Voces: ACOSO SEXUAL ~ APRECIACION DE LA PRUEBA ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ CONTRATO DE TRABAJO ~ DERECHO A LA INTIMIDAD ~ DERECHOS DEL TRABAJADOR ~ DERECHOS

PERSONALISIMOS ~ PRESUNCION ~ PROTECCION DEL TRABAJADOR ~ PRUEBA Tribunal: Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora, sala I(CCivyComLomasdeZamora)(SalaI) Fecha: 19/11/2002 Partes: M., L. B. c. Isa, Juan E. y otro Publicado en: LLBA2003, 340 - DT2003-B, 1034 Cita Online: AR/JUR/4292/2002 Hechos: Una trabajadora debi renunciar a su empleo por el acoso sexual al que la someta un empleado de jerarqua superior, ante la postura complaciente del socio gerente de la firma empleadora. Posteriormente, promovi accin de daos y perjuicios contra ambos. La cmara de apelaciones hizo lugar a la demanda. Sumarios: 1. El acoso sexual en el lugar de trabajo -es decir, el hostigamiento de una persona por otra dentro del mbito laboral con molestias o requerimientos sexuales- encuadra en el art. 1071 bis del Cd. Civil -texto segn ley 21.173 (Adla, XXXV-D, 3595-, en cuanto veda el entrometimiento arbitrario en la vida ajena, mortificando a otro en sus costumbres o sentimientos o perturbndolo en su intimidad, la que haya sustento en el art. 19 de la Constitucin Nacional. 2. Debe tenerse por demostrado el acoso sexual alegado por una trabajadora -en el caso, cometido por un empleado de jerarqua superior ante la postura complaciente del socio gerente de la empresa-, responsabilizndose civilmente al acosador y al empleador, pese a la falta de prueba directa de los hechos invocados, si de los indicios colectados se arriba a presunciones graves, precisas y concordantes en tal sentido -art. 163, inc. 5, Cd. Procesal-, pues tal clase de sucesos y conductas suele desarrollarse en contextos donde no pueden ser observados lo que dificulta su conocimiento pleno. Texto Completo: 2 Instancia.- Lomas de Zamora, noviembre 19 de 2002. 1 Es justa la sentencia apelada? 2 Qu corresponde decidir? 1 cuestin.- El doctor Tabernero dijo: I. El magistrado a cargo del Juzgado de Primera Instancia N 2 en lo Civil y Comercial, de este Departamento Judicial, rechaz la demanda que por daos y perjuicios incoada por L. B. M. contra Juan Eudoro Isa y Alberto Guerreiro, condenando en costas a la parte accionante y difiriendo la regulacin de honorarios para su oportunidad. II. El precitado pronunciamiento es recurrido por la parte actora a fs. 173, el cual le fuera concedido libremente a fs. 174 y que viene sostenido por la expresin de agravios de fs. 202-205, recibiendo rplica con la pieza obrante a fs. 207-213. Se llam autos para sentencia a fs. 214. III. De los agravios Se agravia la parte actora por: a) La valoracin de la conducta del codemandado Juan Eudoro Isa; b) La valoracin de la prueba testimonial y c) La relacin de causalidad entre el dao y el acoso sexual. IV. De los antecedentes de la causa La actora reclama indemnizacin por los daos y perjuicios sufridos que -segn sostiene- le fueran ocasionados durante su desempeo laboral para el codemandado Guerreiro, como consecuencia del acoso de carcter sexual que padeciera de un superior jerrquico dependiente de aqul. Relata la accionante, en el libelo inicial, que comenz a laborar para la empresa Distribuidora Guerreiro S.R.L. en noviembre de 1994, desempeando mltiples tareas entre las cuales se destacan las de empleada administrativa y cajera. Que si bien el Gerente de dicha sociedad y verdadero dueo era el codemandado Alberto Guerreiro, el personal se encontraba a cargo del encargado de la firma Juan Eudoro Isa. Que desde el mismo momento de su ingreso, percibi que el encargado comenz a realizarle insinuaciones y comentarios absolutamente fuera de lugar. Que esta situacin fue aumentando diariamente.

_
Thomson La Ley 1

Que al comenzar a indagar en la empresa respecto a esta conducta del encargado, advirti que era habitual que este individuo se "tirara encima de las empleadas", las acariciara, intentara tocarlas, realizara insinuaciones de carcter sexual con las mismas. Indica que trancurridos algunos meses de trabajo y en ocasin de que el codemandado Isa se abalanzara encima de la actora, la misma decidi concurrir a exponer la situacin ante su empleador a fin de que el mismo tomara las medidas del caso. Al realizar el planteo a Guerreiro, ste le comunic que el encargado "no era malo", "sino que tena esas cosas y que haba que aguantarlo", que adems era un empleado de su mayor confianza y que lo iba a seguir teniendo. Desprotegida e indefensa, ante el avance sexual del encargado, con la connivencia de su empleador, se plante qu actitud deba tomar. Deba continuar trabajando y soportar su avasallamiento como persona, su sometimiento como mujer y la absoluta falta de respeto como empleada, o deba abandonar el trabajo y quedar sometida a la miseria y al sufrimiento econmico, dado que la misma es divorciada y nico sostn del hogar. Sostiene que da a da las molestias se hacan mayores, ya no slo haban insinuaciones, sino que Isa intentaba tocar a la actora, se le tiraba encima, se colocaba en la puerta de salida del local a efectos que cuando sta saliera, debiera rozar su cuerpo con el del encargado. As transcurrieron los meses acrecentndose las molestias; al dejar de acosar sexualmente a otra empleada, N. E. Z., en virtud de su estado de gravidez, las molestias se concentraron directamente sobre la demandante. Que como consecuencia de este acoso y del cambio de carcter de la actora que esto produjo, comenzaron a producirse algunos inconvenientes entre la misma y el encargado. Que inesperadamente y en forma absolutamente sorpresiva, el da diecisis de mayo de 1996, es llamada por el gerente de la empresa, quien le comunica que deba renunciar porque no se llevaba bien con Isa. Este planteo result agraviante para la accionante quien, en virtud de conservar la fuente de trabajo que era el nico sustento de su familia, soportaba estoicamente los embates de carcter sexual del codemandado Isa. La accionante le pregunta a su empleador "si ella deba acostarse con Isa", respondiendo Guerreiro que ste era su mano derecha y "que ella saba lo que deba hacer". Inmersa en la indignacin y el dolor por la injusticia sufrida, renunci a su empleo. Sin embargo, y en cuanto se repuso, analiz la situacin y radic la denuncia pertinente ante el Juzgado Criminal y Correccional N 12 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora, en fecha 21 de mayo de 1996. Indica las secuelas que ha dejado el acoso sexual y persecucin que padeciera y establece los rubros que reclama. V. Consideracin de las quejas: Se agravia la recurrente porque el a quo, al analizar si las conductas atribuidas a los codemandados configuraban acoso sexual, destaca algunos puntos que considera errneamente evaluadas, a saber: a) Que el sentenciante considera que no se ha probado que las conductas que se endilgan a Isa fueran acompaadas de una amenaza que pusiera en peligro la suerte laboral de la actora, imponiendo un condicionamiento sexual no deseado. Sostiene que, sin embargo, es claro que este condicionamiento exista al producirse este tipo de avances, molestias e insinuaciones, siempre dentro del mbito laboral, e importunando a la trabajadora con fundamento en razones sexuales. Agrega que el acoso sexual no requiere exclusivamente amenazas en la continuidad del trabajo o crear un entorno para que se abandone el empleo (situaciones lmites de este tipo de agravio), basta con efectuar conductas no bienvenidas y avances sexuales, por parte de un superior y/o empleador, llevados a cabo implcita o explcitamente importando una restriccin personal a la libertad de elegir. b) Asimismo, considera la recurrente que es equvoca la concepcin del sentenciante al considerar que el seor Isa no posea poder suficiente para influir en la suerte laboral de la actora, as como que ste no ejerca un cargo superior en la misma. Destaca que esta concepcin es errada, dado que surge inequvocamente de los dichos de todos los testigos que, no encontrndose Guerreiro en la empresa, era Isa quien daba las rdenes, poniendo de resalto los dichos de los testigos Z, Z. y P. (no vinculados a la empresa) que le atribuyen a Isa la calidad de encargado. Afirma que no le quedan dudas a esa parte que el codemandado Isa, sea como encargado, sea como empleado ms antiguo, al dar las rdenes y ser respetado en ese carcter, se constitua en el brazo ejecutante de Guerreiro en la empresa y se encontraba en un escaln superior que el resto de los empleados, atribucin que le era suficiente para intimidar a la actora e intentar obtener sus favores, sin una expresin verbal, pero con un sin nmero de actitudes que hacan claras sus intenciones. c) Entiende el quejoso que yerra el sentenciante al considerar que no ha quedado probado que Guerreiro estaba en conocimiento del acoso que le produca Isa, pues son claros los dichos de los testigos Z. y Z., quienes

_
Thomson La Ley 2

responden afirmativamente respecto a la pregunta de si el principal estaba al tanto de la conducta de Isa. Sostiene que el a quo en la sentencia ha merituado que "la conducta de Isa no era la adecuada en un mbito laboral, lo que lo lleva a concluir que si bien la actitud asumida por el accionado Isa en relacin con la actora, dentro del mbito laboral, pudo no haber sido la ms adecuada". Que sin embargo con un dejo de excesiva prudencia y un conservadorismo absoluto en cuanto a un tema sobre el que no existe jurisprudencia, ha valorado que la actitud asumida por Isa no posee la entidad suficiente y requerida por la normativa legal para configurar el acoso sexual, cuando de la crtica e individualizacin de las declaraciones efectuadas por los testigos, surge claramente que tal actitud es suficiente para englobarla en la conducta conocida como "abuso sexual", destacando el error conceptual del juzgador al manifestar que "No es menos cierto que las relatadas no poseen la entidad requerida por la normativa legal para configurar la figura del acoso sexual", ya que no existe normativa legal dictada con relacin a esta conducta. Agrega que se debe merituar que en este tipo de casos, no puede exigirse una prueba tasal e inflexible, ya que la actitud de los demandados afectaron los sentimientos y el pudor de una trabajadora, motivo por el cual, debe poseerse una flexibilidad mayor a la requerida en otro tipo de procesos y contemplarse la prueba testimonial de una manera especial, tendiendo con un criterio amplio a comprender que un encargado de una pequea PYMES, no es el equivalente a un encargado de una multinacional, por lo que el mismo poda cumplir mltiples funciones y no por eso dejaba de poseer una jerarqua superior al resto del personal, y que para configurar la figura "tpica" de abuso sexual basta con realizar conductas no bienvenidas o avances de carcter sexual (directos o indirectos) sobre el personal femenino en este caso. Solicita se revea el fallo en este sentido y se merite la conducta del codemandado Isa como incursa en la de abuso sexual; adelanto desde ya mi opinin, en el sentido de que asiste razn a la parte recurrente. VI. Falta de legitimacin pasiva. Con carcter liminar, debo en primer trmino tratar la falta de legitimacin pasiva deducida por el codemandado Alberto Guerreiro, quien manifiesta tal como surge del libelo de la actora, se lo demanda en los alcances de los arts. 43 y 1113 del Cd. Civil y extiende la responsabilidad sobre el hecho que imputa como base de la reclamacin dineraria en su condicin de socio gerente de la empresa "Distribuidora Guerreiro SRL". Agrega que, tal imputacin que la actora profesa en su contra, la basa en la hipottica versin de los hechos invocados refiriendo en parte de los mismos que Juan Eudoro Isa resulta ser encargado de la empresa accionada, circunstancia que resulta ser tan ajena a la realidad como los propios hechos relatados por la actora. Afirma que Isa, si bien resulta ser empleado de la firma que representa, siendo la categora del mismo, la de chofer repartidor, nunca cumpli ninguna otra funcin dentro de la empresa, ms que la que ejerce desde siempre y que ha mencionado precedentemente. Expresando que por tales circunstancias, ante el hipottico caso de que se tengan por ciertos los dichos de la actora, nunca los mismos pueden alcanzar la esfera de su responsabilidad, toda vez que lo que la misma refiere son hechos propios de Isa y no personales del suscripto. Que por tal motivo y en resguardo de sus derechos opone la excepcin de marras como defensa. Que como consecuencia del rechazo de la demanda en la instancia anterior y al haber devenido abstracto su tratamiento, corresponde que me avoque a su consideracin. La calidad o legitimacin para obrar es una condicin que el juez debe examinar previamente a la entrada en la pura sustancia del asunto. El carcter, cualidad o legitimacin sustancial es una tpica quaestio iuris, que el juez debe examinar en la sentencia con independencia de la actitud que puedan asumir las partes, incluso cuando la falta de legitimacin es manifiesta puede dar lugar a repeler la demanda ex limine, ya que ello hace innecesaria la tramitacin del proceso en todas sus etapas (CCiv. y Com. Morn, sala II, 20-5-93, J.A. 1997-IIsntesis). La excepcin de falta de legitimacin para obrar, en cuanto a su esencia y efectos, se identifica con la denominada 'falta de accin', a la cual se ha agregado como, requisito de admisibilidad para poder resolverse con carcter de artculo de previo y especial pronunciamiento, el consistente en que la falta de legitimacin aparezca en forma manifiesta, lo que ocurre -en trminos generales- cuando el juez se halla en condiciones de expedirse sin otro trmite que el traslado de la excepcin a la parte actora y sobre la base de los elementos de juicio incorporados al proceso (CNCiv., sala C, 2-3-93, JA, 1997-II-Sntesis). Cuando la ausencia de legitimacin no resulta manifiesta del anlisis de los elementos de juicio incorporados inicialmente al proceso, corresponde al juez diferir su consideracin para la oportunidad de dictar sentencia y no expedirse en forma previa. En el caso en anlisis, la defensa de falta de legitimacin para obrar resulta improcedente, desde que la demanda fue correctamente dirigida contra quien ha integrado la relacin jurdica sustancial, con el matiz de que el codemandado, era el empleador y tena pleno conocimiento de la conducta desplegada por Isa, para con sus

_
Thomson La Ley 3

trabajadoras. En el caso del codemandado Isa, era encargado, segn refieren los testigos Z., Z. y P., representando a Guerreiro frente a los trabajadores, y era de toda evidencia que la actitud asumida por ste frente a los dems dependientes, reprochable desde todo punto de vista, comprometa la responsabilidad del empleador, quien estaba legalmente obligado a actuar de buena fe y a dispensar a las trabajadoras igual trato, no efectuando discriminaciones arbitrarias que atentaran contra una de las libertades ms importantes y preciadas del ser humano, tal cual es la libertad sexual (art. 63 y 81 de la LCT). La situacin de subordinacin debe ser siempre tenida en cuenta, ya que esta situacin existe porque forma parte de una necesidad empresarial de que el empleado obedezca las directivas (Cfe. Rodrguez Saiach, "Acoso Sexual y otros...", Ed. Alcotan, p. 86). Continua diciendo este autor: "Claro, que muchas veces, esa obligacin de obediencia puede dar lugar a un aprovechamiento por parte de quien tiene poder de decisin sobre situaciones laborales. Eso es lo que hay que evitar, se intenta proteger al sujeto que est ms sometido a la directiva de quien haciendo un abuso de derecho a travs de requerimientos (que son mucho ms que excesos morales pues constituyen un cercenamiento a la libertad sexual), aprovecha su ubicacin jerrquica para obtener una ventaja personal, en la que la vinculacin laboral es el arma para lograr su cometido (aut. cit., ob. cit., p. 86) Evidentemente hay una gran variedad de modalidades: a) puede ocurrir que un hombre, jefe en la empresa, realice actos de acoso respecto de una mujer subordinada; b) tambin podra ocurrir a la inversa: que el jefe fuera la mujer y el acosado fuera el hombre; c) que el jefe fuera un hombre y acosara a otro hombre; d) que la jefa fuera una mujer y acosara a otra mujer; e) igualmente podra pasar que la empleada acosara al jefe; f) que el empleado acosara a la jefa; g) que un empleado acosara a una empleada de igual jerarqua; h) que una empleada acosara a un empleado de igual jerarqua (cfe. aut. cit., ob. cit., p. 86). Es decir, que no hay porqu pensar que necesariamente, para que aparezca la figura del acoso que interesa a la relacin laboral, deba existir una situacin de jerarqua de uno de los sujetos sobre otro, sino que a la empresa deber importarle tambin las situaciones que se susciten entre dependientes de igual jerarqua si su trascendencia en el mbito de trabajo, afecta la relacin laboral, porque la empleadora no puede admitir en conciencia, la existencia de actos coercitivos o inmorales que se trasunten en el mbito bajo su direccin afectando el clima de respeto que debe cuidarse y que la L.C.T. pone a cargo de la empleadora como custodia para garantizarla (cfe. aut. cit., ob. cit. ps. 86/7). Sobre este punto creo importante citar lo resuelto por la sala II de la CNTrab., en fecha 6-11-97, que ha sostenido: "Que resulta procedente despedir al superior jerrquico que ha acosado sexualmente a su dependiente, pues tal conducta configura una injuria justificativa de la extincin del contrato de trabajo, en los trminos del artculo 242 de la ley de Contrato de Trabajo". Expresando asimismo que: "dado que el superior jerrquico representa al empleador frente a sus subordinados, resulta inadmisible que emplee tal situacin en su beneficio y para su satisfaccin personal, menos an, para efectuar presiones que ateten contra la libertad sexual individual. Por lo cual, en el caso cabe considerar justificado el despido del mismo, por haber acosado sexualmente a una empleada, pues esta actitud comprometi gravemente la responsabilidad de la empresa, que no poda tolerar que se turbara de ese modo a las trabajadoras cuya dignidad estaba obligada a tutelar" (CNTrab., sala II, 6-11-97). Es necesario resaltar que es escasa la jurisprudencia acerca de los casos de acoso sexual, pero es ms llamativo an la inexistencia de casos en que la vctima se hubiera considerado despedida por aquel hecho. Que estos hechos ocurren lo sabemos por va oral, por notas y artculos de publicaciones especializadas, sobre todo de aquellas que luchan y se comprometen por poner al hombre y la mujer en un plano de igualdad. Si no llegan a los estrados judiciales, estos hechos, no es porque no ocurren, sino porque como dice Martnez Vivot, son conciliados en razn que las empresas quieren cuidar en algunos casos la imagen (lo que parece, no lo que es) y en otros, el prestigio, ante los consumidores. Otras reverencian renuncias del personal acosado. Numerosos casos no llegan a la esfera de conocimiento de los tribunales de justicia, porque son ocultados por las propias vctimas, en razn de la escasez de uno de los bienes ms preciado en este mundo globalizado "el trabajo". Las vctimas para no perderlo en muchos casos deben tolerar, disimular u ocultar el hecho, por la vergenza que implica para la acosada, por la duda que sobre ella puede recaer, originada en la dificultad de la prueba, ya que el acosador busca siempre la soledad de la vctima, est al acecho esperando la oportunidad, la ausencia de testigos. Cabe agregar que no habr de permitirse que las ya frgiles y precarias condiciones laborales en que se desempean miles de individuos en razn del elevado nivel de desocupacin que se consigna en las estadsticas oficiales se vean agravadas por las conductas asumidas por empleadores o superiores jerrquicos quienes, muidos de un rol o posicin dominante, dada la situacin actual del mercado laboral, menoscaban, avasallan el derecho de intimidad del dependiente, zona reservada exclusivamente a la incumbencia de ste, que no puede ser

_
Thomson La Ley 4

atravesada por esta dominancia que hoy da conllevan las relaciones de trabajo. La falta de legitimacin slo se refiere a la falta de calidad de titular del derecho invocado por el actor o la falta de calidad de obligado por parte del demandado. Cuando el sujeto alega y pretende la titularidad de un derecho frente a otro, que es el sujeto pasivo, hay que indagar si entre uno y otro existe una relacin jurdica sustancial que permita presumir el nexo de alteridad entre ambos sujetos y entre la pretensin del supuesto titular del derecho invocado y la obligacin que le quiere hacer cumplir al sujeto pasivo a favor de dicho derecho (CNFed. Civ. y Com., sala I, 1999-02-16, DJ, 2000-1-860). Siguiendo a Martnez Vivot, podemos decir que: "Si el acosador es un delegado del empleador, su problema de descargo se duplica. En efecto, por un lado deber responder a la denuncia que ha formulado la vctima, pero, por el otro, tiene que responder ante el propio empleador, a quien ha comprometido, incorporndolo en cierta manera a su responsabilidad. La persona afectada tratar, por todos los medios a su alcance de acreditar la veracidad y entidad de su denuncia y, por su parte, el empleador intentar alegar su desconocimiento de lo ocurrido. A tal fin habr de sostener que tom medidas de prevencin y que est atento a la conservacin del orden en el taller o la empresa, as como el respeto a la dignidad de los trabajadores que all se desempean" (cfe Martnez Vivot, "Acoso sexual en las relaciones laborales", Ed. Astrea, p. 42). El acoso sexual comprobado se fundamenta en la existencia de discriminaciones y tiene base legal en nuestro derecho (art. 16 C.N., arts. 75, 81 y 172 de la LCT y es posible obtener reparaciones de daos y perjuicios (Cfe. Rodrguez Saiach, ob. cit., p. 96) En autos, no resulta procedente la falta de legitimacin pasiva respecto del codemandado Guerreiro socio gerente de la empleadora, dado que ste estaba en pleno y total conocimiento de la actitud desplegada por su encargado Isa, frente a sus trabajadoras. Por consiguiente, en mrito a los fundamentos vertidos, hacen que en cuanto a la falta de legitimacin pasiva deba desestimarse la misma, toda vez que los argumentos vertidos por la demandada no alcanzan para enervar la accin deducida. VII. Seguidamente habr que determinar qu es el "acoso sexual", para luego valorar, conforme a la prueba rendida en estos autos, si la conducta de los codemandados puede ser encuadrada dentro de esa figura. La expresin "acoso sexual" comenz a divulgarse a partir de 1975 en Estados Unidos, en la versin inglesa de ella, que es sexual harassment que significa aquello (Conf. Martnez Vivot J. J., "Acoso Sexual en las Relaciones Laborales", Ed. Astrea, p. 9). Para algunos autores, la misma tuvo su origen en una particular serie de acontecimientos en los que intervinieran feministas norteamericanas pertenecientes o cercanas al mbito universitario (Universidad de Cornell, Estados Unidos) (Cfe. Petracci M. Kornblit A. L., "El acoso sexual en el escenario laboral", Ed. Corregidor, p. 18). La mayora de las fuentes acuerda que el fenmeno fue bautizado alrededor 1974 por un grupo de mujeres interesadas en analizar sus experiencias con los hombres en los lugares de trabajo. Dichas mujeres buscaron una expresin que sintetizara ciertos comportamientos masculinos, esencialmente la adopcin de conductas que superficialmente aparentaban ser sexuales pero que de hecho constituan un ejercicio de poder, (Cfe. auts. cits., ob. cit., p. 18). Agregan estas autoras que "acoso sexual" les pareci el trmino que ms adecuadamente simbolizaba el problema que estaban tratando. Mantenan el supuesto de que gnero, sexo y poder se entrelazan en la base de este problema (Cfe. aut. cit., ob. cit., p. 18). Conforme a un diccionario de lengua inglesa, "harass" significa acosar, atosigar, hostigar, hostilizar y, segn otro, quiere decir hacer repetidos ataques contra alguien. Por ello, se explica tambin, por que tal expresin es traducida al castellano como "hostigamiento sexual". En espaol "acoso" es la accin y efecto de acosar, siendo esta ltima palabra, en la acepcin que entendemos corresponderle, perseguir, apremiar, importunar a una persona con molestias o requerimientos. Desde luego que tambin significa perseguir, sin darle tregua ni reposo, a un animal o una persona y adems, hacer correr al caballo (Conf. Martnez Vivot J. J., ob. cit., p. 9). Tambin se define acosar (verbo transitivo) como perseguir sin dar tregua; hacer correr al caballo; figurado perseguir, importunar a alguno. Y precisamente en tauromaquia se dice que el acoso o acosamiento se produce a caballo en campo abierto de una res vacuna, generalmente como preliminar de un derribo y tienta (Conf. Rodrguez Saiach L. A., "Acoso Sexual", Ed. Alcotan., Buenos Aires, 1993, ps. 75-76). Sin embargo, con la definicin gramatical o del diccionario no alcanza, por dos razones: 1: ella comprende el acoso en general y no la variante del acoso sexual y 2: al concepto gramatical debemos sumar el concepto legal. Siendo "sexual" -conforme a tales diccionarios- lo relativo al sexo o a los sexos, el acople de ambas palabras puede entenderse que significa en sumatoria, tanto como hostigar, hostilizar, atosigar, perseguir, apremiar, importunar a una persona con molestias o requerimientos sexuales. Con ello tenemos el concepto formal y general,

_
Thomson La Ley 5

pero a nosotros lo que nos importa es el concepto de la expresin en el mbito laboral. (Martnez Vivot, ob. cit., pg. 9). La locucin "acoso sexual" comenz a ser abundantemente utilizada a partir del ao 1975, como lo sostuviera supra, por las mujeres que se enfrentaban con la falta de pago de beneficios por despido cuando haban renunciado "Voluntariamente" a su trabajo como consecuencia del acoso. Desde entonces, muchas ms mujeres se organizaron en "charlas abiertas", las cuales marcaron los comienzos de una organizacin de base de mujeres trabajadoras dedicadas a combatir el acoso sexual masculino en el lugar de trabajo (Cfe. Petracci, M. y otra, ob. cit., p. 18). Quiz la caracterstica ms destacable de las mltiples definiciones existentes, sea la diversidad de su contenido y alcance, lo verificamos as an en definiciones de organismos provinciales entre s y con referencia al texto federal de un mismo pas. Es que se trata de captar la conducta humana, tan particular como propia y diferenciada en cada persona, cuando est encaminada a relacionarse con otra en el plano sexual (Conf. Gonzlez, Elpidio, "Acoso sexual", Ed. Depalma, p. 1). Para Elpidio Gonzlez, acoso sexual es la imposicin de mensajes sexuales. Si la forma o contenido de la manifestacin es intensa, una sola exteriorizacin es suficiente para constituirlo. Afirma este autor, que otros elementos suelen agregarse en una definicin, frecuentemente en una enumeracin de actos ejemplificativos y estos son: a) que el receptor, directo o indirecto, no busc, rechaz y no desea; b) que pone en peligro o afecta los derechos humanos, la dignidad, la salud, la intimidad, la seguridad, la comodidad, el bienestar o cualquier otro derecho adquirido o en expectativa del receptor, c) que lo ofende o humilla y; d) en el mbito laboral especficamente, que altera o pone en peligro cualquiera de los elementos que integran su relacin laboral. Entiendo que el magistrado de la instancia anterior ha hecho un correcto anlisis doctrinario de la figura del acoso sexual, efectuando la perfecta distincin entre el denominando acoso tpico y el ambiental. Recientemente, se ha establecido en la ley 12.764 de la Provincia de Buenos Aires, que: "Se entiende por acoso sexual el accionar de los funcionarios y/o empleados pblicos que valindose de su posicin jerrquica o de circunstancias vinculadas con su funcin, incurran en conductas que tengan por objeto cualquier tipo de acercamiento sexual no deseado por la persona a quien va dirigido, requerimiento de favores sexuales y cualquier otra conducta verbal o fsica de naturaleza sexual, cuando se da una o ms de las siguientes circunstancias: a) Cuando someterse a dicha conducta se convierta de forma implcita o explcita en un trmino o condicin de empleo de una persona. b) Cuando el sometimiento o rechazo a dicha conducta por parte de la persona se convierte en fundamento para la toma de decisiones en el empleo o respecto del empleo que afectan a esa persona. c) Cuando esa conducta tiene el efecto o propsito de interferir de manera irrazonable con el desempeo del trabajo de esa persona o cuando crea un ambiente laboral de abuso, intimidante, hostil u ofensivo. Segn Graciela Medina, el tema del acoso sexual laboral surge en los Estado Unidos durante la dcada de 1970 y se extiende a Europa y Amrica, sobre todo en el ltimo lustro. Su crecimiento cuantitativo y costo econmico (pinsese que el tema le cuesta a las empresas norteamericanas la suma de 7.000.000 de dlares por ao) nos indica la necesidad de planteamiento (Medina G. "Acoso Sexual Laboral", JA, 1995-II-967). Nuestro pas no se ha mostrado ajeno a este fenmeno mundial, por consiguiente para poder dar solucin a estas controversias, nos parece necesario saber en qu consiste el acoso sexual, y en qu casos procede indemnizar a las vctimas. A tal fin creo importante examinar algunas de las definiciones que se han dado en la legislacin comparada, establecer sus requisitos de procedencia y realizar una resea de la jurisprudencia existente en distintos pases. (Conf. aut. cit., ob. cit., p. 967). Agrega esta autora que: "Si bien la cuestin no atae exclusivamente a las mujeres, lo cierto es que la mayora de los casos resueltos por los tribunales norteamericanos, canadienses, ingleses y franceses han sido planteados por personas del sexo femenino. Aunque tambin existen precedentes que aclaran que los homosexuales tambin pueden ser acosados y algunos casos de acoso sexual a hombres". En el trabajo mencionado, se efecta una valiosa investigacin sobre las diversas definiciones dadas sobre el acoso, por la legislacin positiva de los pases que se han ocupado del tema. As, el acoso sexual ha sido definido por la Comisin Federal Norteamericana para iguales oportunidades de empleo como "Aquellas conductas conformadas por no bienvenidos avances sexuales, requerimientos de esta naturaleza y otras conductas de avance sexual: 1) llevada a cabo implcita o explcitamente como trmino o condicin de empleo, 2) como base para las decisiones laborales que afecten a un individuo, 3) o con el propsito de interferir irrazonablemente con el trabajo de una persona creando un intimidante, hostil u ofensivo ambiente laboral.

_
Thomson La Ley 6

En el dec. 2385 del 18 de noviembre de 1993 se dispone... "el acoso sexual entendindose por tal el accionar del funcionario que con motivo o en ejercicio de sus funciones se aprovechara de una relacin jerrquica induciendo a otro a acceder a sus requerimientos sexuales, haya o no, acceso carnal. Las denuncias o acciones que corresponda ejercer con motivo de la presunta configuracin de la conducta antes descripta podr ejercitarse a opcin del agente ante el responsable del rea recursos humanos de la jurisdiccin respectiva". El art. 3 de la ley 17 de 1988 de Costa Rica determina: "El hostigamiento sexual en el empleo consiste en cualquier tipo de acercamiento sexual no deseado, requerimientos de favores sexuales y cualquier otra conducta verbal o fsica de naturaleza sexual, cuando se da una o ms de las siguientes circunstancias: a) Cuando al someterse a dicha conducta se convierte de forma implcita o explcita en un trmino o condicin del empleo de una persona. b) Cuando el sometimiento o rechazo a dicha conducta por parte de la persona se convierte en fundamento para la toma de decisiones en el empleo o respecto del empleo que afectan a esa persona. c) Cuando esa conducta tiene el efecto o propsito de interferir de manera irrazonable con el desempeo del trabajo de esa persona o cuando crea un ambiente de trabajo intimidable, hostil u ofensivo". En Francia, la ley 1779 de 1992 establece en su art. 122-46 que: "Ningn trabajador puede ser sancionado ni despedido por haber recibido o negarse a recibir los acosos sexuales de un empleador, de su representante o de toda persona que abusando de la autoridad que le confieren sus funciones ha dado rdenes, ha proferido amenazas, o ejercido presiones de cualquier naturaleza sobre el asalariado con el objeto de obtener favores de naturaleza sexual para s o para un tercero. Ningn empleado puede ser sancionado ni despedido por haber testimoniado en un caso de los definidos precedentemente o por haberlos revelado. Toda disposicin o todo acto contrario es nulo de pleno derecho". En Canad la ley sobre el derecho de las personas N 77 de 1976, en su art. 14, inc. 2: El acoso sexual es considerado un acto discriminatorio fundado en un motivo de distincin ilcita. Segn la opinin de Graciela Medina, "Analizando las definiciones dadas, considera que la ms completa es la de Costa Rica, porque comprende todos los supuestos que se pueden dar (acoso ejercido desde una posicin jerrquica, acoso entre empleados y acoso de los clientes), mientras que la definicin de la norma argentina (dec. 2385/93) y la francesa limita el tema del acoso, al abuso de la posicin jerrquica, sin contemplar aqul que no proviene de un superior, pero que genera un clima hostil". Por ello creo que de definirse el acoso, han de tenerse en cuenta los trminos con los que se lo ha conceptualizado en Costa Rica. Entiende Graciela Medina que para que se configure el "acoso sexual en el empleo" se deben dar los siguientes requisitos: a) Haber sido sujeto de un no bienvenido acoso sexual. En el ambiente laboral las personas permanecen una gran cantidad de horas interactuando y se debe lograr en este mbito una convivencia razonable. Por ende, no cualquier conducta puede ser configurativa de acoso; hay que distinguir las conductas abusivas y rechazables de las toleradas y no injuriantes. Coincido con la doctora Medina en el sentido de que la existencia o inexistencia del avance sexual abusivo ha de ser medido de conformidad a los criterios del "hombre medio" o del "buen padre de familia" o del "hombre sensato", dejando de lado la subjetividad especfica de la vctima. Adems de tratarse de una conducta sexual indebida, sta debe ser rechazada por la vctima, ya que en los hechos una persona puede desear que un superior jerrquico o un compaero de trabajo le haga una proposicin de carcter sexual. Al respecto es interesante recordar que el Daily Mail, en 1982 public una historia de acoso sexual y al poco tiempo recibi una respuesta que fue titulada "Suspirando por un poco de acoso sexual". La nota provena de seis dactilgrafas que escribieron diciendo "que agradeceramos que nos informaran la direccin exacta de las oficinas mencionadas... para solicitar nuestro inmediato traslado a ellas" (Cfe. Medina G., ob, cit., p. 967). En definitiva, es importante probar el avance sexual y adems que ste es rechazado. b) Que haya estado afectado un trmino o condicin de empleo o que haya generado un ambiente laboral hostil. Por otra parte el acoso sexual debe producir un trmino en el empleo (ej. a raz de no someterse al acoso sexual se produce el despido de la empleada) o una condicin en el trabajo (ej. el empleo o el ascenso se concede merced a la aceptacin de requerimientos sexuales) o generar un ambiente hostil (ej. que las conductas sexuales originen un clima que impida el trabajo). La doctrina espaola distingue el acoso sexual laboral y el extralaboral. En el primero se distingue "cuando el sujeto activo del acoso es el empresario o algn otro directivo del trabajador, denominndose entonces acoso sexual de intercambio o chantaje sexual, porque a cambio de esas relaciones no deseadas, el directivo ofrece a la trabajadora mejoras en las condiciones de empleo, o, en su defecto, represalias. Y cuando el sujeto activo es otro

_
Thomson La Ley 7

trabajador de la misma o inferior categora que la acosada, o un cliente, se lo denomina acoso sexual ambiental, porque suele crear un ambiente intimidatorio, hostil o humillante para la persona que es objeto del mismo (Cfe. Medina G., ob. cit. p. 969). Para los ingleses la definicin sindical es la siguiente: "El acoso sexual consiste en actos, comentarios y miradas de carcter sexual, reiterados y no correspondidos, por los que se trata a la persona destinataria como a un mero objeto sexual. Este acoso perjudica la seguridad laboral o las perspectivas de ascenso de la persona destinataria y/o crea una atmsfera de tensin en el trabajo. El acoso sexual se puede distinguir de otras formas ms generales de sexismo en virtud de las clases de conducta que incluye. Es tarea de los sindicatos controlar el acoso sexual utilizando leyes protectoras cuando las haya. Por lo general, la persona destinataria es una mujer y el acosador es un hombre, aunque hay antecedentes de hombres acosados, debido a esto, las mismas estructuras correctivas que protegen a las mujeres y deben proteger a los hombres (Rodrguez Saiach, ob. cit., p. 77). La Comisin para iguales oportunidades de Empleo, agencia federal, define el acoso sexual como aquellas conductas conformadas por no bienvenidos avances sexuales, requerimientos de esta naturaleza y otros comportamientos de naturaleza sexual: 1) llevados a cabo implcita o explcitamente como trmino o condicin de empleo; 2) como base para las decisiones laborales que afecten al individuo; 3) o con el propsito de interferir irrazonablemente con el trabajo de una persona, creando un intimidante, hostil u ofensivo ambiente laboral. Esta interpretacin administrativa se refiere al Ttulo VII del Acta de Derechos Civiles, sancionada en 1964, cuya Seccin 703 dispone: "Ser prctica ilegal para un empleador hacer discriminaciones entre empleados y contra cualquier individuo' con respecto a su compensacin, trminos, condiciones o privilegios de empleo, a causa de su raza, color, religin, nacionalidad (Conf. Rodrguez Saiach, ob. cit., p. 78). Afirma Rodrguez Saiach que en los Estados Unidos: "Para ganar una demanda, con fundamento en ese ttulo, un actor debe probar: 1) pertenecer a un grupo protegido por la ley; 2) haber sido sujeto de un no bienvenido acoso sexual; 3) basar la queja en discriminacin sexual; 4) que sta haya afectado un trmino o condicin de empleo y que el empleador haya tenido conocimiento del acoso" (Conf. ob. cit., p. 78). Segn este autor en ese pas existe un fundamento legal slido para demandar con base en el acoso o asedio sexual. Se tipifican claramente los elementos decisivos, para la sociedad americana, del acoso sexual (Conf. aut. cit., ob. cit., p. 78). Casi en el mismo momento es que surge la expresin "acoso sexual", las mujeres norteamericanas comenzaron a utilizar la legislacin referente a la discriminacin y la igualdad de derechos en juzgado, en los tribunales de liquidacin de seguros y en otros sitios. Pudieron hacerlo en virtud de los dos factores que determinan la gran diferencia entre la situacin norteamericana y la britnica, que en aquella la legislacin sobre discriminacin e igualdad de derechos es mucho ms amplia y radical y que han surgido organizaciones exclusivamente de mujeres en los lugares de trabajo para prestarles apoyo a sus integrantes en lo referente a recurrir a esta legislacin (Cfe. aut. cit., ob. cit., p. 78). Luego de este anlisis de las diversas formulaciones doctrinarias y jurisprudenciales de distintos pases, se las puede sintetizar y ensayar una definicin del acoso sexual, en los siguientes trminos; como el perseguir o importunar a un trabajador o trabajadora, con fundamento en razones sexuales, persecucin que tiene como sostn el trabajo en relacin de dependencia -con motivo y ocasin del trabajo- y la relacin de direccin o jerarqua, situacin que implica un tema de discriminacin en la comunidad laboral para el trabajador/ra que no acepta el avance o asedio sexual y produzca cambios en las condiciones de trabajo, cesanta o cualquier otra forma de menoscabo en su condicin de ser humano y trabajador, importando una restriccin personal a la libertad de elegir. Tambin se ha de entender que se da esta figura cuando proviene de supervisores o encargados y el empleador tiene conocimiento de los avances o propuestas, circunstancia que puede ser acreditada por cualquier medio de prueba, sin limitacin alguna, aunque no se habr de aceptar una prueba simple. VIII. Si se efecta un anlisis de la legislacin de nuestro pas, me encuentro con el art. 16 de la Constitucin Nacional que establece el concepto de igualdad. Por su parte en la ley de contrato de trabajo, surgen elementos relativos a lo que ha de considerarse como trato discriminatorio. As, el art. 17 de la ley de contrato de trabajo dispone: "Por esta ley se prohibe cualquier tipo de discriminacin entre los trabajadores por motivos de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, polticos, gremiales o de edad". Esta norma se encuentra estrechamente vinculada con la del art. 81 de la misma ley, la que establece que: El empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se considera que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religin o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien comn, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contraccin a sus tareas por parte del trabajador". Por su parte en el captulo que regula el trabajo de mujeres, la L.C.T., en el art. 172, determine que: "La mujer podr celebrar toda clase contrato de trabajo, no pudiendo consagrarse por las convenciones colectivas de trabajo o reglamentaciones autorizadas, ningn tipo de discriminacin en su empleo fundada en el sexo o estado civil de la misma, aunque este ltimo se altere en el curso de la relacin laboral. En las convenciones colectivas

_
Thomson La Ley 8

o tarifas de salarios que se elaboren se garantizar la plena observacin del principio de igualdad de retribucin por trabajo de igual valor". Asimismo, la ley 25.013, que introdujo alguna reforma en el rgimen laboral, en su artculo 11 introduce la figura del despido discriminatorio, disponiendo: "Ser considerado despido discriminatorio el originado en motivos de raza, sexo, religin.". Se puede concluir, coincidiendo con Rodrguez Saiach que, nuestra legislacin, si bien no tan puntualmente, tambin menta el tema sexual como fundamento de discriminaciones, al igual que el Acta de Derechos civiles americana. Estas normas laborales, destinadas a consagrar el principio de no discriminacin, estn vinculadas con el artculo 14 bis de la C. N., con la ley 23.592 que consagra la prohibicin de todo tipo de discriminacin, por la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer (art. 75, inc. 22 de la C.N.), como tambin con los Convenios Internacionales de la O.I.T., como los Nros. 100 y 101 y con diversos Tratados Internacionales que tienen jerarqua constitucional. No debemos olvidar, que el principio de dignidad personal, que es idntico para todos, entendido como respeto al conjunto de principios, derechos, libertades y valores esenciales que integran la personalidad del hombre, debe estar presente, porque aceptar las manifestaciones de voluntad de los interesados, es el natural mecanismo de relacin interpersonal pacfico y veraz. Debemos entender que una pauta general muy clara en este campo la estableci la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, conocida tambin como Pacto de San Jos de Costa Rica, que ha sido ratificado por Argentina, que tiene a partir de 1994 jerarqua constitucional, dispone en su art. 11: "Proteccin de la Honra y de la dignidad" 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia. 3. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques. Se ha de interpretar que esta prohibicin de injerencias ilegtimas o contra la voluntad del interesado en su vida privada, declara ilegal el acoso, asedio o aguijoneo en general. El respeto a la esfera privada del trabajador, o su derecho a la intimidad, ha sido considerado un tema que "debe ser calificado de estelar dentro del hacer doctrinal ms actual" de los estudiosos del derecho laboral y ha motivado importantes anlisis, aunque su desarrollo legislativo y jurisprudencial es incipiente (Cfe. Livellara Carlos A., "El Derecho a la intimidad del Trabajador"; DT, 2002-B, 1918). Expresa este autor que: "Dado que en los instrumentos internacionales de derechos humanos constitucionalizados por la reforma de 1994, se hace un reconocimiento amplio del derecho a la intimidad de la persona en todas sus facetas, la proteccin de la privacidad de quienes trabajan tambin se encuentra amparada por la garanta constitucional. Es que como remarca Goi Sein, el rgimen de garantas constitucionales de los derechos inviolables que afecta al derecho a la intimidad no admite graduaciones como consecuencia de la posicin que ocupa el individuo, ni de la actividad que desempea, de donde la situacin de subordinacin que caracteriza la relacin de trabajo no puede explicarse en manifestaciones de ejercicio del poder empresarial que lesionan instancias irreductibles de libertad o intimidad"; (Cfe. Livellara C., ob. cit., p. 1918). De los tratados y declaraciones de derechos humanos enumerados en el artculo 75, inc. 22 de la C.N., se refieren al derecho a la intimidad, los siguientes: a) La "Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del hombre" Bogot, 1946), que en su artculo V dice: "Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra ataques abusivos a su honra, a su reputacin y a su vida privada y familiar"; b) la "Declaracin Universal de Derechos Humanos" N.U.1948) en el artculo 12 se consagra "Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio, su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputacin. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias o ataques"; c) igual texto se recepta en el art. 11, ap. 2 de la "Convencin sobre Derechos Humanos" (San Jos de Costa Rica, 1969) y en el art. 17 del "Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos" (Nueva York, 1966); (cfe. Livellara, C., ob., cit., pag. 1919). Es oportuno recordar en el plano de la moral cristiana con relacin al trabajo las ideas sostenidas por Juan Pablo II cuando dice que: "La iglesia considera misin suya anunciar el valor ricamente humano del trabajo, promover con todas sus fuerzas el respeto a los derechos que surgen del mismo y colaborar en la formacin de una espiritualidad del trabajo" y que nuestro pontfice reafirma en la magnfica encclica Laborem Exercens cuando sostiene: "Que el trabajo es un bien del hombre -es un bien de su humanidad- porque mediante el trabajo el hombre no slo transforma la naturaleza adaptndola a las propias necesidades, sino que se realiza a s mismo como hombre es ms, en un cierto sentido se hace ms hombre"; (Cfe. Juan Pablo II, Laborem Exercens, 9, Strubbia Mario, "Doctrina Social de la Iglesia", Ed. Paulinas, p. 534). Agregando: "Que es posible usar de diversos modos el trabajo contra el hombre, que se puede castigar al

_
Thomson La Ley 9

hombre con el sistema de trabajos forzados, que se puede hacer del trabajo un medio de opresin del hombre, que se puede explotar de diversos modos al trabajo humano. Todo esto da testimonio a favor de la obligacin moral de unir la laboriosidad como virtud con el orden social del trabajo, que permitir al hombre hacerse ms hombre en el trabajo y no degradarse a causa de l, perjudicando no slo sus fuerzas fsicas, sino sobre todo menoscabando su propia dignidad y subjetividad" (Idem anterior, p. 534). IX. Luego de las consideraciones efectuadas, cabe sostener, en virtud de la aplicacin del principio iura novit curia y en coincidencia con lo resuelto por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala M, que el presente reclamo tiene su origen en la conducta ilcita que se endilga al codemandado Isa, apareciendo acertado subsumir la presente accin en la norma del art. 1071 bis del Cd. Civil, en cuanto dispone que "el que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, mortificando a otro, en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnizacin que fijar equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias" (CNCiv., sala M, 5-6-2001, J.A. 2001-IV-384). Esta norma, que ha sido modificada por la ley 21.173, expone varios supuestos de intromisin arbitraria en la vida ajena, tales como publicar retratos, difundir correspondencia, mortificar en sus costumbres, pero agrega que lo mismo suceder cuando de cualquier forma se perturbe su intimidad (C.A.C.C.J., in re "Chidichimo de Zubelda U. c. Tenta Anbal", del 7-5-87, Pb. DJ, 1988-1-365). Tal como lo expresara supra, el derecho a la intimidad, que aqu se trata, que halla su fundamento, entre otros, en el art. 19 de la Constitucin Nacional, y se reglamenta en el art. 1071 bis del C.C., es un derecho personalismo que ampara a todo individuo contra cualquier forma de perturbacin a sus sentimientos y vida privada. En tal sentido, las ofensas a dicho derecho pueden materializarse por el acoso sexual en la esfera laboral, siendo causa de afliccin, mortificacin, apesadumbramiento, dolor, angustia, humillacin y desmedro de la dignidad todas ellas, en definitiva, afecciones legtimas de la zona espiritual ntima y reservada de la persona que resulta ser sujeto pasivo de tal accionar, mereciendo, en su caso, el reproche de la ley y una adecuada reparacin (Cfe. CNCiv., sala M, 5-6-2001, J.A. 2001-IV-385). Asimismo se ha entendido que: "intimidad es el mbito comnmente reservado de la vida, de las acciones, de los asuntos, de los sentimientos, creencias y afecciones de un individuo o de una familia. Es lo ms personal, interior o privado, lo que no se desea dar a conocer ni dejarse ver ni sentir"; mientras que el derecho a la intimidad " es el que garantiza a su titular el desenvolvimiento de su vida y de su conducta dentro de aquel mbito privado, sin injerencias, intromisiones que puedan provenir de la autoridad o de terceros"; (cfe. Rivera J.C. "Instituciones de Derecho Civil- Parte General", t. II, p. 78 y sigtes.; Ed. Abeledo Perrot); (CNCiv., sala B, 2002-0813, DJ, 2002-3-314). X. Desde ya puedo adelantar, que, en el presente caso, un detenido y minucioso anlisis de las probanzas arrimadas a la causa indican, a mi criterio, la existencia misma de la actitud acosadora de Isa, encargado de la empresa accionada y la postura complaciente de la misma, que omiti, en la ocasin, preservar el mbito laboral en que se desenvolvan sus empleados ajeno a todo tipo de situaciones que comprometieran la intimidad, dignidad, igual trato y honor de aquellos. Es que contrariamente es sostenido por el anterior magistrado, la prueba testimonial producida por las partes no resulta contradictoria en cuanto a la conducta asumida por Isa, sino, ms bien, una distinta interpretacin de ella, evidencia la veracidad de las afirmaciones vertidas por la accionante, como se ver. As a poco que se analicen dichas probanzas a la luz de los principios de la sana crtica, habr de advertirse, en primer lugar, la defensa efectuada por la parte demandada intenta descalificar la persona de la actora, endilgando conductas que pretende reprochables. En este sentido, los testigos G. B. B., E. G. C. y M. F. T., ofrecidos por la demandada, todos dependientes, manifiestan que la actora haba mantenido relaciones con clientes de la empresa. Tambin estos testimonios refieren que la accionante se desempeaba en una actitud provocativa, empleando polleras cortas y remeras muy ajustadas. Aqu cabe aclarar que, independientemente de su veracidad, estas declaraciones, en cuanto revelan comportamientos ntimos de la persona atinentes a sus apetencias, gustos, tendencias sexuales, no habrn tenidos en cuenta ni comportan presuncin alguna contra la reclamante, puesto que dicha esfera ntima del individuo queda preservada de toda intromisin y juzgamiento, ms an de los jueces, en tanto dichas conductas no ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero (art. 19 de la C.N.). Es que, debemos decirlo lisa y llanamente, la actora ostentaba derecho de mantener contactos ntimos con quien as lo deseara, pero no por ello caba obligarla o coaccionarla a mantenerlos con quien no quisiera. Sentado lo expuesto, deber advertirse que la testigo N. E. Z., ofrecida por la parte actora, declara haber sido vctima de acoso sexual por parte del codemandado Isa. Apareciendo ciertamente verosmil dicha prueba en cuanto describe una metodologa de acoso y posterior persecucin similar a la padecida por la actora. Afirma sobre las molestias que sufriera la vctima.

_
Thomson La Ley 10

Sostiene la referida testigo que dice textualmente: "A la testigo en primera instancia la molestaba, antes de que empezara a trabajar la actora. Que la molestaba, la acosaba, ella le adverta que tena novio, que buscara por otro lado y l le quera tomar la mano, dicindole la testigo, comprate una mueca inflable, cuando se levantaba de su silla, Isa se sentaba en la silla, y deca que estaba sentado arriba de la testigo, quien le contestaba "anda y sentate arriba de la silla de Alberto". Agrega en su testimonio Z., que le inform a Alberto Guerreiro que la estaba molestando Isa y este le contest que estaba enamorado. Relata asimismo, que en una oportunidad, tena a su padre internado en el sanatorio Burzaco y Juan Isa fue ah a la noche, porque al otro da a la maana le dijo "no fuiste a ver a tu pap", comprometindola a la testigo que estaba de novia. Adems expresa que, despus que lleg la actora, y se enter que la testigo estaba embarazada, la dej tranquila y se empez a ensaar con la actora. Que la actitud acosadora de Isa, era de palabra, de hecho quera tocar las manos, se rozaba, quera tirarse encima, no recuerda muy bien lo que deca, siempre invitando a salir y la testigo siempre deca "ya tengo novio, mir para otro lado, dej de molestar". Estas afirmaciones de Z., son coincidentes con las efectuadas por la misma en sede penal, (fs. 9) de la causa Nro. 54.067, que tramit por ante el juzgado en lo Criminal y Correccional Nro. 12 de Lomas de Zamora. Del testimonio de R. H. Z., (fs. 114/115 y fs. 15 de la causa penal), surge que ha observado cuando Isa le apoyaba la cara contra el costado de la cara de la actora, cuando esta trabajaba en su escritorio, que era en una oficina que estaba arriba y Juan Isa se paraba en la puerta de salida de la oficina que era la nica que haba y ella tena que salir s o s, por lo que deba rozarlo para salir, pues por la puerta pasaba una sola persona. Que la actitud de la actora era de rechazo, que no le gustaban estas conductas de Isa, pues le deca "no me toques, no te apoyes encima mo, sal de ah". Por su parte el testigo E. A. P. (fs. 112/113 y fs. 12 de la causa penal), refiere que la actora trabajaba en la oficina y l era despachante y repartidor. Que: "constantemente, las chicas se quejaban porque Isa las quera tocar, las persegua". Que Isa las tocaba, les deca cosas. Les deca que quera salir con ellas, las tocaba con los brazos, cuando pasaban, cuando estaban sentadas. Que lo sabe por haberlo visto". Agrega que la actora cont llorando dos o tres veces que Isa la persegua, que la acosaba, que quera salir con ella. Que cuando Isa la acosaba, la actora se pona muy mal. Se pona muy nerviosa. Estas declaraciones de Z., Z. y P., aparecen en mi entendimiento como ciertas, concordantes y coincidentes. En sentido contrario deponen los testigos ofrecidos por la parte demandada, C. M., y G., ambos dependientes de la misma, quienes manifiestan desconocer la conducta acosadora de Isa. Es dable destacar que los relatos de las eventuales vctimas fueron lo suficientemente verosmiles, por ser distintos en cada caso, por los pormenores puestos de relieve, por el lenguaje empleado en cada una de las referencias, por la turbacin y vergenza en otros, y por la contundencia de las respuestas. Si bien es sabido que la dependencia de los testigos respecto de uno de los litigantes no significa, por ese slo hecho, que no pueden arrojar luz sobre la verdad de lo acaecido, no lo es menos que, en el caso, aparece comprensible que traten de colocarse en una posicin que determine su falta de responsabilidad en el hecho que se ventila, encontrndose comprometido el inters personal de cada uno de ellos en la cuestin, ms que nada en lo que hace a su desempeo dentro de la empresa. Cabe recordar que en materia de testigos, estos son atendibles cuando sus declaraciones son idneas para crear la conviccin del juez acerca de la verdad de los hechos a que se refieren. As el hecho de que el testigo sea empleado de la demandada no empece a la virtualidad probatoria de sus dichos, si su testimonio aparece suficiente, convincente y no exista prueba suficiente e idnea que la contradiga, circunstancia que no se da en autos, toda vez que lo sostenido por quienes son dependientes de Guerreiro, aparece desvirtuado por el restante material probatorio. A los efectos de apreciar la prueba, en especial la testimonial, el rgano jurisdiccional puede inclinarse por la que merece mayor fe de acuerdo a los dems elementos de mrito que obran en el expediente. Se que trata de una facultad privativa del magistrado, de acuerdo con lo preceptuado por el art. 384 del Cd. Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires. En funcin de lo antedicho, estas declaraciones testimoniales sern apreciadas con severas reservas. A mayor abundamiento, puede agregarse que incumba a la empleadora codemandada la prueba acabada de su falta de responsabilidad por la conducta acosadora de un dependiente de ella, puesto que se encontraba en mejor posicin para informar suficientemente al juez acerca de las condiciones de labor en que se desenvolvan sus empleados. As, contrariamente a lo que se esperaba de ella, esgrimi una defensa tendiente a desacreditar la persona de la actora, lo cual, como ha quedado dicho, no habr de receptar favorablemente. Ello sin perjuicio de sealar que la carga de la prueba del acoso sexual se hallaba, en principio de cargo de la actora. Necesariamente para hablar de acoso sexual debe existir una relacin de causalidad adecuada entre el avance sexual no querido y la medida adoptada en el empleo.

_
Thomson La Ley 11

XI. Otro tema que a mi criterio ha quedado debidamente acreditado es la posicin jerrquica de Isa, toda vez que de los dichos de los testigos Z., Z. y P., surge que este era encargado. Ello se ve corroborado por lo manifestado por C. M., en el sentido que Isa cuando no estaba Guerreiro, "como era el ms antiguo, hacamos lo que l deca". Asimismo afirma H. G. que; "Cuando no estaba Alberto Guerreiro, l nos guiaba en lo que tenamos que hacer, ya que era el ms antiguo de la empresa". Tengo para m que se encuentra debidamente acreditado que Isa tena una jerarqua superior a la de la vctima del acoso y representaba al empleador. Un elemento que debe ser valorado adecuadamente, es lo que surge de la contestacin del oficio remitido a la A. F. I. P. (fs. 151) del que se desprende que Juan Eudoro Isa se encuentra inscripto como empleador en esa dependencia, bajo CUIT ... . XII. En otro orden de ideas, bien puede comprenderse el proceder de la acosada cuando formula sus quejas a Alberto Guerreiro, pues no aparece probable que ante esta delicada situacin, quien es vctima de un acoso sexual exponga abiertamente sus afecciones en forma escrita ante su empleador, pues lo hace informando verbalmente. Que es la misma metodologa que haba adoptado ante idntica conducta desplegada por Isa, la testigo Z., ambas con el mismo resultado negativo de parte del principal. Por consiguiente, entiendo que a travs del preciso testimonio brindado por Z., otra de las vctimas de Isa, quien relata la forma en que pone en conocimiento de Guerreiro de la conducta de su dependiente, y de la actitud de pasividad de aquel, ante el relato de los hechos, se encontraba en cabal nocin de lo que acaeca en la empresa. XIII. Cabe destacar a esta altura del desarrollo de la temtica analizada que las caractersticas que revisten los hechos que tipifican el acoso sexual y los comportamientos de quienes los producen suelen desarrollarse en contextos donde no existen otras personas que puedan observarlos. Ello dificulta a la hora de ser evaluado el acceso a un conocimiento pleno de lo ocurrido, debiendo orientarse el juzgador para tenerlo por acreditado con la certeza moral de que su denuncia no constituye una falsedad a los fines de obtener un beneficio econmico o de daar injustificadamente a la persona del presunto acosador. Por lo tanto, no puede esperarse ni exigirse la prueba directa de los presupuestos fcticos, cobrando mayor vigencia por ende el valor de los indicios que permitan arribar a la configuracin de las presunciones graves, precisas y concordantes que el art. 163 inc. 5 Cd. Procesal, eleva a la categora de prueba. Sobre este aspecto, aparece oportuno traer a colacin las palabras de Elpidio Gonzlez, quien afirma: "Recibimos con reservas los smbolos 'persona', 'hombre' y 'mujer' razonable, y al concepto de 'vctima razonable', lo limitamos a la simple comparacin interpersonal con otras vctimas similares y probables, porque esas abstracciones pueden transformarse en criterios objetivos de resolucin, limitando severamente la libertad de criterio del juzgador, rbitro o mediador en el caso concreto (Cfe. Gonzlez E., "Acoso Sexual", p. 61). Si el criterio de interpretacin del caso es objetivo, en la mayora de las resoluciones se verificar que un hombre, el funcionario, le indicar a una mujer, la demandante, que es lo que puede ofender su intimidad sexual y lo que no (cfe. Gonzlez E., ob. cit., p. 61). Entiendo que una reaccin exagerada de la vctima, si es exagerada, puede ser atemperada con equidad por el juzgador, actuando con una armnica apreciacin objetiva de lo general, respetando en toda su dimensin la sensibilidad particular del damnificado (Cfe. aut. cit., p. 61). Las prevenciones que manifestamos tienen slidos fundamentos en la lectura de opiniones judiciales en los pases donde ya existen normas legales que sancionan el fustigamiento sexual, por las fechas de algunos de ellos, se ve que algunas concepciones arcaicas han sido emitidas recientemente (cfe. aut. cit., ob. cit., p. 61). Tratar de resolver el caso desde la subjetividad de la vctima es escuchar slo a una de las partes, lo cual es una injusticia manifiesta, pero resolverlo a partir de la subjetividad exclusive del juez, es justicia slo para sus propios valores, no para las partes y la sociedad (cfe. aut. cit., ob. cit., p. 61). Aqu, en virtud de lo expuesto, aparece oportuno traer a colacin las palabras de Rodrguez Saiach, supra citadas, a travs de las cuales definimos el acoso sexual "como el perseguir o importunar a un trabajador con fundamentos en razones sexuales, persecucin que tiene como fundamento el trabajo en relacin de dependencia -con motivo o en ocasin del trabajo- bajo la direccin del empleador o personal jerrquico, situacin que importa una discriminacin en la comunidad laboral para el trabajador, que no acepta el asedio o avance sexual, y que produce o puede producir a su respecto un cambio en las condiciones de trabajo, la cesanta o cualquier forma de menoscabo en su condicin de ser humano y trabajador, importando a su vez una restriccin a la libertad de elegir (Rodrguez Saiach "Acoso Sexual, hurtos y otras causas de despido", 1993, Ed. Alcotn, p. 16, citado en Martnez Vivot "acoso sexual en las relaciones laborales", 1996, Ed. Astrea, p. 17). Agregando que tal menoscabo importa asimismo una lesin al derecho a la intimidad, en tanto intromisin en una esfera de la personalidad conformada por la propia sexualidad y sentimientos, que necesariamente debe resguardarse en aras de la proteccin integral del individuo.

_
Thomson La Ley 12

Por su parte, Martnez Vivot describe las circunstancias que conforman el llamado acoso sexual, tipificndolas de la siguiente manera: a) que se trata de un comportamiento de carcter o connotacin sexual; b) que no es deseado y, por el contrario, es rechazado por la persona a quien se dirige; c) que tiene incidencia negativa en la situacin laboral del afectado, ya sea presente o futura; d) que la conducta puede ser verbal o fsica, siempre de naturaleza sexual; e) que el autor sabe o debera saber que es ofensiva o humillante para el afectado; f) que, en principio, comporta una discriminacin en razn del sexo; g) que debe ser efectuado por el propio empleador a sus dependientes jerrquicos; h) que el acoso sexual es un concepto subjetivo, ya que cada afectado debe saber qu actitudes lo afectan o no (Martnez Vivot "Acoso sexual en las relaciones laborales" cit., p. 18 y sigtes.). Por otro lado, este autor seala que "estudios realizados en mujeres que han sufrido un acoso sexual acreditan que ste ha dejado secuelas en muchas de ellas. En general, se advierten que padecen formas graves de tensin, ansiedad, cansancio y depresin, debiendo someterse a un tratamiento, particularmente psicolgico, para superar tales males. Se determin que aqul produca un medio de trabajo tenso y hostil, resultado a su vez de estudios mdicos que se advertan en las vctimas dolores de cabeza, cuello, espalda y estmago, una disminucin apreciable de la concentracin, un manifiesto desinters por el trabajo y, por ltimo, insomnio, indiferencia y depresin (Martnez Vivot "Acoso sexual en las relaciones laborales" cit, p. 37 y sigtes.). Luego agrega que "para las acosadas, su rechazo, no denunciado por desconocimiento de sus derechos o por temor razonable, es causa de dificultades en el empleo, con persecuciones y seguimiento de tareas, creando circunstancias tan adversas que conducen a la renuncia o bien solicitar un cambio de lugar de trabajo, no siempre concedido." (Martnez Vivot "Acoso sexual en las relaciones laborales" cit., p. 38). En definitiva, las circunstancias expuestas por el autor citado, confrontadas con las que padeci la actora, segn surge de la prueba testimonial rendida en autos y la pericia psicolgica, as como tambin el resto de las probanzas arrimadas al proceso y las presunciones hominis indican, a mi juicio, que ciertamente aparece en autos configurado el acoso sexual y posterior persecucin laboral que se denuncian, que culmina con la renuncia al empleo por parte de la accionante. Debe concluirse que en el caso trado a nuestra decisin, relucen en nmero y calidad suficiente, las presunciones, que por su precisin, gravedad y concordancia me llevan a la conviccin acerca de la veracidad de las circunstancias invocadas por la vctima. Que se debe tener presente que en el contexto socio econmico en el que se encuentra inmerso nuestro pas, donde existen varios millones de trabajadores subocupados o directamente desocupados, estos hechos aberrantes, resultan an ms repugnantes a elementales principios de orden moral, pues se trata de personal jerrquico, que usando esta posicin funcional pisotea la dignidad de los trabajadores. No comparto lo sostenido por el juez de la instancia anterior, en el sentido de que no se configura el acoso sexual. Esto aparece contradictorio con la conclusin de que la actitud de Isa con la actora, pudo no ser la ms adecuada. Por las razones expuestas, de conformidad con lo normado por el art. 1071 bis Cd. Civil, creo justo atender la queja planteada por la recurrente, revocando el fallo recurrido y, en consecuencia, admitir la demanda incoada contra Juan Eudoro Isa y Alberto Guerreiro, esa es mi propuesta. XIV. En razn de lo decidido, corresponde analizar los reclamos indemnizatorios. XV. Lucro cesante. De acuerdo al texto de la demanda a fs. 10/11 se reclama en tal concepto la suma de pesos siete mil ($ 7000), en virtud de que desde la fecha de la renuncia no ha podido lograr una nueva ubicacin laboral. Atinente al rubro reclamado, en la pericia psicolgica practicada en autos (fs. 136/143), que fuera consentida, por las partes, se acredita que la accionante presenta un indicador de haber padecido un estado de estrs agudo, como secuela de los incidentes vivenciados durante su relacin laboral, que fuera superado posteriormente. Que el impacto fue momentneo y no le impidi con posterioridad encontrar un nuevo trabajo y comenzar una nueva relacin sentimental que actualmente esta formalizada. El lucro cesante est relacionado con las prdidas experimentadas exclusivamente durante el tiempo en que se prolongue la inactividad laboral de la vctima. Tal acpite no se presume sino que debe ser positivamente acreditado mediante elementos de conviccin que demuestren una efectiva frustracin o prdida de ganancias que verosmilmente habra obtenido la vctima, suponiendo que se hubieran mantenido las dems circunstancias necesarias. La prueba, de ste rubro exige que se acredite el lapso de inactividad que determin la frustracin de las ganancias, as como la posibilidad cierta de la existencia de stas -y en tal caso, su cuanta-. En autos no existen probanzas que acrediten este punto, pues la actora se limita a peticionar este rubro por la supuesta imposibilidad de conseguir una nueva ubicacin laboral, sin arrimar probanzas, sobre el tiempo de la

_
Thomson La Ley 13

inactividad y ni su cuanta. Si bien el lucro cesante no requiere una demostracin exacta de la ganancia dejada de percibir, debe estar justificada la labor frustrada, el tiempo transcurrido, etc., pues eso es lo que constituye el dao, el cual debe ser cierto, aunque pueda no ser determinado su monto (CCiv. y Com., Mar del Plata, sala II, 16-12-1997, JA, 2001I-sntesis). Para su procedencia, debe probarse fehacientemente la existencia y extensin de lo dejado de ganar, as como su vinculacin directa con el hecho daoso. Debe entenderse por el mismo, la ganancia dejada de percibir por la damnificada, no se presume y para conceder la indemnizacin por este rubro deber probarse fehacientemente su existencia (CNCiv., sala E, 10-121997, DJ, 1998-2-975). El dao a indemnizar por lucro cesante se considera cierto cuando las ganancias frustradas, de no haber ocurrido el hecho daoso, deban ser logradas por la perjudicada con suficiente probabilidad, esto es, no es necesaria la certeza absoluta. Tal probabilidad debe apreciarse objetivamente y conforme a las circunstancias del caso. Para que sea procedente esta indemnizacin no basta con probar la simple posibilidad de haber obtenido una ganancia, sino que es necesario demostrar la privacin de un acrecentamiento patrimonial que la actora hubiera podido obtener verosmilmente, conformando de este modo un dao cierto; para lo cual se requiere una prueba adecuada, la que si no llega a ser totalmente cabal e incuestionable, por lo menos, debe alcanzar ciertos lmites mnimos que permita al juzgador aplicar lo dispuesto por el art. 165, prr. 3, Cd. Procesal (CCiv. y Com. Mar del Plata, sala II, 7-7-1998, JA, 2001-I-sntesis). Por todas las razones y fundamentos vertidos, debe rechazarse la pretensin de la actora respecto de la indemnizacin del rubro lucro cesante, por no haber aportado elementos que demuestren la existencia del mismo. XVI. Dao moral La experta en su informe de fs. 136/143 sostiene que la actora no es portadora de una neurosis fbica, simplemente el sistema defensivo que implementa tiene caractersticas fbicas, pero son anteriores al incidente de autos, tiene que ver con su estructura de personalidad y no con una secuela. Lo que podra haber recibido en el momento del incidente es una psicoterapia con la caracterstica de un tratamiento breve, de apoyo y contencin, pero que no superara las quince consultas, con una frecuencia semanal y puede oscilar en importes desde los $ 40 (pesos cuarenta) en un mbito institucional, hasta $ 100 (pesos cien), en el mbito privado. Resulta menester tener presente que el rgimen incorporado a travs del art. 1071 bis del Cd. Civil apunta a preservar otras variables de la subjetividad personal, de tal modo que la jurisdiccin se vea limitada a pronunciarse en torno a la cesacin de la conducta activa u omisiva que afecta a las personas, y eventualmente a lo que la misma ley define como "indemnizacin de equidad". Se debe partir de la premisa, que la incapacidad temporal es resarcible. En el caso del acoso sexual, como todo dao puede comprender el aspecto material y el moral. La inexistencia de perjuicio econmico no puede ser bice para negar el dao moral que tiene principios diferentes a los que inspiran el dao material (cfe. Rodrguez Saiach, ob. cit., pag. 97). El acoso sexual en el mbito de la comunidad laboral cada vez ha de cobrar ms virtualidad. Debemos tratar la cuestin a nivel cientfico, sin prejuicios de sexo. Objetivamente es fcil determinar cuando existe el acoso sexual y ningn juez ha de admitir una demanda sin una concreta y objetiva prueba de su existencia. Pero de existir el acoso la reparacin debe ser importante para permitir que el equilibrio permanezca en la comunidad, que la dignidad humana sea respetada, que cada persona -con independencia de su sexo- pueda elegir libremente con quien salir o no salir, con quien relacionarse y con quien vivir (cfe. Rodrguez Saiach, ob. cit., p. 97). El perjuicio espiritual no requiere prueba especfica alguna, en cuanto ha de tenrselo por demostrado por el slo hecho de la accin antijurdica y la titularidad del accionante (SC Buenos Aires, 13-5-80, Ac. 27.280, A. y S. 1980-II-56); y es al responsable del hecho daoso a quien incumbe invocar y acreditar la existencia de una situacin objetiva que excluye la posibilidad de su existencia (SC Buenos Aires, 10-5-88, L. 38.931, A. y S. 1988-II-115). Reparar no importa crear o producir utilidad, sino enmendar o satisfacer, pues nadie lucra con los sentimientos heridos (CFed. Mar del Plata, 9-3-2000, JA, 2001-IV-sntesis). El dao moral ha de prosperar igualmente en la medida en que aqul se desprenda de los padecimientos sufridos por la accionante a causa del menoscabo infringido en su intimidad y dignidad y la discriminacin de que fuera asimismo vctima. La sola existencia de tal desmedro hace presuponer un perjuicio espiritual que debe ser reparado por los responsables del dao. La reparacin de este deterioro del alma debe atender tanto a las perturbaciones sufridas en los afectos ms ntimos, como al logro de la tranquilidad anmica (CNCom., sala C, 8-9-2000, JA, 2001-IV-sntesis). El agravio moral es una alteracin subjetiva, y la apreciacin por el juez de su existencia y cuanta debe ser

_
Thomson La Ley 14

necesariamente objetiva y abstracta, considerando cual pudo ser el estado de nimo de una persona comn colocada en las mismas condiciones concretas en que se hall la vctima (CNFed. Civ. y Com., sala III, 15-7-97, JA, 2001-IV-Sntesis). Si la merituacin de este resarcimiento resulta ser una tarea difcil para el juzgador, ms aun en el caso, en orden a la esencia eminentemente espiritual afectada. As, analizadas las constancias de autos y a la luz de lo expuesto, estimo prudente y razonable fijar la suma de pesos cinco mil ($ 5000) por este concepto. XVII. Dao psicolgico En ltimo lugar, atinente al rubro reclamado como dao psicolgico y los gastos de tratamiento psicoteraputico -incluido en el punto VIII de la reclamacin- aparece necesario conceder una suma de dinero a fin de posibilitar a la actora la realizacin de un tratamiento, dado el cuadro que padeci, tendiente a mejorar o corregir dicho cuadro. El dficit en el mbito psquico debe ser diferenciado del dao moral, dado que, si bien ambos afectan el equilibrio espiritual del damnificado, aquel reviste connotaciones de ndole patolgica. Asimismo debe diferenciarse de la incapacidad sobreviniente, que ha sido tipificada como la disminucin de las facultades atinentes a lo laboral y al resto de la vida social. El dao psicolgico puede dejar inclumes las posibilidades laborales, el resto de la vida social y de los aspectos vitales de un ser humano, considerados en su proyeccin hacia el mundo exterior y slo producir consecuencias disvaliosas en su vida interior (CNCiv., sala B, 23-10-96, JA, 2001-sntesis). Esta sala tiene dicho que: corresponde verificar en cada caso si quien reclama indemnizacin en concepto de dao psquico, efectivamente ha visto alterada su personalidad de base motivo del hecho ilcito, teniendo presente que el derecho de daos no es un derecho "de los fuertes", ni debe exigirse al afectado un temple superior ni una resistencia extraordinaria a un agente externo traumtico e inesperado (esta sala, Reg. Sent. Def. 212/02, entre otros). La determinacin del dao psquico es una cuestin delicada, pues es menester distinguir cules perturbaciones reconocen su fuente en el suceso o se han agravado con l y cules, en cambio, obedecen a un curso patolgico preexistente, a cuyo respecto el accidente slo obra como detonante. Se trata del establecimiento del nexo de causalidad, siendo una cuestin de hecho, supeditada a la apreciacin del juez y que se corresponde con sus peculiaridades. Ello es as, puesto que haya que diferenciar las simples "tendencias" o "predisposiciones", de las situaciones delineadas con anterioridad al hecho, aunque con manifestaciones concretas recin a partir de ste. En el primer caso, cabra al agente traumtico y, por ende, motivo de responsabilidad; en el segundo, la causalidad de la afeccin psquica es "endgena", con apoyo gentico en la personalidad de la vctima, pudiendo, a su vez, presentarse supuestos de concausalidad entre ambos (esta sala, Reg. Sent. Def. 2l2/02, in re "Piuca Mamani Hilarion y otra c. Transportes Metropolitanos Gral. Roca S.A. s/Daos y Perjuicios", entre otros). Es improcedente indemnizar el dao psquico o psicolgico y el tratamiento respectivo, ya que debe concederse uno u otro cuando la psicoterapia tiene probabilidades serias de remitir la patologa derivada del accidente, ya que de otra forma se duplicara el resarcimiento (esta sala, Reg. Sent. Def. 212/02, entre otras). As como toda disminucin de la integridad fsica humana es materia de obligado resarcimiento, ha de reconocerse que cualquier merma de las aptitudes psquicas de un individuo constituye tambin un dao resarcible, las neurosis postraumticas -especficas o inespecficas-, mdicamente encuadran en las secuelas posibles de un accidente, pudindoselas clasificar, en neurosis de angustia, obsesivas, y depresivas (esta sala, Reg. Sent. Def. 212/02, entre otras). Acreditada la necesidad de que la vctima de un hecho ilcito realice un tratamiento psicoteraputico, por la ndole de dicho tratamiento que exige una especial relacin entre terapeuta y paciente, aquella tiene derecho a ser asistida por el profesional que mayor confianza la merezca, sea a travs de una institucin pblica, de su obra social o bien en forma particular (esta sala, Reg. Sent. Def. 212/02, entre otras). Atendiendo a los fundamentos vertidos y lo que surge del informe pericial (fs. 136/143) que propone una psicoterapia con la caracterstica de un tratamiento breve, de apoyo y contencin, que no superara las quince consultas, con una frecuencia semanal, propongo determinar un importe de pesos un mil ($ 1.000) en concepto de dao psicolgico y costo del tratamiento psicoteraputico (arts. 1071 bis Cd. Civil, sigtes. y concs. arts. 375, 374, 384 del Cd. Procesal y jurisprudencia anotada). XVIII. Intereses Respecto de los intereses peticionados y como consecuencia de haber quedado notoriamente desarticulado el sistema de convertibilidad y las disposiciones que son su consecuencia, especialmente la doctrina sentada por la Casacin Provincial (Ac. 43.858 del 21-5-91, caratulada: "Zgonc, Daniel R. y otro c. Asociacin Atltica Villa Gesell"), es necesario que la tasa de inters, moratoria se compadezca con las especiales contingencias que se advierten en el precio actual del dinero en el mercado en nuestro pas. De all que proponga condenar a los deudores a abonar intereses desde la fecha de la notificacin de la demanda, 10 de junio de 1997 y hasta el 6 de enero de 2002, a la tasa que pague el Banco de la Provincia de

_
Thomson La Ley 15

Buenos Aires en sus depsitos a treinta das vigentes en los distintos perodos de aplicacin; y a partir de esa fecha y hasta el efectivo pago, a la tasa efectiva anual que cobra el mismo Banco para giro no cubiertos -sin autorizacin- en cuentas corrientes, hasta el efectivo pago. XIX. Costas. Las costas de ambas instancias se imponen a los demandados vencidos (art. 68, Cd. Procesal; SC Buenos Aires Ac. 48321 del 24-3-92, Ac. 49724 del 30-3-93, Ac. 52964 del 10-5-94, Ac. 54479 del 5-3-96, Ac. 57688 del 3-996; CCiv. y Com. Lomas de Zamora, sala I Reg. Sent. Def. 197/93, 57/95, 398/94, 267/91 y otros). Por las razones y fundamentos expuestos, voto por la negativa. El doctor Basile, por compartir fundamentos, vota tambin por la negativa. 2 cuestin.- El doctor Tabernero dijo: Visto el acuerdo logrado al tratar la primera cuestin, corresponde revocar el fallo apelado y hacer lugar a la demanda entablada por L. B. M. contra Juan Eudoro Isa y Alberto Guerreiro, por indemnizacin de daos y perjuicios. En consecuencia condnase solidariamente a los demandados a pagar a la actora, las siguientes sumas: pesos cinco mil ($ 5000) por dao moral y pesos un mil ($ 1000) en concepto de dao psicolgico y tratamiento psicoteraputico. Dichos importes devengarn intereses desde la fecha de la notificacin de la demanda, 10 de junio de 1997, y hasta el 6 de enero de 2002, a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depsitos a treinta das, vigente en los distintos perodos de aplicacin; y a partir de esa ltima fecha y hasta el efectivo pago, a la tasa efectiva anual que cobra el mismo Banco para giro no cubiertos -sin autorizacin- en cuentas corrientes, dentro del quinto da de ejecutoriada la presente (arts. 500, 501 y concs., Cd. Procesal). Costas de ambas instancias a la demandada vencida (art. 68 Cd. Procesal). Los honorarios se regularn en su oportunidad (arts. 31 y 51 ley 8904). As lo voto. El doctor Basile expresa que vota en igual sentido. Por el acuerdo celebrado qued establecido que la sentencia no es justa y debe ser revocada hacindose lugar a la demanda, con costas de ambas instancias a los demandados. Por ello, y consideraciones del acuerdo que antecede, revcase la sentencia apelada haciendo lugar a la demanda entablada por L. B. M. contra Juan Eudoro Isa y Alberto Guerreiro, por indemnizacin de daos y perjuicios. En consecuencia condnase solidariamente a los demandados a pagar a la actora, las siguientes sumas: pesos cinco mil ($ 5000) por dao moral y pesos un mil (1000) en concepto de dao psicolgico y tratamiento psicoteraputico; importes que devengarn intereses desde la fecha de la notificacin de la demanda, 10 de junio de 1997, y hasta el 6 de enero de 2002, a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depsitos a treinta das, vigente en los distintos perodos de aplicacin; y a partir de esa ltima fecha y hasta el efectivo pago, a la tasa efectiva anual que cobra el mismo Banco para giro no cubiertos -sin autorizacin- en cuentas corrientes, dentro del quinto da de ejecutoriada la presente (arts. 500, 501 y concs., Cd. Procesal). Costas de ambas instancias a la demandada vencida (art. 68, Cd. Procesal). Los honorarios se regularn en su oportunidad (arts. 31 y 51 ley 8904).- Rodolfo M. Tabernero.- Norberto H. Basile.

_
Thomson La Ley 16

_
Thomson La Ley 17