Captulo I

PREGUNTAS PERSISTENTES
1. PERPLEJIDADES DE LA TEORA
Pocas preguntas referentes a la sociedad humana han sido formuladas con tanta persistencia y respondidas por pensadores serios, de manera tan diversa, extraa y paradjica, como la pregunta Qu es el Derecho? Expresiones aparentemente paradjicas, no fueron formuladas por visionarios o por filsofos interesados profesionalmente en poner en duda los veredictos ms elementales del sentido comn. Son el resultado de una prolongada reflexin sobre el derecho, llevada a cabo por hombres que han sido primordialmente juristas, dedicados profesionalmente a la enseanza o a la prctica de aquel, y en algunos casos a su aplicacin como jueces. El interminable debate teortico en los libros, contrasta extraamente con la capacidad de la mayora de los hombres, para citar ejemplos de derecho con facilidad y confianza. En casi todas las partes del mundo, que son concebidas como pases independientes, hay sistemas jurdicos, que son en lneas generales, similares en estructura, a pesar de sus importantes diferencias. Estas caractersticas pueden identificarse en forma esquemtica, por un hombre culto, como que comprenden: 1. Reglas que prohben o hacen obligatorias ciertos tipos de conducta, bajo amenaza de aplicar pena 2. Reglas que exigen que indemnicemos a quienes hemos daado de ciertas maneras 3. Reglas que especifican que es lo que tenemos que hacer para otorgar testamentos y celebrar contratos, u otros acuerdos que confieren derechos y crean obligaciones. 4. Tribunales, que determinan cuales son las reglas y cuando han sido transgredidas y que, aplicarn o fijarn el castigo o las compensaciones a pagar 5. Una legislatura que hace nuevas reglas y deroga las anteriores. Si todo esto es de conocimiento comn, cmo es que la pregunta, que es derecho, ha persistido? Es porque, adems de los casos tpicos claros, constituidos por los sistemas jurdicos de los estados modernos, existen tambin casos dudosos? El derecho primitivo y el derecho internacional son los ms importantes ejemplos de esos casos dudosos. La existencia de tales casos cuestionables o discutibles, ha dado origen a una prolongada controversia, pero esos casos, no pueden explicar la perplejidad sobre la naturaleza general del derecho. Qu esta no puede ser la raz de las dificultades, parece manifestarse por 2 razones: 1. Es obvio porque se vacila en ambos casos. a. El derecho internacional carece de legislatura b. No existe un sistema central organizado de sanciones c. Ciertos tipos primitivos de derecho, presentan caractersticas similares 2. No es virtud de una peculiaridad de trminos complejos, como derecho o sistema jurdico, que estamos forzados a aceptar. Hay casos tpicos claros y casos lmites discutibles. A veces la diferencia entre el caso tpico claro, o paradigma, del uso de una expresin y los casos discutibles, es solo una cuestin de grado. A veces, la desviacin respecto del caso tpico, no es una mera cuestin de grado, sino que surge cuando el caso tpico es de hecho un complejo de elementos, normalmente concomitantes pero distintos, alguno o algunos de los cuales, pueden faltar en los casos debatibles. Tales cuestiones, nos obligan a reflexionar, hacindola explcita, sobre nuestra concepcin del caso tpico. Es obvio, que esto, puede ser llamado el aspecto marginal de los casos. Es algo demasiado comn para explicar el largo debate sobre el derecho. Cuando reflexionamos sobre la capacidad general de la gente para reconocer y citar ejemplos de normas de derecho, y sobre la cantidad de cosas que se sabe sobre el caso tpico de sistema jurdico, podr parecer fcil poner fin a la persistente pregunta qu es el Derecho?, sealando simplemente cosas familiares. Por qu no nos limitamos a repetir la explicacin esquemtica de las caractersticas salientes de un sistema jurdico nacional que pusimos en labios de un hombre culto? 1

Podemos decir: Tal es el caso tpico de lo que se quiere decir con derecho y sistema jurdico. No hay que olvidar que adems de estos casos tpicos, encontraremos tambin estructuras en la vida social que aunque comparten algunas caractersticas salientes, no tienen otras de ellas. Estos son los casos debatidos respecto de los cuales no puede hacer un argumento concluyente a favor o en contra de su clasificacin como derecho La profunda perplejidad que ha mantenido viva la pregunta, no es ignorancia o falta de capacidad para reconocer los fenmenos a los que la palabra derecho comnmente se refiere. Si consideramos los trminos de la explicacin esquemtica de un sistema jurdico, es patente que ella no va mucho ms all de afirmar, que en el caso tpico van unidas normas jurdicas de diversos tipos. Esta manera breve de tratar el problema, que se limita a recordar las convenciones existentes, que rigen el uso de expresiones derecho y sistema jurdico, es por lo tanto intil. Lo mejor es posponer toda respuesta a la pregunta qu es el derecho?, hasta que descubramos que es lo que realmente ha desconcertado a quienes lo han hecho o tratado de contestar. La especulacin sobre la naturaleza del derecho, tiene una larga y complicada historia, sin embargo en una visin retrospectiva se advierte que se ha centrado, en forma casi continua, en unas pocas cuestiones principales. Ellas se refieren a aspectos del derecho, que en todo tiempo y en forma natural, parecen dar origen a equvocos, de modo que la compresin y la consiguiente necesidad de una mayor claridad acerca de ellos, puede coexistir con un firme dominio y consentimiento del derecho.

2. TRES PROBLEMAS RECURRENTES

Ellos se presentan juntos, bajo la forma de la exigencia de una definicin del derecho o de una respuesta a la pregunta qu es el Derecho? O a Cul es la naturaleza o esencia del Derecho? Dos de estos problemas surgen de la manera siguiente: - La caracterstica general ms destacada del derecho, en todo tiempo y lugar, es que su existencia significa que ciertos tipos de conductas humanas no son optativas, sino obligatorias, en algn sentido. - Esta caracterstica, aparentemente simple, no lo es en realidad Dentro de la esfera de la conducta no optativa u obligatoria, podemos distinguir diversas formas: 1: el sentido primero y ms simple, en que la conducta no es ya optativa, se presenta cuando un hombre se ve forzado a hacer lo que otro dice, a travs de una amenaza, con consecuencias desagradables si se rehsa a hacer lo que este quiere. Ej.: asaltante. Si la vctima cumple, decimos que se vio obligada a ello. A algunos les ha parecido, que esta situacin obligar a cumplir (una persona da a otra una orden respaldada por amenaza), muestra la esencia del derecho o la clave de la ciencia de la jurisprudencia. Este es el punto de partida del anlisis de Austin, que tanto influy en la teora jurdica inglesa. A menudo un sistema jurdico presenta, entre otros, este aspecto. Una ley penal, que declara que cierta conducta es delito y especifica la pena para el trasgresor, puede asemejarse a la situacin del asaltante. Se puede pensar que la nica diferencia, es que en el caso de las leyes, las rdenes estn dirigidas por lo comn, a un grupo que habitualmente obedece. Cuando esta explicacin reducida de los fenmenos del derecho, se la examina ms de cerca, constituye una deformacin y una fuente de confusin. En que difieren el derecho y la obligacin jurdica de las rdenes respaldadas por sanciones y como estn relacionadas entre ellas? Este ha sido en todo tiempo, un problema cardinal, latente en la pregunta qu es el derecho? 2: El 2 problema surge de una segunda manera: La conducta puede ser no optativa, sino obligatoria. Las reglas morales imponen obligaciones, y excluyen ciertas reas de la conducta, de la libre eleccin del individuo para comportarse como le place. Tal como un sistema jurdico contiene elementos estrictamente conectados con los casos simples de rdenes respaldados por amenazas, en igual forma, contienen elementos estrictamente conectados con ciertos aspectos de la moral. No solo el derecho y la moral comparten un vocabulario, de modo que puede hablarse de obligaciones, derechos y de deberes morales y jurdicos, sino que tambin todos los sistemas jurdicos nacionales, reproducen la sustancia de ciertas exigencias morales fundamentales. Adems, hay una idea, la de justicia, que parece unir ambos campos. Hablamos de justicia de acuerdo a derecho y tambin de la justicia o injusticia de las normas de derecho. 2

Estos hechos sugieren, el punto de vista de que, el derecho es entendido mejor como una norma moral o de la justicia y es congruente, con principios de moral o justicia y no, con el hecho de que constituye un cuerpo de rdenes y amenazas, lo que hace su esencia. Sin embargo, estas teoras que llevan a cabo esta estrecha asimilacin del derecho a la moral, parecen confundir, y dejan un lugar insuficiente para las diferencias de especie entre las reglas morales y las jurdicas, y para las divergencias de sus requerimientos. La afirmacin de que una norma jurdica injusta no es una norma, suena exagerado, paradjico o falso, como las leyes no son derecho o el derecho constitucional no es derecho. 3: el 3 problema principal, que incita a preguntar Qu es el derecho?, es ms general. Puede parecer que el enunciado de un sistema jurdico consiste, por lo menos en general, en reglas, no podra ser puesto en dudas ni considerado difcil de entender. Sin embargo, la insatisfaccin, la confusin y la falta de certeza, acerca de esta nocin, se encuentra en la base de buena parte de la perplejidad sobre la naturaleza del derecho. - Qu son las reglas? - qu significa que una regla existe? - los tribunales aplican realmente reglas o slo fingen hacerlo? Una vez que la nocin es cuestionada, aparecen las mayores divergencias de opiniones. Hay reglas de tipo muy diferente: - Reglas jurdicas - Reglas de etiqueta, lenguaje, juego, etc. Las llamadas reglas, pueden surgir de manera diferente. Y tener relaciones muy diferentes con la conducta a que se refieren. Dentro del derecho, las reglas pueden ser creadas: por va de la legislatura, o - no ser creadas por un acto deliberado. Algunas reglas son: obligatorias, ya que exigen que la gente se comporte de cierta manera, lo desee o no. Ej.: pago de impuestos - Otras, indican lo que la gente debe hacer para llevar a la prctica sus deseos. Ej.: formalidades y condiciones para celebrar un matrimonio. - Reglas, como las del juego, que prescriben cierto tipo de conducta bajo penalidad. Ej.: juego brusco. - Reglas que especifican que hay que hacer para ganar o convertir un tanto. Si consideramos solo las reglas jurdicas, que son tpicas del derecho criminal, encontramos la ms amplia divergencia de opiniones, sobre que significa afirmar que una regla de este tipo obligatorio existe. La idea que sostiene, que la regla existe, cuando un grupo de personas o la mayor parte de ellas, se comporta como regla, o sea generalmente de una manera similar en ciertas circunstancias, debe ser abandonada. Esto no basta, aunque transmita parte de lo que se quiere decir. Puede existir una simple convergencia de conducta entre miembros de un grupo social, y sin embargo, puede no haber una regla que lo exija. La diferencia entre las 2 situaciones sociales, la de la mera conducta convergente y la de existencia de una regla social, se muestra tambin en el plano lingstico. Al describir una regla social, podemos usar ciertas palabras, que seran equivocas, si se intenta afirmar una conducta convergente. Ej.: tener que, deber. Estos, a pesar de sus diferencias, comparten la funcin comn de indicar la presencia de una regla que exige cierto comportamiento. Cul es la diferencia crucial entre la mera conducta convergente habitual en un grupo y la existencia de una regla, de la que a menudo son signos las palabras tener que y deber? En el caso de las reglas jurdicas, se ha sostenido a menudo que la diferencia crucial, consiste en el hecho de que las desviaciones de ciertos tipos de conducta, probablemente suscitaron una reaccin hostil, y si se trata de reglas jurdicas, sern castigadas por los funcionarios. En el caso de los que puedan ser llamados meros hbitos del grupo, las desviaciones no dan lugar a castigos. Cuando hay reglas que exigen ciertas conductas, incluso reglas no jurdicas, es probable que la desviacin produzca una reaccin de este tipo (castigo) 3

En el caso de reglas jurdicas, esta consecuencia es predecible, es precisa y est oficialmente organizada. En el caso no jurdico, aunque es probable una reaccin similar hostil, ella no est organizada, ni tiene carcter preciso. La predictibilidad del castigo es un aspecto importante de las reglas jurdicas, pero no es posible aceptar esto como una explicacin exhaustiva, de lo que se quiere decir con el enunciado, de que existe una regla social. Tal versin predictiva, est abierta a muchas objeciones. Si examinamos desde cerca, la actividad de un juez o del funcionario que castiga las desviaciones de las reglas jurdicas (o de aquellos particulares que censuran o critican las desviaciones de las reglas no jurdicas), vemos que en esta actividad las reglas, desempean un papel que dicha versin predictiva deja sin explicacin alguna. El juez, al castigar, toma la regla como gua, y a la trasgresin como la razn y la justificacin del castigo al transgresor. El aspecto predictivo de la regla, es irrelevante a los fines del juez, mientras que el status de ella como gua y justificacin es esencial (lo mismo se aplica a las transgresiones de las reglas no jurdicas). Decimos que censuramos o castigamos a un hombre que ha infligido la regla, y no simplemente, que era probable que lo castigaramos o censuraramos. Qu puede haber en una regla adems del castigo o censura regular, y por ello predecible, a quienes se desvan de las pautas usuales de conducta, que los distingue de un simple hbito de grupo? Puede haber algo por detrs de estos hechos claramente verificables, algn elemento extra, que gua al juez y justifica la pena, o le da alguna razn para aplicarla? Simplemente se piensa, que hay algo en la regla que nos obliga a hacer ciertas cosas y nos gua y justifica al hacerlas, pero esta es ilusin, aunque sea una ilusin til. Todo lo que hay, por detrs de los claros hechos verificables del grupo y de la reaccin predecible ante la desviacin, son nuestros poderosos sentimientos, que nos compelen a comportarnos de acuerdo con la regla y a actuar contra aquellos que no lo hacen. Estamos en el reino de la ficcin, con el cual el derecho ha estado siempre conectado. Solo porque adoptamos esta ficcin, podemos hablar solemnemente del gobierno de las leyes y no de los hombres. Este tipo de crtica, cualquiera sean los mritos de sus tesis positivas, exige una diferenciacin adicional entre reglas sociales y simple hbitos de conductas convergentes, lo cual es esencial para la compresin del derecho. El escepticismo, respecto del carcter de las reglas jurdicas, no ha asumido siempre la forma extrema de condenar la nocin de regla obligatoria, como confusa o ficticia. La forma ms dominante de ese escepticismo, en EE.UU. e Inglaterra, nos invita a reconsiderar el punto de vista de que un orden jurdico en su totalidad o an principalmente consiste en reglas. Los tribunales estructuran sus decisiones como para dar la impresin de que ellos son la consecuencia necesaria de reglas predeterminadas, cuyo significado es fijo y claro. En casos muy simples esto puede ser as, pero en la amplia mayora de los casos que se ventilan ante los tribunales, ni las leyes, ni los precedentes en los que, segn se pretende, estn contenidos en las reglas, permiten un nico resultado. En los casos ms importantes hay siempre una eleccin. El juez tiene que optar entre posibles significados alternativos de las palabras de una ley, o entre interpretaciones discrepantes de que es lo que se expresa un precedente. Los escpticos nos recuerdan que no solo las reglas son inciertas, sino que la interpretacin de un tribunal, adems de hallarse revestida de autoridad, puede ser definitiva.

3. DEFINICIN
Los 3 problemas recurrentes son: 1. En qu se diferencia el derecho de las rdenes respaldadas por amenazas, y qu relacin tiene con ellas? 2. En qu se diferencia la obligacin jurdica de la obligacin moral y qu relacin tiene con ella? 3. Qu son las reglas y en qu medida el derecho es una cuestin de reglas? El principal propsito de la mayor parte de la especulacin sobre la naturaleza del derecho ha sido eliminar dudas y perplejidades acerca de las 3 cuestiones. Esto ha sido concebido como la bsqueda de la definicin del derecho. 4

La definicin es primariamente, una cuestin de trazar lmites o discriminar entre un tipo de cosa y otro, que el lenguaje distingue mediante una palabra separada. La necesidad de tal limitacin es experimentada con frecuencia por quienes estn perfectamente habituados al uso cotidiano de la palabra en cuestin, pero no pueden enunciar o explicar las distinciones que, segn ellos sienten, dividen un tipo de cosa de otro. An juristas avezados, han sentido que, aunque conocen el derecho, hay mucho respeto del mismo y del mismo y de sus relaciones con otras cosas que no pueden explicar y que no entienden plenamente. Se dice a veces que la definicin es meramente verbal o simplemente acerca de las palabras. Esto puede ser sumamente equvoco, cuando la expresin definida pertenece al uso corriente. Al buscar y hallar tales definiciones, no contemplamos simplemente palabras, sino tambin las realidades acerca de las cuales usamos las palabras para agudizar nuestra percepcin de los fenmenos. Esta forma de definicin, es la ms simple y de alguna manera la ms satisfactoria, porque nos da una forma de palabras que pueden ser siempre colocadas en reemplazo de la palabra definida. Pero, no siempre disponemos de ella, y cuando tal cosa ocurre, no es siempre esclarecedora. Su xito depende de condiciones que a menudo se presentan. La principal es que haya una familia ms amplia de cosas o genes, cuyo carcter tengamos en claro y dentro de la cual la definicin ubique lo que define. Es esta exigencia la que en caso del derecho hace que esta forma de definicin sea intil, porque no hay ninguna categora general familiar bien comprendida, que incluya al derecho como miembro. La categora que se presenta en forma ms obvia para ser utilizada de esta manera en una definicin, es la familia general de las reglas de conducta, sin embargo el concepto de regla es tan desconcertante como el derecho mismo. Hay otros obstculos al uso de la forma simple de la definicin. La existencia de casos marginales, muestran el presupuesto de que los diversos ejemplos de un trmino general, deben poseer las mismas caractersticas y poseer carcter dogmtico. A menudo, el uso ordinario, o el uso tcnico de una palabra es plenamente abierto, en el sentido de que no prohbe la extensin del trmino a casos en los que slo estn presentes algunas de las caractersticas normalmente concomitantes. Esto es de aplicacin al derecho internacional y a ciertas formas del derecho primitivo. Adems de tales casos marginales, los diversos ejemplos de un trmino general, est a menudo unidos entre s de manera totalmente diferentes de la postulada por la forma simple de definicin. Pueden estar unidos por: - Analoga: ej.: pie de un hombre y pie de una montaa - Por diferentes relaciones con un elemento central. Ej.: la palabra saludable, se refiere no slo al hombre sino al color de su piel y a sus ejercicios matutinos. Hay muchos otros tipos de definicin, pero cuando tenemos en cuenta los 3 principales problemas que subyacen a la palabra es derecho?, nada es lo suficientemente conciso como para ser considerado una definicin. Slo es posible aislar y caracterizar un conjunto central de elementos que forman parte comn de una respuesta a las tres.