DOI: http://dx.doi.org/10.5007/1677-2954.

2012v11n1p159

LEI NATURAL E DIREITO. A CRTICA DE FINNIS AO POSITIVISMO JURDICO NATURAL LAW AND LAW. THE FINNIS CRITICS TO THE JURIDICAL POSITIVISM
MARCOS ROHLING (UFSC / Brasil)

RESUMO A obra de Finnis uma das principais responsveis pela reabilitao e revigoramento da tradicional teoria do direito natural, nos termos lingsticos do positivismo jurdico. O objetivo deste artigo apresentar as principais teses condensadas em Natural Law and Natural Rights, de Finnis, destacando a importncia da lei natural e do direito, tendo presente que o modo como procede o autor conjuga originalmente elementos do jusnaturalismo com os do positivismo. Palavras-Chave: Lei natural. Direito. Justia. Finnis.

ABSTRACT Finniss work is one of the main responsible for rehabilitation and strengthening of the traditional theory of natural law, in linguistic terms of juridical positivism. The objective of this article is to present the main theses condensed in Natural Law and Natural Rights, of Finnis, highlighting the importance of the natural law and the law, having in mind that the way in which the author combines originally elements of natural law with the positivism. Keywords: Natural Law. Law. Justice. Finnis.

1. Introduo

A filosofia do direito contempornea encontra-se num contexto bastante peculiar: numa direo, esto as teorias interpretativistas do direito, encabeadas por autores como Dworkin, que defendem, em termos simples, que o direito decidido numa relao de interpretao de seus princpios bsicos, nos casos particulares.1 Noutra direo, tem-se o positivismo jurdico, revitalizado das crticas sofridas, sobretudo de teorias interpretativistas do direito, e que, em suas verses mais recentes, especialmente aquelas advindas de autores como Hart, formando um conjunto denominado positivismo inclusivista, trouxe para dentro do universo do direito a prpria moral, diferenciando-se do positivismo exclusivista, defendido principalmente por Raz e que
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rompe as relaes entre direito e moral.2 Tem-se ainda, uma terceira via, que denominada realismo jurdico. O realismo jurdico, por certo, estatui a identificao do direito com a eficcia normativa, com a fora do estado ou com a probabilidade associada s decises judiciais. Disso se segue que, para esses tericos, o direito no est formado por enunciados com contedos ideais acerca do que obrigatrio, mas por regras realmente observadas pela sociedade ou impostas pela autoridade estatal.3 A essas trs vertentes, se junta uma quarta, cognominada teoria da lei natural, ou nova escola da lei natural que, embora inspirada na tradicional teoria da lei natural a qual remonta a clebres autores como Plato, Aristteles, Ccero e Toms de Aquino,4 diferencia-se dela, sobretudo por estar contextualizada s crticas vindas do positivismo jurdico. Aps as viscerais crticas sofridas das direes do hegelianismo e do positivismo, principalmente desse ltimo, sobretudo Kelsen e Hart, autores como Finnis resgatam essa doutrina com o propsito de inseri-la no contexto da filosofia do direito analtica. Finnis um dos escritores contemporneos mais importantes de inclinao jusnaturalista e seu interesse principal se radica no estudo do direito em sua forma ideal, o que chama de direito em sentido focal. Como indica, a sua teoria da lei natural concebida para o contexto da jurisprudncia inglesa, pois um autor com a mesma convico, mas com objetivos diferentes isto , sociologia jurdica, filosofia ou teologia moral, por exemplo produziria uma teoria completamente dessemelhante.5 Em termos introdutrios, deve-se dizer que Finnis parte da ideia de que existem bens humanos que somente o direito, enquanto instituio jurdica, pode assegurar assim como requisitos de razoabilidade prtica que apenas este pode satisfazer. Assim, o propsito de sua obra mais difundida e importante Natural Law and Natural Rights, 1980, exatamente o de identificar esses bens, assim como os requisitos de razoabilidade prtica que o direito deve cumprir. Isso posto, o objeto do presente estudo centra-se na breve apresentao da nova teoria da lei natural elaborada por Finnis e o modo pelo qual possvel pensar o direito. O pensamento finnisiano, no contexto da jurisprudncia analtica, amplamente marcada pelo positivismo jurdico, mas reabilitando a tradicional teoria da lei natural, procura depurar as deficincias e as crticas que o jusnaturalismo historicamente recebeu, sobretudo de tericos como Kelsen e Hart.

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O pensamento de Finnis, neste aspecto, menos uma negao e mais uma superao dos conceitos e posicionamentos oriundos do positivismo jurdico, de claros traos analticos.

2. A Lei Natural

Hodiernamente, o jusnaturalismo defendido por autores como Hervada, Maritain, Messner, Villey, George, Boyle, Grisez e, entre esses, particular e especialmente, por Finnis. A idia bsica de Finnis, em relao a seu estudo do Direito e da ordem social, que existem bens humanos assegurados to somente por meio das instituies jurdicas assim como requisitos de razoabilidade prtica que exclusiva e unicamente essas instituies podem satisfazer.6 Em Natural Law and Natural Rigths, Finnis desenvolve uma anlise mediante a qual identifica tais bens humanos bem como os requisitos de razoabilidade prtica que o direito deve cumprir. Nos captulos introdutrios de NL, Finnis critica os projetos tericos de autores como Bentham, Austin, Kelsen, Hart e Raz de considerar e analisar o Direito sob a via de um mtodo supostamente descritivo, livre de referncia a valores. Para o autor, ningum pode produzir uma descrio sem participar, ele mesmo, desse processo e abstrair-se de toda considerao daquilo que ele entenda como bom para o gnero humano e descartar as exigncias da razoabilidade prtica.7 Assim, em contrapartida, Finnis prope que o mtodo de anlise da instituio jurdica seja caracterizado primariamente pela capacidade de proporcionar uma descrio a anlise livre de valoraes dessa instituio tal qual existe de fato. Para que esse seja o caso, o terico deve participar da tarefa de avaliao, de compreenso do que realmente bom para as pessoas humanas e o que realmente exige a razoabilidade prtica.8 Como consequncia, pode-se dizer que, dentro do quadro terico retratado por Finnis, o terico no pode estar preso s suas prprias valoraes ou as da sociedade, mas antes, deve discernir a instituio e as valoraes atribudas a estas instituies com o claro fim de transcend-las num esforo de construo e reconstruo pautado luz dos aspectos relacionados s causas naturais e s finalidades das aes e prticas humanas.9 Tendo isso presente, por direito natural Finnis entende que existe um conjunto de princpios prticos que indica as formas bsicas de florescimento humano como bens a serem perseguidos e realizados e que existe, igualmente, um conjunto de requisitos metodolgicos bsicos de razoabilidade prtica que fornecem os critrios para distinguir entre os atos que so
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razoveis e atos que so desarrazoados, por meio do que possvel formular um conjunto de padres morais gerais.10 Alm disso, pondera que os princpios do direito natural, tal como os entende, so encontrados no apenas na filosofia moral ou tica, mas tambm em toda a filosofia poltica e jurdica, na ao poltica, nas adjudicaes e na vida do cidado, tendo em vista que esses princpios justificam o exerccio da autoridade na comunidade, a qual deve ser pautada pelas exigncias do que se chama Estado de Direito (rule of law), respeitando devidamente os direitos humanos que encarnam os requisitos da justia.11 O filsofo considera oportuna uma importante distino que, nas palavras de Orrego S., ganha maior clareza
El derecho natural no tiene historia; pero hay una historia de la reflexin sobre el derecho natural. No se trata simplemente de una historia del pensamiento, sino de la historia de la humanidad, que se acerca o se aleja de los ideales perennes de justicia. Es la historia de quienes han puesto su inteligencia y su actividad tantas veces una actividad puramente acadmica al servicio de ese ideal humano. Existe una historia del desvelamiento y del ocultamiento de las exigencias de la dignidad humana. Ese aparecer y ocultarse no es independiente de las tradiciones, de las luchas y de los sufrimientos de los hombres a lo largo de los siglos. Tal es la historia de la lucha por el derecho natural.12

Assim, Finnis considera que pode haver uma histria de teorias, doutrinas e exposies de assuntos que no tm uma histria,13 representao dentro do qual enquadram-se os princpios do direito natural. Noutras palavras, o direito natural no tem uma histria, tendo em vista ser perene. Todavia, possvel divisar uma histria dos esforos humanos em compreender os traos mais caractersticos dessa realidade. nesse sentido que se pode afirmar haver uma histria do direito natural em que se verificam as anlises de figuras como Ccero, Toms de Aquino e Locke, exemplificando. Ao considerar o entendimento restrito e jurdico de direito natural e de doutrinas do direito natural, Finnis critica a imagem abrigada e albergada dessa doutrina por juristas do mbito do positivismo jurdico, tais quais Kelsen, Hart e Raz. Segundo esses autores, sobretudo Kelsen e Raz, a tese jusnaturalista consiste em sustentar que o direito positivo deriva sua validade exclusivamente do direito natural, isto , o direito positivo mera cpia do direito natural. Para Finnis, dizer que o direito positivo mera cpia do direito natural caricatura, e por certo, equivocada.14 Assim porque mesmo Santo Toms de Aquino que, de modo evidente, afirma que o direito positivo retira sua validade do direito natural quem, tambm, mostra como ele no mera emanao, ou uma cpia, do direito natural, e como o legislador goza de toda a liberdade
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criativa de um arquiteto.15 Santo Toms de Aquino, ento, no afirmaria com exausto a nica procedncia do direito positivo do direito natural. Com isso, Finnis quer dizer que, embora Toms de Aquino, ilustre representante da doutrina do direito natural, realmente tenha feito uma afirmao desse porte e teor, dela no se segue, contudo, que o direito positivo no tenha vida prpria e oportunidade separada de criao de normas jurdicas de outra ordem, isto , que o direito positivo seja uma esfera prpria. Alm disso, na mesma direo, oportuno acenar para a improcedncia, ainda na opinio do autor, de que Toms de Aquino e outros jusnaturalistas tenham extrado indevidamente o direito natural do direito positivo, isto , a noo do que deve ser a partir do simples ser.16 Para Toms de Aquino, segundo Finnis, o direito positivo seria necessrio por duas razes, a saber: uma a de que o prprio direito natural de alguma forma j existente no fornece todas ou mesmo a maioria das solues para os problemas de coordenao da vida em comunidade,17 e a segunda seria para compelir, forar as pessoas egostas a agirem de modo razovel. Uma vez que seja assim, a teoria tomasiana do direito natural no seria expressiva da perspectiva segunda a qual o direito positivo retira sua validade jurdica do direito natural coisa da qual foi atacada por tericos do positivismo jurdico, sobretudo, Kelsen.18 Como afirmado, o direito natural, na perspectiva em que Finnis o defende, vinculado a certas formas de valores bsicos da existncia humana. Esses valores, por sua vez, so assentados no na razo ou mesmo na revelao forma crist de entend-la , mas na prpria intuio, posto serem auto-evidentes. O autor desenvolve uma anlise desses valores elegendo um primeiro, que o conhecimento.19 Como deixa claro, discute inicialmente apenas um valor bsico para, posteriormente, identificar os demais valores. A desejabilidade de sua aquisio representa um princpio da razo prtica. Ademais, no h razo suficiente para neg-los ou ainda duvidar deles. Como Finnis deixa claro, os valores bsicos no so suscetveis de prova, e nem necessitam, pois se tratam de valores e de princpios bsicos, no derivveis de outros.20 Finnis identifica sete valores bsicos, os quais so os seguintes: i) vida;21 ii) o conhecimento;22 iii) o jogo;23 iv) a experincia esttica;24 v) a sociabilidade;25 vi) a razoabilidade prtica;26 e, vii) a religio.27 Esses valores, contudo, no so os nicos, pois existem, evidentemente, muitos outros os quais, segundo prope o autor, so modos ou combinaes de modos de buscar embora nem sempre com sensatez e de realizar nem sempre exitosamente uma das sete formas bsicas de bem, ou alguma combinao delas.28 Ademais, o que
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importante no a exausto precisa do nmero e descrio desses valores, mas, o sentido em que cada um um valor bsico. Assim,
Em primeiro lugar, igualmente evidente por si mesmo que cada um uma forma de bem. Em segundo lugar, nenhum pode ser analiticamente reduzido a meramente um aspecto de qualquer um dos outros, ou a ser meramente instrumental para a busca de qualquer um dos outros. Em terceiro lugar, cada um, quando nos concentramos nele, pode ser encarado de modo razovel como o mais importante. Da que no existe qualquer hierarquia objetiva entre eles.29

Sendo assim, no que seja pertinente a essa questo, pode-se dizer que no existindo uma hierarquia entre os valores bsicos, isso no impede que cada indivduo possa estabelecer sua prpria hierarquia acerca deles, considerando, por certo, uns mais importantes que outros para os fins de sua vida. Dito isto, deve-se falar dos requisitos da razoabilidade prtica, que ela mesma, o sexto valor bsico do bem humano. Para Finnis, existem nove requisitos da razoabilidade prtica. Desde os tempos de Plato e de Aristteles se tem indagado o contedo da razoabilidade prtica, identificando-se uns requisitos metodolgicos para seu logro e exerccio, os quais tem a ver com o que devemos fazer para participar no valor da responsabilidade prtica, fazer o moralmente prprio e alcanar a prudncia de que falava Toms de Aquino.30 Nos termos de Finnis, isso implica dizer que a moralidade o produto desses requisitos da razo prtica. Embora nem todos os nove requisitos tenham um papel direto em todo juzo moral, certo que alguns juzos morais realmente resumem a orientao de cada um e de todos os nove sobre as questes em pauta, assim como todo juzo moral resume a orientao de um ou de mais de um requisito. Sendo assim, cada um dos requisitos da razoabilidade prtica, constitui uma modalidade de obrigao ou responsabilidade moral, posto que cada um representa seu papel na deciso razovel. Alm disso,
Se, finalmente, remontarmos ao complexo de princpios e requisitos bsicos da razoabilidade prtica, poderemos ver quo natural essa diversidade de opinies morais de que o ctico tanto faz uso. uma diversidade que tem sua fonte em uma ateno exclusiva demais a alguns dos valores bsicos e/ou a alguns requisitos bsicos, e inateno a outros. Algumas vezes, sem dvida, a distoro ou deflexo mais imediatamente explicvel por uma espontaneidade acrtica e tola; algumas vezes, pelo vis e pela omisso induzidos pelas converses da linguagem, da estrutura social e das prticas sociais; e, algumas vezes (e sempre, talvez, mais radicalmente), pelo vis do narcisismo e de outras emoes e inclinaes que ope resistncia preocupao em ser simplesmente razovel.31 ethic@ - Florianpolis, v. 11, n. 1, p. 159 182 Jun. 2012.

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Portanto, percebe-se que, para Finnis, a multiplicidade de valores bsicos e princpios da razoabilidade prtica explica a diversidade de opinies morais acerca da qual muitos cticos se puseram a detidamente falar.

3. Direito

Conforme se observa, Finnis sustenta uma concepo normativa do direito, pois entende que o essencial do direito orientar o comportamento, isto , ajudar a determinar o que se deve fazer. Na verdade, esta a concepo de direito a que se chega se se leva em considerao a sua funo no raciocnio prtico, qual seja, dar razes para a ao. Assim, compreende-se que o direito fica estritamente vinculado a atividade poltica do mesmo modo que a filosofia do direito filosofia poltica. A filosofia poltica, por sua vez, consiste na compreenso prtica da comunidade, da justia, dos direitos e da autoridade, vistas como razes para a ao que o pressuposto da compreenso do direito.32 Em Natural Law and Natural Rights, aps a exposio dos valores fundamentais e os requisitos de razoabilidade prtica, Finnis passa a explorar a relao entre o bem-estar individual e o de seus pares, o que o leva a examinar no resto da obra os conceitos de comunidade e de bem comum assim como a anlise dos conceitos de justia, direito, autoridade, lei e obrigao. A comunidade concebida por Finnis como uma maneira de unificar a relaes entre os seres humanos para cujo objetivo indispensvel a cooperao e o compromisso comum, tendo em vista assegurar-se o bem-estar coletivo. Com este propsito, Finnis evoca a distino aristotlica entre as relaes de utilidade e de prazer. Segundo a observao de Monge,
En las primeras se busca algo de comn interes, pero la coordinacin de la voluntad de ls partes, la acin comn, est al servicio Del objetivo personal de cada cual. En las relaciones de placer la coordinacin em si, la conjuncin de voluntades, es lo que las partes ms estiman. La forma ms intensa de comunidad es la amistad existente entre verdaderos amigos, la amistad que lleva a querer el bienestar del otro.33

No entanto, a comunidade mais completa vista por Finnis como correspondendo ao que proporciona a famlia, tendo em vista corresponder a uma forma completa de associao, controlando ou influenciando cada ngulo da vida de seus membros por uma parte considervel de suas vidas. Isso, contudo, no significa que a famlia seja autossuficiente, pois, mesmo que
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seja a mais completa, essa completude coloca-se apenas ao nvel de garantir todo o conjunto de condies materiais e outras, inclusive formas de colaborao, que tendem a favorecer, facilitar e promover a realizao, por parte de cada indivduo, de seu desenvolvimento pessoal.34 afirmao de que o Estado-Nao, no plano contemporneo seria o correspondente necessrio da afirmao aristotlica de que a comunidade paradigmaticamente perfeita e completa a polis, Finnis argumenta que ela carece de base, pois hodiernamente, no mais o Estado Nacional est apto a garantir o bem dos indivduos, o qual, efetivamente, pode somente ser assegurado e realizado no contexto de uma comunidade poltica internacional. Assim, a alegao de que o Estado Nacional uma comunidade completa injustificada, e o postulado da ordem jurdica nacional, de que suprema, abrangente e uma fonte exclusiva de obrigao legal, cada vez mais o que os advogados chamariam de fico legal.35 Mas, de fato, quando existe uma comunidade? Para o autor, em termos sintticos,
[...] deve-se dizer que um grupo, no sentido relevante, seja time, clube, sociedade, empresa, corporao ou comunidade, existe sempre que existe, em um intervalo aprecivel de tempo, uma coordenao de atividades por parte de um certo nmero de pessoas, sob a forma de interaes, e com vistas a um objetivo compartilhado.36

Aps isso, Finnis se defronta com a questo do bem comum ou seja, o que o bem comum? O bem comum, na perspectiva pretendida pelo autor, , pois,
[...] um conjunto de condies que permita que os membros de uma comunidade atinjam por si mesmos objetivos razoveis, ou que realizem, de modo razovel, por si mesmos, o valor em nome do qual eles tm razo de colaborar uns com os outros (positiva ou negativamente) em uma comunidade. A comunidade referida nessa definio pode ser especializada, parcial ou completa: quando falo simplesmente do bem comum daqui em diante, normalmente me refiro comunidade total ou completa, a comunidade poltica sujeita minha advertncia sobre a incompletude do estado-nao no mundo moderno [...]. O bem comum, nesse sentido, um significado freqente, ou pelo menos justificado, das expresses bem-estar geral ou interesse pblico.37

Essa definio de bem comum finnisiana est, portanto, correlacionada pressuposio de que existe para os seres humanos um bem comum na medida em que a vida, o conhecimento, o jogo, a experincia esttica, a amizade, a religio e a liberdade na razoabilidade prtica constituem um bem comum para quaisquer e todas as pessoas. O contedo desse bem comum dentro da comunidade poltica, contudo, definido mediante a explorao dos conceitos de justia, autoridade e direito.38
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Quanto ao conceito de justia, Finnis sustenta que se compe de trs elementos essenciais, sendo, ademais, aplicvel a todas as situaes nas quais esses elementos so encontrados juntos. A justia , num primeiro aspecto, interpessoal, isto , voltada-a-outrem, interpessoal. Com isso, se quer dizer que somente h uma questo de justia ou injustia quando h uma pluralidade de indivduos e que seja conjugada situao deles.39 O segundo elemento arguido por Finnis, diz, pois, respeito ao conceito de dever, do dbito (debitum) para com outra pessoa ou aquilo que lhe devido, e correspondentemente daquilo a que essa outra pessoa tem direito [...].40Com isso, o autor no pretende que a justia diga respeito a todas relaes ou transaes entre uma pessoa e outra, mas somente quelas que so necessrias ou apropriadas para se evitar um mal. O terceiro elemento importante no conceito de justia o se chama de igualdade, vista sob a via analgica, isto , a igualdade pode fazer-se presente de diversos modos. Nesse sentido, vale lembrar Aristteles, para o qual a igualdade no se encontrava no tratamento igual, mas, no tratar igualmente os iguais e diferentemente os desiguais na medida de sua desigualdade.41 Esse aspecto bem traduzido na idia de proporcionalidade e, mesmo, na idia de equilbrio, como salienta Finnis. Nesse sentido, a natureza analgica da justia, bem como de seus trs componentes fica bem evidente tendo em vista que qualquer comparao suficiente para fornecer a igualdade/desigualdade que deve fazer parte de qualquer avaliao em termos de justia/injustia. Com essa tratativa, Finnis pretende dar ao conceito de justia preciso suficiente para ser til em uma anlise da razoabilidade prtica e amplitude suficiente para que seja digno de sua proeminncia e popular nessa anlise. Uma vez que seja assim, Finnis evidencia em que medida sua teoria da justia diferencia-se de uma do tipo rawlsiano, que destinada s instituies bsicas da sociedade,42 de uma teoria aristotlica, que procurar restringir a justia a iguais, na comunidade poltica,43 de uma teoria hartiana, na qual os requisitos da justia so restritos ao que pode ser inferido do princpio,44 e, por fim, como novamente acontece com a teoria de Rawls, que restrita s condies ideais de uma sociedade bem ordenada na qual todos agem de acordo com os princpios e instituies da justia.45 Sendo assim, a teoria de Finnis incorpora teses acerca da guerra, da punio, da obrigao civil em face de uma legislao injusta, bem como outras situaes de ruptura social e recalcitrncia individual.46 A justia geral princpio geral de justia definida por Finnis nos seguintes traos:
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[...] enquanto qualidade de carter, , em seu sentido geral, sempre uma disposio prtica a favorecer e fomentar o bem comum de suas comunidades, e a teoria da justia , em todas as suas partes, a teoria do que em linhas gerais requerido para esse bem comum.47

Do mesmo que Aristteles e Toms de Aquino, Finnis divide os problemas da justia em duas grandes classes, a saber: i) os problemas relativos distribuio de recursos, oportunidades, lucros e vantagens, papis e funes, responsabilidade, tributos e encargos, que pertencem justia distributiva cujo objetivo no a igualdade, mas o bem-estar comum, que obtido servindo-se do princpio da proporcionalidade48 e, ii) os problemas relativos forma de corrigir e remediar as desigualdades que surgem no tratamento entre os seres humanos, pertencentes justia corretiva, nos termos aristotlicos, e justia comutativa, nos termos tomasianos.49 Essa distino, no entanto, no mais do que uma convenincia analtica tendo em vista facilitar a considerao ordenada dos problemas.50 Na anlise de outros conceitos, tais como o de autoridade e Direito, Finnis continua desenvolvendo sua teoria da justia. Assim ocorre com seu exame dos direitos humanos, os quais so vistos como um derivado da justia. importante que se diga: na opinio de Finnis, os direitos humanos so vistos como uma expresso contempornea que corresponde aos direitos naturais. De fato, Finnis considera que efetivamente direitos humanos e direitos naturais so sinnimos posto que a moderna gramtica dos direitos proporciona um modo de expressar virtualmente todos os requisitos da razoabilidade prtica.51 Ademais, Finnis oferece uma interessante avaliao do vocabulrio moderno relativo aos direitos humanos o discurso sobre direitos , visto como, segundo sua considerao, instrumento potencialmente preciso para expressar as exigncias da justia, no entanto, sujeito a ambigidades e imprecises. Nesse ponto, segue a Hohfeld, antigo professor de Stanford e Yale, que produziu boa parte da base do novo vocabulrio mediante a distino entre quatro sentidos do termo um direito (right), a saber: i) um direito no sentido de reivindicao, denominado por Hohfeld como o direito stricto sensu; ii) um direito no sentido de liberdade (liberty) chamado por Hohfeld de privilgio; iii) poder; e, iv) imunidade.52 Ora, cada um desses sentidos tem seu termo correlativo no mbito jurdico. Assim, o correlativo jurdico de direito-reivindicao o conceito de dever, isto , um indivduo A possui um direito-reivindicao a que um outro indivduo B execute ou faa determinado ato se o
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indivduo B tem um dever para com o indivduo A. O correlativo jurdico de direito como liberdade a ausncia de um direito-reivindicao contra o reclamante do privilgio ou liberdade. De modo semelhante, o correlativo de um direito como faculdade a responsabilidade. E, por fim, o correlativo jurdico de um direito como imunidade o conceito de incapacidade.53 luz disso, conforme assinala Monge, Finnis observa que a impreciso desse tipo de esquema levou a expresses tais as que foram utilizadas no artigo 29 (2) da Declarao Universal dos Direitos Humanos, bem como outras cartas modernas de direitos em que se proclama que os direitos e liberdades dos seres humanos esto limitados pelas liberdades e direitos de outros e pelos justos requerimentos da moralidade, da ordem pblica e do bem-estar geral.54 Segundo o autor,
Por um lado, no devemos dizer que os direitos humanos, ou o exerccio deles, depende do bem comum, pois a manuteno dos direitos humanos um componente fundamental do bem comum. Por outro lado, podemos adequadamente dizer que a maioria dos direitos humanos est sujeita ou limitada por cada um e por todos os outros aspectos do bem comum, aspectos que poderiam provavelmente ser subsumidos em uma concepo muito ampla de direitos humanos, mas que so adequadamente indicados (dificilmente se poderia dizer que so descritos) por expresses como moralidade pblica, sade pblica e ordem pblica.55

Essa forma de argumentao, na verdade, faz uso da concepo de que os direitos e os deveres so efetivamente eles mesmos autopostos, isto , no existe, mesmo sob a via lingstica ou sob o vis da lgica jurdica, uma relao de anterioridade entre um e outro. No obstante, se a questo a de explicar os requisitos da justia, o que se faz remetendo-se s necessidades do bem comum em seus vrios nveis, nesse caso torna-se evidente que o conceito de dever, obrigao ou requisito tem um papel explanatrio mais estratgico que o conceito de direitos, embora com isso Finnis no entenda o conceito de direitos como sendo inferior, uma vez que o bem comum justamente o bem dos indivduos cujo benefcio, do cumprimento do dever por parte de outrem, direito deles porque exigido daqueles outros com justia.56 Ademais, como o autor deixa claro, repetidas vezes, o vocabulrio moderno dos direitos humanos desempenha importantes funes, as quais so da seguinte ordem: mantm o stio preferencial da justia como guia de nossos atos e ajuda a especificar e ampliar nosso conceito de bem comum ao prover valiosas listas de componentes fundamentais da vida em sociedade.

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interessante ponderar que, diferentemente dos utilitaristas, Finnis sustenta existirem direitos humanos absolutos, direitos no sentido de direito-reivindicao, direitos stricto sensu, porm, no limitados por deveres correlativos algum, do mesmo modo que existem deveres incondicionados. Nesse sentido, como exemplo, tome-se o dever que impe o stimo requisito da razoabilidade prtica de no lesionar nenhum dos valores bsicos: dentro dessa lgica, no se admite condio ou limite algum.57 No desenvolvimento da teoria acerca do direito, como j aludido, Finnis desenvolve conceitos tais como o de autoridade intento no qual utiliza, basicamente, o conceito de Raz, embora suas concluses sejam evidentemente contrrias. Essa temtica dileta na filosofia do direito inglesa, de filo analtico. Nessa medida, a filosofia de Finnis tem o propsito de, superando as deficincias do pensamento desses autores precisamente, no que tange a conexo do direito com a moral , oferecer uma compreenso da autoridade caracterstica do direito sustentando um fundamento moral de tal autoridade.58 Uma vez que seja assim,
La principal preocupacin de su filosofia jurdica es, entonces, compreender la relacin (relaciones) entre las leyes particulares de sociedades particulares y los princpios permanentemente relevantes de razonabilidad prctica. A partir de esta relacin entre derecho y la moral podr compreenderse cmo el facer derecho puramente positivo puede crear obligaciones Morales que no existam hasta el momento de la promulgacion.59

Como se observa em NL, Finnis concebe dois modos sem outras possibilidades de se fazer uma escolha entre modos alternativos de coordenar a ao para alcanar o propsito comum de qualquer grupo, quais sejam, a unanimidade ou a autoridade.60 Por autoridade significado focal ou primrio , baseando-se em Raz, Finnis entende
uma razo para julgar ou agir na ausncia de razes conhecidas, ou para desconsiderar pelo menos algumas razes que so conhecidas e relevantes e que teriam, na ausncia da razo excludente, bastado para justificar proceder de algum outro modo.61

Uma regra que tenha autoridade pode emergir, como sustenta Finnis, sem ter sido deita por algum que detenha a autoridade para faz-la, e mesmo sem o benefcio de um modo autorizado de gerar regras. Nesse sentido, o costume regra costumeira que tem autoridade pode converter-se em fonte de autoridade autoridade legal tendo, todavia, evidentes limitaes no sentido de gerar e criar solues para os problemas de coordenao social. Assim,

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tendo em vista o costume suscitar dvidas sobre quando surge e a quem obriga, surge-se a necessidade de algum ou algum corpo resolver tais problemas com maior celeridade e certeza. Esse tipo de questo coloca um novo problema: o do surgimento da autoridade do governante. Desse modo, de onde vem a autoridade do governante? Decerto, Finnis rejeita, de incio, as teorias do contrato social, de que a autoridade se deriva do consentimento dos governados ou de um suposto contrato social. Alm disso, rejeita a idia de que essa autoridade se assente no costume, na herana ou ainda, na transmisso da mesma. Para o autor,
Consentimento, transmisso, contrato, costume nada disso necessrio para constituir um estado de coisas que (presumivelmente) justifique algum alegar constituir e outros reconhecerem sua autoridade para resolver problemas de coordenao, em uma comunidade como um todo, criando regras que tenham autoridade, ou dando ordens ou determinaes que tenham autoridade. Pelo contrrio, o estado de fatos requerido este: que, nas circunstncias, a determinao dessa pessoa, organismo ou configurao de pessoas provavelmente ser, em geral, aceita e com base nela se agir, com a excluso de qualquer determinao rival e apesar de quaisquer preferncias distintas dos indivduos a respeito do que deveria ser estipulado e feito nos campos relevantes de problemas de coordenao.62

Assim posto, a autoridade do governante oriunda da simples aquiescncia, sem a necessidade de uma expresso formal de consentimento. Nesses termos, Finnis agrega duas significativas clusulas:
A primeira esta: a razoabilidade prtica requer (por causa da mesma desejabilidade da autoridade para o bem comum) que, confrontados com a determinao de um propenso governante, os membros da comunidade normalmente devam aquiescer ou retirar sua aquiescncia, concordar ou retirar sua concordncia, precisamente porque ele , ou no , designado como legtimo detentor da autoridade pelas regras constitucionais que tm a autoridade para aquela poca, local, rea e funo se, graas ao costume ou estipulao que tem autoridade, existem tais regras. A segunda clusula esta: embora consentimento, enquanto distinto de aquiescncia, no seja necessrio para justificar ou legitimar a autoridade dos governantes, a noo de consentimento pode sugerir uma slida regra emprica para decidir quando se deve obedecer a algum [...] Essa regra emprica a seguinte: as estipulaes de uma pessoa tero autoridade quando uma pessoa razovel na prtica, com o bem comum em vista, achar que deveria consentir nelas.63

Sem embargo, Finnis sustenta que a autoridade do direito depende de sua justia, ou, ao menos, de sua capacidade de garantir a justia.64 Finnis entende que um sistema jurdico funciona bem to-somente se se deixa guiar pelo estado de direito ou imprio da lei (rule of Law), que o nome dado ao estado de coisas no qual um sistema jurdico est legalmente em bom estado.
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Assim, no basta apenas ao direito ser coercitivo num primeiro plano, por meio de sanes punitivas, e num segundo, por meio de intervenes e restries preventivas mas, so necessrias outras exigncias caracterizadoras da ordem jurdica. Nesse sentido, Finnis estabelece cinco caractersticas formais da ordem jurdica, as quais so: i) o direito insere definio, especificidade, clareza e previsibilidade por meio de um sistema de regras e instituies to inter-relacionadas que as regras definem, constituem e regulam as instituies, ao passo que estas criam e administram as regras e resolvem questes a respeito da existncia, abrangncia, aplicabilidade e funcionamento delas mesmas; ii) a lei regulamenta sua prpria criao; iii) as regra jurdicas regulam no apenas a criao, a administrao e a aplicao de tais regras, e a constituio, o carter e a extino das instituies, mas tambm a condio sob as quais um indivduo pode modificar a incidncia ou a aplicao das regras; iv) o direito acrescenta toda a preciso e previsibilidade que pode ordem de interaes humanas por meio de uma tcnica especial: tratar atos passados como dando, no presente, razo suficiente e excludente para agir de um modo estabelecido no passado; e, v) est tcnica reforada pelo postulado de trabalho, fictcio, de que toda prtica ou problema de coordenao presente foi, em todos os aspectos, previsto por algum ato ou atos do passado. Com efeito, essas caractersticas formais podem perfeitamente ser reduzidas a duas, quais sejam: i) o direito uma ordem coercitiva e, ii) o direito regulamenta sua prpria criao.65 No obstante, para que impere o estado de direito necessrio que se respeitem as normas procedimentais acerca das quais escreve Fuller.66 Desse modo, Finnis chega a sua definio de direito, derivada dos princpios da razoabilidade prtica. Em seu sentido focal, o direito definido pelo autor como regras feitas,
[...] de acordo com regras legais reguladoras, por uma autoridade determinada e efetiva (ela prpria identificada e, tipicamente, constituda como uma instituio por regras jurdicas) para uma comunidade completa, e escorada por sanes de acordo com as estipulaes guiadas por regras de instituies judicantes, este conjunto de regras e instituies sendo direcionado a resolver de modo razovel qualquer um dos problemas de coordenao da comunidade (e a ratificar, tolerar, regular ou derrogar solues advindas de outras instituies ou fontes de normas) para o bem comum dessa comunidade, de acordo com uma maneira e uma forma adaptadas a esse bem comum por caractersticas de especificidade, minimizao de arbitrariedade, e manuteno de uma qualidade de reciprocidade entre os objetos de lei entre si e tambm em suas relaes com as autoridades legtimas.67

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Como Finnis explica, esse conceito, que multifacetado, foi construdo reflexivamente tendo em vista as implicaes de requisitos da razo prtica, uma vez que se tenham presente os valores bsicos e as caractersticas empricas das pessoas e das suas comunidades. Com efeito, importante, igualmente observar que o autor sustenta que sua inteno com essa conceitualizao, longe de uma apropriao unvoca, foi exatamente elaborar um significado focal. Disso se segue que leis que no satisfaam um ou outro elemento discutido por Finnis no podem ser vistas como no-leis, embora as leis, no sentido focal do termo, exemplifiquem totalmente, de modo concreto, esses componentes.68 Sendo assim,
a validade de cada regra identificada com o fato de ela pertencer aos sistemas jurdicos (concebido como um conjunto de regras vlidas) que, assim, pode ser considerado legalmente como o conjunto de todas as regras vlidas, incluindo aquelas regras que autorizam os atos vlidos de decretao ou ajuizamento que deram origem a regras, que so (nesta concepo) as condies necessrias e suficientes para a validade das regras vlidas.69

Essas discusses apenas salientam algo para o qual anteriormente j se acenou, vale dizer, que a lei natural, isto , o conjunto de princpios da razoabilidade prtica no ordenamento da vida humana e da comunidade humana, lei apenas de modo anlogo, enquanto a lei, que procura ordenar uma sociedade para a maior participao de seus membros em valores humanos, o caso central do direito. Nos captulos finais, formando a parte trs, Finnis discorre acerca dos elementos necessrios para dar completude a sua teoria da lei natural, a saber, natureza, razo e Deus. Como ltimo dado, importa indicar que a obra de Finnis aps a recepo crtica de Natural Law and Natural Rights, sofreu algumas mudanas, embora mantenha seus elementos essenciais intactos.

4. Consideraes Finais

Como afirmar Engelman, a existncia ou no da lei natural uma discusso que acompanha as pessoas desde sempre: lembre-se Antgona, de Sfocles.70 Finnis, que havia sido formado na tradio do positivismo, desconfiava haver mais do que obscuridade e confuso na doutrina da lei natural, diferentemente do que supunham os positivistas, como Kelsen e Hart. E, muito embora assumisse essa noo, tambm reconhecia os ganhos oriundos do positivismo, principalmente da formulao deste por Hart e Raz. Sendo assim, conforme apresentado, props
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uma aproximao entre o jusnaturalismo e o positivismo jurdico: valendo-se da metodologia positivista e empregando sua linguagem, Finnis demonstra que sua abordagem inadequada, pois que incompleta, embora, enverede por uma perspectiva segunda a qual a metodologia positivista pode ser aprimorada,71 o que conduziria ao reconhecimento por parte desta doutrina da lei natural como critrio de descrio do direito.72 Inversamente, as implicaes deste entendimento levam Finnis a afirmar que, contrariamente ao que fizeram os principais tericos jusnaturalistas, o direito positivo o caso central de direito e no o direito natural. Neste ponto, como pontua Oliveira, Finnis aproxima-se dos tericos positivistas afirmando ser o direito positivo o caso central e o direito natural o caso perifrico. Como elucida Legarre, sob este prisma, a teoria de Finnis seria naturalmente positivista, pois uma teoria cujo contedo no consiste numa virtude, como a justia, mas, antes, na prtica social da coordenao autoritativa de condutas mediantes regras.73 Sendo assim, tal considerao da norma positiva, resultado do trabalho humano e reconhecida como obrigatria pela autoridade legal competente, conduz ao entendimento de que o direito positivo realmente a plenitude da manifestao do fenmeno jurdico para os que trabalham com o direito. Na obra Natural Law and Natural Rigths, como se procurou elucidar, o objetivo de Finnis de realizar a complementao, por assim dizer, do positivismo pelo jusnaturalismo resultando da a noo do direito positivo como caso central do direito. Para tanto, correlacionou o direito positivo justia, ao bem comum e aos direitos. A existncia da lei natural demanda a existncia de um direito positivo, tendo em vista aquele ser genrico e amplo. Sendo imputado ao direito positivo organizar as relaes de uma determinada comunidade, a qual deve ser guiada pela justia na persecuo do bem comum, pode-se dizer que neste mbito a validade jurdica vinculase essencialmente conformidade aos mandatos do direito positivo, resultando na tese de que a validade da obrigao jurdica interna ao prprio direito positivo em vez de ser demandada do direito natural, como propunham muitos jusnaturalistas. Por fim, a obra de Finnis redunda num esforo sempre instigante de revisitar as doutrinas clssicas luz das exigncias e pressupostos razoveis da modernidade. , certamente, como uma filosofia do direito, um exerccio da razo prtica, uma reflexo desde o ponto de vista interno que toma como referencial o bem humano genrico.

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Notas

O interpretativismo, quanto natureza do direito, em termos gerais, afirma que direitos e deveres legais so determinados pelo regime de princpios que fornece a melhor justificativa de determinadas prticas polticas de uma comunidade. Foi originariamente desenvolvido por Dworkin ao longo dos ltimos 30 anos, e sustenta que a interpretao, no mbito do direito, sensvel a valores. Cf. DWORKIN, Levando os Direitos a Srio, O Imprio do Direito, Uma Questo de Princpios, principalmente.

De modo geral, embora se tenham muitas variantes, o positivismo jurdico se sustenta na tese, afirmada por Austin, de que a existncia e o contedo da lei dependem de fatos sociais e no de seus mritos. Apesar disso, embora os seus fundamentos remontem filosofia poltica antiga e medieval Finnis mesmo chega a dizer que a introduo do termo deu-se no pensamento poltico e jurdico medieval , na doutrina moderna que se encontram suas razes mais importantes: a filosofia poltica convencionalista de Hobbes e Hume forneceram elementos essenciais e sua primeira e completa elaborao devida a Bentham, cuja perspectiva Austin, modificando-a e popularizando-a, adota. Em virtude da caricatura formada em torno da imagem do positivismo jurdico, qual a seja, a de que a lei o comando de um soberano apoiada pela coero, essa doutrina perde progressivamente a sua influncia. Entretanto, na metade do sculo XX, aps os trabalhos de Kelsen, Hart e Raz, esses dois ltimos figuras dominantes no universo da filosofia analtica, o positivismo ganha novo mpeto. Cf. WALUCHOW, Inclusive Legal Positivism, 80-141, principalmente; HART, The Concept of Law, 201-28, principalmente; e RAZ, The Authority of Law; The Concept of the Legal System e The Morality of Freedom, principalmente.
3

Cf. HOLMES, The Common Law; e ROSS, El Derecho e la Justicia, principalmente.

Num artigo compilado no livro O Direito Natural em Toms de Aquino Sua Reinsero no contexto da filosofia analtica, Finnis argumenta que o modo como entende as teorias do direito natural pela via de teorias do direito o que no resulta numa interpretao independente da teoria legal em relao s teorias moral e poltica, bem como no nega a existncia de teorias do direito natural preocupadas mais com as questes fundamentais tica e filosofia poltica do com as questes relativas filosofia jurdica, da qual o exemplo pode ser a teoria tico-poltico-jurdica de Toms de Aquino. Cf. FINNIS, Direito Natural em Toms de Aquino Sua Reinsero no contexto da filosofia analtica, 132. Ver tambm: FINNIS, Aquinas: Moral, Political and Legal Theory, 123. Segundo atesta Finnis, no prefcio Natural Law and Natural Rights: Cada autor tem sua ambientao; este livro tem suas razes em uma tradio moderna que pode ser rotulada de jurisprudncia analtica, e meu prprio interesse nessa tradio precede a poca em que comecei a suspeitar que pudesse haver mais nas teorias da lei natural do que superstio e escurido. Algum com a mesma teoria da lei natural que eu, mas cujo foco de interesse e competncia fosse, digamos, jurisprudncia sociolgica, ou teoria poltica ou teologia moral, teria escrito um livro diferente. Cf. FINNIS, Natural Law and Natural Rights, 12. Cf. FINNIS, Natural Law and Natural Rights, 17. Doravante, apenas NL para Lei Natural e Direitos Naturais, trad. Leila Mendes, So Leopoldo: Editora Unisinos, 2007.
7 6 5

Deve-se ponderar que, no pensamento de Finnis, tal como afirma Monge, prtico no significa eficiente nem funcional, mas algo a fazer-se com o propsito de tomar alguma deciso ou executar uma ao. Assim, o pensamento prtico pensamento sobre o que se deve fazer. Nesse sentido, a razoabilidade prtica significa razoabilidade em tomar decises, na celebrao de compromissos, na seleo e realizao de projetos, em simplesmente agir. Cf. MONGE, Teoria de Adjudicacin, 271.

Cf. OLIVEIRA, A Metodologia Jurdica de Finnis: o Encontro entre Positivismo e Jusnaturalismo, In: http://www.maritain.com.br/index2.php?p=productMore&iProduct=89, acessado em 27/07/11. Cf. Ibid.

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10 vlido indicar que, em ingls, a expresso law pode indicar tanto direito como lei. No caso da obra de Finnis, isso aparece de modo especial, j que o autor no faz distino no emprego das expresses lei natural e direito natural, as quais, ao longo das pginas de NL referem-se razoabilidade prtica (practical resonableness). Orrego S., tradutor de NL para o espanhol, optou por usar Ley Natural em vez de Derecho Natural porque en general, law se traduce como ley cuando tiene el significado amplio usual en la filosofa y teologa moral, pero como derecho cuando tiene el significado ms restringido propio de los juristas (...). Cf. ORREGO S., Estudio Preliminar, In: FINNIS, Ley Natural y Derechos Naturales, 32. Todavia, como aponta Legarre, poderia se pensar que a questo apenas uma questo terminolgica, Pero se equivocara, porque ley natural y derecho natural son realmente distintos, distintos en la realidad, tan distintos como el todo y las partes, que solamente son lo mismo en parte: en la parte en que la parte coincide con el todo que no es toda sino parte. Podra pensarse tambin que la fusin de los dos conceptos tal vez a esta altura debera traducir conflation como confusin es relativamente inofensiva; y esta vez s se acertara, porque, en definitiva, los principios que nutren lo bueno natural y lo justo natural son los mismos y una sola es la naturaleza humana que es su fundamento, de la misma manera que es slo uno su creador, que le da la justificacin ltima. Cf. LEGARRE, John Finnis. La Lucha por el verdadero derecho natural. In: LEGARRE & ORREGO S., La Lucha por El Derecho Natural. Actas de las Jornadas en Homenaje a John Finnis. A 25 aos de la publicacin de Natural Law and Natural Rights, 84-6. Cf. Tambm, FINNIS, Aquinas: moral, political, and legal theory, 134. 11

Cf. FINNIS, NL, 35.

Cf. ORREGO S., Filosofia Del Derecho: Finnis. A Lucha por el Derecho Natural, In: LEGARRE & ORREGO S., La Lucha por El Derecho Natural. Actas de las Jornadas en Homenaje a John Finnis. A 25 aos de la publicacin de Natural Law and Natural Rights, 63-81.
13

12

Cf. FINNIS, NL, 36. Cf. Ibid., 38-9.

14

Neste particular, deve-se dizer que Finnis recorre com freqncia a Toms de Aquino como figura ilustrativa e paradigmtica. Isso se d, conforme justifica, no por qualquer presuno de que tudo o que ele afirma verdade, mas simplesmente porque ele inquestionavelmente um paradigma do terico do direito natural e domina o perodo desde os Padres da Igreja at Kant, sintetizando seus predecessores patrsticos e do incio da Idade Mdia e fixando o vocabulrio e, at certo ponto, a doutrina dos escolsticos posteriores e, portanto, dos primrdios do pensamento moderno. Cf. FINNIS, NL, 39-40.
16

15

Cf. MONGE, Teoria de la Adjudicacin, 272 Cf. FINNIS, NL, 40.

17

18

Quanto a esse aspecto, hodiernamente, fazem-se muitos estudos no sentido de visualizar os mritos e demritos da crtica kelseniana teoria do direito natural de cunho tomasiano. Veja-se: OLIVEIRA & LESSA, A Teoria do Direito Natural de Santo Toms de Aquino: uma reflexo a partir das crticas de Hans Kelsen ao jusnaturalismo. Revista da Faculdade de Direito Milton Campos, v. 16, p. 309-330, 2008.

19

Finnis distingue entre conhecimento buscado por si mesmo de conhecimento buscado enquanto instrumento o que evoca a distino aristotlica entre theoretike e praktike. O conhecimento com o qual ocupa-se , certamente, aquele primeiro, pois que uma atividade humana de tentar descobrir, entender e julgar as coisas corretamente. Sendo assim, a distino proposta pelo autor no entre um conjunto de proposies e outro, nem entre reas do conhecimento. Qualquer proposio, qualquer que seja o seu assunto, pode ser investigada (com o propsito de afirm-la ou neg-la) de um de dois modos distintos: (i) instrumentalmente ou (ii) por curiosidade, pelo puro desejo de saber, de descobrir a verdade sobre Ea simplesmente por causa do interesse na verdade ou da preocupao com a verdade e do desejo de evitar a ignorncia e o erro em si mesmos. Cf. FINNIS, NL, 67-8. Finnis argui que a negao desses valores bem como o ceticismo quanto sua validade conduz formulao de uma proposio que se autorrefuta, como nos dizeres no existo, no sei nada. Cf. Ibid., 69-86. ethic@ - Florianpolis, v. 11, n. 1, p. 159 182 Jun. 2012.

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A vida corresponde ao impulso bsico de autopreservao, sendo assim, o primeiro valor bsico. O termo vida, na acepo em que utilizado por Finnis, significa cada aspecto da vitalidade (vita, vida) que pe um ser humano em uma boa forma para a autodeterminao. Naturalmente, nessa via, inclui no apenas a sade corporal, inclusive cerebral, e ausncia de dor, que indica mau funcionamento ou dano orgnico, mas tambm o reconhecimento, a busca e a realizao do propsito humano bsico ou grupo de propsitos intrinsecamente relacionados, que so exorbitantemente variados. Cf. Ibid., 91.

O conhecimento buscado tendo em vista a simples curiosidade, pelo puro desejo de conhecer, por seu valor intrnseco. Cf. Ibid., 72-6. O terceiro valor constitutivo do bem-estar humano, valorizado no pelo moralista, mas por outros tericos tais quais o antroplogo, o jogo, o que significa, para Finnis, engajar-se em atividades que no tm qualquer propsito, alm de seu prprio desempenho, e que so desfrutadas por si mesmas. Cf. Ibid., 92-3.
24 23

22

O quarto componente bsico, a experincia esttica, no necessita de ato algum para sua realizao, embora subjaza implicitamente, sua idia, a produo de algo belo. Cf. Ibid., 93. A sociabilidade , para Finnis, o quinto valor bsico realizado, em sua forma mais modesta, mediante o estabelecimento da de paz e harmonia entre os homens, passando por todas as formas de comunidade humana, at sua forma mais forte, a amizade plena. Cf. Ibid., 93.

25

26

A razoabilidade prtica consiste para Finnis na capacidade de utilizar-se com eficincia a inteligncia (no raciocnio prtico que resulta em ao) nos problemas de escolher as aes, o estilo de vida e de dar forma ao carter. Cf. Ibid., 93-4. Um pouco mais adiante, Finnis afirma que, negativamente, exige certo grau de liberdade efetiva e, positivamente, implica que procura impor uma ordem inteligente a suas aes, hbitos e atitudes prticas, a qual tem um aspecto interno e um aspecto externo. A religio que, segundo Finnis, desde Ccero convencionou-se assim denominar, o stimo e ltimo valor. O autor sustenta que estas questes so importantes, pois representa, por plida e residual que seja, o reconhecimento de uma ordem de coisas que est para alm do ser humano, de algo que o transcenda. Cf. Ibid., 94-5. Cf. Ibid., 95. Cf. Ibid., 97.

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Cf. MONGE, Teoria de la Adjudicacin, 275. Em breves linhas, os nove requisitos da razo prtica so os seguintes: i) formao de um plano racional de vida; ii) no estabelecer preferncias arbitrrias entre os valores humanos bsicos; iii) no estabelecer preferncias arbitrrias entre as pessoas; iv) lograr efetivamente, um distanciamento de todos os projetos especficos e limitados em que a pessoa estiver envolvida para poder julg-los criticamente; v) requisita que no se deve abandonar levianamente os compromissos gerais depois que eles foram assumidos um requisito de fidelidade; vi) exige que a pessoa realize o bem no mundo (em sua prpria vida e na vida de outrem) por meio de aes que sejam eficientes para seis propsitos (razoveis); vii) pede que as aes humanas sejam reflexos e respeitem todos os valores humanos bsicos; viii) reclama a promoo e o favorecimento do bem-estar comum da comunidade; e ix) exige que as pessoas obedeam os ditames de sua conscincia. Cf. FINNIS, NL, 108-29. Cf. Ibid., 129.

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32

Cf. FINNIS, Natural Law: The Classical Tradition, 492. Uma importante observao deve ser feita: Finnis recebe forte influncia de autores positivistas, como Hart e Raz, no tocante filosofia e teoria do direito. No obstante, embora adote desses autores a noo normativa de direito isto , estabelece razes para a ao, que um conjunto de decises cuja existncia e contedo so uma questo de fato social a diferena entre eles estaria no mbito divisado para as relaes entre direito e moral. Enquanto para Hart e Raz a conexo do direito com a moral, ou com qualquer valor, contingente e precria, para Finnis, contrariamente, a referncia a princpios morais essencial para

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se entender o direito. Assim porque a moral no critrio de identificao do direito como norma, mas seu fundamento. Cf. SEZ, La Autoridad del Derecho, Un Dilogo con John M. Finnis, 133-4.
33

Cf. MONGE, Teoria de la Adjudicacin, 279. Cf. FINNIS, NL, 149. Cf. Ibid., 150. Cf. Ibid., 153. Cf. Ibid., 155.

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Cabe notar que, conforme indica Sez, existe uma evoluo no pensamento finnisiano quanto ao conceito de bem comum. Em Natural Law and Natural Rights, esse conceito demasiadamente amplo, pois coloca-se no sentido de a necessidade da comunidade poltica para o bem humano ser maior, assim como a extenso do seu bem comum ter maior alcance e o governo que a dirige ser mais forte do que traa em seus escritos posteriores a essa obra.Contrastantes com a exposio desenvolvida nessa obra so, assim: Aquinas. Moral, Political and Legal Theory, Public Good: The Specifically Political Common Good in Aquinas e Is Natural Law Theory Compatible with Limited Government?. Cf. SEZ, La Autoridad del Derecho, Un Dilogo con John M. Finnis, 145-6.
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Cf. FINNIS, NL, 161. Cf. Ibid., 162. Cf. ARISTTELES, tica a Nicmaco, V, 5 e 6, 89-91. Cf. RAWLS, A Theory of Justice, 3-63. Cf. ARISTTELES, tica a Nicmaco, V, 5 e 6, 89-91. Cf. HART, The Concept of Law, 123.

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Cf. RAWLS, A Theory of Justice, 3-63. bem verdade que, na teoria de Rawls, as partes deliberam acerca dos princpios de justia mais adequados para regular as principais instituies da sociedade no sendo, desse modo, uma preocupao essencial as aes individuais, embora, evidentemente, Rawls desenvolva alguns argumentos para determinar tais aes, nos termos dos princpios para os indivduos. Cf. RAWLS, TJ, 18-9 e 51-9, especialmente os 51 e 52.
46

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Cf. FINNIS, NL, 163. Cf. Ibid., 165. Cf. Ibid., 165-76.

47

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Cf. Ibid., 176-82. Cabe, ainda, observar a afirmao finnisiana: As intenes dessa classificao no devem ser mal entendidas. Por um lado, pretendo que essa classificao seja exaustiva, no sentido de que pretendo que todos os problemas de justia, e todos os requisitos especficos gerados pelo requisito de justia geral, encontrem um lugar em uma, ou outra, ou (sob diferentes aspectos) em ambas essas duas classes de justia particular. Por outro lado, no nego que outras classificaes, e certamente subclassificaes, poderiam ser encontradas. Mas (...) a classificao adotada aqui, embora de inspirao acadmica e de origem filosfica, pode ajudar a entender certas tenses perenes nos sistemas jurdicos sofisticados. Cf. Ibid., 166.
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Cf. Ibid., 177.

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Cf. Ibid., 195.

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Cf. Ibid., 196. A obra na qual Finnis baseia sua interpretao , pois, a seguinte: HOHFELD, Fundamental Legal Conceptions, New Haven, 1919. Cf. MONGE, Teoria de la Adjudicacin, 282. Cf. Ibid., 282. Cf. FINNIS, NL, 165. Cf. Ibid., 206. Cf. Ibid., 218-20.

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Em termos sintticos, Finnis considera que o equvoco quanto abordagem de Raz do conceito de autoridade do direito pode ser identificado na negativa deste de reconhecer que a autoridade do direito que descreve somente se explica se verdadeiramente o direito proporciona razes para ao o que, na opinio de Finnis, somente possvel se o direito for bom, de alguma forma. Cf. SEZ, La Autoridad del Derecho, Un Dilogo con John M. Finnis, 145-6.

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Segundo considera, a promessa no uma modalidade independente, mas uma forma da primeira, a unanimidade, pois exige, por assim dizer, concordncia sobre o que deve ser feito, ou, pelo menos, sobre qual o contedo especfico da promessa. Cf. FINNIS, NL, 228. Cf. Ibid., 229-30. Cf. Ibid., 242.

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Cf. Ibid., 244. Cabe enfatizar que Finnis, ao falar de governantes, tem em vista no a defesa da regra do poder dos poucos sobre os muitos, mas, antes, como diziam os clssicos, o governo que pode ser de um, de poucos ou de muitos (populao ou massa). Cf. Ibid., 255. Cf. Ibid., 260-4.

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Finnis cita as caractersticas do estado de direito especificadas por Fuller. Assim, tem-se um estado de direito quando i) suas regras so prospectivas, no retroativas e, ii) no impossvel obedecer a elas; iii) suas regras foram promulgadas; iv) so claras e v) coerentes; vi) suas regras so estveis o bastante para permitir que pessoas possam se guiar pelo conhecimento que tm do contedo delas; vii) a feitura de decretos e mandatos judiciais aplicveis a situaes relativamente limitadas guiada por regras que foram promulgadas, so claras, estveis e relativamente gerais; viii) aquelas pessoas que tm autoridade de fazer, administrar e aplicar as regras em carter oficial (a) so passveis de serem responsabilizadas pelo cumprimento de regras aplicveis ao seu desempenho e (b) realmente administram a lei com consistncia e de acordo com o seu teor. Cf. Ibid., 264. Ver, tambm: FULLER, The Morality of Law, 33-94. Cf. FINNIS, NL, 270. Cf. Ibid., 270-1. Cf. Ibid., 272-3.

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Cf. ENGELMANN, As nanotecnologias. Uma reflexo tica a partir de John Finnis. Entrevista especial com Wilson Engelmann, In: http://www.ihu.unisinos.br/noticias/noticias-arquivadas/11649-as--nanotecnologias--umareflexao-etica-a-partir-de-john-finnis-entrevista-especial-com-wilson-engelmann, acessado em 12/12/11. Cumpre indicar que, na viso de Saez, a adoo de Finnis das principais teses do positivismo de Hart reveladora: Finnis entiende que al estudiar la autoridad del derecho se compreende que es posible mantener tesis clsicas Del positivismo jurdico principalmente la tesis de las fuentes sociales y sostener a la vez una comprensin Del derecho apoyada en la posibilidad de conocer el bien humano y de que ese conocimiento dirija el razonamiento prctico, Ms an, consdera que dicho estudia lleva a la conclusin de que solo la filosofia iusnaturalista proporciona el fundamento suficiente para la comprensin del derecho ofrecida por el positivismo analtico hartiano. Cf. SEZ, La Autoridad del Derecho, Un Dilogo con John M. Finnis, 2-8.

71

Cf. OLIVEIRA, A Metodologia Jurdica de Finnis: o Encontro entre Positivismo e Jusnaturalismo, In: http://www.maritain.com.br/index2.php?p=productMore&iProduct=89, acessado em 27/07/11.
73

72

Cf. LEGARRE, El concepto de Derecho en John Finnis. In: Persona y Derecho, Pamplona, v. 10, 72-3, 1999.

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ROHLING, M. Lei natural e direito.

Referncias Bibliogrficas

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