Universiteit van Amsterdam

Verstekzaken in het burgerlijk recht

En de onderzoeksplicht van artikel 139 Rv

Bacheloressay BBL P. F. A. Spuijbroek

Inhoudsopgave
Inleiding.................................................................................................................................................. 2 1. Verstek ............................................................................................................................................ 3 1.1. 1.2. 1.3. 1.4. 1.5. 2. Inleiding ................................................................................................................................... 3 Actualiteit & relevantie ........................................................................................................... 3 Dagvaarding en verstek ........................................................................................................... 4 Verstekvonnis en verzet .......................................................................................................... 5 Principile aspecten van verstek en verzet ............................................................................. 6

De toets van artikel 139.................................................................................................................. 7 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. 2.5. 2.6. Inleiding ................................................................................................................................... 7 De relatie tussen artikel 139 en 149 ....................................................................................... 7 Onrechtmatig .......................................................................................................................... 7 Ongegrond............................................................................................................................... 8 Belangenafweging ................................................................................................................. 10 Conclusie ............................................................................................................................... 10

3.

Verstekvonnissen en ambtshalve toetsing aan Europees consumentenrecht ............................ 12 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. 3.5. 3.6. 3.7. Inleiding ................................................................................................................................. 12 Wenselijkheid van ambtshalve toepassing Europees consumentenrecht ........................... 12 Ambtshalve toetsing, bevoegdheid of plicht? ...................................................................... 13 Openbare orde of redelijkheid en billijkheid .................................................................... 13 Een betere beoordeling bij verstek ....................................................................................... 13 Praktische haalbaarheid ........................................................................................................ 14 Conclusie ............................................................................................................................... 14

4.

Verstekzaken in het burgerlijk recht en de toets van artikel 139 ................................................ 15

Bronvermelding ................................................................................................................................... 16

Inleiding
Het overgrote deel van de burgerlijke rechtszaken bij de sector kanton van de rechtbank, wordt beslist zonder dat de gedaagde partij daarbij wordt gehoord.1 Daarnaast zijn de regels aldus, dat de eisende partij in dergelijke gevallen in de regel zonder meer in het gelijk wordt gesteld.2 Kan dat zomaar? Is hoor- en wederhoor niet n van onze belangrijkste rechtsbeginselen?3 Ingeval de wederpartij consument is, hoe zit het dan met de beschermende wet- en regelgeving op het gebied van Europees consumentenrecht, die beoogt toch juist de zwakkere partij - de consument - te beschermen?4 Dit essay gaat over verstekvonnissen in het burgerlijk recht. Daarbij wordt ingegaan op de onderzoeksplicht die de rechter heeft bij het wijzen van een verstekvonnis. Die onderzoeksplicht dient ervoor te zorgen dat de eis die wordt toegewezen niet onrechtmatig of ongegrond is (art. 139).5 Wat de genoemde onderzoeksplicht precies inhoudt en hoeveel die toets waard is komt aan de orde. Daarna volgt een grove schets van de recente ontwikkelingen op het gebied van Europees consumentenrecht en de vraag naar de ambtshalve toepassing daarvan in verstekzaken, ter illustratie van hetgeen in de eerste twee hoofdstukken is besproken. Het essay poogt uiteindelijk een beeld te schetsen van de toepassing van de onderzoeksplicht bij verstekvonnissen in de huidige rechtspraktijk. Het essay is in vier hoofdstukken opgebouwd: Het eerste hoofdstuk zet het begrip verstek uiteen en licht de relevantie van het onderwerp toe. Hoofdstuk twee gaat in op de betekenis van de woorden onrechtmatig en ongegrond in artikel 139, dat de eerder genoemde onderzoeksplicht regelt en behandelt de belangrijkste jurisprudentie over dit onderwerp. Na een schets van het systeem van verstek te hebben gegeven volgt in het derde hoofdstuk een beknopte uiteenzetting van de toepassing van Europees consumentenrecht in verstekzaken aan de hand van een rapport van het LOVCK in hoofdstuk 3 ter vergelijking van de theoretische merites van het systeem van verstek en verzet met de praktische uitwerking ervan.6 Hoofdstuk 4 bevat enkele kritische opmerkingen en concludeert het onderzoek.

1 2

CBS Webmagazine, 11 juli 2005 <www.cbs.nl>. Art. 139 is geformuleerd met als regel toewijzing en als uitzondering afwijzing. 3 Zie Altenstadt, 2010 onder 4. 4 Zie voor een uitgebreide behandeling van dit onderwerp: van Mierlo, 2010. 5 Alle artikelverwijzingen verwijzen naar het wetboek van burgerlijke rechtsvordering tenzij anders vermeld. 6 Landelijk overleg voorzitters civiele en kantonsectoren.

1. Verstek
1.1. Inleiding Alvorens inhoudelijk op de toets van art. 139 in te gaan is een globaal begrip van het systeem van verstek nodig. In dit hoofdstuk wordt daarom een uiteenzetting gegeven van de huidige regeling van verstek (en verzet) in civiele zaken in eerste aanleg. 7 Eerst wordt kort de relevantie van het onderwerp besproken. In 3 wordt ingegaan op het verlenen van verstek en de eisen die daarvoor gelden. 4 behandelt het verstekvonnis en de mogelijkheden om dit vonnis aan te tasten. In de laatste paragraaf wordt de regeling van verstek en verzet bezien vanuit de principile rechtsbeginselen van hoor- en wederhoor en toegang tot de rechter. 1.2. Actualiteit & relevantie In 2009 zijn meer dan 442.000 verstekvonnissen gewezen in dagvaardingszaken bij de sector kanton van de rechtbank.8 Dat is ongeveer 85% van de eindvonnissen die in dat jaar bij deze sector zijn gewezen.9 In de sector civiel werd in ongeveer de helft van alle zaken met een verstekvonnis afgedaan.10 Volgens de toelichting van het CBS gaat

1200 1000 800 600 400 200 0 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 Begonnen zaken x1000 Beeindigd met verstekvonnis x1000

het in verstekzaken bij de sector Aantal verstekzaken sector kanton 01-09. Bron: www.cbs.nl kanton voor het grootste deel om incassozaken.11 In al deze zaken is de gedaagde partij niet (rechtsgeldig) in het geding verschenen.12 Art. 139 verbindt hieraan de consequentie dat de rechter ten eerste verstek verleent tegen de gedaagde en ten tweede, de vordering toewijst tenzij deze hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt (art. 139). 13
7

De verstekregeling in hoger beroep en cassatie wordt niet behandeld in dit essay omdat zij wezenlijk verschilt van die in eerste aanleg. Dat komt omdat als in eerste aanleg verweer gevoerd is dat verweer in de rest van de procedure niet wordt ingetrokken doordat de gedaagde niet meer verschijnt. De hoger beroepsrechter moet het eerder gevoerde verweer dan ook meewegen wanneer de gedaagde in hoger beroep niet zou verschijnen, HR 13 november 1998, NJ 1999, 133 ro. 3.2. 8 Centraal Bureau voor de statistiek, 2012 <http://statline.cbs.nl/StatWeb/publication/?DM=SLNL&PA=70132ned&D1=0-4,6,9,1377&D2=a&HDR=G1&STB=T&VW=T>. 9 Idem. 10 Idem. 11 CBS Webmagazine, 11 juli 2005 <www.cbs.nl>. 12 Waar een advocaat verplicht is kan men slechts verschijnen door een advocaat voor zich te stellen, art 139. 13 Zie over de toewijzing hoofdstuk twee.

1.3. Dagvaarding en verstek Het verlenen van verstek is niets anders dan het vaststellen dat de gedaagde partij niet of niet op de juiste manier in het geding is verschenen terwijl hij daartoe wel rechtsgeldig is opgeroepen.14 Het rechtsgeldig oproepen doelt op de geldigheid van de dagvaarding. Het begrip dagvaarding heeft hierin twee betekenissen, de inhoud van de dagvaarding als processtuk15 en de betekening van dit stuk aan de gedaagde16. De meeste gebreken in de dagvaarding (zowel het processtuk als de betekening daarvan) kunnen (en moeten) leiden tot nietigheid. Noemenswaardig met betrekking tot de inhoud van de dagvaarding zijn met name de eisen van art. 111, bijvoorbeeld dat de dagvaarding de eis en de gronden daarvan bevat, zodat de gedaagde partij zich voldoende kan verweren. Als er een gebrek aan de dagvaarding kleeft17 en er geen mogelijkheid tot herstel18 meer is, zal de nietigheid ervan worden uitgesproken en kan geen verstek worden verleend (art. 121).19 Waar hierna wordt gesproken over de dagvaarding, dan wordt daarmee tevens bedoeld de betekening van die dagvaarding. Is op de juiste manier gedagvaard, zal tegen de niet verschenen gedaagde verstek worden verleend.20 Nadat verstek is verleend tegen de gedaagde partij zal de procedure worden voortgezet in diens afwezigheid.21 Normaliter wordt verstek verleend op de dag waartegen in de dagvaarding was opgeroepen.22 Het verstekvonnis volgt dan na vier we-

14

Rueb, 2011, p. 235. Verstek verlenen tegen de eisende partij is overigens al enige tijd niet meer mogelijk: Kamerstukken II 1999/2000, 26 855, nr. 3, p. 18, p.91, p. 105 en p. 107. Door te dagvaarden verschijnt de eiser reeds in het g eding. Belangrijk is dat een exceptief verweer van gedaagde of ambtshalve toepassing van regels van openbare orde ten gevolge hebbend dat de rechter zich onbevoegd acht over de zaak een oordeel te vellen ook na de verstekverlening geschieden. Zo werd bijvoorbeeld in HR 26 maart 2010, JBPR 2010/43 m. nt. Nieuwendijk, door de Hoge Raad bevestigd dat immuniteit van een vreemde staat niet vr verstekverlening getoetst dient te worden. De Hoge Raad erkent in dit arrest dat er een bevoegdheid (geen plicht) bestaat om aan die immuniteit ambtshalve toepassing te geven alvorens een verstekvonnis te wijzen doch dat verstek verlenen niet meer is dan de constatering dat de gedaagde niet geldig is verschenen. 15 Dagvaarden geschiedt bij exploot, 111 lid 1. Dat betekent dat naast de gegevens vermeld in 111 lid 2 e.v. ook de formele eisen die voor exploten gelden voor de dagvaarding van belang zijn. 16 Regelingen over exploten staan in art. 45 e.v., deze regels gelden ook voor dagvaardingen. 17 In beginsel staat de sanctie van nietigheid op alle eisen die aan de dagvaarding worden gesteld (art. 120 lid 1 jo lid 4), met uitzondering van de substantiringsplicht van 111 lid 3, waarover later meer. Belangrijk is echter de uitzondering van art. 122, welke meebrengt dat nietigheid slechts zal volgen indien de gedaagde niet verschijnt of wel verschijnt maar in haar belangen is geschaad door het gebrek. 18 Bijvoorbeeld door het laten betekenen van een herstelexploot, art, 120 lid 1 jo lid 2. 19 De formele eisen aan de dagvaarding vallen buiten het bestek van dit essay over de toets die al dan niet volgt op het vaststellen dat de dagvaarding geldig is en rechtsgeldig betekend is. Zie voor een uitgebreide bespreking van dit onderwerp: Klaassen, Snijders, & Meijer, 2011, p. 150 ev., Rueb, 2011 p. 100 ev. Als een gebrek in de dagvaarding niet hersteld wordt en nietigheid meebrengt, volgt ontslag van instantie van de gedaagde en veroordeling van de eiser in de kosten van het geding, Klaassen, Snijders, & Meijer, 2011 p.191. De eiser kan de vordering dan opnieuw instellen. 20 Verschijnen is niet letterlijk bedoeld maar betekent in deze context in het geding verschijnen, zie TK 1999 -2000 26 855, nr 3, p.18 onder 6.6. 21 Rueb, 2011, p. 235. 22 De minimumtermijn van 1 week die in art. 114 wordt voorgeschreven voor de reguliere dagvaarding is kort, hetgeen wellicht bijdraagt aan het grote aantal verstekverleningen (hierbij ga ik er van uit dat een deel van de verstekverlenin-

ken.23 In de tijd die ligt tussen het verlenen van verstek en het wijzen van het verstekvonnis (normaliter dus vier weken) heeft de gedaagde nog de mogelijkheid om het verstek te zuiveren door alsnog in het geding te verschijnen (art. 142 ).24 Het zuiveren van verstek geschiedt door te reageren op de dagvaarding bij conclusie van antwoord.25 Daarmee vervallen de gevolgen van het tegen hem verleende verstek. De gedaagde is wel gehouden de kosten te voldoen die door het verstek zijn veroorzaakt (art. 142 jo 141).26 Het is belangrijk om te zien dat het verlenen van verstek wezenlijk verschilt van het wijzen van een verstekvonnis, waarover meer in hoofdstuk twee. 1.4. Verstekvonnis en verzet Wordt een verstekvonnis gewezen dan is tegen dat vonnis verzet27 mogelijk (art. 142).28 Een verstekvonnis moet voldoen aan de eisen die ten aanzien van rechterlijke vonnissen gewezen op tegenspraak gelden o.g.v. art. 230, met de uitzondering dat indien de eisen uit de dagvaarding volledig of deels worden toegewezen, kan worden volstaan met een stempelvonnis.29 De hoofdregel is dat in het verstekvonnis de eisende partij in het gelijk wordt gesteld.30 Tegen een verstekvonnis staat in beginsel geen zelfstandig31 hoger beroep open (art. 335). De veroordeelde gedaagde zal dus gebruik moeten maken van de mogelijkheid verzet in te stellen. Verzet geschiedt bij verzetdagvaarding (art. 143). Door verzet in te stellen wordt het voor de gedaagde alsnog mogelijk verweer te voeren.

gen wordt gezuiverd, wat betekent dat het aantal zaken waarin verstek verleend wordt nog groter moet zijn dan het aantal zaken waarin uiteindelijk daadwerkelijk een verstekvonnis gewezen wordt). Rueb, 2011 p. 235. 23 De termijn voor het wijzen van het verstekvonnis is vier weken, zie Landelijk Procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de rechtbanken, art. 6.4. Zie voor de vergelijking met het tot 2008 geldende reglement en het nieuwe reglement Sijmonsma, 2008 p.149. Bij de kantonrechters wordt soms tijdens de zitting al mondeling uitspraak gedaan, (wat strookt met art. 229 zie het commentaar van van Maanen bij dit artikel in T&C Burgerlijke Rechtsvordering 2010) dit doet echter de mogelijkheid gebruik te maken van art. 142 vergaan en wordt daarom ontraden, zie het commentaar bij art. 139 van Hel-Koedoot, 2012 in Mierlo, 2010 p. 313 onder 1. d. 24 Hiermee wordt het geding voortgezet in de stand waarin het zich zou bevinden als geen verstek verleend was maar de gedaagde partij tijdig op de dagvaarding had gereageerd, een mogelijkheid die sinds 1897 bestaat: (Ynzonides M. , 1996) p.41. 25 Zie voor een uiteenzetting van zuivering van verstek: Ynzonides M. , 1996 p. 107-123. 26 Rueb, 2011 p.236 geeft aan dat onduidelijk is welke kosten hiermee (art. 142) bedoeld worden, echter de memorie van toelichting noemt de kosten van het verzetexploot en het betekenen van het verstekvonnis; MvT art. 141, Parl. Gesch. Burgerlijk Procesrecht, p. 347. 27 Verzet is een gewoon rechtsmiddel en schorst de tenuitvoerlegging van het vonnis. In de praktijk plegen vonnissen echter uitvoerbaar bij voorraad verklaard te worden, zodat ook het verstekvonnis ten uitvoer gelegd kan worden zelfs nadat verzet is gedaan. 28 In art. 142 staat dat dit dient te gebeuren bij dagvaardingsexploot, en wel binnen 4 weken nadat het vonnis in persoon is betekend aan de gedaagde, de gedaagde met de inhoud bekend is gebleken f het vonnis ten uitvoer is gelegd. Omdat de mogelijkheid tot verzet ziet op de procedure nadat reeds verstekvonnis gewezen is, valt dit onderwerp grotendeels buiten dit essay. Voor een uitgebreide uiteenzetting over verzet zie: Ynzonides M. , 1996, Klaassen, Snijders, & Meijer, 2011 hoofdstuk 8.2 en Rueb, 2011 hoofdstuk 10.2. 29 Hierin wordt een deel van de gegevens die o.g.v. art. 230 lid 1 sub a in een uitspraak moeten worden opgenomen vervangen door een verwijzing naar en aanhechting van een gewaarmerkt afschrift van de dagvaarding, Klaassen, Snijders, & Meijer, 2011 p.192. 30 Zie hoofdstuk 2. 31 Wel kan de gedaagde volledig principaal verweer voeren als de eisende partij in beroep gaat.

1.5. Principile aspecten van verstek en verzet Om toegang tot de rechter, en daarmee tot een rechterlijke uitspraak met executoriale kracht32 te verzekeren is het noodzakelijk dat de eisende partij een vonnis kan verkrijgen ondanks dat de gedaagde niet verschijnt. Verstek biedt de eiser deze mogelijkheid.33 Het beginsel van hoor en wederhoor brengt anderzijds mee dat de gedaagde partij voldoende gelegenheid voor verweer moet krijgen. Aan dit beginsel wordt uitwerking gegeven onder andere door een scala aan formele eisen te stellen aan de dagvaardingsprocedure, teneinde te verzekeren dat de gedaagde zoveel mogelijk op de hoogte is van het tegen hem aangespannen proces en de inhoud daarvan.34 Verzet als rechtsmiddel tegen verstekvonnissen dient de veroordeelde gedaagde voldoende mogelijkheid te bieden alsnog verweer te voeren tegen de ingestelde vordering van eiser. Verzet instellen geschiedt binnen een termijn van vier weken (art. 143 lid 2).35 Die termijn vangt aan op n van de volgende drie momenten. Het verstekvonnis (of een op het vonnis volgende akte in het kader van beslag) wordt in persoon betekend of de veroordeelde pleegt een daad waaruit blijkt dat hij bekend is met het vonnis en de inhoud daarvan36. Als die twee situaties zich niet voordoen, dan vangt de termijn voor verzet aan op de dag dat het vonnis ten uitvoer is gelegd.37De balans die gezocht is tussen het verzekeren van hoor- en wederhoor enerzijds en toegang tot de rechter anderzijds heeft geleid tot het huidige systeem: een soepele regeling voor verstekverlening ten gunste van de eiser en vervolgens een ruime mogelijkheid van verzet voor de gedaagde.38 Het rechtszekerheidsbeginsel brengt mee dat een verstekvonnis, evenals een contradictoir vonnis39, na verloop van tijd kracht van gewijsde krijgt. Hoger beroep tegen verstekvonnissen is maar zeer beperkt mogelijk.40 Dit wordt gerechtvaardigd door de ruime mogelijkheden die de gedaagde reeds worden geboden om tegen het verstek (zuivering) en voorts het verstekvonnis (verzet) op te komen, waardoor redelijkerwijs niet meer gesproken kan worden van een schending van het beginsel van hoor- en wederhoor.

32 33

Het recht op toegang tot de rechter wordt afgeleid uit art. 6 EVRM. Zie 1.3. 34 Zie 1.3. 35 De termijn is acht weken voor het geval de gedaagde partij geen bekende woon of verblijfplaats binnen Nederland heeft, art. 143 lid 2. 36 Als bijvoorbeeld de huurder die tot ontruiming van het gehuurde is veroordeeld tot ontruiming van de gehuurde woning overgaat, blijkt daaruit dat hij met het vonnis en de inhoud daarvan bekend is. 37 De tenuitvoerlegging van het vonnis moet zijn voltooid, slechts aanvang van de tenuitvoerlegging is niet voldoende om de verzettermijn te doen verlopen (art. 144). 38 Zie ook: Ynzonides M. , 1996 p. 10-12 over de ratio van verstek en verzet. 39 Een vonnis wat op tegenspraak is gewezen. 40 Slechts in uitzonderlijke gevallen kan de gedaagde van een verstekvonnis in hoger beroep komen (zie art. 143 e.v.), de eiser kan wel op de normale manier in hoger beroep van een verstekvonnis. Indien de eiser in hoger beroep gaat kan de gedaagde wel weer volledig verweer voeren.

2. De toets van artikel 139

2.1.Inleiding
Het uitgangspunt bij verstek is toewijzing van de vordering. In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de achtergrond van dat uitgangspunt. Waarom is toewijzen de regel en afwijzen de uitzondering en wat is de toets van art. 139 waard? Om hierop te kunnen antwoorden wordt eerst ingegaan op de tekst van 139. Daarna wordt enige jurisprudentie aangehaald om te verduidelijken hoe het artikel in de praktijk wordt gebruikt. Helaas is de hoeveelheid gepubliceerde jurisprudentie op dit gebied zeer gering, de belangrijke uitspraken die worden behandeld zijn veelal gedateerd. Bespreking van de wel gepubliceerde recente jurisprudentie wekt echter niet de indruk dat de toepassing van art. 139 aan het veranderen is. De verlening van verstek is in hoofdstuk n reeds besproken, dit hoofdstuk gaat over het wijzen van het verstekvonnis en de inhoud en strekking van dat vonnis. 2.2. De relatie tussen artikel 139 en 149 Bij verstek wijst de rechter de vordering toe, tenzij deze hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt (art. 139). Om te begrijpen waarom toewijzing de hoofdregel is moet men kijken naar de hoofdregels van het bewijsrecht in het civiele proces. Art. 149 lid 1 geeft daarvan de belangrijkste: de rechter baseert zijn oordeel op feiten en rechten die overeenkomstig de regels van het bewijsrecht zijn komen vast te staan. De voor het onderwerp van dit essay belangrijkste regel is dat feiten of rechten die door de ene partij zijn gesteld en niet of onvoldoende zijn weerlegd door de wederpartij, als vaststaand moeten worden beschouwd. Deze regel vloeit voort uit het beginsel van partijautonomie en ondersteunt de gedachte dat de rechter lijdelijk hoort te zijn in het burgerlijke proces.41 Als de eisende partij in de dagvaarding feiten of rechten stelt en die feiten of rechten worden door de wederpartij niet betwist, zoals bij verstek het geval is, komen zij voor de rechter vast te staan. 2.3. Onrechtmatig Onrechtmatig is de vordering die niet rechtens uit de gestelde feiten voortvloeit. De onrechtmatigheidstoets wordt uitgevoerd door te toetsen aan regels van openbare orde en regels van dwingend recht die ambtshalve moeten worden toegepast.42 De gestelde feiten kunnen een (toegestane) afwijking van regelend recht tussen partijen betreffen, welke afwijking in principe op de voet van art. 149 lid 1 bij gebrek aan weerlegging als vaststaand moet worden beschouwd.43 De onrechtmatigheidstoets ziet niet op het al dan niet bestaan van de gestelde rechten of feiten, maar op de vraag of de vordering daaruit rechtens voort41 42

Art. 149 met commentaar van Beenders in Mierlo, 2010 p. 313-315. Ynzonides M. , 1996 p. 50; zie ook tekst & commentaar bij art. 139 van Hel-Koedoot, 2012. Van regelend recht kan zijn afgeweken, waardoor toetsing nauwelijks mogelijk is Hel-Koedoot, 2012 onder d. 43 Mierlo, 2010 p. 314. Bijvoorbeeld kunnen bedingen uit algemene voorwaarden van toepassing zijn, de vraag kan rijzen of zij ambtshalve op hun gelding (onrechtmatig/onredelijk bezwarend) moeten worden getoetst, zie hoofdstuk 3.

vloeit. Zo kan een gestelde afgebroken verloving gelet op art. 1:49 lid 1BW geen schadevergoeding rechtvaardigen, waardoor een dergelijke vordering onrechtmatig in de zin van art. 139 moet worden geacht.44 Bij huurachterstanden is het in de praktijk standaard voor rechters om pas bij 3 maanden huurachterstand tot ontbinding van de huurovereenkomst over te gaan.45 De grond daarvoor is dat een huurachterstand van minder dan 3 maanden geen ontbinding rechtvaardigt, de gestelde feiten kunnen de vordering niet dragen dus de vordering is onrechtmatig. Bij een huurachterstand van meer dan 3 maanden is ontbinding in beginsel gerechtvaardigd, maar ook dan kan het zijn dat de belangen van de huurder zwaarder wegen dan die van de verhuurder waardoor ontbinding onredelijk kan zijn. Daartoe is echter wel vereist dat de gedaagde verschijnt en die belangen aanvoert en motiveert, wat in verstek in de regel juist niet gebeurt.

2.4. Ongegrond Ongegrond is de vordering die wordt gestoeld op feiten of omstandigheden die zo onwaarschijnlijk zijn dat zij deze niet kunnen dragen.46 Te denken valt daarbij aan strijd met feiten of omstandigheden van algemene bekendheid47, of feiten welke klaarblijkelijk niet met de logica zijn te rijmen. Wordt bijvoorbeeld schadevergoeding geist wegens wanprestatie omdat een spuiterij een auto niet geel maar rood heeft gespoten, en de hoogte van de geiste vergoeding is een veelvoud van de waarde van de auto dan zal de rechter de gestelde feiten zo onwaarschijnlijk achten dat ze de vordering niet kunnen dragen. In dat geval moet de omvang van de schade worden bewezen. De mogelijkheid tot het geven van een bewijsopdracht volgt uit 149 lid 1. Uit de jurisprudentie blijkt dat een dergelijke bewijsopdracht slechts mogelijk is indien de rechter de vordering al vermoedt onrechtmatig of ongegrond te zijn. Pogingen om tot een algemene plicht van bewijsopdracht bij verstek te komen werden door de Hoge Raad niet aanvaard: Indien tegen een gedaagde verstek wordt verleend en de vordering van de eiser komt de rechter niet ongegrond of onrechtmatig voor, (waarbij onder ongegrond of onrechtmatig voorkomen eventueel mede te verstaan is het geval dat de rechter grond vindt om aan de juistheid van de door eiser geponeerde feiten te twijfelen) moet de rechter de vordering van de eiser (zonder meer) toewijzen.48

44 45

Rueb, 2011 p.50 noemt dit voorbeeld. (Rueb, 2011) p. 50. Rechtbank Breda, sector kanton, 12 mei 2010, LJN BM5007. 46 Altenstadt, 2010 aant. 9. 47 Dergelijke feiten mag de rechter aan zijn beslissing ten grondslag leggen, art. 149 lid 2. 48 HR 16 november 1979, NJ 1980, 487, r.o. 1 (concl. P-G Van Oosten) m.nt. Heemskerk. Zie de noot voor een uitgebreide lijst met jurisprudentie waarin dezelfde lijn wordt vastgehouden.

In het geval dat reeds aanstonds duidelijk is dat de eis volkomen ongegrond is kan de eis direct worden afgewezen, is niet zeker of de eis ongegrond is dan mag bewijs worden opgedragen.49 Een zaak waarin een vordering als ongegrond werd afgewezen was die waarin een rechtspersoon en een natuurlijk persoon waren gedagvaard ter zake van onbehoorlijk bestuur van een gefailleerde BV. De rechtspersoon liet verstek gaan en de natuurlijke persoon voerde verweer. Als gevolg van het verweer van de natuurlijke persoon kwam vast te staan dat de oorzaak van het faillissement niet lag in het onbehoorlijk besturen van de BV. De rechtbank wees daarom de vordering jegens de BV in de contradictoire procedure af en wees voorts de eis jegens de besturende rechtspersoon in het verstekvonnis af als ongegrond.50 Een andere recente zaak waarin de vordering van eiser als ongegrond werd afgewezen betrof tevens een vraag naar bestuurdersaansprakelijkheid. De eisers in de betreffende zaak waren reeds veroordeeld bij verstek en voerden vervolgens een vrijwaringsprocedure teneinde alsnog onder de veroordeling tot schadevergoeding uit te komen. In die procedure liet de gevrijwaarde partij verstek gaan maar werd de vordering bij gebrek aan deugdelijke motivering als ongegrond afgewezen.51 In de literatuur heerst duidelijk de opvatting dat de toets van art. 139 slechts marginaal is en behoort te zijn.52 Wel verdient de vraag waarom toewijzing van de vordering het uitgangspunt is enige aandacht. Als immers het doel is om ervoor te zorgen dat eenieder reageert op een aan hem gerichte dagvaarding, lijkt het des te effectiever om helemaal geen toets toe te passen en alle vorderingen bij verstek zonder meer toe te wijzen. Is het doel om een oordeel van de rechter te krijgen wat zo goed mogelijk aansluit bij de geldende wet- en regelgeving, dan zou een systeem van veel ruimere toetsing (dan nu het geval is) gerechtvaardigd kunnen worden, met inbegrip van de mogelijkheid tot bewijsopdracht zoals eerder aan de orde is gekomen. Ook uit de jurisprudentie blijkt dat art. 139 een marginale toets voorschrijft, een ruimere toetsing werd door de Hoge Raad uitdrukkelijk van de hand gewezen: Het hof, dat niet heeft beslist dat de vordering hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt, maar alleen dat opheffing niet voor de hand ligt, heeft aldus de vereiste maatstaf miskend. [] De door het hof bij zijn afwijzing van de vordering

49

HR 17 januari 1969, NJ 1969, 112 r.o. 3 (concl. A-G Berger). In dit arrest bepaalt de Hoge Raad dat ambtshalve tot het geven van nadere inlichtingen moet worden opgedragen indien de rechter het voorlopige oordeel geeft dat de vordering hem ongegrond of onrechtmatig voorkomt, ook alleen dan mag die opdracht worden gegeven. 50 RB s-Gravenhage 4 April 2012, LJN BW3128. 51 RB Arnhem 18 mei 2011, NJF 2011/305. 52 Zie bijv. Van Rossem & Cleveringa, 1972 p.442-446 over art. 76 (oud); Rueb, 2011 p. 50, p.236; Klaassen, Snijders, & Meijer, 2011 p. 192 e.v.

betrokken omstandigheden [] brengen immers niet mee dat de vordering tot opheffing van het beslag onrechtmatig of ongegrond is. 53 De bedoeling lijkt dan ook te zijn geweest het vinden van een middenweg tussen de belangen van de gedaagde en die van de eisende partij, respectievelijk tussen effectieve rechtsgang voor eiser en bescherming van gedaagde tegen onzinvorderingen. Daarbij moet wel de kanttekening worden gemaakt dat juist omdat er zoveel zaken zijn waarin de gedaagde verstek laat gaan, een uitgebreide toets in alle verstekzaken op praktische bezwaren stuit.54 Uiteraard betekent dat praktische obstakel niet dat art. 25, ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden, niet ook in verstekzaken geldt. De royale mogelijkheid om tegen verstek en verstekvonnis op te komen lijkt voldoende waarborg te bieden voor de gedaagde partij om zich te kunnen verweren. Wellicht kan dat nadeel niet volledig worden weggenomen indien het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard is en het verstekvonnis reeds wordt gexecuteerd terwijl de procedure in verzet nog loopt.55 2.5. Belangenafweging In aanmerking genomen dat het overgrote deel van de verstekvonnissen betrekking heeft op relatief eenvoudige zaken, zoals incassovorderingen, lijkt het geen onredelijk uitgangspunt de vordering toe te wijzen bij verstek. Over het algemeen zal er in dergelijke zaken waarschijnlijk simpelweg geen (steekhoudend) verweer zijn, waardoor ook reageren op de dagvaarding weinig zin heeft en zelfs nodeloos kosten veroorzaakt, die vervolgens bij een veroordeling van de verliezende partij in de proceskosten door de gedaagde zullen moeten worden gedragen. In een conclusie van antwoord moet een verweer zijn opgenomen, bij het ontbreken van een steekhoudend verweer voegt de conclusie van antwoord dan ook niets toe aan het proces (art. 128 lid 2-4).56 2.6. Conclusie Verstekvonnissen worden aan de lopende band gewezen. In grote hoeveelheden zaken per jaar, heeft een eisende partij behoefte aan een executoriale titel om een geldvordering voldaan te krijgen terwijl de gedaagde partij het bestaan van de schuld niet betwist.57 Indien er wel een verweer is maar de gedaagde een andere reden heeft om niet (tijdig) te reageren op de dagvaarding worden er nog de mogelijkheid tot herstel geboden. Zelfs indien de gedaagde ook die mogelijkheden ongebruikt laat passeren is er nog niet veel aan de hand, mits tijdig in verzet wordt gekomen tegen het verstekvonnis. De regeling van art. 139 beantwoordt de vraag naar een effectieve toegang tot de rechter. Art 142 (zuivering verstek) en 143 (verzet) geven vorm aan het beginsel van hoor- en wederhoor. De toets of een
53 54

HR 11 juni 2010, 09/01196, LJN BL8504 ro. 3.3.2. Een uitgebreide toets leidt mogelijkerwijs tot een capaciteitsprobleem gezien het grote aantal verstekzaken. 55 Tegen die executie is wel weer een kortgeding procedure te beginnen, waar kosten aan zijn verbonden. 56 Zie 2.2.
57

10

vordering onrechtmatig of ongegrond is leidt er toe dat in het overgrote deel van de gevallen de eis wordt toegewezen. Gezien het uitgangspunt van art. 149 is het begrijpelijk dat een uitgebreide toets van de vordering of een standaard bewijsopdracht voor de eisende partij niet wenselijk wordt geacht.

11

3. Verstekvonnissen en ambtshalve toetsing aan Europees consumentenrecht

3.1. Inleiding Om te onderzoeken of verstek en verzet in de praktijk een even evenwichtige belangenafweging ten gevolg heeft als in theorie wordt in dit hoofdstuk bij wijze van voorbeeld ingegaan op de ambtshalve toetsing aan beschermende richtlijnen van Europese afkomst in verstekzaken. De wenselijkheid van ambtshalve toetsing komt eerst aan de orde, vervolgens wordt de vraag gesteld of die toetsing een bevoegdheid of een plicht is. Het hoofdstuk sluit af met de juridische constructie van de ambtshalve toepassing in het licht van het in hoofdstuk n en twee besproken systeem en de praktische haalbaarheid van die toepassing. 3.2. Wenselijkheid van ambtshalve toepassing Europees consumentenrecht In een rapport van het LOVCK uit 201058 wordt uitgebreid aandacht besteed aan de vraag naar de plaats van de ambtshalve toetsing aan Europees consumentenrecht door de Nederlandse rechter. Er wordt ingegaan op een aantal problemen en vragen die rijzen bij het toepassen van Europese richtlijnen in het nationale rechtssysteem.59 Een van de belangrijkste arresten op dit gebied is het Ocano-arrest waarin het Europees Hof duidelijk maakt dat teneinde het resultaat te bereiken waarvoor consumentenrichtlijnen60 zijn ingevoerd, namelijk bescherming van een in de regel zwakkere partij, het noodzakelijk is dat ook in gevallen waarin de gedaagde partij een mogelijk verweer op basis van een dergelijke richtlijn niet voert, de consument toch de bescherming wordt geboden die de richtlijn beoogt.61 Het Europees Hof geeft aan dat de consument zich soms niet zal verweren uit onwetendheid of omdat zijn belang te gering is in verhouding tot de kosten van een procedure.62 Indien aanvaard wordt dat consumentenrichtlijnen van Europese afkomst niet ambtshalve zouden hoeven te worden getoetst, heeft dat als resultaat dat de bescherming van die richtlijnen in een groot aantal zaken verloren gaat.63 In lijn met de jurisprudentie van het hof kan dan ook vooralsnog worden geconcludeerd dat ambtshalve toetsing van richtlijnen in verstekzaken een voorwaarde is voor de effectiviteit van die richtlijnen.

58 59

LOVCK, 2010 Omdat het hier om richtlijnen gaat zal steeds bij de vraag naar al dan niet toepassen ervan gedoeld worden op het toepassen van de omzettingswetgeving waaraan de nationale rechter wel is gebonden. Zie ook: Witte, 2004 p.126-140 over de werking van richtlijnen en een uitgebreide bespreking van jurisprudentie op dit gebied. De mogelijkheid voor een particulier om zich rechtstreeks op een EU-richtlijn te beroepen werd in HvJ 26 februari 1986, 152/84 al van de hand gewezen. 60 In dit geval art. 6 van Richtlijn 93/13/EEG. 61 HvJ 27 juni 2000, NJ 2000, 730 ro. 26. 62 Idem. Daarbij dient te worden opgemerkt dat in de kantonprocedure in beginsel geen kosten zijn verbonden aan het als gedaagde partij optreden. Slechts het risico tot kostenveroordeling bestaat, doch dit risico is des te groter indien de gedaagde niet verschijnt. 63 Zie 1.2.

12

3.3. Ambtshalve toetsing, bevoegdheid of plicht? Uit de bespreking van een aantal arresten volgend op het Ocano-arrest in het rapport van de LOVCK blijkt dat de betreffende auteurs van mening zijn dat alle bedingen waartegen een richtlijn bescherming biedt64 ambtshalve getoetst kunnen worden op onredelijkheid. De vraag of het om een bevoegdheid of om een verplichting gaat wordt beantwoord in het Pannon-arrest.65 De conclusie in dat arrest is dat de nationale rechter bedingen op hun onredelijkheid moet toetsen zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt.66 In de praktijk komt dat er volgens het rapport op neer dat bij het schrijven van het verstekvonnis eerst onderzocht moet worden of bepaalde bedingen onredelijk zijn alvorens het vonnis te wijzen.67 3.4. Openbare orde of redelijkheid en billijkheid Het rapport geeft voor de ambtshalve toepassing van richtlijnen (in het geval een daartoe strekkend verweer ontbreekt), zij het bij verstek of in het geval dat de consument in het geheel niet op de hoogte is van de mogelijkheid van een dergelijk verweer, een tweetal mogelijkheden. De eerste mogelijkheid is om wanneer eiser zich nadrukkelijk beroept op een onredelijk beding de nietigheid daarvan ambtshalve in te roepen op grond van strijd met de wet, de openbare orde of de goede zeden.68 Een tweede mogelijkheid is dat de rechter een beroep op een onredelijk beding in strijd acht met de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2).69 De werkgroep ambtshalve toetsing van het LOVCK geeft de voorkeur aan de weg van art. 3:40 BW, waarover in de navolgende paragraaf meer.70 3.5. Een betere beoordeling bij verstek Door art. 3:40 BW als uitgangspunt te nemen worden onredelijke bedingen ter bescherming van de openbare orde buiten toepassing gelaten. Dat betekent dat dergelijke bedingen ook in verstekzaken niet mogen worden toegepast.71 Als dit inderdaad zou leiden tot een nieuwe praktijk waarin alle vorderingen bij verstek getoetst worden aan wet- en regelgeving strekkend tot bescherming van zwakkere partijen - zoals het verbod op onredelijke bedingen in consumentenovereenkomsten -, dan zou de effectiviteit van dergelijke beschermende regelgeving worden vergroot.

64 65

LOVCK, 2010 p.5 5 alinea. HvJ EG 4 juni 2009, NJ 2009, 395 m. nt. Mok. ro. 32. 66 Idem. 67 LOVCK, 2010 p.20-21. 68 Art. 3:40 BW, LOVCK, 2010 p.11. Er wordt in het rapport nog ingegaan op de mogelijkheid dat gedaagde de vernietiging van het beding niet wenselijk zou achten. In de regel zal dit volgens het rapport niet het geval zijn, in elk geval gaat het te ver om te verwachten dat de rechter bij verstek gedaagde benadert om te vragen of hij vernietiging wel wenselijk acht, zie voornoemd rapport p. 12. 69 LOVCK, 2010 p. 12. 70 LOVCK, 2010 p. 23 onder punt 2. 71 Zie hoofdstuk 1 onder onrechtmatig.

de

13

3.6. Praktische haalbaarheid Hoe wordt de toepassing van Europese richtlijnen in verstekzaken in de praktijk gerealiseerd? Het LOVCK geeft de aanbeveling dat de medewerkers bij de rechtbanken die de verstekken beoordelen n dagdeel cursus volgen om onredelijke bedingen te herkennen. 72 Misschien is de werkgroep van mening dat het niet (veel) extra tijd zal kosten, gezien het grote aantal verstekzaken lijkt dit behoorlijk optimistisch. Bovendien gaat het rapport slechts over ambtshalve toepassing van Europees consumentenrecht. Er wordt geen aandacht besteed aan anderssoortige zaken waar een zwakkere partij (huurder, werknemer) tegenover een sterkere partij staat. Een onredelijk beding in een arbeids- of huurovereenkomst zal op dezelfde wijze in strijd geacht moeten worden met de openbare orde, het is niet in te zienhoe de rechtbanken met de huidige capaciteit ambtshalve toepassing gaan geven aan enerzijds beschermende richtlijnen in consumentenrecht, en anderzijds het recht dat op dezelfde grondslag ambtshalve zou dienen te worden toegepast in alle (verstek-)zaken. 3.7. Conclusie Om ook in verstekzaken de consument, de huurder of de werknemer de bescherming te bieden die het Europees recht beoogt is een kritischer oog nodig bij het behandelen van verstekzaken dan in de huidige praktijk. De stelling dat beschermende richtlijnen vanwege capaciteitsproblemen grotendeels buiten toepassing blijven in verstekzaken strookt niet met het doel waarmee die richtlijnen worden ingevoerd. De ambtshalve toetsing aan Europese wetgeving is onontbeerlijk voor de vervulling van de taken van de Europese Gemeenschap en in het bijzonder voor de verbetering van de levensstandaard en van de kwaliteit van het bestaan binnen de gehele Gemeenschap.73 Hoewel op dit oordeel van het hof weinig valt af te dingen, beantwoordt het geenszins de vraag hoe aan dit oordeel praktische toepassing kan worden gegeven in de huidige praktijk.

72

LOVCK, 2010 p.22. M.i. is dit een nogal optimistisch standpunt, waar op dit moment nog zo goed als niet naar de inhoud wordt gekeken moeten medewerkers na een halve dag cursus de tijd en vaardigheid hebben om alle verstekzaken te onderzoeken op onrechtmatige eisen. Evaluatie van het rapport volgt omstreeks 1 juli 2012, dan zal moeten blijken of de werkgroep bij haar aanbevelingen blijft. 73 HvJ 21 november 2002, C-473/00 ro. 37.

14

4. Verstekzaken in het burgerlijk recht en de toets van artikel 139

In het eerste hoofdstuk werd duidelijk dat verstek een noodzakelijk middel is om toegang tot de rechter en daarmee tot een rechterlijke uitspraak te kunnen waarborgen. Een afweging tussen de toegang tot de rechter en recht op hoor en wederhoor heeft geleid tot het stelsel van verstek en verzet. Verstek zorgt ervoor dat de rechtsgang niet kan worden afgesloten door n der partijen, verzet zorgt ervoor dat de gedaagde partij de mogelijkheid heeft zich te verweren tegen een vonnis wat niet op tegenspraak is gewezen. De termijnen die voor verstek en verzet gelden en het afsluiten van hoger beroep tegen verstekvonnissen waartegen niet in verzet is gekomen zorgen voor de nodige rechtszekerheid. Het stelsel van verstek en verzet verzorgt, in theorie, een effectieve rechtsgang voor de rechtzoekende en beschermt tegelijkertijd op vrij ruime wijze het recht op hoor en wederhoor van de gedaagde partij. Onderzoek naar de praktische toepassing van art. 139 bracht echter nieuwe problemen aan het licht. Om richtlijnen nut te laten hebben in de praktijk kan niet aanvaard worden dat die richtlijnen in veel zaken geen toepassing vinden omdat de consument er geen beroep op doet, ook als voldoende tijd gegeven is om alsnog een dergelijk beroep te doen. Hoewel op zichzelf een kostenbaten analyse die leidt tot afzien van de gang naar de rechter geen kwaad hoeft te zijn, mogen financile barrires er niet toe leiden dat de zwakkere partij het er maar bij laat zitten en door verstek te laten gaan afstand doet van de haar beschermende wet- en regelgeving. Daarnaast kan het zo zijn dat zelfs de gedaagde die verschijnt niet weet waarop hij zich moet beroepen, ambtshalve toepassing van beschermende richtlijnen blijkt onontbeerlijk voor de effectiviteit ervan. De in hoofdstuk drie besproken aanbevelingen van het LOVCK zijn ambitieus, maar bij kritische evaluatie ervan valt vooralsnog niet in te zien hoe de aanbevelingen in de praktijk kunnen worden gevolgd. Niet alleen zorgt beperkte capaciteit voor een groot probleem, ook is niet in te zien waarom de ene beschermende richtlijn wel ambtshalve toegepast moet worden en de andere niet. Het LOVCK behandelt enigszins willekeurig alleen consumentenrichtlijnen terwijl ook bijvoorbeeld werknemers en huurders naar alle waarschijnlijkheid dezelfde behoefte hebben aan bescherming. De toets van art. 139 is beperkt, en leidt in de meeste gevallen niet tot afwijzing van de vordering. Het systeem van verstek blijkt in de praktijk erg werkzaam en zorgt voor efficinte afhandeling van grote aantallen zaken. Concluderend stel ik dat de huidige praktijk van verstek en verzet ook in de toekomst te handhaven blijft, maar verstek laten gaan moet een afweging zijn waarbij de gedaagde partij alleen tot niet verschijnen besluit indien hij van mening is dat zijn verweer geen kans van slagen heeft. Dwingend recht wat erop gericht is machtsmisbruik van sterkere partijen tegen te gaan moet ambtshalve worden toegepast, ook in verstek. Daarvoor is capaciteitsvergroting bij de rechterlijke macht noodzakelijk.

15

Bronvermelding
Altenstadt, M. P. (2010). Verstek tegen gedaagde bij: Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, Artikel 139. Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering . Hel-Koedoot, Y. &.-K. (2012). T&C Burgerlijke Rechtsvordering, commentaar op artikel 139 Rv. Klaassen, C. J., Snijders, H. J., & Meijer, G. J. (2011). Nederlands Burgerlijk Procesrecht. Deventer: 2011. LOVCK. (2010). Ambtshalve toepassing van Europees consumentenrecht. Mierlo, v. (2010). Burgerlijke Rechtsvordering. Tekst & Commentaar . Deventer: Kluwer. Rueb, A. (2011). Compendium Burgerlijk Procesrecht. Deventer: Kluwer. Schaick, A. v. (2011). Asser Procesrecht/Van Schaick 2. Deventer: Kluwer. Sijmonsma, J. (2008). Vergelijking tussen het tot 1 september 2008 geldende 'Landelijk reglement voor de civiele rol bij de rechtbanken' en het vanaf 1 september 2008 geldende 'Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de rechtbanken'. Tijdschrift voor de procespraktijk , 145-150. Smits, P. (2008). Artikel 6 EVRM en de civiele procedure. Deventer: Kluwer. Van Rossem, W., & Cleveringa, R. (1972). Verklaring van het Nederlands Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (4e ed., Vol. 1). Zwolle, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink. Wieten, H. (2010). Studiereeks burgerlijk procesrecht: Procederen in eerste aanleg. Deventer: Kluwer. Witte, M. d. (2004). Europees consumentenrecht. Antwerpen-Apeldoorn: Maklu. Ynzonides, M. (1996). Verstek en verzet. Deventer: Gouda Quint. Ynzonides, M. (2010, 10 21). Verstekverlening tegen gedaagde bij: 139 Rv. Tekst & Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering . Ynzonides, M., & Boer, M. d. (2011). NJB 2011/1753 Nederlands Juristenblad, Kroniek van het burgerlijk procesrecht. Nederlands Juristenblad .

16