FUNCIONES DEL PODER JUDICIAL EN LAS DEMOCRACIAS CONTEMPORNEAS EUGENIO RAL ZAFFARONI I. INTRODUCCIN 1. Debates y desconciertos.

. Es un fenmeno verificable que, en los ltimos aos, se ha producido un desplazamiento del tema judicial hacia el centro de los debates polticos argentinos y latinoamericanos. En casi todo el continente se destaca la necesidad de reformar las estructuras judiciales La pobreza de anlisis es incluso ms profunda, porque tampoco es raro que se ignore o no se precisen las funciones que se quieren atribuir al judicial. Cualquier institucin debe cumplir con ciertas funciones y su estructura ptima depender de la clara atribucin previa de stas, es decir, que la estructura ptima de una institucin ser para siempre la que la capacite para el mejor cumplimiento de su cometido. Cuando el cometido no ha sido bien definido, menos an lo estarn sus modelos estructurales. Por ltimo es indispensable tener en cuenta que las instituciones reconocen funciones "manifiestas" y "latentes", o sea, funciones que se enuncian en el discurso oficial y funciones que realmente se cumplen en la sociedad. La disparidad entre ambas es inevitable, pero cuando la distancia entre lo que se "dice" y lo que se "hace" llega a ser paradojal, esa disparidad se vuelve disparate, o sea, que se "dispara" contra la propia institucin, desbaratndola. La relacin entre la estructura institucional y las funciones (manifiestas y latentes) es indisoluble: la estructura nos indicar su capacidad de desempeo de las funciones manifiestas y el grado de incapacidad para las mismas estar sealando el cumplimiento de funciones latentes alejadas de aquellas. 2. Crisis judicial? La coincidencia en las funciones manifiestas con las latentes no se produce en ninguna institucin. Ese ideal corresponde a un mundo de abstracciones geomtricas, pero no a la complejsima tela de relaciones sociales, de poderes y micropoderes, de persones que interactan con sus pautas, valores e intereses, conscientes e inconscientes. En efecto: si preguntamos por esas causas, a poco nos percatamos de que uno de los factores ms importantes es la creciente demando de protagonismo dirigida a los judiciales latinoamericanos. Dejando de lado las demandas provocadas por las escaramuzas polticas, lo cierto es que el estado es ms complejo que otrora y que las relaciones jurdicas se han multiplicado. La normatividad misma se ha vuelto tan compleja, que no es raro que los tribunales apliquen las leyes derogadas o que no se percaten de interpretaciones contradictorias de la misma ley. La incorporacin de los derechos llamados "sociales" y sus contradicciones regionales, con la secuela de marginacin y exclusin, es decir, de disparidad gravsima entre el discurso jurdico y la planificacin econmica, provoca tambin una "explosin de litigiosidad" con caractersticas propias; el aumento de la burocracia estatal (y su pretendida reduccin a mera fuerza de recortes presupuestarios) y la produccin legislativa impulsada nicamente por el clientelismo poltico de los jueces, con el consiguiente aumento de sus facultades discrecionales, a lo que se agrega que, en general, el pblico parece tender a expresarse ms violentamente frente a los errores -reales o supuestos- de la justicia, que

frente a los de otros rganos estatales. Algn autor alemn, destaca que el control judicial de constitucionalidad se impuso como necesidad por la calidad de la legislacin moderna, que frecuentemente se presenta como medidas concretas para zanjar conflictos entre grupos de inters contrapuestos, soluciones a corto plazo y negociadas. Estas soluciones negociadas no pueden ser ajenas al valor "justicia", "y nada se gana con lamentarse, porque se imponen en cualquier estado moderno". El lmite entre lo poltico y lo judicial no puede definirse formalmente en el estado moderno. La justicia moderna no puede ser "apoltica" y hoy ms que nunca debe reconocerse que el poder judicial es "gobierno". Su definicin no puede hallarse en la afirmacin de que no establece reglas "erga omnes", de que no es "colegislador , como lo muestra nuestra realidad: "En nuestro derecho son de creacin jurisprudencial, y en ciertos casos con posterior recepcin legal, los siguientes institutos jurdicos: la accin de amparo, el recurso extraordinario por sentencia arbitraria y gravedad institucional, el abuso del derecho, la imprevisin, la lesin, la responsabilidad de las personas jurdicas por hechos ilcitos, la actualizacin por depreciacin monetaria, la "desindexacin", el poder de polica, las nulidades administrativas y la ejecutoriedad de sentencias contra la Nacin". No obstante estas demandas, las estructuras judiciales se ampliaron, pero no se realizaron los cambios cualitativos necesarios para adaptarlas a las nuevas conflictividades que hoy deben enfrentar. Como es natural, la funcin manifiesta -poco explcita- es superada por las demandas y la distancia de stas con las funciones latentes o reales se vuelve paradojal. En sntesis, prescindiendo del difuso concepto de "crisis judicial", para caracterizarla como producto de varios factores que no hacen ms que aumentar la distancia entre las funciones manifiestas y las latentes. No se trata de un fenmeno sorpresivo. La disparidad funcional del judicial fue observada por casi todos los operadores responsables y conscientes del mismo. Es la democratizacin de nuestras sociedades, la libertad de informacin y de crtica que potencian la creatividad y expresin del pensamiento, como tambin la aceleracin de las comunicaciones, lo que precipita el resultado de que lo judicial, se instale hoy en la opinin pblica de nuestros pases y los polticos, que casi siempre vieron en l una fuente de empleos para sus amigos. 3. Dificultades de anlisis. El anlisis de los problemas judiciales se dificulta en la medida en que se hace pblico, con la consiguiente incidencia de factores electorales. Pero eso constituye tambin un interesante desafo democratiza el problema. Se han realizado estudios sociolgicos, pero no hay una tradicin de "sociologa judicial" en la regin. Pero lo que consideramos ms grave es que ni siquiera podemos hablar de una tradicin de teora poltica de la jurisdiccin , si por tal entendemos: a) la clarificacin de la funcin manifiesta; b) el anlisis de la funcin real que cumple; y c) la necesaria crtica a la estructura institucional para optimizarla en relacin a sus funciones manifiestas (en esto ltimo incluimos especialmente la forma de gobierno, la seleccin de los jueces y la distribucin orgnica). Si bien en Amrica Latina parece seguirse en general la misma lnea argumental que en los pases centrales en cuanto a la dificultad de una democracia sin poder judicial democrtico y a la necesidad de independencia del mismo, lo cierto es que en cuanto se intenta precisar la extensin y competencia de ese poder las respuestas se vuelven incoherentes. Como resultado de ello, en las Constituciones y leyes se observa un cierto caos de competencias y estructuras del judicial que es original en cuanto tal, pero que se forma con retazos de instituciones de los Estados Unidos y de Europa, adoptados en muy diferentes

momentos histricos y por lo general deformados por fatales invenciones vernculas, introducidas al ritmo de intereses corporativos o sectoriales y tambin por intervenciones anecdticas sin sentido poltico especial. Es difcil despejar una situacin cuando convergen en ella todos estos factores, sumados a la ntima conviccin de nuestros operadores polticos, que pretenden mantener sus judiciales de "amigos", olvidando que la lealtad poltica es un mito, o sea, que los "amigos" a esos niveles, son siempre "amigos del poder". 4. La omisin poltica. No cabe duda de que hay "mala voluntad para la democratizacin de esta rama del estado". Puede afirmarse que los sucesivos stablishments latinoamericanos han tratado de valerse polticamente de los poderes judiciales o, por lo menos, de neutralizarlos para que no molesten su ejercicio del poder. Cualquier tentativa de independencia real de los poderes judiciales fue desacreditada como acto de injerencia poltica, particularmente cuando se traduca en defensa de derechos individuales y sociales. En todas las Constituciones se proclama la independencia del poder judicial, pero ninguno de los stablishments se preocup en realizarla . El sometimiento poltico descarado en el peor de los casos y la burocratizacin en el mejor, fueron la regla de los partidos polticos tradicionales y de las dictaduras militares. En cuanto a lo primero, sin duda que lo hizo, aunque en el general contexto de sus discursos polticos, que nunca hicieron mella en lo jurdico. Por lo que hace a modelos alternativos de judiciales, nunca los propusieron. De cualquier manera debe admitirse que an hoy prevalecen viejos prejuicios. Debido a que no est claro cul es la funcin manifiesta que se quiere y tampoco se observa con penetracin que la funcin manifiesta es plural, ante la explosin de conflictividad, no faltan quienes pretenden reducir el judicial a una funcin legitimadora y quienes denuncian esa pretensin, otros que parecen querer valerse del mismo para "despolitizar" conflictos con fines anestsicos y su correlato integrado por quienes se niegan a esa maniobra. En Latinoamrica nuestros stablishments desconfan de las propias tendencias conservadoras del pensamiento central y prefieren mantener sometidos a los judiciales. Ello obedece a que en el mundo central se ha tratado la cuestin judicial como problema de poder y se han elaborado los discursos pertinentes, es decir, el discurso del "sistema" o conservador, y el discurso alternativo o dinamizador, con sus distintas variables, en tanto que en Amrica Latina nunca se plante el problema desde ese ngulo, llegndose al extremo de borrar la memoria histrica de nuestros poderes judiciales. En nuestra regin no hay historia judicial, al menos si por tal entendemos la historia poltica, con adecuado anlisis de la funcin real que cumpli en cada perodo. No obstante la clara dimensin de poder que tiene la cuestin judicial , se ha borrado la memoria del mismo, con lo cual se hace prcticamente imposible su comprensin, porque no hay fenmeno de poder que resulte explicable si se ignora cmo se gesta. La prdida de memoria histrica es uno de los ms conocidos recursos para impedir la crtica y permitir la reincidencia en los mismos errores. Un poder judicial sin historia corresponde a la imagen desdibujada del juez que siempre ha querido proporcionar el stablishment, un juez que por "asptico" el poder le pasa sin rozarle, porque no lo protagoniza. 5. La omisin terica.

Los derechos, de cualquier naturaleza que sea, se fundan en un trpode integrado por su consagracin, por la previsin de los medios para reclamarlos y por la estructuracin de la rama estatal que haga efectivos los reclamos. Hemos elaborado complejas teoras, pero existe una notoria disparidad entre este nivel terico y el que se ocupa de las instituciones destinadas a efectivizar esas soluciones. Este espacio ha quedado tan vaco que, por fuera del mbito jurdico e impulsadas por los intereses de agencias cooperadoras internacionales, preocupadas por justificar su actividad ante sus propios gobiernos, se dio por supuesto que los judiciales latinoamericanos necesitaban racionalizaciones administrativas y escuelas de la magistratura. De este modo, se aplicaron modelos empresariales al anlisis de la actividad jurisdiccional. El anlisis en trminos de mera "productividad" empresarial pasa por alto, obviamente, que si existe un apartamiento de las funciones reales respecto de las manifiestas, un mero incremento de la capacidad operativa no hace ms que agudizar la distorsin. En la actualidad est bastante aceptada la tesis de que los discursos no deben interpretarse slo a la luz de lo que dicen, sino tambin a la sombra de lo que callan, o sea, en su doble funcin contextual de develacin y ocultamiento. Creemos que el descrdito poltico del tema fue una de las causas de inhibicin de los tericos. Los propios operadores de las agencias judiciales tampoco fomentaron ni miraron con buenos ojos la teorizacin de sus posiciones, porque su precaria posicin de poder les lleva a temer a todo lo desconocido como potencialmente peligroso para la misma. La consideracin del tema como subordinado por parte de los sectores crticos, tambin mermaba el inters en el mbito estudiantil y de la franja izquierda. El matiz "poltico" del problema le restaba el lustre cientfico que, dentro de una tradicin an muy ligada al neo-kantismo, proporcionan trabajos de investigacin jurdica pura.

6. Los peligros para la estabilidad del sistema democrtico. Suele caerse en un reduccionismo judicialista afirmando que es inviable una democracia sin un poder judicial democrtico. Un poder judicial es un sistema que opera en un "ambiente", donde mantiene mltiples relaciones con otros sistemas y subsistemas. Es obvio que en algunas sociedades sus defectos son compensados por el ambiente, esto es, por factores que van desde lo econmico hasta lo cultural, pasando por lo poltico general y particular (sanitario, educacional, asistencial, tnico, etc.), cuyo conjunto es los que en definitiva determina que una sociedad sea ms o menos democrtica. El vuelo democrtico se sostiene con mltiples turbinas, y no siempre todas funcionan bien y algunas ni siquiera funcionan. En las sociedades centrales, la inercia democrtica les permite el lujo de cargar con algunos pesos muertos de turbinas que fallan o que no operan, pero aunque el peligro aumente en razn directa de este lastre, es mucho mayor en nuestras sociedades, donde los elementos democratizantes son mucho menores (mayor selectividad en el reparto de oportunidades) y donde no hay una inercia democrtica. En estas circunstancias, algunos de los fenmenos negativos de toda democracia se manifiestan ms crudamente, como la coyunturalizacin de la produccin normativa. El protagonismo parlamentario agrava las lagunas y las contradicciones legislativas. Este fenmeno entra en colisin con el principio republicano (en cuanto exigencia de racionalidad de los actos de gobierno), pero es inevitable, como resultante negativa de un ms general proceso positivo. Aqu de hace ms necesaria la presencia judicial para neutralizarlo. No hay otra forma para salvar la organicidad legislativa que una labor de elaboracin jurisprudencial

coherente, no slo en la lgica interna del discurso jurdico, sino tambin en cuanto a su lgica poltica. La falta del judicial adecuado para esta tarea es susceptible de provocar una inseguridad jurdica grave, con el consiguiente peligro democrtico. No olvidemos que mientras en los pases centrales se limitan a lamentar el fenmeno, en los nuestros suelen instrumentarlo los enemigos declarados de las democracias. El funcionalismo suele afirmar que un conflicto puede pasar de la esfera poltica a la judicial y viceversa, segn convenga a su mejor solucin dentro del sistema. En estos casos, el desplazamiento del conflicto est motivado por un traslado de la responsabilidad a la agencia judicial, a la que, por su mayor vulnerabilidad (menor poder) es mucho ms sencillo imputarle inoperancia, ineficacia, negligencia, corrupcin, etc. Los operadores de las agencias polticas estn mejor entrenados que los jueces en lo que hace a manipulacin de la opinin pblica. Esto les permite desplazar conflictos generando falsas expectativas de solucin en el mbito judicial. Los jueces, por su parte, frecuentemente sienten satisfecho su narcisismo en la medida en que, por derivrsele graves conflictos sociales, se sienten proyectados al centro de atencin pblica. Ante la frustracin, se produce el deterioro de la imagen pblica del poder judicial, lo que legitima cualquier sacrificio de las garantas y derechos. Aberraciones jurdicas como los llamados "jueces sin rostro" son producto de estos procesos. Pero el artificial desplazamiento de los conflictos sin solucin no slo sirve para eludir responsabilidades y para apartar principios que hacen a las ms elementales garantas republicanas, sino que terminan destruyendo la independencia judicial, porque despus del descrdito, la intromisin de los poderes partidistas en el judicial provoca mucha menos resistencia pblica o hasta es recibida con beneplcito por la opinin. Estas escaramuzas, cuya mecnica sencilla contrasta con su gravedad institucional, son sumamente peligrosas para el futuro de cualquier democracia, porque neutralizan el poder equilibrante del judicial. Un judicial sin poder para imponer un mnimo de control institucional y sin una discreta capacidad de solucin de conflictos, no puede limitar el poder de las agencias partidistas. Las mayoras coyunturales excedern todos los lmites del espacio republicano y entrarn en un campo de lucha en que cualquier medio ser vlido, terminando por imponer la demagogia y el matonismo por sobre la serenidad y la racionalidad. Desde otro ngulo, un judicial deteriorado tambin conspira contra una democracia, porque un componente real de la misma debe ser el derecho al desarrollo que se resiente cuando no hay un judicial en condiciones de garantizar cierta seguridad jurdica a la inversin productiva. A menos seguridad jurdica corresponde menor inversin productiva y mayor inversin especulativa o garantas de mayores rentas compensatorias de la inseguridad. Esto no se compensa con mecanismos extrajudiciales de solucin de conflictos, cuando el protagonista del mismo puede ser el propio estado. All los efectos de un judicial deteriorado recaen directamente sobre el desarrollo e incluso sobre la soberana, al convertirse en argumento para forzar clusulas de sometimiento a extraa competencia. En sntesis, las estructuras judiciales latinoamericanas son inadecuadas para asumir las demandas de una moderna democracia, en tanto que su debilidad y dependencia tampoco les permite desempear eficazmente la funcin acotadora que requiere la consolidacin del espacio democrtico. A medida que se ampla la distancia entre la funcin latente o real y las demandas sociales, aumenta el peligro para todo el sistema democrtico. No obstante, este fenmeno viene acompaado de una puesta en evidencia del problema judicial como problema poltico, que hace fracasar la tctica silenciadora empleada hasta hace poco tiempo con eficacia. El reclamo, en los trminos en que lo dejamos expuesto, parece orientarse hacia estos tres aspectos fundamentales:

a) Concretar las demandas de rol formuladas al judicial, precisando cules son razonables y cules son escaramuzas polticas de desplazamiento de conflictos sin solucin, o sea, definir de modo no ingenuo los lmites de su funcin manifiesta. b) Establecer los posibles modelos de reformas estructurales, particularmente en cuanto a gobierno, seleccin y distribucin orgnica, que permitan dotar de idoneidad al judicial para el cumplimiento de sus funciones manifiestas. c) Conforme a lo anterior, revertir el proceso de progresivo distanciamiento de las funciones manifiestas y latentes del poder judicial, que es lo que emocionalmente suele llamarse "crisis de judicial". II. ARGUMENTOS TERICOS QUE PONEN EN DUDA LAS FUNCIONES MANIFIESTAS 1. Complejidad El judicial, como cualquier institucin, no puede tener una nica funcin, sino que el anlisis sociolgico siempre revela una pluralidad de funciones reales o latentes, pero en este caso, tambin el discurso jurdico-poltico no puede menos que reconocerle una pluralidad funcional. Es posible afirmar que la funcin judicial es la jurisdiccin, o sea, decir el derecho, como un tercero que est situado supra partes frente a un conflicto, pero en realidad esto no pasa de ser una escueta sealizacin de la esencia de la funcin judicial, sin constituir una descripcin de su complejidad y menos aun de su dimensin poltica. Es incuestionable que dirimir conflictos entre personas es una funcin judicial, pero no es lo que sirve para caracterizarlo, porque hay otros rganos del estado que hacen lo mismo, sin contar con muchos particulares que tambin lo hacen. En este sentido el acuerdo es bastante general, aunque no lo sea tanto respecto de la adecuada implementacin. La decisin de conflictos es, sin duda, una funcin manifiesta incuestionada. Por regla general se reconoce al judicial una funcin de autogobierno, que casi nunca le es negada, al menos en la declaracin de funciones manifiestas, aunque se pongan en duda sus lmites y se discuta su forma. Pero el judicial cumple tambin otra funcin, que hoy est ampliamente reconocida en el derecho comparado, y que constituye la llamada justicia constitucional. A sta corresponden los recursos y acciones que tutelan los derechos fundamentales, tales como el habeas corpus anglosajn, el amparo, etc., como tambin todas las atribuciones para dirimir conflictos de poderes y anlogas. Pero lo que forma el ncleo de la justicia constitucional es el control constitucional de las leyes, que ha sido la funcin ms discutida, aunque hoy se halla bastante generalizada. Aunque no se halle discutida entre nosotros, es necesario detenerse en este aspecto de la justicia constitucional, porque a nuestro juicio es el mejor indicador de la actitud hacia la dimensin poltica del judicial. Los debates sobre el control de constitucionalidad de las leyes son debates sobre la funcin del judicial y el modelo de estado por el que se opta.

2. Supremaca de la Constitucin o de la mayora? La concepcin del derecho y del estado siempre ha sido diferente, segn que se parta de una concepcin personalista o transpersonalista, o sea, segn se pretenda que sirven a la persona o a un ente cualquiera pero que siempre se halla ms all de sta. Desde la perspectiva transpersonalista, las agencias ejecutivas y legislativas son las que deciden de modo inapelable en cuanto a las relaciones de las personas con el estado. El

judicial no sera ms que una funcin del poder que sirve para sancionar a los que violan las pautas de esas relaciones y para resolver conforme a esas pautas los conflictos entre particulares, pero poniendo el acento ms en el poder pautador que en los intereses de las personas. Desde el punto de vista personalista, las agencias ejecutivas y legislativas tambin definen las relaciones entre el estado y las personas, pero dentro de los lmites que les impone una Constitucin. Por cierto que el judicial presta el servicio de resolver conflictos entre las personas, pero tambin presta otro, que consiste en controlar que en esas relaciones normativizadas entre el estado y las personas, el primero respete las pautas constitucionales, particularmente en cuanto a los lmites que impone el respeto a la dignidad de la persona. La disyuntiva entre personalismo y transpersonalismo es clara cuando el transpersonalismo se plasma en estructuras institucionales del estado que lo distinguen muy ntidamente de la democracia representativa. En estos ltimos casos el planteamiento transpersonalista no es explcito y a veces ni siguiera consciente. Las agencias legislativas que representan a la mayora, simplemente niegan la autoridad de cualquier otra agencia que no surja directamente del voto popular, reivindicando ser las nicas que pueden juzgar acerca de la constitucionalidad de las leyes que sancionan. La disyuntiva que opera en estos casos es: voluntad irrestricta de la mayora o supremaca de la Constitucin. La legitimidad del judicial para ejercer el control de constitucionalidad se deriva de la propia idea de Constitucin que, desde Aristteles, no es otra cosa que la reparticin regular del poder. Establecer una Constitucin y pretender que su supremaca queda librada a quienes precisamente son los ms tentados de violarla, no pasa de dejar la Constitucin librada a un autocontrol que, en definitiva, no es ms que un acto de buena voluntad. Una instancia de control sometida al control de los controlados es una contradiccin. La opcin por la mayora como nico poder legitimado, que reconoce lmites constitucionales slo como un acto de buena voluntad, aunque no se lo explicite y ni siquiera se lo admita, tambin es una concepcin transpersonalista, porque responde a una idea orgnica del estado conforme a la cual la minora debe quedar sometida a la voluntad irrestricta de la mayora. Importa la legitimacin de una dictadura de la mayora. En el fondo, no es ms que una formulacin diferente del viejo tema de las eventuales contradicciones del liberalismo y la democracia, explotadas por todos los autoritarismos y totalitarismos. 3. El origen de la disyuntiva La disyuntiva puede rastrearse en la historia hasta muy atrs, pero en cuanto a la funcin judicial, surge del diferente enfoque de la cuestin judicial por parte de la Revolucin Francesa y de la Revolucin Norteamericana. La idea del poder de la mayora sin control judicial de constitucionalidad es propia de la Revolucin Francesa. El artculo 16 de la Declaracin de 1789 establece que ninguna sociedad tiene Constitucin mientras no asegure la garanta de los derechos y la separacin de los poderes. Los revolucionarios franceses afirmaban que el judicial no poda declarar la inconstitucionalidad de las leyes, porque sera una intromisin del judicial en el legislativo. En consonancia con esto, la Constitucin de 1791 prohibi expresamente a los tribunales inmiscuirse en el ejercicio del poder legislativo y suspender la ejecucin de las leyes, creando un tribunal de casacin, es decir, un tribunal legislativo para quebrar las sentencias que se apartaban de la voluntad del legislador. Los jueces se elegiran por el voto directo del pueblo y las leyes seran tan claras que cualquiera podra comprenderlas. Como es dable observar, esta opcin no slo rechazaba cualquier control judicial sobre el legislativo, sino que creaba un control legislativo sobre el judicial.

La contracara de esta situacin la ofrece la Revolucin Norteamericana, que no haba sufrido ninguna alteracin en su estratificacin, no tena ninguna clase peligrosa interna desplazada del poder, que mantena intacta su pirmide colonial. Ningn peligro le impona a la clase dirigente norteamericana, que se haba limitado a declarar su independencia, la adopcin de una defensa fundada en la dictadura de la mayora. A ello obedece que la Revolucin Norteamericana no abrigase temor alguno frente al establecimiento de un judicial con poder de control constitucional. Por el contrario: le resultaba til un seguro contra las decisiones de las mayoras coyunturales. Mientras que la Constitucin francesa de 1791 corresponde a una clase que pretenda afirmar su precaria y reciente hegemona, la Constitucin norteamericana corresponde a una sociedad con clases hegemnicas asentadas y sin ningn peligro interno comprable al francs, siendo mucho ms razonable para ellas consagrar un control externo legislativo que las preservase del riego de que una mayora coyuntural alterase las reglas establecidas. Es til recordar tambin que el carcter federal de la organizacin norteamericana favoreca esta decisin. De cualquier manera la idea de que el control de constitucionalidad de las leyes no es una funcin judicial an perdura en buena parte de la doctrina europea. No faltan autores que sostienen que el control de constitucionalidad es una anomala incompatible con la distribucin de funciones entre los detentadores del poder. Es necesario tener presente que ambos principios encontrados (el control legislativo sobre el judicial francs y el control judicial sobre el legislativo norteamericano) proporcionaron discursos contradictorios, a los que se sigue recurriendo en diferentes coyunturas polticas y segn los intereses de los distintos protagonistas de turno en debilitar o fortalecer a los legislativos o a los judiciales, pero siempre en circunstancias en que los protagonistas poco o nada tienen de comn con los intereses originarios y sin perjuicio de que incluso mezclen ambos discursos sin ningn pudor. Parecen dos libretos que el viento dispers y cuyas hojas, frecuentemente mezcladas, fueron repetidas por los actores y en los escenarios ms dispares. 4. La objecin fundada en el carcter burocrtico del judicial A Carl Schmitt le asienta perfectamente el calificativo de Fronjurist del dritt Reich. Por ende, con los principios de una democracia representativa, toda formalidad que se oponga a su voluntad deber ser eliminada y, por ende, no puede admitirse ningn obstculo a la misma en la forma de control de constitucionalidad o similar. Pero quiz lo ms interesante sea los argumentos que Schmitt us respecto de la Constitucin de Weimar para negarle el Reichsgericht la facultad de controlar la constitucionalidad de las leyes. Schmitt consideraba que la Constitucin era un instrumento meramente poltico, en el que vala ms su esencia que las palabras de sus normas particulares. Los tribunales eran rganos burocrticos y si bien a ellos corresponda la custodia de la Constitucin, sta no podra alterar su condicin de tales. Como los rganos burocrticos no tienen idoneidad para tomar decisiones polticas, la custodia de la Constitucin deba librarse a otro rgano, que segn Schmitt era el presidente de la Repblica. La Constitucin de Weimar haba dejado sin resolver el problema del control de constitucionalidad en forma intencional. Schmitt pas por sobre la Constitucin de Weimar para destruir la Repblica. Fue un terico del estado que apel a un argumento brutal para legitimar el ascenso al poder absoluto por parte del Fhrer. Para Schmitt el derecho no lo estableca la verdad sino el poder. Con semejante premisa no poda menos que experimentar desprecio por la plutocracia weimaariana y, por ende, por cualquier limitacin judicial a la omnipotencia poltica.

Es dable observar que Schmitt se apoyaba una suerte de inimputabilidad poltica de los jueces. Ante semejante incapacidad, la custodia de la Constitucin deba corresponder a alguien, y no hallaba mejor custodio que el viejo Hindenburg.

5. El carcter aristocrtico del judicial Por lo general, cuando un poder judicial asume un papel polticamente ms activo y particularmente cuando hace valer su poder de control constitucional, , se lo cuestiona y el argumento ms usualmente esgrimido es su origen no democrtico. Est fuera de toda duda que en una democracia es frecuente que las agencias polticas partidistas y otros grupos protagonicen luchas competitivas. Es natural que cualquier lmite externo que se pretenda imponer encuentre respuestas diversas, segn la coyuntural posicin de los protagonistas, que no dudan en alterar conforme a las nuevas posiciones que ocupan en la estructura del poder. En semejantes pugnas, el judicial es calificado de intromisor antidemocrtico por el oficialismo si adopta una actitud limitadora, y tambin de complaciente por la oposicin si no lo hace. La objecin terica al activismo judicial es anglosajona, aunque no necesariamente proviene del stablishment, como corresponde a la dinmica descripta. A veces toma un sentido descalificante de la capacidad del juez, como cuando se argumenta que los jueces no pueden decidir polticamente porque actan en funcin de los casos particulares. As, se ejemplifica con el juez que decide sobre las condiciones concretas de una prisin, pero que carece de la visin total de la poltica penitenciaria. Aunque por diferente va, se vuelve a la inimputabilidad poltica del juez, argumentada pro Schmitt. La afirmacin de origen no democrtico de la magistratura es inobjetable, si con la misma se quiere expresar que hay estructuras judiciales que, por su gobierno o forma de seleccin de sus miembros, no son democrticas. La misma no es admisible si se pretende que, por no proceder los jueces de eleccin popular, no est legitimado democrticamente para ejercer el control de constitucionalidad y con ese argumento se quiere consagrar la dictadura de la mayora parlamentaria coyuntural y degradar la Constitucin a una mera expresin de deseos. Una institucin no es democrtica nicamente por provenir de eleccin popular, ni todo lo que no proviene de ese origen es necesariamente aristocrtico. Una institucin es democrtica cuando es funcional para el sistema democrtico, es decir, cuando es necesaria para su continuidad, como sucede con el judicial. Cuando se dice que el poder judicial tiene legitimidad constitucional pero no legitimidad democrtica, se ignora su funcionalidad democrtica.. No son meras palabras la afirmacin de que la independencia judicial no es otra cosa que la condicin o caracterstica imprescindible en el ejercicio de una de las funciones de la soberana, o que la fuerza de los tribunales ha sido en todos los tiempos la mayor garanta que se puede ofrecer a la independencia individual, y en vano el fortalecimiento del judicial ha sido una de las exigencias del constitucionalismo liberal en su lucha por limitar el poder, porque, en ltimo anlisis, todos estos argumentos vuelven de alguna manera al planteamiento central de Schmitt: extreman a la contradiccin del liberalismo con la democracia, para descalificar al primero y aniquilar a la segunda. Coincidimos en Bobbio en la necesaria interdependencia de liberalismo y democracia, porque sin liberalismo la democracia desaparece. La mayora no puede decidir en forma que no pueda cambiar de opinin; la opcin es falsa cuando entra en la dimensin temporal, que es la nica que permite comprender todo fenmeno humano. La difusa imputacin de falta de legitimidad democrtica no es ms que una expresin

coyuntural de las muchas con que se quiere combatir a la democracia o con la que se pretende disputar un espacio de poder coyuntural.En este confuso argumento encuadra tambin la famosa dictadura de los jueces, que es el estribillo ms ridculo y aberrante, porque es la nica dictadura que nunca existi en la historia . Efectivamente, el gouvernement des jueges fue el argumento usado siempre por todos los polticos franceses para rechazar el control de constitucionalidad de las leyes, de lo que ha resultado que Francia tenga hasta hoy el sistema judicial ms atrasado de Europa. Creemos que la legitimidad democrtica no se juzga nicamente por el origen, sino tambin y a veces fundamentalmente, por la funcin. Desde nuestro punto de vista lo prioritario en el judicial, es su funcin democrtica, o sea, su ya mencionada utilidad para la estabilidad y continuidad democrtica. Es verdad que no es indiferente la forma de seleccin pero en este aspecto lo ms importante ser decidirse por el que sea ms idneo para el cumplimiento del cometido democrtico. Adems, nada autoriza a calificar de aristocrtica cualquier funcin que sea desempeada por una persona no electa popularmente. Resulta indignante que el argumento de la seleccin aristocrtica emerja cuando se pretende imponer el concurso, y hasta ahora se haya observado pacficamente la designacin poltica por parte de los poderes del estado que no son electos en forma directa (Senado y presidente), con exclusin de la representacin popular directa (Cmara de diputados). Por otra parte, la soberana popular se ejerce en la asamblea constituyente, y sta puede decidirse por la regla de mayor idoneidad materializada a travs de concursos. Esto no implica en modo alguno que rechacemos formas directas de participacin popular en la administracin de justicia. Con toda razn se ha dicho que el escabinado y la apertura a legos en materias que requieren una particular ciencia de hechos, es recomendable y desformaliza sanamente la justicia. No implica nuestra posicin el rechazo del juicio por jurados. Ni tampoco la solucin alternativa de conflictos. Lo que rechazamos frontalmente es el argumento autoritario, de origen francs que aspira a deslegitimar democrticamente el ejercicio del poder judicial o pretende reivindicar el nombramiento poltico arbitrario en nombre de la democracia. 6. La primera afirmacin del control judicial de constitucionalidad. En gran Bretaa se hace gala del poder ilimitado del parlamento, tratndose del cuerpo que constituye la corte ms alta, sobre la que no puede tener jurisdiccin ninguna otra del Reino. En el siglo XVII Edward Coke postul la tesis de que el common law prevaleca sobre el statute law, que no hara ms que completar el derecho y incumba a los jueces velar por esta supremaca. Por reaccin contra este sistema, en cierto sentido la Constitucin norteamericana positiviz los principios del derecho natural y proclam que la Constitucin shall be the supreme Law of the Land ; and the judges in every State shall be bound thereby (art. VI). El caso que siempre se recuerda y que afirm rotundamente el control de constitucionalidad por parte de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos es Marburyu vs. Madison de 1803, en que se cita el seero criterio del Chief Justice John Marshall: O bien la constitucin es un principio superior, inmodificable por medios ordinarios, o bien est al nivel de los actos legislativos ordinarios y, como estos actos, es alterable cuando a la legislatura le pluguiera hacerlo. Si la primera parte de la alternativa es verdadera, un acto legislativo contrario a la Constitucin no ser derecho; si la ltima parte fuese la verdadera, la Constitucin sera una absurda tentativa del pueblo para limitar un poder ilimitable por su naturaleza. El caso se refera a varios nombramientos judiciales hechos por el Presidente Adams en 1801, antes de terminar su mandato, pero los jueces no haban recibido su nombramiento y Jefferson

se negaba a hacerlo. Los jueces recurrieron y la Corte hall que les asista razn, pero que era incompetente por razones constitucionales, aunque una disposicin legal le atribuyese competencia, por lo cual declar inconstitucional esa disposicin legal. La tesis del juez Marshall no es ms que la consagracin judicial del pensamiento de Hamilton, a quien conviene citar in extenso: Se ha promovido cierta perplejidad acerca del derecho de los tribunales a declarar nulos los actos legislativos, cuando se oponen a la Constitucin, en el concepto de que tal doctrina implicara superioridad del poder judicial sobre el legislativo. Se insiste en que la autoridad que puede declarar nulos los actos de otra, debe ser necesariamente superior a aqulla cuyos actos puede anular...No hay teorema alguno que se funde en principios ms terminantes, que el de que es nulo todo acto de una autoridad delegada contraria al tenor del mandato o encargo bajo el cual se ejerce. Ningn acto legislativo contrario a la Constitucin, puede ser vlido. Negar esto significara afirmar que pueden no slo hacer lo que sus poderes no autorizan, sino lo que prohben. ni en manera alguna supone tal deduccin superioridad alguna del poder judicial sobre el poder legislativo. Slo supone que el poder del pueblo es superior al de ambos; y que donde la voluntad de la legislatura, declarada en sus leyes, est en oposicin a la del pueblo, declarada en la Constitucin, los jueces deben regirse por sta ms bien que por aqulla. Seguidamente se refiere al caso de dos leyes contradictorias vigentes y a la regla segn la cual la ley posterior deroga a la anterior, para distinguirlo cuidadosamente de la contradiccin entre una norma constitucional y otra de menor jerarqua: Pero en cuanto a los actos contradictorio de una autoridad superior y otra subalterna, de un poder originario y de otro derivativo, la naturaleza y la razn de la cosa demuestran que debe seguirse el reverso de aquella regla. Ellas nos ensean que el acto anterior de una autoridad superior debe preferirse al acto subsiguiente de una inferior y subalterna; y que por consiguiente, toda vez que una ley especial est en contradiccin con la Constitucin, ser el deber de los tribunales judiciales adherirse a sta y desatender aqulla. Pero la lgica de Marshall y de Hamilton es perfecta en cuanto a la necesidad del control judicial de constitucionalidad de las leyes como garanta de la supremaca constitucional . No es posible pasar por alto que el famoso casoMarbury vs. Madison tuvo lugar en medio de una grave pugna de poder, en que el partido federalista acababa de perder el gobierno. En ese marco es dable recordar que el partido federalista y especialmente Hamilton representa una tendencia mercantilista, decidida por el expansionismo econmico, centralizadora y en alguna medida autoritaria, por oposicin a Jefferson, que de alguna manera representaba los ideales democrticos de la vieja sociedad, del autogobierno, de las autonomas locales, de los poderes de los estados, de los derechos ciudadanos, etc. Volveremos sobre este tema ms adelante, al ocuparnos de las alternativas del judicial norteamericano, pero digamos de paso que el famoso problema de la legitimacin de la funcin poltica por su origen se plante tambin por esa poca, pues el propio Hamilton sala al cruce con la afirmacin de que la designacin de los jueces por el presidente no afectaba el principio de la soberana popular, ante la imposibilidad material de que el pueblo en forma directa se hiciese cargo de todas las designaciones que la Constitucin encomienda al presidente y al senado. El sistema de designacin de jueces de la Constitucin norteamericana proviene de la designacin de los gobernadores. Justamente fue la tendencia poltica contraria a Hamilton y ms acorde con el pensamiento liberal de Jefferson, la que consagr aos despus, en las constituciones de la mayora de los estados, la eleccin popular de los jueces. Como es sabido, la eleccin popular de los jueces se remonta a la Constitucin francesa revolucionaria de 1791, que en su artculo 2 del captulo V y en el artculo siguiente prohiba expresamente a los jueces inmiscuirse en el poder legislativo o suspender la ejecucin de las

leyes. Lo que demuestra que, histricamente, la necesidad de la funcin democrtica de control judicial de constitucionalidad de las leyes es independiente de la eleccin popular de la magistratura, que fue un coyuntural instrumento poltico. Son dos cuestiones completamente separadas, surgiendo la primera como una consecuencia de la supremaca constitucional que se refuerza en el federalismo, que requiere que los jueces funden sus fallos, prefiriendo la Constitucin a las leyes. Aunque el planteamiento parezca simplista, la cuestin se reduce a la opcin entre que los derechos fundamentales valgan slo en el mbito de las leyes o que las leyes valgan slo en el mbito de los derechos fundamentales. III. EL PROCESO DE DIFERENCIACIN ORGNICA FUNCIONAL 1. La dinmica de las funciones. Las tres funciones que contemporneamente se asignan a los tribunales (decisin de conflictos, control de constitucionalidad y autogobierno), se hallan casi universalmente reconocidas, aunque a veces se las encomienda parcialmente a otros rganos no judiciales. Como caso puede sealarse la dinmica francesa, ha montado una suerte de control preventivo en un organismo colegiado de carcter poltico integrado por nueve miembros. De cualquier manera se discute si existe en la Constitucin un implcito poder de control de constitucionalidad difuso en todos los jueces. En rigor, en el actual estado del saber jurdico, es casi imposible que juez no lleve a cabo un control constitucional de las leyes, siempre que opere conforme a esas pautas de saber jurdico. No obstante, la necesidad de interpretar la ley es la funcin del saber jurdico, pese a las mltiples y dispares posiciones metodolgicas al respecto, pocas dudas saben de que el juez, responde a una imagen totalmente deteriorada de sus funciones o es la imagen de un juez completamente ignorante del derecho, susceptible de ser reemplazado con ventaja por una computadora. A menos que el juez padezca una completa ignorancia jurdica, no puede dejar de interpretar la ley a la hora de aplicar el derecho, aunque para ello se pliegue a interpretaciones previas o a alguna de las que se le proponen. Esta labor, no puede llevarse a cabo mediante la consideracin de un texto aislado sino tomando cada texto como inmerso en una red sistemtica de normas jurdicas de diversa jerarqua, en que las de nivel inferior no pueden violar las de nivel superior. Es incuestionable que no podr evitar considerar, entre las de superior jerarqua, la Constitucin. La decadencia de un sistema judicial que trata de obviar el control de constitucionalidad llega a extremos de pobreza intelectual que son increbles. Las dos funciones manifiestas del judicial (decisin de conflictos y control de constitucionalidad o judicial review) no estn tan escindidas en su dinmica, sino que, en buena medida, se implican. No es posible decidir conflictos conforme a derecho sin una previa interpretacin de la ley (lo que implica tomar en cuenta las normas constitucionales) que inevitablemente, implica un mbito de control sobre el legislador o una correccin constitucional del alcance de sus palabras. Por este camino se controlan fcticamente las leyes en su constitucionalidad, aunque quede fuera del mismo el supuesto excepcional de leyes que en ningn caso y situacin resulten compatibles con la Constitucin. Con lo manifestado no queremos significar que el control judicial de constitucionalidad y la decisin de conflictos sean funciones que se superponen por completo, sino que, cuando la

segunda funcin se lleva a cabo con discreto nivel tcnico-jurdico, se hace cargo de una buena parte de la primera, cuantitativamente quiz de la mayor parte, quedando fuera de su mbito las disposiciones absolutamente inconstitucionales. Es verdad tambin que, por regla general, no se reconoce como control de constitucionalidad el que realizan cotidianamente los jueces al resolver los conflictos, reservndose la expresin para los supuestos puros de leyes absolutamente inconstitucionales por su total incompatibilidad con el texto constitucional, pero no por ello debe negarse la esencia controladora de la funcin de decisin de conflictos. 2. La dinmica de la formalizacin de las funciones. La casacin (de casar, quebrar) haba sido un recurso al soberano, por el que ste declaraba mal aplicadas las leyes regias y quebraba las sentencias de los parlamentos . Teniendo en cuenta esta caracterstica y la interminable pugna de poder entre los parlamentos y entre stos y el poder real, en su origen la casacin fue un claro instrumento del rey en su lucha con el poder de los parlamentos, que se insertaba en la lucha ms general de poder entre el rey y la nobleza provinciana. Con la Revolucin, la casacin pas al poder legislativo, y mediante ella ste quebraba las sentencias que consideraba que se apartaban de las leyes por l sancionadas. Fue concebida como un control parlamentario sobre los jueces, de modo que no dictaba una nueva sentencia, sino que se limitaba a cesar la sentencia y a remitir la causa a un nuevo juez de grado , pero si luego de dos casaciones los jueces de grado insistan en el mismo criterio, el tribunal de casacin no poda casar por tercera vez la sentencia sin someter antes la cuestin al cuerpo legislativo. Cuando por efecto del bonapartismo el judicial se burocratiz y profesionaliz, la corte de casacin se convirti en rgano de gobierno del judicial y en tribunal de interpretacin de la ley de ltima instancia, siendo sus sentencias obligatorias para los jueces inferiores. El tribunal de casacin se convirti en la corte unificadora de la jurisprudencia en el marco de un judicial verticalizado y jerarquizado. Mientras que en Europa se desarrollaba la funcin de decidir conflictos por medio de un ejrcito judicial gobernado autoritariamente por los ancianos de la casacin, cunda por Amrica Latina un modelo norteamericano que pona el acento en un judicial verticalizado, pero coronado por un rgano colegiado reducido, principalmente encargado del control de constitucionalidad de las leyes en ltima instancia, ya que este control tambin se le reconoca a todos los jueces en sus respectivas instancias. De cualquier manera, estas cortes latinoamericanas tambin tenan a su cargo el gobierno del ejrcito judicial y asuman, por distintas vas y pretextosfunciones de casacin, aunque no le estuviesen expresamente asignadas. En sntesis: la dinmica de los poderes judiciales hasta fines de la Primera Guerra Mundial nos va mostrando que hay dos funciones manifiestas de los mismos, que son la decisin de conflictos y el control de constitucionalidad, pero que junto a ellas surge una tercera que tambin es inevitable, que es el gobierno del judicial. Hasta 1918 lo que hallamos son modelos de judicial siempre jerarquizados, atenuado en los pases federales y en la mayora de los Estados norteamericanos por efecto de la eleccin popular de los jueces, siempre coronados por rganos de gobierno que cumplen en ltima instancia la funcin de control de constitucionalidad y de casacin, poniendo el acento en una u otra de las funciones y haciendo tcitamente la restante. 3. El fenmeno de entre-guerras: el control de constitucionalidad centralizado. El control de constitucionalidad de las leyes fue hacindose necesario en Europa se fue

imponiendo el llamado control difuso del modelo norteamericano. En este proceso el tribunal constitucional separado del de casacin concentraba la funcin de control, que ya no les incumba a todos los jueces. Frente al sistema norteamericano o difuso, en que cualquier juez puede declarar la inconstitucionalidad , se cre un sistema en el que este control se centralizaba en un nico tribunal constitucional. Este nuevo sistema se conoce como centralizado , pues fue establecido por primera vez en la Constitucin Austraca por inspiracin de KELSEN, que integr la primera corte constitucional de ese pas. Por lo dems, los controles difuso y centralizado son, ciertamente, dos modelos diferentes, pero no necesariamente excluyentes. La combinacin de ambos modelos es frecuente en Amrica Latina. Dejando de lado los sistemas que combinan ambas formas de control, en los propios sistemas que adoptan decididamente el control concentrado, en que los jueces no pueden declarar la inconstitucionalidad de las leyes, se faculta a los mismos a disponer la suspensin se su aplicacin hasta el pronunciamiento del tribunal constitucional, lo que en la prctica casi equivale a lo mismo, pues aunque ellos no puedan declarar la inconstitucionalidad, se opera una suerte de per saltum impuesto por el efecto erga omnes de la declaracin, cuya competencia slo puede atribuirse a un rgano sin instancia superior. Con razn se afirma que en el control centralizado, cuando los jueces tienen el poder de plantear de oficio la inconstitucionalidad y de suspender el trmite hasta que se resuelva, se convierten en los principales promotores de la inconstitucionalidad. En cuanto a las ventajas e inconvenientes procesales, se objeta al sistema difuso que la declaracin de inconstitucionalidad puede provocar un considerable grado de inseguridad jurdica, pues en razn de los criterios dispares de los diferentes tribunales, en un caso un juez aplicar una ley y en otro idntico otro juez no lo har. Adems aunque se haya pronunciado un rgano supremo y aunque haya unanimidad entre todos los tribunales, como la ley no pierde vigencia, los rganos y autoridades administrativas pueden seguir atenindose a la ley inconstitucional. Estas dificultades estn relativamente mitigadas en el sistema norteamericano, porque la obligatoriedad del precedente hace que despus de un pronunciamiento de la Corte, los tribunales se atengan a ese criterio. De esto resulta que el modelo difuso es ms puro en pases que, como el nuestro, lo adopta dentro de un sistema jurdico de derecho europeo, donde los inconvenientes que se le sealan no tienen ningn atenuante. Se intentaron varias vas para superar los inconvenientes, como la obligatoriedad de la jurisprudencia constitucional y la concentracin de la declaracin de inconstitucionalidad en la corte lo que da lugar a sistemas centralizados pero que no hacen perder eficacia general a la ley. 4. La difusin del mtodo centralizado despus de la Segunda Guerra. En 1945 se restableci en Austria la Constitucin de 1920 y volvi el modelo de control centralizado. Hay un dato comn a todos estos tribunales: llama la atencin la complicada forma de seleccin de sus miembros que, siempre tiene origen plural, cuidando de reglamentarlo bastante minuciosamente.

Nos hemos detenido en estas disposiciones porque prueban lo que afirmamos antes, o sea que el modelo de control centralizado de constitucionalidad de las leyes, concentra la competencia constitucional y dispersa el poder de nominacin . Se trata de una caracterstica que no nos

cansaremos de subrayar y que debe ser preservada siempre que se hace referencia al modelo, pues de lo contrario, mediante las fatales invenciones criollas, se lo desvirta: si la competencia constitucional se concentra y tambin se mantiene concentrado el poder de nominacin, no se hace otra cosa que reducir el control, puesto que se lo limita a unos pocos jueces que son ms controlables que todos los jueces. Por nuestra parte creemos que la Corte Suprema norteamericana, se acerca mucho ms a los tribunales del modelo austraco, especialmente teniendo en cuenta que la casacin no existe en los Estados Unidos. Es cierto que en la posguerra las magistraturas europeas tenan las estructuras bonapartistas a que nos hemos referido, que las incapacitaba para cumplir eficazmente la funcin de control constitucional, pero creemos que esto es slo un dato coyuntural, que bien pudo contribuir a determinar la creacin de los tribunales con competencia constitucional concentrada y poder de nominacin disperso, aparte de que esta circunstancia es superable entrenando a la magistratura de modo diferente, es decir, democratizndola, horizontalizndola y desburocratizndola, en base a formas de gobierno y seleccin nuevas. Entendemos que, por un lado, ha sido decisiva la experiencia norteamericana de entreguerras, que los europeos tenan bien presente y que veremos de inmediato; por otro, los europeos se hallaron con magistraturas bonapartistas que era necesario horizontalizar y, adems, con cpulas que concentraban demasiado poder y cancelaban la independencia interna. De all que en la posguerra, no slo surjan los tribunales constitucionales, sino tambin los consejos de la magistratura, los primeros como tribunales con competencia constitucional concentrada y poder de nominacin disperso y los segundos como rganos de gobierno de los poderes judiciales. 5. La dinmica de poder y la Corte Suprema norteamericana. La experiencia histrica capitalizada por los europeos en la ltima posguerra proviene de dos vertientes: una es propia y otra es norteamericana. A nuestro juicio, la experiencia de las dictaduras, totalitarismos y autoritarismos de entreguerras, el holocausto y la catstrofe blica, constituyen en conjunto una experiencia terrorfica que inclin a los operadores polticos europeos a extremar los esfuerzos para dar continuidad y progresin a las democracias de posguerra. Por el contrario, creemos que la dispersin del poder de nominacin de esos tribunales constitucionales responde a un clculo meditado y del mayor grado de prudencia y buen criterio poltico. Los operadores polticos europeos de posguerra se hallaron ante la necesidad de crear un rgano asignndole un poder que era anlogo al de la Corte Suprema norteamericana. Para comprender acabadamente esto, se hace necesario repasar brevemente las relaciones de la Corte norteamericana con el poder. La historia de la Corte Suprema de los Estados Unidos en relacin al panorama de poder del pas, no es tan idlica como a veces se la relata. Ya vimos el juego de poder de los partidos que hubo detrs de la famosa sentencia de Marshall. Esa tendencia presente en 1803, que responda al mercantilismo de HAMILTON, sigui dominando la corte y se revel en varios fallos: los poderes implcitos del gobierno federal, la supremaca de ste en materia comercial, el poder de control de las sentencias de las cortes estaduales, el intervencionismo estatal a favor del desarrollo econmico, etc. Este fue el claro sentido de la llamada Corte Marshall hasta los aos treinta del siglo pasado. De hecho, la Corte Suprema se erigi en un tribunal neutralizador de cualquier medida progresista que tratase de evitar el disciplinamiento de los trusts en defensa del mercado. A travs de la teora del control de racionalidad de las leyes, la Corte, como no poda ser de

otro modo, invadi abiertamente el campo poltico, impidi o frustr todas las leyes que pretendieron impulsar una poltica social y obstaculiz cualquier medida que tendiese a frenar la increble especulacin que inevitablemente desemboc en la catstrofe financiera de 1929. Los trusts y el festival especulativo descontrolado hallaron en la Corte Suprema su mejor aliado. En los tempranos aos veinte ya se criticaba al gobierno de los jueces, pero la cuestin alcanz su punto culminante cuando, despus de la crisis de 1929 y electo el presidente Roosvelt, la Corte declar la inconstitucionalidad de diez y seis leyes sancionadas por el Congreso a iniciativa presidencial para resolver la crisis. No es cierto que la magistratura tenga siempre razn y la clase poltica crezca siempre de ella, como tampoco es verdad lo contrario. Por consiguiente, dado un conflicto entre magistratura y clase poltica, es necesario descender al nivel del mrito de la cuestin polticoinstitucional, para establecer quin tenga razn y quin carezca de ella, no siendo cierto que la verdad se halle siempre de una sola parte. En el conflicto entre la Corte Suprema y Roosvelt, no hay duda de que fundamentalmente era Roosvelt quien tena razn y la Corte Suprema careca de ella; slo que Roosvelt, en su respuesta a fin de doblegar al indebido gobierno de los jueces, estaba a punto de pasarse de la medida, de modo que hizo bien el Senado al bloquear su iniciativa, contribuyendo as a mantener la correcta dialctica de los poderes. El proyecto de Roosvelt consista en aumentar legalmente el nmero de jueces de la Corte, para poder quebrar la mayora conseradora. El Senado bloque la iniciativa presidencial y, para fortuna de Roosvelt, una serie de fallecimientos y renuncias y una mayor flexibilidad de los restantes jueces, le permitieron superar la larga crisis, particularmente a partir de 1937. Muchos aos despus se volvera a hablar del gobierno de los jueces, con motivo de las decisiones de la Corte Warren, pero en este caso la frase hecha estara a cargo de los conservadores y enemigos de los derechos civiles. El peso de este tremendo protagonismo poltico de la corte norteamericana sobre los operadores polticos europeos debi ser enorme y altamente determinante por su opcin al modelo austraco. 6. Necesidad institucional del tribunal constitucional. La creacin de los tribunales constitucionales europeos se explica en razn de criterios de sana poltica judicial. Establecida la necesidad de crear un control de constitucionalidad, era contrario a cualquier racionalidad poltica que eso se hubiese consagrado como competencia de los tribunales supremos o de casacin, y no solo por la razn coyuntural de su entrenamiento bonapartista y burocratizado. Es verdad que los polticos de la posguerra se hallaron con judiciales verticalizados, conservadores y a veces identificados ideolgicamente con el autoritarismo irracionalista. Esto era suficiente para no dotar a esos tribunales de competencia constitucional. Pero lo cierto es que la misma necesidad de desmontar la estructura bonapartista impeda hacerlo. No haba otro modo para desmontar ese verticalismo que restarle poder a sus cpulas, lo que se hizo por diversos modos, siendo el ms avanzado la creacin de un consejo de la magistratura que le quitase el gobierno de la misma a los supremos. Los polticos saban que en esos tribunales hallaran los mayores obstculos y resistencias para llevar a cabo las reformas horizontalizantes del poder judicial, primero porque consistan justamente en restarles un poder al que tradicionalmente se hallaban habituados y, segundo, por el entrenamiento jerarquizado de sus jueces y por su avanzada edad. Si los polticos europeos hubiesen otorgado competencia en materia constitucional a los

tribunales supremos, hubiesen hecho justamente lo contrario de los que eran sus objetivos del momento en materia de poltica judicial, pues hubiesen reforzado la verticalizacin que queran eliminar y, con ella, el perfil del juez que deseaban transformar. Por otra parte, casi todos los tribunales constitucionales cumplen funciones de jueces constitucionales que exceden el marco del puro control de constitucionalidad. Reconocerle a un tribunal supremo esta funcin, ms la de control constitucional y la de casacin, adems del gobierno judicial, hubiese implicado una concentracin de poder de magnitud tal que sin duda habra colocado en peligro el equilibrio de poderes y la estabilidad de todo el sistema poltico. Si a estas consideraciones institucionales que son bien elementales, pues se basan en el conocido principio conforme al cual cualquier concentracin excesiva de poder se deriva en un descontrol del mismo, agregamos el fantasma del gobierno de los jueces de la entonces reciente experiencia norteamericana, debemos reconocer que los constituyentes europeos procedieron con singular perspicacia y lograron crear un sistema particularmente equilibrado, que hasta el presente ofrece la experiencia ms interesante del derecho comparado. Ms all de la enseanza histrica que esto implica, no podemos evitar observar que frecuentemente en Amrica Latina se sigui el camino inverso, se concentr en las cpulas la triple funcin judicial. Por lo general, los conflictos de poderes no se resolvieron como en el caso norteamericano, sino que al tiempo que formalmente se concentraron en las cpulas judiciales, se oper de modo que estas cpulas fuesen dciles al poder partidista. En definitiva, la opcin que en el fondo se juega es la siguiente: o se desconcentra orgnicamente el poder para horizontalizar el judicial y evitar su copamiento partidista, garantizando de este modo su pluralismo, o bien, se concentra el poder para coparlo ms fcilmente. La opcin poltica respecto del poder judicial es sencilla. La creacin de los tribunales constitucionales y de los rganos de gobierno plurales de la magistratura obedece a la primera; la concentracin cupular y el verticalismo a la segunda. No en vano la primera es la opcin seguida por las democracias europeas de posguerra y la segunda es el modelo del cesarismo napolenico. 7. La naturaleza de los tribunales constitucionales. El surgimiento de la justicia constitucional europea y la organizacin de tribunales con nominacin difusa y competencia centralizada causaron desconcierto en la doctrina. Algunos consideraron que la funcin de control de constitucionalidad en el modelo concentrado, en razn de su efecto orga omnes, no era judicial, sino legislativa, como potestad legislativa negativa, en tanto que otros afirmaban que se hallaban al margen de los tres poderes del estado. De all hay un paso a poner en duda su carcter judicial y a considerarlos tribunales polticos. La discusin es a veces bastante bizantina, porque todo depender en este aspecto de cmo quiera conceptuarse a lo poltico y los lmites que se le sealen a esa actividad, lo que se encuentra tambin estrechamente vinculado a las tradiciones de los diferentes pases. No creemos que para ello sea definitorio que los tribunales constitucionales europeos tengan competencia para hacer caer la vigencia de la ley, se trata de hacerle perder poder coactivo a un acto del parlamento. A esta potestad, en la tradicin norteamericana siempre se le reconoci carcter judicial, en tanto que es mucho ms difcil asignarle esa naturaleza en pases como los europeos, donde la tradicin secular haca que lo judicial se agotase en la casacin e incluso sta, en algn momento, hubiese tenido dudosa naturaleza. De cualquier manera, no debe creerse que la discusin es completamente irrelevante, porque puede tener efecto sobre los alcances de la competencia de los tribunales constitucionales. En todos los pases que admiten el control de constitucionalidad se plantea que hay cuestiones que no pueden ser materia del mismo, y que se han llamado political questions, en los Estados

Unidos. En definitiva no se requiere mayor penetracin para percatarse de que son expedientes sencillos para convertir una cuestin poltica en jurdica y viceversa. En los modelos de corte norteamericana, que no son tribunales polticos, esta transferencia es ms fcil, porque hacen uso de la autolimitacin ms o menos arbitrariamente, valindose de que es difcil o casi imposible hacer una distincin tajante entre political questions y cuestiones judiciables, dado que los actos de todos los poderes del estado son fruto de prudencia poltica. Es obvio que cuando se cuenta con un verdadero tribunal constitucional, el espacio para esta arbitrariedad es ms limitado, porque no es tan fcil declara no judiciables ciertas cuestiones, pero cuando un tribunal supremo no tiene carcter de tribunal poltico encargado de resolver conflictos de poderes, como en el caso argentino, todo es posible. Estos tribunales pueden acudir a la self restraint cuando no les interesa resolver el caso, porque sera favorecer los derechos de los menos poderosos o porque les acarreara conflictos que quieren evitar, o puede ampliar su competencia cuando le interesa particularmente hacerse cargo de la decisin de un caso o formular una simple manifestacin poltica, como fue la situacin de las acordadas de 1930 y de 1943 de la Corte Suprema argentina. Incluso, contra toda la doctrina, pueden pretender asumir directamente la competencia de toda la justicia constitucional, basados en los puntos regidos por la Constitucin del artculo 100. Nuestra Corte Suprema puede basarse en la amplsima frmula del artculo 100 entendida literal y extensivamente, para ampliar sin lmites su competencia, pero tambin puede extraer miles de frmulas de su contradictorio reservorio jurisprudencial, para desentenderse de lo que no le interesa resolver, apelando a la self retraint: la inconstitucionalidad debe ser alegada y probada; no puede ser declarada de oficio; no existen rdenes declaratorias de inconstitucionalidad en lo federal; la declaracin de inconstitucionalidad slo afecta al punto concreto que ha sido materia del fallo; la inconstitucionalidad de un precepto no invalida necesariamente toda la ley; quien consinti un acto no puede tacharlo de inconstitucional; la misin de los jueces no es fiscalizar el mrito, la eficacia o la conveniencia de las leyes y decretos; tampoco les incumbe juzgar la falta de poltica de las normas discutidas, ni descalificar los medios elegidos con el argumento de que hay otros mejores; las cuestiones polticas no son justiciables, y muchas ms. En ltimo anlisis, aunque parezca que nuestras cortes tienen menos poder que los tribunales constitucionales europeos, lo cierto es que la indefinicin del mismo les permite delinear su competencia a gusto, arbitrariamente. En definitiva, ste es un enorme poder, que enva a lo poltico lo que quiere y toma lo que desea. 8. Efectos de la separacin orgnica del control de constitucionalidad. Sealamos la tendencia europea a separar las tres funciones judiciales (solucin de conflictos, control de constitucionalidad y autogobierno). Al analizar la dinmica de los modelos de estructuras judiciales, precisaremos algunos detalles de la separacin orgnica de la funcin de autogobierno, la gestacin de los consejos de la magistratura o del poder judicial. Los poderes judiciales estructurados verticalmente, militarizados o napolenicos, estaban en general encabezados por cuerpos de magistrados burocratizados, producto de las estructuras que ms adelante sealaremos. Estos cuerpos haban sido creados como controles de legalidad, lo que en trminos polticos significaba el control vertical de las sentencias para que no se aparten de la voluntad poltica del soberano, que ya no era el monarca, pero tampoco era el pueblo. Para garantizar el poder poltico vertical, el mtodo fue el exegtico, el mero anlisis gramatical de la letra de la ley. La creacin de los tribunales constitucionales, al tiempo que le rest poder a las cpulas,

introdujo el control constitucional de las leyes. Los pases europeos que han creado tribunales constitucionales nos muestran que, en las ltimas dcadas han avanzado desde los estados de derecho legales a los estados de derecho constitucionales, estados de derecho cuya jusrisprudencia realiza un considerable esfuerzo para dar plena vigencia a los principios constitucionales. El anterior estado legal de derecho va quedando relegado como un recuerdo de preguerra y, aunque no se lo haya superado totalmente, es al menos alentador que nadie lo defienda discursivamente ni lo aore, que su supervivencia pretenda ocultarse bajo el ropaje del nuevo modelo. Los tribunales constitucionales, dieron vida a una copiosa jurisprudencia constitucional que impuls y dinamiz la actividad legislativa, pero tambin lo hizo respecto de la jurisprudencia de casacin. La jurisprudencia constitucional fue descartando estas leyes e interpretaciones y, con ello, forz a los parlamentos a reajustar sus leyes dentro de los marcos constitucionales. Si comparamos esta tendencia con la que parece dominar en Amrica Latina, nos percatamos de la inmensa diferencia, pues precisamente pareciera ser la opuesta. Las delegaciones legislativas de varias constituciones del regin, que adoptan institutos parlamentarios en regmenes presidencialistas, los frecuentes y a veces crnicos estados de excepcin, el constante avance de la administracin y de los organismos burocrticos y policiales, la tendencia a legislar por decreto materias de clara incumbencia parlamentaria, la endeblez poltica de la jurisdiccin, su dependencia estructural, su empobrecimiento conceptual, etc., parecen conjugarse para degradar el siempre precario estado de derecho legal llevndolo al nivel de un estado de derecho de bandos o decretal, es decir, a un deterioro que en lugar de perfeccionar al estado de derecho, parece tender a cancelarlo. El contraste entre la experiencia europea y latinoamericana muestra que la presencia de una estructura judicial con rganos funcionalmente diferenciados y tendencia a la horizontalizacin corresponde a estados de derecho y sociedades ms o menos de bienestar, en tanto que las estructuras dbiles, verticalizadas, burocratizadas o politizadas, protagonizan el proceso de deterioro del estado de derecho y corresponden a sociedades con modelos excluyentes o marginantes. IV. EL PODER JUDICIAL 1. La cuestin judicial como cuestin poltica Vimos que en Francia una justicia anrquica, privatizada, cara y arbitraria provoc la contracara de un judicial sometido a la asamblea legislativa, ideolgicamente vaco, que en realidad inmediatamente se transform en una burocracia militarizada y estrechamente dependiente del ejecutivo. En Estados Unidos, una corte resultante del pacto federal se adscribi al centralismo, al mercantilismo, constituyndose durante casi ciento treinta aos en custodia de una mera acumulacin capitalista y en oposicin a cualquier libertad del mercado, hasta el punto de bloquear las medidas para superar la mayor y ms dramtica crisis de la historia del pas. Nadie puede dudar que estos son problemas polticos. A nivel mundial, las tres funciones judiciales (decisin de conflictos, control constitucional, y autogobierno) pasaron por todos los avatares de poder y en todos ellos se reconocieron en distinta medida como funciones manifiestas que le fueron reconocidas o retaceadas, segn los momentos de poder. En la proporcin en que le fueron retaceadas aparecieron funciones latentes o reales, tales como la funcionalidad para el esclavismo y el mercantilismo, para la nobleza provinciana, etc. Tan poltica es la cuestin judicial, que prcticamente la Revolucin

Francesa fue desatada contra el poder arbitrario de los jueces y la sentencia aberrante de la Corte Taney que hemos mencionado fue la gota que foment la guerra civil norteamericana, dos hechos violentos histricos de la ms alta significacin poltica fueron precipitados por la cuestin judicial. Si bien la funcin de decidir conflictos siempre se le reconoce al judicial, no es menos cierto que son muchos los organismos que hacen lo mismo, sin contar con otros que la disputan, en el continuo intento de politizar o judicializar los conflictos. Pierde sentido la formulacin abstracta de planteos y preguntas fuera del marco del poder acerca de la naturaleza y de la independencia, cuando el debate siempre ha estado teido por la formidable lucha de poder que sealamos. No es posible adoptar una actitud de neutralidad frente a una clara lucha de poder poltico. La nica posible es clarificar los objetivos polticos, la estrategia poltica y, definir la tctica, la forma ms prctica de alcanzar esos objetivos. Por supuesto que no faltarn operadores polticos cuya nica estrategia sea ampliar su propio mbito de poder. Nuestro objetivo poltico ms general es un modelo de sociedad que se aproxime a las sociedades de bienestar y al que correspondan estados de derecho constitucionales. En este sentido, tiende a asegurar la continuidad y estabilidad de las democracias latinoamericanas, a impulsar su profundizacin, a que los modelos formales se conviertan en modelos reales de democracia. El anlisis de la historia de las luchas por el poder nos ha mostrado, que en el rea judicial se abri paso el progresivo reconocimiento de las tres funciones manifiestas y consecuentemente se revela como ms eficaz y reciente, la diversificacin orgnica de las mismas, con control constitucional centralizado en un rgano de nominacin dispersa, con gobierno en un rgano plural y democrticamente representativo y con decisin de conflictos en jueces designados conforme a la regla de mxima capacidad tcnica. Si se prescinde del marco de poder en que se inserta la cuestin judicial, es posible creer que se elude ese marco, pero en realidad se lo encubre, est tomando un partido en el debate del poder 2. Las confusiones que pretenden partir de Montesquieu. Montesquieu fue un socilogo del derecho. No obstante, pocas veces las observaciones de un autor han sido tan desvirtuadas como en su caso. Vimos que sirvieron para negar el control de constitucionalidad y para someter el judicial al legislativo en Francia, pero que su rechazo frontal sirvi para lo mismo en los sistemas del socialismo real, no dejando de ser entusiastamente asumida por algunos dspotas de turno. Por otra parte, la tesis de la separacin de poderes tampoco fue del todo original de Montesquieu. De cualquier manera, las palabras de Montesquieu son mucho ms claras si se las considera como provenientes de un socilogo: todo poder incita al abuso. La ms elemental experiencia institucional demuestra que siempre que hay poder sin control se opera el abuso del poder. Ahora conocemos algo mejor que en esos tiempos los llamados mecanismos de huida y, entre ellos, el de racionalizacin, con el que el hombre encubre y justifica ante s mismo cualquier abuso de poder. Lo hicieron todos los dictadores del mundo, los genocidas, los corruptos. Pero la esencia de la consecuencia poltica del mecanismo de racionalizacin la sintetiz Montesquieu y es poco lo que hoy podemos agregarle: No hay poder que no incite al abuso, a la extralimitacin. Los prrafos de Montesquieu que siempre se citan son los siguientes: La libertad poltica de un ciudadano es la libertad de espritu que proviene de la confianza que tiene cada uno en su seguridad; para que esta libertad exista es necesario un gobierno tal que ningn ciudadano

pueda temer a otro. Cuando el poder ejecutivo y el poder legislativo se renen en la misma persona, no hay libertad. No hay libertad si el poder de juzgar no est bien deslindado del poder legislativo y del poder ejecutivo. Si no est separado del poder ejecutivo, el juez podra tener la fuerza de un opresor. Todo se habra perdido si el mismo hombre, la misma corporacin de prceres, la misma asamblea del pueblo ejerciera los tres poderes: el de dictar las leyes, el de ejecutar las resoluciones pblicas y el de juzgar los delitos o los pleitos entre particulares. Si se observa atentamente lo que escribi, se puede notar que puso el acento en el peligro de que el juez ejerza funciones legislativas o ejecutivas, pero nada dice en forma especfica de lo contrario, de lo que se deduce que tambin l tena presente bsicamente el poder ilimitado y anrquico de los parlamentos. Sin embargo, el prrafo final abarca tambin la hiptesis que el autor omiti antes mencionar expresamente y, en definitiva, queda claro que critica la concentracin de poder. No hay en Montesquieu expresin alguna que excluya la posibilidad de los controles recprocos ni que afirmen una absurda compartimentalizacin que acabe en algo parecido a tres gobiernos y, que no reconozca que en ejercicio de sus funciones propias estos rganos no deban asumir funciones de otra naturaleza (el judicial y el legislativo, en sus autogobiernos, asumen funciones administrativas; el ejecutivo, al reglamentar las leyes, al remitir proyectos y al vetarlos, ejerce funciones legislativas; algunas constituciones reconocen limitadas funciones de iniciativa parlamentaria a los judiciales; etc.). Las deformaciones compartimentalizadoras no son de la pluma de Montesquieu, quien ni siquiera parece haber hablado de divisin de los poderes, sino de simple separacin. Si tenemos claro que Montesquieu denunciaba la concentracin de poder, todo lo dems es anecdtico. Es sabido que la triparticin no se respeta en la mayor parte del constitucionalismo europeo, puesto que los ejecutivos no son independientes de los legislativos, pero las democracias europeas han reforzado la independencia judicial, que les resulta imprescindible. En funcin de las confusiones gestadas , el verdadero sentido de la observacin de Montesquieu es la necesidad de evitar la concentracin de poder, se potencia la misma respecto del judicial mediante la negacin de que es un poder, se prefiere hablar de funcin judicial. Si el judicial es o no un poder siempre depender de qu se entienda previamente por poder. Tampoco obsta a la separacin de poderes la observacin de que el poder del estado no puede dividirse, porque es nico e indivisible. Esto slo significa que, el estado debe operar homogneamente, lo que se impone en funcin del propio principio republicano, pues de otro modo su poder sera contradictorio y, por ende, arbitrario e irracional. Seguiremos hablando aqu indistintamente de judicial y de poder judicial, por dos razones: porque es la denominacin ms tradicional, en tanto que la segunda responde a que se ha intentado sustituir la denominacin con la clara intencin de debilitar su independencia y restarle poder. Sin duda que el judicial tiene un importante aspecto de servicio, pero esa funcin no agota todas las manifiestas y corre el riesgo de subestimar las restantes. Por cierto que la denominacin de servicio podra admitirse en un sentido muy amplio, si se piensa que cualquier funcin o poder estatal es un servicio en sentido republicano, es decir, desde el ngulo del ciudadano, pero la confusin que puede generarse entre este empleo amplio o republicano de servicio y el ms estrecho y especfico del derecho administrativo, que lo acerca peligrosamente al ms subalterno de administracin de justicia, nos lleva a no preferir su empleo, sin perjuicio de reconocer el importante aspecto de servicio que tiene cualquier judicial. Parece bastante claro que, usando la expresin poder judicial, el judicial cumple la funcin

de resolver conflictos, por ms que no le sea exclusiva y no sea lo caracterizante. De all que algunos autores prefieran caracterizar a la jurisdiccin por la fuerza de la cosa juzgada: la forma de aplicacin del derecho que se distingue de las otras modalidades posibles por representar el mximo grado de irrevocabilidad admitido en cada ordenamiento positivo. De toda forma, la cosa juzgada sera la caracterstica propia de la actividad de resolucin de conflictos que es esencia ltima de la actividad jurisdiccional. En esta actividad, la ley es una norma general para una pluralidad de casos posibles; el derecho, en lugar, decide sobre una situacin real, aqu y ahora, para lo cual no slo debe valerse de la ley como un texto, sino que, debe incorporar datos de la realidad, para lo cual no le basta tampoco con el tan gastado sentido comn y, aunque no lo quiera, no puede escapar a una valoracin de los mismos. Lo cierto es que se trata de una funcin de resolucin de conflictos con particularidades muy peculiares y que los rganos que la tienen a su cargo se llamen poder judicial , no la podrn cumplir, porque faltara su esencia, sin un alto grado de imparcialidad. Si la actividad decisoria no fuese realizada por un tercero que est por sobre o entre las partes, sera una decisin adoptada por alguien aliado a una de las partes y, la decisin sera un puro acto de fuerza. La jurisdiccin no existe si no es imparcial. Esto debe aclararse debidamente: no se trata de que la jurisdiccin pueda o no ser imparcial y si no lo es no cumpla eficazmente su funcin, sino que sin imparcialidad no hay jurisdiccin . Debe reiterarse que no hay jueces independientes y sentencias firmes porque lo decide el derecho positivo, sino que el derecho positivo existe como derecho en la medida en que existen tales jueces y son posibles tales sentencias. La cuestin del poder es la que nos obliga a reafirmar slidamente que, en cualquier caso, hblese de poder, no puede ser pretexto ni racionalizacin para limitar la independencia judicial, porque un mbito de poder derivado de una independencia o en una independencia, es incuestionablemente necesario para que haya imparcialidad, sin la cual no hay judicialidad ni jueces, o sea, que sin ella no se concibe directamente la jurisdiccin. De all que mal entender a Montesquieu, centrarse en la crtica a la triparticin famosa, para pretender minar la independencia judicial, es algo intil, porque la independencia judicial no se deriva de la separacin de poderes, sino que surge como exigencia misma de la esencia de la jurisdiccin. 3. La independencia judicial. La clave de poder del judicial se halla en el concepto de independencia, como todo lo relacionado con el judicial, bastante equvoco. Por lo general se la asocia a lo judicial por una suerte de acto reflejo, pero se la quiere reforzar o debilitar. Este juego interminable oscurece notoriamente un concepto que en sus planteos ms claros no es simple, por la pluralidad de aspectos y manifestaciones. El juez es una persona, dotada por ende con conciencia moral y, en consecuencia, no puede imponrsele la independencia tica o moral, que es algo completamente individual y de su conciencia. Segn Picardi la independencia judicial puede distinguirse en independencia de la magistratura e independencia del juez . La primera es condicin de la segunda e implica la autonoma de gobierno y el poder disciplinario. La independencia del juez, puede ser externa e interna. En cuanto al grado, distingue entre independencia fuerte y dbil. La independencia de la magistratura, es la que corresponde a los rganos judiciales y ministerio pblico, a su autogobierno, que implica el ejercicio del poder disciplinario. Sera lo que hemos llamado funcin de autogobierno del judicial. La independencia del juez es la que importa la garanta de que el magistrado no estar

sometido a las presiones de poderes externos a la magistratura, pero tambin implica la seguridad de que el juez no sufrir las presiones de los rganos colegiados de la misma judicatura. Un juez independiente no puede concebirse en una democracia moderna como un empleado del ejecutivo o del legislativo, pero tampoco puede ser un empleado de la corte o tribunal supremo. Un judicial materializado verticalmente es tan aberrante y peligroso como un ejrcito horizontalizado. En la prctica, la lesin a la independencia interna suele ser de mayor gravedad que la violacin a la propia independencia externa. Ello obedece a que el ejecutivo y los diferentes operadores polticos suelen tener inters en algunos conflictos, en general bien individualizado y aislado, pero los cuerpos colegiados que ejercen una dictadura interna y que se solazan aterrorizando a sus colegas, abusan de su poder en forma cotidiana. Las sentencias no se confirman, revocan o anulan por razones jurdicas, sino por simpata, antipata, rencor, celos con el colega. Si los operadores de un poder judicial verticalizado decidiesen un da dejar de practicar la maledicencia respecto de sus colegas, reinara en los edificios de sus tribunales ms silencio que en los templos. La presin sufrida por los jueces por lesin a su independencia externa, en un pas democrtico es relativamente neutralizable, por va de la libertad de informacin y de expresin crtica, pero la que lesiona su independencia interna es mucho ms continuada. Cuanto menor es el espacio de poder de una magistratura, es decir, cuanto menor independencia externa tiene, mayor parece ser la compensacin que buscan sus cuerpos colegiados en el ejercicio tirnico de su poder interno. La independencia interna slo puede ser garantizada dentro de una estructura judicial que reconozca igual dignidad a todos los jueces. En sntesis, ambas formas de independencia del juez la externa y la interna- son igualmente necesarias para posibilitar su independencia moral. En cuanto al grado de independencia judicial, vara segn los sistemas. Picardi distingue entre una independencia dbil, que es ms bien funcional, y una fuerte, que es la que permite ser seriamente considerado un tercero, especialmente en los conflictos con el estado. Estas consideraciones y la necesidad de la independencia, bastan para probar que la misma no se deriva de la separacin tripartita de poderes debe reconocerse que este mismo concepto erradica cualquier pretensin de independencia absoluta del juez con el sistema, lo que sera absurdo. Esta pretensin de poder separado total, que llega a concebirse como separacin del sistema poltico mismo, condice a la paradoja aberrante cuando el judicial se siente tan extrao a los otros poderes que incluso reconoce a los usurpadores, porque le ofrecen garantas de independencia, que es lo que sucedi entre nosotros, en los casos de las acordadas de 1930 y 1943. 4. La imparcialidad judicial. Dentro del marco del modelo democrtico, el juez requiere independencia externa e internaen la medida en que es presupuesto indispensable de la imparcialidad, que es carcter esencial de la jurisdiccin , El que no se sita como tercero supra o inter partes, no es juez. En medio de la tremenda pugna de poder que siempre hubo en torno del judicial, se cay en una caricatura de la imparcialidad, identificndola con una imagen altamente empobrecida del juez, estereotipada y gris, concebido sin ideas propias y desvinculadas de los problemas de la comunidad y de la sociedad misma. Esta imagen de un juez marginado de la sociedad, que algunas veces llamamos el juez asptico, lo satiriza un autor diciendo que cuando se apresta a juzgar, debe actuar como un eunuco poltico, econmico y social, y desinteresarse

del mundo fuera del tribunal. Es innegable que la imagen del juez asptico fue alimentada por el perfil resultante de la estructura burocrtica europea (bonapartista) que, como vimos, cre el espacio para que varios idelogos establecieran como una fatalidad la inimputabilidad poltica de los jueces. Nadie puede dudar de que un juez no puede responder a las rdenes de un partido poltico, ms all de que una Constitucin o una ley autorice o prohba la afiliacin o la militancia poltica, lo que es en definitiva anecdtico en una democracia consolidada. Pero al mismo tiempo, es insostenible pretender que un juez no es un ciudadano, que no participe de cierto orden de ideas, que no tenga una comprensin del mundo, una visin de la realidad. No es posible imaginar un juez que no la tenga, simplemente porque no hay hombre que no la tenga, por simple o errada que la podamos juzgar. La tarea de interpretar la ley para aplicarla al caso concreto, es ardua, equvoca y discutible. Si no lo fuera estaran dems las bibliotecas jurdicas. No cabe duda de que frente a ciertos problemas no interpreta le ley de la misma manera un conservador y un liberal, un socialista y un demcrata cristiano, pero ello no obedece a que ningn comit partidario les imparta rdenes y menos an a corrupcin, sino, fuera de cualquier patologa institucional, ello obedece a una cierta coherencia necesaria y saludable entre la concepcin del mundo que cada uno de nosotros tiene y nuestra concepcin del derecho /que es algo que est en el mundo). El juez no puede ser alguien neutral, porque no existe la neutralidad ideolgica, salvo en la forma de apata, irracionalismo o decadencia del pensamiento, que no son virtudes dignas de nadie y menos de un juez. Como bien se ha sealado, ni la imparcialidad ni la independencia presuponen necesariamente la neutralidad. Los jueces son parte del sistema de autoridad dentro del estado y como tales no pueden evitar ser parte del proceso de decisin poltica. Lo que importa es saber sobre qu bases se toman esas decisiones. Al no existir la neutralidad ideolgica, al mostrarse su proclamacin como simple cobertura consciente o inconsciente de una parcialidad ideolgica, al resultar su pretensin slo un signo de escasa inteligencia o de inmadurez omnipotente, el interrogante que se plantea es cmo puede operar imparcialmente tal como lo exige la judicialidad- quien, por el mero hecho de su condicin humana, siempre es parcial. En el marco de un sistema poltico autoritario, la solucin a esta aparente paradoja sera imposible, o sea que, un sistema autoritario siempre tendr jueces parciales , lo cual, es lo que es sistema autoritario quiere, porque demanda parcialidad y le molesta la imparcialidad, aunque declame lo contrario. La preocupacin por la imparcialidad, en nuestra concepcin del mundo y del derecho, es algo que interesa slo a las democracias que son las nicas que estn en condiciones de proveerla. Un sistema democrtico se caracteriza por su pluralismo ideolgico y valorativo y aunque no necesariamente toda democracia estructura un poder judicial completamente acorde con ella, en la medida en que la misma se profundiza y perfecciona, el poder judicial tambin se pluraliza, mediante una estructura que permite que en su seno convivan personas con disparidad interpretativa, que se produzca el debate interno, que operen las tensiones propias de los diferentes modos de concebir al mundo y al derecho. No hay otra imparcialidad humana que la proveniente del pluralismo , y ste slo es posible dentro de un modelo democrtico de magistratura que permita los agrupamientos democrticos y espontneos y el control recproco dentro de su estructura. Por oposicin a la imparcialidad garantizada por el pluralismo ideolgico dentro de la magistratura, lo nico que se ofrece como alternativa es la falsa imagen de un juez ideolgicamente asptico. La promocin de este estereotipo no produce ms que jueces completamente arbitrarios y voluntaristas, porque no hay mayor arbitrariedad que la de

quienes creen realmente que son objetivos. Nadie pretende imponer a otros sus valoras subjetivos sino bajo el pretexto de su objetividad. Todas las intolerancias son producto de estos discursos. Si la estructura judicial est muy deteriorada y ya ni siquiera se trata de producir jueces aspticos en sentido burocrtico, sino de hombres completamente sometidos a los designios del poder de turno, con el consiguiente efecto corruptor, la asepsia pasa a ser slo la mscara o pretexto para los comportamientos ms inconfesables. 5. Independencia, imparcialidad y politizacin. Hasta aqu hemos sealado que la imparcialidad a nivel humano slo puede garantizarse mediante el pluralismo, pero para que ste efectivamente se realice es necesario que cada uno asuma y exprese su propia concepcin del derecho, que presupone una concepcin del mundo un cierto sistema de ideas. Es un lugar comn el rechazo frontal a la politizacin del poder judicial. Sin embargo, como no se define politizacin, las confusiones alcanzan un nivel mximo y verdaderamente peligroso, frecuentemente traducido en que esta frase hecha provoque precisamente lo que con ella se quiere evitar. En principio, los poderes judiciales no pueden dejar de estar politizados en el sentido de que cumplen funciones polticas. No se concibe una rama del gobierno que no sea poltica, justamente porque es gobierno. El sistema de checks and balances entre los poderes no es ms que una distribucin del poder poltico. Cada sentencia es un servicio que se presta a los ciudadanos, pero tambin es un acto de poder y, por ende, un acto de gobierno, que cumple la importante funcin de proveer la paz interior mediante la decisin judicial de los conflictos. La participacin judicial en el gobierno no es un accidente, sino que es de la esencia de la funcin judicial: hablar de un poder del estado que no sea poltico es un contrasentido. Por consiguiente, no sera posible despolitizar al judicial en el sentido amplio de la funcin esencialmente poltica que cumple. La separacin entre lo poltico y lo judicial se ha intentado desde otro ngulo, dentro de la sociologa sistmica. En este sentido sistmico y, aunque no se comparta su fundamento, resulta cierto que el juez no puede practicar un derecho libre y resolver los conflictos como si no existiese la ley, pero no estamos tan seguros de que el juez deba desentenderse totalmente de las consecuencias de sus sentencias y, de hecho, esto no sucede. De todas formas, sta es casi una cuestin metodolgica, que no es lo que usualmente se quiere decir cuando se habla del rechazo a la politizacin del poder judicial. En otras palabras, autores no sistmicos sealaron tambin que politizacin significa arbitrariedad, porque el juez se aparta decididamente de la solucin normativa y decide conforme a su propia solucin poltica. Si bien esto implicara un abuso del poder judicial, insistimos en que no concreta la idea que usualmente se maneja al criticar la politizacin, que es mucho menos tcnica. Efectivamente, si analizamos la mayor parte de los autores que critican la politizacin y an la mayor parte de los legos que lo hacen, veremos que en definitiva, lo que se critica es la parcialidad del juez por efecto de la presin de partidos polticos, por lo que quiz sera ms correcto hablar de parcialidad partidista o partidizacin del poder judicial. En sentido ms feliz, puede decirse que no sera posible politizar un ejercicio de poder pblico que es esencialmente poltico, pero s es posible partidizarlo, con lo cual se le resta judicialidad porque se le priva del presupuesto de la imparcialidad. Someter a los jueces a las directivas de un partido poltico, de una corporacin econmica, de un grupo de poder cualquiera, importa en definitiva cancelar su judicialidad. Se trata pues, de dos fenmenos diferentes y que, por ende, reclaman una ntida distincin: por un lado, cuanto ms consciente es un poder judicial de su rol poltico, es ms idneo para

cumplirlo y, por ende, para desempear sus funciones, que siempre son polticas; por el contrario, cuanto ms partidizado o parcializado se halle un poder judicial, menos judicial ser. La partidizacin no es ms que una cancelacin de la dimensin democrtica de la estructura judicial, suprema del pluralismo. Lo cierto es que el justificado rechazo de la partidizacin ha sido manipulado como rechazo de la politizacin misma y confundido con ella, sembrando desconcierto en la opinin tcnica y pblica, fortaleciendo la imagen de un inconcebible poder no poltico del estado, detrs de la que se halla la torturada imagen del juez asptico al que se considera un inimputable poltico, o sea que se ha manipulado la partidizacin para propugnar un apoliticismo del juez, que siempre implica una poltica judicial bien conocida y, por cierto, no precisamente democrtica ni republicana. Slo aclarando los trminos, distinguiendo ntidamente entre politizacin y partidizacin, se puede entender que despolitizar al poder judicial implica restarle funciones propias, reduciendo su poder hasta hacerlo incapaz de cumplir sus funciones; en tanto que despartidizar al poder judicial significa democratizarlo, pluralizarlo y, por ende, hacerlo ms idneo para sus funciones manifiestas. No debe creerse que con estas declaraciones concluya el problema, porque las confusiones siguen y la cuestin de la partidizacin parece reducirse, por parte de algunos, a la militancia o afiliacin poltica de los jueces. La cuestin de la afiliacin y militancia poltica de los jueces no puede resolverse afirmativa o negativamente con valor universal, sino frente a las concretas estructuras polticas y a los mismos modelos de estado. La partidizacin de los judiciales, como vimos, puede tener lugar sin que los jueces tengan militancia poltica, de modo que el fenmeno en s es independiente de esta circunstancia. Cuando la afiliacin o militancia no se prohbe y de hecho se produce, esto puede importar una partidizacin o no, dependiendo del contexto. Cuando nos hallamos con autoritarismos o totalitarismos en que es obligatoria o poco menos la afiliacin esto es una muestra de un poder judicial partidizado, pero no est partidizado por la afiliacin al partido oficial, sino por el sometimiento poltico del judicial, del que la afiliacin obligatoria no es ms que un extremo signo. La partidizacin de un judicial se consigue, por la presin que los partidos y fracciones pueden hacer para la designacin y remocin de los jueces. Poco importa que el juez est o no afiliado al partido o fraccin de que se trate, porque la partidizacin se produce simplemente porque est sometido al mismo o a la misma. Si el juez llega al extremo de ser un militante del partido es un dato coyuntural, porque lo decisivo es que depende de l, de su nombramiento y sostenimiento poltico, de su apoyo para perspectivas de ascenso, etc. Por el contrario, en un sistema donde los jueces sean designados por concurso, gobernados por un cuerpo plural, removidos por un jurado tambin plural y con las debidas garantas y poco sea lo que los partidos y fracciones polticas pueden hacer para promoverlo o removerlo, la partidizacin no existe, aunque el juez sea afiliado y militante poltico, porque esa participacin no es para l ms relevante que la de participar en una iglesia o en un club deportivo. Como vemos, la partidizacin del poder judicial es un problema de independencia y de imparcialidad, que no se resuelve prohibiendo a los jueces la afiliacin o la militancia o inhabilitando a los ciudadanos porque ejercen un elemental derecho en toda democracia, como es el de afiliarse y militar polticamente. Inversamente, cuando en una estructura judicial dependiente, se designa a cualquier oscuro abogado por sus vinculaciones polticas o profesionales, familiares, sociales, etc., con el poder de turno, todos sabemos lo que eso significa y su anterior militancia o afiliacin no hara ms que confirmar lo que ya sabemos. Lo cierto es que los hombres tienen ideologas, que no pueden dejar de tenerlas, que los

hombres que se desempean como jueces tienen una afiliacin poltica y que sta se expresa y trasciende, como tambin se expresa tanto por su actividad extrajudicial como por las ideas que plasman en sus sentencias. La partidizacin no es un problema que dependa del conocimiento ms o menos pblico de la filiacin poltica de los jueces, sino que, directamente, es un problema de independencia judicial y de imparcialidad. Un juez no es parcial porque tenga una filiacin poltica, sino porque depende para su nombramiento, permanencia, promocin y remocin de un partido poltico o de un grupo de poder . Cuando una estructura judicial garantiza el pluralismo evitando esta dependencia, en el marco de una democracia con libertad de expresin y de crtica, el control pblico de la actividad judicial se facilita, pues cualquier parcialidad ser ms fcilmente observada y denunciada por los grupos de diferente opinin en lo interno y por la opinin pblica en general.