BREVES CONSIDERAES SOBRE A TUTELA ANTECIPADA NO PROCESSO COLETIVO

ANA CARVALHO FERREIRA BUENO DE MORAES 1

1. Introduo - 2. Tutela antecipada e tutela cautelar - 3. A tutela antecipada do art. 273 do CPC: 3.1. Cabimento; 3.2. Requisitos; 3.3. A deciso sobre a tutela antecipada; 3.4. Efetivao: 3.4.1. Cauo - 4. Tutela antecipada especfica: 4.1. Previso legal; 4.2. Requisitos; 4.3. Multa - 5. Aplicao analgica dos dispositivos - 6. A tutela antecipada em face da Fazenda Pblica - Referncias.

1. Introduo
A tutela antecipada est prevista genrica e explicitamente no art. 273 do CPC. Este artigo fora introduzido no sistema processual civil brasileiro com a Lei 8.952/94. Esta lei, juntamente com um conjunto de outras leis da mesma poca, levou a uma importante reforma no Cdigo de Processo Civil 2 . Esta reforma teve como condo buscar a to desejada efetividade do processo, depois da conscincia de que o processo deve ser dotado de bem definidas destinaes institucionais e que deve cumprir os seus objetivos sob pena de ser menos til e tornam-se socialmente ilegtimo 3 . Nesta busca, um passo importantssimo foi exatamente a previso da tutela antecipada Antes da vigncia da citada lei, certo que existia no sistema processual civil alguns provimentos que detinham a mesma natureza da tutela antecipatria, como o caso, por exemplo, da liminar que concedia alimentos provisionais.
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Mestranda pela PUC-SP. Advogada em So Paulo. Vale informar que, posteriormente, o CPC sofreu outras importantes reformas. A segunda em 2001/2002, com as Lei 10.252/01, 10.355/01 e 10.444/02, denominada por Cndido Rangel Dinamarco como A Reforma da Reforma (Sobre o tema ler: Candido Rangel Dinamarco, A Reforma da Reforma, 6. ed, So Paulo: Malheiros, 2003; Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier, Breves comentrios 2 fase da reforma do Cdigo de Processo Civil, 2. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002). Depois, em 2005 e 2006, o CPC sofreu novamente importantes alteraes, com as Leis 11.232/05, 11.276/06,11.277/06, 11.280/06 (Sobre o tema ler: Cssio Scarpinella Buneo, A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil, v. 1 e 2, So Paulo: Saraiva, 2006) 3 Cndido Rangel Dinamarco, A reforma do Cdigo Processual Civil, 3. ed., So Paulo: Malheiros, 1996, p. 20.

Mas, fundado no princpio constitucional da inafastabilidade da jurisdio, prevista no art. 5, inciso XXXV da Constituio Federal, foi necessria a introduo da tutela antecipada, prevista de forma genrica e explicita.

2. Tutela antecipada e tutela cautelar

importante destacar brevemente a diferena entre a tutela antecipada e a tutela cautelar. A tutela antecipada possui natureza satisfativa e, por isso, no pode ser confundida com a tutela cautelar que possui natureza assecuratria. Isso significa que, com a concesso da tutela antecipada, adianta-se o prprio provimento jurisdicional pleiteado ou algum de seus efeitos; j com a tutela cautelar visa-se apenas garantir a eficcia do provimento jurisdicional ao final, isto , o resultado prtico do processo. Alis, como afirma Luiz Guilherme Marinoni, a tutela cautelar tem a satisfatividade como requisito negativo, eis que se realizada a pretenso antecipadamente, nada mais resta para ser assegurado. Ou seja, quando a pretenso satisfeita, nada assegurado, e nenhuma funo cautelar cumprida. A prestao jurisdicional satisfativa (no definitiva) sumria, pois nada tem a ver com a tutela cautelar. A tutela que satisfaz, por estar alm do assegurar, realiza misso que completamente distinta da cautelar 4 . As medidas (antecipatria e cautelar), a despeito de possurem natureza jurdica distinta, possuem algumas caractersticas comuns, como por exemplo: so concedidas com base em uma cognio sumria 5 (e no com base em uma cognio exauriente, prpria do provimento final) e so provimentos provisrios. Tendo em vista tais elementos comuns, Jos Roberto dos Santos Bedaque afirma que tais medidas devem se submeter ao mesmo regime jurdico. Destaca o autor:
Tutela cautelar e tutela antecipada, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 79. Kazuo Wartanabe conceitua cognio: prevalentemente um ato de inteligncia, consistente em considerar, analisar e valorar as alegaes e as provas produzidas pelas partes, vale dizer, as questes de fato e as de direito que so deduzidas no processo e cujo resultado o alicerce, o fundamento judicium, do julgamento do objeto litigioso (Da cognio no processo civil, 2. ed., So Paulo: Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais, 1999, p. 58-59). A cognio sumria, prpria dos provimentos antecipatrios e acautelatrios pode ser definida como cognio superficial que se realiza em relao ao objeto cogniscvel constante de um dado processo. Portanto, traduz a idia de limitao no plano vertical, no sentido da profundidade. A expresso cognio sumria, assim entendida, tem alcance diverso daquele que lhe d Chiovenda, que contrape a cognio sumria cognio plena e completa, ou cognio ordinria, tendo portanto, a acepo de cognio incompleta, j porque no definitiva, j porque parcial, j porque superficial (Idem, p. 121).
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Irrelevante consider-las como modalidades de cautelar, ou reservar essa denominao apenas para as conservativas ou no antecipatrias. Importante, sim, determinar sua substncia e demonstrar que ambas existem com a mesma finalidade e possuem caractersticas praticamente iguais 6 . Esta, entretanto, no a posio majoritria 7 . importante mencionar o princpio da fungibilidade da tutela antecipatria para a tutela cautelar previsto expressamente no 7 do art. 273 do CPC (pargrafo introduzido pela Lei 10.444/02): Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requer providencia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado. Como j visto, a tutela antecipatria e a tutela cautelar, embora existam pontos convergentes, no podem ser confundidas. Repise-se: a tutela antecipada possui natureza jurdica satisfativa, enquanto a medida cautelar possui natureza jurdica acautelatria. Para a concesso das citadas medidas, conforme ser visto, so exigidos requisitos prprios. Para a tutela antecipatria se exige: prova inequvoca que convena da verossimilhana e periculum in mora ou abuso do direito de defesa. J para a medida cautelar se exige o fumus boni iuris e o periculum in mora. Em um caso concreto o autor pode pleitear uma tutela antecipada, mas o juiz pode verificar que, de fato, a providncia requerida tem natureza de tutela cautelar. Neste caso, com o novel pargrafo, o juiz poder adaptar o requerimento e transform-lo de pedido de tutela antecipada em pedido como se fosse cautelar 8 . A doutrina sustenta que a fungibilidade uma via de duas mos, ou seja, tanto o juiz pode adaptar o pedido de uma tutela antecipada, concedendo uma tutela cautelar, quanto o juiz pode adaptar o pedido de uma tutela cautelar, concedendo uma tutela antecipatria 9 .

Cdigo de Processo Civil interpretado, Coordenao Antonio Carlos Marcato, So Paulo: Atlas, 2005, p. 791. Vale mencionar que este entendimento do autor sustenta a sua posio de que a tutela antecipatria pode ser concedida de ofcio (ver item relativo aos requisitos da tutela antecipada). 7 Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante, 9. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, 453. Neste sentido afirma Teori Albino Zavascki: Apesar das suas caractersticas comuns e da sua identidade quanto funo constitucional que exercem, as medidas cautelares e as antecipatrias so tecnicamente distintas, sendo que a identificao de seus traos distintivos ganha relevo em face da autonomia de regime processual e procedimental que lhes foi atribuda pelo legislador (Antecipao da tutela, So Paulo: Saraiva, 1997, p. 46). 8 Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil comentado, cit., p. 460. 9 Neste sentido: Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil comentado, cit., p. 460; Jos Roberto dos Santos Bedaque, Cdigo de Processo Civil interpretado, cit., p. 808.

Trata-se de uma conseqncia do princpio da inafastabilidade da jurisdio 10 .

3. A tutela antecipada do art. 273 do CPC

3.1. Cabimento
A tutela antecipada genrica ou comum, est prevista no art. 273 do CPC. As regras previstas neste dispositivo acerca da antecipao da tutela tm aplicabilidade em toda ao de conhecimento (declaratria, constitutiva positiva ou negativa , condenatria, mandamental e executiva lato sensu), seja processado sob o rito comum ou especial. No caso de processo de execuo (ttulo executivo judicial) ou na fase de execuo (ttulo executivo judicial), em tese, no ser admitida tendo em vista que o fim da execuo exatamente a satisfao do direito. Porm, possvel vislumbrar a concesso de tutela antecipada em sede de embargos execuo que em regra possui efeito suspensivo (ttulo executivo extrajudicial), bem como na eventualidade de ser atribudo efeito suspensivo para a impugnao apresentada na fase de execuo (ttulo executivo judicial) 11 . No cabvel a antecipao de tutela em ao cautelar em razo da falta de interesse processual, tendo em vista que a liminar na cautelar exatamente o mrito da ao cautelar 12 .

3.2. Requisitos
Afirma o caput do art. 273: O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que,

Cassio Scarpinella Bueno, Tutela antecipada, So Paulo: Saraiva, 2004, p. 125. Neste sentido: Patricia Miranda Pizzol, A tutela antecipada nas aes coletivas com instrumento de acesso justia, In: Processo e Constituio Estudos em homenagem ao Professor Jos Carlos Barbosa Moreira, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 114-115. 12 Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante, cit., p. 455. Sobre a tutela antecipatria em aes declaratrias explicam os autores: tendo em vista que adiantamento nem sempre respeita o mrito considerado em seu sentido estrito, pode ser que os efeitos de uma sentena declaratria comporte execuo, tendo cabimento o adiantamento desses mesmos efeitos. o caso da declaratria de inexistncia de relao jurdica, tendo como causa de pedir o pagamento da dvida. O autor pode pedir, a ttulo de antecipao de tutela, a sustao da liminar do protesto da cambial j paga. O bem da vida por ele pretendido o de obstaculizar o protesto e a cobrana do ttulo j pago (execuo lato sensu). E sobre as aes de natureza desconstitutiva entendem que o sistema no admite op adiantamento, por meio de tutela antecipada, da prpria providncia desconstitutiva (constitutiva negativa), pois poderia implicar perigo de irreversibilidade da medida ou de seus efeitos.
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existindo prova inequvoca que convena da verossimilhana da alegao e. O caput destaca dois requisitos sempre essenciais para a concesso da tutela antecipada. O primeiro requisito a ser apontado a necessidade de requerimento da parte para a concesso da medida 13 . O caput expresso neste sentido. Por esta razo, a doutrina quase pacfica assinala a vedao da concesso de tutela antecipada de ofcio 14 . Jos Roberto dos Santos Bedaque, entretanto, entende de maneira diversa e afirma: No se podem excluir, todavia, situaes excepcionais em que o juiz verifique a necessidade da antecipao, diante o risco iminente de perecimento do direito cuja tutela pleiteada e do qual exista, provas suficientes de verossimilhana. Nesses casos extremos, em que, apesar de presentes os requisitos legais, a antecipao dos efeitos da tutela jurisdicional no requerida pela parte, a atuao ex officio do juiz constitui o nico meio de se preservar a utilidade do resultado do processo (...) no h por que afastar a incidncia do art. 798. Tem o juiz o poder de adequar os possveis efeitos a serem antecipados s necessidades da situao de direito material 15 . Entendemos que em casos excepcionais poder o juiz realizar a concesso da tutela antecipada de ofcio 16 . Esta concesso de ofcio apenas pode ocorrer quando se tratar de direitos indisponveis em extrema situao de risco. Esta possibilidade se funda no princpio da inafastabilidade da jurisdio, previsto no art. 5, inciso XXXV, da Constituio Federal. Em sede de lide de consumo, seja a ttulo individual ou coletivo, tendo em vista os dizeres do art. 1 afirma que as disposies contidas no CDC so de ordem pblica e de interesse social, bem como a previso do inciso VIII do art. 6 que impe ao legislador facilitao da defesa do consumidor, pode-se, com base nestas disposies, sustentar a

A lei no exige qualquer formalidade especial para o requerimento de concesso de tutela antecipada. Cassio Scarpllena Bueno sustenta que at mesmo o requerimento oral seja vlido (Tutela antecipada, cit., p. 62) 14 Esta a posio da doutrina majoritria. Por todos: Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante, cit., p. 454. 15 Cdigo de Processo Civil interpretado, cit., p. 847. Vale lembrar que o autor afirma que no se tratam de modalidades diferentes de provimentos e, portanto, a tutela antecipada tambm informada pelo poder geral de cautela, prprio das medidas cautelares, previsto no art. 798 do CPC que dispe: Alm dos procedimentos cautelares especficos, que este Cdigo regula no Captulo II deste Livro, poder o juiz determinar as medidas provisrias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao. 16 Neste sentido: Patricia Miranda Pizzol, A tutela antecipada nas aes coletivas com instrumento de acesso justia, cit., p. 109.

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possibilidade de concesso da tutela antecipada em casos extremos para garantir o no perecimento do direito do consumidor. certo que aceitar a concesso de ofcio da medida antecipatria esbarra em um problema de difcil soluo: quem arcar com eventual responsabilidade civil na hiptese de dano parte contrria com a efetivao da medida posteriormente revogada? Entendemos que, mesmo se concedida de ofcio, a tutela apenas ser efetivada por movimentao do autor e, neste sentido, ser possvel indicar a sua responsabilidade civil na hiptese de dano com a efetivao do provimento antecipatrio. No caso concreto, entretanto, pode a medida no precisar de efetivao pela parte. Por exemplo, em uma ao coletiva em que se discute a nulidade de uma clusula que impe um determinado reajuste, o juiz concede uma tutela antecipada de ofcio declarando a nulidade da clusula, levando a um reajuste menor. A efetivao da tutela, neste caso, no depender de qualquer atividade do beneficirio. Este apenas pagar a prestao sem a incidncia do reajuste objeto da ao. Torna-se, por esta razo, mais difcil responsabilizar a parte na eventualidade de danos causados pela efetivao da medida antecipatria. Podese, ento, sustentar que a obrigao de indenizar cabe ao Estado, independente de culpa (responsabilidade objetiva nos termos do art. 37 da Constituio Federal), que pode responsabilizar, posteriormente, por meio de uma ao regressiva o juiz, quando este agir com culpa ou dolo (responsabilidade subjetiva). Qualquer parte no processo que pode realizar pedido tem legitimidade para pleitear tutela antecipada. O autor, por sempre formular pedido em face do ru, o legitimado por excelncia para pleitear a tutela antecipada 17 . Porm, outras pessoas, ao afirmarem uma pretenso em juzo, tambm tero legitimidade para requer a concesso da tutela antecipada. o caso do ru quando ajuza uma reconveno ou uma ao declaratria, bem quando deduz o pedido contraposto ou quando se tratar de ao dplice. Outros que podem ser legitimados para requerem a concesso da tutela antecipada: o assistente litisconsorcial, o oponente, na oposio e o denunciante, na denunciao da lide. Tambm tem legitimidade para pleitear a tutela o assistente simples, porm condicionada aceitao pelo assistido 18 .
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Neste sentido: Cassio Scarpllena Bueno, Tutela antecipada, cit., p. 42. Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante, cit., p. 454; Jos Roberto dos Santos Bedaque, Cdigo de Processo Civil interpretado, cit., p.

Vale apenas informar que em sede de ao coletiva, por entendermos que h ausncia de legitimidade passiva dos legitimados do art. 82, no cabe o ajuizamento de reconveno ou ao declaratria incidental ajuizada pelo ru 19 . Ademais, tambm no so permitidas as espcies de intervenes de terceiro da denunciao e do chamamento ao processo 20 . Conforme acima dito apenas tem legitimidade para pleitear a tutela antecipada aquele que deduz uma pretenso em juzo. O Ministrio Pblico quando intervm apenas de

801; Cassio Scarpinella Bueno, Tutela antecipada, cit., p. 43-45; Athos Gusmo Carneiro, Da antecipao de tutela no processo civil, Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 47. 19 Em sentido contrrio, sustentando a legitimidade da associao para configurar a lide no plo passivo nas aes coletivas, as chamadas defendant class action, mesmo diante da inexistncia de previso legal: Ada Pellegrini Grinover, que sustenta: Parece incontestvel que o sistema brasileiro atinente s demandas coletivas, de lega lata, que a classe figure no plo passivo da ao (Aes coletivas ibero-americanas: novas questes sobre a legitimao e a coisa julgada In: Revista Forense, n. 301, os. 3-12 apud Kazuo Watanabe, Cdigo brasileiro de defesa dos consumidores, cit., p. 828). 20 O instituto da denunciao da lide torna o processo mais complexo, eis que, ao invs de uma lide, so resolvidas duas. Tendo em vista esta conseqncia e o direito do consumidor ter a defesa de seus direitos facilitada em juzo (art. 6, inciso VIII), o legislador do CDC vedou expressamente a utilizao da denunciao da lide para responsabilizar o comerciante. Afirma o art. 88 do CDC: Na hiptese do art. 13, pargrafo nico deste cdigo, a ao de regresso poder ser ajuizada em processo autnomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciao da lide. Kazuo Watanabe explica a razo pela qual a denunciao da lide foi vedada pelo CDC: para evitar que a tutela jurdica processual dos consumidores pudesse ser retardada e tambm porque, por via de regra, a deduo desta lide incidental ser feita com a inovao de uma causa de pedir distinta. Com isso, entretanto, no ficar prejudicado o comerciante, que poder, em seguida ao pagamento da indenizao, promover a ao autnoma de regresso nos mesmos autos da ao originria (Cdigo brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto.8. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 852). Note-se que o citado autor apenas menciona a possibilidade do comerciante prejudicado promover a ao autnoma de regresso. Parece-nos, entretanto, mais correta a posio exposta por Arruda Alvim e outros que afirmam: no s o comerciante, mas eventualmente um fornecedor que se encontre na cadeia dos responsveis, ou seja, todo aquele que tiver efetuado o pagamento, tem nos termos do art. 13, pargrafo nico, o direito ao de regresso, a qual pode ser ajuizada em processo autnomo, sendo facultado a esse beneficirio do direito de regresso a possibilidade de prosseguir nos mesmos autos (art. 88), ou seja, nos autos em que haja sido condenado e nos quais tenha efetuado o pagamento (Cdigo do consumidor comentado, 2. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 413). importante dizer que a hiptese do art. 13 afirma uma hiptese de responsabilidade solidria do comerciante e no exclusiva. Assim, tecnicamente, seria hiptese de chamamento ao processo. Por sua vez o instituto do chamamento ao processo, O instituto do chamamento ao processo somente admitido nas lides de consumo na hiptese expressamente prevista no art. 101, II do CDC: Na ao de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e servios, sem prejuzo do disposto nos Captulos I e II deste ttulo, sero observadas as seguintes normas: II - o ru que houver contratado seguro de responsabilidade poder chamar ao processo o segurador, vedada a integrao do contraditrio pelo Instituto de Resseguros do Brasil. Nesta hiptese, a sentena que julgar procedente o pedido condenar o ru nos termos do art. 80 do Cdigo de Processo Civil. Se o ru houver sido declarado falido, o sndico ser intimado a informar a existncia de seguro de responsabilidade, facultando-se, em caso afirmativo, o ajuizamento de ao de indenizao diretamente contra o segurador, vedada a denunciao da lide ao Instituto de Resseguros do Brasil e dispensado o litisconsrcio obrigatrio com este. Em qualquer outro caso o chamamento ao processo vedado.

custos legis no tem a possibilidade de deduzir pedido, de tal sorte que segundo uma interpretao literal do dispositivo levaria concluso da no legitimidade do Ministrio Pblico em pleitear a tutela antecipada. Diverge, entretanto desta leitura do dispositivo Cassio Scarpinella Bueno e disserta: Dvida existe quanto legitimidade quando age na qualidade de custos legis. Dadas as finalidades institucionais do Ministrio Pblico, mais que hipertrofiadas e desejadas pelas Constituio Federal, deve prevalecer o entendimento de quem tambm nesses casos, o Ministrio Pblico detm legitimidade desde que, evidentemente, seu pedido v ao encontro dos interesses e direitos que motivam a sua participao no feito naquela qualidade. Pensar diferente no somente apequenar o Ministrio Pblico e seus misteres constitucionais, muito mais do que isso. apequenar a funo social do processo e o interesse do prprio Estado imposto pela prpria Constituio Federal em que ele, o processo, seja eficaz, em que produza os efeitos que devem surtir em prol daquele que, procedimentalmente, apresenta-se com melhor direito do que o outro 21 . Uma soluo que se mostra perfeita para evitar esta discusso acerca da legitimidade do Ministrio Pblico em requerer a tutela antecipada, quando atua somente como custos legis, no caso de ao coletiva, a sua habilitao como assistente litisconsorcial. Nesta condio no existe qualquer bice na sua legitimidade para pleitear a concesso da tutela antecipada 22 . O segundo requisito, tambm previsto no caput do art. 273, prova inequvoca que convena da verossimilhana. Prova inequvoca deve ser entendida como prova robusta, firme, forte, contundente 23 . Por outro lado, entende-se por verossmil a plausibilidade, a probabilidade de ser. A verossimilhana resulta das circunstncias que apontam certo fato, ou certa coisa, como possvel, ou como real, mesmo que no se tenham deles provas diretas 24 . Assim, poderamos extrair da expresso que: seria necessrio no apenas verso
Tutela antecipada, cit., p. 43 . Tambm afirmam a legitimidade do Ministrio Pblico: Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante, cit., p. 454; Patricia Miranda Pizzol, A tutela antecipada nas aes coletivas com instrumento de acesso justia, cit., p. 113. 22 Vale dizer que a legitimidade ativa prevista no art. 5 da LACP e no art. 82 do CDC uma legitimidade concorrente e disjuntiva. 23 Teori Albino Zavascki, Antecipao da tutela, cit., p. 76; Cassio Scarpinella Bueno, Tutela antecipada, So Paulo: Saraiva, 2004, p. 33. 24 De Plcido Silva, Vocabulrio jurdico, Rio de Janeiro: Forense, 1986, vol. 2, p. 482.
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verossmil dos fatos, mas tambm a existncia de prova apta para revelar o elevado grau de probabilidade da verso apresentada pelo autor 25 . Tambm importante destacar que prova inequvoca no a suficiente para acolhimento do pedido, o que autoriza o julgamento antecipado 26 . Neste mesmo sentido destaca Luiz Guilherme Marinoni: A denominada prova indequvoca capaz de convencer o juiz da verossimilhana da alegao somente pode ser entendida como a prova suficiente para o surgimento do verossmil. Entendido como o no suficiente para a declarao da existncia ou inexistncia do direito 27 . O requisito da prova inequvoca que convena da verossimilhana relaciona-se com o requisito do fumus boni iuris da cautelar, mas com ele no se confunde. O primeiro requisito exige uma cognio muito mais profunda do que a mera plausibilidade da alegao (o chamado fumus boni iuris). Pode-se dizer que se trata de um fumus boni iuris especialmente qualificado 28 . Esta diferena se justifica pois, na concesso da tutela antecipada, antecipa-se o prprio provimento jurisdicional, e no apenas se o assegura. Sendo uma medida muito mais drstica, exige-se uma proximidade maior da certeza do direito afirmado do que no caso da concesso da medida cautelar. Sobre o tema Cassio Scarpinella Bueno aponta que tais diferenciaes apenas funcionam no papel, porm no na prtica. Disserta o autor: Na prtica no possvel ligar mente do magistrado que analisa uma petio inicial de ao cautelar, de ao com pedido de tutela antecipada ou de mandado de segurana, uns tantos concectores para que seja medido o grau ou intensidade de convencimento que ele forma a partir do que narrado e/ou documentado pelo autor. A questo na realidade deve ser resolvida de modo mais fcil. Ou bem o magistrado se convence suficientemente de que o requerente tem algum direito demonstrado (nem que seja retoricamente), e defere a providncia jurisdicional de urgncia, ou no se convence, e indefere o pleito de urgncia 29 . Para a concesso da tutela antecipada tambm exigido um dentre dois requisitos
Jos Roberto dos Santos Bedaque, Cdigo de Processo Civil interpretado, cit., p. 796. Idem, p. 836. 27 Antecipao da tutela, 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 155. 28 Teori Albino Zavascki, Antecipao da tutela, cit., p. 76. Afirma o autor: diferentemente do que ocorre no processo cautelar (onde h juzo de plausibilidade quanto ao direito e de probabilidade quanto aos fatos alegados), a antecipao da tutela de mrito supe verossimilhana quanto ao fundamento de direito, que decorre de (relativa) certeza quanto verdade dos fatos. 29 Tutela antecipada, cit., p. 36-37.
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expostos nos incisos do art. 273. Saliente-se que estes requisitos so alternativos entre eles. O primeiro a possibilidade de dano irreparvel ou de difcil reparao. Trata-se, portanto, do periculum in mora, requisito necessrio para a concesso de tutela cautelar. Isto , faz-se necessrio aferir se o direito tutelado tem risco de perecer se aguardar o deslinde do processo. Assim, deve ser demonstrado que se for aguardar o provimento final, este poder ser intil tendo em vista a urgncia da pretenso. Teori Albino Zavascki afirma as caractersticas que o risco de dano deve conter para ensejar a concesso da tutela antecipatria: o risco concreto (e no o hipottico ou eventual), atual (ou seja, o que apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte) 30 . Complementa Patricia Miranda Pizzol: Pode-se identificar com facilidade se o requisito do perigo da demora est presente nas aes que envolvem o direito vida ou sade do autor 31 . O inciso II prev outro requisito (repise-se, requisito alternativo em relao ao previsto no inciso I). Trata-se do requisito da existncia do abuso de defesa ou manifesto propsito protelatrio do ru. O objetivo desta previso foi privilegiar a celeridade da prestao jurisdicional. Sobre o tema, importante destacar a possibilidade apontada por Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery de ocorrer a concesso da tutela antecipada com base neste inciso, mesmo que antes da apresentao da contestao pelo ru: admissvel o pedido liminar fundado no inciso II, pois no despropositando o abuso de defesa verificado fora do processo, quando h prova suficiente que o ru fora, por exemplo, notificado vrias vezes para cumprir a obrigao, tendo apresentado evasivas e respostas pedido prazo para o adimplemento 32 . Existe, por fim, um requisito extrado a contrrio senso do 2 do art. 273: No se conceder a antecipao da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do
Antecipao de tutela, cit., p. 77. A tutela antecipada nas aes coletivas com instrumento de acesso justia, cit., p. 108. 32 Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante, cit., p. 458. Teori Albino Zavascki, afirma que, em princpio, pode-se entender que a expresso abuso de defesa compreende os atos protelatrios do ru. Tratando-se, todavia, de expresses que o legislador considera de contedos distintos, de mister que se busquem critrios para distingu-las. Ora, referencia a abuso do direito de defesa demonstra que o legislador est se referindo a atos praticados para defender-se, oi seja, a atos processuais. Ora, a referencia a abuso do direito de defesa ho de ser entendidos os atos protelatrios praticados no processo. J o manifesto propsito protelatrio do ru atos e omisses fora do processo, embora, obviamente, com ele relacionado.
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provimento antecipado. Assim, alm dos requisitos j tratados, para a concesso da tutela antecipada imprescindvel que o provimento seja reversvel. Destaca-se que esta reversibilidade tem em vista a questo prtica da efetivao da medida e no jurdica, eis que toda e qualquer medida de urgncia (seja antecipatria ou cautelar) tem a intrnseca qualidade de provisoriedade 33 . Ser irreversvel quando, posteriormente, verificada que a medida era indevida, seja impossvel o retorno ao status quo. Assim, A irreparabilidade do prejuzo de quem pede a antecipao deve ser examinada em face da possvel irreversibilidade dos efeitos causados pela medida. Muitas vezes o prejuzo irreparvel, afirmado por quem pleiteia a tutela de urgncia, ope-se a impossibilidade de a situao retornar ao status quo em caso de improcedncia da demanda 34 . Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery destacam: essa irreversibilidade no bice intransponvel concesso do adiantamento, pois, caso o autor seja vencido na demanda, deve indenizar a parte contrria pelos prejuzos que ela sofreu com a execuo da medida 35 . Vejamos a ementa de um julgado na qual indeferida a tutela antecipada em sede de ao coletiva por se entender que o provimento antecipatrio era irreversvel: Processual civil. Ao civil pblica. Tutela antecipada indeferida. Acrdo recorrido. Indeferimento. Manuteno. Recurso especial. Reexame do conjunto probatrio. Proibio. Smula 7/STJ. I - A questo em tela decorre da implementao de sistema de bilhetagem eletrnica para a utilizao no transporte coletivo de passageiros da Regio Metropolitana de Curitiba. II - A Empresa de Urbanizao de Curitiba, rgo da Administrao Indireta, responsvel pela aludida implementao, se nega a efetuar a troca de certas fichas metlicas por crditos em cartes eletrnicos, sob o argumento de que tais fichas seriam falsas. III - Na deciso que negou a tutela antecipada, bem como no acrdo recorrido o julgador entendeu existir, em verdade, prejuzo inverso para a ora recorrida, haja vista que acaso fosse permitida a troca dos vale-transporte considerados falsos pela recorrida, em benefcio dos consumidores, seria praticamente impossvel a obteno dos valores correspondentes. Observou-se ainda que a concesso da tutela traria
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Neste sentido: Jos Roberto dos Santos Bedaque, Cdigo de Processo Civil interpretado, cit., p. 797. Idem, p. 837. 35 Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante, cit., p. 458

o esvaziamento da ao civil pblica, o que no se revela admissvel em sede de deciso interlocutria. IV - Denota-se que a convico do magistrado acerca da existncia de prejuzo inverso para a Administrao Pblica teve como parmetro os elementos atinentes aos procedimentos afeitos implementao do sistema de bilhetagem eletrnica, o que possibilitou a afirmao acerca da irreversibilidade da ao atinente troca dos bilhetes pelos crditos eletrnicos. Para reexaminar tal convico faz-se necessrio o acesso aos mesmos elementos fticos utilizados pelo magistrado, o que implica em reexame de provas, insusceptvel no mbito do recurso especial. Incidncia da smula 7/STJ. V Agravo regimental desprovido(Sem grifos no original) 36 .

3.3. A deciso sobre a tutela antecipada

No h dvida acerca do carter provisrio da tutela antecipada. Todos os provimentos fundados em juzo de cognio sumria possuem tal caracterstica. Dispe o 4 do art. 273: A tutela antecipada poder ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em deciso fundamentada. O pargrafo explicita a necessidade de fundamentao da deciso. Embora didtica, a previso pode ser considerada prescindvel. Isto porque exigncia constitucional que todas as decises judiciais sejam motivadas, nos termos do art. 93, IX, da Constituio Federal 37 . Mas, causa controvrsia na doutrina o mrito da fundamentao. Questiona-se se
STJ, AgRg no REsp 857468/PR, 1 T., rel. Min. Francisco Falco, j. 21.9.2006, DJ 19.10.2006, p. 263, v.u.. Destaque-se outro julgado que tambm negou a concesso da tutela antecipada com base no dano irreversvel caracterizado apenas pelo elevado investimento a ser realizado se concedida a tutela: Processual civil. Sistema de telefonia pr-pago. Validade dos crditos. Liminar concedida em ao civil pblica. Violao ao artigo 273 do CPC. Periculum in mora inverso. I - A questo versa acerca de deciso liminar, proferida em sede de ao civil pblica, determinando que os recorrentes modificassem o sistema de telefonia pr-pago, visando acabar com a prescrio dos crditos telefnicos. II - Neste panorama, a utilizao do artigo 273 do CPC, sem atinncia s conseqncias impostas aos ora recorrentes, implica na hiptese da incidncia de periculum in mora inverso. Para a execuo do acrdo infirmado pelo presente apelo nobre, far-se-ia necessria uma alterao no sistema tcnico implantado, o que implicaria em efetivo prejuzo para os recorrentes em face mesmo da mudana no planejamento, que segundo os recorrentes importa em investimentos da ordem de R$ 16.000,000,00 (dezesseis milhes de reais) para os prximos dois anos. III Assim, estaria caracterizada leso irreparvel para os recorrentes, tendo em vista que, in casu, o acrdo que ampara a tutela antecipada tem natureza provisria pendente de confirmao no juzo ordinrio, sem falar dos recursos aplicveis. Alm da anlise encimada, observe-se ainda que os valores no auferidos pelas recorrentes dificilmente seriam recompostos em face da natureza do sistema pr-pago. IV - Recurso especiais providos(STJ, REsp 736439/PB, 1 T., rel. Min. Francisco Falco, j. 16.5.2006, DJ 1.6.2006, p. 219, v.u.). 37 Sobre o princpio da motivao das decises judiciais ler: Nelson Nery Junior, Princpios do processo civil na Constituio Federal, 8. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 215-220.
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seria necessria a presena de elementos novos nos autos ou se o juiz poderia simplesmente analisar novamente os autos e mudar de opinio sem qualquer elemento novo. Questionase, portanto, a existncia chamada precluso pro judicato. Ao nosso ver, seria sim necessria a supervenincia de um fato ou uma fundamentao distinta nos autos para autorizar a revogao ou modificao, para se garantir a segurana jurdica daqueles que litigam. Esta posio encontra fundamento no art. 471 do CPC que afirma: Nenhum juiz decidir novamente as questes j decididas, relativas mesma lide, salvo: I - se, tratando-se de relao jurdica continuativa, sobreveio modificao no estado de fato ou de direito; caso em que poder a parte pedir a reviso do que foi estatudo na sentena; II - nos demais casos prescritos em lei Assim, somente afirmamos a existncia da precluso pro judicato quando inexistir novos elementos nos autos. Neste sentido se manifesta Patricia Miranda Pizzol: Entendemos, em sntese, que, para evitar uma indesejada insegurana jurdica, a revogao ou modificao da medida seja um decorrncia de novos elementos apresentados nos autos ou, ao menos, de nova fundamentao 38 . Afirma Luiz Guilherme Marinoni: A prpria provisoriedade da tutela antecipatria autoriza a pensar que a alterao da cognio do juiz a respeito do fundamento que o levou a conceder a tutela pode conduzir, conforme o caso, a sua revogao ou modificao (...) Assim, por exemplo, se o juiz verifica, em virtude de prova trazida aos autos com a contestao, que a tutela inibitria antecipada no deveria ter sido concedida, no h em que pensar em precluso, j que da prpria essncia da tutela urgente de cognio sumria a modificabilidade e a revogabilidade, por ser inerente a ela a provisoriedade 39 . Sobre o tema, vejamos uma deciso do STJ: Processo civil. Antecipao da

tutela. Revogao ex officio. Possibilidade. O juiz pode revogar a antecipao da tutela, at de ofcio, sempre que, ampliada a cognio, se convencer da inverossimilhana do
A tutela antecipada nas aes coletivas com instrumento de acesso justia, cit., p. 112. Cassio Scarpinella Bueno afirma uma posio mais rgida e destaca que: nem o revogare nem o modificar pode ser entendidos como um pensar de novo ou, pior, pensar melhor. Esse luxo, de poder aprimorar pensamentos e deciso, no dado a magistrado nenhum. Se ele, magistrado, no se sente apto para julgar porque no afeito matria, porque ainda, por mais que tenha lido e relido o requerimento de tutela antecipada, no conseguiu se convencer da verossimilhana da alegao, ele no decide. Se decidir, no pode fazer mais nada, salvo nos casos em que a lei lhe permite fazer, por exemplo, quando da juntada das razes de eventual agravo de instrumento nos termos do art. 526 do CPC (Tutela antecipada, cit., p. 66). 39 Tutela inibitria (individual e coletiva), 3. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 199-200.
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pedido. Recurso especial conhecido e provido 40 . Note-se que a deciso exige uma ampliao da cognio do juiz.

3.4. Efetivao
A eficcia da deciso concessiva de tutela antecipada, em sede de ao coletiva, deve seguir as regras pertinentes ao sistema da coisa julgada nas aes coletivas, previsto nos arts. 103 e 104 do CDC. Assim, no caso de direitos difusos e individuais homogneos a eficcia do provimento se opera erga omnes, beneficiando todos os titulares do direito lesado ou ameaado, unidos pela origem comum e no caso de direito coletivo se opera ultra partes, beneficiando todos aqueles que participam do grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base. Lembramos que aqui tambm no deve ser aplicado o art. 16 da Lei de Ao Civil Pblica que limitou o alcance da coisa julgada em aes coletivas para o territrio de competncia do rgo prolator da sentena. Este dispositivo rechaado pela doutrina ptria 41 . Afirma o 3 do 273: A efetivao da tutela antecipada observar, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, 4o e 5o, e 461-A. O pargrafo traz referncia ao art. 588 que fora revogado pela Lei 11.232/05. O artigo previa as regras relativas execuo provisria que, atualmente, esto previstas no art. 475-O. Assim, a referncia contida no pargrafo deve ser atualizada. importante mencionar que a antiga redao do 3 do art. 273 utilizava a palavra execuo porm com a Lei 10.444/02 alterou-se a redao do dispositivo que passou a utilizar a expresso efetivao. Sobre a alterao, vale informar que: a tutela antecipada cumprida no prprio processo de conhecimento, sem a necessidade de uma ao autnoma de execuo. Quando se fala em execuo, mesmo que provisria, trata-se de um processo autnomo, com citao, possibilidade de embargos e sentena. A tutela no

REsp 193298/MS, 3 T., Rel. Min. Waldemar Zveiter, Rel. para o acrdo Min. Ari PArgendler, j. 13.3.2001; DJ 1.10.2001, p. 205, por maioria de votos. 41 Sobre o tema da coisa julgada em ao coletiva ler: Antonio Gidi, Coisa julgada e litispendncia em aes coletivas, So Paulo: Saraiva, 1995; Pedro Lenza, Teoria geral da ao civil pblica, 2. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 236-298; Ada Pellegrini Grinover, Cdigo brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, 8. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 903-947.

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pressupe, como afirmado, nova ao para que se lhe d cumprimento 42 . importante registrar que tal alterao, bem como o comentrio mencionado, foram confeccionados antes da vigncia da Lei 11.232/05 que alterou a execuo de ttulo judicial. Com a vigncia da referida lei, a ao de obrigao de pagar tambm passou a ser um processo sincrtico, isto , no mesmo processo reconhecido e satisfeito o direito. No havendo mais a necessidade de um processo autnomo de execuo. Assim, na prpria execuo de ttulo judicial, inexiste a citao e o executado no mais se defende por meios dos embargos (antes com natureza jurdica de ao), mas sim pela impugnao. A efetivao da medida antecipatria, portanto, deve ser de iniciativa, conta e responsabilidade do requerente. A iniciativa da efetivao no depende de cauo. A efetivao da tutela antecipada em sede de ao coletiva, no caso de tutela de direito difuso ou coletivo stricto sensu, no difere muito da efetivao da tutela antecipada no processo individual, eis que a efetivao depender, normalmente, se dera com a atuao do autor coletivo. Entretanto, no caso de direitos individuais homogneos, cabe a cada titular promover a efetivao da medida antecipatria. Sobre a efetividade prtica da medida antecipatria alerta Patricia Miranda Pizzol: importante registrar que, para que os indivduos possam realmente se beneficiar da deciso concessiva da tutela antecipada e a prestao jurisdicional possa ser realmente til, preciso que eles sejam devidamente cientificados da sua prolao 43 .

3.4.1. Cauo
Para realizar o levantamento de depsito em dinheiro e praticar atos que importem alienao de propriedade, bem como dos quais possa resultar grave dano ao requerido, a lei exige cauo suficiente e idnea que deve ser arbitrada pelo juiz e prestada nos prprios autos. o que impe o inciso III do art. 475-O. Destaca-se tambm que a lei prev excees para a exigibilidade da cauo. O 2 destaca quais casos a cauo dispensada. Afirma o pargrafo: A cauo a que se refere o inciso III do caput deste artigo poder ser dispensada: I quando, nos casos de crdito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilcito, at o limite de 60 (sessenta) vezes o valor do salrio-mnimo, o exeqente demonstrar situao de necessidade; II nos casos de execuo provisria em que penda
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Idem, p. 118. A tutela antecipada nas aes coletivas com instrumento de acesso justia, cit., p. 132.

agravo de instrumento junto ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justia (art. 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difcil ou incerta reparao. Cassio Scarpinella Bueno, ao comentar a exigncia desta cauo, conclui: que a letra da lei no pode restringir a necessidade concreta de satisfao de um exeqente, mesmo que sua situao concreta se encontre fora do tipo descrito pela lei. Pensar diferentemente, exigindo, sempre e em qualquer caso, que concorram os trs pressupostos destacados, seria apenas a clusula constante do art. 5, XXXV. Basta, a bem da verdade, que o juiz se convena de um estado de necessidade para admitir uma execuo provisria completa, independentemente de qualquer cauo 44 . Esta necessidade de prestar cauo se justifica em razo da responsabilidade do beneficirio da medida na eventualidade de danos causados parte contrria com a execuo da medida, eis que, conforme j visto, a efetivao da medida (bem como a execuo provisria) segue por conta e risco do requerente. Trata-se de responsabilidade objetiva 45 . No caso de direito difuso ou coletivo quem se beneficiar com a tutela antecipatria ser toda a sociedade ou um grupo. Mas, na eventualidade de a sentena no confirmar a tutela antecipada, questiona-se a possibilidade de o ru se voltar contra o autor da ao coletiva buscando a reparao de eventuais danos sofridos. Para solucionar esta questo entendemos que pode ser aplicado de forma extensiva o previsto no art. 18 da LACP: Nas aes de que trata esta lei, no haver adiantamento de custas, emolumentos, honorrios periciais e quaisquer outras despesas, nem condenao da associao autora, salvo comprovada m-f, em honorrios de advogado, custas e despesas processuais. Entendemos que a cauo, nas aes em se discute direito
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Tutela antecipada, cit., p. 115. Por responsabilidade objetiva deve ser entendido que o autor, pelo simples fato de ter-se beneficiado pela concesso da tutela antecipada, deve responder, perante o ru, pelos prejuzos que este, de alguma forma, tenha experimentado, No se cogita, aqui, de perquirir qualquer grau de culpabilidade do autor. Basta que ele, mesmo que pautado na mais cristalina boa-f e boa inteno, tenha se favorecido da tutela antecipatria. Trata-se, inequivocamente, de tutela reparatria, indenizatria, a ser exercitada, em momento oportuno (quando a tutela antecipada, em definitivo, deixar de ser eficaz), pelo ru. A responsabilidade objetiva no pode ser entendida, no entanto, como um sistema de seguros de que o ru pode se socorrer sempre que sofre a concretizao de uma tutela antecipada. preciso que o ru demonstre que, merc da tutela antecipada que favoreceu o autor, experimentou prejuzos (materiais ou morais, pouco importa). Toda responsabilidade, subjetiva ou, como no caso, objetiva, reclama danos a ser recompostos Cassio Scarpinella Bueno, Tutela antecipada, cit., p. 120.

difuso ou coletivo, no ser necessria haja vista a no imputao da responsabilidade objetiva ao legitimado coletivo, salvo na hiptese de dolo ou m-f. Ademais, se a cauo fosse obrigatria, no tendo o legitimado coletivo a possibilidade de realiz-la, o que mormente aconteceria, no teria eficcia a tutela antecipatria, levando violao do princpio da inafastabilidade da jurisdio previsto no inciso XXXV do art. 5 da Constituio Federal. No caso de direitos individuais homogneos diferente. A tutela antecipatria beneficiar diretamente cada indivduo que dever provocar a efetivao da medida, seja de forma individual ou coletiva. Assim, possvel se exigir a cauo proporcional de cada indivduo. Que, na hiptese de implicar danos, ser responsvel pelo retorno ao status quo.

4. Tutela antecipada especfica

4.1. Previso legal
A outra espcie de tutela antecipada prevista no ordenamento, a chamada tutela especfica antecipada, prevista no art. 84, 3 do CDC, bem como no art. 461, 3 do CPC. Os dispositivos mencionados so equivalentes46 , sendo que o primeiro utilizado para lides de consumo e lides coletivas (princpio da perfeita integrao entre o CDC e a LACP), e o segundo utilizado para outras lides. Esta tutela antecipada apenas tem lugar em ao que vise condenao de uma obrigao de fazer ou de no fazer. A partir de 2002 (com a Lei 10.444/02) que inseriu no CPC o art. 461-A, a regra do 3 do art. 461 tambm se aplica obrigao de entrega de coisa.

4.2. Requisitos
Afirma o 3 do art. 84: Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito conceder a tutela liminarmente ou aps justificao prvia, citado o ru.
O artigo 84 do CDC foi a primeira previso de tutela especfica antecipada no ordenamento brasileiro (em 1990). Somente em 1994, com a importante reforma do Cdigo de Processo Civil ocorrida em 1994, a Lei 8952/94, introduziu no CPC a nova redao do art. 461, com a previso, no 3, da tutela especfica antecipada. Vale apenas mencionar que os legisladores do CDC, para a confeco do art. 84, inspiraram-se em um anteprojeto de modificao do CPC elaborado em 1985 (Kazuo Watanabe, Cdigo brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, 8. ed, Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 841).
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Esta tutela, espcie de tutela antecipada, tem natureza claramente satisfativa. A norma permite que o juiz adiante a tutela de mrito. Esta tutela antecipatria significa que o juiz poder conceder, liminar e provisoriamente, o pedido mesmo deduzido em juzo. como se estivesse julgando procedente, provisoriamente o pedido mesmo deduzido em juzo 47 . Esta tutela antecipada especial no possui os mesmos requisitos da tutela antecipada genrica, prevista no art. 273. No caso do 3 do art. 84, exige-se relevante fundamento da demanda e justificado receio de ineficcia do provimento final. O segundo requisito coincide com o fundamento do inciso I do art, 273 e para a concesso de tutela antecipada: periculum in mora. O primeiro requisito, entretanto, no coincidente. Podemos dizer que este fundamento deve ser em um grau mais intenso em relao ao fumus boni iuris (exigido para a concesso de tutela cautelar), pois o artigo adjetiva o fundamento como relevante, porm exige-se um grau menos intenso de certeza do que a expresso prova inequvoca que convena da verossimilhana (exigido para a concesso de tutela antecipada). Destaca-se que para a concesso da tutela antecipada na hiptese do art. 84 no exige como requisito o requerimento da parte, como existe no art. 273. Assim, conclui-se que o juiz, de ofcio, pode antecipar o provimento. Patricia Miranda Pizzol 48 afirma em toda e qualquer tutela antecipada, seja qual for o objeto da ao, aplica-se o disposto no 3 do art. 84 do CDC, no o art. 273 do CPC. Portanto, alm do periculum in mora, bastar sempre o requisito do fundamento relevando e no da prova inequvoca. Sustenta tambm sua posio com fulcro no caput do art. 12 da LACP que dispe: Poder o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificao prvia, em deciso sujeita a agravo. Como o artigo utiliza o termo liminar, pode-se sustentar que os requisitos so o do fumus boni iuris e o periculum in mora 49 .
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Cdigo de Civil comentado e legislao extravagante, cit., p. 1017. A tutela antecipada nas aes coletivas com instrumento de acesso justia, cit., p. 130. 49 Neste sentido: Processual civil Recurso especial Ao civil pblica Liminar Requisitos essenciais Fumus boni juris e periculum in mora Lei 7.347/85, art. 12 - Violao ao art. 535 do CPC no configurada Inadmissibilidade. A natureza jurdica da liminar proferida em ao civil pblica diversa da tutela antecipada regulada pelo art. 273 do CPC, razo pela qual no podem ser invocados, "in casu", os requisitos estabelecidos no referido preceito legal. Na hiptese dos autos, esto presentes os requisitos exigidos para a concesso da liminar, quais sejam, o "fumus boni juris" e o "periculum in mora'. A liminar

Com base nesta posio, no se exige como requisito o requerimento da parte, podendo, como regra, o juiz conceder a tutela de ofcio. Esta, entretanto, no parece ser a posio adotada no STJ, eis que se exige, como um dos requisitos para a concesso da tutela antecipa, a prova inequvoca 50 . Porm, se se entender que deve ser aplicado art. 273, de tal sorte a exigir o requerimento da parte, questiona-se se o indivduo que ingressou como litisconsorte na ao coletiva que defende interesses individuais homogneos tem ou no legitimidade para pleitear a tutela antecipatria. E se for possvel, se tem legitimidade para pleitear a tutela antecipada para todos os beneficirios da ao. Ao nosso ver, sendo o indivduo litisconsorte na ao coletiva em que se tutela interesses individuais homogneos, poder sim pleitear a tutela antecipada e a eficcia da concesso se estender erga omnes.

4.3. Multa
O 4 do art. 461 afirma a possibilidade de imposio de multa. Dispe o pargrafo:
proferida em ao civil pblica possui regulamentao e requisitos prprios, como estabelecido na Lei n 7.347/89. Recurso especial no conhecido(STJ, REsp 161656/SP, 2. ed., rel. Min. Francisco Peanha Martins, j. 19.4.2001, DJ 13.8.2001, p. 87, v.u.) 50 Neste sentido: Processual civil. Ao civil publica. Tutela antecipada concedida para impedir a transmisso simultnea de programa televisivo sem ajuste de grade em face da diferena de fuso horrio. Medida cautelar. Liminar deferida. Agravo regimental. I - A tutela antecipada foi deferida sob o entendimento de que "no razovel que em razo da diferena de fuso-horrio prpria do Brasil continental que as crianas e adolescentes do Mato Grosso sejam expostos a tais programas, e no tenham a mesma proteo que a lei lhes garante naqueles estados com horrio adiantado, portanto mostra-se induvidosa a plausibilidade do direito cuja tutela buscada na presente ao". II - Para a concesso do pedido liminar entelado faz-se impositivo verificar a verossimilhana da alegao. dizer se o juzo emitido aceita como verdadeira a afirmao do fato jurgeno na conformao apresentada pelo autor. Aqui, em primeira anlise, se distancia da percepo revelada no acrdo recorrido, bem como na deciso de tutela antecipada, para entender que inexiste a verossimilhana alegada o que resulta na violao ao artigo 273 do Cdigo de Ritos. III - A retransmisso da programao de forma simultnea, sem a diferenciao de horrios em razo do fuso do Estado, que faz a transmisso ir ao ar uma ou duas horas mais cedo, dependendo do horrio de vero, toda evidncia, manifestao constitucionalmente protegida, seja pelo disposto no artigo 220 da Constituio Federal, onde se alude vedao de qualquer restrio acerca da manifestao do pensamento, seja em face do artigo 5, incisos II, IV e IX, da Lex Mater. IV - Com tal afirmao no se quer afastar as disposies relativas proteo da famlia e do adolescente, entretanto, estabelecendo ponderao entre os valores apresentados, se impe o resguardo aos direitos fundamentais da livre manifestao do pensamento; da necessidade de lei para impor ao ou omisso; da livre expresso, com vedao censura, porquanto se observa que tais direitos e garantias, na hiptese em tela, no se constituem em antinomias aos valores defendidos pelo Parquet Estadual. V - Presentes, ento, os pressupostos autorizadores para a concesso da cautela, impe-se o deferimento da liminar. VI - Agravo regimental improvido (STJ, AgRg na MC 11402/MT, 1 T., rel Min. Francisco Falco, j. 6.6.2006, DJ 26.6.2006, p. 118, v.u.).

O juiz poder, na hiptese do 3 ou na sentena, impor multa diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando prazo razovel para o cumprimento do preceito. Cumpre observar que esta multa, de origem francesa, normalmente denominada de astreintes. Note-se que o pargrafo expresso quanto possibilidade de imposio de multa de ofcio, isto , independente de requerimento da parte. Para determinar qual o valor mximo da multa importante investigar qual a natureza jurdica da multa. Segundo o pargrafo a multa tem o condo de forar o ru ao cumprimento da tutela especfica. Assim, a multa possui carter meramente coercitivo e no indenizatrio, compensatrio ou sancionatrio. Neste sentido tambm se manifesta Kazuo Watanabe: A medida coercitiva representada pela multam concebida para induzir o devedor a cumprir espontaneamente as obrigaes que lhe incumbe, principalmente, as de natureza infungvel, no tem carter reparatrio. Vale dizer, sua imposio no prejudica o direito do credor realizao especfica da obrigao ou ao recebimento do equivalente monetrio, e tampouco postulao das perdas e danos 51 . Tendo em vista que a natureza coercitiva, em princpio, no existe um limite para o seu valor. No necessrio, portanto, que respeite o limite estabelecido no art. 412 do CC, que impe que o valor da cominao imposta na clusula penal no pode exceder o da obrigao principal. Isto porque, o dispositivo mencionado se refere clusula penal compensatria ou moratria, j a multa prevista no 4 do art. 84 tem carter coercitivo 52 . O valor deve ser adequado para incumbir o ru a cumprir a obrigao voluntariamente 53 . Assim, sobre o valor da multa disserta Scarpinella: A multa deve agir no nimo do obrigado e influenci-lo a fazer ou no fazer a obrigao que assumiu. Da ela deve ser suficientemente adequada e proporcional para este mister. No pode ser insuficiente a ponto de no criar no obrigado qualquer receio quanto s conseqncias de seu no-acatamento. No pode, de outro lado, ser desproporcional ou desarrazoada a ponto de colocar o ru em situao vexatria. O magistrado deve ajustar o valor e a
Cdigo brasileiro de defesa do cdigo do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, cit., p. 842. Neste sentido: Patricia Miranda Pizzol, A tutela antecipada nas aes coletivas com instrumento de acesso justia, cit., p. 120. 53 Neste sentido: Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Cdigo Civil comentado e legislao extravagante, cit., p. 1017.
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periodicidade da multa consoante as circunstancias concretas, com vista obteno do resultado especfico da obrigao reclamada pelo credor 54 . O juiz no deve fixar a multa pensando no seu pagamento. Neste sentido afirmam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery: O juiz no deve ficar com receio de fixar o valor em quantia alta, pensando no pagamento. O objetivo das asreintes no obrigar o ru a pagar o valor da multa, mas obrig-lo a cumprir a obrigao na forma especfica. A multa apenas inibitria. Deve ser alta para que o devedor desista de seu intento de no cumprir a obrigao especfica. Vale dizer, o devedor deve sentir ser prefervel cumprir a obrigao na forma especfica a pagar o alto valor da multa fixada pelo juiz 55 . O valor da multa pode ser, de ofcio, majorado ou reduzido, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva (art. 461, 6, do CPC). Ao realizar a modificao o juiz deve ter sempre conscincia do carter coercitivo da multa. O termo a quo para a incidncia da multa o fim do prazo estipulado pelo juiz para o cumprimento voluntrio da obrigao pelo obrigado. O termo final (a quem) o cumprimento voluntrio da obrigao ou a realizao de qualquer medida de sub-rogao pelo juiz. Uma questo que surge diz respeito ao momento em que a multa pode ser exigida. Scarpinella destaca que: A multa exigvel a partir do instante em que a deciso que a fixa seja eficaz. dizer: se fixada liminarmente (art. 461, 3), desde j a multa pode ser cobrada pelo autor, salvo se eventual agravo de instrumento interposto dessa deciso for processado com efeito suspensivo. Se fixada na sentena, a exigibilidade da multa depende da inexistncia de efeito suspensivo ao recurso de apelao, do encerramento dos segmentos recursais munidos de efeito suspensivo ou do transito em julgado 56 . No caso das aes coletivas existe uma disposio expressa sobre o tema. Dispe o 2 do art. 12 da LACP: A multa cominada liminarmente s ser exigvel do ru aps o trnsito em julgado da deciso favorvel ao autor, mas ser devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento. Pode-se afirmar que este dispositivo esbarra na constitucionalidade. Isto porque, a
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Cdigo de Processo Civil interpretado, cit., p. 1457. Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante, cit., p. 588. 56 Idem, p. 1458.

necessidade do em trnsito em julgado da sentena para ser executada a multa, retira substancialmente o carter coercitivo da medida. E, ao deixar de ser coercitiva, pode a tutela antecipada deixa de ser cumprida, pois no atuar na vontade do ru, e o direito tutelado pela ao perecer em razo da no efetivao da tutela antecipada, de tal sorte a no garantir, de modo efetivo, o acesso justia. Esta multa tem como destinatrio o autor da demanda e no o Estado. O Estado somente beneficirio da multa imposta em razo da litigncia de m-f prevista no pargrafo nico do art. 14 do CPC 57 . No caso da ao coletiva a soluo no pode ser a mesma. Isto porque, no processo coletivo em que se tutela direito difuso ou coletivo stricto sensu, o beneficirio de eventual condenao, ao final do processo, o fundo de direitos difusos e no o autor da ao coletiva, nos termos do caput do art. 13 da LACP: Havendo condenao em dinheiro, a indenizao pelo dano causado reverter a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participaro necessariamente o Ministrio Pblico e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados reconstituio dos bens lesados. Assim, nestes casos, entendemos que a multa deve ser destinada ao fundo, pois ser ele o destinatrio de eventual condenao. Ao nosso ver deve se manter a coincidncia entre o destinatrio da condenao e o destinatrio da multa. No caso de direito individual homogneo, na hiptese de converso em perdas e danos, a sentena condenatria ser genrica e cada indivduo, seja por meio de ao coletiva ou individual, liquidar e executar a sentena, sendo ele portanto o destinatrio da condenao. Neste caso, ser o individuo, proporcionalmente, que dever ser destinatrio da multa. Questiona-se muito tambm a possibilidade ou no de exigir a multa na hiptese de improcedncia da ao. Luiz Guilherme Marinoni afirma: O problema gira ao redor de dois pontos: o da efetividade da multa e o da justia em se cobrar o valor da multa daquele a quem o processo ao final d razo. O autor conclui que no parece correto admitir que aquele que resultou vitorioso no processo deva pagar por no ter cumprido a deciso que ao final
Por todos: Cassio Scarpinella Bueno, Cdigo de processo civil interpretado, cit., p. 1412; Patricia Miranda Pizzol, A tutela antecipada nas aes coletivas com instrumento de acesso justia, cit., p. 120
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no prevaleceu, j que o processo no pode prejudicar a parte que tem razo (seja ela autora ou r). Completa afirmando que no se pode esquecer que dentro do sistema brasileiro o valor da multa reverte em benefcio do autor, razo pela qual, a prevalecer a tese que o ru deve pagar a multa ainda quando tem razo, chegar-se-ia soluo de que o processo pode prejudicar o ru que tem razo para beneficiar o autor que no a tem 58 . Cassio Scarpinella Bueno no compartilha do mesmo entendimento. Para o autor, mesmo se a tutela antecipada no for confirmada, poder ainda assim ser exigida a multa, tendo em vista seu carter coercitivo. Em suas palavras: O que acontece depois, ao longo do procedimento, j no mais um problema relativo tutela antecipada ou s condies de sua efetivao 59 . Ao nosso sentir, parece o segundo o melhor entendimento, sob pena de retirar o carter coercitivo da multa 60 .

5. Aplicao analgica dos dispositivos

Tendo em vista que o art. 273 uma norma geral de tutela antecipada, entende-se que este dispositivo deve ser aplicado subsidiariamente antecipao da tutela especfica antecipada. Dentre as principais conseqncias, tem-se a possibilidade de concesso da tutela especfica antecipada com base no fundamento relevante da demanda somando ao abuso do direito de defesa do ru, sendo desnecessrio o periculum in mora. Trata-se da aplicao subsidirio do inciso II do art. 273 61 . Ademais, o artigo 84 no realiza referncia expressa quanto possibilidade de aplicao da fungibilidade. Porm, possvel sustentar a incidncia da fungibilidade em razo da aplicao analgica do 7 do art. 273 do CPC. O art. 84 tambm no realiza qualquer meno acerca do requisito da reversibilidade do provimento. Porm, entende-se que este requisito tambm deve ser observado na tutela especfica antecipada 62 . No que concerne aplicao dos dispositivos do art. 461, o 3 do 273 afirma que:
Tutela especfica (arts. 461, CPC e 84, CDC), So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 109-110. Tutela antecipada, cit., p. 118. 60 Patricia Miranda Pizzol, A tutela antecipada nas aes coletivas com instrumento de acesso justia, cit., p. 121. 61 Neste sentido: Cassio Scarpinella Bueno, Cdigo de Processo Civil interpretado, p. 1411. 62 Neste sentido: Luiz Guilherme Marinoni, Tutela especfica (arts. 461, CPC e 84, CDC), cit., p. 104; Cassio Scarpinella Bueno, Cdigo de Processo Civil interpretado, cit., p. 1411.
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A efetivao da tutela antecipada observar, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, 4o e 5o, e 461-A. Assim, questiona-se se h a possibilidade de imposio de multa ou medidas de apoio ou sub-rogao nas obrigaes de pagar. Antes de tratar especificamente da questo em tela, importante destacar o que os meios atpicos de efetivao da tutela jurisdicional previstos nos 4 e 5 do art. 461 tem assento constitucional no princpio da inafastabilidade da jurisdio (art. 5, XXXV, CF). Por esta razo, Scarpinella nos d a notcia que quem sustenta a desnecessidade do art. 461 e do art. 461-A, tendo em vista que a inafastabilidade da jurisdio, bem como todos os direitos e garantias fundamentais, um dispositivo auto-aplicvel (1 do art. 5 da CF). E afirma: Embora me junte a essa voz para cantar a desnecessidade do dispositivo, quando menos em dueto, no posso deixar de destacar que a convenincia da existncia da lei justifica-se pela nossa cultura e tradio jurdicas. Certas coisas tm de estar na lei, sob pena de serem palavras que voam de acordo com os sopros e a vontade do vento, em busca de uma resposta que lhes satisfaa, mas que nem sempre certa 63 . A despeito de existir a ressalva contida no pargrafo no que couber e conforme sua natureza, entendemos que perfeitamente possvel a imposio de multa, bem como qualquer medida prevista no 5 do art. 461, para o cumprimento de tutela antecipada concedida em qualquer ao, inclusive na ao que tem como objeto uma obrigao de pagar 64 .

6. A tutela antecipada em face da Fazenda Pblica

Este tema muito importe em sede de tutela antecipada em sede de ao coletiva. Isto porque a Fazenda Pblica freqentemente assume a legitimidade passiva em aes coletivas. Vale antes apenas informar que no conceito de Fazenda Pblica esto inseridas as pessoas jurdicas de direito pblico diretas: Unio, Estados, Distrito Federal, Municpios e Territrios; bem como suas autarquias e fundaes institudas pelo poder pblico que

Tutela antecipada, cit., p. 116. Patricia Miranda Pizzol, A tutela antecipada nas aes coletivas com instrumento de acesso justia, cit., p. 120.
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adotem o regime de direito pblico 65 . A despeito de o CDC conferir legitimidade aos entes polticos (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) e administrao indireta, o fato que os entes polticos, presumivelmente os maiores interessados na tutela dos interesses metaindividuais, enquanto gestores da coisa pblica e do bem comum, parecem todavia, desmotivados para o exerccio da ao pblica. Com isso, alm de passarem a desgastante imagem de omisso, ou de convivncia, ante as ameaas e danos infligidos aos interesses metaindividuais, ainda se arriscam a figurar... no plo passivo das aes civis pblicas! 66 . Diverge a doutrina acerca do cabimento da tutela antecipada contra a Fazenda Pblica. O primeiro entendimento, mais antigo e minoritrio, de que a tutela antecipada incompatvel em processos em que figura a Fazenda Pblica como r. Dois so os argumentos: existncia de reexame obrigatrio, nos termos do art. 475 e o regime de pagamento via precatrio previsto no art. 100 da Constituio Federal. Vejamos o primeiro argumento: a necessidade de reexame necessrio. No sustentvel tal argumento uma vez que o CPC somente exige o reexame quando se tratar de deciso definitiva de mrito e no caso da concesso de tutela antecipada, mormente se d em deciso interlocutria 67 .
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante, cit., p. 897-898; Vicente Greco Filho, Execuo contra a Fazenda Pblica, So Paulo: Saraiva, 1986, p. 53. 66 Rodolfo de Camargo Mancuso, Ao civil pblica em defesa do meio ambiente, do patrimnio cultural e dos consumidores, 19. ed, So Paulo: Saraiva, 2006, p. 152. Pedro da Silva Dinamarco afirma o desinteresse da doutrina pela legitimidade dos entes polticos em razo da legitimidade ser pouco exercida na prtica forense (Ao civil pblica, So Paulo: Saraiva, 2001, p. 257). 67 Luiz Guilherme Marinoni, A antecipao da tutela, 3. ed., So Paulo: Malheiros, 1997, p. 212; Athos Gusmo Carneiro, Da antecipao de tutela no processo civil, cit., p. 72. Neste sentido tambm a jurisprudncia do STJ: Recurso especial - alnea "a" - Administrativo - Ao de cobrana contra a Unio Repasse insuficiente de verbas ao hospital para o custeio do atendimento prestado aos beneficirios do servio nico de sade (SUS) - Antecipao de tutela deferida - Agravo de instrumento no provido por considerar o tribunal de origem presentes os requisitos para concesso da medida - Ausncia de violao ao art. 535 do CPC - Alegada ofensa ao artigo 273 do CPC - Necessidade de reexame do conjunto probatrio Ausncia de prequestionamento do artigo 1 da Lei n. 9.494/97. No h qualquer eiva a ser sanada no acrdo. O artigo 475 do CPC no constitui bice medida antecipatria, pois cedio o entendimento de que a exigncia do duplo grau de jurisdio obrigatrio, prevista no artigo 475 do Cdigo Buzaid, somente se aplica s sentenas de mrito. "As sentenas de extino do processo sem julgamento de mrito (CPC 267), bem como todas as decises provisrias, no definitivas, como o caso das liminares e das tutelas antecipadas, no so atingidas pela remessa necessria. Assim, liminares concedidas em mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica etc., bem como tutelas antecipadas concedidas contra o poder pblico, devem ser executadas independentemente de reexame necessrio. Apenas as sentenas de mrito, desde que subsumveis s hipteses do CPC 475, que somente produzem efeitos depois de reexaminadas
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Ademais, este no seria um obstculo intransponvel, eis que poderia sustentar a aplicao analgica do art. 475 de tal sorte que a deciso interlocutria de antecipao da medida poderia ser submetida remessa necessria e s ser eficaz depois de confirmada no segundo grau 68 . Esta, contudo, no nos parece uma boa soluo, tendo em vista que a exigncia do reexame necessrio incompatvel com o periculum in mora, fundamento da tutela antecipada. Vale lembrar que a atual redao do art. 475 prev diversas excees quanto exigncia do reexame necessrio, como por exemplo, o valor no exceder a 60 (sessenta) salrios mnimos (2). O obstculo do regime do precatrio, em tese, apenas atingia as aes de obrigao de pagar, excluindo as aes, por exemplo, de obrigao de fazer ou de entrega de coisa. Mas, tambm no consideramos um obstculo absoluto para a concesso de tutela antecipada. Isto porque o regime de precatrio se aplica execuo e no efetivao da tutela antecipada 69 . Assim, ao ser concedida a tutela antecipada, entende-se que no h o

pelo tribunal" (Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, in "Cdigo de Processo Civil comentado e legislao processual civil em vigor", Revista dos Tribunais, So Paulo, 2002, p. 780, nota n. 3 ao artigo 475 do CPC). No tocante alegada ofensa ao artigo 273 do CPC, melhor sorte no assiste irresignao, uma vez que concluiu a Corte de origem, na espcie, estarem presentes os requisitos exigidos concesso da antecipao de tutela, razo pela qual afirmou que "o objetivo fundamental da antecipao de tutela a de tornar til o bem da vida perseguido, incua e despropositada sua reteno at ulterior deciso monocrtica, o mesmo se o diga quanto ao pedido de devoluo dos valores depositados a ttulo de CPMF que foram bloqueados e levantados em favor da parte autora". No caso dos autos, a plausibilidade do direito invocado, qual seja, a demonstrao de que os valores pagos ao hospital pelos servios prestados ao SUS so insuficientes para ressarcir as despesas bsicas dos pacientes atendidos, e de que a Unio tem se negado a repassar os recursos devidos, no passvel de verificao no mbito deste Sodalcio, assim como a verificao da existncia do periculum in mora. Tal anlise ensejaria o reexame de todo o conjunto probatrio, o que invivel em recurso especial, nos termos do enunciado da Smula n. 7 desta egrgia Corte Superior. Ausncia de prequestionamento quanto ao artigo 1 da Lei n. 9.494/97. Se entendesse a recorrente existir alguma omisso no julgado, deveria ter suscitado o exame dessa questo nas razes dos embargos declaratrios, o que, in casu, no ocorreu. Incidncia da Smula n. 211 do STJ. Ainda que assim no fosse, entende este relator ser admissvel a concesso de tutela antecipada contra a Fazenda Pblica. " bom frisar, foi firmado o princpio da admissibilidade da tutela antecipada contra a Fazenda Pblica, exceto as excees restritivas. Sobre essas limitaes, o Pretrio Excelso dir a ltima palavra" (cf. "Notas sobre o precatrio na execuo contra a Fazenda Pblica", in Revista dos Tribunais, n. 768, outubro de 1999, p. 44). O cabimento da tutela antecipada no caso dos autos se refora pela supervenincia de sentena de mrito proferida na ao de cobrana proposta contra a Unio favorvel pretenso do autor. Recurso especial no conhecido (STJ, RESp 424863/RS, 2 T., rel. Min. Franciulli Netto, j. 5.8.2003, DJ 15.9.2003, p. 293, v.u.). 68 Este o entendimento de Calmon de Passos, Inovaes no Cdigo de Processo Civil, 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 30. 69 Patricia Miranda Pizzol, A tutela antecipada nas aes coletivas com instrumento de acesso justia, cit., p. 122

pagamento imediato, mas sim a imediata expedio do precatrio70 . Ademais, quantias de pequeno valor no se submetem ao regime do precatrio, portanto, devem ser pagos desde logo. Vale informar que na esfera federal este valor o valor das causas dos juizados especiais federais, ou seja, 60 (sessenta) salrios mnimos. A maior parte da doutrina entende cabvel a tutela antecipada contra a Fazenda Pblica 71 . tambm possvel a imposio de multa e das medidas de apoio e sub-rogao previstas no 5 do art. 84 em face da Fazenda Pblica, mesmo quando a obrigao for de pagar 72 . Vale mencionar que a Lei 9494/97 afirma algumas restries para a concesso de medida provisria contra a Fazenda Pblica. Segundo esta lei, em todos os provimentos de carter antecipatrio contra a Fazenda Pblica, devem observar as regras previstas na Lei 8437/02. Dispe o caput do art. 1 do referido diploma legal: No ser cabvel medida liminar contra atos do Poder Pblico, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras aes de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providncia semelhante no puder ser concedida em aes de mandado de segurana, em virtude de vedao legal. Os pargrafos deste artigo tambm realizam mais limitaes. O art. 2 impe uma importante limitao: a impossibilidade de concesso de liminar em ao civil pblica ou mandado de segurana coletivo sem a prvia oitiva do representante da pessoa jurdica de direito pblico no prazo de 72 horas.
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Luiz Guilherme Marinoni, A antecipao da tutela, cit., p. 212-213. Neste sentido: Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil comentado, cit., p. 458; Athos Gusmo Carneiro, Da antecipao de tutela no processo civil, cit., p. 70-72 72 H deciso do STJ neste sentido: Recurso especial - Administrativo SUS Fornecimento de medicamentos Art. 273 do CPC Smula 7/STJ Divergncia jurisprudencial no-demonstrada Bloqueio de verbas pblicas Cabimento Art. 461, 5 do CPC Precedentes. 1. No basta a mera indicao do dispositivo supostamente violado, pois as razes do recurso especial devem exprimir, com transparncia e objetividade, os motivos pelos quais a agravante visa a reforma do decisum. Incidncia da Smula 284 do Supremo Tribunal Federal. 2. A apreciao dos requisitos de que trata o art. 273, 3, do CPC para a concesso da tutela antecipada enseja o revolvimento do conjunto ftico-probatrio dos autos, o que vedado pela Smula 07 desta Corte. 3. O recorrente no realizou o necessrio cotejo analtico, bem como no apresentou, adequadamente, o dissdio jurisprudencial, pois, apesar da transcrio de ementa, deixou de demonstrar as circunstncias identificadoras da divergncia entre o caso confrontado e o aresto paradigma. 4. O bloqueio da conta bancria da Fazenda Pblica possui caractersticas semelhantes ao seqestro e encontra respaldo no art. 461, 5, do CPC, por tratar-se no de norma taxativa, mas exemplificativa, autorizando o juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as medidas assecuratrias para o cumprimento a tutela especfica. Precedentes da Primeira Seo. Recurso especial conhecido em parte e improvido(REsp 881234/RS, 2 T., rel. Min. Humberto Martins, j. 19.10.2006, DJ 30.10.2006, p. 291, v.u,).

Porm, se se tratar de um caso de mxima urgncia em que aguardar a oitiva do representante implicar em perecimento do direito, entendemos que esta norma deve ser flexibilizada em ateno ao princpio constitucional da inafastabilidade da jurisdio, nos termos do art. 5, inciso XXXV, da CF. O art. 4 da Lei 8.437/92 prev o chamado pedido de suspenso. Afirma o dispositivo: Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execuo da liminar nas aes movidas contra o Poder Pblico ou seus agentes, a requerimento do Ministrio Pblico ou da pessoa jurdica de direito pblico interessada, em caso de manifesto interesse pblico ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblicas. Srgio Ferraz sustenta a inconstitucionalidade desta suspenso e insurge-se contra a previso: O fato de estar esse tremendo poder nas mos solitrias do Presidente da Corte para a qual o writ dever subir em recurso, aliado circunstncia de decidir ele sem audincia de qualquer interessado na manuteno do decisrio cuja suspenso se requer, somente torna mais aguda a inaceitabilidade dessa espria jurisdicional regular . No se trata de um posicionamento isolado. Patricia Miranda Pizzol tambm sustenta a no consonncia do dispositivo legal transcrito com a Constituio Federal por violar o princpio da igualdade, eis que concede uma vantagem exagerada ao poder pblico e sem garantir o contraditrio e a ampla defesa para a parte contrria 74 . A jurisprudncia, entretanto, aceita tal medida. Agravo regimental. Suspenso de liminar. Ao civil pblica. Leso ordem pblica e econmica configurada. Insegurana jurdica e risco brasil agravados. Eficcia "ex nunc" da suspenso de liminar. 1. No mbito especial da suspenso liminar, cujos limites cognitivos prendem-se verificao das hipteses expressas na Lei n 8.437/92, art. 4, descabem alegaes relativas s questes de fundo. 2. A substituio aleatria da frmula de reajuste previamente
Provimentos antecipatrios na ao civil pblica. In: Ao Civil Pblica: Lei 7.347/85 Reminiscncias e reflexes aps dez anos de aplicao. Coordenao: Edis Milar. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 457. 74 Patricia Miranda Pizzol, A tutela antecipada nas aes coletivas com instrumento de acesso justia, cit., p. 126. No mesmo sentido: Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Cdigo de processo civil comentado e legislao estrangeira, cit., p. 1742; Cassio Scarpinella Bueno, Poder Pblico em juzo, cit., 3. ed., So Paulo: Saraiva, 2005, p. 58-63.
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ablao da funo

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pactuada, desconsiderando critrios tcnicos indispensveis manuteno do equilbrio econmico-financeiro do contrato, interfere nos mecanismos de poltica tarifria aprovados pelo Conselho Nacional de Desestatizao e ofende a ordem pblica administrativa. 3. Necessria a manuteno do equilbrio-financeiro dos contratos celebrados com o Poder Concedente, porque o interesse pblico no se resume conteno de tarifas, sendo evidenciado, tambm, na continuidade e qualidade do fornecimento de energia, na manuteno do contrato, de modo a viabilizar investimentos no setor, para que o pas no volte escurido. 4. A suspenso de liminar tem efeito "ex nunc" e no pode, nem deve ser confundida com recurso, eis que no revoga, no modifica, apenas suspende a eficcia de uma deciso, com o fim de evitar leso aos bens jurdicos tutelados pela norma de regncia. 5. Caracterizado o risco inverso, refletido no cenrio de insegurana jurdica que pode se instalar com a manuteno da liminar, que, em princpio, admite a quebra do equilbrio dos contratos firmados com o Poder Pblico, lesando a ordem pblica administrativa e econmica e agravando o risco Brasil, impe-se o deferimento do pedido de suspenso. 6. Agravo regimental no provido 75 . A ementa transcrita informa alguns entendimentos sobre desta medida: sua natureza jurdica no de recurso, possui efeitos ex nunc e no pode ter como objeto o mrito da ao, mas somente a alegao de que a liminar pode causar leso ordem ordem, sade, segurana e economia pblicas. Mas isso assunto para um prximo artigo...

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STJ, AgRg na SLS 162/PE, CE, rel. Edson Vidigal, j. 15.3.2006, DJ 1.8.2006, p. 293, por maioria de votos.

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