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VIAS DE FATO E AO PENAL

RMULO DE ANDRADE MOREIRA Promotor de Justia, Coordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias Criminais e Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS

Com o surgimento dos Juizados Especiais Criminais, acendeu-se certa controvrsia no seio de nossa comunidade jurdica, exatamente porque passou- se a exigir representao para as leses leves, enquanto que as vias de fato (infrao penal ainda menos grave) continuaram a ser de ao penal pblica incondicionada, como toda e qualquer contraveno penal. Nada obstante respeitadas opinies em contrrio, cremos que o acerto est entre aqueles que pensam de modo contrrio, qual seja, o de que o art. 88, da Lei n. 9.099/95 no modificou o art. 17, da Lei de Contravenes Penais, nem o art. 24, do Cdigo de Processo Penal ou o art. 100, 1., do Cdigo Penal. Com efeito e como se sabe, para que uma infrao penal no seja punida incondicionalmente, necessria se faz a exigncia legal de representao ou queixa; no tendo a ressalva na norma penal, o crime e a contraveno podero ser perseguidos por denncia do Ministrio Pblico, sem que seja necessrio colher a vontade do ofendido. Assim, a regra em nossa sistemtica processual penal que o rgo estat al encarregado da acusao pblica, ou seja, o Ministrio Pblico, tem legitimidade absoluta para iniciar a persecutio criminis, estando, porm, sujeito, em determinados casos (e ento temos a exceo), a uma condio suspensiva de procedibilidade, qual seja a representao da vtima ou a requisio do Ministro da Justia. Pelas regras materiais e processuais acima referidas, percebese que quando o legislador nada diz sobre a ao penal, aps descrever a conduta tpica e a respectiva sano penal, esta pblica incondicionada. Tal foi o critrio adotado h dcadas pelo legislador. Como diz Tourinho Filho, o normal o Ministrio Pblico promover a ao penal independentemente da manifestao de vontade de quem quer que seja, e at mesmo contra a vontade de quem quer que seja. Alis esse procedimento to normal que, quando a ao penal pblica no est subordinada a tais manifestaes de vontade, a lei silencia. Estando-a, ela consigna a exigncia . (Cdigo de Processo Penal Anotado, Saraiva, 1996, Vol. I, p. 58). Comentando a Lei dos Juizados Especiais Criminais, Ada Pellegrini Grinover e outros professores (talvez na melhor obra a respeito do assunto), asseveram enfaticamente que a contraveno em tela, embora configure perigo de leso ao bem jurdico integridade fsica, continua sendo de ao penal pblica incondicionada, pois aqui no prevalece a regra, intocvel do ponto de vista lgico, de que, se a lei exige representao para o mais (leso corporal), tambm se faz necessria para o menos (vias de fato). Continuam, ento, os autores: Por falta de previso legal expressa, a referida contraveno, em sntese, continua incondicionada (mesmo porque no foi derrogado o art. 17 da Lei das Contravenes Penais). Raciocinar de maneira diferente, embora louvvel do ponto de vista da mnima interveno penal, significa introduzir em nosso ordenamento jurdico um

processo analgico ( in bonam partem, no se nega), mas de conseqncias imprevisveis. Por exemplo: todos o s delitos de periclitao da sade previstos nos artigos 130 et seq. do Cdigo Penal, pelo mesmo raciocnio, passariam a exigir representao da vtima. Se o mais (leso corporal) a exige, o menos (perigo de leso) seguiria a mesma natureza. O mesmo procedimento deveria ser adotado em relao a todo o Cdigo Penal (atentado violento ao pudor e contraveno de importunao ao pudor etc.), assim como em relao a todas as leis especiais. Semelhante postura traz enorme insegurana jurdica num tema que tradicionalmente nunca apresentou maiores divergncias. Mesmo que se argumente o fato da lei priorizar a reparao dos danos em favor da vtima, observa- se, com a mesma obra, que nas vias de fato, em regra, danos diretos no existem. Concluem, ento, Ada e seus colegas: Em suma, se de um lado o processo analgico no apresenta a virtualidade de trazer benefcios marcantes para a aplicao da nova lei (mesmo porque so raras as hipteses de vias de fato), de outro, de sobra, introduz no nosso cenrio jurdico algo perturbador, de conseqncias imprevisveis. Vamos ter que repassar todo o Cdigo Penal e leis especiais e reexaminar a questo da ao penal em cada delito concreto. Tudo em virtude da mudana de critrio: valeria o bem jurdico tutelado, no o tradicional e simples critrio emanado de cada dispositivo legal, tal como manda o art. 100 do CP. J no seria tanto a vontade do legislador que definiria o tipo de ao penal, seno uma vontade complexa, do legislador e do intrprete. Infraes menores, desde que estejam na mesma linha de desdobramento da leso ao bem jurdico, deveriam seguir a mesma natureza quanto ao penal. Trabalho hercleo e, mais que isso, em certo sentido, perturbador da segurana jurdica. (ob. cit., pgs. 200/201). Desta forma, no silncio da lei ordinria, difcil ser conciliar a interpretao in bonam partem com um mnimo de tranqilidade jurdica; este aspecto no passou despercebido por Mirabete, como veremos a seguir: Entretanto, tal interpretao contraria frontalmente os arts. 102, 1., do Cdigo Penal e 24, caput, do Cdigo de Processo Penal, que exigem disposio expressa para condicionar a ao penal pblica representao. A esdrxula situao criada pela lei, porm, deve levar a jurisprudncia a exigir a representao nas aes penais relativas contraveno de vias de fato ainda que no silncio da lei. Mas se assim o fizer, estar causando insegurana na aplicao do direito, pois o mesmo argumento, de necessidade da representao, pode ser utilizado quanto a outros delitos previstos no Cdigo Penal, como os de perigo para a vida ou sade de outrem (art. 132), maus-tratos (art. 136), rixa (art. 137), constrangimento ilegal (art. 146), todos de menor ou igual gravidade ao de leses corporais e que implicam, quase sempre, o emprego de violncia pessoa. Aceita tal tese, a apurao de todos esses delitos dependeria tambm de representao. (in Juizados Especiais Criminais, Atlas, 1997, p. 140). Na mesma esteira, continua a doutrina, seno vejamos: No se aplica o art. 88 contraveno de vias de fato, por ausncia de expressa determinao legal. (Marino Pazzaglini Filho et alli, in Juizado Especial Criminal, Atlas, 1996, p. 91). A jurisprudncia, apesar de discrepante, tambm adota este entendimento, como se v em recentes acrdos do TACrimSP (Apelaes n.s 995.589, 985.417 e 999.983); no primeiro, l- se: Lei n. 9.099/95. Representao. Aplicao aos casos de infrao de vias de fato. Impossibilidade: o disposto no art. 88 da Lei n. 9.099/95 no se estende infrao prevista no art. 21 da LCP, porquanto ele s se refere aos crimes de leses corporais leves, leses culposas e s hipteses expressamente previstas no Cdigo Penal e Legislao Especial. (TACrimSP, Apelao n. 995.589, Rel. Xavier de Aquino, Rolo/Flash n. 1036/125).

Destarte, entendemos inaplicvel o disposto no art. 88, da Lei n. 9.099/95 s vias de fato.