que le dfaut est imputable la conception du produit dans lequel cette partie a t incorpore ou aux instructions donnes par le producteur de ce produit . En marge de ces situations dans lesquelles cest en ralit une condition de la responsabilit du producteur qui fait dfaut, il existe des causes dexonration au sens strict. Daprs larticle 1386-11-5 du Code civil, le producteur peut tout dabord sexonrer en dmontrant que le dfaut est d la conformit du produit avec des rgles impratives dordre lgislatif ou rglementaire . Cette premire cause dexonration nappelle pas dobservation particulire. La seconde, elle, a fait couler beaucoup dencre, et les discussions quelle a suscites ne sont pas trangres au retard de la France dans la transposition la directive de 1985. Aux termes de

138 1386-11-4, le producteur peut sexonrer sil parvient prouver que ltat des connaissances scientifiques et techniques, au moment o il a mis le produit en circulation, ne permettait pas de dceler lexistence du dfaut. La situation dcrite par le texte correspond ce que lon appelle, pudiquement, le risque de dveloppement , et lon a beaucoup hsit sur le point de savoir par qui, du producteur ou de la victime, devait tre support ce risque. Sans en appeler forcment un principe de prcaution, la thorie du risque profit paraissait justifier que le producteur ait rpondre des dommages causs par son produit quand bien mme le dfaut ne pouvait pas tre connu ou mesur par lui lors de la mise en circulation. Songez par exemple aux affaires trs mdiatiques auxquelles ont donn lieu les drames du sang contamin, de lamiante, ou des hormones de croissance responsables de la maladie de Creutzfeldt-Jakob. Admettre le principe dune exonration pour risque de dveloppement, ctait admettre que, dans toutes ces affaires, la responsabilit du fabricant supposait que les risques de ces diffrents produits aient t connus lors de leur mise sur le march. Malgr lopposition farouche des partisans de la protection des consommateurs, la loi de 1998 a finalement pris le parti le plus favorable aux producteurs en intgrant la notion de risque de dveloppement dans la liste des causes dexonration. Ce nest donc pas le producteur qui assume les risques indcelables des produits quil a pourtant pris linitiative de mettre en circulation et dont il tire au surplus des profits. La solution est difficile justifier, sauf souligner que, si le choix inverse avait t fait, les producteurs nauraient pas manqu de rpercuter sur le prix de leurs produits le cot des primes dassurance quils allaient devoir affronter. Cela tant, lexonration fonde sur le risque de dveloppement nest pas absolue et la loi lui assigne une limite importante. Adopt en pleine affaire du sang contamin, larticle 1386-12 du Code civil a en effet prcis que le risque de dveloppement ne peut pas tre invoqu lorsque le dommage a t caus par un lment du corps humain ou par un produit issu de celui-ci. Enfin, et indpendamment de ces causes dexonration spcifiques, larticle 1386-13 fait galement une place la faute de la victime : la responsabilit du producteur peut tre rduite ou supprime lorsque le dommage est caus conjointement par un dfaut du produit et par la faute de la victime ou dune personne dont elle est responsable. En revanche, ajoute larticle 1386-14, la responsabilit du producteur nest pas rduite lorsque le fait dun tiers a concouru la ralisation du dommage . Comme en droit commun, le producteur devra donc

139 indemniser la victime en exerant le cas chant une action rcursoire contre ce tiers responsable. D. La mise en uvre de la responsabilit du producteur Laction de la victime prsente la particularit notable dobir un systme de prescription plafonn qui comporte non pas un, mais deux dlais combins. Le premier dlai est celui de larticle 1386-17, qui impose la victime dagir dans un dlai de trois ans courant compter du jour o elle a eu ou aurait d avoir connaissance du dommage, du dfaut et de lidentit du producteur . Le second dlai, qui constitue le plafond, est fix par larticle 1386-1- : sauf faute du producteur, la responsabilit quil encourt est teinte dix ans aprs la mise en circulation du produit. Autrement dit, pass ce dlai de dix ans, plus aucune action ne peut tre introduite contre lune quelconque des personnes vises par la loi, moins que la victime ne parvienne dmontrer une faute. Dernire prcision : les clauses qui visent carter ou limiter la responsabilit du fait des produits dfectueux sont interdites et rputes non crites. Ce principe ne connat quune exception domaine restreint, puisquelle ne joue que dans les rapports entre professionnels : elle concerne les dommages causs aux biens qui ne sont pas utiliss par la victime titre principal. E. Concours dactions Lune des questions les plus complexes suscite par la transposition, en droit franais, de la directive du 25 juillet 1985 relative la responsabilit du fait des produits dfectueux, porte sur la coexistence du rgime spcial des articles 1386-1 et suivants du Code civil, et des actions fondes sur le droit commun de la responsabilit civile. En cho larticle 13 de la directive, l'article 1386-18 du Code civil dispose que ce rgime spcial ne porte pas atteinte aux droits dont la victime d'un dommage peut se prvaloir au titre du droit de la responsabilit contractuelle ou extracontractuelle ou au titre d'un autre rgime spcial de responsabilit . Quoique lon puisse induire a priori de ce texte que la loi du 19 mai 1998 prsente pour les victimes un caractre facultatif et que son dispositif leur offre une option entre le rgime spcial de responsabilit organis par la loi de transposition de la directive et le droit commun de la responsabilit civile, une telle articulation du droit commun et du droit spcial a t, sinon condamne, du moins fortement amende, par la Cour de justice des communauts europennes.

140 Aux termes dun arrt du 25 avril 2002, la Cour de justice a en effet jug que le dispositif de la directive de 1985 ne tolrait pas, dans son champ dapplication, la survie de rgimes juridiques concurrents ayant la mme gnralit et le mme fondement, et quil convenait dinterprter son article 13 en ce sens que les droits confrs par le lgislateur d'un tat membre aux victimes d'un dommage caus par un produit dfectueux, au titre d'un rgime gnral de responsabilit ayant le mme fondement que celui mis en place par la directive peuvent se trouver limits ou restreints la suite de la transposition de celle-ci dans l'ordre juridique interne dudit tat . Si le parti adopt par le juge communautaire prend sans doute quelque libert avec la lettre de larticle 13 de la directive, il sexplique par lide que le rgime quelle organise n'a pas pour unique objectif l'indemnisation des victimes, mais aussi celui d assurer une concurrence non fausse entre les oprateurs conomiques et de faciliter la libre circulation des marchandises . Parce que cet objectif conomique doit le cas chant l'emporter sur celui de la protection des victimes de produits dfectueux, le rgime spcial prsente ainsi, pour les victimes, un inconvnient notoire : il canalise la responsabilit sur la tte du seul producteur ; le revendeur professionnel, lui, n'est responsable, daprs larticle 1386-7 du Code civil, qu' titre subsidiaire, soit la double condition que le producteur ne soit pas identifi et que le fournisseur poursuivi n'indique pas l'identit de ce dernier dans un dlai de trois mois. Telle quelle rsulte de son arrt du 25 avril 2002, linterprtation opre par la CJCE de larticle 13 de la directive simpose dsormais aux tats membres, et ceci quelque critique que lon pourrait par ailleurs se montrer son gard. Il reste alors mesurer les consquences, en droit interne, de la distinction opre par le juge communautaire entre les rgimes de droit commun ayant le mme fondement que la directive et ceux qui, parce quils relvent d'un fondement diffrent, sont ce titre susceptibles de subsister, au bnfice des victimes. Dans cette optique, il a t soulign, par une doctrine sur ce point unanime, que cette distinction sonnait le glas de l'obligation contractuelle de scurit forge par la jurisprudence la lumire de la directive non encore transpose. Comme lexplique Mme Baccache, rappelant la gense et la raison dtre de cette obligation impose au fournisseur, la Cour de cassation a accept de dtacher l'obligation de scurit de la garantie des vices cachs afin de lui donner un contenu autonome et dfinir le produit dfectueux par emprunt la directive comme le produit qui n'offre pas la scurit laquelle on peut lgitimement s'attendre. La jurisprudence a choisi d'tendre le bnfice de cette obligation de scurit aux tiers afin de

141 placer toutes les victimes de produits dfectueux qu'elles soient ou non lies par contrat au responsable, dans une situation identique, l'instar de la directive . Compte tenu de la directive d'interprtation de l'article 13 pose par la Cour de justice le 25 avril 2002, cette obligation de scurit doit dsormais tre vince au profit exclusif de la loi du 19 mai 1998 pour les produits mis en circulation aprs l'entre en vigueur de celle-ci. Quant aux dommages causs par des produits mis en circulation avant lentre en vigueur de la loi de transposition, mais postrieurement au 30 juillet 1988, date dexpiration du dlai imparti aux Etats membres pour transposer la directive, leur rparation, ainsi que la jug la Cour de cassation plusieurs reprises, est rgie par le droit commun de la responsabilit interprt la lumire de la directive. Mais, par un arrt du 15 mai 2007, la Cour de cassation a jug que lobligation de scurit ne pouvait plus tre allgue y compris lorsque la loi du 19 mai 1998 nest pas applicable. Ce faisant, la Cour de cassation accusait rception du message dlivr par la Cour de justice, dans un arrt 10 janvier 2006. Aux termes de cette importante dcision, le juge communautaire, confirmant la voie trace par son arrt du 25 avril 2002, avait en effet prcis, en rponse une question prjudicielle, que la directive soppose une rgle nationale selon laquelle le fournisseur rpond, au-del des cas limitativement numrs larticle 3 3 de la directive, de la responsabilit sans faute que la directive institue et impute au producteur . Cest pour saligner sur cette interprtation que, par son arrt du 15 mai 2007, la Cour de cassation a son tour modifi, rtrospectivement, le rgime de lobligation de scurit quelle avait instaure avant la transposition de la directive. Nagure en effet, linterprtation de larticle 1147 la lumire de la directive permettait d'agir, au choix de l'acheteur, aussi bien contre le fabricant du produit dfectueux que contre le professionnel qui le lui avait vendu. Ce n'est plus vrai depuis larrt du 15 mai 2007, dont il rsulte que lobligation de scurit ne permet plus d'atteindre le vendeur, sur le fondement du mme article 1147, si le fabricant peut tre identifi, ds lors que le dommage a t caus par le dfaut de scurit dun produit mis en circulation aprs lentre en vigueur de la loi de 1998 ou au cours de la priode intermdiaire. Dans les deux cas, ce sont en effet les mmes rgles qui trouvent sappliquer et qui, sauf exception, excluent la mise en uvre dune responsabilit sans faute du vendeur, que cette responsabilit soit fonde sur la loi nouvelle ou sur le droit commun, interprt la lumire de la directive.

142 PARTIE II LE CONTRAT DENTREPRISE Dfinition : Le contrat dentreprise, galement appel contrat de prestation de service, porte dans le Code civil le nom de louage douvrage, qui est le terme le plus ancien. De ce contrat, qui nest pas proprement dfini par la loi, on peut dire quil est la convention par laquelle une personne - le prestataire ou entrepreneur, soblige, contre une rmunration, excuter, au profit dune autre, appele le matre de louvrage, un travail dtermin, sans la reprsenter et de faon indpendante. Chaque terme de cette dfinition mrite un bref commentaire. Le contrat dentreprise est tout dabord le contrat par lequel une personne soblige excuter un travail dtermin. Cest dire quil est marqu par une extrme diversit, puisque ce travail peut tre de toute nature. Ainsi le contrat dentreprise sapplique-t-il aussi bien des travaux portant sur des choses matrielles, par exemple la construction dun bien quelconque, qu des prestations immatrielles : par exemple la conception dun logiciel, ou encore le conseil, lassistance, les soins. En somme, le contrat dentreprise nest ni plus ni moins que le moyen par lequel seffectuent la plupart des prestations de services fournies par les professions artisanale et librale. Le contrat dentreprise est ensuite le contrat par lequel une personne soblige excuter un travail au profit dune autre sans la reprsenter et de faon indpendante. Sans la reprsenter : par ce trait essentiel, le contrat dentreprise se distingue du mandat. De faon indpendante : le contrat dentreprise se distingue du contrat de travail, car il ny a pas de lien de subordination entre lentrepreneur et le matre de louvrage. Aprs avoir prsent le droit commun du contrat dentreprise, et plus particulirement les effets du contrat dentreprise simple, nous examinerons les rgles spciales qui gouvernent la soustraitance. Chapitre 1 : Le contrat dentreprise simple Le contrat dentreprise est un contrat synallagmatique qui oblige lentrepreneur accomplir une prestation en contrepartie dune rmunration. La prestation de lentrepreneur en constitue llment caractristique, car cest elle qui permet de distinguer le contrat dentreprise de contrats voisins. Nous examinerons successivement les obligations de lentrepreneur (Section I) et les obligations du matre de louvrage (Section II)

143 Section I : Les obligations de lentrepreneur Lobligation principale de lentrepreneur est dexcuter louvrage qui lui a t command ( I). Cette obligation saccompagne de multiples autres obligations accessoires (II). I. Lobligation principale : la ralisation de la prestation Lobligation mise la charge de lentrepreneur raliser une prestation constitue llment caractristique du contrat dentreprise. La dfinition fournie tout lheure fait en effet appel trois lments essentiels. Ces trois lments, qui sont autant de critres servant qualifier le contrat dentreprise et le distinguer de figures voisins, gravitent tous autour de lobjet et des caractres de lobligation de lentrepreneur. Cet objet ne peut consister quen une obligation de faire (A) portant sur un acte matriel (B) et dans laccomplissement duquel lentrepreneur conserve son indpendance juridique (C). A - Une obligation de faire Le contrat dentreprise partage avec le contrat de travail la caractristique de nengendrer, titre principal, que des obligations de faire. En effet, que la prestation de lentrepreneur consiste dans une activit ou dans la ralisation dun ouvrage, elle lengage, dans les deux cas, lexcution dun travail, et cest donc, principalement, par une obligation de faire quelle se traduira. Certes, il nest pas exclu quun contrat dentreprise puisse faire peser des obligation de ne pas faire ou de donner sur lentrepreneur. Il suffit dvoquer le cas du garagiste charg de la rvision dun vhicule dont le propritaire ne souhaite pas entreprendre de rparation importante. Ce garagiste devra sabstenir de remplacer la boite de vitesse mme sil le juge ncessaire, ce qui constitue une obligation de ne pas faire. De mme, le plombier qui livre le robinet quil vient dinstaller, ou encore le tailleur charg de la confection dun vtement dont il a fourni le tissus, sont tenus, lun et lautre, une obligation de donner. Mais, dans toute ces hypothses, les obligations de donner ou de ne pas faire ne sont que les accessoires dune obligation principale de faire. Dans la mesure o il donne naissance une obligation de faire, le contrat dentreprise se distingue du contrat de vente qui, de son ct, engendre, titre principal, une obligation de donner ou de transfrer la proprit de la chose. En pratique cependant, il nest pas rare que lon puisse hsiter entre les deux qualifications. Lhsitation est en particulier permise chaque

144 fois que lentrepreneur soblige fabriquer la chose qui lui est commande et quil est ainsi conduit, tout la fois, fournir un travail, une prestation, et fournir de la matire. Pensez, par exemple, au cas de figure du vtement command un tailleur, ou celui du mobilier command un bniste. Dans toutes ces hypothses, celui qui fabrique uvre sur quelque chose qui lui appartient et dont il va transmettre la proprit son client. Il sengage donc la fois donner et faire. Est-il alors encore vraiment entrepreneur, ou bien ne devient-il pas plutt un vendeur, et plus prcisment, un vendeur de chose future ? Pendant longtemps, la Cour de cassation, confronte ce type de situation, a eu recours, pour qualifier le contrat, une conception conomique ou quantitative de la rgle de laccessoire. Elle reconnaissait lexistence dune vente lorsque la matire fournie par le fabricant avait une valeur suprieure celle de la main duvre. Elle concluait la qualification de contrat dentreprise lorsque, linverse, ce quapportait lentrepreneur par son travail avait une valeur suprieure la matire fournie. Mais dans certains cas, ce critre pouvait sembler artificiel : il est en effet difficile dexpliquer quun mme travail, une mme prestation, change de qualification, selon quil est effectu avec un produit coteux ou un produit bon march. Cest pourquoi, au terme dune volution rcente et rapide, la Cour de cassation a modifi son critre. Depuis 1985, elle juge quil y a contrat dentreprise et non vente ds lors que le professionnel est charg de raliser un travail spcifique en vertu dindications particulires, ce qui exclut toute possibilit de produire en srie. Cest donc, dsormais, dans la spcificit de la chose fabriquer pour les besoins particuliers du client que rside le critre la fois ncessaire et suffisant du contrat dentreprise. Inversement, la standardisation de la chose, conue par le fabriquant lui-mme en fonction des besoins courants de la clientle, permet de reconnatre une vente. Comme lcrit un auteur, la ligne de partage rside entre le sur mesure et le standardis .

B. Une prestation ayant pour objet un acte matriel Le principe est simple : lobligation de faire que contracte lentrepreneur porte toujours sur acte matriel. Et si cet acte peut sentendre aussi bien dune activit manuelle (rparation, entretien, etc ) que dune prestation intellectuelle (conseil, conception de plans etc), il ne saurait sagir que dun acte extra-juridique. En cela, le contrat dentreprise se distingue du contrat de mandat. A limage du contrat dentreprise, le propre dun mandat est dengager une personne, le mandataire, accomplir une prestation pour une autre, le mandant. Mais la

145 diffrence du contrat dentreprise, le mandat est un contrat de reprsentation : le mandataire est investi du pouvoir daccomplir des actes de nature juridique au nom et pour le compte du mandant. Ce nest pas le cas de lentrepreneur, qui pour sa part naccomplit que des actes matriels.

Ici encore, les termes de la distinction ne sont pas toujours aussi nets : il peut arriver que mandat et entreprise se combinent pour former une opration plus complexe impliquant tout la fois des actes matriels et des actes juridique. Lhypothse est mme frquente. Elle concerne notamment le contrat conclu entre un avocat et son client : ce contrat comporte la fois une prestation matrielle de type intellectuel le conseil juridique, et une prestation de nature juridique, puisque lavocat reprsente son client en justice. De mme, le contrat conclu avec un architecte comporte souvent deux facettes : lune est matrielle, cest llaboration des plans de construction ; mais lautre est juridique lorsque larchitecte se charge de ngocier et de conclure les contrats avec les divers corps de mtiers appels intervenir sur le chantier. Autre exemple classique, celui du contrat pass avec une agence de voyage : la rservation des billets, et mme la rservation des htels, renvoie au mandat, puisque lagent est amen contracter avec le transporteur et avec lhtelier au nom et pour le compte de son client. Mais lorganisation mme du sjour, elle, constitue une activit de coordination matrielle : elle relve du contrat dentreprise. Dans toutes ces hypothses, la question sera de savoir si lopration peut donner lieu une qualification mixte, juxtaposant un mandat et un contrat dentreprise, ou bien si la prfrence doit tre donne une qualification unitaire ou exclusive, lune des qualifications absorbant ainsi lautre ? Ainsi, pour lagence de voyage, faut-il estimer que le client est li lagence par deux contrats distincts, ou bien que lune des qualifications en prsence doit simposer, de manire appliquer un rgime cohrent ? Par un arrt rendu en 1970, la Cour de cassation avait jug que le contrat dagence est un contrat dentreprise chaque fois que lagence nest pas quun simple intermdiaire et quelle sest attache organiser le voyage. Nanmoins, la solution retenue dans cet arrt, celle de la qualification exclusive, na pas de porte gnrale. Dans les situations complexes, la jurisprudence opte, le plus souvent, pour un cumul des deux contrats. Ainsi, lavocat est entrepreneur lorsquil assiste et conseil son client. Mais il est mandataire lorsquil accomplit pour son compte des actes de procdure. De la mme faon, larchitecte est li son client par un contrat dentreprise. Mais il peut recevoir en outre un mandat de traiter pour son compte avec les entrepreneurs.

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C. - Lindpendance de lentrepreneur dans lexcution de la prestation. Ce troisime lment essentiel du contrat dentreprise est galement celui qui le distingue du contrat de travail. Alors que le contrat de travail est caractris par lexistence dun lien de subordination du salari lemployeur, lentrepreneur, lui, est juridiquement indpendant dans la ralisation de sa tche. Ceci signifie que lentrepreneur est libre dorganiser son travail et que le matre de louvrage, de son ct, est crancier, non pas dun processus dactivit, comme le serait un employeur, mais dun ouvrage fini. Fonde sur une opposition - celle de ltat de subordination du salari et de lindpendance juridique de lentrepreneur la distinction du contrat dentreprise et du contrat de travail a des consquences capitales. Cest en effet delle que dpendront lapplication du droit du travail et de la scurit sociale. Le premier tant rserv au contrat de travail, le second, lui, varie substantiellement selon que lassur social est salari ou indpendant. Eu gard ses enjeux, on peut regretter que la mise en uvre jurisprudentielle de cette distinction repose sur des critres peu fiables. Lorsquil sagit de caractriser les pouvoirs de direction, de surveillance et de contrle qui font le lien de subordination, les tribunaux se fondent sur des indices divers, dont aucun nest lui seul dterminant. Ces indices sont notamment le mode de rmunration, les horaires et conditions de travail, les diverses contraintes dexcution de lactivit, le lieu du travail. Autant dire que le critre du lien de subordination est fluctuant et incertain, car il dpend de facteurs parfois dlicats dceler et combiner. Ajoutez cela quil sagit dun critre finalement relatif : la situation de salari nexclut pas lindpendance technique (pensez aux mdecins ou aux avocats salaris : lun et lautre sont des prposs, bien quil jouissent dune indpendance technique dans lexercice de leur art) ; et loppos, de trs nombreux professionnels indpendants, assujettis au rgime du contrat dentreprise, se trouvent dans une situation de forte dpendance conomique par rapports aux clients auprs desquels ils ralisent lessentiel de leur chiffre daffaires.

II - les obligations accessoires Au-del de lobligation daccomplir une prestation, qui constitue son obligation principale, lentrepreneur est galement tenu divers devoirs accessoires. On peut en recenser au moins

147 quatre : le respect des rgles professionnelles (A), le devoir dinformation (B), lobligation de prudence et de surveillance (C) et lobligation de scurit (D).

A. Le respect des rgles professionnelles. Ces rgles peuvent tre dorigine lgale. Mais elles procdent surtout des usages gnrs par la pratique et les professionnels dun secteur dactivit dtermin. La valeur normative des usages repose tout la fois sur un critre objectif, leur application rgulire ou leur rptition, et sur un critre subjectif : la croyance des professionnels dans leur caractre obligatoire. Ce sont l les lments constitutifs de toute coutume. Certains usages naissent spontanment : appliqus par les uns ils sont repris par les autres. Dautres sont consacrs et levs au rang de cadre juridique dune profession. Cest le cas des rgles de lart des Compagnons de France. La Cour de cassation a consacr la force obligatoire de ces usages en se fondant sur larticle 1135 du Code civil : le contrat oblige toutes les suites que lusage donne lobligation daprs sa nature . Mais, sils ont pour cette raison force obligatoire, les usages nont par hypothse quune valeur suppltive et ne doivent tre appliqus quaussi longtemps que les parties nont pas choisi de les carter. Si le fondement et le principe sont satisfaisants, il nen demeure pas moins que le domaine et les consquences des rgles professionnelles ne sont pas prcisment dtermins et que leur preuve nest pas toujours chose facile: il en rsulte une certaine inscurit juridique pour le matre de louvrage.
B/ Le devoir dinformation

Alors que le devoir dinformation qui pse sur le vendeur ne coule pas de source - nous avions prcis pourquoi, celui qui pse sur lentrepreneur, lui, peut se targuer de plusieurs justifications. La premire tient au caractre intuitu personnae que lon peut, au moins dans certains cas, reconnatre au contrat dentreprise et la relation de confiance sur laquelle il repose (par ex, dans le contrat mdical). La deuxime procde le cas chant de la complexit de la chose ou de lactivit sur laquelle porte le contrat dentreprise. Il a dj t vu que, dans la vente, les diffrents degr dintensit du devoir dinformation du vendeur dpendent en partie de ce facteur. Lobservation vaut aussi dans le contrat dentreprise, tant entendu que la complexit, ici, ne tient pas seulement la chose, mais aussi, le plus souvent, lactivit mme de lentrepreneur. La troisime raison tient lindterminabilit du prix. A la diffrence du contrat de vente, le contrat dentreprise nexige pas, pour tre valable, que les parties fixent

148 lavance le prix de la rmunration de lentrepreneur. Le matre de louvrage peut donc navoir aucune ide du montant de la rmunration et de limportance du contrat quil conclut. Une quatrime justification au devoir de linformation de lentrepreneur peut tre trouve dans la diversit ventuelle des procds daccomplissement de la mission commande. Songez par exemple au chauffagiste charg dinstaller le chauffage dans une maison. Il lui incombe dinformer le client des diffrents techniques disponibles sur le march, de celles qui sont le mieux adaptes au lieu, le plus facile utiliser, le plus conomique etc Enfin, dans la mesure o lentrepreneur est trs souvent un professionnel au sens du droit de la consommation, et le matre de louvrage un profane ou consommateur, le premier se trouve invitablement soumis aux dispositions de larticle L 111-1 du Code de la consommation, qui contraint le professionnel mettre le consommateur en mesure de connatre les caractristiques essentielles de la prestation. A ce texte gnral sajoutent videmment tous les textes spciaux relatifs certaines prestations : en matire de pompes funbres, dhtellerie, dhbergement des personnes ges etc Ces prcisions donnes, cest le plus souvent sous la forme dun devoir de conseil, dans le plein sens du terme, que le devoir dinformation du prestataire est dclin dans le contrat dentreprise. Symptomatique est le devoir du conseil du notaire : ce devoir lastreint tout la fois veiller lefficacit pratique et lefficacit technique des actes quil instrumente. De mme, le garagiste nest pas seulement tenu de renseigner son client sur la nature et les cot de son intervention. Il lui appartient aussi dindiquer, le cas chant, que la rparation est exorbitante par rapport la valeur du vhicule et quelle nen vaut pas la peine. Le devoir de conseil de lentrepreneur peut donc aller dans certains cas jusquau devoir de dconseiller la conclusion mme du contrat. C / Lobligation de conservation et de restitution (chose confie lentrepreneur)

Cette obligation concerne essentiellement les entrepreneurs appels excuter leur prestation chez le matre de louvrage ou sur une chose appartenant au matre de louvrage. Hypothse du vhicule confi un garagiste, de la remise dun vtement au pressing pour un nettoyage, de la restauration dun tableau ancien par un artisan restaurateur. Dans toutes ces hypothses, lentrepreneur souscrit, outre lengagement daccomplir un travail dtermin, celui de ne pas porter atteinte lintgrit de la chose. Si la chose venait prir ou tre dtriore, que ce

149 soit fortuitement ou de son propre fait, il engagerait donc sa responsabilit. La nature de cette responsabilit est contractuelle. Sans doute, lorsque la chose a t dtriore ou dtruite par lentrepreneur au moyen dun instrument de travail, pourrait-on discuter la solution : comme lont soutenu certains, la situation ne doit-elle pas relever, ici, de la responsabilit dlictuelle du fait des choses ? Mais la Cour de cassation na jamais repris ces analyses son compte. La responsabilit dlictuelle dispenserait la victime davoir rapporter la preuve dune faute de lentrepreneur, ce qui semble tre une faveur inutile selon la Cour de cassation. Cela tant, il est notable que lobligation de conservation qui pse sur lentrepreneur auquel une chose a t confi ressemble beaucoup lobligation de conservation dun dpositaire. Dpt et contrat dentreprise constituent pourtant deux qualifications distinctes, et que spare essentiellement la diffrence suivante : dans un contrat de dpt, le dposant nattend du dpositaire quune restitution de la chose quil lui a confie ; dans un contrat dentreprise portant sur une chose, le matre de louvrage attend une amlioration, un accroissement de la valeur de la chose. Autrement dit, tandis que le contrat dentreprise vise la cration dune valeur nouvelle (une fois rpar, le vhicule confi au garagiste a gagn en valeur), le dpt, lui, ne tend qu la conservation dune valeur dj ne, en la prservant de toute dtrioration. Corrlativement, lobligation principale dun dpositaire est de conserver la chose, en vue de la restituer en ltat au terme du contrat. Tel nest pas lobjet de lobligation principale de lentrepreneur. Le plus souvent en effet, lentrepreneur, lorsquil est tenu dune obligation de conservation ou de garde de la chose sur laquelle il intervient, ne lest qu titre accessoire, et la prfrence peut tre donne une qualification unitaire. Par exemple, le fait quun vhicule soit confi pendant dix jours un garagiste pour une vidange ne transforme pas le contrat dentretien, espce particulire de contrat dentreprise, en contrat de dpt. Pour autant, il faut bien voir quici encore, les frontires du contrat dentreprise nont pas toujours cette nettet. Cest que, en cas de dfaillance de lentrepreneur dans la conservation de la chose, la Cour de cassation, sans remettre en cause la qualification dentreprise, nen a pas moins tendance appliquer les rgles qui rgissent le dpt. Comme lont nonc plusieurs arrts, lexistence dun contrat dentreprise portant sur une chose remise lentrepreneur nexclut pas que celui-ci soit tenu des obligations du dpositaire . Autrement dit, et plus gnralement, si lentrepreneur appel intervenir sur une chose que lui a confie le matre de louvrage ne devient pas par cela mme dpositaire, il peut avoir supporter les obligations dun dpositaire ds linstant quune prestation de garde apparat en cours

150 dexcution. Point de contrat mixte donc, mais un rgime en partie emprunt au dpt, ce qui, concdons le, revient pratiquement au mme. D/ Lobligation de scurit. Dcouverte au dbut du 20me sicle dans le contrat de transport avant dtre tendue de nombreux autres contrats, dont le contrat dentreprise, lobligation de scurit ne prsente gure de spcificit en la matire. Ici comme ailleurs, cette obligation impose son dbiteur de garantir lintgrit physique du crancier. Plus prcisment, lobligation de scurit consiste pour lentrepreneur (quil fournisse un travail ou un service, quil soit maon ou exploitant dun remonte pente par exemple), faire en sorte que le bien objet du contrat dentreprise ne soit en aucun cas la cause dun dommage corporel du matre de louvrage. Le domaine de prdilection de cette obligation est donc fourni par les contrats dentreprise dont lexcution suppose une intervention du corps humain et qui, plus prcisment, ont pour objet le corps humain du matre de louvrage. Lobligation de scurit est alors tantt de moyens, tantt de rsultat. Lorsque cette obligation est de moyens, le matre de louvrage, pour obtenir rparation, devra prouver la faute de lentrepreneur, et dmontrer quil na pas agi avec la diligence requise. Lorsque lobligation de scurit est de rsultat, le matre de louvrage doit seulement prouver linexcution, cest--dire labsence de rsultat, en loccurrence le dfaut de scurit. En jurisprudence, le choix dpend, en principe, de lala qui rgne dans lexcution du contrat, et plus exactement du rle actif ou passif du matre de louvrage. Lobligation de scurit est de rsultat lorsque le client navait pas la matrise de lactivit dommageable (par ex. accident survenu au cours dun tour de mange forain, sur un toboggan aquatique, ou lors dun vol en parapente avec moniteur). Mais elle nest que de moyens en cas de participation active du client cette activit dommageable, soit quil disposait de moyens pour agir, soit que le risque existait quil mette sa scurit en danger (promenade cheval, chute de ski, accident survenu dans les locaux du prestataire). Dans le transport de personne, la distinction est assez nette : propos du transport de tlsige par exemple, la jurisprudence admet gnralement que lobligation de scurit de lexploitant est de rsultat au cours du trajet, en raison du rle passif de la victime, mais quelle est de moyens lors de lembarquement et du dbarquement, car la victime joue un rle actif lors de ces deux phases. De la mme faon, dans le transport

151 ferroviaire, lobligation de scurit du transporteur est de rsultat pendant le transport, mais elle est de moyens lors de la monte et de la descente du train. Mais si lon sort du transport au sens strict, les choses sont rarement aussi simples et il rgne, en jurisprudence, une certaine confusion. Tout au plus peut-on dire que, sur un plan purement statistique, lobligation de scurit est plus souvent de moyens que de rsultat, selon le rle passif ou actif du client. Dans le cortge des prestataires tenus dune obligation de scurit dite de moyens, on trouve aujourdhui, par exemple, les agence de voyage, les centres de colonie de vacances, les organisateurs de spectacle, mais aussi les restaurateurs, les coiffeurs, les exploitants de piscine ou de discothque. Inversement, aprs avoir longtemps estim que les exploitants de jeux forains ntaient tenus que dune obligation de moyens quant la scurit de leurs usagers, la jurisprudence tend aujourdhui dcider que cette obligation est de rsultat, pendant le temps du jeux tout au moins. De mme, cest au titre dune obligation de rsultat quune nourrice doit garantir la scurit de lenfant qui lui est confi ou quun mdecin rpond des dommages corporels quil aura pu caus son patient avec le matriel quil utilisait. E/ Lobligation de prudence et de surveillance Dans le prolongement de lobligation de scurit pesant sur lentrepreneur qui excute une prestation en prsence ou avec la participation de son client, la jurisprudence tend admettre, sur un plan gnral, que tout entrepreneur est tenu par une obligation de prudence et de surveillance. Ici plus quailleurs sans doute, le terme dobligation accessoire ou secondaire est de rigueur. Car sous couvert dobligation de prudence et de surveillance, cest, en ralit, la mesure de ce qui peut tre lgitimement attendu par le matre de louvrage qui est en cause. Il suffit, pour le comprendre, de fournir quelques illustrations de ce devoir gnral de prudence. Ainsi, cest en vertu dun tel devoir quune cole de montagne, par exemple, est tenue de fournir son client un moniteur expriment et quen cours dexcution ce dernier devra luimme faire preuve de vigilance. Cest encore ce titre quune entreprise de travail temporaire ou une socit de gardiennage ont rpondre des malversations commises par le personnel fourni au client. Dans certaines hypothses, la prudence prend une couleur particulire et devient devoir de surveiller les biens du client. Ainsi, par exemple, le mdecin ou la clinique chez qui le patient doit enlever un bijou, quoique ni lun ni lautre nen soit dpositaire, pourront avoir rpondre dun vol au titre dun devoir de surveillance. Il est notable que, dans

152 toutes ces hypothses, le devoir de vigilance du prestataire ne se distingue pas vraiment de sa mission principale. Il nen est quun prolongement ou une suite impos par la prise en compte des attentes lgitimes du client. F. Lobligation de conservation de lentrepreneur (chose fournie par lentrepreneur) Il a t vu prcdemment que lorsque lentrepreneur charg de lexcution dun travail sest vu confi une chose appartenant au matre de louvrage, la jurisprudence avait introduit, dans le contrat dentreprise, une obligation de conservation et de restitution analogue celle du dpositaire. En cas de perte ou de dgradation de la chose en cours dexcution du contrat, la faute de lentrepreneur est prsume. Il lui incombe ds lors de prouver, pour se librer, que la perte ne lui est pas imputable, autrement dit quil na pas commis de faute. Cest dans une situation quelque peu diffrente que se trouve lentrepreneur charg de la livraison dune chose dont il fournit la matire (cas de lbniste charg de la fabrication de mobiliers avec des matriaux fournis par lui-mme, ou encore du plombier installant une chaudire quil a lui mme livre son client). En cas de disparition, de dgradation ou de destruction de la chose en cours dexcution, la question de lobligation de conservation du prestataire se pose moins en termes de responsabilit quen termes de rpartition des risques : il sagit en effet de savoir qui, du prestataire ou du matre de louvrage, doit supporter les risques de perte qui rendraient lexcution du travail command impossible. A cette question, larticle 1788 du Code civil apporte une rponse trs claire : si la chose a pri avant dtre livre - prvoit ce texte - la perte est entirement la charge de lentrepreneur, mme si elle est due un cas de force majeure. De l, deux consquences. Premire consquence : parce quil supporte le risque de perte, le prestataire ne sera ni rmunr pour le travail effectu ni rembours du prix des matriaux utiliss ; corrlativement, et le cas chant, il sera tenu, en revanche, de restituer son client les acomptes perus. Deuxime consquence : lorsque la matire fournie par le prestataire tait une chose de genre, sa disparition na aucun effet libratoire. Le prestataire sera donc tenu de se procurer nouveau cette matire sans pouvoir rclamer un quelconque supplment de prix. Cest pourquoi on dit que les choses de genre ne prissent pas , en latin, genera non pereunt . Ces prcisions donnes, notez que la jurisprudence attache traditionnellement larticle 1788 du Code civil des consquences qui dbordent substantiellement, sinon la lettre, du moins la logique de cette rgle. Parce que ladage res perit domino conduit faire peser les risques

153 de la chose sur son propritaire, on pourrait en effet penser que larticle 1788 doit cesser de sappliquer lorsque les matriaux fournis par le prestataire deviennent la proprit du matre de louvrage avant mme que les travaux aient t achevs (exemple : constructeur charg de ldification dun garage attenant la maison du matre de louvrage). Ce nest pourtant pas lavis de la Cour de cassation. Daprs elle, si lentrepreneur qui intgre des matriaux au fur et mesure dans un bien appartenant son client en transfre progressivement la proprit, il nest pas libr des risques de perte de la chose. La solution, qui aboutit dsolidariser la charge des risques et la proprit de la chose, est difficile justifier. Pour certains auteurs, elle sexpliquerait par lide que larticle 1788, en dpit de ses termes, poserait moins une rgle de rpartition des risques quune rgle de responsabilit. Preuve en est dailleurs, estiment ces auteurs, que la rgle quil dicte vaut pour toutes les causes de perte de la chose. Mais cette explication laisse quelque peu sceptique. En effet, lentrepreneur qui fournit la matire en supporte les risques quand bien mme il prouverait quil na commis aucune faute. Si lon raisonnait en termes de responsabilit, il faudrait donc en conclure quil sagit dune responsabilit sans faute ou dconnect de toute dfaillance contractuelle.
G. Lobligation de garantie de lentrepreneur.

On enseigne traditionnellement que la garantie des vices cachs nest pas propre au contrat de vente et quelle pse sur dautres cocontractant que les vendeurs. Parmi ceux qui en seraient tenus figurent notamment les entrepreneurs. Sans remettre en cause cet acquis doctrinal, il faut sans doute nuancer un peu les choses. Incontestablement, certains entrepreneurs sont tenus une obligation de garantie des vices cachs, parce quun texte spcial le leur impose. Cest le cas, en particulier, des constructeurs. Daprs larticle 1792, tout constructeur dun ouvrage est responsable de plein droit envers le matre ou lacqureur de louvrage des dommages mme rsultant dun vice du sol qui compromettent la solidit de louvrage ou qui laffectant dans lun de ses lments constitutifs ou lun de ses lments dquipement, le rendent impropre sa destination . Cette obligation de garantie est dailleurs beaucoup plus complexe quelle en a lair, puisquelle prsente trois objets distincts: la garantie biennale (biens dquipement), la garantie dcennale contre les vices cachs et la garantie de parfait achvement (qui couvre vices apparents ayant fait lobjet de rserves). Mais en dehors des cas particuliers o un texte lorganise, la garantie des vices cachs nexiste pas, en tant que telle, ou spcifiquement, dans le contrat dentreprise. Certes, lorsque le travail porte sur une chose qui appartient au client, lentrepreneur doit bien garantir les vices cachs qui sont dus son

154 intervention. Mais il ne sagit pas alors, et proprement parler, dune obligation de garantie de vices cachs autonome, mais plutt dune consquence de lobligation de faire de rsultat qui, par hypothse, pse sur lentrepreneur : excuter correctement son travail. Il en va de mme lorsque lentrepreneur fourni la matire en mme temps que son travail. Lentrepreneur rpond bien, le cas chant, des vices de la matire, linstar dun vendeur. Mais, le plus souvent, cette obligation nest l encore pas sanctionne en tant que telle, mais comme une consquence de lobligation de faire de rsultat de lentrepreneur. Et cette obligation nobit pas au rgime des articles 1641 suivants du Code civil.

III : La dfaillance contractuelle du prestataire La particularit du contrat dentreprise tient, nous lavons vu, au panachage des obligations quil fait peser sur lentrepreneur : raliser louvrage, fournir le matriel, prserver le bien du client, informer, etc Immanquablement, le rgime de la responsabilit de lentrepreneur dfaillant prsente une part dhtrognit puisque certaines de ces obligations sont de rsultat, alors que dautres sont de moyen. En outre, ces diverses obligations dpendent souvent les unes des autres, le manquement lune peut entraner le manquement lautre. Imaginons que le prestataire de service ne persvre pas pour convaincre le client de raliser les travaux avec des matriaux mieux appropris. Finalement, ldifice scroule et blesse le client. Il y a un manquement au devoir de conseil qui, dans cette hypothse est une obligation de moyen, et un manquement lobligation de ralisation de louvrage qui est une obligation de rsultat. A ceci vient sajouter que, prise isolment, aucune des obligations de lentrepreneur ne prsente une nature uniforme. Chacune, selon les cas, est tantt de moyens, tantt de rsultat, tantt de moyen. La remarque concerne dabord lobligation principale de lentrepreneur - excuter la prestation : obligation de moyen chez le mdecin, elle est une obligation de rsultat chez le garagiste. De mme, le devoir de conseil peut tre de moyen ou de rsultat. Idem des obligations de scurit mises la charge du propritaire dun remonte pente ou du garagiste. Section II : les obligations du matre de louvrage Pour lessentiel, le matre de louvrage est tenu de payer le prix convenu (III). En complment de cette obligation, il est tenu un devoir de collaboration (I) avec son cocontractant et doit procder la rception de louvrage (II).

155

I.- Le devoir de collaboration Lobligation gnrale d'excuter les contrats de bonne foi pose par l'article 1134 c. civ, alina 3 du Code civil impose au matre de louvrage un devoir de collaboration. Ce devoir, qui nest pas propre au contrat dentreprise, prsente en la matire au moins deux aspects. Le premier est le plus gnral : il interdit au matre d'empcher ou de rendre plus difficile le droulement des travaux, par exemple en bloquant laccs au chantier. Le devoir de collaboration comporte un deuxime aspect, positif cette fois, qui varie en fonction de la nature de la prestation demande : le matre de louvrage doit faciliter autant que possible lexcution de la mission de lentrepreneur. De quelle manire ? En lui procurant notamment tous les renseignements susceptibles de lclairer, ou de prvenir certains dangers ou contretemps. On conoit dailleurs que dans certaines hypothses lobligation de renseigner l'entrepreneur soit indispensable lexcution de sa tche. Ainsi, les conseils en organisation d'entreprise ne sont en mesure de remplir leur mission que si, en contrepartie, le client et son personnel leur fournissent les renseignements relatifs la situation et la marche de l'affaire. Cela tant, le devoir de coopration auquel est assujetti le matre ne l'autorise pas s'ingrer dans les travaux. Il pourrait en effet, notamment dans les contrats de construction, engager sa responsabilit par une immixtion intempestive, si toutefois il tait notoirement comptent. Sur un plan gnral, le dfaut de coopration est de nature engager la responsabilit civile du matre indlicat.

156 II - La rception de louvrage La rception peut tre dfinie comme l'acte juridique unilatral par lequel le matre reoit l'ouvrage command, approuve les travaux accomplis, reconnat leur conformit ce quil a command et dclare accepter louvrage. Cet acte, qui ne se conoit que lorsque l'objet du contrat d'entreprise porte sur une chose, est un acte juridique. Il ne se confond donc pas avec la livraison, qui est une simple opration matrielle, et avec laquelle la rception, dailleurs, ne concide pas obligatoirement. Ainsi, la rception peut prcder la livraison, ce qui suppose que le matre ait agr l'ouvrage avant d'en prendre livraison. Elle peut aussi la suivre, lorsque le matre empch de procder la vrification du travail en a quand mme pris possession ou si des circonstances particulires l'ont conduit en prendre livraison avant l'achvement de l'ouvrage. Un mot sur ses modalits (A), et sur ses consquences (B). A. Les modalits de la rception En raison de ses consquences, la rception constitue pour le matre de louvrage une vritable obligation, dont il ne saurait retarder arbitrairement lexcution. C'est ce qui justifie qu' dfaut d'intervenir amiablement, la rception puisse tre judiciairement prononce la demande de la partie la plus diligente. Si elle doit se drouler conformment aux prvisions des parties, lorsquelles en ont dtermin les modalits, la rception se conoit aussi bien expresse que tacite. La rception tacite est celle qui rsulte du comportement du matre de louvrage. A condition qu'elle intervienne aprs l'achvement des travaux et quelle rvle l'approbation du matre, la rception peut dabord rsulter de la prise de possession. De mme, la jurisprudence admet que le paiement fait prsumer la rception. Mais il ne s'agit que d'une prsomption simple (Cass. 3' civ., 16 mars 1994 : Bull. civ. III, n' 50), qui supporte la preuve contraire et ne suffit donc pas toujours caractriser la volont non quivoque du matre de l'ouvrage de recevoir les travaux. Cette prsomption, dailleurs, ne s'applique pas dans le domaine de la construction immobilire, puisquelle est exclue par l'article 1792-6 du Code civil. B. Les effets de la rception La thorie de la rception laquelle se rallie la quasi-unanimit de la doctrine est parfois formule dans des termes qui pourraient induire en erreur. Car si la rception est lacte par lequel le matre approuve les travaux accomplis, reconnat leur conformit ce quil a

157 command et dclare les accepter, seule la livraison est de nature librer l'entrepreneur de son obligation principale de livrer une chose acheve, c'est--dire apparemment conforme l'objet de l'engagement. moins que le matre se satisfasse d'une chose inacheve, c'est donc lacte matriel de livraison qui importe et marque le terme du contrat dentreprise. La rception des travaux nen produit pas moins dimportantes consquences. Elles sont de trois ordres. Tout d'abord, sauf clause contraire, la rception entrane l'exigibilit du paiement du prix ou de son solde d par le matre. Ensuite, elle emporte transfert de la proprit et des risques de la chose au matre de louvrage. Enfin, la rception couvre tous les dfauts ou vice de conformit apparents nayant pas fait lobjet de rserve. Une fois la rception opre, le matre ne saurait donc se plaindre des dommages apparents : en ne les dnonant pas, il est cens les avoir accepts. Il ne pourra se plaindre ultrieurement que des vices cachs. En cas de rception avec rserves, l'entrepreneur reste tenu pendant un an de la garantie de parfait achvement qui l'oblige remdier aux dsordres signals dans les rserves et ceux apparus pendant l'anne de la rception. En matire de construction, si ces dsordres mettent en cause la solidit de l'ouvrage, sa destination ou son fondement, ils engagent aussi la garantie dcennale et biennale. En effet, les dispositions de l'article 1792-6 n'excluent pas celles des articles 1792, 1792-2 et 1792-3, si bien que le matre de l'ouvrage peut, sur le fondement de la garantie dcennale, demander l'entrepreneur la rparation des dfauts qui, signals la rception, ne seront rvls qu'ensuite dans leur ampleur et leur consquence (Cass. 3' civ., 12 oct. 1994 : Bull. civ. III, n' 172). III : Lobligation de paiement du prix

La dtermination (A) et le rglement du prix (B).

A. La dtermination du prix Si le principe dune rmunration est de lessence mme du contrat dentreprise, il nest pas ncessaire que ce prix soit dtermin ds sa formation. Comme la clairement rappel la Cour de cassation dans un arrt remarqu du 29 janvier 1991, dans les contrats nengendrant pas une obligation de donner, laccord pralable sur le montant exact de la rmunration nest pas un lment essentiel de la formation de ces contrats . La consquence de cette rgle classique est que labsence de dtermination nempche pas le contrat dtre valablement form. Corrlativement, cest au juge que reviendra la tche de fixer le prix lorsque les parties

158 nont rien prvu. Dans les rapports entre professionnels et consommateurs, cette caractristique majeure des contrats portant sur des services est quelque peu tempr, dans la mesure o une obligation dinformation pralable pse sur le prestataire. En effet, il rsulte de larticle 29 de lordonnance du 1er dcembre 1986 que tout prestataire de service doit informer le consommateur sur les prix , selon des modalits fixes par un arrt du 3 dcembre 1987. En loccurrence, cet arrt prvoit que le prix de toute prestation de service doit faire lobjet dun affichage dans les lieux o la prestation est propose au public . Ajoutez ceci que, dans de nombreux secteurs dactivits (htellerie, restauration, dpannage lectro-mnager, taxis par exemple), des dispositions rglementaires viennent prciser les modalits de cette obligation dinformation. Mais attention : dans toutes ces hypothses toutefois, lobligation dinformation pralable du professionnel ne transforme pas la fixation du prix en condition de validit du contrat, qui demeure valable quoique linformation nait pas t donne. Faute dinformation, le prestataire nencourt que des sanctions pnales (contravention de la 5me classe). Ces prcisions donnes, la fixation du montant de la rmunration de lentrepreneur est en principe conventionnelle (1). Dans le silence des parties, ou en cas de dsaccord entre elles, elle sera judiciaire (2).

1) La dtermination du prix par les parties Parce que la dtermination du prix nest pas ncessaire la validit du contrat, sa fixation par les parties peut prendre plusieurs formes. Elle peut dabord rsulter dun accord formel sur le prix, ou bien, ce qui revient au mme, dun devis tabli par lentrepreneur, auquel le matre de louvrage aura donn son accord. Elle peut encore tre scelle par les tarifs de lentrepreneur, ds lors que ces tarifs ont t ports la connaissance du matre de louvrage, notamment par voie daffichage. Quant au moment auquel intervient la fixation du prix, il est, tout comme la forme quelle peut prendre, indiffrent. A priori, il parat naturel que la rmunration du prestataire soit fixe une fois louvrage achev. Cest en effet ce stade ultime, et ce stade seulement, quil est possible dvaluer le travail fourni et la qualit du rsultat obtenu. Mais il est trs frquent, en pratique, que les parties nattendent pas le terme du contrat et quelles saccordent sur le prix ou ses modalits de dtermination ds la conclusion de leur accord. Dans cette perspective, elles peuvent faire appel au moins trois techniques diffrentes.

159 La premire est celle du march forfait. Le prix est dit forfaitaire lorsquil est fix lavance de faon globale et dfinitive. Ce prix est alors intangible, ce qui pour lentrepreneur nest pas sans prsenter un certain risque, ceci pour deux raisons. En premier lieu, supposer que des travaux imprvus rendent lexcution du march plus coteuse, il est dans la nature du forfait dinterdire toute demande ultrieure de rvision du prix convenu pour les travaux eux-mmes, et ceci quelle que soient les difficults que lentrepreneur aura pu rencontrer. Autrement dit, le march forfaitaire prsente, pour le prestataire, un caractre alatoire : cest lui qui supportera la charge des surcots. En second lieu, si la technique du forfait ninterdit pas au prestataire de rclamer un prix supplmentaire pour des travaux supplmentaires, ce supplment de prix obit deux conditions. Premire condition : Il faut quil sagisse vritablement de travaux hors forfait. Encore une fois, le march forfait introduit une part dala dans le contrat dentreprise : ne sauraient donc donner lieu un supplment de prix les travaux rendus ncessaires par lapparition de difficults que naurait pas prvues le prestataire. En pratique, on sent bien que la mise en oeuvre de la rgle peut savrer dlicate, car les entrepreneurs ont naturellement tendance prsenter comme un travail supplmentaire et hors forfait ce qui, en ralit, ne constitue quun travail imprvu. En toute rigueur, la qualification de travail supplmentaire doit tre rserve aux travaux dont rsulte soit une amlioration soit une extension du travail convenu. Seconde condition : il faudra que le prestataire prouve que le matre de louvrage a bien command les travaux supplmentaires, autrement dit quil dmontre quun nouvel accord des parties est intervenu. La preuve de cet avenant apport au contrat initial obit aux rgles de preuve du droit commun. Labsence dcrit pourra ainsi tre pallie par le fait que le client a pay en connaissance de cause les travaux supplmentaires ou les acomptes dpassant le forfait. Mais en matire de construction immobilire, la preuve de ce nouvel accord fait lobjet dun rgime spcial et larticle 1793 du Code civil apporte au droit commun une exception notable. Aux termes de ce texte, lorsquun architecte ou un entrepreneur sest charg de la construction forfait dun btiment daprs un plan arrt et convenu avec le propritaire du sol, il ne peut demander aucune augmentation de prix, ni sous le prtexte de laugmentation de la main duvre ou des matriaux, ni sous celui de changements ou daugmentation faits sur ce plan, si ces changements ou augmentations nont pas t autoriss par crit . Cette rgle a t inspire par le souci de protger le matre de louvrage contre le procd plus ou moins honnte qui consisterait, pour le constructeur, suggrer des changements au plans

160 initiaux et sen prvaloir dans le seul but de se librer du forfait. Pour viter ce type de drive, larticle 1793 exige que le supplment de prix et les travaux qui lui correspondent soient fixs par crit. Cette exigence, qui simpose toute espce de travaux supplmentaires, y compris ceux qui seraient la consquences dobstacles imprvus, nest pas quune simple rgle de preuve, car le dfaut dcrit ne peut tre palli par dautres procds probatoires. Il sagit dune vritable rgle de forme. Reste savoir si le mcanisme de larticle 1793 du Code civil peut tre tendu lensemble des marchs forfait. A premire vue, la ngative simpose. Parce quil droge au droit commun de la preuve, larticle 1793 serait dinterprtation stricte et son domaine limit au contrat dentreprise de construction. Telle est la position de la jurisprudence. Mais certains auteurs contestent.

La second technique, plus complexe mais plus souple, est celle du march sur srie de prix. Dans ce type de march, le prix est fix de faon unitaire, article par article (par ex. x euros le litre ou le mtre carr). Le prix dfinitif dpend alors du nombre darticles ncessaires la ralisation de louvrage. Une des variantes de cette technique du march sur srie consiste faire rfrence un tarif horaire : x euros lheure de travail. Elle est trs rpandue dans les professions librales.

2) La fixation judiciaire du prix Lorsque le prix nest ni dtermin ni dterminable lors de la formation du contrat, il doit en principe tre convenu par les parties une fois louvrage achev. A dfaut daccord, lentrepreneur na pas le pouvoir dimposer unilatralement le montant de sa rmunration. Certes, il prsentera, en pratique, une facture. Mais une facture na pas, en tant que telle, de porte obligatoire. Elle peut tre conteste par le client, sans pour autant que la charge de la preuve ne sen trouve renverse. Dans cette occurrence, le contrat nen est pas moins valable mais, fatalement, cest au juge que reviendra la tche de le complter et de fixer le prix en fonction des circonstances telles que, par exemple, les barme professionnels, limportance du travail fourni, la qualit du service, voire la notorit du prestataire.

De la fixation judiciaire du prix il convient de rapprocher les situations dans lesquelles, par exception au principe de lintangibilit du contrat, le prix fix par les parties dun commun

161 accord est ultrieurement rvis par le juge. Cette solution se conoit dans deux hypothses. La premire est celle de la rfaction judiciaire : comme en matire de vente, lexcution dfectueuse de ses obligations par le prestataire conduira dans certains cas le juge ordonner une rduction du prix afin de rtablir lquilibre contractuel. La seconde, elle, concerne les contrats passs avec les membres des professions librales (mdecins, avocats, architectes). La jurisprudence a en effet tendu aux membres de ces professions le contrle quelle exerce depuis 1824 sur la rmunration des mandataires, en acceptant de procder une rduction des honoraires excessifs convenus entre les parties avant lexcution de la mission. Cest l, sans aucun doute, une solution tout fait exceptionnelle en droit franais, puisquelle droge au principe de lintangibilit du contrat pos par larticle 1134, du moins la conception traditionnellement volontariste de ce principe. Pourtant, cette solution est aussi traditionnelle, car elle tait dj de rigueur en droit romain et dans lancien droit. Ainsi que la prcis la Cour de cassation par un arrt du 20 fvrier 1973, les parties ne sauraient chapper ce contrle quand bien mme elles auraient prvu une rmunration irrductible et forfaitaire. Il existe cependant une importante limite cette immixtion du juge dans la sphre contractuelle: la jurisprudence refuse de contrler le montant des honoraires du prestataire lorsque les parties lont fix aprs laccomplissement du travail, autrement dit une poque o elles taient mme dapprcier limportance du service rendu. Dans cette hypothse, le matre de louvrage est cens avoir accept les honoraires du prestataire en parfaite connaissance de cause, puisquil tait en mesure dapprcier limportance et le rsultat du travail fourni par son cocontractant. Sous cette importante rserve, et lire les arrts, ce sont des impratifs dquit qui justifient cette jurisprudence. Sur un plan plus technique, la solution tient autant du mcanisme de la lsion que de la rvision pour cause dimprvision. La rduction de honoraires excessifs emprunte au mcanisme de la lsion puisque le but consiste corriger un dsquilibre initial n dun consentement insuffisamment clair. Mais elle voque galement la thorie de limprvision, dont elle fournit une illustration exceptionnelle : par hypothse en effet, le dsquilibre quil sagit de corriger tait imprvisible lors de la conclusion du contrat et ne sest rvl quen cours dexcution.

B. Le rglement du prix.

162 Le rglement du prix incombe celui qui a command les travaux, c'est--dire au matre l'ouvrage, ou son mandataire, le cas chant. Quant au bnficiaire du paiement, cest en principe lentrepreneur. Mais il arrive que le prix soit vers directement entre les mains du sous-traitant, qui dispose comme nous le verrons dune action directe contre le matre de louvrage. Il peut ltre, galement, entre les mains des salaris de l'entrepreneur, auxquels larticle 1798 reconnat le bnfice de cette action.

1) La date du paiement Sauf convention contraire, la rmunration nest due quaprs lachvement des travaux, en dautres termes compter de la rception. En pratique, lorsque le contrat porte sur des travaux dune certaine importance, il est frquent que des acomptes ou des provisions aient t verss, parfois avant tout commencement dexcution. Dans les relations entre professionnels et consommateurs, ils seront soumis au rgime des arrhes, fix par larticle L. 114-1 du Code de la consommation. Par ailleurs, dans les marchs importants, principalement immobiliers, le matre de louvrage se rserve souvent le droit de conserver pendant un certain temps une fraction du prix titre de retenue de garantie. Depuis la loi du 16 juillet 1971, cette pratique est encadre, afin dviter les rclamations dilatoires. Cette retenue de garantie ne peut excder 5% du montant du march. Elle doit, en outre, tre consigne chez un tiers (squestre), et libre au plus tard un an aprs la rception.

2) Les garanties de paiement Elles sont indispensables la scurit de lentrepreneur, qui aura souvent avanc son travail ou ses fournitures, et pour qui linsolvabilit du client reprsente dans cette occurrence un risque important. Outre larsenal des srets conventionnelles habituelles (par exemple un cautionnement), outre les garanties lgales susceptibles dtre mises en uvre (action direct du sous-traitant), lentrepreneur impay dispose contre le matre de louvrage de certains garanties particulires. Parmi ces garanties, on trouve dabord le mcanisme de lexception dinexcution : le non paiement autorise lentrepreneur suspendre les travaux en cours. On trouve galement le droit de rtention, cest--dire le droit de retenir la chose jusquau complet paiement du prix. Enfin et surtout, la loi du 10 juin 1994 a introduit, larticle 17991 du Code civil, une garantie supplmentaire en faveur de lentrepreneur de travaux immobiliers. Lorsque le montant du march dpasse 12.000 euros, le matre de louvrage doit

163 fournir un cautionnement solidaire consenti par un tablissement de crdit, ou bien, lorsquil recourt un crdit spcifique pour financer les travaux, prvoir que ce prt sera affect au paiement de lentrepreneur. Cependant, cette obligation de fournir un cautionnement suppose que le matre ait agi dans le cadre dune activit professionnelle en rapport avec le march. Introduite par une loi du 1er juillet 1995, cette importante rduit substantiellement le domaine de larticle 1799-1, qui ne trouvera en pratique sappliquer quaux entreprises de promotion immobilire.

CHAPITRE SECOND

LA SOUS-TRAITANCE :

La sous-traitance peut tre dfinie comme lopration triangulaire par laquelle un entrepreneur charg de laccomplissement dun ouvrage par le matre de louvrage se dcharge pour tout ou partie de la ralisation de celui-ci sur un tiers (le sous-traitant). Cette opration, aujourdhui dfinie par larticle 1er de la loi du 31/12/1975, repose ainsi sur une chane de contrats homognes (2 contrats dentreprise). Cette succession de deux contrats dentreprise est indispensable la qualification de la sous-traitance. Ex : nest pas une ST : le fait quun entrepreneur principal confie une entreprise spcialise le soin de lui fournir certains matriaux ou de certains moyens. On retrouve ici toutes les difficults de distinction tenant lobligation de donner et lobligation de faire : ex : installation dune chaudire ; est-ce une obligation de faire permettant la qualification de sous-traitance ou bien est-ce une obligation de donner empchant la sous-traitance ? La particularit de la sous-traitance rsulte du subtile dosage entre lindpendance et la soumission du sous-traitant par rapport lentrepreneur principal. Lentrepreneur principal est libre dapprcier lintrt conomique de lopration de sous-traitance et libre dapprcier sa capacit excuter seul louvrage. De son ct, le sous-traitant est li par un contrat dentreprise lentrepreneur principal. Il nest pas son employ. En consquence, il est lui aussi libre de dcider des modalits dexcution de ses prestations. En ce sens, les deux parties sont indpendantes conomiquement et juridiquement. Pour autant, cette indpendance nexclut pas une sorte de soumission du sous-traitant car le sous-traitant nest pas lgal de lentrepreneur principal. Ce qui fait la diffrence entre la sous-traitance et la co-traitance. Le sous-traitant na pas de rapport avec le matre de louvrage et doit obir aux directives de

164 lentrepreneur principal. Cette soumission et cette exclusivit de la relation avec lentrepreneur principal permet galement de distinguer les hypothses de sous-traitance des hypothses dans lesquelles le matre de louvrage confie un mandataire le soin de choisir des entrepreneurs susceptibles deffectuer les ouvrages. Cest le cas de la promotion immobilire. La sous-traitance est extrmement frquente et souvent porteuse denjeux financiers importants. Initialement conue comme un contrat sui generis innom, elle a longtemps obi aux rgles du droit commun des contrats, au droit commun du contrat dentreprise et faisait lobjet de dispositions spcifiques mises en place par la jurisprudence. Mais, ces dispositions navaient pas permis dapprhender les situations dans lesquelles lentrepreneur principal tombait en faillite ou devenait insolvable. Lide sest donc impose dtablir une connexion juridique directe entre les deux parties qui ntaient pas lies contractuellement. Le lgislateur ,sinspirant alors de ce qui existait dj en matire de chanes de contrat translative homogne, a cre une action directe du sous-traitant contre le matre de louvrage, et ce fut lun des apports principaux de la loi du 31/12/1975 relative la sous-traitance. Lobjet de cette loi ne se rsume pas seulement dans la conscration dune action directe. Dautres mesures destines assurer la scurit juridique des intresss furent adoptes notamment en ce qui concerne ltablissement et leffectivit de certaines garanties. Section II : Les effets de la sous-traitance Deux effets principaux sont ceux de la sous-traitance : il sagit du bnfice de laction directe en paiement (1) et des responsabilits contractuelles complexes (2).

Paragraphe 1 : Laction directe en paiement

Lutilit de laction directe en paiement est ne dune premire constatation que le soustraitant supportait systmatiquement linsolvabilit de lentrepreneur. conomiquement la solution tait dangereuse car linsolvabilit de lun pouvait mettre en pril la situation de lautre. Une autre constatation devait tre faite : le sous-traitant nest quun crancier chirographaire comme les autres. Il navait donc aucun droit particulier sur les sommes des travaux pouvant tre verses par le matre de louvrage lentrepreneur principal. Ces

165 sommes introduites dans le patrimoine de lentrepreneur taient happes par les cranciers privilgis de celui-ci sans que la loi noffre de protection particulire au sous-traitant. Afin de protger les petites entreprises et dencourager lactivit de certains secteurs (btiment) , le lgislateur a dcid dintervenir efficacement en assurant la scurit juridique du sous-traitant. Au lieu de crer un droit de sret prfrentiel sur les sommes percevoir dans le patrimoine de lentrepreneur, le lgislateur a prfr opter pour une action directe automatique nanmoins assortie de nombreuses garanties accessoires. Laction directe en paiement est vise aux articles 4 10 de la loi de 1975. A/ La procdure du paiement direct.
1/ Ncessit dune mise en demeure :

Laction directe se dfinit comme la possibilit en cas de dfaillance de lentrepreneur de rclamer le paiement directement entre les mains du matre de louvrage. Cette action prsente un caractre exceptionnel puisquelle aboutit admettre une entorse au droulement normal du paiement qui veut que ce soit le dbiteur principal qui le ralise. Ds lors, il tait logique dadmettre que laction directe ne pouvait tre intente par le sous-traitant qu la condition que lentrepreneur soit dans limpossibilit de lexcuter lui-mme. Cette condition na pas vraiment t prvue par la loi et lon pourrait mme dire quelle nest gure explicite par la lettre de larticle 6 qui nonce que le sous-traitant qui a t accepte et dont les conditions de paiement ont t agres par le matre de louvrage est paye directement par lui par la part du march dont il assure lexcution . Si la mise en demeure savre indispensable, quelques souplesses ont t admises quant sa forme. La mise en demeure peut tre faite sous la simple forme dune lettre recommande et peut rsulter de la dclaration de crance si lentrepreneur principal est en redressement judiciaire. Logiquement, une copie de la mise en demeure devra tre adresse au matre de louvrage de manire linformer de laccomplissement de cette formalit et de limminence du paiement. La ncessit de la mise en demeure tient galement au fait quelle permet de sassurer et de mesurer le caractre subsidiaire de laction directe. En effet, larticle 12 de la loi de 1975 prvois que laction ne peut tre exerce que si lentrepreneur principal ne paye pas un mois aprs avoir t mis en demeure . Laction directe nest pas une action principale. Elle intervient titre accessoire et joue le rle dune garantie.

166 Laction directe ne peut tre intente que si le paiement nintervient pas dans le mois qui suit la mise en demeure que lentrepreneur ne puisse pas payer ou ne veuille pas payer. Toutefois, dans lhypothse o lentrepreneur refuse de payer et dispose de bonnes raisons pour le faire, il lui est fortement conseill den informer le matre de louvrage afin que lui-mme soppose au paiement rclam. Ex : mauvaise excution des prestations par le sous-traitant. Lentrepreneur principal na pas livrer les raisons qui le conduisent refuser le paiement. Il doit simplement notifier sa contestation du paiement. Mais dans la pratique les raisons sont souvent donnes parce que souvent rclames par le matre de louvrage.
2/ Les parties laction directe en paiement

La question sest tout dabord pose de savoir qui tait le destinataire de laction. Est-ce systmatiquement le matre de louvrage ou cela peut-il tre un intermdiaire dans une chaine successive de contrats de sous-traitance. Il est acquis en jurisprudence Com 19/05/1998) que laction directe en paiement ne peut tre exerce que contre le matre de louvrage Et non contre un maillon intermdiaire de la chane. Lauteur de laction en revanche peut tre nimporte quel sous-traitant impay. Certaines situations de pluralit daction sont envisageables : ex : le premier sous-traitant na pas t pay. Le sous-sous-traitant non plus, ce dernier intente une action directe puis le premier sous-traitant en intente une son tour. A qui profitera le paiement ? La Cour de cassation a rpondu cette question en faisant valoir des principes dquit et non de logique juridique. En effet, dans un arrt de principe de la troisime chambre en date du 11/02/1987 D 1987 p 256, elle a dcid que le disponible entre les mains de matre de louvrage devait tre rparti proportionnellement entre tous les cranciers . Lapplication dun systme de rpartition au marc le franc permet dattribuer chacun des cranciers un premier acompte de sa crance ce qui peut tre conomiquement satisfaisant et peut rpondre des objectifs financiers dfendus par dautres institutions tel que les procdures collectives. Ce qui fait dire dailleurs quelques auteurs que la dcision de 1987 organise une sorte de procdure collective illgale puisque non prvue par les textes. Cette solution pche galement par le fait quelle nest pas parfaitement utile ds lors quil tait possible dordonner les paiements entre les sous-traitants en considration de la date des actions personnelles chacun dentre eux. Les sous-traitants nexercent pas une seule action collective mais plusieurs et un ordre chronologique pourrait tre tabli en considration, par

167 exemple, de la date de la mise en demeure. En outre, cette solution complique les rapports entre sous-traitants et risque fort dentraver ce genre de collaboration.

B/ Les effets de laction directe en paiement. Devront tre envisags lobjet de laction (1), ses modalits (2), lopposabilit des exceptions (3), les conflits avec autres cranciers (4) et quelques observations conclusives (5).
1/ Lobjet de laction directe

Cest larticle 13 de la loi de 1975 qui rgle la question de lobjet de laction , cest--dire de ce que le sous-traitant peut rclamer au matre de louvrage. Les articles 13 et 13-1 posent trois limites . 1re limite : laction directe doit concerner obligatoirement le paiement des prestations effectues par le sous-traitant qui avaient t prvues par le contrat de soustraitance. le sous-traitant ne peut pas obtenir par laction directe le paiement de prestations supplmentaires quil a du ou a voulu accomplir. (Cass 13/05/1992) Il ne peut pas obtenir paiement de ce qui navait pas fait lobjet de lagrment Cette premire limite se justifie essentiellement par le caractre finalement contractuel de laction directe. Le matre de louvrage ne peut pas tre engag au del de ce quil avait prvu et une quivalence doit tre prserve entre son attente son droit contractuel et son obligation de payer. On fait rfrence ici en quelque sorte la notion de prvisibilit du dommage contractuel. Cette premire limite souligne galement ltroite imbrication des rapports contractuels principaux et de la sous-traitance. En exerant laction directe, le sous-traitant se substitue lui-mme lentrepreneur principal. IL sapproprie sa crance. Ds lors, il est tout fait inconcevable quil puisse rclamer plus que ce que lentrepreneur aurait pu lui-mme rclamer. Donc toutes les prestations effectus par le sous-traitant non prvues par lentrepreneur principal sont ncessairement exclues du champ de laction directe. 2me limite : Laction directe ne peut tre exerce que pour obtenir le paiement des ouvrages dont le matre de louvrage est effectivement bnficiaire. Le bnfice effectif signifie que le

168 bien du matre de louvrage a bnfici dune plus-value conomique relle et non pas seulement potentielle. Lemploi du temps prsent (dont le matre de louvrage est bnficiaire) nexclut pas que laction directe puisse servir obtenir le paiement de travaux dont le bnfice a dj disparu. Mais en revanche, laction directe ne pourrait tre exerce pour obtenir le paiement de travaux non encore achevs. Enfin, cette deuxime limite se fonde et se justifie par ltroite parent que laction directe entretient avec le principe de lenrichissement sans cause. Et si lon admet que laction directe nest quune simple modalit de paiement, la parent ne surprendra gure. 3me limite : Le sous-traitant ne peut pas rclamer plus que la somme encore due par le matre de louvrage lentrepreneur. La solution est des plus logiques puisque le matre de louvrage ne peut tre tenu que pour ce quoi il sest engag. Ds lors quil nest pas partie au contrat de sous-traitance, il ne peut pas lui tre rclam plus que ce quil devait lentrepreneur principal. La rgle na gure dintrt lorsque le matre de louvrage na encore rien pay lentrepreneur principal car souvent la somme qui est due celui ci par le matre de louvrage est plus importante que la crance du sous-traitant. La rgle est, en revanche, dterminante, lorsque le matre de louvrage a dj pay une partie de sa dette lentrepreneur principal et que ce dernier na rien pay au sous-traitant car alors le sous-traitant ne pourra pas rclamer plus que ce que le matre de louvrage doit encore lentrepreneur principal et le risque existe pour lui que ce rsidu de crance soit infrieur au montant de sa propre crance. La seule exception que la Cour de cassation apporte cette rgle est celle de lintention frauduleuse et plus prcisment celle de la collusion frauduleuse lorsque le matre de louvrage sempresse de payer lentrepreneur avant terme pour la seule raison quil a connaissance des soustraitants impays (civ 3, 05/06/1996)
2/ Les modalits de mise en uvre de laction directe

En premier lieu, le bnfice et lexercice de laction directe ne sauraient tre carts par les parties. Laction directe est un droit impratif non ngociable. Ainsi en a explicitement dcid le lgislateur dans larticle 12 2 de la loi de 1975. En deuxime lieu, le bnfice de laction directe nest pas remis en cause par lintroduction dune procdure de redressement ou de liquidation judiciaire mene lencontre de lentrepreneur principal. Cest donc une protection renforce qui est ici offerte au sous-traitant qui naura plus craindre les rigueurs de ces procdures. Lavantage tant que les occasions de sous-traitance doivent tre saisies

169 par lentrepreneur en difficult si elles lui permettent finalement dacqurir des marchs susceptibles damliorer sa situation conomique. Enfin, lopposabilit de laction directe dpendant entirement de la rception par le matre de louvrage de la copie de la mise en demeure adresse pralablement lentrepreneur principal, il sensuit que le matre reste tenu de payer lentrepreneur tant quil na reu la mise en demeure. Le matre de louvrage qui paierait le sous-traitant avant de recevoir la mise en demeure serait contraint de repayer lentrepreneur principal si celui-ci exige le paiement (Civ 3.18/07/1984). A linverse le matre de louvrage doit imprativement payer le sous-traitant ds quil reoit la copie de la mise en demeure. Cest au sous-traitant quil appartient de rapporter la preuve que la mise en demeure a bien t reue. On lui conseillera donc de lenvoyer par LRAR.

3/ Lopposabilit des exceptions par le matre de louvrage.

a) Le principe gnral :

Le principe veut que le matre de louvrage puisse opposer au sous-traitant toutes les exceptions quil pouvait opposer lentrepreneur principal. Le plus souvent sont invoques lexception dinexcution, laction en rsolution du contrat, laction en responsabilit contractuelle ou la compensation. Ce principe consacr par la Cour de cassation fait lobjet dune jurisprudence constante : Civ 3 , 15/02/1983, 08/03/1983 et 3/07/1996. A lvidence, la solution est conforme la volont du lgislateur qui ne concevait une action directe en paiement que dans le respect des droits contractuels du matre de louvrage. Ds lors que lon admettait lide que le matre de louvrage ntait tenu quau paiement de sa dette initiale lencontre de lentrepreneur et que le sous-traitant sappropriait finalement la crance de lentrepreneur principal lorsquil exerait laction directe, il tait logique dadmettre que ctait la mme dette qui tait due et quen consquence, les exceptions initiales devaient pouvoir tre opposes.
b) Les faiblesses du principe :

170 Ce principe mriterait pourtant dtre tempr car il comporte certaines faiblesses quelque peu gnantes. 1re faiblesse : le matre de louvrage ne peut donc pas opposer au sous-traitant les exceptions tires du sous-trait. Limpossibilit dinvoquer les exceptions nes des relations entre le sous-traitant et lentrepreneur principal peut sembler complique et quelque peu absurde. Complique car cette inopposabilit des exceptions nes du sous-trait dclenche des recours peu aiss. Prenons lexemple dun contrat de sous-traitance porteur dun vice substantiel. Si lentrepreneur ne sen aperoit pas avant lexercice de laction directe, le soustraitant pourra obtenir paiement de ses prestations auprs du matre de louvrage. Sil invoque et obtient la nullit du sous-trait, lentrepreneur rclamera le paiement de ses prestations au matre de louvrage comme si la sous-traitance nexistait plus. En toute logique, il devrait se voir opposer le paiement dj ralis lissue de laction directe entre les mains du soustraitant. La nullit du contrat de sous-traitance ne pouvant tre invoque par le MO. Lentrepreneur devra alors se retourner contre le sous-traitant pour obtenir la restitution de ce quil a peru indment puisque le contrat de sous-traitance est nul. Sagit-il dune action en rptition de lindu ? Non car cette action est rserve au seul solvens cest dire celui qui est lauteur du paiement indu. Dans notre hypothse, lentrepreneur na pas lui-mme vers les sommes au sous-traitant. Cest donc une simple action en enrichissement sans cause qui pourrait tre exerce par lui. Il est probable quelle serait admise sans grande difficult mais on ne doit pas oublier tout de mme que les conditions et les effets de cette action prtorienne font lobjet de plusieurs restrictions sensibles. Absurde car cette impossibilit est la rsultant du principe de leffet relatif (le MO nest pas partie ce contrat sous-trait). Or ,cest pourtant bien lobjectif premier de laction directe que de crer une exception larticle 1165. 2me faiblesse : il semble que le lgislateur nait pas eu le courage daller jusquau bout de son innovation et de sa logique car, incontestablement, le lien direct tabli entre deux parties qui ne sont pas initialement cocontractantes est de type contractuel puisquil permet lexcution dun paiement de prestations contractuelles. Ds lors, pourquoi ne pas dire que laction directe cre une relation contractuelle entre MO Et ST, relation dont le contenu serait simplement prdtermin puisque calqu sur les deux relations contractuelles prexistantes. Il conviendrait logiquement de distinguer la formation du contrat assurment nouveau et le contenu de ce contrat emprunt des oprations existantes. Or si lon admet quun nouveau contrat existe, il devient plus dlicat daffirmer que les exceptions anciennes doivent tre

171 maintenues. Un nouveau contrat cre ncessairement de nouvelles exceptions. A lvidence, cela obligeait le lgislateur se justifier car cette construction juridique aboutissait remettre en cause certains acquis du droit des contrats.

c) Lopposabilit des rgles des procdures collectives:

Laction directe est maintenue lorsque lentrepreneur est mis en redressement judiciaire (art 12 al 3). Ce qui offre au sous-traitant une position privilgie tant donn quil chappera au concours avec les autres cranciers de lentrepreneur et pourra se faire payer le plus simplement possible entre les mains du matre de louvrage. Pour autant la question demeurait de savoir si le sous-traitant devait ou non dclarer sa crance pour pouvoir exercer laction directe en paiement. Une rponse positive permettait dinformer tous les participants de lexistence de la crance du sous-traitant et permettait dassurer la transparence ncessaire la mise en uvre de la procdure. Une rponse ngative prservait au contraire les droits du sous-traitant et contribuait stabiliser et scuriser le march de la sous-traitance. Face lhsitation des juges du fond, la Cour de cassation a affich une position ferme et constante. Dans une dcision de principe (Civ 3me, 29/02/84), la troisime chambre civile dcide que les sous-traitants ne sont pas tenus de dclarer leur crance mais, ont la possibilit de le faire paralllement laction directe. La solution favorable aux sous-traitants a t reprise par la chambre commerciale le 11/04/1995.
4/Les conflits entre le bnficiaire de laction directe et les autres cranciers de lentrepreneur.

E.

Plusieurs cranciers sont viss ici :

Le crancier nanti et le bnficiaire : lhypothse est la suivante pour obtenir un crdit, lentrepreneur avait nanti le march sur lequel porte la sous-traitance. Lorsque le matre de louvrage est contraint de payer, doit-il raliser le paiement entre les mains du crancier nanti ou bien entre les mains du bnficiaire ayant exerc laction directe ? Aprs une dcision peu motive de la chambre commerciale, la Chambre mixte dcidait le 13/03/1981 que le droit du sous-traitant devait primer celui du crancier nanti. Le matre de louvrage doit payer le sous-traitant mme sil a dj pay le crancier nanti et peut refuser ce dernier de le payer au

172 motif quil a reu copie de la mise en demeure condition de laction directe. La motivation donn par la chambre mixte est convaincante : le banquier ne peut pas avoir plus de droits que lentrepreneur dont il est layant droit . bnficiaire : lhypothse est presque

Le

crancier

cessionnaire

dailly

et

le

semblable puisque dans le cadre dune cession dailly lentrepreneur a obtenu un crdit auprs dun tablissement de crdit. Pas plus que le prcdent conflit, celui-ci ne fait lobjet dune rglementation particulire. La solution fut donc donne par la Cour de cassation (Com, 22/02/1988 D 1989.212 et Com, 16/05/1995 RJDA 1995.n1238) qui dcide dans ces deux arrts que le sous-traitant prime le cessionnaire Dailly mme si la sous-traitance est intervenue aprs la cession. Le matre de louvrage devra donc payer le sous-traitant et non le cessionnaire. On soulignera toutefois, que la cession est seulement inopposable au sous-traitant mais reste valable entre les parties. La nullit avait t rclame par une partie de la doctrine qui considrait que lentrepreneur ne pouvait pas cder sa crance car elle nexistait pas du fait quil nexcutait pas les travaux lui-mme. Il reste quil ne sagit pas dune inopposabilit classique en droit de la cession daillly car contrairement au texte de cette loi qui retient comme critre dopposabilit la date du bordereau ou la date de la notification pour le paiement, la cour de cassation a mis en place en cas de conflit avec un sous-traitant un systme dopposabilit automatique et inconditionnelle. La cession dailly ne peut donc pas tre oppose au sous-traitant quelle que soit la bonne ou mauvaise foi de celui-ci ou du cessionnaire, quelle que soit la date de laction directe par rapport celle du bordereau ou de la notification et enfin que le sous-traitant ait t agr ou non. Crancier subrog et bnficiaire de laction directe : Lhypothse est la suivante : lentrepreneur cde sa crance sur le matre de louvrage une socit daffacturage. La socit daffacturage entrera en conflit avec le sous-traitant lorsque lun et lautre rclameront le paiement. Une fois encore, la Cour de cassation a donn la solution avec fermet : (Com, 22/11/1988 st Dassault, mme dcision que prcdemment). Le sous-traitant prime le factor. La mme motivation a t donne : le factor ne peut pas tre subrog dans plus de droits que son ayant cause.

5/ Observations conclusives sur la mise en uvre de laction directe en paiement.

173

a) Examen des effets de laction directe et rflexions sur la nature juridique de cette action :

Lorsquil vote la loi du 31/12/1975 le lgislateur na dautres proccupations que dassurer la protection juridique du sous-traitant en identifiant et rglementant globalement loutil juridique quest laction directe. Le lgislateur sest abstenu de prciser la nature juridique de laction directe et na pas souhait davantage tablir des passerelles entre les institutions existantes et laction directe. Cette prudence est son honneur car il semble que la nature juridique des actions directes fasse lobjet dpres et longues discussions. Lexamen des conditions et surtout des effets produits par laction directe laisse lobservateur quelque peu perplexe quant la nature juridique de laction directe elle-mme et quant ses effets. On pourrait tre tent dintroduire cette action et les rapports quelle tablis dans la catgorie contractuelle au motif que : agrment quivalent un consentement Rencontre des consentements entre absents applicable Paiement dun prix contractuellement prvu. Conditions du contrat dentreprise sont transposables : exceptions opposables

On pourrait tre tent galement dintroduire cette action et les rapports quelle tablit dans la catgorie des quasi-contrats : Dfinition des quasi-contrats : faits volontaires de lhomme qui produisent des faits de type contractuel Cela permettrait de contourner la difficult qui rsulte de labsence de rencontre de consentements La catgorie des quasi-contrats nest pas limite aux trois quasi-contrats connus. Des quasi-contrats innoms ont t crs (apparence, maintien dans les lieux en matire de bail, promesse de gain dans les loteries) Cette qualification prsenterait dimmenses avantages puisquelle correspondrait assez fidlement la dfinition de linstitution mais emportait une difficult non ngligeable qui tient labsence de rgime juridique gnral des quasi-contrats. Il faudrait alors construire un rgime spcial pour laction directe et la qualification quasi-contractuelle ne prsenterait gure dutilit si ce nest la dtermination de certaines questions accessoires telles que le rgime probatoire.

174

Enfin, on pourrait toujours dfendre lide dune qualification autonome de laction directe qui nemprunterait son rgime aucune catgorie existante. Cette solution toujours facile prsente un avantage incontestable : viter les discussions infinies sur la nature juridique contractuelle ou non et viter les conflits entre jurisprudences franaises et trangres ou communautaire.

b) Examen des effets de laction directe et rflexions sur les fonctions de cette action :

Ltude des effets de laction directe montre quelle permet dtablir une relation triangulaire et offre un crancier un autre dbiteur que celui qui tait initialement prvu. Laction directe poursuit donc deux objectifs distincts : raliser le paiement dune crance et garantir le paiement en faisant intervenir un tiers qui se substitue au dbiteur initial. A lvidence, la structure et les fonctions de paiement et garantie de laction directe rapproche cette action des procds juridiques de transmission des obligations. Et la question se pose alors de savoir si laction directe peut ou non emprunter son rgime lun ou lautre de ces modes traditionnels de transmission des obligations. Action directe et cession de crances : Si lon assimile les deux : le prestataire de service devient cdant et cde au sous-traitant sa crance en paiement de la part des travaux quil confie au sous-traitant. OUI : - ds que les conditions de laction directe sont tablies, lentrepreneur ne peut plus tre pay. la mise en demeure pourrait servir de formalits davertissement au sens de larticle 1690 Les exceptions du rapports initial sont opposables ; ce qui laisse penser que la mme crance est cde. NON : - la crance du sous-traitant na jamais figur dans le patrimoine de lentrepreneur principal puisquil na jamais ralis les travaux. - la sous-traitance ne peut pas se faire sans laccord du matre de louvrage qui serait le cd.

175 Action directe et dlgation de crance Dans cette hypothse, le prestataire serait dlgant, crancier du matre de louvrage dlgu auquel il demanderait de payer le dlgataire, soustraitant. OUI : - la dlgation pouvant intervenir comme mode de rglement dune crance et ne reposant pas sur lidentit des crances, sa structure sadapte mieux la situation de la soustraitance. il sagirait dune dlgation imparfaite car ce nest quen labsence daction efficace contre lentrepreneur principal que le sous-traitant dlgataire pourrait sadresser au dlgu. Le consentement du matre de louvrage est indispensable comme dans toutes les hypothses de dlgation. Laction directe conduirait donc crer un nouveau mode de transmission des dettes sinspirant de la dlgation. NON : - La question de lopposabilit des exceptions. Mais cest une rgle jurisprudentielle qui pourrait tre carte par une dcision contraire.
- Laction directe a t implicitement distingue de la dlgation prvue larticle 14 de la loi du 31/12/1975. Ce texte de larticle 14 est relatif au cautionnement que doit fournir lentrepreneur et prcise que ce cautionnement peut ne pas tre donn si la place, lentrepreneur organise une dlgation de personne permettant au sous-traitant davoir un nouveau dbiteur en la personne du matre de louvrage. Ce systme nest gure adopt en pratique et cest aussi bien car en cas de dlgation de personne, le sous-traitant na pas plus de droits lgard du matre de louvrage quil ne peut en avoir grce laction directe et il perd en ce cas le bnfice supplmentaire dune tierce personne sengageant au titre de caution.

Paragraphe II : Les responsabilits

F. A La responsabilit du sous-traitant lgard de lentrepreneur

Le sous-traitant engage sa responsabilit soit lissue dune action intente contre lui directement par lentrepreneur principal soit au titre dun appel en garantie ralis par lentrepreneur prcdemment poursuivi par le matre de louvrage. Ce qui permet didentifier

176 deux obligations distinctes mises la charge du sous-traitant : lobligation deffectuer les travaux (1) et lobligation de garantie (2).

1/ Lobligation dexcuter les travaux.

Si lon admet que le contrat de sous-traitance nest quun modle de contrat dentreprise, il convient logiquement dadmettre que le sous-traitant est tenu des obligations de nimporte quel prestataire de services. Il est donc tenu dexcuter les travaux qui lui ont t confis conformment au sous-trait et dans les conditions prvues entre les parties. Le fondement de ses obligations est bien videmment contractuel mais trouve son origine la fois dans le contrat de sous-traitance lui-mme et dans le sous-trait. Les deux contrats peuvent tre combins pour parvenir la dtermination de lexact contenu des obligations. Lobligation dexcution est soit de moyen soit de rsultat, de rsultat le plus souvent tant donn que la sous-traitance intervient le plus souvent dans le domaine de la construction. Pourrait-on concevoir des relations de sous-traitance en droit mdical par exemple ? Dans cette hypothse, la loi du 31/12/1975 serait-elle applicable ?

Le sous-traitant a galement une obligation de conservation des matriaux qui lui ont t confis dans le cadre de sa mission. Si par sa faute il cause un dommage un matriau qui ne lui avait pas t confi en vertu du sous-trait, il nengagerait que sa responsabilit dlictuelle.

2/ Les obligations de garantie

Deux aspects de la garantie devront tre tudis ici : Lappel en garantie : La pratique montre que la responsabilit du sous-traitant tait engage parce que celle de lentrepreneur lavait t pralablement. Dans lhypothse o lentrepreneur engage sa responsabilit pour linexcution ou la mauvaise excution des travaux quil avait confis au sous-traitant, il dispose du droit dappeler son sous-traitant en garantie des sommes quil doit au matre de louvrage. LA garantie dont il sagit ici est issue des relations de sous-traitance et na pour seul crancier que lentrepreneur principal. La garantie couvre toutes les causes de responsabilits du sous-traitant : inexcution, mauvaise excution des travaux, vices des matriaux, non respect des dlais de livraison etc

177 Lappel en garantie est une procdure judiciaire qui permet lentrepreneur de ne pas supporter directement le cot de la condamnation en obtenant immdiatement la mise en uvre de la responsabilit du sous-traitant.

La garantie des dfectuosits. Comme tous les prestataires de services, le sous-traitant est tenu dune garantie des dfectuosits en application de larticle 1792 dans lhypothse des contrats de construction ou en application des textes du droit de la vente lorsquil fournit luimme les matriaux. On signalera simplement ici que les prescription de laction de lentrepreneur principal contre le sous-traitant en garantie nobit pas aux rigueurs des garanties traditionnelles dfinies dans le cadre de larticle 1792 puisque le dlai est le dlai de droit commun (soit 10 ans en matire commerciale) et non les dlais spciaux de cet article . En outre, il semble que le point de dpart ne soit pas lapparition de la dfectuosit mais lassignation de lentrepreneur lorsquil y a appel en garantie. B La responsabilit du sous-traitant lgard du matre de louvrage.
1/ La nature juridique de laction en responsabilit.

Depuis larrt Besse de lassemble plnire du 12/07/1991 (D 1991.549) qui statuait en matire de sous-traitance, il est acquis que laction en responsabilit du matre de louvrage contre le sous-traitant nest plus une action directe contractuelle mais une simple action en responsabilit dlictuelle. Le lgislateur na pas tir les consquences de la jurisprudence Besse en crant une responsabilit dlictuelle spciales et a laiss se mettre en place les rgles de droit commun de la responsabilit dlictuelle. Il sensuit que cest principalement larticle 1382 qui offre au matre de louvrage lopportunit dune bonne rparation en cas dinexcution par le soustraitant de ses obligations de travaux. Le matre de louvrage doit donc rapporter la preuve dune faute du sous-traitant ce qui nest pas gure ais et susceptible de paralyser nombre dactions. Pour cette raison, larrt Besse a t svrement critiqu par la doctrine mais na jamais t remis en cause pour autant. Le seul avantage de cette jurisprudence tient la paralysie des clauses exonratoires ou limitatives de responsabilit qui, valables dans le cadre de relations contractuelles, ne sont pas opposables en cas de responsabilit dlictuelle. Quen est-il des critres dapprciation la faute dlictuelle du sous-traitant ? Cette question permet de rappeler quune faute dlictuelle peut trs bien sapprcier au regard de dispositions contractuelles. Le juge ntablira la faute du sous-traitant que sil savre quil

178 na pas respect ses engagements contractuels. Le contenu des fautes dlictuelles et contractuelles sera le mme dans cette hypothse. Cest donc simplement sur le terrain des modalits et des consquences de la responsabilit que le juge oprera une distinction. Pour autant nous allons constater maintenant que, dans le cas de la responsabilit dun sous-traitant lgard du matre de louvrage, tous les manquements contractuels ne sont pas source de faute dlictuelle.

2/ La teneur de la faute dlictuelle ou lamnagement des obligations contractuelles.

Toutes les obligations contractuelles du sous-traitant nes de son contrat de soustraitance ne sont pas lorigine dune faute dlictuelle dans les rapports du sous-traitant avec le matre de louvrage. Ainsi en est-il de lobligation de garantie des dfectuosits qui grvent les rapports entre le matre de louvrage et le sous-traitant. Si le sous-traitant livre un ouvrage contenant une dfectuosit sa faute dlictuelle nest pas constitue par le seul fait que sa faute contractuelle est tablie. Et ce stade, le sous-traitant nengage pas sa responsabilit. Cette solution a t consacre par la Cour de cassation dans un arrt de la troisime chambre civile du 20/06/1989 JCP 1989 I 3399 : les sous-traitants ne sont pas tenus des garanties lgales . Cet allgement de la responsabilit des sous-traitants nest quapparent et temporaire car le matre de louvrage conserve plusieurs moyens dans cette situation de blocage. La 1re solution rsulte, depuis la loi du 19/05/1998 relative la responsabilit du fait des produits dfectueux, de la mise en place dune action en responsabilit autonome indpendante des relations unissant les parties. Cette action fonde sur les articles 1386-1 et suivants devrait permettre au matre de louvrage dobtenir indemnisation de son dommage rsultant de la livraison dun ouvrage dfectueux. La 2nde solution rsulte elle du contournement de lobligation de garantie. Si le sous-traitant na pas dobligation de garantie, il conserve tout de mme lobligation de livrer un ouvrage parfait tel quil avait t prvu par les parties. Son manquement lobligation contractuelle de garantie pourrait donc constituer une faute dlictuelle fonde sur le manquement lobligation de parfaite ralisation des travaux. Le rsultat nest pas garanti mais la dmonstration mrite dtre faite.

179 C- La responsabilit de lentrepreneur principal sur le fondement de larticle 14 de la loi du 31/12/1975. Larticle 14 de la loi cre lobligation pour lentrepreneur principal de fournir au soustraitant une caution certifie pour garantir tous les paiements qui seraient dus. Quel est lexact contenu de cette obligation ? Lors de la mise en place de lopration de sous-traitance, cest--dire lors de la conclusion et rdaction du sous-trait, lentrepreneur doit attester de lengagement dun tiers au titre dun cautionnement en cas de non paiement par lentrepreneur. Il sagit dun contrat de garanti forc. Le cautionnement doit tre donn par un tablissement bancaire certifi agr dans des conditions fixes par dcret. Ce cautionnement offre au sous-traitant une deuxime garantie extrmement efficace le mettant coup sr labri dun non paiement. Le cautionnement prvu par larticle 14 est solidaire. Cest une solidarit lgale qui devrait permettre au sous-traitant dobtenir de la caution le paiement immdiat de tout ce qui lui est du. Pour autant la solidarit de larticle 14 ne prive pas la caution du bnfice de discussion De larticle 2037 du code civil Et la caution peut fort bien refuser de payer le soustraitant qui naurait pas tent dobtenir le paiement pralablement entre les mains de lentrepreneur principal. La question sest pose de savoir si le bnfice de discussion pouvait galement intresser le matre de louvrage par le truchement de laction directe. En dautres termes, la caution peutelle refuser de payer le sous-traitant qui naurait pas pralablement rclam le paiement au matre de louvrage grce laction directe ? Il semble que oui Aucune dcision na t rendue ce sujet mais la solution peut tre dduite dune autre rgles pose par les juges du fond. La rgle en question est la suivante : si le sous-traitant na pas respect les conditions pour dclencher son action directe et ne peut plus exercer cette action faute par exemple de ne pas respecter les dlais daction, il est acquis en jurisprudence que la caution peut refuser de lui verser les sommes en application de larticle 2037. Il y a dcharge de la caution car le crancier, par sa faute, na pas su conserver les garanties de sa crances. Ce qui risque de

180 porter atteinte au droit de la caution qui elle non plus ne pourra plus se prvaloir de ces garanties. Ce texte de larticle 2037 a t appliqu laction directe. En consquence, il semble bien que laction directe doive tre intente avec que la caution ne soit appele en garantie.

Quelle est la sanction de linexcution de cette obligation ? Si lentrepreneur ne fournit pas la caution, le lgislateur ordonne la nullit du sous-trait. La sous-traitance est maintenue mais na pas de relle consistance sans le sous-trait. Cela tant rien ninterdit aux parties de conclure un nouveau sous-trait en respectant les conditions du cautionnement. La rgularisation postrieure de la situation ne saurait carter le prononc de la nullit et la jurisprudence a mme dcid que lexcution non litigieuse du contrat de sous-traitance ne pouvait servir de confirmation la nullit encourue pour absence de cautionnement. Mais la nullit nest quune nullit de protection et ne peut tre invoque que par le seul sous-traitant.

Au del de la nullit, il va de soi que le sous-traitant pourra engager la responsabilit de lentrepreneur. Responsabilit contractuelle ou dlictuelle ? Contractuelle probablement car sur le fondement du contrat de sous-traitance qui perdure Mais dlictuelle si lon se fonde sur le contrat de sous-trait qui lui a disparu