A Fase Instrutria aquele momento em que o Autor, atravs de suas provas, tenta convencer o Juiz do seu direito; o Ru,

, atravs de suas prprias provas, convencer o Juiz da sua razo; e o Juiz tenta ser conhecimento/esclarecimento da verdade, de quem de fato tem razo.

FASE INSTRUTRIA 5 TEORIA GERAL DA PROVA

A prova tema fundamental do processo civil. Em muitos processos, a questo controvertida apenas de direito, e a produo de provas no se faz necessria. No entanto, o mais comum que, para julgar, o juiz precise examinar a veracidade dos fatos, que no curso do processo, tenham-se tornado controvertidos. Para isso, ser indispensvel que ele analise as provas produzidas no processo, que visam demonstrar a veracidade dos fatos alegados pelas partes. por meio das atividades probatrias que o juiz ter elementos suficientes para decidir sobre a veracidade e assim, formar o seu convencimento. Como ensina Luiz Rodrigues Wambier conceitua-se prova como instrumento processual adequado a permitir que o juiz forme o convencimento sobre os fatos que envolvem a relao jurdica objetivo de atuao jurisdicional. 5.1 PROVA, MEIO DE PROVA E CONTEDO DA PROVA Meios de prova so as diversas modalidades pelas quais a constatao sobre a ocorrncia ou inocorrncia dos fatos chega at o juiz. Podem ser diretos (inspeo judicial, fatos notrios) ou indiretos (documentos, testemunhas). Contedo da prova o resultado que o meio produz, ou seja, o convencimento que o juiz passa a ter da ocorrncia ou inocorrncia dos fatos, porque a eles foram levados por determinado meio de prova. O meio de prova apenas o mecanismo pelo qual se busca levar ao conhecimento do juiz a ocorrncia dos fatos. Estes, uma vez demonstrados, se consubstanciam em contedo da prova. Os meios de prova expressamente previstos so: depoimento pessoal, confisso, exibio de documento ou coisa, documental, testemunhal, pericial e inspeo judicial. Mas tambm so admissveis meios atpicos de prova, isso , meios que, embora no expressamente disciplinados na lei, permitem ao juiz a constatao da existncia ou inexistncia de fatos. Para tanto, basta que tais meios atpicos no sejam ilcitos nem moralmente inadmissveis (CPC, art. 332, CF, art. 5, LVI) 5.2 OBJETO DA PROVA Nem tudo o que se discute no processo precisa ser comprovado. O objeto da prova so exclusivamente os fatos. Pela mxima jura novit curia (o tribunal conhece os direitos), tem-se que o direito alegado no objeto da prova, mas os fatos, aquilo que ocorreu no mundo. Tambm se diz mihi factum, dabo tibi jus (d-me o fato, que lhe dou o direito), para significar que basta que parte demonstre os fatos ocorridos para que o juiz aplique o direito correspondente. A exceo ocorre quando se trata de direito municipal, estadual, ou estrangeiro (art. 337 do CPC). que nesses casos, o que se prova no propriamente o direito, mas a sua vigncia. Esta exceo a regra se justifica porque no dado ao juiz conhecer normas jurdicas do mundo inteiro, de todos os Estados e Municpios. 5.3 FATOS QUE INDEPENDEM DE PROVA parte, que busca a conseqncia jurdica dos fatos alegados, interessa a prova de tudo quanto seja elemento ftico que envolva a questo posta a julgamento.

Todavia, h fatos que, independem de prova, pois so admitidos como verdadeiros independentemente de sua concreta demonstrao nos autos do processo. So eles: a. Fatos incontroversos (art. 334,III) : So aqueles sobre os quais as partes no discutem. Como cabe ao ru o nus da impugnao especfica dos fatos alegados pelo autor (art. 302), aqueles que o ru no impugnar, no necessitam de prova. b. Fatos notrios (art. 334, I): So aqueles de conhecimento geral, na regio em que o processo tramita. No preciso que o fato seja de conhecimento global, bastando que seja conhecido pelas pessoas da regio, no tempo em que o processo tramitava. c. Fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrria. d. Os fatos em cujo favor milita a presuno legal de existncia ou veracidade: H casos em que o legislador faz presumir, de maneira absoluta ou relativa, a veracidade de determinados fatos. A alegao em relao qual milita uma presuno de veracidade no precisa ser provada. Se a presuno for relativa, a parte que a apresentou no precisar produzir provas, mas o adversrio poder faz-lo, para demonstrar a inveracidade; todavia, se a presuno for absoluta, no ser admitida a produo de provas em contrrio. A revelia, por exemplo, gera uma presuno de veracidade relativa, que pode ceder ante os elementos contrrios que auxiliem a formao da convico do juiz. 5.4 O JUIZ E A PRODUO DE PROVA Dispe o art. 130 do Cdigo Processual Civil: Art. 130 - Caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis ou meramente protelatrias. A redao do artigo deixa claro que ao julgador no cabe mais o papel passivo, de mero espectador, que se limitava a procurar a verdade formal dos fatos, na forma como era trazida aos autos pelas partes.A soluo mais justa do processo, objeto de busca incessante do magistrado, exige que ele deixe essa posio passiva e passe a interferir diretamente na produo de prova. A possibilidade do magistrado interferir na produo de provas, garante efetividade ao processo, na medida que possibilita ao juiz determinar a produo das provas necessrias a elucidao dos fatos, na busca constante da verdade. A interferncia do magistrado pode tambm ser utilizada para assegurar a igualdade real entre as partes, que exigida pelo CPC, no art. 125, I. 5.4.1 PRINCPIO DA PERSUASO RACIONAL (LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO) O sistema adotado no Brasil quanto apreciao e avaliao das provas o da persuaso racional (ou livre convencimento motivado). Neste, o juiz apreciar livremente a prova, observando o que consta dos autos, mas ao proferir a sentena, deve indicar os motivos que lhe formaram o convencimento. Art. 131 - O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na sentena, os motivos que lhe formaram o convencimento.

 importante destacar que no h hierarquia entre as provas no ordenamento jurdico ptrio. Isso significa dizer que as provas possuem o mesmo valor probante, no havendo superioridade de uma por outra. O que geralmente acontece que, num caso concreto, determinada prova tenha sido mais contundente na formao do convencimento do magistrado e no esclarecimento dos fatos, o que no significa dizer, que esta prova valha mais do que outra. O magistrado, ao analisar os elementos colhidos, forma livremente o seu convencimento. Porm, este deve fundamentar-se naquilo que esteja nos autos a ser exposto na sentena. A motivao deriva da necessidade de um controle pelas partes, pelos rgos superiores e pela prpria sociedade das atividades jurisdicionais. 5.5 O NUS DA PROVA As partes no possuem o dever de produzir as provas, mas o nus de faz-lo. A lei no obriga as partes a fazer a prova, mas,se elas o fizerem, obtero as vantagens de demonstrar suas alegaes, e, se omitirem, sofrero as conseqncias disso. Portanto, nus da prova pode ser conceituado como a atribuio parte, da incumbncia de comprovar determinados fatos que lhe so favorveis no processo. Em regra, compete quele que formula uma alegao o nus de prov-la. A prova de um fato, a princpio, compete a quem alegou. 5.5.2 DISTRIBUIO DO NUS DA PROVA O dispositivo que trata distribuio do nus da prova o art. 333 do CPC que estabelece: Art. 333 - O nus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Pargrafo nico - nula a conveno que distribui de maneira diversa o nus da prova quando: I - recair sobre direito indisponvel da parte; II - tornar excessivamente difcil a uma parte o exerccio do direito. 5.5.1 INVERSO DO NUS DA PROVA A regra geral de que cabe parte a quem a demonstrao do fato interessa o nus de comprov-la. Ocorrer inverso do nus da prova quando houver uma alterao natural da regra natural de distribuio do nus da prova. Podem ser: legal, convencional ou judicial. Nas trs hipteses o resultado ser o mesmo, a alterao da distribuio legal do nus. Considerando-o sob o aspecto subjetivo, pode-se dizer que a outra inverso feita em favor de uma das partes e em detrimento da outra. Se feita em favor do autor, ele no ter mais de provar os fatos constitutivos do seu direito. Bastar aleg-los, incumbindo ao ru provar a sua inveracidade. Se em favor do ru, este ficar dispensado de provar os fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor que forem alegados na contestao, cabendo a este ltimo provar que eles no so verdadeiros. 5.6 PROVA EMPRESTADA Embora normalmente a prova seja produzida dentro do processo onde os fatos foram alegados, possvel, dentro de certas condies, a utilizao de prova obtida em outro processo, fenmeno processual a que se denomina prova emprestada.

Nesses casos, a prova transportada do primeiro para o segundo processo sob a forma documental. Ou seja, so apresentadas cpias dos documentos que a formalizaram no processo de origem. Por exemplo, se o emprstimo de uma prova testemunhal, so trazidas para o segundo processo cpias da petio de requerimento da prova a testemunhal, da petio de arrolamento da testemunha, da deciso de deferimento da prova, do termo de audincia em que a testemunha foi ouvida etc.. Para a validade da prova emprestada necessrio que : a. Tenha sido validamente produzida, no processo de origem. b. A parte contra a qual ela vai ser usada tenha participado, em regime do contraditrio, do processo de origem. c. Seja submetida ao crivo do contraditrio, no processo para o qual trazida. 5.7 - PROVA ILCITA O ordenamento jurdico veda a utilizao de prova obtida por meio ilcito (art. 5, LVI). O conceito de meio ilcito deve ser obtido considerando o disposto no art. 332 do CPC, que prev a utilizao das provas obtidas pelos meios legais e os moralmente legtimos, que no repugnam ao senso tico. Atualmente so trs correntes sobre o tema: a) Obstativa: considera inadmissvel a prova obtida por meio ilcito, em qualquer hiptese e sob qualquer argumento. A derivao desse entendimento a teoria do fruto da rvore envenenada que considera que o ilcito na obteno da prova contamina o resultado havido e as provas subseqentes que s puderam ser produzidas graas obteno da prova ilcita. b) Permissiva: aceita a prova obtida por meio ilcito, por entender que o ilcito se refere ao meio de obteno da prova, no o seu contedo. Entende ainda que aquele que produziu a prova por meio ilcito deve ser punido, mas o contedo probatrio aproveitado. c) Intermediria: admite a prova ilcita, dependendo dos valores jurdicos e morais em jogo. Aplica-se o principio da proporcionalidade. 5.8 PROVAS EM ESPCIE a) DEPOIMENTO PESSOAL b) CONFISSO c) PROVA DOCUMENTAL d) EXIBIO DE DOCUMENTO OU COISA e) PROVA TESTEMUNHAL f) PROVA PERICIAL g) INSPEO JUDICIAL 5.9 AUDINCIA DE INSTRUO E JULGAMENTO A audincia de instruo e julgamento o ponto culminante da atividade probatria desenvolvida no processo. Trata-se do ato processual solene, durante o qual todas as provas, em regra, so produzidas, a causa debatida e sobrevm a sentena. A audincia de instruo e julgamento atende a diversos princpios norteadores do processo civil moderno, como o da oralidade, por exemplo, porque a tnica da audincia a manifestao oral. Atende tambm ao princpio da imediatidade, pois a oportunidade de o juiz ter contato direto com os fatos, atravs das provas. Alm disso, respeita o princpio da concentrao, pois nela realizam-se todos os atos instrutrios e decisrios.

Sua realizao no obrigatria. Quando ocorrentes as circunstancias autorizadoras do julgamento antecipado, ou seja, inexistncia de produo de provas, esta dispensada. Mas como essas circunstncias so excees, continua tendo notvel importncia para o alcance do resultado do processo, que a sentena. 5.9.1 CARACTERSTICAS I. Publicidade: como ato processual que , a audincia de instruo e julgamento se submete ao princpio da publicidade, inerente a todo ato processual. Isso significa que, qualquer pessoa pode assisti-la, independente de ter qualquer interesse na causa. Apenas acontecer audincia sem o livre acesso a qualquer pessoa nos casos em segredo de justia, quando o acesso ser restrito s partes e seus procuradores. II. Direo pelo juiz: o juiz quem dirige a audincia, ordenando a sequncia dos trabalhos. Na audincia, as partes devem agir com respeito e urbanidade, no lhe sendo permitido comentrios indecorosos acerca das pessoas ou fatos da causa. III. Unicidade e continuidade: A audincia um ato uno, com comeo, meio e fim. claro que possvel seccionar este ato em vrias sesses, sempre que no for possvel a concluso no mesmo dia, ou porque h nmero excessivo de pessoas para depor, por exemplo. O que se quer dizer com audincia una e contnua que, embora fracionada (se o caso requerer) considerada como nica, no podendo, por exemplo, ser apresentado outro rol de testemunhas. IV. Identidade fsica do juiz: A audincia um momento especialmente interativo, entre o juiz e as partes, testemunhas e perito. Sendo o magistrado o destinatrio da prova, de todo benfico que o mesmo juiz que colheu a prova venha a proferir a sentena. Por isso, diz-se que o juiz que concluir a audincia de instruo e julgamento ir proferir a sentena, por estar vinculado ao processo. 5.9.2 - FASES DA AUDINCIA A audincia de instruo e julgamento pode ser divida em quatro fases distintas: a) Tentativa de conciliao b) Instruo: No obtida a conciliao, ser dado incio a produo das provas. As provas sero produzidas na seguinte ordem: esclarecimentos dos peritos e assistentes tcnicos (desde que estes esclarecimentos sejam requeridos pela parte); depoimentos pessoais, primeiro do autor e depois do ru, seguindo-se os depoimentos testemunhais na mesma ordem, quer seja, primeiro as testemunhas do autor, logo aps as testemunhas do ru. importante ressaltar que s testemunhas que no tiverem prestado depoimento no podero presenciar o depoimento dos outros, permanecendo isolado em ambiente apartado. Esgotados todos os meios de prova orais, o juiz declarar encerrada a instruo. c) Debate. d) Deciso: A ltima fase da audincia de instruo e julgamento, e seu momento maior, a fase decisria, que o juiz profere a sentena. A sentena poder ser proferida em audincia ou no. Se for proferia em audincia, a sentena ser ditada pelo juiz ao secretrio, que a registrar no prprio no termo de audincia, o que gera conhecimento imediato das partes (intimao). Todavia, caso o juiz no se sinta em condies de proferir o julgamento desde logo, esta ser proferida em ato isolado, em momento posterior.