04/02/13 DIREITO ADMINISTRATIVO I Adriana Zandonade Doutrinas: Marcelo Carvalho, Bandeira Melo, Maria Silva de Pietro, Jos dos

s Santos Carvalho Filho... (usar como base o Plano de Curso) Avaliaes: 1 Bimestre 03/04/13 2 Bimestre 19/06/13 UNIDADE I CONCEITOS BSICOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO - Origem e Bases Ideolgicas do DIREITO ADMINSITRATIVO (pag. 43 do Bandeira de Mello, 2011) Apesar de inmeras controvrsias e suposies do que o Direito Administrativo , alm de demasiada impresso de que o Direito Administrativo um mero aglutinador de Poderes, sob o qual possa reinar sobre os administrados, temos hoje a ntida compreenso de que o Direito Administrativo um conjunto de limitaes aos poderes do Estado ou, muito mais acertadamente, como um conjunto de DEVERES da Administrao em face dos administrados. Talvez, a razo primordial daquela errnea impresso de encarar o Direito Administrativo residia no fato de que este, ao surgir, foi encarado como um direito excepcional, que discrepava do direito comum, isto , do direito privado, que, com ressalva do Direito Penal, era o nico que se conhecia. Na realidade, o Direito Administrativo NASCE com o surgimento do Estado de Direito. Nada semelhante ao Direito Administrativo que existia no perodo histrico donde o rei no pode errar ou o que agrada ao prncipe tem vigor de lei. O advento do Estado de Direito promoveu profunda subverso nestas ideias polticas que, at ento, eram juridicamente aceitas. Ao afirmar a submisso do Estado, isto , do Poder, ao DIREITO e ao regular a ao dos governantes nas relaes com os administrados, nasceu o Direito Administrativo. Em suma: o Direito Administrativo nasce com o Estado de Direito, porque o Direito que regula o comportamento da Administrao. Portanto, o Direito Administrativo no um Direito criado para subjugar os interesses ou os direitos dos cidados aos do Estado. , pelo contrrio, um Direito que surge exatamente para regular a conduta do Estado e mant-la afivelada s disposies legais, dentro desse esprito protetor do cidado contra descomedimentos dos detentores do exerccio do Poder Estatal.

Pergunta: O Art. 37 da CF/88 ensina que a Administrao Pblica se sujeita ao princpio da Legalidade? Para visualizarmos uma resposta, primeiro devemos descobrir e tentar alcanar um conceito de Direito Administrativo. Tem uma coisa nesta frase que, efetivamente, causa um desconforto: a palavra ENSINA; isto porque devemos partir de uma distino entre Cincia do Direito e Direito. Ser que um maior que o outro? So diferentes ou se assemelham? na realidade, o Art. 37 da CF/88 no ensina nada. Ele apenas determina, prescreve e impe. Da se dizer que h um certo desconforto na pergunta anterior. O Direito um conjunto de normas, cujo ncleo a prpria norma em si. uma instituio do dever-ser, ordem. Ao passo em que Cincia do Direito olha par ao objeto e ao Direito, o conjunto de normas, e tenta descrev-las de uma forma que seja verdadeira ou que seja adequada. Da se dizer que as leis causais esto no plano do ser. Ao passo em que um lei jurdica, encontramonos noutro plano, um plano de imputao ou de atribuio (atribuo ao fato uma consequncia), cujo plano do dever-ser. Quanto ao nosso objeto de estado, o Direito Administrativo, no observado somente na doutrina, onde somente lemos e aprendemos para meramente ler e aprender; a realidade que lemos e aprendemos para poder utilizar, aplicar. Conclumos, assim, que quando falamos em Direito Administrativo um conjunto de proposies normativas, diferentemente da Cincia do Direito, ele datado (nasceu e perdurar), que nasceu dum jeito, modifica-se constantemente, mas numa base constitucional, adentrado no Direito Brasileiro.

Resumindo: Direito Cincia do Direito - Quanto essncia de cada um: -> Direito uma NORMA, um comando, seja uma obrigao, uma permisso ou uma proibio; um sistema normativo. -> Cincia do Direito um conjunto de PROPOSIES - Quanto ao carter -> o Direito possui um carter PRESCRITIVO, pois determina. -> Cincia do Direito possui um carter meramente DESCRITIVO (descreve, portanto). A cincia confivel aquela que descreve com exatido o objeto de estudo. - Quanto ao objeto: -> Direito possui como objeto os COMPORTAMENTOS HUMANOS, que regulam as condutas dos indivduos, cujo objetivo evitar determinados comportamentos lesivos ou contrrios aos preceitos de normalidade. -> Cincia do Direito possui como objeto o prprio Direito, pois este seu objeto de estudo, cujo objetivo observar o objeto e ramific-lo. - Quanto lgica: -> Direito se baseia numa lgica de DEVER-SER. Ao observar o comportamento humano, o Direito prescreve como ele deve ser, a direo a ser tomada. -> Cincia do Direito se baseia numa lgica do SER. Observa o objeto de estudo e descreve este objeto na medida em que aquele se relaciona com a sociedade. - Quanto ao sujeito: -> Direito: quem estipula o Direito so os vrios operadores do Direito. Aqueles indivduos qualificados produzir o Direito. -> Cincia do Direito: quem desenvolve a cincia do Direito so os estudiosos. Aqueles indivduos que se prostram diante do objeto e o desenvolve, e o estuda e tenta ensin-lo, descobri-lo. Visto isso, conseguimos vislumbrar um conceito, mesmo que superficial, do que Direito Administrativo: o ESTADO no ADMINISTRAO, e este no aquele; seus conceitos se entrelaam, mas no so iguais. A palavra Administrao Pblica tomada, s vezes, num sentido OBJETIVO, e outras vezes SUBJETIVO: - OBJETIVO: tambm chamado de material/substancial, cujo qual o sentido da administrao pblica, remetendo-se atividade de administrar. a Administrao Pblica em si, o ato de administrar. Busca reconhecer a funo a partir de elementos intrnsecos a ela, isto , que se radiquem em sua prpria natural tipologia. Ex.: Unio, Estados, Municpios, DF. composto, assim, por pessoas jurdicas e polticas. - SUBJETIVO: que tambm chamado de orgnico/formal, cujo sentido remete aos rgos e as pessoas que exercem tal administrao. um conjunto de pessoas e entidades despersonalizadas que vo exercer determinada atividade. Ex.: Receita Federal faz parte da Administrao Pblica, mas quem a representa a Unio; a Prefeitura de Vila Velha um membro da Administrao Pblica, mas quem a representa o Municpio. composto, portanto, por entes, pessoas jurdicas, pessoas polticas, etc. por isso que fazemos uma distino entre os Poderes Estatais: Poder Legislativo, Executivo e Judicirio e suas ATIVIDADES. Atividade Legislativa: possui a funo de determinao ou a edio de comandos gerais e abstratos de forma a inovar o todo ordenado. Cria instrumentos PRIMRIOS, portanto, pois, de certa forma, inovam. E quem faz essa criao, ou o instrumento tido como primrio, a prpria LEI. Assim, a Funo Legislativa a funo que o ESTADO, e somente ele, exerce por via de normas gerais, normalmente abstratas, que inovam inicialmente a ordem jurdica, que se

fundam direta e imediatamente na CF/88. Por isso dizer que o que rege o exerccio da Funo Legislativa o Direito Constitucional, fundado na CF/88. Atividade Jurisdicional: produz comandos chamados de SUBSIDIRIOS, ou seja, a Lei, somente, no se vincula por ela mesma. O que se quer dizer por subsidiariedade como funo da atividade jurisdicional que para que esta se faa presente depende, necessariamente, de outra. Assim, o Estado Legislador, no bastando para pacificar os conflitos em sociedade, fez com que surgisse o Estado Juiz, visto que, diferentemente da lei, advm para solucionar questes concretas, dependente de provocao, possuindo, principalmente, a eficcia de coisa julgada, pois, de certa forma, estabelece a ltima palavra Ao passo em que a Atividade Legislativa tem como base funcional a LEI, a Atividade Jurisdicional tem como base funcional a DECISO JUDICIAL. Resumidamente, temos que a Funo Jurisdicional a funo que o ESTADO, e somente ele, exerce por via de decises judiciais que resolve controvrsias com fora de coisa julgada, atributo este que corresponde deciso proferida em ltima instncia pelo Judicirio e que predicado desfrutado por qualquer sentena ou acrdo contra o qual no tenha havido tempestivo recurso. Atividade Administrativa: quando o Estado exerce a Atividade Administrativa, ele edita comandos. Porm, estes comandos no so primrios, como na Atividade Legislativa, mas submetido ela, pois a Atividade Administrativa s funciona se houver uma LEI anterior que o defina, no sendo subsidirio lei. A Atividade Administrativa mais que subsidiria, ela COMPLEMENTAR quela. Os comandos administrativos no so subsidirios e nem mesmo funcionam mediante provocao. A atuao da Atividade Administrativa deve ser de ofcio, bem como funcionvel a partir de situaes concretas, submetido lei, no no sentido de dependente, mas no sentido de dever obedincia quela. Assim, a Atividade Administrativa tem como base funcional o ATO ADMINISTRATIVO. Resumidamente, a Funo Administrativa a funo que o ESTADO, ou quem lhe faa as vezes, exerce na intimidade de uma estrutura e regime hierrquicos e que o sistema constitucional brasileiro se caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante comportamentos infralegais ou, EXCEPCIONALMENTE, infraconstitucionais, submissos todos a CONTROLE DE LEGALIDADE DO Poder Judicirio. Importante salientar que, cada um destes poderes possui sua funo TPICA, ou seja, sua funo preponderante. Mas nada impede que cada um destes poderes no possa exercer funes que no lhes sejam as preponderantes, que so, no caso, ATPICAS. Assim, pois, que, de acordo com tal afirmao, tanto o Legislativo quanto o Judicirio, e o Executivo, exercem suas funes estatais de modo normal e tpico (aqueles atos que lhes so correspondentes), mas, em carter menos comum, funes, em princpio, pertinentes a outros rgos (atos que no lhe so correspondentes). Ou seja: O Poder Legislativo: alem dos atos tipicamente seus, quais sejam os de fazer LEIS, pratica atos notoriamente administrativos, isto , que no so nem gerais, nem abstratos, e que no inovam inicialmente a ordem jurdica. Bem como o Poder Legislativo pratica atos jurisdicionais. Ex.: quando realiza licitaes ou quando promove seus servidores. O Poder Judicirio: distante de somente proceder julgamentos, como de sua especifica atribuio, pratica estes mesmos atos administrativos que o Poder Legislativo (funo atpica executiva). Acresce-se que o processo e julgamentos dos Crimes de Responsabilidade, por exemplo, atividade posta a cargo do Legislativo, exerccio de funo jurisdicional, irrevisvel por outro Poder (funo atpica legislativa). Ou quando cria o seu prprio regimento interno, visto que neste se reproduziriam as mesmas caractersticas das LEIS: generalidade e abstrao, inovao na Ordem Jurdica (de direitos e deveres) fundados na CF/88, assim como as LEIS.

 O Poder Executivo: expede regulamentos, atos que materialmente so similares s LEIS (funo atpica legislativa). Alm disso, decide controvrsias, como os que tramitam no CADE (Conselho Administrativa de Defesa Econmica funo atpica jurisdicional). No somar dessas FUNES, alcanamos a chamada FUNO PBLICA, cuja qual, num Estado Democrtico de Direito, resume-se como sendo a atividade exercida no cumprimento do DEVER de alcanar o interesse pblico, mediante o uso dos poderes instrumentalmente necessrios conferidos pela Ordem Pblica. Dito isso, podemos concluir que o Direito Administrativo REGULA O EXERCCIO DA FUNO ADMINISTRATIVA. Por isso se dizer que o Direito Administrativo um conjunto de normas que regulam comportamentos humanos, de forma prescritiva, regulando como esses comportamentos devem ser, envolvidos na atividade estatal, que chamada de Atividade Administrativa, desenvolvida por pessoas, entes, rgos, etc., presente nas trs estruturas que circundam o Estado Brasileiro, seja na funo tpica do Poder Executivo, seja nas funes atpicas do Poder Judicirio e do Poder Legislativo. De acordo com o conceito de Celso Antnio Bandeira de Mello, o Direito Administrativo o Ramo do Direito Pblico que disciplina o exerccio da FUNO ADMINISTRATIVA, bem como PESSOAS e RGOS que a desempenham. - A Funo Poltica ou de Governo (pag. 36 do Bandeira de Mello, 2011) Existem certos atos que no se amoldam a nenhuma das trs classificaes clssicas de funes do Estado. Como exemplo, temos: - a iniciativa de leis pelo Chefe do Poder Executivo - a sano, o veto - a dissoluo dos parlamentos nos regimes parlamentaristas e a convocao de eleies gerais - a destituio de altas autoridades por crime de responsabilidade (impeachment) no Presidencialismo - a declarao de Estado de Stio ou Estado de Defesa - a decretao de calamidade pblica - a declarao de guerra Etc. ...So atos jurdicos que manifestamente no se encaixam na Funo Jurisdicional. Tambm no se enquadram na Funo Legislativa, at por serem atos concretos. Outrossim, no se amoldam Funo Executiva nem do ponto de vista material (a Funo Administrativa volta-se para questes concretas, prticas, diretas e imediatas) , nem do ponto de vista formal (tambm no integram a Funo Administrativa, pois no esto em pauta comportamentos infralegais ou infraconstitucionais expedidos na intimidade de uma relao hierrquica, suscetveis de reviso quanto legitimidade). Assim, atos concretos como os ditos acima configuram-se no que se chama de Funo Poltica ou de Governo. 18/02/13 Observe as afirmativas abaixo e determine as seguintes questes: 1. Qual o tipo de Funo? 2. Qual a estrutura? 3. Este ato se perfaz em carter tpico ou atpico? a) Fiscalizao do pagamento de ISS (Imposto Sobre Servio) pelos fiscais do Municpio 1. Funo Administrativa pois no se cria nada e, portanto, no poderia dizer ser Funo Legislativa. Bem como no decide nenhuma controvrsia e, assim, no poderia tambm dizer ser Funo Jurisdicional. 2. Poder Executivo pois um ato tipicamente realizado por rgos e pessoas do Poder Executivo. 3. Ato tpico uma funo precpua do Poder Executivo; uma de suas funes predominantes. Neste caso, aplica-se um determinado conjunto de regras. Tais como do Direito Tributrio. Porm, podemos dizer, superficialmente, que o Direito Tributrio aplicado subsidiariamente ao Direito

Administrativo, pois tudo que em h atividade administrativa do Estado aplica-se o Direito Administrativo (seus princpios, a conduo do processo administrativo, as regras, as bases, etc.). E da se dizer que um futuro tributarista, que trabalhar na rea, deve saber bem o Direito Constitucional e o Direito Administrativo, pois so estes institutos que do base quele. Ou seja, antes de ser um bom tributarista, deve saber bem o Direito Constitucional, o Direito Administrativo. b) Ato do Presidente da Cmara de Vereadores concedendo licena-sade a um funcionrio 1. Funo Administrativa no se poderia dizer ser Funo Legislativa, pois para que seja possvel conceder licena a um funcionrio preciso que haja LEI criando aquela licena, os requisitos para sua obteno, etc. No caso em tela, no h nenhuma criao de normas ou com cunho de inovar o Ordenamento Jurdico; na realidade, a Funo Administrativa, neste caso, tem a funo de complementaridade da lei, visto que uma vez o ato estando conforme a norma/lei que regra sobre a concesso da licena, a administrao poder admiti-la e far valer o direito em questo do funcionrio. 2. Poder Legislativo pois quem est a exercer o ato membro do Poder Legislativo. 3. Ato Atpico um ato atpico, pois um membro do Poder Legislativo est a realizar ato administrativo, cuja funo no precpua do Poder, mas poder ele agir deste modo quando for necessrio, at porque a prpria lei assim disciplina. Neste caso, aplica-se o Direito Administrativo, tendo por base o Direito Constitucional, pois que especificamente, o que regulamentar o exerccio do servidor pblico as normas de vis administrativo. c) Ato do Juiz de Direito do Foro estabelecendo horrio de atendimento ao pblico 1. Funo Administrativa no Jurisdicional, pois o magistrado, aqui, no est decidindo um caso concreto, ou agindo mediante provocao para solucionar uma controvrsia. O Juiz, neste caso, est agindo para organizar a administrao da justia, complementar os comandos legais. Bem como o que o magistrado estabelece com este ato no faz nenhum tipo de Coisa Julgada. 2. Poder Judicirio realizado por membro do Judicirio. 3. Ato atpico pois no da feio primordial do Judicirio realizar a organizao da administrao da justia. Mas quando necessrio, e liberado por lei, o Judicirio realiza atos para que possa exercer sua funo primordial da melhor maneira possvel. Neste caso, mesmo o ato sendo realizado por membro do Judicirio, tem cunho meramente administrativo, exercendo a atpica funo jurisdicional-administrativa. Mais um vez, vemos a aplicao das normas do Direito Administrativo por membros diversos do Poder Executivo. d) Ato de interdio de restaurante pelo descumprimento de normas de higiene 1. Funo Administrativa quem realiza a fiscalizao com tal objetivo rgo do Poder Executivo. Da se dizer que a funo realizada aqui o meramente administrativa. 2. Poder Executivo em razo do fato de ser o Poder Executivo o responsvel pela realizao de tais atos, ou seja, de sua competncia. 3. Ato tpico uma vez que a funo realizada neste ato administrativa e exercido por membro do Poder Executivo, temos que este ato um ato tpico ou realizado em carter tpico, vez que funo primordial do Poder Executivo.

- Autonomia do Direito Administrativo Dentro do Direito Administrativo, espcie autnoma do Direito como um todo, caracterizado por ter suas prprias caractersticas, independentemente da existncia de outros ramos do Direito, possui, tambm, sub-categorias que tambm so autnomas. Quando falamos em autonomia do Direito Administrativo devemos entender de maneira cuidadosa. Temos que ter a noo de que existem determinadas matrias que se entrelaam outras e que, dificilmente, entenderemos que aquelas determinadas matrias so tidas como direito autnomo. Essas determinadas matrias podem ser compostas de regras e princpios prprios, bem como caractersticas, propriedades singulares, e que, uma primeira viso, parece complicado de se entender, mas aos poucos entendemos que tudo tem um encaixe perfeito. Entretanto, outras matrias no poderiam ser observadas se no estivessem relacionadas outras.

Assim o Direito Administrativo: possuidor de caractersticas prprias, regras e princpios singulares, propriedades prprias, que no necessitam, em certos momentos, do entendimento de outras reas do Direito para o seu entendimento, pois o Direito Administrativo um ramo autnomo, mesmo que entrelaado com o Direito Tributrio, Constitucional, Penal, Civil, e por assim vai. por isso que para o entendimento de uma matria singularmente falando, devemos estud-la especificamente, de maneira autnoma. Veja o exemplo: para o Direito Administrativo, o Princpio da Legalidade importantssimo, pois sem a Lei a Administrao no funcionaria, visto que esta s poder fazer algo em virtude de lei, uma vez que a ausncia desta incapacita/probe/veda atos da Administrao Pblica; ao passo em que para o Direito Civil, o Princpio da Legalidade se resume mxima de que ningum ser obrigado a fazer ou deixar fazer algo se no em virtude de lei, ou seja, se no houver lei que regule determinada ao, esta ao permitida, livre para ser feita. Por isso dizer que, para a o Direito Administrativo ou para a Administrao, o silncio da Lei significa PROIBIO; enquanto que para o Direito Civil, o silncio da Lei significa uma PERMISSO. A autonomia do Direito Administrativo possui dois objetivos bsicos: Didtico e Cientfico. Mas no devemos entender que o Direito Administrativo autonomamente absoluto, pois no se pode, nos dias de hoje e isso serve para os demais ramos do Direito, observar ou estudar um ramo do Direito distante dos outros e, principalmente, da CF/88, visto que o que mais est em evidncia hoje a questo da concretizao da CF/88 nos ramos do Direito e na aplicao das normas do Ordenamento Jurdico aos casos concretos. - Formao do Direito Administrativo Por exemplo, no Brasil, antes de 1999, no haviam normas especficas sobre o Processo Administrativo. Antes, portanto, aplicava-se o Direito Constitucional e as normas gerais e abrangentes dum Direito Administrativo no esquematizado, se podemos dizer assim. um direito de formao relativamente recente. Nasceu a partir da Revoluo Francesa de 1789, a partir do surgimento do Estado de Direito, retirando das tiranias dos prncipes e monarcas o poder do Estado, tripartindo o Poder em trs: Judicirio, Legislativo e Executivo, baseado na premissa de Montesquieu. Isso no quer dizer que o Estado ainda no existia; mas para podermos falar em Direito Administrativo, principalmente no que tange a tripartio de funes, s se perfez em sua evoluo a partir da diviso dos Poderes do Estado. Na realidade, como se viu anteriormente, a retirada das amarras do poder das mos dos tiranos deu-se com um principal objetivo: limitao do poder do Estado frente aos cidados. Podemos ainda afirmar que, basicamente, o que deu armas para que o Estado pudesse surgir como ns o entendemos hoje foi deixar de agir autoritariamente foi o surgimento das LEIS, ou seja, a submisso um Diploma Legal caracterizador ou aglomerador das normas voltadas aos cidados e, principalmente, ao ente estatal. Ou seja, o Estado passou a ser visto como um Estado de Direito, onde os indivduos que ali se encontravam, tanto no poder como os cidados, submetidos s LEIS. - Sistemas de Controle da Administrao Pblica (IMPORTANTE!!) Hoje, temos dois tipos de Sistemas de Controle da Administrao. So eles: 1 - o Sistema do CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO o sistema adotado no continente europeu, principalmente localizado na Frana. um sistema no qual a diviso de poderes foi levada ao extremo. Isto porque: toda a atividade administrativa fica dentro do Poder Executivo, no submetido nenhum tipo de controle, muito menos ao Poder Judicirio. Resumidamente: no h funo atpica neste modelo/sistema de Controle da Administrao. O que se extrai que no h contenso do Poder Executivo a partir dos outros Poderes, mas sim pelo prprio Poder Executivo por intermdio do chamado Conselho de Estado localizado DENTRO DO PRPRIO Poder Executivo, tribunais, portanto, caracterizados por estarem dentro da estrutura Administrativa, mas com funo jurisdicional. Ex.: na demisso dum funcionrio do Poder Executivo, no seria por deciso do Poder Judicirio, mas pelo prprio rgo do Poder Executivo, atuando como se Poder Judicirio fosse. E no s na Frana que este modelo/sistema aplicado ou foi adotado. Alemanha, Itlia, Grcia, Espanha, Argentina, dentre outros, tambm aplicam tal sistema.

2 - o Sistema da JURISDIO NICA j neste tipo de sistema, como o brasileiro, todo e qualquer tipo de ato, seja ele administrativo, seja ato de particulares, submete-se ao controle do Poder Judicirio. como est previsto na CF/88, no Art. 5, XXXV, ao afirmar que: XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito . Dito isso, no podemos confundir o Sistema do Contencioso Administrativo com o Sistema da Jurisdio nica. So sistemas contrrios e bem diferentes, principalmente no que tange ao controle de funo administrativa. Vale dizer que este sistema , diferente do anterior, anglo-americano, pois est calcado no modelo americano, ingls. - Caractersticas do Direito Administrativo - No um instituto codificado - como o Direito Administrativo est ligado autonomia de cada entidade legislativa, cada Estado, Municpio e Unio legislam separadamente sobre determinadas matrias. Isto porque quem determina as regras internas em cada entidade legislativa, a prpria entidade. Mas obviamente obedecendo determinadas limitaes impostas pela CF/88. - um direito relativamente recente j possui uma certa definio - por no ser um direito codificado e ser relativamente recente, possui forte influncia da doutrina e da jurisprudncia. - possui uma produo legislativa cada vez mais crescente. Ex.: Lei de Acesso Informao (2012). Ou seja, assuntos importantes, mas que so objetos de legislao recentes, que antes eram solucionadas com doutrinas e jurisprudncias, passam a ser ter legislao prpria. - Fontes do Direito Administrativo Nossa fonte primria do Direito Administrativo a LEGISLAO. Alm disso, vale dizer outra fonte primria importante ao Direito Administrativo, com base no Art. 103-A, so as chamadas SMULAS VINCULANTES. Portanto, a jurisprudncia (conjunto de decises reiteradas de um Tribunal), hoje, mais especificamente as Smulas Vinculantes, tambm serve como fonte primria do Direito Administrativo. No podemos afirmar que a doutrina fonte primria do Direito Administrativo, pois sua tendncia terica e universal. J a jurisprudncia uma tendncia de particularizao e exames de casos concretos. 20/02/13 UNIDADE II REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO Conjunto de regras e princpios que esto na base do Direito Administrativo. Trabalharemos com os parmetros fundamentais do Direito Administrativo. Fizemos algumas questes que a Prof. passou que serve como base para o entendimento da matria. Iremos discutir temas como: - o conceito e Relao Jurdico-administrativa; definir o que Interesse Pblico; estipular o que uma Relao de Administrao. - estudaremos os Princpios Bsicos/Fundamentais, os Princpios Constitucionais Gerais e Expressos (Art. 37 da CF/88), alm de outros princpios tidos como gerais, mas que no esto expressos na CF/88; na realidade esto explicitados no nvel infraconstitucional, mas implcito na Carga Magna. Atividade/Questes sobre: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. Captulo I: "O Direito Administrativo e o regime jurdico-administrativo O que "regime jurdico-administrativo"? Na opinio do autor, qual a utilidade dessa noo? O Regime Jurdico-administrativo aquele que pressupe, ao Direito Administrativo, a existncia de princpios que lhe so peculiares e que guardem entre si uma relao lgica de coerncia e unidade compondo um sistema ou regime. Sendo assim, diz-se que o Direito Administrativo uma disciplina jurdica autnoma quando corresponde a um conjunto sistematizado de princpios e regras, cuja utilidade conferir ao Direito Administrativo IDENTIDADE, diferenciado-a das demais ramificaes do Direito.

Quer-se com isto dizer que, embora seja questo assente entre os doutrinadores a existncia de uma unidade sistemtica de princpios e normas que formam em seu todo o Direito Administrativo, urge incrementar estudos tendentes a determinar, de modo orgnico, quais so abstratamente os Princpios bsicos que o conformam, como se relacionam entre si e quais os subprincpios que deles derivam. O que importa, sobretudo, conhecer o Direito Administrativo como um sistema coerente e lgico, investigando liminarmente as noes que instrumentam sua compreenso sob uma perspectiva unitria. Como as relaes jurdicas entre particulares se diferenciam das relaes jurdicas de que a Administrao Pblica faz parte? No entender do autor, devemos vislumbrar quais so as pedras de toque do Regime Jurdico Administrativo. a que ele afirma, partindo do universal para o particular, diz-se que o Direito Administrativo, entroncado que est no DIREITO PBLICO, reproduz, no geral, as caractersticas do regime de Direito Pblico, acrescidas quelas que o especificam dentro dele. Assim, o Regime de Direito Pblico resulta da caracterizao normativa de determinados interesses como pertinentes sociedade e no aos particulares considerados em sua individuada singularidade. Grosso modo, temos que as relaes jurdicas entre particulares so equnimes, ou seja, no h prevalncia de interesses de um para com o outro, ambos das relaes jurdicas encontram-se no mesmo patamar, com direitos e deveres iguais, assim como buscou Carnelutti em sua obra Acesso Justia, equilibrar as relaes jurdicas entre os particulares. Entretanto, JURIDICAMENTE, a caracterizao do Direito Administrativo consiste na atribuio de uma disciplina normativa peculiar que, fundamentalmente, se delineia em funo da consagrao de dois princpios fundamentais: 1 - SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO SOBRE O PRIVADO 2 - INDISPONIBILIDADE, PELA ADMINISTRAO, DOS INTERESSES PBLICOS Sendo assim, tomando por base os princpios juridicamente caracterizadores do Direito Administrativo como disciplina normativa, as relaes jurdicas que envolvem a Administrao Pblica configuram-se pela supremacia do interesse pblico sobre o privado, bem como a impossibilidade de a Administrao dispor dos interesses pblicos. O que interesse pblico? Todo interesse do Estado pode ser considerado interesse pblico? Quem determina o contedo do interesse pblico? Interesse Pblico constitui no INTERESSE DO TODO, ou seja, do prprio conjunto social, assim como tambm no se deve confundir com a somatria de INTERESSES INDIVIDUAIS. Na realidade, o Interesse Pblico, ou seja, o interesse do todo, funo qualificada dos interesses das partes, um aspecto, uma forma especifica, de sua manifestao. Portanto, no poder haver um Interesse Pblico que seja discordante do interesse de cada um dos membros da sociedade, pois seria inconcebvel um interesse do todo que fosse, ao mesmo tempo, contrrio ao interesse de cada uma das partes que o compem; altamente contraditrio pensar deste modo e, por isto, no ser possvel compreender o Interesse Pblico como no sendo o interesse de cada um dos membros da sociedade. Na verdade, o Interesse Pblico , nada mais, que a dimenso pblica dos interesses individuais, ou seja, dos interesses de cada indivduo enquanto partcipe da Sociedade. No , portanto, de forma alguma, um interesse constitudo autonomamente, dissociado do interesse das partes e, pois, passvel de ser tomado como categoria jurdica que possa ser erigida irrelatamente aos interesses individuais, pois, a final de contas, ele no nada mais que uma FACETA DOS INTERESSES DOS INDIVDUOS: o Interesse Pblico s se justifica na medida em que se constitui em veculo de realizao dos interesses das partes que o integram no presente e das que o integraro no futuro. A noo de Interesse Pblico, tal como foi dito, impede que se incida no EQUVOCO muito grave de supor que todo interesse pblico exclusivamente interesse do Estado, pois estar-se-ia resvalando num erro simplista e perigoso de achar que o Interesse Pblico qualquer interesse da entidade que representa o todo (isto , o Estado e as demais pessoas de Direito Pblico interno). Isto porque o Estado, tal como os demais particulares, , TAMBM, UMA PESSOA JURDICA, que, pois, existe e convive no universo jurdico em concorrncia com todos os demais sujeitos de direito. Assim,

independentemente do fato de ser, por definio, encarregado dos interesses pblicos, o Estado pode ter, tanto quanto as demais pessoas, interesse que lhe so particulares, individuais, e que, tal como os interesses delas, concebidos em suas meras individualidades, se encarnam no Estado enquanto pessoa jurdica de Direito Pblico. Ou seja, estes ltimos no so interesses pblicos, mas interesses individuais do Estado, SIMILARES aos interesses dos demais sujeitos. SIMILARES, mas no iguais. Desta distino, pode-se aludir que existem os INTERESSES PRIMRIOS ou PROPRIAMENTE DITOS (interesses da coletividade como um todo) e os INTERESSES SECUNDRIOS (pelo fato de o Estado ser sujeito de direitos, caracterizado por ser tambm pessoa jurdica dotada de interesse prprios inerentes sua prpria configurao). Quem determina o contedo dos Interesses Pblicos a prpria coletividade, donde se extrai aquilo que se quer buscar. Porm, ao mesmo tempo em que os interesses so retirados da coletividade, o Estado tem supremacia em razo dos interesses particulares/privados. Da se dizer que, a um s tempo, o Estado extrai interesses e tambm elege aqueles que so concernentes ao seu prprio funcionamento. Interesses, estes, que, sem os quais, o Estado permaneceria inerte ou, at mesmo, lesado, cujo desenvolvimento estatal dependeria de uma vontade da coletividade sempre. Portanto, o Estado sendo sujeito de direitos, pessoa jurdica de direito pblico, elege interesses que so endereados si prprio, autotutelando-se, autoexecutando determinadas prerrogativas, sem que estas cheguem ao conhecimento do particular. Para que isto permanea em funcionamento, a maquina Estatal instaura uma srie de obstculos legais para que o particular entenda que aquilo que o Estado elege para si, mesmo que no extrado da coletividade, endereado ela tambm, como as regras e princpios do Direito Administrativo, que submetem a Administrao Pblica, a um s tempo, agir limitada estas regras e princpios, podendo at agir por conta prpria, mas sempre visando o desenvolvimento pblico e da coletividade. NOES FUNDAMENTAIS: Bandeira de Mello salienta que sempre houve um problema srio quanto ao conceito de Regime Jurdico-Administrativo. O incio do Direito Administrativo foi um incio conturbado; deu-se por uma abrangncia de jurisprudncias e teorias esparsas acerca de normas administrativas. Dessa teoria, a Itlia tentou sistematizar o contedo administrativo, para tentar contemplar uma melhor prtica acerca das normas administrativas. Como de incio, muitos dos conceitos tidos sobre o Direito Administrativo, foram se corrompendo no decorrer dos anos. Anteriormente, tnhamos um conceito de Direito Administrativo com base no que era o Servio Pblico, ou seja, o Direito Administrativo era tudo aquilo que regulava o servio pblico. Dito isso, percebeu-se que estas estratgias de conceituao estavam caindo por terra. Num aspecto evolutivo, o REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO tornou-se o conceito do que vem a ser o Direito Administrativo. A partir de um aspecto formal, o Direito Administrativo ou o Regime JurdicoAdministrativo aquele que regula o exerccio da funo administrativa, caracterizada por ser composta por princpios prprios, seus contedos, bem como as normas que ali esto estabelecidas, abrangendo direitos e prerrogativas, no s da Administrao para com o seus administrados, bem como destes para com aquela, e a Administrao para si mesma. Tomando como base a questo dos PRINCPIOS do Regime Jurdico-Administrativo, Bandeira de Mello salienta que so dois que podem ser considerados supra-princpios, que, na nossa viso, so reconhecidos como Fundamentais: 1 supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado 2 indisponibilidade do interesse pblico pela Administrao Devemos entender, porm, que o carter destes dois Princpios no podem ser considerados de forma absoluta. Ou seja, cada ente estatal pressupe a existncia destes dois princpios, ao passo em que cada um destes entes estatais contempla sobre eles sob perspectivas diferentes. Da se dizer que estes princpios vislumbram apenas um aspecto FORMAL de ser, pois no aspecto MATERIAL, cada ente estatal ter o seu prprio entendimento. Na realidade, ir depender de cada feio acerca dos interesses que corroboraram para o surgimento destes dois princpios e como eles se colocam diante do Ordenamento Jurdico particular.

Dito isso, podemos esclarecer que o Regime Jurdico-Administrativo possui finalidade/serventia. Torna-se importante estudar o Regime Jurdico-Administrativo, pois possui valor metodolgico, onde a noo do Direito Administrativo representa sua autonomia, sua contemplao particular, visando a prpria segurana do que vem a ser o Regime Jurdico-Administrativo. Bandeira de Melo, portanto, afirma sobre a importncia de aglutinar num conceito nico o que o Regime Jurdico-Administrativo, para que outros conceitos, que possam vir a ser formulados, tenham um ponto em comum, de referncia. Isso tudo serve, a interpretao, a noo da importncia, a ausncia de sistematizao, para que o Direito Administrativo possa ser, simplesmente, APLICADO. Assim, devemos (1) conhecer as regras e os princpios do Direito Administrativo; (2) saber interpretar os casos concretos a partir das normas e princpios do Direito Administrativo; e, com isso, (3) aplic-las para resolver a controvrsia jurdicoadministrativa. Importante, ainda, dizer que o Regime Jurdico-Administrativo composto de contedo prprio, caracterizada por um conjunto de regras e princpios jurdico-administrativo gerais, que configuram o Ordenamento Jurdico de cada ente estatal, e, internamente, composta por outras regras e princpios e assim por diante. FORMALMENTE, h um conceito amplo, caracterizado por ter seu contedo intrnseco que corroboram para o seu conceito, donde, MATERIALMENTE falando, caber cada ente estatal, com base nos Princpios que o sustentam, avaliar os interesses pblicos e prprios num determinado momento histrico. - Relao de Administrao A relao, chamada de Relao de Administrao Pblica, parte de uma inicial diferenciao entre o Direito Pblico e o Direito Privado. Nas relaes de Direito Privado, temos como base a LIBERDADE, AUTONOMIA DA VONTADE e de PROPRIEDADE. No mbito do Direito Privado, os indivduos particulares so caracterizados por poderem exercer o seu interesse na medida em que lhe convm, ou seja, por ser, o direito, de PROPRIEDADE sua, o particular age com LIBERDADE (sem ter de dar satisfaes outros particulares) e com AUTONOMIA DA VONTADE (pois pode usufruir de sua propriedade sem ser compelido/forado tal). OU SEJA, no Direito Privado, cada particular caracterizado por cada uma destas bases, onde a relao entre os prprios particulares, na verdade, horizontal. J nas relaes de Direito Pblico, onde, temos como base, uma ADMINISTRAO (em prol de outros), bem como tem o cunho de FINALIDADE (cujo fim precpuo o interesse pblico), alm de, ao contrrio de ter autonomia da vontade, ter o PODER-DEVER (pois a pessoa que tem poder, s o tem na medida em que ele tem um dever, ou exerce um dever; a medida dos poderes do Direito Pblico limitada ao dever que lhe disposto), temos que o Direito Pblico caracterizado por agir diferentemente dos particulares, principalmente no que tange os meios de como este direito aplicado, donde surge, para a Administrao Pblica, privilgios (e prerrogativas), mas tambm supremacia do seu direito em razo do direito dos particulares. Limitando-se ideia do PODER-DEVER, a teoria administrativa entende que, esta incumbncia que submetida ao Direito Pblico, concedendo certo poder/instrumentos para exercer tal incumbncia, chamada de COMPETNCIAS. AQUI, portanto, temos uma relao de verticalidade, pois enquanto a Administrao deve agir de determinadas formas em prol dos cidados, tem ela determinados poderes/instrumentos, diz-se, COMPETNCIAS, para exerc-los. Nas palavras de Maria S. Z. Di Pietro, ocorre uma bipolaridade do Direito Administrativo: liberdade do indivduo e autoridade da Administrao; restries e prerrogativas. Para assegurar-se a LIBERDADE, sujeita-se a Administrao Pblica observncia da lei e do direito (incluindo princpios e valores previstos explicita ou implicitamente na CF/88); a aplicao, ao Direito Pblico, do P. da Legalidade. Para assegurarse a AUTORIDADE da Administrao Pblica, necessria consecuo de seus fins, so-lhe outorgados prerrogativas e privilgios que lhe permitem assegurar a supremacia do interesse pblico sobre o particular (p. 61, 2010). - Interesse Pblico

O Interesse Pblico o interesse de cada um numa coletividade. Porm, numa situao concreta, o que vai salientar o que o interesse pblico ou no a prpria CF/88 e as leis infraconstitucionais, cuja definio FORMAL e modifica-se de acordo com cada momento histrico do pas, mas tambm o MATERIAL no sentido de que o Interesse Pblico, quanto sua aplicao, modifica-se de acordo com o momento histrico que perpassa o ente estatal e a sociedade. A definio de Interesse Pblico necessita de um padro que estabelecido no prprio Ordenamento Jurdico de cada ente estatal, cujo parmetro pode ser imposto pelo prprio ente estatal ou por iniciativa da sociedade na busca dos seus prprios interesses. Ademais, o Interesse Pblico aquilo que est contido na CF/88 e nas leis que dela ramificam. Em termos tcnicos, o Interesse Pblico o interesse que da coletividade, mas que se localiza em algum local que est cristalizado ou definido, qual seja: o ORDENAMENTO JURDICO. - Princpios Todos sabemos que os Princpios Jurdicos possuem fora normativa, bem como os princpios explcitos possuem a mesma fora normativa que os princpios implcitos, positivados ou no, no Ordenamento Jurdico, seja no mbito da CF/88, seja no mbito infraconstitucional. Resumindo: para que possamos especificar o que o Regime Jurdico-Administrativo, devemos pressupor dois princpios fundamentais/basilares: - Supremacia do Interesse Pblico sobre o Interesse Privado - Indisponibilidade do interesse Pblico pelo interesse privado A partir destes dois Princpios Fundamentais, o Ordenamento Jurdico brasileiro salienta outros princpios que derivam destes, caracterizados por serem os Princpios Gerais EXPRESSOS (Art. 37, caput da CF/88) quais sejam: - P. da Legalidade - P. da Impessoalidade - P. da Publicidade - P. da Eficincia - P. da Moralidade Ao lado destes, existem outros princpios que so Princpios Gerais IMPLCITOS na CF/88, EXPLCITOS em nvel infraconstitucional, ou representados por algumas regras que acabam por se aproximar do seu contedo. Quais sejam: - P. da Finalidade - P. da Motivao - P. da Razoabilidade - P. da Proporcionalidade Estes Princpios Gerais so derivados dos dois Princpios Fundamentais. Os Gerais EXPLCITOS derivam dos Fundamentais e da CF/88; os Gerais IMPLCITOS derivam dos EXPLCITOS, Fundamentais e dos ordenamentos infraconstitucionais. O Regime Jurdico-Administrativo determina um mnimo que constitui todos os entes estatais ao redor do mundo (que se dizem democrticos). Vimos que so dois os Princpios Fundamentais que assim os caracterizam: - P. da SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO SOBRE O INTERESSE PRIVADO Ao redor deste princpio, devemos trazer aquela noo de Relao de Administrao, que se distinguem das relaes de interesse privado (relaes de horizontalidade, autonomia, propriedade, liberdade, etc.) Numa Relao de Direito Administrativo, temos alguns deveres e direitos que todos os cidados tm, mas que se distinguem das relaes de Direito Privado, pois vai prevalecer, primeiramente, o Interesse Pblico sobre, por exemplo, os servidores pblicos. Dissemos tambm sobre a questo da desigualdade e de verticalidade, que demonstra que este princpio possui duas vertentes no Ordenamento Jurdico brasileiro: 1 que a Administrao se pe numa posio privilegiada: esta supremacia, de acordo com Bandeira de Mello, SIMPLES. Isto porque, aqui, conectando-se ideia de desigualdade, cujo qual se

limita uma posio de favorecimento, pois o interesse que a Administrao est incumbida de realizar possui relevncia maior do interesse, por exemplo, de um particular. Ex.: imunidade tributria, prazos dilatados em juzo, juzo privativo, processo especial de execuo, presuno de veracidade de seus atos. Portanto, o privilgio se reporta posio divergente entre o Interesse Pblico e o Interesse Privado. Ou seja, da prpria posio diferenciada de um interesse para com outro que surge o privilgio da Administrao Pblica. 2 que a Administrao se pe numa posio de supremacia: esta supremacia, de acordo com Bandeira de Mello, QUALIFICADA ou tida como um PRIVILGIO QUALIFICADO. J aqui, conecta-se quela ideia de verticalidade, cujo qual a Administrao e seus interesses so superiores aos dos particulares, de modo que a Administrao pode invadir o patrimnio ou esfera jurdica do particular sem que haja sua prpria anuncia. Ex.: casos de Desapropriao, ocupar temporariamente um imvel alheio, instituir servido, aplicar sanes administrativas, alterar e rescindir unilateralmente contratos, impor medidas de polcia, autoexecutoriedade, autotutela, poder de expropriar, requisitar bens e servios. Por isso se dizer que a Administrao Pblica possui uma posio de supremacia em razo do direito do particular, invadindo a esfera jurdica deste, de forma a no considerar a vontade/opinio deste particular. Ex.: outro exemplo que vislumbra a supremacia do Interesse Pblico sobre o Interesse Privado so os casos de modificao UNILATERAL dos contratos realizados entre um e outro; ato que, realizado pelo particular, se perfaz ilcito, podendo ser capaz de rescindir o contrato entre, somente, particulares. Ademais, so, nas palavras de Cretella Jnior, as prerrogativas pblicas so as regalias usufrudas pela Administrao, na relao jurdico-administrativa, derrogando o direito comum diante do administrador, ou em outras palavras, so faculdades especiais conferidas Administrao, quando se decide a agir contra o particular. - P. da INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PBLICO PELA ADMINISTRAO Aquilo que indisponvel torna-se incapaz de se dispor. Da se dizer que a Administrao no pode dispor tal poder. Portanto, a Administrao no poder ceder ou dispor do Interesse Pblico, principalmente pelo fato de que estes no PERTENCEM ELA. Temos, neste ponto, uma relao de administrao bsica, pois o vnculo que a Administrao tem sobre os interesse no se perfaz por pertencerem ela, mas seu objetivo/papel de garantir/concretizar e fazer valer sua fora para prevalecer o Interesse Pblico sem ced-lo outrem. Uma vez que salientamos a ideia de a Administrao Pblica no poder dispor dos Interesses Pblicos, podemos relacionar tal fato com as competncias pblicas, de modo que a Administrao Pblica no pode renunciar direitos ou interesses coletivos que esto contidos NA LEI. At porque papel inerente da Administrao Pblica, concretizando o seu dever, de garantir e concretizar os interesses coletivos/direitos conforme prev, ou, em razo da LEI, pois ela que vai delegar (tirar de um mbito e passar para outro) os atos, competncias, e os interesses que sero concretizados e garantidos. Outra situao importante a ser dita que, a Administrao Pblica, se no fosse pela LEI, no poderia avocar (retirar a competncia de outrem e tomar para si) competncias. Importante salientar que quando a Administrao Pblica retira de um indivduo e toma para si determinada competncia, dever este indivduo ter competncia semelhante. Observados os Princpios Fundamentais, vejamos agora os Princpios Gerais EXPRESSOS (Art. 37, caput). De certo modo, vale dizer que os Princpios anteriores (Fundamentais), bem como os que veremos agora, (Gerais Expressos), ainda os mais adiante (Gerais Implcitos), servem de, basicamente, como meio de RESTRIO a que est sujeita a Administrao Pblica, de modo a limitar sua atividade a determinados fins e princpios que, se no observados, implicam desvio de poder e consequente nulidade dos atos da Administrao.

Dito isso, muitas dessas prerrogativas e restries so expressas sob a forma de Princpios Gerais EXPRESSOS, estes contidos na CF/88, no Art. 37, caput, que informam o direito pblico e, em especial, o Direito Administrativo. Vejamos: - P. DA LEGALIDADE pelo P. da Legalidade, o administrador pblico s pode agir com base naquilo que estiver expresso na lei, o que vale dizer, com base nas espcies normativas do Art. 59 da CF/88. Vale dizer que, no existe diferena entre o prtico geral de Legalidade e o P. da Legalidade, pois que a legalidade administrativa se insere na previso geral de Legalidade, autntico suporte do Estado Democrtico de Direito. Talvez, a nica especificidade, mas no diferena, a destinao de cada instituto: - P. Geral da Legalidade (Art. 5, II): seu espectro bastante amplo, pois tudo aquilo que no for proibido ao particular, ele poder fazer. O elemento subjetivo da vontade viceja nesse campo. - P. da Legalidade Administrativa (Art. 37, caput): destina-se, apenas, ao administrador pblico, que s age em conformidade com a lei, ao contrrio do particular, que pratica todos os atos no vedados pelo Ordenamento Jurdico. Aqui, o executor da funo administrativa no pode externar o seu querer. A finalidade de suas aes respalda-se na lei, e no no elemento subjetivo da vontade. Assim, o P. da Legalidade tem fora vinculante, de modo que a Administrao Pblica s poder realizar aquilo que constar ou for imposto pela lei. Este tratamento faz insurgir as liberdades pblicas, que dirige o regime administrativo dos rgos governamentais, evitando o arbtrio e o abuso de poder. - P. DA IMPESSOALIDADE o P. da Impessoalidade, consectrio natural do P. da Finalidade, impe que o ato administrativo seja praticado de acordo com os escopos da lei, precisamente para evitar autopromoes de agentes pblicos. Sua palavra de ordem : banir favoritismos, extravios de conduta, perseguies governamentais, execrando a vetusta hiptese de ilegalidade e abuso de poder. Visa, a um s tempo, coibir o desvio de finalidade do ato comissivo ou omissivo na Administrao Pblica, impedindo que o administrador pratique ao ou omisso para beneficiar a si prprio ou a terceiros. Porm, valido salientar que este vetor no recai somente aos rgos ou entidades administrativas dos quais agem os agentes pblicos. Recai, tambm, aos administrados, que no devem ser tratados de maneira divergente, com discriminao ou com favoritismo. Neste aspecto, a Impessoalidade resulta no desdobramento do prtico geral de Igualdade (Art. 5, caput). - P. DA PUBLICIDADE o P. da Publicidade tem por escopo manter a total transparncia na prtica dos atos da Administrao Pblica, que no poder ocultar do administrado o conhecimento de assuntos que o interessam direta ou indiretamente. A Publicidade d-se no momento em que vem conhecimento pblico de atos da administrao por intermdio do Dirio Oficial, ou os editais ou outros documentos encarregados de divulgar os atos pblicos, cuja produo dos efeitos apenas se inicia com a publicao. Ademais, este princpio encontra justificativa na mxima do Art. 1, par. nico da CF/88: todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente . Importante, ainda, frisar que o P. da Publicidade consectrio prximo da Ampla Defesa e do Contraditrio, pois os atos administrativos, uma vez publicados e de conhecimento pblico, serve de instrumento ou meio de defesa dos particulares e dos indivduos em sociedade. - P. DA MORALIDADE pelo P. da Moralidade Administrativa, o administrador pblico deve exercer sua misso luz da tica, da razoabilidade, do respeito mximo ao prximo, da justia e, sobretudo, da HONESTIDADE. A Moralidade Administrativa envolve, alm da moral comum, a moral jurdica, ou seja, aquela que se extrai das regras de conduta do interior da Administrao. O dever, portanto, de ser moral, no exclui o dever do agente pblico, bem como os rgos da administrao de ser HONESTO. Portanto, a Moralidade, muito mais que um princpio reitor da atuao dos governos, tambm uma qualidade intrnseca do modo de proceder dos agentes pblicos. Ademais, esta qualidade no

presumida, pois que necessrio que aqueles que se encontram na vida pblica, ou que resolve nela ingressar, provem e comprovem tal qualidade. Alm disso, a Moralidade, em seu sentido mais profundo, nada tem a ver com a inteno da prtica do ato administrativo. Ex.: uma conduta pode ser considerada lcita, mas pode ser considerada, tambm, imoral, desonesta, desvirtuada de retido, etc. que a ideia do P. da Moralidade atrela-se ao P. da Proporcionalidade e da Razoabilidade entre os meios e os fins perseguidos pelo administrador. Assim, o cerne do P. da Moralidade est na aplicao JUSTA, HONESTA e RAZOVEL da lei. No basta que se aplique formalmente; necessrio que se avalie o fato circundante, porque o cumprimento imoral de uma norma jurdica equivale ao seu prprio descumprimento. Uma vez que o P. da Moralidade danificado, a prpria concepo de Democracia tambm o . Assim sendo, exemplificando, se o cerne da Moralidade fosse desconsiderado, a prpria CF/88, em grande parte das normas que ali se encontram, deveriam ser extirpadas. Portanto, aquele que pratica nepotismo nas mais variadas reas da administrao pblica, poderia assim proced-lo, no havendo a necessidade de edio da Smula Vinculante n. 13, que proibiu tal prtica, pois a contratao de pessoas no mbito pblico lcito, desde que no sejam parentes das mais variadas instncias, de modo que, apesar de ser lcito, tal prtica imoral. Desta forma, o P. da Moralidade pauta jurdica obrigatria e tem alvo determinado: os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio. Outro exemplo ntido da infrao ao P. da Moralidade so os Atos de Improbidade Administrativa (Lei 8429/92), que violam o prtico da Moralidade, o que acarreta aos administradores a suspenso dos direitos polticos, perda da funo pblica, indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da Ao Penal cabvel (Art. 37, 4 da CF/88). - P. DA EFICINCIA o P. da Eficincia busca a presteza, o rendimento funcional, a responsabilidade no cumprimento de deveres impostos a todo e qualquer agente pblico. Seu objetivo claro: obter resultados positivos no exerccio dos servios pblicos, satisfazendo as necessidades bsicas dos administrados. Sob moderna contemplao da funo administrativa, o P. da Eficincia reclama por menos burocracia do ente estatal. Seu reclamo pela m utilizao dos recursos pblicos, a falta de planejamento, os erros repetidos mediante prticas gravosas. Advindo pela EC 19/98, incorporou-se, em boa hora, no Art. 37, caput da CF/88. Ao lado dos demais Princpios Gerais Explcitos na CF/88, calcou-se no argumento de que o aparelho estatal deve revelar-se apto para gerar benefcios, prestando servios sociedade e respeitando o cidado contribuinte. Surge, entretanto, uma pergunta simples a ser feita: como deve-se interpretar o prtico da Eficincia pela CF/88? de modo abrangente, devemos entend-lo da seguinte maneira e a um s tempo: visa insurgir-se contra leis, os procedimentos incorretos, evitando controles, porque avessa a todas as formas imediatas e rpidas de resolver problemas (conduta burocrtica); bem como volta-se contra a qualidade final dos servios que podem ser prestados, deixando o usurio insatisfeito (conduta tecnocrtica). Um exemplo seriam os contratos administrativos e as licitaes pblicas, nos quais a diretriz da eficincia pode afigurar-se til na apurao de responsabilidades quanto prtica de atos ilcitos, imorais e inconstitucionais. Alm disso, o P. da Eficincia serve para banalizar condutas formalsticas exacerbadas, evitando excessos. Neste ponto, conecta-se com o P. da Moralidade e da Proporcionalidade/Razoabilidade, servindose para balizar a conduta dos Poderes Pblicos. Quando dizemos que o P. da Eficincia procura conectar-se com o P. da Proporcionalidade/Razoabilidade, se faz no sentido de busca de resultados, servindo-se de controle para certas medidas legislativas, de cunho burocrtico e formalista, as quais acabam recaindo num legalismo estril, que percorre os diversos nveis da Administrao Pblica, sem trazer qualquer benefcio a ela e aos administrados. Por fim, a diretriz da Eficincia abre a possibilidade de o MP zelar pelo cumprimento dos servios pblicos indispensveis populao (Art. 129, II da CF/88).

Pesquisa: pesquisar sobre o P. da Moralidade, os seguintes pontos: .Fundamento Jurdico (LEGISLAO) . Contedo Jurdico (teor do Princpio; o mandamento que dele resulta DOUTRINA) . Exemplos de Aplicao (prtica; a realidade do nosso Ordenamento Jurdica JURISPRUDNCIA Agora, falta estudarmos os Princpio Gerais IMPLCITOS no mbito do Direito Positivo. So princpios que, mesmo implcitos, devem constar, de alguma forma, no Ordenamento Jurdico brasileiro. So princpios que, no nvel infraconstitucional, esto EXPLICITADOS, mas que no mbito constitucional, permanecem implcitos. Quais sejam: - P. da FINALIDADE relaciona-se com o P. da Moralidade, Impessoalidade, Legalidade. Porm, visando um contedo mais especfico sobre este princpio, podemos dizer que existem no nosso Direito Positivo alguns dispositivos que remetem ideia de FINALIDADE. Como exemplo, temos a Lei 4717/65 (Lei da Ao Popular), onde o Art. 2, alnea e do par. nico refere-se ao vcio de desvio de finalidade, chegando a definir o que , dizendo: o agente pratica o desvio de finalidade quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente, nada regra de competncia (aliena e do par. nico). Tendemos a ter um entendimento de que h desvio de finalidade quando o agente pblico pratica ato considerado IMORAL. verdade que isto um desvio de finalidade, mas tambm o quando o agente pratica um ato A, cuja finalidade A, porm, o correto seria ter agido com o ato B, com a finalidade B, ou seja, quando o agente pratica um ato diferente daquele esperado/correto/querido. Assim, a Administrao no pode utilizar-se de um ato, cuja finalidade no alcanada ou que desvia-se da finalidade precpua que deve buscar. Outro exemplo, est contido na Lei 9784/99 (Lei do Procedimento Administrativo), onde o Art. 2, bem como o seu par. nico, inciso II, afirmando que a Administrao Pblica dever obedecer, dentre outros princpios, o P. da FINALIDADE, alm de salientar que a Administrao Pblica deve obedecer ao atendimento a fins de interesse geral (inciso II do par. nico). Alm disso, o desvio de finalidade gera uma afetao to grande ao Ordenamento Jurdico que, o mais correto a se fazer quando da identificao deste desvio, retir-lo do Ordenamento Jurdico, salvo quando os indivduos ou o indivduo ao qual o ato endereado anuem ao ato, donde o ato permanecer sendo incorreto, com desvio de finalidade, mas permanecer produzindo efeitos. Importante salientar que o P. da FINALIDADE, subdivide-se dois tipos de Finalidade: 1 - FINALIDADE GERAL: remete ideia de interesse pblico geral 2 - FINALIDADE ESPECFICA: remete ideia de interesse pblico especfico (correspondente tipologia do ato). Assim, o desvio de finalidade aquele em que, ou a finalidade geral, ou a finalidade especfica, ou ambas, contrariada ou no atendida. - P. da MOTIVAO motivar, de uma maneira geral, significa impulsionar, dar incentivo algum fazer algo. Mas, motivar, dentro da Teoria do Ato Administrativo, por exemplo, possui outro significado. Na realidade, no mbito jurdico-administrativo, motivar quer dizer FUNDAMENTAR, EXPLICITAR, JUSTIFICAR. A CF/88, no Art. 93, X, traz a ideia da necessidade de justificar um ato, de fundamentar em relao s decises ou atos administrativos dos Tribunais, que remete uma funo administrativa Atpica. Alm disso, o P. da MOTIVAO pode ser extrado dos demais princpios explcitos da CF/88, no Art. 37, pois o P. da MOTIVAO remete aos princpios da Publicidade, Moralidade, Legalidade, etc. Importante salientar, portanto, que a Administrao Pblica deve explicitar, no s os atos que esto sendo tomados, bem como as justificativas e os motivos que esto servindo de base para a tomada de decises ou prtica dos atos. Outro exemplo est contido no Art. 2, alnea d, bem como no par. nico, aliena d da Lei 4717/65 (Lei da Ao Popular). Mais importante desta informao o que diz a alnea d, que diz que uma motivao que incompleta, sem fundamento, ou com fundamentao incompleta, ser considerada inexistente ou inadequada para o resultado que se quer ou que obtido. Ademais, podemos contemplar outro exemplo no Art. 2, bem como no seu par. nico, inciso VII, contido na Lei 9784/99 (Lei do Procedimento Administrativo), ao nos informar que a Administrao Pblica

deve obedecer, dentre outros princpios, o da Motivao, bem como o par. nico, inciso VII, devendo a Administrao Pblica indicar os pressupostos de fato e de direito que determinarem a deciso. Ainda com base na Lei 9784/99, podemos observar com maior nitidez a aplicao do P. da MOTIVAO no Art. 50, caput, bem como nos incisos I ao VIII, alm do 1. Assim sendo, a ausncia de motivao, a priori, considerada um vcio. Mas, este vcio pode ser convalidado ou excludo do Ordenamento Jurdico, desde que se observe o caso concreto. Por fim, no podemos confundir: - MVEL: refere-se inteno do agente. Podemos ainda salientar a subjetividade/inteno mesmo do agente - MOTIVOS: pressupostos de fato da atuao administrativa. Diferente do anterior, remete aspectos materiais, de fato, e no meramente subjetivos, que fundamentam a prtica do ato. As circunstncias do mundo real que esto na base ou por trs do ato. o fundamento do ato administrativo, sendo um conjunto de circunstncias, situaes e acontecimentos que levam a administrao a praticar o ato. - MOTIVAO: explicitao dos fundamentos de fato e de direito de determinada atuao administrativa. Aqui, deve haver uma fundamentao no s dos fatos que esto por de trs do ato, mas tambm do direito. Como pressuposto de direito podemos remeter ao dispositivo legal que se deve levar em considerao, como base do ato. o Silogismo Explicitado. Relaciona-se com a Ampla Defesa, Legalidade e Publicidade. a exposio de motivos, ou seja, a exteriorizao, a materializao dos motivos. Alm disso, importante salientar que a MOTIVAO esclarece para a sociedade aquilo que basilar para a tomada do ato. Neste aspecto, da MOTIVAO que conseguimos controlar a atividade administrativa, remetendo chamada Teoria dos Motivos Determinantes. Esta Teoria salienta que: A Teoria dos Motivos Determinantes sustenta a validade do ato administrativo se vincula aos motivos indicados como seu fundamento. Essa teoria sustenta que quando a administrao motiva o ato mesmo que a lei no indicar isto como pressuposto inexorvel a validade do mesmo depende da verdade dos motivos alegados. Assim a Teoria dos Motivos Determinantes importante para que surja no momento em que a discricionariedade se torna presente, pois quando a lei determina qual o motivo e a motivao para tomada do ato administrativo, esta teoria NO SE FAZ PRESENTE. Exemplo: Por fim, para aclarar nossa exposio, tomemos como exemplo para fins didticos o caso de exonerao de servidor ocupante de cargo de confiana (portanto, de livre nomeao e exonerao). Est claro que o administrador pblico no precisa oferecer motivao para a prtica do ato exoneratrio, na medida em que a lei lhe facultou faz-lo de forma discricionria (ao seu exclusivo talante). Imagine, ainda por hiptese, que o administrador resolveu, por mera liberalidade, declinar o motivo da exonerao. Suponha, ainda, que a motivao apresentada no se coadune com uma finalidade pblica, ou ainda, revele, por exemplo, uma razo ilcita. Tal ato, pela Teoria dos Motivos Determinantes, dever ser invalidado, em funo do vcio constatado pelo simples fato de que a lei j remete os motivos e motivaes que devem constar no ato exoneratrio.

- P. da RAZOABILIDADE e PROPORCIONALIDADE razoabilidade e/ou proporcionalidade traz, a um s tempo, a ideia de moderao, equilbrio, coerncia, adequao. Mesmo no estando explicitados na CF/88, o P. da RAZOABILIDADE e da PROPORCIONALIDADE remete ao fato de que seja uma exigncia implcita ao P. da Legalidade, ou seja, lei nenhuma poderia permitir que se faa algo ou se deixe de fazer que no seja racional. Como exemplo, temos na Lei 9784/99 (Lei do Procedimento Administrativo), no seu Art. 2, bem como no par. nico, em seu inciso VI. Existe, tramitando no Congresso Nacional, uma PEC que salienta uma aproximao ainda maior entre o P. da RAZOABILIDADE com o da PROPORCIONALIDADE, de modo a fundamentar que a RAZOABILIDADE ser composta pela Proporcionalidade em sentido amplo, cujo qual remete ao fato de que, a um s tempo, o ato administrativo deve ser realizado conforme os sub-princpios da:

- Adequao: medida compatvel com o interesse pblico a ser sanado. O ato administrativo deve ser efetivamente capaz de atingir os objetivos pretendidos. - Necessidade: no usar uma providncia mais gravosa quando existem outras menos gravosas que capacitam o alcance do mesmo resultado. O ato administrativo utilizado deve ser, de todos os meios existentes, o menos restritivo aos direitos individuais. - Proporcionalidade em Sentido Restrito: deve haver uma proporo adequada entre os meios utilizados e os fins desejados. Probe no s o excesso exagerada utilizao de meios em relao ao objetivo almejado , mas tambm a insuficincia de proteo os meios utilizados esto aqum do necessrio para alcanar a finalidade do ato Alm disso, vale dizer que o P. da Razoabilidade e Proporcionalidade serve como controle da legalidade da atividade administrativa discricionria, bem como um instrumento de controle da constitucionalidade da atividade legislativa (no porque uma lei foi criada ela ser, de imediato, compatvel com a CF/88, pois necessrio que seja razovel e proporcional). a atividade administrativa que vai valorar os instrumentos e escolher qual o melhor para ser aplicado ao caso concreto, devendo observar se a medida adequada, necessria, ou se vai lesar outros direitos. Ademias, o P. da Razoabilidade e Proporcionalidade um parmetro de valorao dos atos do Poder Pblico para aferir se eles esto informados pelo valor superior inerente a todo Ordenamento Jurdico: a justia. Ainda assim, podemos afirmar que a atuao da atividade administrativa VINCULADA, ou seja, restrita ao que a lei dita/impe. Desta forma, a atividade administrativa s se coaduna ou s permitida, legtima e vlida, quando a lei determina que aquela pode ser realizada. 13/03/13 UNIDADE III ADMINISTRAO PBLICA A Administrao Pblica possui duas acepes diferentes: - A.P. (Administrao Pblica com letra maiscula) em sentido subjetivo: do ponto de vista da estrutura orgnica, visando os indivduos e rgos que realizam a atividade administrativa. Refere-se aos rgos integrantes das pessoas jurdicas polticas (Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal), aos quais a lei confere o exerccio de funes administrativas. Subdivide-se em: . Administrao Direta (Art. 4, I do Decreto-Lei 200/67): o conjunto de rgos ligados estrutura do Poder Executivo de cada uma das esferas governamentais autnomas que formam a Administrao centralizada. aquela composta por rgos ligados diretamente ao poder central, federal, estadual ou municipal. So os prprios organismos dirigentes, seus ministrios e secretarias. . Administrao Indireta (Art. 4, II, alneas ss. e p. nico do Decreto-Lei 200/67): o conjunto de rgos integrados nas entidades personalizadas de prestao de servios ou explorao de atividades econmicas, vinculadas ao Poder Executivo (Unio), estadual (Estados-membros), municipal (Municpios) e distrital (DF). Forma a chamada Administrao descentralizada (distribuio de competncias de uma para outra pessoa, fsica ou jurdica). aquela composta por entidades com personalidade jurdica prpria, que foram criadas para realizar atividades de Governo de forma descentralizada. So exemplos as Autarquias, Fundaes, Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista - A.P. (administrao pblica com letra minscula) em sentido objetivo: a atividade administrativa em si, ou seja, os instrumentos que circundam o exerccio da atividade administrativa. Refere-se s atividades exercidas pelas pessoas jurdicas, rgos e agentes incumbidos de atender concretamente s necessidades coletivas. Primeiramente, veremos, especificamente, sobre: ADMINISTRAO PBLICA EM SENTIDO SUBJETIVO, que ser desenvolvida por dois mtodos de avaliao: - A Teoria dos rgos Pblicos: estes rgos so despersonalizados, ou seja, no possuem personalidade jurdica prpria, portanto, no so capazes de contrair direitos e obrigaes por si prprios.

Os rgos no passam de simples reparties internas de retribuies, e necessitam de um representante legal (agente pblico) para constituir a vontade de cada um deles. Trata-se da desconcentrao do poder na Administrao Pblica, ou seja, a DESCONCENTRAO diferente da DESCENTRALIZAO, pois aquela uma atribuio interna de competncias, ou seja, uma distribuio de competncias dentro da mesma pessoa jurdica, havendo relao de hierarquia entre estas, como se fosse uma pirmide cujo pice se situa no Chefe do Poder Executivo, enquanto que nesta deve haver, no mnimo, duas pessoas, entre as quais se repartem as competncias. Portanto, onde h desconcentrao administrativa vai haver hierarquia, entre aquele rgo que est desconcentrando e aquele que recebe a atribuio, cujo objetivo descongestionar, desconcentrar mesmo, tirar do centro, o grande volume de atribuies, permitindo-se o mais adequado e racional desempenho. Ex.: Delegacias Regionais da Polcia Federal, Varas Judiciais, Comisso de Constituio e Justia. Os rgos atuam nos quadros vinculados a cada uma das Esferas de Governo. Ex.: temos os Ministrios e rgos FEDERAIS ligados UNIO; as Secretarias Estaduais e rgos ligados ao ESTADO MEMBRO; e as Secretais Municipais e rgos ligados esfera MUNICIPAL de poder. Na Administrao Pblica Direta, o Estado , ao mesmo tempo, o titular e o executor do servio pblico. - Entes/Entidades: como o ente poltico no foi e nunca ser capaz de gerir tudo e todos devido extenso do seu territrio e quantidade de demanda por parte dos seus administrados, fez por bem criar um rol de estruturas que pudessem receber a outorga de realizar outras atividades em prol do Estado. A Administrao Pblica Indireta, ou Descentralizada, a atuao estatal de forma indireta na prestao dos servios pblicos que se d por meio de outras pessoas jurdicas, distintas da prpria entidade poltica. Estas estruturas recebem poderes de gerir reas da Administrao Pblica por meio de outorga. Esta outorga ocorre quando o Estado cria uma entidade (pessoa jurdica) e a ela transfere, por LEI, determinado servio pblico ou de utilidade pblica. Diferente dos rgos que fazem parte da Administrao Pblica Direta, estas estruturas (Entidades) no se caracterizam por ter relao de vnculo hierrquico para com a Administrao Central e, sendo assim, no so subordinadas ao Estado. O que existe na relao entre ambas uma relao de vnculo ou de Controle, com atribuies de fiscalizao. Este Controle ou relao de vnculo o poder que a Administrao Central tem de influir sobre a pessoa descentralizada. Assim, enquanto os poderes do Hierarca so presumidos, os do Controlador s existem quando previstos em LEI e se manifestam apenas em relao aos atos nela indicados. Estas Entidades so personalizadas, portanto, possuem vontade e capacidade de exercer direitos e contrair obrigaes por si prprias. So as Entidades, as: . Autarquias . Fundaes Pblicas . Sociedades de Economia Mista: possuem personalidade jurdica de Direito Privado . Empresas Pblicas: possuem personalidade jurdica de Direito Privado. Teoria dos rgos Pblicos Para medida de corte metodolgico, vamos iniciar os debates estudando a Teoria dos rgos Pblicos, que uma das fontes da Administrao Pblica em sentido Subjetivo. De incio, conforme a Lei 9784/99, no Art. 1, 2 (Lei do Procedimento Administrativo Federal), os rgos pblicos diferenciam-se das entidades pelo simples fato de que aqueles no possuem personalidade jurdica, ou seja, no podem figurar no polo passivo ou ativo de uma demanda, por exemplo. Podemos pensar num RGO como um ncleo de competncias e atribuies, que se renem um grupo nico. Uma Prefeitura, por exemplo, compreendido por Secretarias, dentre outros, que so subdivises de rgos do rgo principal (Prefeitura) dotadas de competncias descentralizadas daquele rgo principal. Portanto, um ncleo de competncias e atribuies, no dotado de personalidade jurdica, pois aquele que a possui o Municpio.

 Ademais, devemos lembrar o que so essas Competncias Pblicas, que compreende o deverpoder, atribuies, que no so quaisquer que existem nas relaes privadas, mas que remete ideia de poder-dever estatal, do exerccio da defesa de interesses alheios (Pblicos, portanto). Estas Competncias Pblicas possui algumas CARACTERSTICAS: INDISPONVEIS/INTRANSFERVEIS: esta questo remete ideia de delegao de competncias, ou seja, as Competncias Pblicas inserem-se no rol de competncias intransferveis. ; Questo: a esfera federal admite transferncia de suas competncias? na instncia federal, existe a Lei 9784/99 que admite a transferncia de suas competncias, a delegao, de forma que esta decorre de uma lei especfica para isso, vedando esta possibilidade em algumas circunstncias. Se observarmos o Art. 11, 12, 13 e 14, dentre outras da Lei 9784/99, demonstra-nos um rol de atos ou competncias que no so delegveis Alm disso, essa delegao vai na linha da hierarquia, a no ser que a legislao atribui que esta delegao v alm da linha hierrquica. IRRENUNCIVEIS: as competncias pblicas so irrenunciveis, ou seja, os atos das competncias pblicas so inerentes ao posto que o ente pblico possui. Esta questo conecta-se, em ltima instncia, pelo P. da Indisponibilidade do Interesse Pblico por parte da Administrao. IMODIFICVEIS POR VONTADE DO TITULAR: as competncias pblicas no podem ser modificadas quando o titular desta competncia, ou seja, de realiz-la, o queira fazer. A hiptese de modificao s se d mediante estabelecimento da prpria LEI, lembrando que a atuao da Administrao Pblica VINCULADA. Portanto, o titular no pode modificar algo que de sua competncia realizar, a no ser que a prpria LEI o faa. IMPRESCRITVEIS: prescrever a perda do direito em razo do decurso do tempo. Porm, aqui, enquanto a lei permanecer existente, mesmo que a competncia pblica no seja realizada da melhor maneira possvel, no podemos suscitar que a falta de seu exerccio leva sua inexistncia. , mais uma vez, a LEI determinando algo, que s pode ser modificado pelo advento desta, visto que enquanto a competncia existir, mesmo que esta no seja realizada da melhor maneira possvel, em decorrncia de variadas causas, ela permanecer existente, pois somente a LEI pode retir-la/extingui-la, visto que so IMPRESCRITVEIS. A competncia no se extingue, se modifica ou cria algo pelo mero decurso do tempo ou a falta de sua utilizao, a no ser que a LEI o faa, pois somente ela tem o condo de faz-lo. FORA OBRIGATRIA: uma vez que a competncia estabelecida, ela possui fora obrigatria, ou seja, de cumprimento. A Teoria dos rgos possui dois TIPOS DE RELAO: o Relao de Imputao: esta explica a situao de algum diante do rgo, Entidade/Estado. Isso significa que a vontade do agente imputada pelo rgo, cujo qual lhe imputado Entidade/Estado. No existe uma relao de mandato ou uma representao, mas sim de IMPUTAO. Ou seja, no h vontades diferentes ou particulares entre os rgos pblicos e seus agentes. Isto representa que, a Entidade/Estado responsabilizado pelos atos de seus agentes, conforme salienta o Art. 37, 6 da CF/88, in fine:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

Portanto, a atuao dos agentes pblicos compreendida como uma atuao das Entidades/do Estado.

Relao de Hierarquia: neste ponto, existe um poder-dever de comando hierrquico. Isto porque os rgos entre si se articulam de acordo com essa relao de hierarquia. Assim, dentro do rgo da Presidncia da Repblica, temos o Ministrio da Fazenda, que composto pelos rgos da Receita Federal, suas Secretarias, Delegacias regionais, Setores, e assim por diante, de modo que nesta relao, por exemplo, temos uma linha hierrquica. A Relao de Hierarquia tida, ento, pelo HIERARCA (superior hierrquico), abarcado por uma serie de competncias que lhe impe poderes-deveres, influenciando/imputando sobre os SUBORDINADOS, no que estes sejam menos importantes, mas que respeitam as ordens e a fiscalizao e a reviso do Hierarca, e que possuem competncias especficas sua atuao. Portanto, o HIERARCA possui competncias inerentes sua posio, quais sejam: - ORDENS/COMANDOS: o Hierarca tem o dever de conceder ordens aos subordinados na medida da sua hierarquia, sem ultrapassar aquilo que a LEI determina, sob pena de cometer atos que no circundam a administrao, influindo no aspecto cvel e, qui, penal. - FISCALIZAO: o Hierarca, ou o superior hierrquico, tem o dever de fiscalizar os atos de seus subordinados, pois aquilo que cometido por eles podem vir a respingar sobre ele. - REVISO: caber ao Hierarca revisar os atos praticados por seus subordinados ou pelas instncias inferiores ao seu magistrio ou ao seu posto de controle, visto que o ato final deve perpassar por seu aval, cuja reviso uma mera consequncia de sua competncia/atribuio. - CONTROLE DE LEGALIDADE: realiza uma competncia de controle de legalidade que desenvolvida na sua volta, visto que qualquer problema que surja por escrutnio de seus subordinados, recair sobre sua responsabilidade. - AVOCAR: o superior hierrquico pode, em determinadas situaes, trazer para si determinadas competncias que no lhe so atribudas de incio, mas que podem ser trazidas ao seu exerccio. Lembrando que a LEI que deve dizer quando o superior hierrquico pode avocar para si determinadas competncias. o que determina o Art. 15 da Lei 9784/99, in fine:
Art. 15. Ser permitida, em carter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocao temporria de competncia atribuda a rgo hierarquicamente inferior.

Aqui, insere-se o P. da Motivao, em carter temporrio e para rgo hierarquicamente inferior. - DELEGAR: o superior hierrquico, ao contrrio da Avocao, pode delegar, expandir determinadas competncias que, como sempre estamos dizendo, depende de autorizao da LEI. A questo de delegao est expressamente previsto no Art. 14 e 17 da Lei 9784/99, in fine:
Art. 14. O ato de delegao e sua revogao devero ser publicados no meio oficial. o 1 O ato de delegao especificar as matrias e poderes transferidos, os limites da atuao do delegado, a durao e os objetivos da delegao e o recurso cabvel, podendo conter ressalva de exerccio da atribuio delegada. o 2 O ato de delegao revogvel a qualquer tempo pela autoridade delegante. o 3 As decises adotadas por delegao devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-o editadas pelo delegado. Art. 17. Inexistindo competncia legal especfica, o processo administrativo dever ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierrquico para decidir.

A Teoria dos rgos possui diferentes CLASSIFICAES: vlido dizer que a Administrao Pblica em sentido subjetivo possui variadas classificaes diferentes. Para tanto, necessrio adotar um CRITRIO de classificao, e partir deste critrio, podemos subdividir em classes ou categorias. Sendo assim, podemos adotar os seguintes CRITRIOS: 1 - Estrutura do rgo. Estes rgos podem ser: ; SIMPLES no so divisveis ; COMPOSTOS divide-se em outros rgos menores.

Ex.: dentro de uma Secretaria de Estado, como da Fazenda. Ela em si um rgo composto, pois subdividise em rgos menores. Mas se h uma cesso de Almoxarifado, ser considerado um rgo simples, ou seja, que no capaz mais de subdividir-se. 2 - Atuao Funcional ; SINGULARES correspondem uma instncia decisria de uma pessoa s. Depende de uma deciso singular. No importa que o rgo se subdivida, mas sim o tipo de atuao que o rgo se externa. ; COLEGIADOS o CADE, o CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais), Comisses de Licitaes, Comisses de Concursos, so exemplos de rgos colegiados, de modo que as decises destes rgos dependem de uma maioria. 3 - Posio, ou a relao de hierarquia A doutrina entende, por esta criao, que quanto a estruturao dos rgos em razo de sua hierarquia, podemos dizer que so: ; INDEPENDENTES so rgos que no se submetem outros rgos. Sua atribuio diretamente previsto pela CF/88 e pelas leis. So cpulas, como a do Legislativo, Executivo e do Judicirio, como a Presidncia da Repblica, sendo um exemplo de rgo independente. Portanto, no existem rgos superiores este. ; AUTNOMOS so rgos diretamente subordinados aos rgos Independentes. So autnomos, pois detm independncia tcnica, oramentria, financeira e administrativa, dentre outras, independentes, prprios. So, por exemplo, o Ministrio da Sade, Ministrio da Fazenda, etc. H que se dizer que esta autonomia no absoluta, pois no gozam de autonomia/independncia poltica. Quem goza desta independncia poltica so os rgos Independentes, pois aquilo que decidido neles, ser, de certa forma, concretizado pelos rgos Autnomos. ; SUPERIORES o problema surge quando falamos dos rgos Superiores, pois apesar de no ter autonomia ou independncia como os rgos Autnomos, possuem subordinao em razo destes. Na verdade, estes rgos da cadeia hierrquica, apesar de possurem rgos subordinados, no gozam de autonomia, e nem so se submetem s ordens dos rgos Independentes. exemplo, podemos dizer que estes rgos Superiores no gozam de autonomia financeira, pois se submetem um controle financeiro nacional, a um oramento previsto por outros rgos superiores estes, para, a sim, terem sua previso financeira para gastos prprios ou investimentos nos rgos imediatamente inferiores estes. Ex.: A AGU (Advocacia Geral da Unio), um rgo Autnomo, que possui rgos Superiores, como a Procuradoria Geral da Unio, A Procuradora Geral da Fazenda Nacional, que tambm composto por outros rgos, inferiores estes, mas Superiores outros, como a Procuradoria Regional da Fazenda Nacional, e assim por diante. ; INFERIORES - so os chamados rgos de Execuo, pois no possuem autonomia nenhuma, mas devem obedecer simplesmente a cadeia de comando hierrquico submetido estes. Entes/Entidades Por intermdio da Descentralizao de servios, funcionais ou tcnicos, caracterizam-se as Entidades quando o Poder Pblico (Unio, Estados ou Municpios) cria uma pessoa jurdica de direito pblico ou privado e a ela atribui a titularidade e a execuo de determinado servio pblico. Criao esta que depende diretamente de LEI. Possuem personalidade jurdica de direito pblico ou privado, a depender do que o objeto (a lei) de criao desta Entidade afirmar, pessoas estas que no se confundem com a pessoa jurdica do ente estatal, pois desenvolvem atividades administrativas descentralizadas. Ex.: Autarquia, Fundao Pblica, Empresa Pblica, Sociedades de Economia Mista, etc. De incio, devemos entender como funciona a atividade do ente estatal, que pode ser de forma: Centralizada o que realizada somente no centro estatal, corresponde uma atividade centralizada. Portanto, so atividades desenvolvidas pelo centro estatal.

Quando falamos desta organizao centralizada do Estado, existe um princpio que o fundamenta: o P. da Hierarquia, ou seja, existe uma relao de hierarquia entre os rgos, onde o Hierarca detm competncias, como de Comando, Aplicao de Sanes, Avocao, Delegao, etc., pois inerente sua atuao. Descentralizada porm, muitas vezes existem atividades sendo realizadas/desenvolvidas fora do centro por outras pessoas. So pessoas distintas do Estado, que no correspondem atividade realizada/desenvolvidas pelo centro estatal. Neste ponto, faamos uma pergunta: como o Estado se comunica com suas entidades (UFES, Banco do Brasil, Caixa Econmica Federal, etc., por exemplo)? Existe hierarquia? NO! No h hierarquia. Na realidade, o que se faz uma superviso ministerial, h o que chamamos de Relao de Controle ou tutelar que se baseia numa relao de tutela. Nesta, no existem competncias inerentes ou pressupostas; as competncias do controlador so submetidas ao que a lei diz. Vale dizer que estas relaes de controle do Estado para com suas entidades encontram-se no Art. 25 e 26 do Decreto-Lei 200/67, de modo que o que h no uma relao de hierarquia entre estas instncias, mas de tutela, cujos controles se diferenciam de acordo com a lei que instituiu/criou tais entidades, bem como essas entidades se caracterizam, pressupondo uma relao de Tutela, mais conhecida como Superviso Ministerial como bem salienta os Arts. 25 e 26 do Decreto-Lei 200/67, in fine:
Art. 25. A superviso ministerial tem por principal objetivo, na rea de competncia do Ministro de Estado: I - Assegurar a observncia da legislao federal. II - Promover a execuo dos programas do Governo. III - Fazer observar os princpios fundamentais enunciados no Ttulo II. IV - Coordenar as atividades dos rgos supervisionados e harmonizar sua atuao com a dos demais Ministrios. V - Avaliar o comportamento administrativo dos rgos supervisionados e diligenciar no sentido de que estejam confiados a dirigentes capacitados. VI - Proteger a administrao dos rgos supervisionados contra interferncias e presses ilegtimas. VII - Fortalecer o sistema do mrito. VIII - Fiscalizar a aplicao e utilizao de dinheiros, valores e bens pblicos. IX - Acompanhar os custos globais dos programas setoriais do Governo, a fim de alcanar uma prestao econmica de servios. X - Fornecer ao rgo prprio do Ministrio da Fazenda os elementos necessrios prestao de contas do exerccio financeiro. XI - Transmitir ao Tribunal de Contas, sem prejuzo da fiscalizao deste, informes relativos administrao financeira e patrimonial dos rgos do Ministrio. Art. 26. No que se refere Administrao Indireta, a superviso ministerial visar a assegurar, essencialmente: I - A realizao dos objetivos fixados nos atos de constituio da entidade. II - A harmonia com a poltica e a programao do Governo no setor de atuao da entidade. III - A eficincia administrativa. IV - A autonomia administrativa, operacional e financeira da entidade. Pargrafo nico. A superviso exercer-se- mediante adoo das seguintes medidas, alm de outras estabelecidas em regulamento: a) indicao ou nomeao pelo Ministro ou, se for o caso, eleio dos dirigentes da entidade, conforme sua natureza jurdica; b) designao, pelo Ministro dos representantes do Governo Federal nas Assemblias Gerais e rgos de administrao ou controle da entidade; c) recebimento sistemtico de relatrios, boletins, balancetes, balanos e informaes que permitam ao Ministro acompanhar as atividades da entidade e a execuo do oramento-programa e da programao financeira aprovados pelo Governo; d) aprovao anual da proposta de oramento-programa e da programao financeira da entidade, no caso de autarquia;

e) aprovao de contas, relatrios e balanos, diretamente ou atravs dos representantes ministeriais nas Assemblias e rgos de administrao ou controle; f) fixao, em nveis compatveis com os critrios de operao econmica, das despesas de pessoal e de administrao; g) fixao de critrios para gastos de publicidade, divulgao e relaes pblicas; h) realizao de auditoria e avaliao peridica de rendimento e produtividade; i) interveno, por motivo de interesse pblico.

Desconcentrao caracterizada, com base no P. da Eficincia e da Boa Administrao, pela diviso das instncias decisrias. A lei, portanto, estabelece uma diviso de competncias pelos vrios rgos que integram, por exemplo, o Ministrio da Sade. Portanto, a diviso de competncias, sua distribuio, com os mais variados rgos e setores de um rgo hierarquicamente superior. , meramente, uma forma de desenvolver a atividade, evitando a centralizao ou concentrao de poderes, visando uma melhor forma de desenvolvimento da atividade administrativa. a distribuio interna de competncias, ou seja, uma distribuio de competncias dentro da mesma pessoa jurdica. As atribuies administrativas so outorgadas aos vrios rgos que compem a hierarquia, criando-se uma relao de coordenao e subordinao entre uns e outros. Isto feito para descongestionar/tirar do centro um volume grande de atribuies, para permitir o mais adequado e racional desempenho da Administrao Pblica. Hoje, veremos algumas questes acerca da Administrao Pblica Indireta, quanto ao quesito de Descentralizao. Desta forma, estudaremos as Autarquias, Fundaes Pblicas, Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista e, por fim, os Consrcios de Direito Pblico Indireto. De incio, vejamos sobre as: AUTARQUIAS: o Conceito uma entidade personalizada, ou seja, uma pessoa jurdica, diferente da pessoa jurdica Estado. um conceito amplo, podendo especificar que exercer uma atividade administrativa especfica e de Direito Pblico. Isto porque, dentre as entidades descentralizadas algumas exercem suas atividades sendo de Direito Privado. Porm, apesar de haver esta diferena entre o Direito Pblico e do Direito Privado quanto natureza das entidades, no necessariamente haver diferenciao quanto COMPETNCIA. O que importante nesta diferena para salientar qual ser o regime aplicado para a determinada entidade. Assim, se estivermos diante de uma entidade que est sob a natureza de Direito Pblico, ser abarcado pelo regime Jurdico-Administrativo integral, do comeo ao fim, sem tirar nem por. Porm, caso a entidade estiver sob a natureza de Direito Privado, o regime ao qual ela se submete um Regime de Direito Privado, parcialmente afastado por normas de Direito Pblico, como nos casos de licitaes e contratos administrativos, sendo uma espcie de derrogao, tambm uma espcie de afastamento parcial das normas de Direito Privado pelas normas de Direito Pblico. Entretanto, para ns, fica configurada que as Autarquias so pessoas jurdicas de Direito Pblico, norteada pelas normas do Regime Jurdico-Administrativo, portanto. o Caractersticas As Autarquias so, essencialmente, pessoas jurdicas de Direito Pblico. Quando se pretendeu que o Estado sozinho no dava conta de fazer tudo, ou seja, no sendo onipresente, ao tornar-se um Estado Maior, crescente, assumindo outras funes, necessitou de criar pessoas com determinadas caractersticas para exercer determinadas atividades, demandadas pela sociedade, mas que o Estado, sozinho, no era capaz de abarcar. Antes, tnhamos apenas as Autarquias, Sociedades de Economia Mista e as Empresas Pblicas (apesar de ser pblico, tem natureza de Direito Privado). Sendo a Autarquia uma pessoa jurdica, de Direito Pblico, no se confunde com a pessoa do Estado. Sua capacidade meramente ADMINSITRATIVA, ou seja, exerce funo meramente ADMINISTRATIVA. Apesar de o Estado ser uma pessoa jurdica de Direito Pblico, tem capacidade poltica

(estabelece seus direitos e deveres, obrigam seus subordinados, ou seja, capaz de legislar), ao passo em que uma Autarquia no pode contemplar seu prprio Direito, ou seja, no tem capacidade legislativa. Portanto, so pessoas jurdicas de Direito Pblico de capacidade meramente ADMINISTRATIVA, no tendo capacidade poltica, no pode criar suas prprias leis, no exercem funes jurisdicionais, legislativas ou poltica tpicas/atpicas, etc. Uma Resoluo, por exemplo, um ato administrativo, bem como uma Portaria; so atos infra-legais. Tanto que seus atos so controlados pelo Poder Judicirio. Alm disso, sua criao se d por LEI. So pessoas, cuja criao, depende de lei. Portanto, cada Autarquia conhecida est estabelecida por uma lei especfica. o que salienta a prpria CF/88, no Art. 37, XIX, que diz: somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica,
de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

Vale dizer que, nos casos das Autarquias, podemos dizer que estas so criadas pela LEI, visto que existem entidades em que a lei apenas autoriza a criao, mas no cria em si. Esta outra diferena das Autarquias para algumas das outras entidades. Podemos dizer que, ento, que a certido de nascimento da Autarquia a LEI. Existe um princpio que a doutrina salienta o chamado P. do Paralelismo dos Atos. Isto quer dizer que um ato realizado s pode ser modificado, criado ou extinguido por um ato equivalente. Portanto, uma vez que a Autarquia criada por LEI, no poder ela ser extinta, criada ou modificada por outro ato (resoluo, Medida Provisria, etc.), mas somente por LEI. Quanto s suas atividades, podemos salientar que as pessoas jurdicas de Direito Privado realizam atividades relacionados ao Direito Privado, de iniciativa privada. Porm, as Autarquias, especificamente, s podem realizar atividades essencialmente PBLICAS. Isso significa que NO PODEM EXERCER ATIVIDADE DE EXPLORAO ECONMICA. Esta uma diferena importante das Autarquias, para com as Sociedades de Economia Mista e as Empresas Pblicas. Ex.: Fomento, poder de Polcia ( uma interveno esfera privada, cerceando/restringindo liberdade ou propriedade, por exemplo a esfera privada para proteger a coletividade). Porm, devemos vislumbrar como estas atividades so desenvolvidas. As Autarquias gozam de autonomia administrativa, pois no se sujeitam linha hierrquica ou da relao centralizada, de modo que esto sujeitas uma relao descentralizada, ou seja, uma relao meramente de TUTELA, uma Superviso Ministerial, cujos limites dependem do que est descrito no Art. 25 e 26 do Decreto-Lei 200/67 e o que est descrito na LEI que criou a Autarquia. neste ltimo caso (limitao no que est descrito em lei) que se d a superviso ministerial. Alm disso, vale dizer que as Autarquias, assim como ente estatal, esto abarcadas pela responsabilidade objetiva. Logo, a responsabilizao dos atos praticados pelos agentes pblicos das Autarquias no necessita de comprovar CULPA, havendo apenas a necessidade de se demonstrar o DANO e o NEXO CAUSAL. Resumindo, temos que as Autarquias gozam das seguintes Caractersticas: Origem na vontade do Estado por intermdio de LEI (Art. 37, XIX da CF/88 e no Decreto-Lei 200/67) Especializao dos fins ou atividades Capacidade de autoadministrao No podem criar seus prprios direitos e prerrogativas, pois dentro de um mbito de ao fixada pela CF/88. Por isso se dizer que a melhor palavra dizer que as Autarquias gozam de autoadministrao, e no autonomia, pois no tm o poder de criar o prprio direito, mas apenas a capacidade de se autoadministrar a respeito das matrias especficas que lhes foram destinadas pela pessoa pblica poltica (Unio, Estado, Municpio ou DF) que lhes deu vida. Personalidade jurdica de Direito Pblico Sendo pessoa jurdica, ela titular de direitos e obrigaes prprios, distintos daqueles pertencentes ao ente que a instituiu; sendo pblica, submete-se ao regime jurdico de Direito Pblico, quanto criao, extino, poderes, prerrogativas, privilgios e sujeies. Portanto, como salienta Bandeira de Mello: as Autarquias so pessoas jurdicas de Direito Pblico de capacidade EXCLUSIVAMENTE ADMINISTRATIVA. Impossibilidade de se extinguirem por vontade prpria (somente a LEI o pode fazer) Sujeio ao controle positivo do Estado, controle este realizado por intermdio de uma Superviso Ministerial, e no hierrquica

Classificaes: ; De acordo com a CAPACIDADE ADMINSITRATIVA: existem Autarquias que so chamadas de: - Territoriais/Geogrficas no passado, tivemos as autarquias, cuja capacidade administrativa meramente territorial, ou geogrfica. As Autarquias Territoriais exerce mltiplas atividades no mbito do seu territrio. Praticamente se desincumbe das mesmas funes que normalmente so exercidas pelos Estados e Municpios; mas, diferenciam-se destes entes por no ter capacidade poltica, ou seja, no tem a competncia para legislar em nome prprio. Hoje, no Direito Brasileiro, somente os TERRITRIOS FEDERAIS podem ser considerados desta forma. Ex.: distribuio de gua, luz, gs, poder de polcia, proteo sade, educao. - De Servio/Institucional no Brasil, hoje, s existem autarquias de Servio, ou seja, se caracterizam por um tipo de servio que a autarquia presta. Tm capacidade especfica, ou seja, limitada a determinado servio que lhes atribudo por lei. ; De acordo com a ESTRUTURA: as Autarquias podem se estruturar da seguinte forma: - Agrupamento de Pessoas ou Associativas ou Corporativas Estas se estruturam a partir de pessoas. Ex.: os Conselhos Regionais (dos Mdicos, dos Engenheiros, etc.). Tem interesse no controle dos membros ou de determinada atividade, particular, cujo controle relevante para a coletividade. O elemento essecial aqui a existncia de determinados membros que se associam para atingir certos fins que a eles mesmo beneficiam. A OAB, entretanto, j foi considerada uma autarquia. Porm, existiu uma ADIn 3026/06 onde o STF decidiu que a OAB no tem natureza autrquica, sendo uma entidade sui generis, ou seja, que desenvolve uma atividade de interesse pblico, mas que no integra a Administrao Indireta ou a estrutura estatal de maneira geral (Direta). um servio pblico independente, que no se sujeita ao controle do Estado... uma entidade sua maneira. Portanto, a OAB no uma entidade da Administrao Direta ou Indireta, mas sim um servio independente, categoria impar no elenco das personalidades jurdicas existentes no Direito Brasileiro. Logo sendo, no est sujeita ao controle da Administrao, nem a qualquer das suas partes est vinculada. ASSIM, a OAB passou a ser considerada pessoa jurdica de Direito Pblico no que esta tem de vantagens (com todos os privilgios da Fazenda Pblica: imunidade tributria, prazos em dobro, prescrio qinqenal, etc.), mas no considerada pessoa jurdica de Direito Pblico no que diz respeito s restries impostas aos entes da Administrao Pblica Direta e Indireta (como licitao, concurso pblico, controle). - Agrupamento de Recursos ou Patrimonial ou Fundacional Existem as chamadas Autarquias Fundacionais ou Fundaes Autrquicas. Isto porque se caracteriza por determinada estrutura, qual seja, um patrimnio destacada para uma finalidade especfica. Diferentemente das Autarquias Corporativas ou Associativas, as Patrimoniais ou Fundacionais, seu elemento essencial o patrimnio destinado realizao de certos fins que ultrapassam o mbito da prpria entidade, indo beneficiar terceiros estranhos a ela. Ex.: INSS. Tipos Especiais: Foi por intermdio do P. da Eficincia, positivado no Art. 37 da CF/88 pela EC 19/98 que se criaram os tipos especiais de Autarquias. Foram criadas como uma tentativa de redimensionamento da viso neoliberal, com vis de retirar o Estado da prestao de servios. Da, o Governo Federal, buscando no Direito Americano e o Ingls, baseado no comum Law, retirou do Estado a prestao dos servios, privatizando-os, trazendo para o Estado o mero dever de regular. Foi a que surgiram as Agncias Reguladoras e as Agncias Executivas (que continua sendo uma prestao de servio pelo Estado). Com intento da privatizao, algumas reas que eram realizadas pelo mbito estatal (servios de telecomunicaes, servios de gua, gs, etc.), passaram a poderem ser o

exercidos por outras entidades, conforme as mais variadas Emendas Constitucionais (Emendas 5,6,8 e 9) impostas CF/88. Por exemplo, o Art. 21, XI da CF/88, salienta sobre o fundamento de validade de uma das Agncias Reguladoras existentes hoje, qual seja, a ANATEL (telecomunicaes), in fine:
Art. 21. Compete Unio: XI - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a criao de um rgo regulador e outros aspectos institucionais; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 8, de 15/08/95:)

Ou ainda, o Art. 177, 2, III da CF/88, que regula sobre petrleo, jazidas, etc., sendo o fundamento de validade da ANP, in fine:
Art. 177. Constituem monoplio da Unio 2 A lei a que se refere o 1 dispor sobre: III - a estrutura e atribuies do rgo regulador do monoplio da Unio; (Includo pela Emenda Constitucional n 9, de 1995)

; Agncias Reguladoras - visam regular o setor, estruturar, fiscalizar e dirimir controvrsias entre particulares. Agncia reguladora uma pessoa jurdica de Direito pblico interno, geralmente constituda sob a forma de autarquia com regime especial (especial no sentido de lhe conferir maior autonomia) ou outro ente da administrao indireta, cuja finalidade regular e/ou fiscalizar a atividade de determinado setor da economia de um pas, a exemplo dos setores de telecomunicaes, produo e comercializao de petrleo. Qualquer rgo da administrao direta ou indireta que tem como uma de suas atividades regular matrias pode ser enquadrada como agncia reguladora. Assim, as agncias reguladoras passaram a existir no direito brasileiro com o objetivo de regular os servios delegados ao setor privado. Dispe a fiscalizar e regular as atividades de servios pblicos executados por empresas privadas, mediante prvia concesso, permisso ou autorizao. Diz-se que seu regime especial, ante a maior ou menor autonomia que detm e a forma de provimento em comisso de seus cargos diretivos (por mandato certo e afastada a possibilidade de exonerao ad nutum, ou seja, a qualquer momento). No so, porm, independentes. Esto sujeitas ao mesmo tratamento das autarquias, e passiveis de idnticos mecanismos de controle. A grande diferena entre as autarquias comuns e as agncias reguladoras est na independncia em relao ao ente que a criou, sendo as agncias reguladoras dotadas de maior autonomia. Outra diferena entre os dois institutos est nos seus dirigentes. Explica-se, os dirigentes das agncias reguladoras so nomeados pelo Presidente da Repblica aps aprovao pelo Senado Federal, j as autarquias comuns no dependem dessa aprovao. Alm disso, esses dirigentes possuem mandatos fixos e s podem ser dispensados mediante processo administrativo disciplinar, renncia ou condenao judicial transitada em julgado. Portanto, cada agncia, em seu regulamento, disciplina o prazo certo de seus dirigentes. Entretanto, o mandato no pode ultrapassar a legislatura do Presidente, pois, engessaria o futuro governante. Os membros dessas Agncias Reguladoras devem ter percia e conhecimento tcnico dos locais onde iro trabalhar principalmente os diretores. A exonerao/desligamento dos diretores , conformo Art. 9 da Lei 9986/00: 1) Por pedido prprio 2) Fim do mandato 3) Sentena transitada em julgado Suas atribuies principais so: Levantamento de dados, anlise e realizao de estudos sobre o mercado objeto da regulao. Elaborao de normas disciplinadoras do setor regulado e execuo da poltica setorial determinada pelo Poder Executivo, de acordo com os condicionamentos legislativos (frutos da construo normativa no seio do Poder Legislativo). Fiscalizao do cumprimento, pelos agentes do mercado, das normas reguladoras. Defesa dos direitos do consumidor.

Incentivo concorrncia, minimizando os efeitos dos monoplios naturais, objetivando eliminao de barreiras de entrada e o desenvolvimento de mecanismos de suporte concorrncia. Gesto de contratos de concesso e termos de autorizao e permisso de servios pblicos delegados, principalmente fiscalizando o cumprimento dos deveres inerentes outorga, aplicao da poltica tarifria etc. Arbitragem entre os agentes do mercado, sempre que prevista na lei de instituio. Na esfera federal brasileira, so exemplos de agncias reguladoras: ANATEL, ANEEL, ANCINE, ANAC, ANTAQ, ANTT, ANP, ANVISA, ANS e ANA. ; Agncias Executivas - Agncia executiva a qualificao dada autarquia, fundao pblica ou rgo da administrao direta que celebre contrato de gesto com o prprio ente poltico com o qual est vinculado. Atuam no setor onde predominam atividades que por sua natureza no podem ser delegadas instituies no estatais, como fiscalizao, exerccio do poder de polcia, regulao, fomento, segurana interna, etc. Trata-se de entidade preexistente (autarquia ou fundao governamental) que, uma vez preenchidos os requisitos legais, recebe a qualificao de agncia executiva, podendo perd-la se deixar de atender aos mesmos requisitos. Por meio da celebrao de contrato de gesto entre a Agncia Executiva e o respectivo Ministrio Supervisor, espera-se imprimir uma nova maneira de gesto, baseada no controle por resultados e no cumprimento de objetivos e metas acordados. Agncia Executiva uma qualificao dada s autarquias ou fundaes pblicas, que continuam a exercer atividades de competncia exclusiva do Estado, mas com maior autonomia gerencial e financeira. A qualificao um ttulo que no altera a natureza jurdica das entidades. Se observarmos o que diz o Decreto n. 2488/98, o Art. 1 informa para ns o que vem a ser uma Agncia Executiva, in fine:
Art. 1 As autarquias e as fundaes integrantes da Administrao Pblica Federal, qualificadas como Agncias Executivas, sero objeto de medidas especficas de organizao administrativa, com a finalidade de ampliar a eficincia na utilizao dos recursos pblicos, melhorar o desempenho e a qualidade dos servios prestados, assegurar maior autonomia de gesto oramentria, financeira, operacional e de recursos humanos e eliminar fatores restritivos sua atuao institucional.

Portanto, um ttulo jurdico-administrativo conferido uma autarquia ou fundao pblica que j existem e celebrou um contrato de gesto com o Poder Pblico/Administrao Direta. Normalmente, este ttulo conferido para que esta autarquia ou a fundao pblica, normalmente existente em mbito federal, serve que tenham maior autonomia gerencial, operacional, oramentria. Requer, a autarquia ou a fundao pblica, de acordo com a Lei 9649/98 (Art. 51 e 52), ter algumas condies para receber este ttulo jurdico. De acordo com o Art. 51 da Lei 9649/98, nos informam serem os requisitos: (1) estar passando ou ter concludo processo de reestruturao estratgica que demonstre preocupao com o P. da Eficincia (maximizao de resultados e reduo de custos); (2) celebrar um contrato de gesto com o Poder Pblico, conforme alude o Art. 37, 8 da CF/88, in fine:
Art. 51. O Poder Executivo poder qualificar como Agncia Executiva a autarquia ou fundao que tenha cumprido os seguintes requisitos: I - ter um plano estratgico de reestruturao e de desenvolvimento institucional em andamento; II - ter celebrado Contrato de Gesto com o respectivo Ministrio supervisor. o 1 A qualificao como Agncia Executiva ser feita em ato do Presidente da Repblica (decreto) o 2 O Poder Executivo editar medidas de organizao administrativa especficas para as Agncias Executivas, visando assegurar a sua autonomia de gesto, bem como a disponibilidade de recursos oramentrios e financeiros para o cumprimento dos objetivos e metas definidos nos Contratos de Gesto.

Bem como o Art. 52 desta lei, que diz:

Art. 52. Os planos estratgicos de reestruturao e de desenvolvimento institucional definiro diretrizes, polticas e medidas voltadas para a racionalizao de estruturas e do quadro de servidores, a reviso dos processos de trabalho, o desenvolvimento dos recursos humanos e o fortalecimento da identidade institucional da Agncia Executiva. o 1 Os Contratos de Gesto das Agncias Executivas sero celebrados com periodicidade mnima de um ano e estabelecero os objetivos, metas e respectivos indicadores de desempenho da entidade, bem como os recursos necessrios e os critrios e instrumentos para a avaliao do seu cumprimento.

 2 O Poder Executivo definir os critrios e procedimentos para a elaborao e o acompanhamento dos Contratos de Gesto e dos programas estratgicos de reestruturao e de desenvolvimento institucional das Agncias Executivas.

Alm disso, vlido dizer que as Agncias Executivas regrada pela Lei 8666/93, quanto a questo das licitaes, como bem diz o Art. 24, 1, in fine:
Art. 24. dispensvel a licitao: o 1 Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo sero 20% (vinte por cento) para compras, obras e servios contratados por consrcios pblicos, sociedade de economia mista, empresa pblica e por autarquia ou fundao qualificadas, na forma da lei, como Agncias Executivas. (Includo pela Lei n 12.715, de 2012)

Neste Contrato de Gesto, fala-se, portanto, em controle de resultados. Recebido este, a autarquia e/ou fundaes pblicas, tendo agora maior liberdade de atuao, poder alcanar, ou pelo menos tentar, maneiras mais ambiciosas de atuao. Este Contrato de Gesto realizado com prazo determinado para findar-se, onde, ao seu final, a autarquia ou a fundao pblica voltar a ser e atuar normalmente. Ou, porque as metas estabelecidas em contrato no foram observadas ou cumpridas, sendo estas metas fiscalizadas pela Administrao Pblica direta, ou porque findado o prazo do Contrato de Gesto. Ex.: INMETRO. FUNDAES PBLICAS Nomenclatura De incios, vlido afirmar que as Fundaes Pblicas so governamentais, ou seja, as Fundaes Pblicas so institudas pelo Governo. Apesar de pareceres ser figuras de Direito Pblico, as Fundaes Pblicas, podem tanto, ser de Direito Pblico, como de Direito Privado. Na verdade, falar em pblica, quer dizer estatal, governamental, ou seja, meramente criada pelo Estado. Da se dizer que as Fundaes Pblicas, apesar de ter pblico em sua nomenclatura, pode tanto ser de Direito Privado como de Direito Pblico. importante saber isso, pois a partir do Direito que abarca essa pessoa jurdica que vamos conseguir vislumbrar qual regime jurdico a compreende. A CF/88 se refere estas pessoas de diferentes maneiras. Por exemplo, o Art. 71, III, salienta algumas dessas diferentes nomenclaturas que so encontradas na prpria CF/88, que diz: o
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete: III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admisso de pessoal, a qualquer ttulo, na administrao direta e indireta, includas as fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, excetuadas as nomeaes para cargo de provimento em comisso, bem como a das concesses de aposentadorias, reformas e penses, ressalvadas as melhorias posteriores que no alterem o fundamento legal do ato concessrio;

Entretanto, o Art. 163, II nos informa uma outra forma de vislumbrar as Fundaes Pblicas, que diz:
Art. 163. Lei complementar dispor sobre: II - dvida pblica externa e interna, includa a das autarquias, fundaes e demais entidades controladas pelo Poder Pblico;

Bem como o Art. 37, XIX tambm salienta sobre as Fundaes Pblicas, que salienta especificamente como sero criadas as autarquias, etc., e as fundaes por LEI. Ademais, as Fundaes Pblicas no constava no importante Decreto-Lei 200/67. O Art. 4 e 5, antes, no salientava sobre estas. Somente em 1987, a partir da modificao deste Decreto, que as Fundaes Pblicas passaram a figurar no mesmo, a partir do advento da Lei 7596/87. Na realidade, as Fundaes Pblicas foram criadas, apesar de serem pessoas jurdicas de Direito Pblico ou Privado, para ter uma configurao de Direito Privado tambm. Nas dcadas de 70/80, por um vis privatista, tinha-se a ntida ideia de que as Fundaes Pblicas era pessoa jurdica de Direito Privado somente; porm, depois de 1988, com o advento da CF, que aplicou semelhante natureza s Autarquias, atribuindo uma ideia publicista, de acordo com o Prof. Bandeira de Mello, entendeu que as Fundaes Pblicas tambm podem ser pessoa jurdica de Direito Pblico. Entretanto, no havia, at ento, uma diferenciao entre Autarquia e as Fundaes Pblicas. Foi assim que adveio a Emenda Constitucional 19/98, que diferenciou as Autarquias e as Fundaes Pblicas,

prevalecendo, hoje, o entendimento majoritrio, ou seja, a tese prevalecente no Brasil, de que se admite a convivncia de dois tipos de Fundaes Pblicas no Ordenamento Brasileiro: existe as Fundaes Pblicas de DIREITO PBLICO, que possui regime PURO, e as Fundaes Pblicas de DIREITO PRIVADO, adotando-se um regime HBRIDO, ou seja, tem natureza jurdica de Direito Privado, mas sofre derrogaes pelo Direito Pblico, contrria concepo do Prof. Bandeira de Mello, que entende serem as Fundaes Pblicas apenas pessoas jurdicas de Direito Pblico. Portanto, so entidades que integram a Administrao Pblica Indireta, sendo pessoas jurdicas de Direito Pblico ou Privado, cujo regime HBRIDO, ou seja, vai depender do seu mbito de criao: se for LEI, ser considerada uma Fundao Pblica de Direito Pblico, abarcado pelo regime jurdicoadministrativo; ao passo em que se for criado a partir de uma autorizao legislativa, donde dever haver o Registro em Cartrio de Registro Civil de Pessoa Jurdica, ser uma Fundao Pblica de Direito Privado, abarcado pelo regime de Direito Privado, mas sofrendo derrogaes de Direito Pblico. Ex.: FUNAI um tipo de Fundaes Pblicas de Direito Pblico, cujo regime jurdico Pblico. Portanto, temos uma fundao autrquica, pois o regime o mesmo das autarquias. Bem como o IBGE, a FUNASA: so casos de Fundaes Pblicas cujo regime de Direito Pblico. Ex.2: FCAA sendo uma Fundao existente junto UFES. Ou seja, fundaes que funcionam junto autarquias de ensino superior, geralmente so construdas sob o regime de Direito Privado, sendo o mesmo regime de Empresas Pblicas ou de Sociedades de Economia Mista, que, a um s tempo, abarcado pelo regime Privado e pelo regime Pblico. Portanto, como reconhecer que uma Fundao Pblica possui natureza de Direito Pblico ou Privado? a LEI de criao desta Fundao. Seria importante agora avaliar alguns exemplos de derrogao das Fundaes Pblicas de Direito Pblico s Fundaes Pblicas de Direito Privado. Vejamos: Essas Fundaes Pblicas de Direito Privado podem licitar determinados servios. A regra de licitao se aplica sempre que tem dinheiro publico envolvido. Portanto, se uma Fundao Pblica, ainda que se submeta ao regime privado, mas instituda por recursos pblicos, estar sujeita ao dever de licitar. Assim no importa se eu tenho uma Fundao de Direito Pblico ou de Direito Privado, pois a regra de licitar uma regra que derroga. Uma fundao de direito privado pode gastar do jeito que ela entender, pois o dinheiro dela, mas se o recurso pblico, vigorar o P. da Indisponibilidade dos Interesses Pblicos, atribuindo o dever de licitar, e no conferindo liberdade plena (art. 22, XXVII). Agora, vejamos o Art. 37, II, que informa sobre a regra dos Concursos Pblicos (regime de pessoal). Mesmo que sejam Fundaes Pblicas de regime Privado, ainda que essas pessoas sejam regidos pela CLT (Consolidao das Leis Trabalhistas), que regulam as relaes de trabalho no mbito privado, o ingresso delas realizados mediante Concurso Pblico. uma outra regra derrogatria do Direito Pblico; isso ocorre mediante o P. da Isonomia (toda vez que a Administrao tiver interesse numa pessoa, deve haver relao de impessoalidade). Ainda assim, o Art. 37, XI salienta sobre, ainda sobre o regime de pessoal, a regra que abrange o pessoal, ou seja, aqueles que trabalham nas Fundaes Pblicas de Direito Privado que, mesmo sendo abarcados pela CLT, devem prestar Concurso Pblico e regra de remunerao dos servidores pblicos. outra regra derrogatria do Direito Pblico ao Direito Privado. Bem como os incisos XVI e XVII do Art. 37, que salienta da proibio de acumular funes pelos indivduos que trabalham, tanto nas Fundaes Pblicas de Direito Pblico, como as de Direito Privado, pois esto abarcados pela regra dos Concursos Pblicos e pela vedao de acumular funes, sendo uma outra regra derrogatria do Direito Pblico ao Direito Privado. Os controles exercidos pelo Tribunal de Contas, por ser dinheiro pblico envolvido, mesmo sendo Fundaes Pblicas de Direito Privado, abarcado por esta derrogao advindo do Direito Pblico, conforme salienta o Art. 70 da CF/88. Portanto, estas Regras de Derrogao do Direito Pblico ao Direito Privado , simplesmente, a aplicao das regras de Direito Pblico nas Fundaes Pblicas de Direito Privado, afastando este em determinados aspectos, confirmando, mais uma vez, que as Fundaes Pblicas de Direito Pblico so constitudas por um regime PURO, enquanto que as Fundaes Pblicas de Direito Privado constitudo por um regime HBRIDO.

Assim, vimos alguns parmetros de derrogao, onde algumas regras do regime de Direito Pblico das Fundaes Pblicas so aplicadas ao regime de Direito Privado das Fundaes Pblicas de Direito Privado. VALE DIZER que as pessoas jurdicas de Direito Pblico (Unio, Estados, Municpios, Autarquias, Fundaes Pblicas de Direito Pblico) no se submetem ao Regime/Processo de Execuo ao qual submetido s pessoas fsicas ou jurdicas de Direito Privado. Isto porque as pessoas jurdicas de Direito Pblico, seus bens so impenhorveis, pois seus bens pertencem ao Oramento Geral da Unio, ou seja, ao regime de Direito Pblico, afetando a prpria sociedade/administrados. Da dizer que o Regime/Processo de Execuo ao qual aplicado para estes caracterizado pelo Regime de Precatrios, de modo que, como dito, a penhorabilidade ou o pagamento de dvidas destes aos indivduos afetaria, de imediato, os administrados, sendo, por isso, que as dvidas das pessoas jurdicas de Direito Pblico so submetidos ao Regime de Precatrios (as dvidas so pagas de acordo com a incluso do Precatrio na Fila dos Precatrios). Entretanto, as pessoas jurdicas de Direito Privado, como as Fundaes Pblicas de Direito Privado esto abarcados pelo Regime de Direito Privado, no se submetem s regras dos Precatrios, pois seus bens so particularizados, sendo abarcadas pelo Processo de Execuo inerente ao Direito Privado. O que se quer dizer que h diferenciao de Regime Processual que submetido s Fundaes Pblicas de Direito Pblico e as Fundaes Pblicas de Direito Privado: suas relaes com terceiros, o local/foro onde o processo ir correr, o modo de pagamento de suas dvidas, etc. O Art. 5, inciso IV do Decreto-Lei 200/67 nos informa um conceito legal de Fundaes Pblicas, in fine: IV - Fundao Pblica - a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorizao legislativa, para o desenvolvimento de atividades que no exijam execuo por rgos ou entidades de direito pblico, com autonomia administrativa, patrimnio prprio gerido pelos respectivos rgos de direo, e funcionamento custeado por recursos da Unio e de outras fontes Porm, apesar de estar dito desta maneira, deve ser observado luz da CF/88, que abarca tanto a hiptese de as Fundaes Pblicas serem de Direito Pblico, como, como consta neste Decreto, as Fundaes Pblicas serem de Direito Privado. SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA e EMPRESAS PBLICAS Empresa Pblica: a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, com patrimnio prprio e capital exclusivo da Unio ou de suas entidades da Administrao Indireta. criada por lei para desempenhar atividades de natureza empresarial que o governo seja levado a exercer, por motivos de convenincia ou contingncia administrativa, podendo tal entidade se revestir de qualquer das formas admitidas em direito. Veja Art. 5, II, do Decreto-Lei N 200/67. Veja tambm art. 37, XIX e 173, da CF (Constituio Federal). Sociedade de Economia Mista: Empresa composta por capital particular e capital estatal, sendo que a maioria de aes com direito a voto pertence ao Estado. Existem sociedades de economia mista prestadoras de servios pblicos e exploradoras de atividade econmica. Para a maioria dos doutrinadores, essas sociedades so regidas pelas regras de Direito Privado, porm, em relao organizao, contratao de pessoal etc., so regidas pelo Direito Pblico. O Banco do Brasil um exemplo de sociedade de economia mista. Veja Arts. 37, XIX e 173, 1 e 2, da Constituio Federal. Como visto, o Art. 5 do Decreto-Lei 200/67 traz alguns conceitos, como de Autarquia, Fundaes Pblicas, Empresas Pblicas, Sociedades de Economia Mista. Porm, devemos observar estes conceitos luz da CF/88, pois, por ser um Decreto de 1967, talvez esteja antigo se comparado aos dias de hoje. De incio, devemos definir alguma coisa quanto NOMENCLATURA, bem como o CONTEXTO DE EVOLUO (porque existem, diferenas, etc.), alm de um QUADRO COMPARATIVO, procurando descrever as semelhanas e diferenas. So duas figuras constitudas pelo Direito Privado, detendo personalidade jurdica de Direito Privado. J quanto a diferena, podemos perceber, nos incisos II e III do Art. 5 do Decreto-Lei 200/67.

 Quando falamos Empresas Governamentais, abrangemos, a um s tempo, uma Empresa Pblica ou uma Sociedade de Economia Mista, sem distingui-las, sem especific-las. Ambas so empresas criadas pelo ente estatal. Temos dois casos bem definidas pela legislao, que so inconfundveis, que possuem configurao especfica, mesmo sendo Empresas Governamentais, bem como empresas que no possuem configurao de Empresa Pblica ou uma Sociedade de Economia Mista. Empresas Pblicas, como j ditas, remete-se ao pblico somente pelo fato de ser gerida pelo Governo. Porm, apesar de ser pblica, no possui capacidade jurdica ou personalidade jurdica de Direito Pblico, pois, como se sabe, a personalidade jurdica das Empresas Pblicas de DIREITO PRIVADO, bem como a Sociedade de Economia Mista. Esta diferenciao importante para podermos salientar sobre a nomenclatura. Vale dizer que estas entidades so meios de atuao da Administrao Pblica Indireta. Quanto evoluo destas, quando o ente estatal comeou a exercer outras funes, ficou incompatvel sua atuao mais tmida, para com estas outras funes, que demandam especializao e distribuio de tarefas. Portanto, a primeira necessidade que podemos salientar foi a de ESPECIALIZAO, que foi correspondida por meio das entidades Autrquicas e das Fundaes Pblicas, entidades especializadas em determinadas matrias, capazes de exercer atividades em nome do ente estatal. Estas atividades que eram tidas, no inicio, como eminentemente pblicas, no exauriram as necessidades do Estado. Este passou a necessitar de entidades/figuras que funcionassem na lgica do Direito Privado, ou seja, entidades que possussem caracterstica/personalidade jurdica de Direito Privado. Da que advieram as Empresas Pblicas e as Sociedades de Economia Mista. Sociedades de Economia Mista, como o prprio nome diz, caracteriza-se por ser entidades criadas por personalidade jurdica de Direito Privado, com uma mistura de capitais: de um lado o capital pblico, em conjunto com o capital privado. Esta entidade facilitou o papel do Estado, pois conseguiu expandir-se no mercado, sem que houvesse somente o seu investimento. Num primeiro momento isso foi bom, mas, no momento em que o capital pblico, que direcionado ao interesse pblico, e o capital privado, direcionado ou de interesse privado, comeou a defluir divergncias, passando as Sociedades de Economia Mista a no atuar da maneira que se pretendia. Foi ai que surgiram as Empresas Pblicas, diferentemente das Sociedades de Economia Mista, o capital daquelas eram eminentemente PBLICO, para que no houvesse divergncias de interesses entre o interesse pblico e o interesse privado. No entanto, como as Empresas Pblicas passaram a no conter a necessidade estatal de investimento no Setor Econmico, principalmente no ps-2 Guerra Mundial, em que a sociedade necessitava cada vez mais da tutela estatal, voltando o fomento as Sociedades de Economia Mista, pois o ente estatal no tinha mais recursos para investir no Setor Econmico, mas sim no interesse pblico, eminentemente social. Por isso, HOJE, temos uma incidncia das duas entidades que contm personalidade jurdica de Direito Privado. Fazemos agora algumas comparaes entre as Empresas Pblicas e as Sociedades de Economia Mista: - Semelhanas: Personalidade Jurdica: Quanto personalidade jurdica, ambas so de DIREITO PRIVADO. A maioria destas atuam na economia, com algumas excees. Ex.: o Art. 173, 1, II, da CF/88 salienta, exatamente, sobre a base constitucional destas entidades, in fine:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre:

II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios;

reas de Atuao: ; Explorao de Atividade Econmica: Sabemos que estas entidades nasceram para que o Estado pudesse intervir na atividade econmica, com a personalidade jurdica de Direito Privado, para possui posio equivalente s demais pessoas jurdicas existentes no mercado. Porm, existem entidades que tambm prestam servio pblico, pois tem algumas matrias que so excludas do mbito privado, para serem exercidas pelo Poder Pblico, visto que ele o titular. Portanto, existem E.P. e Soc. de Economia Mista que prestam servios pblicos, e outras que prestam servio eminentemente de explorao econmica. Ambas podem atuar desta maneira, sendo, querendo ou no, uma semelhana entre elas. Criao: ambas so criadas por AUTORIZAO LEGISLATIVA, conforme o Art. 37, XIX e X da CF/88. Regime de Pessoal: conforme o Art. 173, 1, II, ambas as entidades podem ser abarcadas pelo CLT (regime celetista), tendo, portanto, regime de Direito Privado. Porm, so tambm regidas pelo regime de Direito Pblico, pois sofrem derrogaes por parte deste (regime de licitao, regras dos concursos pblicos, oramento, etc.) Regime de Bens: sofre o regime de bens do Direito Privado. Porm, h uma pequena diferena, que est inserido tanto para as E.P., como para as Soc. de Economia Mista: quando os bens destas entidades, dotadas de personalidade jurdica de Direito Privado, quando prestam servios pblicos, seus bens, por no poderem ser penhorveis, por exemplo, sofrem o regime de bens de Direito Pblico, pois h interesse pblico sobre estes bens; afetam ao interesse pblico. Logo, independentemente de serem bens sujeitos aos servios de uma pessoa jurdica de Direito Privado, pertencem ou esto sob o REGIME DE DIREITO PBLICO, tanto para as E.P., como para as Soc. de Economia Mista. Ex.: os Correios, que uma Empresa Pblica, os bens que servem ao servio pblico, esto sob o regime de Direito Pblico, no podendo ser penhorveis. Entretanto, os outros bens que servem funcionabilidade dos Correios, inerentes esta Empresa Pblica, esto sob o regime de Direito Privado, podendo ser penhorveis. Regime Contratual: em regra, estas entidades Presta servio pblico = sero contratos administrativos, ou seja, podem ser alterados. Controle: o controle chamado de Superviso Ministerial, com base nos Arts. 26, 27 e 28 do Decreto-Lei 200/67, cuja relao de TUTELA, e no hierrquica. Isso ocorre porque no se configuram numa linha direta (reta) de hierarquia, so personalidades jurdicas de Direito Privado, por no ser criado por lei, mas por uma AUTORIZAO LEGISLATIVA. Alm disso, os Art. 49, X, 52, VII e o 70, so importantes para estes casos, sendo exemplos de controles exercidos por intermdio da tutela, e no hierarquia. VALE DIZER, que dentro destas prprias estruturas existe relao de hierarquia, mas no h hierarquia entre estes e os Ministrios ou a Administrao Pblica Direta, pois a relao tutelar, de superviso. Extino: a extino de ambas se d por LEI. O problema surge em razo da Falncia: uma forma de extino que ningum quer, quando ocorre uma situao de insolvncia, uma doena sob a situao financeira daquela pessoa, sendo caracterstico do regime Privado.

A legislao sempre disse que a Falncia nos e aplicaria estas entidades. Porm, variadas crticas forem declaradas contra esta afirmao, pois sempre que estas entiades estavam em situao de insolvncia, o Estado acobertava. Porm, a nova lei de Falncia e Recuperao, a lei 11101/05, a doutrina, luz da CF/88, adota o que esta lei diz, afirmando que NO CABE falar em Falncia para estas entidades, dado o tipo e relevncia de suas atuaes, pois quando ocorre a falncia, o administrador perde a administrao da empresa, onde nomeado um Sndico da Massa Falida (o maior credor desta entidade). Entretanto, Bandeira de Mello, sustenta que haveria um privilgio desmedido e injustificvel se estas entidades pudessem trabalhar no mercado sem assumir os riscos de uma gesto indevida. Isto porque, se estas entidades soubessem que, em caso de uma Falncia, o Estado acobertasse, estas atuariam sem medida, sem medos e regramentos, pois estaria acobertado pelo ente estatal, agindo de maneira diferente que outras pessoas jurdicas agem normalmente. Portanto, HOJE, a possibilidade de extino destas entidades irem Falncia controversa, no havendo uma posio majoritria sobre esta questo. - Diferenas: Capital: quanto ao capital destas empresas: ; E.P. possui capital eminentemente PBLICO; ; Soc. de Economia Mista possuem capital mesclado/misturado, onde o controle PBLICO, mas que h investimento, em conjunto, do mbito PRIVADO. Alguns exemplos: ; E.P.: ; Soc. de Economia Mista: - INFRAERO - Banco do Brasil - Caixa Econmica Federal - Petrobrs Forma de Organizao: ; Soc. de Economia Mista: somente podem assumir a forma de SOCIEDADE ANNOMIA. ; E.P.: podem assumir qualquer forma existente nas leis civis para as pessoas jurdicas Foro Competente: o Art. 109, I, afirma:
Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho;

Aqui, salienta-se um foro especial quando falar em figurar federais: Unio, Autarquias Federais e Empresas Pblicas Federais. o foro da Justia Federal. Entretanto, as Soc. de Economia Mista NO POSSUEM Foro Especial. Logo, os processos contra elas ou quando figurarem no polo ativo iro correr na Justia Estadual. CONSRCIOS PBLICOS A figura dos consrcios pblicos surgiu com o advento da EC 19/98 visando a gesto associada de servios pblicos. Seu conceito pode ser encontrado no artigo 241 da CF e sua disciplina na Lei 11.107/05. Consiste na unio entre dois ou mais entes da federao (Municpios, Estados e Unio), sem fins lucrativos, com a finalidade de prestar servios e desenvolver aes conjuntas que visem o interesse coletivo e benefcios pblicos. Constitui-se numa associao pblica, com personalidade jurdica de direito pblico e de natureza autrquica, ou como pessoa jurdica de direito privado sem fins econmicos Assim diz o Art. 241 da CF/88: Art. 241. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios disciplinaro por meio de lei os consrcios pblicos e os convnios de cooperao entre os entes federados, autorizando a gesto associada de servios pblicos, bem como a transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e

bens essenciais continuidade dos servios transferidos. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998). Os Consrcios Pblicos sero criados por lei com a finalidade nica de executar a gesto associada de servios pblicos. Para esse fim a que se destinam os consrcios pblicos, os entes consorciados, que podem ser a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, no todo em parte, destinaro pessoal e bens essenciais execuo dos servios transferidos. Verifica-se que a criao de um Consrcio Pblico contribui para a descentralizao da prestao do servio pblico a este transferido. a Lei Federal 11.107/05 que dispe sobre as normas gerais de contratao de consrcios pblicos. Na verdade quando em seu artigo 1 a Lei 11.107/05 diz que dispor sobre as normas gerais para a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios contratarem Consrcios Pblicos para a realizao de objetivos de interesse comum, poder-se-ia dizer que o legislador cometeu um pequeno engano uma vez que analisando o texto da referida Lei, a mesma no trata da forma de contratao de consrcios, mas sim da forma de constituio de consrcios pblicos, trazendo os requisitos e formalidades para esse fim. Quer-se acreditar que o legislador ao dizer que a Lei em comento dispe sobre normas gerais de contratao, quis inseri-la na competncia legislativa da Unio prevista no artigo 22, XXVII da Constituio Federal quanto s normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III. Com o advento da Lei 11.107/05 a natureza jurdica dos consrcios pblicos foi ento definida como sendo pessoa jurdica de direito pblico quando constituir associao pblica mediante a vigncia das leis de ratificao do protocolo de intenes ou pessoa jurdica de direito privado quando atender aos requisitos de legislao civil. Maria Sylvia Zanella Di Pietro diz que por analogia, se um consrcio pblico criado sob a forma de pessoa jurdica de direito pblico integra a administrao indireta dos entes criadores, o consrcio pblico criado sob a forma de pessoa jurdica de direito privado tambm dever integrar, uma vez que o ente poltico (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) no poder criar um ente administrativo (consrcio pblico) que executar um servio pblico de competncia daquele sem que este faa parte da mquina administrativa, seja ela direta ou indireta. Qualquer que seja a forma de constituio de um consrcio pblico, este ser regido pelas normas de direito pblico. Ocorre que quando sua constituio se der sob a forma de pessoa jurdica de direito privado, este reger-se- pelas normas de direito civil em tudo aquilo que no for expressamente derrogado por normas de direito pblico. Neste caso, o consrcio pblico observar as normas de direito pblico no que concerne realizao de licitao, celebrao de contratos, prestao de contas e admisso de pessoal, que ser regido pela Consolidao das Leis do Trabalho - CLT.