APLICACIN DEL DERECHO EXTRANJERO La norma indirecta no contiene disposiciones que regulen la relacin o situacin planteada, sino que

designa el ordenamiento donde han de buscarse las normas materiales que directa o concretamente regulen el caso. Se vale para ello de un elemento caracterstico de este tipo de normas, el punto de conexin, que transforma la relacin con un determinado ordenamiento de las personas, las cosas o los actos en un factor de localizacin. En la bsqueda de este ordenamiento puede resultar designado el propio derecho del juez u otro distinto. En el primer supuesto, la ley interna ser aplicada como en los casos en que por inexistencia de elementos conectados con otras legislaciones no ha tenido que intervenir previamente la norma de conflicto. En cambio si el derecho extranjero es declarado aplicable, se presentan tres cuestiones diferentes que deben ser resueltas a fin de no confundir la naturaleza del derecho extranjero con su aplicacin y acreditamiento. Cuestiones ha resolver: 1) QUE HA DE ENTENDERSE POR DERECHO EXTRANJERO? En relacin a este interrogante se han elaborado distintas teoras: a) Las teoras normolgicas: consideran al derecho extranjero como un conjunto de normas. a su vez se subdividen en las teoras de NACIONALIZACION Y D ELA EXTRANJERA, segn se respete o no su calidad de extranjero b) Las teoras sociolgicas: entienden por derecho extranjero un hecho. Para quienes siguen el pensamiento de Savigny el derecho extranjero es derecho propiamente dicho: el estado jurdico de un pas no puede estar integrado por otra cosa que por normas cualquiera que sea la procedencia deestas, nunca por simples hechos La Escuela Estatutaria Holandesa del siglo XVII, siguiendo el pensamiento de Story consideraba al derecho extranjero como un hecho, este pensamiento fue receptado por nuestro codificador en la not al Art. 13 de C.C. que afirma la ley extranjera es un hecho que debe probarse. La ley nacional es un derecho que simplemente se alega sin depender de prueba En materia procesal la Teora del Uso Jurdico descubre la va media entre la doctrina del derecho y la del hecho. Esta teora consideraba al derecho extranjero como un hecho notorio, tal hecho notorio es la sentencia probable

del juez extranjero, por esta razn el juez puede aplicarlo de oficio dejando librada la prueba del mismo al conocimiento que tenga de el. La doctrina francesa , aborda este problema de la naturaleza del derecho extranjero declarado aplicable, sosteniendo que entre la norma de legislacin del foro y la ley extranjera hay una diferencia: mientras la primera esta dotada de dos caracteres, uno racional, que expresa el sector a reglamentar , es decir el descripto legal y la finalidad de legislador, y otro imperativo, integrado por el orden de obediencia, la amenaza de sancin y sancin en s; la legislacin extranjera carece de este ultimo elemento Por su parte, Mariano Aguilar Navarro observa que la norma extranjera es norma jurdica aunque este colocada en una situacin de relativa inferioridad del derecho nacional. La ley extranjera es derecho aunque extranjero, algo distinto de los hechos y del derecho nacional, por ello, no debe ser tratado procesalmente como los hechos, pero tampoco puede recibir el mismo tratamiento que el derecho nacional. Kaller de Orchansky se enrola en la teora jurdica que iguala en condicin y tratamiento al derecho propio y al derecho extranjero, pero contempla tambin las especiales circunstancias que rodean la aplicacin de este ultimo. a) Naturaleza del derecho extranjero en las Convenciones Interamericanas Los Protocolos Adicionales a los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, no definen que es el derecho extranjero. No obstante ello, su naturaleza jurdica se desprende de lo expresado por el art 2 de ambos Protocolos, cuando disponen la aplicacin de oficio de las leyes de los Estados contratantes, sin perjuicio de la facultad de las partes de alegar y probar su existencia. En concordancia con esto, el art 3 admite contra las sentencias dictadas en estos casos, los recursos acordados por la laye de procedimiento del lugar del juicio. Si bien el juez no esta obligado a conocer previamente el derecho extranjero, debe investigarlo para poder aplicarlo correctamente al caso planteado, si no lo hiciera o lo aplicare incorrectamente se torna necesaria la recurribilidad de la sentencia. El cdigo de Bustamante coincide con los Tratados en no definir el derecho extranjero en forma expresa, en establecer su aplicacin de oficio y en equiparar la norma fornea a la local, en materia de recursos. Cul ha sido la teora adoptada por las nuevas Convenciones Interamericanas? Tanto la Convencin de Montevideo sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, como el Convenio entre Argentina y Uruguay sobre

Aplicacin e Informacin del derecho extranjero de Montevideo de 1980, eliminan la expresin de oficio de su articulado y se enrolan en la teora del uso jurdico.

Convencin de Montevideo sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado:

ARTCULO 2.- Los jueces y autoridades de los Estados Partes estarn obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo haran los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada

Convenio entre Argentina y Uruguay sobre Aplicacin Informacin del derecho extranjero de Montevideo de 1980:

ARTCULO 1. - Los jueces y autoridades de las Partes, cuando as lo determinen sus normas de conflicto, estarn obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo haran los jueces u rganos administrativos del Estado a cuyo ordenamiento ste pertenece Al igual que en los convenios anteriores, en estos se asimila el derecho forneo al local , dmitiendo la recurribilidad de la sentencia dictada en aplicacin errnea o indebida de la legalidad ajena, en iguales condiciones y en los mismos caos que respecto al derecho nacional.

Convencin de Montevideo sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado:

ARTCULO 4.- Todos los recursos otorgados por la ley procesal del lugar del juicio sern igualmente admitidos para los casos de aplicacin de la ley de cualquiera de los otros Estados Partes que haya resultado aplicable

Convenio entre Argentina y Uruguay sobre Aplicacin e Informacin del derecho extranjero de Montevideo de 1980:

ARTICULO 2. - Todos los recursos otorgados por la Ley procesal del lugar del juicio sern igualmente procedentes para los casos en que corresponda la aplicacin del derecho de la otra parte.

2) QUIENES SON LAS PERSONAS QUE MANEJAN EL EXTRANJERO EN ELPROCESO?

DERECHO

Una vez que se determina la naturaleza de derecho extranjero, corresponde precisar quines lo manejan en el proceso. Frente a este interrogante tenmos tres posibles soluciones: a) Las partes, en cuyo caso el derecho extranjero se rige por el principio dispositivo. Las partes pueden invocarlo y probarlo, pueden no invocarlo o bien pueden invocarlo o no probarlo. b) El juez, en este caso se habla del imperio de principio de oficialidad. El derecho extranjero es averiguado y aplicado por el juez. c) Sistema Mixto: esta actividad en el proceso puede ser ejercitada en forma combinada, dando lugar a soluciones mitas que pueden ser simultaneas o consecutivas. En la primera, el juez aplica el derecho extranjero de oficio sin peruicio de que las partes puedan alegarla, invocarlo o probarlo. El sistema mixto consecutivo consiste en que las partes tiene que alegarlo, peor una vez invocado, el juez esta facultado u obligado a aplicarlo segn se opte por el principio facultativo o de la oficialidad.

El art. 13 del Cdigo civil, considera al derecho extranjero como un hecho que debe ser alegado y probado por las partes. Sin embargo su segundo prrafo consagra dos excepciones: a) las leyes extranjeras cuya aplicacin fuera obligatoria en la Republica por convenciones diplomticas, y b) en virtud de ley especial.

a) Quienes manejan en el derecho extranjero en las Convenciones Interamericanas?

En el mbito convencional , el art. 2 de la Convencion Interamericana de 1979 sobre Normas Generales, responde a este interrogante de la siguiente manera:

ARTCULO 2.- Los jueces y autoridades de los Estados Partes estarn obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo haran los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada.-

El texto comprende dos cuestiones diferentes. A) Una de ellas el tratamiento que corresponde dar al derecho extranjero por el tribunal. B) La otra cuestin se vincula con la imposicin o no de una carga procesal a las partes en relacin a su invocacin y prueba.

La CIDIP II opta dentro del mbito procesal por el principio de la oficialidad, si bien no descarta la actividad de bsqueda y alegacin del derecho extranjero por las partes; se enrola en el sistema mixto simultneo. La razn del principio de la oficialidad finca en las mayores posibilidades del magistrado de obtener los datos necesarios.

Esta Convencin completa las normas de los Protocolos Adicionales de 1889-1940 en lo que se refiere a la parte general de la materia. En ambos casos se resuelve el problema procesal, aplicacin oficiosa de la ley extranjera; la diferencia estriba en que los Tratados no receptan la teora de Uso Jurdico.

El Convenio entre Argentina y Uruguay sobre Aplicacin e Informacin del derecho extranjero de Montevideo de 1980, tambin recepta la Teora de uso jurdico y el sistema mixto simultaneo pues faculta a las partes a alegar sobre la existencia, contenido, alcance o interpretacin de la ley extranjera aplicable.

Cmo conciliar la Convencin sobre Normas Generales con e l art. 13 del Cdigo Civil para su aplicacin a casos provenientes de pases no ratificantes, siendo que ese art. Dispone lo contrario?

A diferencia de lo que ocurre con los tratados de Montevideo, que por ser comunes solo pueden ser aplicados por los pases ratificantes y a casos provenientes de dichos pases, especialistas en Derecho

Internacional Privado sostienen que la convencin puede considerarse aplicable a casps provenientes de pases no vinculados a la misma.