MODULO 14.

PACTOS DE EXCLUSIVIDAD Y PREFERENCIA

PACTO DE EXCLUSIVIDAD. http://contratosobligacionesugc.blogspot.com/2009/03/pactos-de-exclusividad.html No se trata de una clusula regulada de manera especfica y autnoma por el cdigo de comercio, pero se alude a ella en el contrato de suministro y en el de agencia comercial. Se trata de una clusula de importantes efectos en la contratacin mercantil contempornea, en especial en aquellos contratos que involucran algn tipo de distribucin mercantil, en virtud de los cuales la exclusividad, ms que un beneficio, se constituye en el mecanismo que posibilita estos contratos, porque da al distribuidor, un perodo razonable para el retorno de la inversin que realiza, generalmente cuantiosa. Este tipo de clusulas pueden pactarse en beneficio de cualquiera de las partes e impone a quien se obliga por ella, a respetar la exclusividad. Sobre tal aspecto, el maestro espaol Joaqun Garrigues, en su obra "Tratado de Derecho Mercantil", Tomo II, se ocupa de esta clusula afirmando: En su aspecto positivo la clusula representa un incremento del patrimonio del beneficiario al adquirir ste una posicin de monopolio en el sentido que slo l tiene derecho a obtener contratos y prestaciones que de no mediar la exclusiva tambin otros podran obtener. Desde el punto de vista econmico este aspecto positivo es el ms importante al eliminar competidores y asegurar un mercado al concesionario de la exclusiva. En cambio, el aspecto negativo es el que tiene mayor realce en el campo del derecho, ya que todo el contenido jurdico de la clusula se concreta al concedente de la exclusiva". LIMITE LEGAL DE LA EXCLUSIVA.

El establecimiento de reglas absolutas en derecho es, en casi la generalidad de los casos, de difcil por no decir imposible aplicacin. Salvo las presunciones de derecho, cada vez ms escasas, la mayora de las reglas tienden a ajustarse a las necesidades sociales imperantes. Por lo anterior, no puede afirmarse como regla absoluta que la clusula o pacto de exclusividad vulnere la libre competencia y tienda a restringir el acceso al mercado de los dems competidores. Tampoco puede afirmarse que el pacto de exclusividad est absolutamente radicado en la esfera de la autonoma particular, sin ms lmites que la voluntad de las partes contratantes. Debe por tanto buscarse un punto medio entre ambas posiciones para afirmar que, si bien la expresin de la exclusividad no es ms que otro de los extremos de la libre competencia y el legtimo posicionamiento de un producto en los mercados, como motor de crecimiento econmico, esta libertad se encuentra como muchas otras, enraizada en el concepto del inters pblico general. Segn el mismo Garrigues, en su obra citada , la exclusiva se puede pactar en un contrato de compraventa de mercancas futuras entre un fabricante y un revendedor, en las cuales el fabricante se compromete a no venderle a otros revendedores. Pero se presenta como mayor frecuencia en los contratos de suministro. Afirma que la clusula de exclusiva ser vlida en la medida que establezca ciertos lmites espaciales y

temporales, por manera que no se traduzca en un abuso del derecho o en un monopolio. El peligro de abuso se presentar cuando un suministrador imponga a un suministrado, precios o condiciones que imposibiliten o dificulten la adquisicin de las mercancas y no podr adquirirlas de otra empresa porque la clusula o pacto se lo impedir. En el caso contrario, tambin puede presentarse abuso cuando el suministrado no adquiera los productos prometidos en cuyo caso, el suministrador se ver perjudicado pues no podr vendrselos a otro cliente, atendiendo la misma clusula. LIMITES A LA CLAUSULA DE EXCLUSIVA (segn Garrigues)

En el tiempo. En algunas legislaciones extranjeras, y en la nuestra en el artculo 976 antes de la derogatoria por la ley 256 de 1996, se establece un lmite temporal de diez (10) aos para que el comprador, cesionario o arrendatario de bienes muebles, no use productos de otro proveedor distinto de su vendedor, cedente o arrendador. En cuanto al lugar. Si bien el derecho espaol y en general las dems legislaciones extranjeras no establecen un lmite exacto en cuanto al lugar, pues se habla simplemente de determinada zona geogrfica, pudiendo ser sta ms o menos extensa. Lo cierto es que la zona estar demarcada en el mbito de la autonoma contractual, por las necesidades econmicas de las partes en funcin del bien o servicio sobre el cual recae dicha exclusividad. REGIMEN LEGAL COLOMBIANO.

El artculo 975 del Cdigo de Comercio estableca que este tipo de exclusividades operaba para los contratos de suministro y el artculo 976 dem estableca una temporalidad de diez (10) aos para la exclusiva en el contrato de suministro, al tiempo que se presentaba un vaco para los dems contratos mercantiles. Con posterioridad, la ley 256 de 1996, sobre competencia desleal, a travs del artculo 33, derog expresamente el contenido de las citadas normas, y estableci en su artculo 19: Pactos desleales de exclusividad. Se considera desleal pactar en los contratos de suministro clusulas de exclusividad, cuando dichas clusulas tengan por objeto o como efecto, restringir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribucin de productos o servicios, excepto las industrias licoreras mientras stas sean de propiedad de los entes territoriales". La desafortunada redaccin de esta norma conduce a pensar que las clusulas de exclusividad se encuentran prohibidas, pues resultara muy difcil deslindar una clusula que restrinja la competencia de una que no lo haga. En realidad, las clusulas de exclusividad siempre producen como efecto directo o indirecto, restringir todo o parte de la competencia en un ramo del comercio determinado. La Corte Constitucional, mediante sentencia C-535 de Octubre de 1997, con ponencia del magistrado Eduardo Cifuentes Muoz, realiz importantes precisiones al declarar la exequibilidad del artculo 19 de la citada ley, citado ut supra. Al respecto dice la Corte:

"La interdiccin no se predica de todos los pactos de exclusividad que se convengan en los contratos de suministro. Slo se aplica la prohibicin a las clusulas que tengan como efecto "restringir el acceso de los competidores al mercado o monopolizar la distribucin de productos o servicios". De tal manera, aunque la Corte permite que la norma errnea contine en vigencia, precisa que tales pactos son vlidos en tanto no configuren un monopolio o restrinjan arbitrariamente la competencia, que en otras palabras implica, establecer ciertos lmites en el factor de lugar y tiempo, para evitar que configure un abuso censurable. Lo lgico es que la citada norma hubiera complementado los artculos 975 y 976 del Cdigo de Comercio, realizando una derogatoria intil de estos artculos, eliminando una norma claramente til como lo era el lmite de diez (10) aos. EL PACTO DE PREFERENCIA.

Esta figura, tambin conocida como pacto de prelacin, tiene su principal aplicacin en el derecho mercantil. La ley 51 de 1918 regulaba una figura similar en el derecho civil, denominada OPCION, la cual era considerada como aquella que impone a quien la concede la obligacin de cumplir su compromiso. La opcin debe estar sometida a plazo o condicin, so pena de su ineficacia y se tendr por fallida esta ltima si tarda ms de un ao en cumplirse.

El artculo 862 de nuestro estatuto mercantil contempla esta figura, consistente en el compromiso que una parte adquiere para con otra, de preferirla en la celebracin de un contrato futuro. Se puede decir que moderniza la opcin en los siguientes aspectos: Se trata de un convenio contractual que puede ser autnomo o incorporarse como clusula de un contrato.

Se trata de una clusula o pacto accidental pero algunas normas la incorporan como de la naturaleza, como es el caso del artculo 363 del C.Co.

Normalmente no tiene causas concretas, en muchas ocasiones consiste simplemente en un mecanismo para asegurar otro contrato que no se celebrara si no fuera por dicha opcin, como quien invierte costosas mejoras en un inmueble arrendado, que no efectuara sino se le concediese una opcin o preferencia de compra. Tiene gran aplicacin en el leasing financiero y en el contrato de sociedad.

El promitente no se obliga a celebrar ningn contrato como tampoco el beneficiario de la misma est obligado a hacer uso de ella.

Deben determinarse los elementos esenciales del contrato sobre el que se conceder la preferencia, pero puede delegarse en un tercero la determinacin de estos elementos. El plazo mximo de este tipo de preferencias no podr exceder de un (1) ao. Cualquier trmino que lo exceda ser reducido a un ao. Sin embargo, en los contratos de tracto sucesivo en los cuales se realiza una explotacin econmica, este plazo comenzar a contarse a partir de la expiracin del trmino de dicho contrato.