.1. - Concepto- legal de cosa y rgimen juridlco de la energa El aparto 1Q del arto 2311 del C6d.

Civil ha sido alterado por la ley 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1799) que ha sustituido el vocablo "corporales" por "materiales". Ahora dice: "Se llaman cosas en este Cdigo, los objetos materiales susceptibles de tener valor" 1. Es un acierto del legislador que guarda congruencia con lo dispuesto en el arto 2312 del C6d. CiviJ2. Resulta ms simple precisar la connotaci6n jurdica de matrria que de cuerpo. Objeto "corporal" apunta ms a la forma; objeto "material" a la sustancia. La nota puesta al pie del arto 2311 por nuestro ilustre codificador contina brindando utilidad, no obstante que contrariamente a lo que dice Vlez, antes y despus de la reforma, "bien" es el gnero y "cosa" es la especie 3.
PubliCado en La Ley, T. 138, pg. 1142 y ss. El Anteproyecto Bibiloni (art. 234) lo reproduce, en tanto que el Proyecto de Reformas de 1936 (art. 106) y el Anteproyecto de C6digo Civil de 1954 (art: 129) disponen que son cosas los objetos materiales. En la nota al pie de este ltimo se afirma que "en el concepto de bien se comprende asimismo la energa elctrica y otras que pudiera descubrir la tcnica ... " (edicin de la Universidad Nac. de Tucumn, 1968, p. 105, nota 129, nm. IV). , 2 Conf. Llambas, Jorge J., "Tratado de" Derecho Civil". Parte General. Apndice con las reformas introducidas al Cdigo Civil por la le:' 17.711 y 17.940. Ed. Perrot, Buenos Aires, 1969, nm. 1315 bis, p. 66. 8 Conf. Spota, Alberto "Tratado de Derecho Civil", 1. 1, Parte General, vol. 35. "El objeto del Derecho", Ed. Aray. Librera Ed. Depahna
1

e.,

Creemos errado el camiIio de adoptar el criterio aceptado por la fsica contempornea para. elucidar la inteligencia de la expresi6n objeto material. Los conceptos jurdicos pueden o no corresponderse con los elaborados por otras discipIi~as y han de aproximarse a la idea que de ellos se tenga en el medio social. Resulta difcil establecer pautas decisivas que distingan ambos conceptos. Se trata en definitiva de un esfuerzo estril desde que ,ambas nociones se complemeIitan4 Es cosa toda sustancia susceptible de determinaci6n que satisfaciendo legtimos interess, exista de modo ostensible con independencia del obrar de un sujet de derecho 11. No se trata de una concepci6n acadmica irrelevante en el medio jurdico. Por lo contrario su precisa determinaci6n es necesaria para establecer las relaciones jurdicas que en ellas se as~enten. Excepcionalmente los derechos reales pueden recaer sobre los bienes 6.
S.A., Buenos Aires, 1953, nm. 627, p. 182 Y Ilambas, Jorge J., "Tratado de Derecho Civil". Parte General, 2\1 actualizada, Ed. Perrot Buenos Aires, 1964, nm. 1315, p. 208. ' 4 Salvat, Raymurido .M., "Tra'tado de Derecho Civil Argentino". Parte General, edici6n del cincuentenario actualizada por Jos Maria L6pez Olaciregui, Tea, Buenos Aires, 1964, nIns. 1301 y 1~~-A(IX), ps. 4 y 5 y Spota, op. cit. nm. 1624, p. 179. Emplean indistintamente los vocablos corporal y material. . Llambas, "Tratado ... ", Apndice . nm. 1315 pis, p. 66, sostiene que la reforma introduce una variante prcticamente insensible. 11 Biondi, Biondo, "Los Bienes", traducci6n de la 2\1 ed. italiana revisada' y ampliada por Antonio de la Esperanza Martnez-Radio. Bosch, casa' Editorial, Barcelona, 1961. Enumera y desarmHa los caracteres fundamentales de la noci6n jurdica de cosa. Ellos son: a) Extraeza del sujeto; b) Relevancia juridica; c) Individualidad en el mundo externo; d) Posibilidad jurdica de sujeci6n o de pertenencia por cualquier titulo; e) No se requiere chialidad; f) Necesidad que proporcione una utilidad cualquiera del hombre en la convivencia social; g) Aislamiento, esto es delimitaci6n de la propia esfera jurdica (ps. 27.a 30). Por nuestra parte discrepamos con el contenido del inc. e). 6 Conf. Allende, Guillermo L., "Panorama de Derechos Reales", LA LEY S. A., Buenos Aires, 1967, p. 154; Enneccerus, Ludwig, Kipp, Theodor, y Wolff, Martn, "Tratado de Derecho Civil", t. 111. Derecho de Cosas. Por Martn Wolff, 8\1 revisi6n, traducci6n de BIas Prez Gonzlez y Jos Alguer. Bosch, Casa editorial, Barcelona, 1936, vol. 1, p. 10 y Rodrguez Pereira, Lafayette, "Direito das coisas". Adaptacao ao Codigo Civil por Jos Bonifacio de. Andrada e Silva, 5\1 oo., Livraria Editora F'teitas Bastos, Ro de Jal).eiro, ,943, vol. 1, p. 22.. Contra: Molinario., Alberto D. "Derecho

En caso alguno la pOSEsin 7. Pues sta implica la afirmaci6n de un poder de hecho, de un seoro, que no es concebible sino respecto de las cosas. Innovaci6n de trascendencia al contenido del art. 2311 del C6d. Civil es la que incorpora la ley 17.711, en especial el apartado 8. Dice as: "Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiaci6n".El C6digo Civil no ha establecido que la energa y dems fuerzas naturales sean cosas 9 Simplemente se ha limitado a declamr aplicable las normas referidas a stas l0.
Patrimonial y Derecho Real", LA LEY S. A., Buenos Aires, 1965, ps. 54 y siguientes. 7 Existe toda una cuesti6n doctrinaria en nuestro derecho acerca de la existencia o no de la cuasiposesi6n. En tanto que M olinario ("De las Relaciones Reales"), LA LEY S. A., Buenos Aires, 1965, ps. 152 y sigts., sostiene la afirmativa, Allende ("Cuasiposesi6n. Su inexistencia en el C6digo Civil"), Revista Jurdica de Buenos Aires, 1958-11, p. 108, piensa lo contrario. Dice W olff, que el Cdigo Civil alemn no menciona la posesin de derechos pero la reconoce limitndola a las servidumbres (op. cit" t. 1, ps. 123 y 127). V. Ewn Cnovas, Diego, "Manual de Derecho Civil espaol", vol. 11, t. l. Derechos Reales, Editorial Revista de Derecho Privado Madrid 1952 p, 18 y Ptlig Brutatl, Jos, "Fundamentos de Derecho Civil",' t. 111.Derech de Cosas. Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1953," p. 42. 8 Spota piensa que se trata simplemente de una aclaraci6n del derecho vigente (op. cit., nm. 1632; ter, ps. 210 y 211). Su opini6n es muy significativa, pues el antecedente inmediato del agregado al arto 2311 del C6d. Civil por la ley 17.711 lo constituye una ponencia suya en la Secci6n Derecho Civil del Instituto Argentino de Estudios Legislativos que deca: "Las disposiciones aplicables a las cosas lo son igualmente a la energa elctrica y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiaci6n" . 9 Conf. Garrido, Roque y Andorno, Luis, "Reformas al Cdigo Civil. Ley 17.711. Comentada", Vctor P. de Zavala Editor Buenos Aires 1969 t. 11, p. 8 y Rodrguez Saguer, Alfredo y E. N. Alvarez y otros, "R~forma~ del C6digo Civil (ley 17.711)", Ediciones Jurdicas Orbir, Rosario, 1968, p. 161. Contra: Uambas, "Tratado ... ", Apndice ... nm. 13'15 his, p, 66 y Spota, op. cit., nm. 1632 ter, p. 205 .. Segn Biondi, "La energa es siempre hien inmaterial" (op. cit., p. 69). 10 "Una precisa definici6n de energa no es necesaria para nos6tros y adems la misma noci6n que puedan dar los qu.,micos sera quizs peligrosa en el campo del derecho": Biondi, op. cit., p. 66.

oo.

ADROGU~ GUTI~RREZ ZALDlvAR ARRAGA PENlDO - AMUY

. En diverso sentido se expide la ley 15.336 (Adla, XX-A, 67) que concepta a la energa elctrica cosa a los efectos de la misma (art. 29). . Admitiendo que no son cosas 11, resulta claro que de bienes se trata, r~glados por un rgimen peculiar que los separa de stos para acerearlos a aqullas. Sin embargo se plantean serias dificultades para discernir la naturaleza de los derechos referidos a ellas 12. En primer lugar hemos de destacar que no siendo cosas, sino bienes, la clasificacin de aqullas en muebles e inmuebles no es de aplicacin 18. Podr calificarse de mueble o inmueble la fuente generadora de energa, pero no sta propiamente dicha 14. Lo mismo respecto de su fungibilidad o divisibilidad. Tambin respecto del carcter consumible. El legislador ha incorporado a la ley comn un aspecto central del derecho de la energa. Ello no determina que la energa, en general, pueda servir de asiento de un derecho real 15. Tal vez una de las limitaciones o imperfecciones del derecho de cosas sea precisamente la exclusin de su sistema de todo cuanto no implique el objeto inaterial10 Sin embargo, juzgamos errnea la doctrina que partiendo de la premisa que escapa al derecho de cosas, pretende incor11 Conf. G. del F., t. 106, .p. 323; J. A., t. 46, p. 879 (con nota de Mi Sasot Betes y A. Lzaro). Contra: J. A., t. 43, p. 780 (con nota de Miguel A. Sasot Betes). J. A., t. 50, p. 299; Rev. LA UEY, t. 73, p. 624, fallo 34.511; t. 110, p. 913; fallo 50.451. 12 Por haberse incorporado al Cdigo Civil sin estahlecer un rgimen peculiar como corresponda. Conf. Al/ende, op. cit., ps. 186 y 189. 13 Sin emhargo, a pesar de no ser "mueble" por no tratarse de una "cosa" sino de un "bien", las disposiciones referentes a las cosas muebles en cuanto sean compatibles sern de aplicacin. (v. Spota, op. cit., nm. 1632 ter, p. 209). Algunos Cdigos Civiles contemporneos califican de mueble a la energa o fuerzas naturales: Cdigo Civil italiano (art. 814), Cdigo Civil suizo (art. 713) y Cdigo Civil de Guatemala (art. 451). 14 Es precisamente la confusin entre energa y medios materiales de produccin y transmisin lo que ha inducido a los autores (v.: G. Messineo) a incluir la energa entre las cosas corporales; Biondi, op. cit., p. 69, nota

porar O limitar las relaciones jurdicas que a ella se r.cfieran al . campo del derecho creditorio 17. Resulta equivocado sostener que el objeto del derecho de obligacin es el bien, en tanto que del real es la cosa. Si de ello se tratare, la distincin entre el derecho real y el creditorio, adems de poco significativa, jams hubiera tenido la relevancia que denota en la metodologa de los principales cdigos civiles. En rigor, siendo ambos derecho patrimonial, e! objeto de! primera es la cosa y del segundo una conducta. . Por ello el rgimen jurdico de los bienes que no sean cosas no es el establecido por el derecho de obligacin, salvo que se .concepte "bien" a la conducta del obligado, sino el reglado por especiales disciplinas, tales: el derecho cambiara, monetario, intelectual, industrial, de la energa, etctera. Con ello no queremos indicar que h energa, en general, no sea susceptible de relaciones creditorias 1~. Muy por lo contrario, el derecho de las obligaciones, de manera indirecta -a travs de la prestacin del obligado-, cubre todos los objetos que regulan las disciplinas jurdipas referidas (v. gr., ttulos-valores, dinero y divisas, creacin del intelecto, marcas y patentes, energa, etc.) adems de las cosas en sentido estricto. " Ello significa que el objeto mediato o indirecto del derecho creditorio es todo bien genricamente concebido, en tanto que el objeto directo o inmediato del derecho real es la cosa en la acepcin del arto 2311 del Cd.' Civil. La ley se refiere a la energa sin aditamentos. Cabe incluir, por ello, la energa elctrica atmica, solar, gentica, etctera. La redaccin de la norma da a pensar (lue la ley 'reserva ('1 vocablo energa a las fuerzas desarrolbdas por el hombre, es decir artificiales, ya qnc de inmediato se H,fiere a las fuerzas naturales. El distingo no tiene mayor relevancia, pues el rgimen es el mismo y en ambos casos deber estar presente la actividad humana para posibiltar la apropiacin 1!J.
V.: Allende, op. cit., ps. 187 y 189. Pero: "Son inaplicables respecto de la energa aquel1as relaciones que significan goce y obligacin de rl:'slituir como usufructo, dl:'psito v comodato": Biondi, op. cit., p. 70. . 19 No es necesaria la efectiva apropiacin sino qUl:' basta su posibilidad, S'JOtCl, op. cit., nm. 1634, pi. 220. Y 221,
17
1~

32.

Conf. Allende, op. cit., ps. 187/9. "Es quiz ste uno de los defectos capitales de nuestro sistema jurdico", ]. \\'. Hedemann, "derechos Reales", vol. 11, versin espaola y nota de Jos L. Dez Pastor. y Manuel Gonzlez Enriquez. Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, p. 9.
15 lO

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ADROGU - GUTIRREZ ZALDv AR - MRAGA PENIDO - AMUY

La amplitud de' la previsin }eg,al.posibili~a considerar incluidas en ella toda fuerza o energIa util descubIerta o por desarrollar en lo venidero. La subordinacin del rgimen de la energa a la normativa propia de los derechos reales conspira en gran .medida contra el dinamismo nsito en toda disciplina en formacIn que queda detenida en 'su evolucin por las rgidas nonnas que caracterizan al derecho de cosas 20. Quien tenga la disponibilidad jurdica de energa; ser su propietario en el genrico concepto que de la propIedad ha elaborado la Corte Suprema de Justicia 21, pero en modo alguno ser su poseedor 22 o establecer a su respecto un derecho real, corno ha quedado expuesto. . Por tanto, no gozar de las acciones posesorias 23 o reales 24 . 11.- La posesin legtima en la reforma Una de las modificaciones ms desafortunadas introducidas a] Cdigo Civil por obra de la ley 17.711 la constituye el agregado a la norma del 11.1'1. 2355. Dice as: "Se considera legtima la adqui~icin de la pose-. sin de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa". La primera parte del artculo -que se mantiene inalterado~
20 Dice Allende: "Querer aplicara la energa las mismas normas juridicas que a las cosas, inclusive que sirva de., soporte, de objeto al ~erecho real es un evidente error: de inmediato aparecel'ln tantas excepCiOnes y acl;raciones que la asimilacin sin ms quedara desvirtuada" (op. cit., p. 188). . 21 "Bourdieu, Pedro c. Municipalidad de la Capital", Fallos. t. 145, p. 307. Segn ensea Mollnario ("Derecho Patrimonial y ... "): "por propiedad debe entenderse todo derecho patrimonial subjetivo" (nm 24, p. 121). 22 Conf. Allende, op. cit., p. 187 Y Wolff, op. cit., t. L p. 30. Este ltimo autor, no obstante admitir la posesin, niega la posibilidad de la tradicin o usucapin a su respecto (op. cit., ps.' 48, 49 Y 72). Contra: Bfond/, op. cit:, p. 72. :s Contra: Biondi, quien sostiene que .rozar de la accin de expolio de.de CJIlC la energa haya in.rresado en "aquella parte de la red sobre la cual 81 u,ulIrlo ejercita un poder de hecho en el propio y exclusivo inters. Antes clo aqu811a parte la energa est in itnere y est siempre en poder de la provoodofo I antes de tal inmisin se da un simple derecho de &t. MIli la .m"r ,," (op, cit., p. 72).

hace referencia a una de las clasificaciones ms estt:iles de la posesin: la legtima e ilegtima 26. Observamos la ausencia general de esta clasificacin en el derecho comparado o su aceptacin con una connotacin diversa 2~. Esta disposicin es el inslito resultado de una loable preocupacin 27. En el sistema del Cdigo el adquirente mediante instrumento privado de un inmueble que lo ocupara con la intencin de someterlo a su dominio, era poseedor ilegtimo de mala fe. Ilegtimo, pues careca de escritura pblica (arts. 2355, 1184, inc. 1Q Y 2609, Cd. Civil) y de mala fe, pues se fundaba en un error de derecho (art. 2356, Cd. Civil)~~. Parte de la doctrina haba reaccionado imponindose plenariamente la solucin inversa. Se ha resuelto que: "Es poseedor legtimo la persona a quien se ha hecho tradicin de un inmueble cuya venta se le ha prometido, aun cuando la escritur~ de compraventa no haya sido otorgada" (Cmaras Civiles de la Capital, en pleno, 24 de diciembre de 1940, Rev. LA LEY, 1. 21, p. 249, fallo 10.785)29. El legislador de 1968 contaIidocon ese antecedente quiso mejorar la situacin del ocupante de inmueble de buena fe que lo ha adquirido mediante instrumento privado.
2" Bibiloni, en Sil Anteproyecto d.esech esta clasificacin afirmando: "La supresin del arto 2355 es determinada por varias razones. No es pre~ ceptiva, sino didctica. No es adems exacta" ("Anteproyecto de Reformas al Cdigo Civil", t. III, Ed. Kraft, Buenos Aires, 1940, p. 22, nota arto 2302). 2'6 De aCllerdo con Pothier, citado en la nota, ella fue introducida por el Cd. Napolen e ignorada por el antiguo derecho romano y aun germnico: conf. Ernesto ]. Tisone, "Los Derechos Reales y el Proyecto de Reformas al Cdigo Civil Argentino", Ed. Jurdica Argentina, Buenos Aires, 1939, ps. 48 y 49., . El Cdigo Civil de Venezuela( arts. 772 y 1973), y el Cdigo Civi General Austraco (art. 316) identifican la posesin legtima con la posesin apta para adquirir por prescripcin. 27 Dice Bibiloni ("Anteproyecto ... ", t. III, p. 23, nota art. 2302): "Entre las clases trabajadoras es frecuente la adquisicin de tierras a plazos, bajo el supuesto de que no se les otorgar la escritura sino concluido el ltimo pago. Hay, pues, nulidad del ttulo, por defecto de forma y las vctimas del despojo sern consideradas por su candidez, por su buena fe crdula, poseedmas de mala fe?". 28 Conf. Alberto G. Spota, en nota al plenario citado "infra" (Rev. LA LEY, t. 21, p. 247). 29 Tambin Cmara Nac. Civil, sala E, julio 2 de 1959 (Rev. LA LEY. t. 96, p. 544 [fallo 44.200]) y Cmara Nac. Civil, sala A, a'gosto 23 de 1966 (Rev. LA LEY, t. 124, p. 1160 [fallo .14.601-5]) .

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olt" p, 187,

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ADROGU}';; - GUTI}';;RREZ ZA~DtVAR

- ARRAGA

PENIDO - AMUY

En este sentido existe correlacin de motivaciones .eny~ la norma que comentamos y la inserta ~n el arto 1185 bIS e Cd. Civil. , El contenido del artculo es desafOltunado y su rcdaccion defectuosa 3U. , 1 No se califica ~e legtima la posesion -como lo hace e apart 1Q- sino su adquisici6n. .. Sin embargo atento a que su condici6n se determma al tIerno de la adquisi~i6n (arts. 2353 y 2354, C?~. Civi.l) 3~ pensamos ~ue la iey se ha referido a la posesin legItIma, SI bIen que en una particular acepcin que se revel~, de lo e~puesto ,~omo tambin de la expresin condicionada: Se consIdera .. : en 1~1ar de la categrica afirmacin del aparto 19: 'La posesIn sera cgtima ... ". d . del Pensamos que la ley ha estableci o una .nueva .especle gnero posesin legtima, que cal~ficamos d.e. ImpropIa p~~ opo. 'n a la del aparto 19, que sena la tradICIOnal o .propIa. SICI En efecto, la posesin legtima propiamente dICha corresponde al titular (le un derecho real de uso y goce regularmente constituido. . . En cambio, la impropia -incorporada por l~ ley .17.711- no corrcsponde a ningn titular de derecho real, smo ~lmpl~Tente a un poseedor calificado titular de un ~erecho c~edltono -. ., No 'cs propietario, pues no cilenta con la mstrumentacIOn p'blic<l que re~uiere la ley y carece de. tod?: otro derecho real, pues la posl'sion no lo conhgura. . 1 El sistema general de los derechos reales no ha SIdo a terado por csta norma de excepcin\; . . d Simplemente. la ley ha creado una modahdad paltlcular e
':IU Segp Jorge H. Bustamante Alsina ("Derechos re~les: La pos~i6n. Eficacia dp!'"boleta' d~ compraventa. ~~s defensas ~5sesona~3~n m:~;;:~) :~ muebles la extension en la tenenCIa , E. D.,~. , ps. . ":(. 1 rrafo l'ebi redactarse as: "Se considera legitima la adqUiSICin de a ~osesin de inmuebles mediando boleto de compraventa celebrado de bllena

posesin legtima para no alterar el rgimen general ue la posesin de buena fe:i3 . ,~ntes de la reforma estbamos en presencia de un poseedor Ileglbmo de mala fe, ahora de una posesin legtima impropia 34. "Los efectos particulares ue esta posesin legtima impropia son los que en general cuadran respecto del poseedor ilegtimo de buena fe 35. Por ello la ley: a) No dispone categricamente que la posesin sea legtima; b) se refiere no a la posesin, sino a su adquisicin; c) exige la buena fe. Ella se requiere al tiempo de la adquisicin de la posesin y no obsta a su virtulidad jurdica lo dispuesto por p) arto 23.56 del Cd. Civil. Bien se ve que ambas especies del gnero posesin legtima -propia e impropia- tienen presupuestos y efectos diferentes 311, En la posesin legtima propia su titular goza de' un derecho real y la ejercita conforme a las normas que la ley establece al tratado en particular. Por ello el Cdigo no la regula como no sea al tratar de los actos de goce y disfr)Jte que puede efectuar el titular de derecho real. . En cambio, la ley reglamenta en el tt. II dd libro III la posesin, escindida del derecho real. Son stas' precisamente las normas a que habr de acudirse
33. Sabido es que nuestro Cdigo Civil admite expresamente la invocacin del error de derecho en los casos de los arts. 784, 858 y 3428. En cambio, Bibiloni opt por el otro temperamento <Iue es claramente superior incorporando la norma del art. 2302 que dice: "El poseedor es. de buena fe cuando el derecho que ejercita se. funda en ttulo y J;>orignorancia o error de hecho o de derecho, est persuadido de su legitimidad. El ttulo putativo equivale a un ttulo existente si el poseedor tiene una. creencia razonable en su existencia, o para extenderlo a la cosa poseda. La posesin es de maJa f!l. cuando el poslledor saba o deba saber la ilegitimidad de su ttulo". . .

fe". :11 C f Alberto D. Molinario ("De las Relaciones Reales", Editorial LA LEY o~l;enos Aires 1965) que afirma: "Para la relacin real bt6 carcter estable la buena' o mala fe es requerida. al t~~~~~ 1:s f:~~osd~: la relacin; en cambio, en cada hechlo de la ~;5~ep~~54 2358 y' 2361 del existir la buena fe. Esto resulta de os arts. , , Cd. Civil" (p. 56, nota 136). , l' sostiene se est ., 32 Contra: Bustamante Alsma, op. y <>C.:CI~S.,. qU,e . en presencia de un dominio regularmente constitUido ~ bien Imperficttd Ac~~ que es un dominio relativamente oponible que ha e sumarse a 1 u , revocable y desmembrado.

3. La Comisin Reformadora de 1936 en concordancia con el Cdigo Civil peruano (art. 832) asimil. la posesin legtima a la de buena fe (v.: Tissone, op~ cit., ps. 120 y 143). 35 "No puede hablarse de -buena., ni de -mala. fe sino en el caso de que el poseedor no haya tenid objetivamente un derecho a la posesi6n; el titular del derecho posesorio no obra ni de buena ni de mala fe; pues la buena fe es siempre error" (Martn Wolff, "Tratado de Derecho Civil", t. 111. "Derecho de Cosas", 8' revisi6n. Trad. de BIas :Prez Gonzlez y Jos Alguer. Ed. Boscf:,Barcelona, 1936, wl. 1, p. 117, nota 4) 36 Sin embargo, en uno y otro caso para que la posesi6n sea legtima debe ser adquirida del verdadero propietario como lo exigen los arts. 2603 y 3270. V.: Molifl4rio. op., cit., p. 55, I}ota 130.

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En este sentido existe correlacin de motiva~~~~esb' en~~ la norma que comentamos y la inserta ~n el arto . IS Cd. Civil. f d su redaccin El contenido del artculo es desa Oltuna o y defectuosa :n. ., lo hace el No se califica ~e legtima la posesJOn -como apart 1 Q- sino su adquisicin. . l' Sin embargo atento a que su condicin se determma a tIerno de la ad uisi~in (arts. 2353 y 2354, C?~. Civi.l)3~ pensamos p la iey se: ha referido a la posesin legItIma, SI bIen que en ~~: articular acepcin que se revel~. de lo e~puesto ,~omo ~~; bin Pde la expresin condicionada: Se co?sldera: en 1, n sera e de la categrica afirmacin del aparto 1Q: La posesl

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gtima ... ". bl 'd va especie del Pensamos que la ley ha esta eCI o una .nue . gnero posesin legtima, que cal~ficamos d.e.lm)ropla p~~ opo.. ,n a la del aparto 1 Q, que sena la tra~ICJOna o .propIa. S1CI0 En efecto, la posesin. legtima propIamente dICha corr::~ ponde al titular (le un derecho real de uso y goce regularme constituido. ._ 1 17 711 n . En cambio, la impropia -incorporada por l~ ey.. - o corrc'spondc a ningn titular de derecho reahl, smod~tImpl~~ente 'f' d t't lar de un derec ocre 1 ono . a un posec d()r calI Ica o 1 u . . 1 instrumentacin No 'cs propietario pues no cuenta con a h 1 p'bl~c'l q~le requiere la ley y carece de. todo otro derec o rea, pues la posesin no lo configura. h reales no ha sido alteEl sistema general de los ~erec os rado S1I~I~I~~~,~~~~a l~; ~~c~i:~~~\'una modalidad palticular de
':ln Segp Jorge H, Bustamante Alsina ("Derechos re~l:s~nL~:t~~:i6rl~ Eficacia dt>l'boleto de compraventa. ~~s ~ef~nsa: ~5se~~~a 833 y sigts.) el muebles y I~~ ex~nsi~ en ~~ ~:;een~~~sder~ ig:ima' la adquisici6n de la prra~? debl? re abcltalse ~~l. do boleto de compraventa celebrado de blJena poseslOn de mmue es me( mn

poseslOn legtima para no alterar el rgimen general ue la posesin de buena fe:i3 Antes de la reforma estbamos en presencia de un poseedor ilegtimo de mala fe, ahora de una posesin legtima impropia:H. ,Los efectos particulares ue esta posesin legtima impropia son los que en general cuadran respecto del poseedor ilegtimo de buena fe 35. Por ello la ley: a) No dispone categricamente que la posesin sea legtima; b) se refiere no a la posesin, sino a su adquisicin; c) exige la buena fe. Ella se requiere al tiempo de la auquisicin de la posesin y no obsta a su virtulidad jurdica lo dispuesto por p} arto 23.56 del Cd. Civil. Bien se ve que ambas especies del gnero posesin legtima -propia e impropia- tienen presupuestos y efeetos diferentes 311. En la posesin legtima propia su titular goza de' un derecho real y la ejercita conforme a las normas que la ley establece al tratado en particular. . Por ello el Cdigo no la regula como no sea al tratar de los actos de goce y disfrl,1teque puede efectuar el titular de derecho real. En cambio, la ley reglamenta en el tt. II dd libro III la posesin, escindida del derecho real. Son stas' precisamente las normas a que habr de acudirse
33. Sabido es que nuestro Cdigo Civil admite expresamente la invocacin del error de derecho en los casos de los arts. 784, 858 y 3428. En cambio, Bibiloni opt por el otro temperamento (lUe es daramente superior incorporando la norma del art. 2302 que dice: "El poseedor es. de buena. fe cuando el derecho que ejercita se. funda en ttulo y 1;>01' ignorancia o error de hecho o de derecho, est persuadido de su legitimidad. El ttulo putativo equivale a un ttulo existente si el poseedor tiene una. creencia razonable en su existencia, o para extenderlo a la cosa poseda. La posesin e,s de" mala f~. cuando el posEledor saba o deba saber la ilegitimidad de su tItulo.

I C f Alb t D Molinario a on. . er~) . ~) LA LEY, Buenos Alres, 196" que. rcter es~able la bue,na o n~.a~~ la relacion; en cambIO, en c.1 ,1 dec existir la buena fe. Esto res u 1 ta e fe" ..

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("De las Relaciones Reales", Editorial 'Ifirml' "Para la relacin real de ca.''d al tiempo de establecerse rd~lie:1 p:rcepcin de 'los frutos debe Io t 2353 2354 2358 y' 2361 del os ar s. , ,

Cd. Civil" (p, 56, nota 136). , I cits que sostiene se est ., 32 Contra: Bustamante Alsma, op. y t~t :do si bien imperfecto Agrega . d d' io regularmente cons I Ul .. . . en presencIa e un omm. 'bl que ha de sumarse al fIdUCIarIO, que es un dominio relativamente opom e . revocable y desmembrado.

3. La Comisin Reformadora de 1936 en concordancia con el Cdigo Civil peruano (art. 832) asimil. la posesin legtima a la de buena fe (v,: Tissone, op~ cit., ps. 120 y 143). 35 "No puede hablarse de -buena., ni de -mala. fe sino en el caso de que el poseedor no haya tenido objetivamente un derecho a la posesi6n; el titular del derecho posesorio no obra ni de buena ni de mala fe; pues la buena fe es siempre error" (Martn Wolff, "Tratado de Derecho Civil", t. 111. "Derecho de Cosas", 8' revisin. Trad. de Bias :Prez Gonzlez y Jos Alguer. Ed. Bosc\1, Barcelona, 1936, vol. 1, p. 117, nota 4) 36 Sin embargo, en uno y otro caso para que la posesin sea legtima debe ser adquirida del verdadero propietario como lo exigen los arts. 2603 y 3270. Y.: Moliruzrio, op., cit., p. 55, l}ota 130.

para esclarecer los efectos del que adquiere la posesin de un inmueble de buena fe respecto del cual cuenta con boleto de compraventa. En particular su situacin es la del poseedor de buena fe. Quiere ello decir que los efectos de la posesin legtima impropia son anlogos a los de la posesin ilegtima de buena
fe
37.

Esta excepcional disposicin legal es equvoca y arbitraria. Hemos visto que alguna doctrina ha concluido en admitir la existencia de un dominio imperfecto, posicin que categricamente desechamos. Pensamos que carece de asidero referirse con exclusividad a la compraventa y silenciar, verbigracia, respecto de la permuta o dacin en pago, aun excluyendo el aporte en sociedad y la donacin. Los argumentos para sustentar la exclusin de estos dos ltimos no se dan respecto de los primeros. La buena fe exigida por ley como queda dicho se refiere a la adquisicin de la posesin y no al negocio jurdico 38. Independientemente de las ventajas que le depara el legislador al consentir la aplicacin de las normas sobre la posesin de buena fe, su titular goza de las acciones posesorias e interdictales. Obviamente que carece de las acciones reales, pues stas amparan al titular de un derecho real y no al de un derecho de obligacin 39. Debe tenerse en cuenta que la norma en cuestin no implica que necesariamente el ocupante con boleto de compraventa sea poseedor. Si reconociese que la posesin contina en cabeza del enajenante ser tenedor e incluso poseedor vicioso si gozando de la simple tenencia intervierte el ttulo mediante violencia o clandestinidad.

37 Segn ensea Molinario en materia de relaciones reales se presume la legitimidad (op. cit., p. 53, nota 127). 38 Contra: Bustamante Alsina: "En este sentido para que la posesin sea legtima, la compraventa tiene que ser de buena fe" (op. cit., p. 834). 39 Contra: Bustamante AlBina que sostiene: "El titular, conforme a la norma, tiene las acciones posesori~s y petitorias, derecho de poseer, de servirse, de usar y gozar de la cosa y de disponer material y jurdicamente de ella. Adquiere los frutos, no en razn de su buena fe, sino de su dominio" (op. cit., ps. 833 y siguientes).