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Curso
Estudiante:
Chiclayo Pimentel
1. Introduccin
El presente trabajo aborda el problema suscitado respecto al procedimiento interno de aprobacin del "Convenio entre el Gobierno de la Repblica del Per y el Gobierno de la Repblica Popular China sobre Transporte Areo Civil", el mismo que fue ratificado el ao 2001 de manera irregular mediante un decreto supremo que llevaba la firma del ex presidente Alejandro Toledo y el entonces canciller Diego Garca Sayn. Este tema en su momento gener todo un debate nacional, pues cualquier decisin al respecto deba tener en cuenta la salida menos gravosa para el pas, buscando una frmula de arreglo que subsanara las contravenciones sobre soberana y dominio areo del Estado peruano. Por esta razn he credo conveniente analizar las propuestas presentadas en su momento y la frmula de solucin al problema suscitado de forma tal que permiti al Estado respetar las normas del derecho internacional bajo las cuales se rigen los tratados y a la vez el respeto a nuestra Carta Magna.
Por otro lado, la actual Constitucin no deja mayores dudas respecto al rango normativo de los tratados. En efecto, el inciso 4) del artculo 200 de la Carta Magna atribuye en general rango de ley a los tratados, sin hacer distincin alguna entre los tratados aprobados por el Congreso (va Resolucin Legislativa) y aquellos nicamente ratificados por el Presidente de la Repblica (va Decreto Supremo)1. Sobre la naturaleza jurdica de las resoluciones legislativas existe gran polmica. Algunos entendan que eran actos administrativos del Congreso. Otros consideraban que si bien no reciban la formalidad de la promulgacin caracterstica de las leyes- ni estaban sujetas a los mismos procedimientos parlamentarios para su adopcin, lo cierto era que la aprobacin del Congreso era lo que brindaba legitimidad a los tratados para que pudieran imponerse a las leyes en caso de colisin normativa, debiendo entenderse en ese sentido que tales resoluciones poseen rango de ley.
Por su parte, la ratificacin efectuada por el Presidente de la Repblica, se formaliza internamente mediante Decreto Supremo. Segn nuestro ordenamiento jurdico interno, los decretos supremos tienen rango de norma administrativa y no de ley. Esto queda claramente establecido en el artculo 118 inciso 8) de la Constitucin. En ese sentido, algunos prestigiosos constitucionalistas peruanos han concluido que los tratados aprobados por el Congreso va resolucin legislativa tienen rango de ley; mientras que los tratados ratificados por el Presidente de la Repblica va decreto supremo solo tienen rango de norma administrativa. En opinin distinta, otros juristas nacionales critican que la Constitucin de 1993 omiti referirse expresamente a la jerarqua que ocupan los tratados dentro del ordenamiento jurdico interno2. Sin embargo el Tribunal Constitucional como supremo intrprete de la Constitucin zanj la supuesta omisin. En efecto, dicho Colegiado al disear la pirmide jurdica nacional3 se bas en un sistema de categoras y grados normativos, ubicando: i) a los tratados sobre derechos humanos dentro la primera categora, la cual contiene a las normas constitucionales y las normas con rango constitucional. As dentro de esta categora tenemos ocupando el primer grado a la Constitucin, el segundo, a las leyes de reforma constitucional; y el tercero, a los tratados de derechos humanos; y ii) a los dems tratados dentro de la segunda categora conjuntamente con las leyes y las normas con rango de ley.
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Esta formalidad en la aprobacin y ratificacin de los tratados se da en virtud de lo dispuesto en la Ley N 26647 del 26 de junio de 1996. 2 S lo hace de manera tcita en el artculo 200 inciso 4), otorgando rango de ley a estos instrumentos internacionales. No se refiere tampoco expresamente al rango constitucional de los tratados sobre derechos humanos, sin embargo la doctrina nacional ha interpretado que s lo hace de manera tcita en la cuarta disposicin final de la Constitucin. 3 EXP. N. 047-2004-AI/TC, fundamento 61
Establecer la posicin de los tratados en el ordenamiento jurdico es un aspecto importante para garantizar la debida observancia de los tratados, pues su ubicacin determinar su interaccin con las otras de origen local. Lo ideal es que los tratados se ubiquen jerrquicamente despus de la Constitucin, y en un escaln superior a las leyes nacionales para que en caso de presentarse una situacin antinmica entre alguna disposicin convencional y otra legal o infra legal, sta pueda resolverse primando la convencional.
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RODRIGUEZ CARRIN, Alejandro. Lecciones de Derecho Internacional Pblico. Tecnos. Madrid. pp. 258 y ss. Ibdem
En relacin a este ltimo supuesto, puede citarse el caso de la Constitucin Francesa de 1958 en su artculo 55, la Constitucin de los Pases Bajos de 1985 en su artculo 39. Asimismo la Constitucin de Portugal de 1976, en su artculo 8 inciso 2) y la Constitucin de Espaa de 1978, en su artculo 96 sealan una postura similar. Esta ltima dispone: Los tratados internacionales vlidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en Espaa formarn parte del ordenamiento interno.
Entre las Constituciones que exigen la transformacin del Tratado en una ley interna destacan la de Gran Bretaa, Irlanda, los Pases Nrdicos, entre otros. En el caso de la Constitucin de Italia, si bien no se exige la transformacin del Tratado en norma interna para que este obligue y sea aplicable en el Derecho interno el Legislador ordena su aplicacin; es decir, que aqu se requiere de una ley interna dirigida a los particulares para que obedezcan las disposiciones a su cargo estipuladas en el tratado internacional. 3.3.- Ausencia de regulacin expresa
Por ltimo en algunos sistemas constitucionales no existe una referencia expresa en relacin a la incorporacin de los tratados al derecho interno. En estos casos habr que examinar la prctica administrativa o jurisprudencial para determinar si es necesario o no un acto formal de incorporacin.
En el caso del Per, nuestro sistema constitucional opta por la aplicabilidad inmediata de los tratados en el derecho interno. Esto significa que el Estado no requiere emitir acto adicional alguno de incorporacin, sino que basta con que el Per haya, de un lado celebrado el tratado y que este, de otro, se encuentre en vigor de acuerdo a sus propias disposiciones. As se desprende el artculo 55 de la Constitucin, as como del artculo 3 de la Ley N 26647, sobre perfeccionamiento de Tratados, el cual precisa que: [tales tratados] entran en vigencia y se incorporan al derecho nacional en la fecha en que se cumplan las condiciones establecidas en los instrumentos internacionales respectivos. De otro lado, la exigencia del artculo 55 de nuestra Constitucin de que el Tratado est en vigor, busca superar los problemas que podran presentarse si el Per manifiesta su consentimiento en relacin con un Tratado que an no entra en vigor o. un supuesto ms anmalo, que nunca entre en vigor por no alcanzar el nmero de ratificaciones necesarias para ello.
El Tribunal Constitucional ha destacado que si bien es cierto los tratados forman parte del derecho interno, mantiene diferencias estructurales con las dems normas que la integran6:
19. El tratado como forma normativa en el derecho interno tiene algunas caractersticas especiales que lo diferencian de las otras fuentes normativas. Ello porque, por un lado, los rganos de produccin de dicha fuente (esto es, los Estados y los organismos internacionales que celebran el tratado), desarrollan su actividad productora en el mbito del derecho internacional, y por otro, porque su modo de produccin (por ejemplo las reglas de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados negociacin, aprobacin y ratificacin) se rige por el derecho internacional pblico.
Por todo lo dicho, al establecer nuestra Constitucin que los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional, opta por un sistema de aplicabilidad inmediata que se acerca a una evidente y saludable comprensin monista de las relaciones entre el Derecho internacional y el derecho interno.7
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EXP. N. 047-2004-AI/TC, fundamentos 19. NOVAK, Fabin y SALMN, Elizabeth. Las obligaciones internacionales del Per en materia de Derechos Humanos. Instituto de Estudios Internacionales (IDEI) de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima. 2002. p. 113. 8 Modificado por Resolucin Legislativa N 017-2003-CR, de fecha 03 de diciembre del 2003.
De acuerdo con tales normas, existen dos vas a travs de los cuales los tratados se perfeccionan internamente: una agravada y otra simplificada. El criterio utilizado para definir que tipo de instrumentos deben ser perfeccionados por cada una de las vas es el ratione materiae, en la modalidad de lista positiva9
4.1.- va agravada.
El artculo 56 de la Constitucin Poltica seala taxativamente que los tratados que versen sobre: a) derechos humanos; b) soberana, dominio o integridad del Estado; c) defensa nacional; d) obligaciones financieras del Estado; y aquellos que: e) crean, modifican o suprimen tributos; f) exigen modificacin o derogacin de alguna ley; y g) requieren medidas legislativas para su ejecucin; deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificacin por el Presidente de la Repblica. Esta es la va agrava de perfeccionamiento de los tratados. El segundo prrafo del artculo 57 de la Constitucin, contiene una variante an ms compleja que ha sido concebida para aquellos tratados que contengan disposiciones que afecten normas constitucionales, al sealar que la aprobacin de estos tratados debe sujetarse al procedimiento que rige para la reforma constitucional10. De llegar a aprobarse un tratado por la va de la reforma, el efecto inmediato es que la disposicin constitucional afectada por l, quedar ineficaz en tanto contine vigente la norma convencional. As, a partir del momento en que el tratado deje de surtir efectos, la disposicin constitucional afectada saldr del estado letrgico en el que se encuentra, recuperando su eficacia.
4.2.- va simplificada.
Mediante la va simplificada se procede respecto de los tratados no contenidos en la lista positiva del artculo 56 de la Constitucin. De acuerdo con este procedimiento, dichos tratados son ratificados directamente por el Presidente de la Repblica (mediante un Decreto Supremo del sector relaciones exteriores) sin el requisito de la mencionada aprobacin parlamentaria, tal como lo establece el primer inciso del artculo 57.
El sistema de lista positiva consiste en sealar taxativamente las materias sobre las cuales los tratados requieren de un mecanismo de perfeccionamiento agravado. 10 De acuerdo con el artculo 206 de la Constitucin referido a la reforma constitucional, dice que esta deber ser (i) aprobado por el Congreso con mayora absoluta de sus miembros y ratificado por referndum, o (ii) aprobado en dos legislaturas ordinarias sucesivas.
En esta lnea argumentativa puede colegirse que la va agravada de perfeccionamiento de los tratados prevista en el artculo 56 de la Constitucin es residual a la va simplificada contenida en el primer prrafo del artculo 57 que tiene, por ende, el carcter de general. De esta manera y una vez se haya cumplido con el procedimiento establecido por la Constitucin para autorizar la conclusin de tratados, es que el Poder Ejecutivo puede expedir el correspondiente instrumento de ratificacin o adhesin, de ser el caso y proceder a su canje (tratados bilaterales) o depsito en poder del depositario (tratados multilaterales).
Tema: Firmado en la Ciudad de : Fecha de Firma: Pas Fecha de Entrada en Vigencia del Convenio: Aprobacin: Fecha de Aprobacin: Fecha de Publicacin: Ratificacin: Fecha de Ratificacin: Fecha de Publicacin: Fecha de Entrada en Vigencia para el Per: Fecha de Publicacin: Trmino: Observacin: Vigencia:
SI
Este tratado estuvo vigente por voluntad de las partes desde el 30 de marzo del 2000 (fecha de su suscripcin), y fue ratificado mediante D.S. N 077-2001-RE, publicado el 27 de septiembre de 2001,11 por el ex presidente Alejandro Toledo de manera irregular sin que dicho documento pasara por el Legislativo.
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seccin
Proyectos
de
Ley:
6. La ratificacin imperfecta.
A pesar de haber sido ratificado como un Convenio ejecutivo cuando no lo era, su validez dentro del ordenamiento interno, era inconstitucional por no haber sido aprobado conforme lo dispone el artculo 56 de la Constitucin, segn el cual, los tratados que versen sobre soberana, dominio o integridad territorial deben ser aprobados previamente por el Congreso antes de su ratificacin. A continuacin, se hace una transcripcin del Tratado.
Ratifican el Convenio entre el Gobierno de la Repblica del Per y el Gobierno de la Repblica Popular China sobre Transporte Areo Civil DECRETO SUPREMO N 077-2001-RE EL PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPBLICA CONSIDERANDO: Que el Convenio entre el Gobierno de la Repblica del Per y el Gobierno de la Repblica Popular China sobre Transporte Areo Civil, fue suscrito en Beijing, Repblica Popular China, el 30 de marzo del ao 2000; Que es conveniente a los intereses del Per la ratificacin del citado instrumento internacional; De conformidad con lo dispuesto en los Artculos 57 y 118, inciso 11) de la Constitucin Poltica del Per, y en el Artculo 2 de la Ley N 26647, que facultan al Presidente de la Repblica para celebrar y ratificar tratados o adherir a stos sin el requisito de la aprobacin previa del Congreso; DECRETA: Artculo 1.- Ratifcase el Convenio entre el Gobierno de la Repblica del Per y el Gobierno de la Repblica Popular China sobre Transporte Areo Civil, suscrito en Beijing, Repblica Popular China, el 30 de marzo del ao 2000. Artculo 2.- Dse cuenta al Congreso de la Repblica. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veintisis das del mes de setiembre del ao dos mil uno. ALEJANDRO TOLEDO Presidente Constitucional de la Repblica DIEGO GARCIA-SAYAN LARRABURE Ministro de Relaciones Exteriores
Teniendo en cuenta que dicho convenio, contena materias de la lista positiva del artculo 56 de la Constitucin, como: i) concesin de derechos libertades del aire (art. 2) soberana12; y ii) exenciones tributarias (art. 12.5) modificacin del rgimen tributario, Como consecuencia de una mala calificacin, que no le corresponda ratione materiae, se produjo una ratificacin imperfecta13.
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La soberana es la potestad jurdica de un Estado para decidir libremente sus asuntos internos (autonoma) y externos (independencia). En NOVAK TALAVERA, Fabin. La Constitucin Comentada. p. 775. 13 La ratificacin imperfecta hace referencia a las ratificaciones expedidas ultra vires, sea por un rgano incompetente, sea por el competente por lo general el Jefe de Estado- pero con exceso de poder, en defecto o violacin de una norma constitucional, presumiblemente sin intervencin del Poder Legislativo. DE LA GUARDIA, Ernesto y DELPECH, Marcelo. El derecho de los tratados y la Convencin de Viena de 1969. Buenos Aires. La Ley. 1970. pg. 281.
ALAN GARCA PREZ Presidente Constitucional de la Repblica JOS ANTONIO GARCA BELANDE Ministro de Relaciones Exteriores
El control a posteriori de la constitucionalidad si bien no ha provocado una sentencia de inconstitucionalidad al respecto, si se ha procedido a rectificar la manifestacin de voluntad del Estado de obligarse por el tratado.
EL CONGRESO DE LA REPBLICA; Ha dado la Resolucin Legislativa siguiente: RESOLUCIN LEGISLATIVA QUE APRUEBA EL CONVENIO ENTRE EL GOBIERNO DE LA REPBLICA DEL PER Y EL GOBIERNO DE LA REPBLICA POPULAR CHINA SOBRE TRANSPORTE AREO CIVIL Artculo nico.- Objeto de la Resolucin Legislativa Aprubase el Convenio entre el Gobierno de la Repblica del Per y el Gobierno de la Repblica Popular China sobre transporte areo civil, suscrito en la ciudad de Beijing, Repblica Popular China, el 30 de marzo de 2000, de conformidad con los artculos 56 y 102, inciso 3, de la Constitucin Poltica del Per. Comunquese al seor Presidente de la Repblica para su promulgacin. En Lima, a los diecinueve das del mes de noviembre de dos mil ocho. JAVIER VELSQUEZ QUESQUN Presidente del Congreso de la Repblica ALEJANDRO AGUINAGA RECUENCO Primer Vicepresidente del Congreso de la Repblica AL SEOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPBLICA Lima, 19 de noviembre de 2008 Cmplase, regstrese, comunquese, publquese y archvese. ALAN GARCA PREZ Presidente Constitucional de la Repblica YEHUDE SIMON MUNARO Presidente del Consejo de Ministros
Dejan sin efecto el D.S. N 077-2001-RE que ratifica el Convenio entre el Gobierno de la Repblica del Per y el Gobierno de la Repblica Popular China sobre Transporte Areo Civil DECRETO SUPREMO N 001-2009-RE
EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA CONSIDERANDO: Que, el Convenio entre el Gobierno de la Repblica del Per y el Gobierno de la Repblica Popular China sobre Transporte Areo Civil, fue suscrito el 30 de marzo del 2000, en la ciudad de Beijing, Repblica Popular China; De conformidad con lo dispuesto en los artculos 118 inciso 11 de la Constitucin Poltica del Per y el artculo 11, inciso 3 de la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo, Ley N 29158 del 19 de diciembre de 2007; DECRETA: Artculo nico.- Djase sin efecto el Decreto Supremo N 077-2001-RE de 26 de septiembre de 2001, que ratifica el Convenio entre el Gobierno de la Repblica del Per y el Gobierno de la Repblica Popular China sobre Transporte Areo Civil, suscrito el 30 de marzo del 2000, en la ciudad de Beijing, Repblica Popular China. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los siete das del mes de enero del ao dos mil nueve. ALAN GARCA PREZ Presidente Constitucional de la Repblica JOS ANTONIO GARCA BELANDE Ministro de Relaciones Exteriores
Ratifican el Convenio entre el Gobierno de la Repblica del Per y el Gobierno de la Repblica Popular China sobre Transporte Areo Civil DECRETO SUPREMO N 002-2009-RE
EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA CONSIDERANDO: Que, el Convenio entre el Gobierno de la Repblica del Per y el Gobierno de la Repblica Popular China sobre Transporte Areo Civil, fue suscrito el 30 de marzo del 2000, en la ciudad de Beijing, Repblica Popular China y aprobado mediante Resolucin Legislativa N 29280 del 19 de noviembre del 2008; Que, es conveniente a los intereses del Per la ratificacin del citado instrumento internacional. De conformidad con lo dispuesto en los artculos 56 y 118 inciso 11 de la Constitucin Poltica del Per y el artculo 2, de la Ley N 26647; DECRETA:
Artculo nico.- ratificase el Convenio entre el Gobierno de la Repblica del Per y el Gobierno de la Repblica Popular China sobre Transporte Areo Civil, que fue suscrito el 30 de marzo del 2000, en la ciudad de Beijing, Repblica Popular China y aprobado mediante Resolucin Legislativa N 29280 del 19 de noviembre del 2008. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los siete das del mes de enero del ao dos mil nueve. ALAN GARCA PREZ Presidente Constitucional de la Repblica JOS ANTONIO GARCA BELANDE Ministro de Relaciones Exteriores
9. Conclusiones.
a) El rgimen constitucional Peruano adolece de una seria deficiencia: la no
consistencia de la regulacin de los tratados con los principios del derecho internacional que cautelan su debida observancia.
d) El control previo de determinadas normas debe ser una opcin a considerar, para
lo cual se requiere de una modificacin constitucional en el sentido que se establezca de forma optativa y que subsista con el control posterior de la constitucionalidad de los tratados.
10. Bibliografa
1.
2.
3.
GAMERO URMENETA, Luis Enrique, Los Tratados en la Reforma Constitucional Peruana, presentado en el taller sobre Reforma Constitucional. Universidad Catlica Santa Mara. 2008.
4.
5.