CONTRATOS ATPICOS E CONTRATOS COLIGADOS

Sumrio: 74. Atipicidade. 75. Terminologia. 76. Diviso dos contratos atpicos. 77. Contratos mistos e coligados. 78. Classificao dos contratos mistos. 79. Disciplina jurdica. 80. Espcies.

74. Atipicidade No direito moderno, facultado ao sujeito de direito criar, mediante vnculo contratual, quaisquer obrigaes. As pessoas que querem obrigar-se no esto adstritas, com efeito, a usar os tipos contratuais definidos na lei. Desfrutam, numa palavra, a liberdade de contratar ou de obrigar-se. As relaes econmicas habituais travam-se sob as formas jurdicas que, por sua freqncia, adquirem tipicidade. As espcies mais comuns so objeto de regulamentao legal, configurando-se por traos inconfundveis e individualizando-se por denominao privativa. compreensvel que a cada forma de estrutura econmica da sociedade correspondam espcies contratuais que satisfaam s necessidades mais instantes da vida social. Em razo dessa correspondncia, determinados tipos de contrato preponderam em cada fase da evoluo econmica, mas outros se impem em qualquer regime, embora sem a mesma importncia. Esses tipos esquematizados pela lei chamam-se contratos nominados ou tpicos. Os que se formam margem dos paradigmas estabelecidos - como fruto da liberdade de obrigar-se - denominamse contratos inominados ou atpicos. A expectativa dos litigantes de nue as sentenas sejam fundadas em artigos de lei leva os juzes a forar a insero de figuras atpicas no esquema de contratos tpicos, em vez de recorrerem aos princpios gerais do direito contratual. Essa tendncia, manifesta-se a pretexto de resguardar a certeza do direito, mas condenvel.

75. Terminologia A distino entre contratos tpicos e atpicos no corresponde distino romana entre contratos nominados e inominados. No Direito romano, a categoria dos contratos inominados era admitida em face do sistema de formao dos contratos: uma generalizao dos contratos reais. Tais contratos, que no possuam nome prprio, resultavam das seguintes combinaes: do ut des; do ut facias; facio ut des; facio ut facias. Neles, a ao para exigir a contraprestao

chamava-se actio praescriptis verbis, que era, segundo Shom, uma espcie de complemento do sistema das aes contratuais, um processo usado quando havia um dare facere oportere fidebona. No Direito moderno, a formao dos contratos atpicos, justifica-se como aplicao dos princpios da liberdade de obrigar-se e do consensualismo. O significado da expresso diverso. Inominados eram os contratos que se concluam fora dos quadros estabelecidos. Hoje assim se qualificam os que no so objeto de regulamentao legal especfica. A existncia de nome peculiar jamais foi elemento decisivo para a distino. No Direito romano eram contratos inominados a aestimatum e a permuta. No Direito hodierno, a hospedagem, a doao mista, o fornecimento e muitos outros.

76. Diviso dos contratos atpicos Os contratos atpicos formam-se de elementos originais ou resultam da fuso de elementos prprios de outros contratos. Dividem-se em contratos atpicos propriamente ditos e mistos. Ordenados a atender interesses no disciplinados especificamente na lei, os contratos atpicos caracterizam-se pela originalidade, constituindo-se, no raro, pela modificao de elemento caracterstico de contrato tpico, sob forma que o desfigura, dando lugar a um tipo novo. Outras vezes, pela eliminao de elementos secundrios de um contrato tpico. Por fim, interesses novos, oriundos da crescente complexidade da vida econmica, reclamam disciplina uniforme que as prprias partes estabelecem livremente, sem terem padro para observar. Os contratos mistos compem-se de prestaes tpicas de outros contratos, ou de elementos mais simples, combinados pelas partes. A conexo econmica entre as diversas prestaes forma, por subordinao ou coordenao, nova unidade. Os elementos que podem ser combinados so: contratos completos, prestaes tpicas inteiras ou elementos mais simples. Nesses arranjos cabem: um contrato completo e um elemento mais simples de outro; um contrato completo e uma prestao .tpica de outro; prestaes tpicas de dois ou mais contratos; prestaes tpicas de contratos diversos e elementos simples de outros.

Uma vez que os contratos mistos constituem subdiviso dos contratos atpicos, no se incluem na categoria os que se formam de elementos de outros contratos, mas j se tornam tpicos.

77. Contratos mistos e coligados Contrato misto o que resulta da combinao de elementos de diferentes contratos, formando nova espcie contratual no esquematizada na lei. Caracteriza-os a unidade de causa. No se confundem, pois, com os contratos coligados. Da coligao de contratos no resulta contrato unitrio, como no contrato misto, No entanto, o mecanismo da coligao muito se assemelha ao do contrato misto. A unio de contrato apresenta-se, na classificao de Enneccerus, sob trs fornias: a) unio meramente externa; b) unio com dependncia; c) unio alternativa. A unio externa simplesmente instrumental. Sem que haja interdependncia entre os contratos, as partes os renem no mesmo instrumento, concluindo-os simultaneamente. Nesse caso, no h propriamente coligao de contratos, pois no se completam nem se excluem. A unio com dependncia a figura que mais se aproxima do contrato misto. Os contratos coligados so queridos pelas partes contratantes como um todo. Um depende do outro de tal modo que sirvam a individualidade prpria, por isso se distinguindo dos contratos mistos. A dependncia pode ser recproca ou no. Na primeira forma, dois contratos completos, embora autnomos, condicionam-se reciprocamente, em sua existncia e validade. Cada qual a causa do outro, formando uma unidade econmica. Enfim, a inteno das partes que um no exista sem o outro. A coligao dos contratos pode ser necessria ou voluntria. A coligao necessria, tambm chamada gentica, imposta pela lei, como a que existe entre o contrato de transporte areo e o de seguro do passageiro. Quando decorre da vontade dos interessados, como se verifica ordinariamente, diz-se voluntria. Visto que nessa unio de contratos h reciprocidade os dois se extinguem ao mesmo tempo; a dissoluo de uma implica a do outro. A unio com dependncia unilateral verifica-se quando no h reciprocidade. Um s dos contratos que depende do outro, tal coligao requer a subordinao de um contrato a outro, na sua existncia e validade. Os contratos permanecem, no entanto, individualizados.

A unio de contratos configura-se tambm por forma alternativa. Dois contratos so previstos para que subsista um ou o outro; realizada determinada condio, um exclui o outro, quando a condio s verifica. Embora unidos, no se completam, como na unio com dependncia, antes se excluem. Em qualquer das suas formas, a coligao dos contratos no enseja as dificuldades que os contratos mistos provocam quanto ao direito aplicvel, porque os contratos coligados no perdem a individualidade, aplicando-se-lhes o conjunto de regras prprias do tipo a que se ajustam. Na unio formal ou instrumental, sem qualquer dificuldade, porque no h interdependncia. Nos contratos interdependentes, o condicionamento de um ao outro no constitui obstculo aplicao das regras peculiares a cada qual. Na unio alternativa, aplica-se o direito relativo ao contrato subsistente. Em resumo, distinguem-se na estruturao e eficcia as figuras dos contratos coligados e dos contratos mistos. Naqueles h combinao de contratos completos. Nestes, de elementos contratuais, enquanto possvel a fuso de um contrato completo com simples elemento de outro. Pluralidade de contratos, num caso; unidade, no outro.

78. Classificao dos contratos mistos O conhecimento das diversas espcies de contratos mistos favorece a sua distino de figuras afins. Os contratos mistos enquadram-se em trs classes: 1) contratos gmeos; 2) contratos dplices; 3) contratos mistos "stricto sensu" Nos contratos gmeos e nos contratos dplices, h pluralidade de prestaes tpicas de vrios contratos que se misturam. Nos contratos gmeos, como o de hospedagem, a diversas prestaes correspondem vrias contraprestaes, como de alojamento pago em dinheiro e trabalho. Aqueles so mais simples, estes mais complexos. O contrato misto "stricto sensu ", segundo Enneccerus, contm elemento que representa contrato de outro tipo, como o caso tpico do negotium mixtum cum donatione. Trata-se de contrato simulado, no o considerando contrato misto alguns escritores., Entre os contratos mistos no devem ser includos os que Enneccerus denomina contratos de duplo tipo e contratos tpicos com prestaes subordinadas de outra

espcie. Nos primeiros unem-se dois contratos completos, de modo que se apresentam como contratos tanto de uma espcie como de outra. Visto que o contrato misto resulta da combinao de prestaes ou elementos simples de outros contratos, no pode ter essa natureza aquele que formado pela justaposio de dois contratos completos. Tanto no so contratos mistos, que se lhes aplicam de modo imediato, e no por analogia, as regras de um e outro. Nos contratos tpicos com prestaes subordinadas de outra espcie, o contrato bsico no se altera em sua natureza pela circunstncia de se lhe agregar uma prestao de outro tipo contratual subordinada a seu fim principal. Desde que essa prestao no influi nesse sentido, o contrato no misto, na acepo tcnica da expresso.

79. Disciplina jurdica O problema dos contratos mistos consiste fundamentalmente na determinao de sua disciplina jurdica. No tendo regulamentao legal especfica, preciso saber que regras lhes so aplicveis, alm, naturalmente, dos princpios gerais do Direito Contratual. Trs solues dividem a preferncia dos escritores: 1) a da combinao; 2) a da absoro; 3) a da aplicao analgica.

A teoria da combinao parte de que possvel decompor e isolar os elementos de qualquer contrato atpico para lhe aplicar a respectiva disciplina legal. Em conseqncia, um contrato misto disciplinado pela aplicao direta das regras atinentes a cada parte de que se compe, combinadas entre si. Tais regras acompanham o elemento destacado e se unem aos elementos legais que regulam partes tambm dissociadas de outros contratos. Admite ele que entre o elemento legal e os efeitos jurdicos h um lao abstrato por fora do qual estes se produzem sempre em funo daquele. Crtica procedente levanta-se contra essa teoria. O processo de decomposio, que preconiza, assenta no falso pressuposto de que o contrato uma soma cujas parcelas podem ser isoladas. A verdade, porm, que "os elementos de um contrato no so justapostos, mas, ao contrrio, compenetrados e soldados uns aos outros em uma unidade orgnica". No possvel, outrossim, classificar as regras relativas aos elementos singulares de todo contrato tpico, at porque se ditam em funo de outras. Incorre-se em equvoco quando se supe que uma disposio legal concerne a determinada prestao de um contrato e a encara isoladamente, pois o esquema legal tem

como pressuposto a unidade de contedo do contrato. Todas as partes so harmnicas entre si, fundindo-se num todo. Em resumo, o isolamento de elementos particulares de um contrato e dos respectivos efeitos jurdicos no pode ser feito sem prejuzo de sua estrutura. Ademais, as regras parciais de contratos cujos elementos so aproveitados na formao de contratos mistos chocam-se por vezes, tornando-se impossvel, nesses casos, a combinao. Os partidrios da teoria da absoro partem do pressuposto de que em todo contrato misto h um elemento preponderante ao qual se subordinam todos os outros. Por sua significao, esse elemento principal atrairia, para a sua rbita, os elementos secundrios, sujeitando-os s regras que a ele so aplicveis. Tal a sua fora de expanso na estrutura do contrato, que neutralizaria os demais, a ponto de absorv-los. Tal como a teoria da combinao, a da absoro descansa num equvoco, o de supor que em todo contrato misto h predominncia de um elemento. No raro, como nota Messineo, os elementos de um contrato misto so equivalentes entre si, o que impossibilita, evidentemente, a absoro, cabvel apenas quando h prestaes subordinadas. Nos verdadeiros contratos mistos a relao entre suas partes de coordenao. Por outro lado, nem sempre tem paradigma legal o elemento tido como preponderante. S a teoria da aplicao analgica oferece critrio aceitvel para a disciplina jurdica dos contratos atpicos "stricto sensu", igualmente aplicvel aos contratos mistos. Consiste esse critrio na aplicao do processo analgico de interpretao. A tarefa do intrprete procurar o contrato tpico do qual mais se aproxima o contrato atpico para aplicar a esse as normas que disciplinam aquele; se esse recurso falha, por no haver contrato tpico com o qual tenha o contrato atpico maior afinidade, emprega-se a analogia juris, invocando-se os princpios gerais de Direito Contratual. O critrio da aplicao analgica , entretanto, insuficiente, porque com os subsdios na analogia no se obtm tutela jurdica idnea para todas as espcies contratuais inominadas. Sugere-se soluo ecltica pela qual devem ser empregados os mtodos da combinao, de absoro ou da aplicao analgica, conforme a espcie a ser regulada. o que preconiza Leonhard. Os contratos atpicos subordinam-se s regras gerais do Direito Contratual, assim as que regem os pressupostos e requisitos essenciais validade dos contratos como

as que disciplinam as obrigaes. Tm irrecusvel aplicao nos contratos atpicos, mas, evidentemente, no bastam. Regras particulares so necessrias. Como no esto previstas especialmente na lei, cabe ao juiz procur-las, utilizando-se de um dos mtodos propostos pela doutrina. Via de regra, a tarefa facilitada pelas prprias partes. O problema simplifica-se, com efeito, pelo emprego correntio do princpio de autodisciplina dos contratos. Os estipulantes de um contrato atpico costumam regular mais explicitamente seus efeitos, porque sabem que inexistem regras supletivas de sua vontade. Alm disso, os usos que se vo formando, se no adquirem, para logo, o valor de fonte normativa, auxiliam o intrprete e o aplicador do Direito.

80. Espcies e critrios distintivos A tentativa de enumerar os principais contratos atpicos seria empresa temerria em face do princpio que franqueia sua formao. Se a ordem jurdica assegura aos indivduos a liberdade de estruturao dos contratos, o nmerC dos que podem ser estipulados margem do paradigma legal , por assim dizer, infinito. Haver tantos quanto as possveis combinaes e os interesses dignos de proteo jurdica. Todavia, a indicao dos mais freqentes pode ser feita, para tornar mais clara a conceituao da categoria. Contrato atpico no , como visto, o desprovido de denominao, mas, sim, o que no est particularmente disciplinado pela lei, o que no se enquadra num dos tipos legalmente definidos. Assim, alguns contratos atpicos passaram a ser tpicos por efeito de reforma legislativa, como ocorreu, entre ns, com os de edio e o de representao dramtica. H outros, com designao prpria, que, todavia, ainda no foram tipificados. Interessante pois, anotar algumas figuras: o contrato de hospedagem; o de excurso turstica; o de claque; o de equipe; e de exposio; o de embalagem; o de competio desportiva; o de guarda e limpeza de um veculo; o de publicidade; o de aluguel de cofre bancrio. O contrato de hospedagem, por exemplo, embora usual, no est regulado especificamente, contrato misto, que compreende elementos da locao de coisas, da locao de servios, da venda e do depsito. Citam-se, entre ns, o contrato de garagem, corretagem, assistncia mdico-hospitalar, cmbio, cartes de crdito. No h um critrio nico para distinguir os diversos tipos de contrato. O elemento distintivo , para alguns, a causa ou funo econmico-social do contrato,

para outros, a norma cogente que indicasse os caracteres essenciais de um contrato, havendo, por fim, quem preconize, como critrio distintivo geral, a natureza da prestao. A insuficincia de qualquer desses critrios sugere a adoo de critrios mltiplos e heterogneos, como sucede na distino entre os tipos legais: qualidade das partes, natureza do bem que objeto do contrato, contedo das prestaes, fator tempo e modo de aperfeioamento do contrato. O problema resolve-se com a aceitao da categoria lgica de tipo, elaborada pela doutrina alem e contraposta ao conceito, pois, enquanto este pe em evidncia os elementos comuns a todos os indivduos do grupo, o tipo se constri individualizando os dados caractersticos em funo de um quadro total que se apanha globalmente sem que seja necessrio que todos os dados estejam presentes em todos os indivduos do grupo. Tal o mtodo tipolgico. Ao lado dos contratos atpicos vicejam contratos com clusulas atpicas. So os que tm todos os elementos configurativos de um contrato tpico nos quais se acrescenta uma clusula atpica. Importantes contratos tpicos, como a venda e a locao, tornam-se atpicos em conseqncia da adjuno de uma clusula que os transforma. Tais so, dentre outros, a venda de controle acionrio, a venda do solo em troca da construo de apartamentos, a locao de um terreno para afixao de outdoor, a locao intuitu personae de casa para o empregador morar enquanto dure a relao de emprego, e nos contratos associativos, o consrcio e a joint venture, e, por fim, os contratos da informtica.