ASSUilWfspfjcil- Uutrina

Aplicao da lei Penal

A Crise do Direito Penal na Era Globalizada

lhe Crisis Df Crimil1allaw in the Globaliled Era
CARlO VELHO MASI
Mestrando em Cincias Criminais pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul
(PUCRS), Especialista em Direito Penal e Poltica Criminal: Sistema Constitucional e Direitos
Humanos pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UfRGS). Bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais pela PUCRS, Membro do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCrim),
do Instituto Brasileiro de Direito Processual Penal (lBRAPP)e do Instituto Brasileiro de Direito
Penal Econmico !lBDPE). Advogado Criminal em Porto Alegre/RS.

RESUMO: Ao defrontar um modelo "clssico" comum modelo "moderno" de Direito Penal e de poltica criminal, percebe-se que o perodo de liminaridade pelo qual passamos revela o ntido esgotamento do paradigma passado. mas. ao mesmo tempo, a impreviso quanto ao modelo que se anuncia.
Nesse cenrio em que as novas concepes ainda no esto amadurecidas para oferecer respostas
desejveis, o aspecto positivo da crise sistmica do Direito Penal a exigncia de reflexes e mudanas de conceitos. o que revela que as cincias humanas so dinmicas e, via de consequncia,
trabalham com conceitos transitrios, o que implica. em uma concepo mais radical. alteraes
no s da metodologia, mas tambm do prprio objeto de estudo. Por isso. tem-se por incontestvel
a complexidade e atualidade da discusso concernente politca criminal adotada na sociedade
de risco. em um contexto de crise de legitimidade do Direito Penal. Questo que est a demandar
uma ampla interdisciplinaridade,
principalmente entre o Direito Penal, a Sociologia. a Antropologia. a
Histria, a Filosofia e a Criminologia.
PALAVRAS-CHAVE: Sociedade do risco; globalizao; Direito Penal clssico; Direito Penal moderno;
polftica criminal; expansionismo.
'
ABSTRACT: When facing a "classc" mo dei with a "modern" Criminal Law and criminal policy, it is
clear thal lhe period of limnarity in which we live in reveals the clear exhaustion of the past paradigm,
but, at the same time, the unpredictability of the model that is announced. In this scenario where new
concepts are not vet mature enough to provide desirable responses. lhe positive aspect of the systemic crisis of Criminal Law is the requirement of reflections and changes in concepts. which reveals
that the human sciences are dynamic and, as a consequence. work with transient concepts, which
implies. in a more radical conception. changes not only of the methodology, but also of the very abject
o study. Therefore, it is undisputed the complexity and relevance of the discussion concerning lhe
criminal policy adopted in "risk socletv", in a context of legitimacy crisis of the Criminal Law, an issue
Ihat demands a wide interdisciplinary approach, especially among the Criminal Law, lhe Sociology,
lhe Anthropology, lhe History. lhe Philosophy and lhe Criminology.

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Dez-JanJ201l-

ASSUNlOESPECIAL..,. DOUTRINA

RDP li' 71- DC1Ja!V2013- ASSUflTO ESPECIAl- OOUTRIIIA. ......................

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KEYWORDS: Risk socety; globalization; classic criminallaw; medem criminallaw; criminal politics;
expansionism.
SUMRIO: Introduo; 1 A "moderna" polftica criminal: uma poltica criminal do risco?; 2 Os mbitos
de reforma do Direito Penal"moderno"; 3 A busca por uma resposta racional criminaldade globalizada; 4 As novas tendncias poltico-criminais no Direito Penal brasileiro; 5 As funes simblicas
do "Direito Penal de emergncia"; 6 A crise sistmica do Direito Penal: superao do paradigma
"clssico"; Consideraes finais; Referncias.

INTRODUO

o tempo em que vivemos denota um conjunto incomum de transformaes, estudadas pela Sociologia sob a forma de diferentes conceitos, como
"sociedade do risco", "sociedade do consumo", "sociedade da informao" ou,
simplesmente, "ps-modernidade" ou "modernidade tardia"; todos eles muito
distantes de bem representar as inmeras nuances da sociedade contempornea. As profundas mudanas estruturais e a emergncia de novas relaes sociais alteraram, de forma importante, toda configurao das relaes humanas.
Essas mudanas tm provocado movimentos em todas as reas de conhecimento, sobretudo no Direito.
Estamos a viver um forte perodo de "liminaridade", no sentido que lhe
dado pela Antropologia, ou seja, um perodo de passagem, no qual sabe-se que
h um esgotamento do paradigma passado, mas ainda no se pode perceber
com clareza o modelo que se anuncia'. Esse contexto histrico-social propicia
um grande desequilbrio no conflito entre segurana e liberdade, que acaba por
afastar os princpios e as garantias penais "clssicos", ao falacioso argumento
de otimizar o combate criminal idade. Ao contrrio do que se possa imaginar;
contudo, isso ocorre no no mbito de Estados totalitrios, mas no seio de Estados Democrticos de Direito, inobstante todo o desenvolvimento dos direitos
fundamentais'.
Tais constataes levam Fabio D'Avila a concluir que a cautela no ,
definitivamente, uma caracterstica deste tempo, no qual as mudanas sociais
tm se convertido em terreno frtil no apenas para a expanso do Direito Penal, mas, e principalmente, para o surgimento de um Direito Penal de traos
no democrticos'.

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O'AVILA, Fabio Roberto. Liberdade e segurana em Olreito Penal: o problema da expanso da interveno
. penal. Revista Sfntese de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, n. 71, p. 44-53. det./jan. 2012,
p.45.
ld., p. 48.
Id., p. 46.

1 A "MODERNA" POLTICA CRIMINAL: UMA POTlCA CRIMINAL DO RISCO?

Diferentemente do proposto por Von Liszt no final do sculo XIX, o Direito Penal j no mais "a barreira intransponvel da poltica crirninal=. Na
atualidade, tem-se por superada a histrica tenso entre poltica criminal, que
procuraria aprimorar a funcionalidade repressiva do Direito Penal, e o Direito
Penal, concebido pela perspectiva garantsti;o-liberal.
Hoje, comum no mbito cientfico a defesa de um Direito Penal no
s orientado poltico-criminalmente, mas at mesmo "cunhado" pela poltica
criminal, embora, na prtica, a poltica criminal assuma uma posio hegernnica, com caractersticas bem diversas daquelas idealizadas pelas respectivas
elaboraes dourrlnriast. Por isso, Nilo Batista consigna que "os grandes debates se travam entre finalidades polticas diversas que pretendam modelar o
instrumento jurdico, ou seja, entre polticas criminais diversas'".

O surgimento de novos riscos influencia, de maneira decisiva, a tradicional poltica criminal, sendo causa e objeto de grande atividade legislativa. Acometida por este fenmeno moderno, a disciplina adquire uma forma bastante
peculiar, que pode ser denominada de "poltica criminal do risco".
As principais caractersticas dessa poltica criminal praticada nos ltimos
anos podem ser resumidas no conceito de "expanso" do Direito Penal (isto ,
do poder do Estado, paralelamente reduo paulatina das liberdades civis).
E os instrumentos dos quais a disciplina se utiliza visam apenas a ampliar esta
capacidade expansiva.
O fenmeno mais marcante na evoluo atual das legislaes penais do
"mundo ocidental" o aparecimento de diversas figuras ou reas de regulao
totalmente novas, que se relacionam com o indivduo apenas de forma mediara,
dando prevalncia imediata s instituies ou ao prprio Estado". Tal manifestao acompanhada por uma expressiva atividade de reforma das infraes
penais vigentes".

\ i OS MBITOS DE REfORMA DO DIREITO PENAL "MODERNO"

Com efeito, o ponto de partida da anlise do fenmeno de "expanso" do
Direito Penal deve ser a observao de que a atividade legislativa em matria
penal desenvolvida ao longo das duas himas dcadas tem promovido uma

Na clebre concepo de Fraz Von tistz: "Das Strafrechl ist die unbersteigbare Schranke der Krlminalpolitil<"
(VON LlSZT, franzo /.a Teoria dello scopo nel Dlritto Penale. Milo: Giuffr, 1962. p, XXI).

O'AVILA, FabiO Roberto. Op. clt., p. 47.

6
7
8

8ATISTA, NUa. Introduo

crlttcs ao direito penal brasileiro.

10. ed, Rio de Janeiro: Revan, 2005. p. 36 .

HASSEMER, Wlnfrie~. Rasgos y crisis dei Oerecho Penal moderno. Anurio de Derecho Penal y Ciencias
Penales, Madrld: Centro de Publcaciones, fase. I, t. XLV, p. 235-49, enerolabril1992,
p. 241.-2.
CANelO MEUA, Manuel. LDerecho penal dei enemigo? tn. JAKOBS, Gnlher; CANCIO MELl, Manuel.
erecno penal dei enemigc: Madnd, Civitas, 2003. p. 62-4.

12

... DDr II" 71- OezJan/2013-

ASSUNfO ESPECIAl- DOUTIlINA

ROP N' 11 - OczJa~2013 - ASSUNTOESPECIAl- OOUTRltIA....,._....

criminalizao em estgio prvio s leses aos bens jurdicos, com sanes

desproporcional mente altas. Em suma, o desenvolvimento atual, tanto do Direito Penal substantivo quanto do Direito Processual Penal, revela uma tendncia
poltico-criminal de risco, com caractersticas no liberais".

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13

so individuais, mas coletivos, universais!". Adicionalmente, o legislador formula esses bens de forma particularmente vaga e ampla (v.g., proteo da sade
pblica)",
Isso acarreta uma srie de reflexos sobre a dogmtica", como uma natural flexibilzao na apreciao do nexo causal e a diminuio de categorias,
como as da tentativa e da consumao, da autoria e da participao ou do dolo,
o que se agrava com o recorrente emprego de expresses e termos ambguos
e imprecisos" na formulao dos tipos penais e a utilizao massiva de leis
penais em branco".

Essas reformas penais no plano internacional tm sido influenciadas pelos problemas da criminalidade transnacional'? e da busca de meios eficazes
par~ combat-Ia, em cuja categoria criminolgica se encontra a criminalidade
econmica, de onde desponta o dilema garantia vetsus eficcia ou, em outras
palavras, a conteno ou a expanso do Direito Penal".
Tanto na Amrica latina quanto na Europa multiplicam-se prticas poltico-criminais populistas, de carter fortemente pragmtico e urilitarista, as quais,
sob o pretexto da segurana e do combate criminal idade, apresentam-se dispostas a assumir custos extremamente elevados".

Assim, a "moderna" poltica criminal afasta-se da forma tradicional de

cometimento e determinao normal do bem jurdico do Direito Penal "tradicional" (bem jurdico individual). Dissolve-se a determinao legal do injusto
punvel , ao passo em que se aumentam e se flexibilizarn as possibilidades de
aplicao da lei, diminuem-se as chances de defesa e tambm a crtica ultrapassagem dos limites institudos pelo legislador".

Nesse contexto, em que h pouco espao para debates cientficos, os

princpios e as garantias fundamentais de Direito Penal passam a ser vistos como
meros entraves para o combate criminalidade. Abrem-se inmeros espaos de
conflito entre a pretenso poltico-criminal de segurana e a manuteno dos
direitos e das garantias fundamentais, nos quais, com freqncia, a liberdade
costuma ceder em prol da otirnizao dos fins de preveno geral.

O embate tem sido plasmado sob a forma de trs verses bsicas: de um

plano, a criao de um "direito de interveno" (Hassemer): de outro, a adequao do Direito Penal para um "Direito Penal de duas velocidades" (Silva-Snchez): e, finalmente, o desenvolvimento de um Direito Penal invasivo ou
ampliat6rio, conhecido como "Direito Penal do inimigo" (lakobs).

possvel afirmar que a postura poltico-criminal predominante tem-se notabilizado por certas caractersticas marcantes. A primeira marca do expansionismo penal contemporneo , sem dvida, a crescente proliferao de
novos bens jurdicos supraindividuais ou institucionais, com a preponderncia
dos delitos de perigo abstrato'>. Os bens jurdicos que se prope proteger no

Id., ibid.

10

SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. EI derecho penal ante Ia globalizacin y Ia integracin supranacional.

Revista
Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: RT, 3. 6, n. 24, p. 6578, outJdez. 1998. p. 70. Sob esse
enfoque, afirma Que o objetivo fundamental do "Direito Penal da globalizao" eminentemente
prtico e
consiste em proporcionar uma resposta uniforme ou, ao menos, harmnica, delinqunCia transnacional, Que
evite a criao de "parasos jurldicopenais".

11

Segundo AllJrecht (Criminl/dad

trensnecioost, comercio de narcticos y lavado de dinero. Trad. Oscar
Julin Guerrero Peralta. Colombia: Universidad Externado de Colombia, 2001. p. 11-12), integram essa
deflnic o trfico de drogas, armas e seres humanos, a crlminalidade econmica e ambiental, as mltiplas
formas de contratao ilegal de trabalhadores clandestinos, a Introduo clandestina de Imigrantes, as fraudes
internacionais organizadas e a lavagem de dinheiro. Pode-se indicar, como faz Silva Snchez (Op. cit., p. 67),
que a delinquncia da globalizao econmica em um sentido amplo. e, em todo caso, lucrativa, tambm
colocando em perigo outros bens jurldicos.

12

OAVILA. Fabio Roberto. Op. clt . p. 47.

13

Conforme Buonicore e Saavedra (Crimes tributrios e crlminologla: uma anlise da extno da punibilidade
pelo pagamento do tributo. Revista Sfntese de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, a. XI, n. 71,
p. 1533, dez.lian. 2012, p. 16), tema que tem movimentado os debates na dogmtica penal atualmente
a questo da legitimidade de tutela em bens jurdicos difusos. Dilogos, tanto no Brasil, na Amrica latina,
como no Velho Mundo, tm cuidado de problematizar se o Direito Penal deve ater-se a comportamentos
Que,
em searas, como a econmica. a ambiental e a gentica, causam danos a bens juridicos ditusos ou supra
individuais, de difcil demonstrao empfrica no que diz respeito ao nexo de causalidade entre a conduta e o
dano.

14

15

HASSEMER, Winfried. Desenvolvimentos

previslveis na dogmtlca do Olre'ito Penal e na pOlltlca criminal.
Revista Eletrnica de Direitos Humanos e Polflica Criminal, Porto Alegre, n. 2. p. 3, abro 2008. Disponvel
em: < http://www6.ufrgs.br/direitO/Wp-eontenVuploads/201
0/08/2 _l.pdf>.
Acesso em: 14 jun. 20l2.
HASSEMER, Winfried. Rasgos y crisis dei Derecho Penal moderno, p. 241.2.

16

Faria Costa (Noes fundamentais de direito penal: fragmenta iuris poenalis. Introduo. 2. ed. Coimbra:
Coimb:a, 2009. p. 8055.) entende que a discusso acercada hegemonia entre poltica criminal e dogmtica
penal e absolutamente equivocada, por vez Que dogmtica penal e poltica criminal no podem concorrer entre
si, na medida em que no guardam identidade entre fundamento e funo. Trata-se de dimenses de anlise
distintas, com uma rea de atuao igualmente diversa. O que, alis, bem ilustra o prprio espao de atuao
da politica criminal que . evidentemente,
mais amplo e mais rico do que aquele a que est limitado o Direito
Penal.

17

Carnevali <Derecho penal y derecho sancionador de Ia Unin Europee. Granada/Espanha: Comares, 2001.
p, 18990) explica Que esse fenmeno motivado pela necessidade de adaptao da poltica-criminal s
mudanas, uma vez que a taxatividade absoluta inviabltzaria a resoluo dos conflitos sociais. Isso seria mais
evidentil no Direito Penal econmico. rea de crescente dinamismo, onde os agentes econmicos se destacam
pela adoo de novos meios delitivos no previstos no ordenamento .o que de certa forma impe ao legislador
o emprego de expresses com um alto grau de Indetenninao,
que acaba autorizando uma maior Ilexibllidade
na hora de interpretar os comandos normatvos,
PRITTWITZ. Cornelius. O Direito
atuais em Direito Penal e polltica
n. 47, p. 31-45, inar./abr. 2004,

19

Penal entre Direito Penal do risco e Direito Penal do inimigo: tendncias

criminal. Revista Brasileira de Cincias Criminais Revista dos Tribunais
p. 32.
"

HASSEMER. Winfried. Desenvolvimentos

previsveis na dogmtlca do Direito Penal e na poltica criminal.
Revista Eletrnica dI] Direitos Humanos e Polltica Criminal, Porto Alegre, n. 2, abr, 2008, p. 3.

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- ASSUIIIO ESPEtIAl-

nOUTRlIlA

3 A BUSCA POR UMA RESPOSTA RACIONAL CRIMINAUOADE GlOBAUZADA

A nova conjuntura mundial impulsionou o desenvolvimento da criminalidade econmica e evidenciou que os sistemas penais, considerados individualmente, so ineficazes para responder ao desafio lanado por essa modalidade especfica da criminalidade, reclamando, por isso, alm de tudo, a
necessria unificao dos sistemas legais (pelo menos de forma parcial)".

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RDP 1l'17 - DC1-Ja11/201l - ASSUmO ESPECIAL~ DOUTRINA .............

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15

sem qualquer apoio nos princpios que, na consol idao do Estado Social e Democrtico de Direito, informam a construo da sistemtica pena>.
Certo que criminal idade, como um estruturante social, inerente a
qualquer sistema de regulao da convivncia humana. Sendo assim, nesse terreno, cuida-se da busca de nveis tolerveis nas sociedades modernas, a fim de
se estabelecer uma coexistncia minimamente pacfica e estvel".

Como bem expe Anabela Miranda Rodrigues, lia globalzao hoje o

novo paradigma da polftica criminal: frente internacionalidade do crime, urge
responder com a internaconalizao da poltica de combate ao crime'?'. Nesse
sentido, o mundo "regionalizou-se". A Unio Europeia um exemplo desse
processo, onde no mais possvel conservar intactas as fronteiras jurdicas
entre os Estados-membros e os controles das fronteiras fsicas desapareceram.
Depois da criao de um grande mercado europeu, a criminalidade j. n~o P?de
ser tratada exclusivamente ao nvel nacional. As novas formas de criminalldade so encaradas como problemas que afetam a todos os Estados-membros da
Unio. Contra essa criminal idade no se pode lutar isoladamente, preciso
conjugar esforos",

As principais discusses de poltica criminal em voga tm sido capitaneadas pela elaborao de estratgias de reao social e legal criminalidade.
O que se busca, em todos os setores vinculados ao Direito Penal (dogmtica
penal, poltica criminal, filosofia penal, etc.), um quadro de justificao, de
validade, e, em ltima anlise, a demonstrao de sua legitimao, por meio da
qual se possa bem compreender a sua necessidade social".

Percebe-se que o Direito Penal da era globalizada tende a ser crescentemente unificado, porm menos garantista, com flexibilizao das regras de
imputao e relativizao de garantias poltico-criminais, substantivas e processuais, consolidando uma tendncia expansionista, retratada especialmente em
leis especiais de combate criminal idade econmica e organizada e corrup-

hoje em dia, o delito sobrepassou as previses jurdicas e requer urgentemente

ser vistodentro de todo o contexto social, pois mais do que um dado normatlvo,
o produto de uma concorrncia de fatores sociais, econmicos, polticos,psicolgicos e culturais. O desenvolvimento social atravs dos tempos move-seem um
ritmo de mudanas constantes, que evoluem medida que as exigncias do homem se transformam. Nesse constante fluirde idias, costumes, valorese formas
de vida, a mudana faz-se patente em todas as relaes e atuaes humanas."

Pode-se dizer que todos os problemas fundamentais da criminologia e

grande parte dos temas da dogmtica penal encontram-se, de uma ou outra
maneira, vinculados ao debate sobre a crirninalizao e a descrtrninalizao",
de modo que o estudo global desses processos implica em lima espcie de corte
transversal nessas cincias. Para Ral Cervini,

o".
Um fenmeno que exsurge nessa sociedade moderna a proliferao dos
reclamos de variados grupos sociais pela utilizao da disciplina penal como
forma de autopreservao e incremento de direitos sociais. Desta forma, procedem tanto os movimentos de defesa das minorias - sexo, raa, idade - como os
relacionados defesa do ambiente, do consumidor, dos direitos humanos, etc.
Ney Fayet Ir. observa que esse fenmeno vem gerando uma demanda punitiva

20
21

FAYET JONIOR, Ney. A erimlnalidade

econmica e a polllica criminal: desafios da contemporanetdade,
Revista Direito & Justia, Porto Alegre, v. 34, n. 2, p, 920. jul./dez. 2008, p, 11.
RODRtGUES Anabela Mranda; MOTA, Jos Lus Lopes da. Para uma polflica criminal eutopeie. quadro e
instrumentos' jurdicos da cooperao judiciria em rnatna penal no espao da Unio Europeia. Colmbra:

2002. p. 15.
ld., p. 18. Segundo os autores, a unificao europeia em matria penal to conllituosa e sensvel, porque a
lei penal a Que tradicionalmente
encama da lorma mais imediata os valores e a cultura Jurdica de um povo
e, por isso, continua a pertencer ao ncleo duro de sua soberanJa. O direito de punir. monoplio do Estado,

Coimbra,

22

continua a ser a marca mais visve! da soberania nacional. enquanto a Unio Europeia se orienta para a
construo jurdica comunitria, cujo carter supranacional exclui o direito penal. Ante essas dificuldades de
unificao, abrem-se as vias da harmonizao dos ststemas judicirios e da cooperao interestadual, ambas
consideradas necessrias para a aproximao harmoniosa das diferentes culturas penais.

23

IlVASANCHEZ. Jess-Matla. Op. ct., p. 66.

As leis no podem deixar de considerar as mudanas ocorridas no seio

da sociedade e devem adaptar-se s novas realidades delitivas. Muitos delitos
sero excessivos no sistema se as normas que os sustentam no tiverem um fun.damento antropolgico, ao passo que as novas condutas, nocivas do ponto de
vista social, requerero tipificao e castigo".
A poltica criminal legislativa continua enxergando no atual quadro da
criminal idade uma justificativa para o endurecimento das penas", Assim, o momento atual confronta a coexistncia de posies antagnicas: de um lado, legislaes que tm o objetivo de descriminalizar condutas e humanizar sanes

24
25
26
27

Id., p. 17.
CERVINI, Rai. Os processos de descriminalizao.

28

Id., p. 75.

29
30

Id., p, 76.
ROBERTI. Maura. A interveno
2001. p, 21.

FAYET JONIOR, Ney.Op.

ct., p. 13.

Id., p. 10.

2. 00. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p, 7.

mlnima como princIpiO no direito penal brasileiro.

Porto Alegre: S. A_ Fabris,

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OezJall/2D13- ASSUNTO fSPECIAl-

DOUlfllflA -

. ROP H' 77 - DezJan!2013 -ASSUmO ESPECIAl- OOUIRINA.. ................................

penais; e, de outro, movimentos que endurecem a poltica criminal, por meio

de. rigorosas sanes) '.
A diferena entre ambas as posturas est justamente na intensidade dos
respectivos nveis de reflexo, e no na confiana no Direito Penal". Os problemas sociais so dominados com penas mais rigorosas, de modo a se utilizar do
Direito Penal, incondicionalmente, como um "eficiente" instrumento simbNeo. De um modo geral, no interessa a um Direito Penal futuro tornar plausvel
o valor da orientao pelos princpios: no apenas para o "sistema" e o "Estado
de direito", seno, sobretudo, para os homens que vivem neste sistema".

4 AS NOVAS TENDNCIAS POLTICO-CRIMINAIS NO DIREITO PENAL BRASilEIRO

No Brasil, particularmente aps a edio da Lei dos Crimes Hediondos
(Lei n 8.062L em 1990, o modelo polftico-criminal tem se caracterizado inequivocamente por uma tendncia "pleo-repressiva". As suas notas marcantes
so o endurecimento das penas, os cortes de direitos e garantias fundamentais,
as tipificaes novas e O agravamento da execuo penal". A produo normativa em geral tem sido voltada para objetos particulares, indivduos e situaes
privilegiadas e com objetivos nem sempre geras35
Q

Entre outras razes, por fora das profundas raizes socioeconmicas que
estimulam o crescente aumento da criminalidade, esta poltica criminal fadada ao nsucesso>.
A dimenso das liberdades do cidado na Constituio Federal de 1988
no deixa margem a dvidas de que no h mais espao no Direito Penal "moderno" para urna poltica criminal intervencionista", at porque um Estado
Democrtico de Direito caracteriza-se necessariamente pela vigncia de trs
postulados irrenunciveis: a submisso de todos lei, a diviso de poderes e a
declarao de direitos".
31
32

Id., p, 23.
HASSEMER, Winfried. Desenvolvimentos prevlsvels na dogmtica do Direito Penal e na polltica criminal.
Revista Efelr6nica de Direitos Humanos e Polltica Criminal, Porto Alegre, n, 2. abro 2008, p. 6.

33
34

Id., p. 8.
GRINOVER. Ada Pelleglini et a!. Juizados especiais criminais: comentrios
5. ed. rev., atual. e ampl, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p, 15.

35

Boschi (Das penas e seus critrios de aplicao. 4. ed. rev, e atual. Porto Alegre: livraria do Advogado, 2006.
p. 64) nota que "no preciso muito esforo para ver Que a poltica criminal em curso. em nosso pais, est
desalinhada da proposta minimalista e garantista. A produo da legislao mais recente vem orlentando-se
pela intensa tipificao e punio, culminando por evidenciar outro paradoxo em um pais de paradoxos: o
de Que avanamos muito no sentido do aperfeioamento do direito penal comum nos periodos negros de
Ditadura - Estado Novo e Golpe de 1964 (exemplos da afirmao so as Leis nOs 5.941/1973.6.416/1977,
7 .209/1984 e 7.210/1985),
e retrocedemos mais ainda depois de 1988, sem embargo da redemocratizao
e do advento da Constituio cidad de 1988".
MAlA, Rodolfo Tigre. Do. crimes contra o sistema financeiro nacional: anotaes Lei Federal nO 7.492/1986.
So Paulo: Malheiros. 1999. p. 12.
ROBERTI, Maura. Op. ctt., p. 58.
Id., p. 61.

36
37
38

Lei nO9.099. de 26.09.1995.

,.................................................

, .....

11

A,s~im,a fim de garantir a continuidade de um modelo de convivncia

democrtico ~rdenado JUfldlc~me~te, torna-se imperioso adotar o compromis-

so?e s:rem propostas estratgias vinculadas aos elementos inafastveis de consolldao ~ pre~erv~o ?O ~s~ado Democrtico de Direito, ainda que, eventualmente, ISSO Implique ineficincia".
No que tange s questes de poltica criminal, estas so, na atualidade, .normalm~nle relegadas a um segundo plano pelos operadores do Direito.
ASSiste-se hoje a uma poltica criminal transmutada em poltica de segurana-v.

,
t

. . A. carncia de polfticas pblicas que visem efetivamente represso da

criminalidade faz com que a populao se depare com ndices exorbitantes
~ara o~ quais s~o apresentadas unicamente medidas penais que possuem fort~
Simbolismo e sao capazes de satisfazer momentaneamente os seus anseios tendo, ain~a, grande efeito.eleit~reiro. O Direito Penal, no mbito poltico, tOI~nou-se,.~ntao, uma arma eficaz, J que atende aos anseios populares e garante um
posttivo resultado aos autores de tais leis em eleies futuras" .
Nesse contexto, a crescente produo legislativa em matria penal demons~r~ claramente que a norma incriminadora deixou de representar o poder
coerc~tlvo estatal voltado indistinta e igualmente aos membros do grupo social,
a partir de uma vontade soberana, para materializar a hegemonia de interesses
de grupos de presso sobre o Poder Pblico. As diversas contrariedades tcnicas
e vcios tericos ver.ificados nesses diplomas penais extravagantes no permitem falar de harmonia ou qualquer pretenso unitria da legislao especial.
A fim de co~ferir u~na resposta clere insegurana, tem-se a proliferao
dese~f~eada de leis penais que adotam urna tcnica legislativa assumidamente
casutsuca, que tende a considerar o Direito Penal como instrumento de controle
:c~ss~rio;o Direito A?ministratvo. Os tipos penais distanciam-se dos requisitos
clssicos da generalidade e da abstrao, transformando-se em ferramentas de
administrao de situaes particulares, de "emergncias" concretas.

5 AS FUNES SIMBLICAS 00 "DIREITO PENAl DE EMERGNCIA"

A esse Direito que busca dar uma resposta "simblica" sociedade em
demandas por ela consideradas emergenciais podemos denominar "Direito Penal ~e.~~ergncia"42, C~ljospredicados mais mercantes so a perda do carter
subsidirio e fragmentriO e a misso de instrumento poltico de seguranav.
39

FAYET JNIOR, Ney. Op. cit., p. 10.

40

BECHARA. Ana Elisa '. Os d~cursos de emergncia e o comprometimento

penal. Boletim fBCC"m, Sao Paulo. a. 16, n. 190, p. 17, set, 2008.

41

CANTERJI. Rafael Braude. Polltica criminal

p. 112.

e direi/os humanos.

da considerao sistmica do direito

Porto Alenre: Livraria do Advogado

b.

42

BECHARA. Ana Ellsa. Op, cit., , p. 17.

43

WEHRS, Car!os Ribeiro. Reflexes acerca do principio da presuno da inocncia aplicado

lavagem de dmhelro. Bo/etml/BCCrim,
So Paulo: IBCCrim, a. 20. O. 234, p. 10. maio 2012.

."

2008
.

ao delito de

,
I
l

"1

i8

"

::: ~.. ROPN' 71:.... DCfJan/2013

- ASSUNTOESPECIAL - DOUTRINA -

As normas elaboradas a partir dos discursos de emergncia integram o

que se comumente se convencionou chamar de "Direito Penal simblico", que
tem por objetivo, antes da busca por solues, a demonstrao da especial
importncia outorgada pelo legislador aOS aspectos de comunicao poltica
a curto prazo na aprovao social das normas correspondentes. A partir desse
modelo de poltica criminal, ou de poltica de segurana, consentneo a uma
cincia jurdica voltada exclusivamente eficcia, cria-se um sistema jurdico
tecnocrtico, tendente destruio das propostas de soluo estrutural dos pro-

blemas sociais".
A criao das novas incriminaes se desenvolve na medida em que a
ampliao do poder sancionador no possa, por si mesmo, atravs dos processos de sua justificao, garantir a estabilidade da norma. Assim, tratando do
princpio da estabilidade da norma como fundamento simblico de poder, o
descompasso entre essa pretendida estabilidade e os problemas que a realidade
apresenta fora necessariamente a adoo de solues norrnativas para esses
problemas. Os conflitos que a realidade social oferece deixam de ser resolvidos por meio de mecanismos de atuao real e passam a servir de motivo para
acentuar-se a sanha legislatva. luarez Tavares observa que "no surpreendente, portanto, que se procedam reformas quase que dirias das leis penais e a
elaborao de novos diplomas, com novas incrirninaes'?".
A cultura de emergncia e a prtica da exceo so, ento, responsveis
pela involuo do ordenamento jurdico-penal, que se expressa na reedio,
talvez em novos trajes, dos velhos modelos prprios da tradio penal pr-rnoderna, como a adoo de prticas lnquisitivas e mtodos de interveno
tpicos da atividade da polcia".
Chega-se, assim, a Um "Estado policialesco", no qual, por detrs de um
pretenso aumento da crtmlnaldade, em verdade emerge uma forte campanha
de "lei e ordem", aplaudida pela sociedade influenciada pelo clima de insegu-

rana".
Ocorre que, se, na linha funcionalista, o Direito Penal cumpriria a funo
de garantir a estabilidade da ordem jurdica, no se pode aceitar um emaranhado de leis desproporcionais, incoerentes e excepcionais ao prprio ordenamento jurdico penal e constitucional, pena de se macular a manuteno desse sls-

RDP11']1-

Dc/Jan!20J3 - ASSU/JW ESPfCIAl- DOUTfllNA.,:::;: ... "

' .........................

' .........................

19

tema normativo pela perda de sua eficcia, que redundar fatalmente na perda
de sua credibilidade e fora=.
, A d~se.nfreada expanso do Direito Penal torna-se cada vez mais perceptvel. Diariamente nos deparamos com movimentos e aes reivindicando a
atuao do Direito Penal nos setores mais variados da sociedade.

Acabam~s vivenciando lima intensa fase de insegurana, durante a qual

clama-se freneticamente por maior rigidez de controle, no intuito de reduzir as
margens dos riscos por meio de decises punitivas. Apregoa-se o uso do Direito
Penal para expandir as suas reas j contempladas de atuao, iniciando um
verdadeiro conflito sociolgico, que causa srias controvrsias acerca da legitimidade desta proteo",
_
~ angstia, enaltecida pelos meios de comunicao, origina uma preteris~o SOCialcrescente, para a qual o Estado v-se obrigado, por meio do Direito
Penal, a fornecer resposta. Tal aspirao de uma coletividade que se autocompreende ant:s de tudo como vtima conduz irrefutavelmente relativizao, ou,
at mesmo, a total excluso de direitos, garantias e princpios fundamentais do
Direi~o :enal/clss~c~" e determina a uma importante transformao no mbito
do Direito Penal objetivo: em concreto, perde-se a viso deste como instrumento de defesa. dos cidados frente interveno coativa do Estado e, por via de
consequncia, esfacela-se a noo do Direito Penal como sistema".
A expanso do Direito Penal, associada aos problemas tcnicos, encontra concretizao no mais em um "campo de proteo antecipado", mas em
um campo de proteo ainda anterior a essa proteo j antecipada, no qual se
propagam, de forma endrnica, ilcitos de mera violao de dever e a punio
de atos meramente preparatrios.
Nesse ~bto, h~ ~m e~fraquecimento das regras processuais, acompa~~ado de medidas de vigllncias altamente lnvasvas". Tudo, obviamente, justificado sob o pretexto de uma "boa causa", com o discurso de garantir o "bem
de todos", garantir a segurana, a "ordem pblica"52.
Uma anlise incauta da questo resultaria no encontro de lnflndveis
motivos para reclamar a proteo penal frente a qualquer ameaa virtual de-

Id.

44
45

BECHARA,

Ana Elisa. Op. cit., p, 17.

TAVARES, Juarez. A crescente legislao penal e os discursos de emergncia. In: Discursos sediciosos,
crime, d/reitoe sociedade. Rio de Janeiro, Instituto Carioca de Criminologia,
1997. p. 55. Observa-se que
a produo legislativa em matria penal tamanha no Brasil que soa impossvel, na atualidade, afirmar seu
conhecimento,
mesmo para os especialistas nessa rea.

46

BECHARA,

47

Id.

Ana Ellsa. Op. clt., p. 17.

GUZ.ELLA, T~lhana Laz. A ~pansQ do Dire~to Penal e asocledaoe

do risco. Anais d XVII Congresso
Nac!onal do CONPEDI, Brasfha, p, 3073. Disponvel em: <:http://www.conpedi.org.brlmanauslarquivoS/
anal!'Jbrasllta/13_357.pdf>. Acesso em, 24 iun, 2011.
BECHARA, Ana Elisa, Op, ct., p. 17.
Segundo Has~mer, pede-se falar at mesmo em "processo ocullo", como resultado, entre outros fatorc$. do
us~, s.lstemhco e por longos perodos, da tecnologia disponvel. para fins de vigilncia e controle (HASSEMER,
~lOfned. EI Derec.ho Penal en Ias tiempos de Ias modernas formas de criminalidade.
In: ALBRECHT, Hans
Jorg; SIEBER, Ulnch; SIMON, JeanMichel;
SCHWARZ, Felix (Org.). Criminalidad, evolucin dei Derecho
Penal y critica ai Derecho Penal en Ia actualidad. Corrlentes. Dei Puerto, 2009. p. 18 ss.l,
O'AVllA, Fabio Roberto. Op. cit., p, 48.

20- ....

..

"

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..

..,

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..

ROP N'l1-

Ror U&71- Duz,Jan/2013 -ASSUNTO ESPECIAl- OOUfRIflA.... ...................

Dez.Jan/znI3 - ASSUNTOESPECIAL..., nOmRlUA

A criminalidade
. . .
."

organizada, principal modalid~de. dehtlva da

apotegma metafrico da crise, ndicativo de que o velho j morreu e o novo

ainda est por nascer, torna-se expresso plena de sentido em um Estado que est
perdendo a sua centralidade e o espao pblico, assumindo ares de virtual idade. [...1 No que respeita ao subsistema do Direito, presenciamos um choque de
legitimidade marcado pelo nascimento de instncias paraestatais de resoluo
de conflitos, as quais passam, na melhor das perspectivas, a compartilhar com o
Estado os centros difusores da regulao soclal."

Enquanto o modelo "clssico" no fornece a resposta desejada, o novo

modelo ainda no est amadurecido para tanto. Ainda que em um primeiro momento a crise traga problemas, o seu aspecto positivo a exigncia de reflexes
e mudanas de conceitos, o que revela que as cincias humanas so dinmicas
e, via de consequncia, trabalham com conceitos transitrios, o que implica,
em uma concepo mais radical, alteraes no s6 da metodologia, mas tambm do objeto de estudo.

~oht:ca

hoie um peso financeiro e economlCO se~ prece .en es,

tem
J I
poder destrulivo IInpresslonan-

cnmlnal do riSCO,
.
possui carter globa e conta com um
~;s~od~~~ruio do ser humano, da natureza, das c~n~i:s necess~:~i~a;ad~

d~;~~~~~~~s~~;1~~II~~;i~~~~~~~~:0~~nJ~I;:~z:~~sd~i!~~.ofs e das g:~

,
.
d
.
ganizado se depara com a raqueza
rantias f~n~a~"entais. QLla~ o o~n~~~
internacional, produz-se um cenrio
sistema Jundlco de contro e, so re u
( I
I
)53
ocial onde vigora a "lei do mais forte" a et se vagem .
e
regressao
s
r

d
A legislao e o funcionamento do sistema penal gara.ntem a I~pun,d.~?e
d
d
seja despenalizando alguns cnmes, seja perrm 111da corrupo
os po erosos,
dirigem as suas foras contra os mais

::;:~~~

~~:ef:~~~~!~<~~~::~1~:~:~~n~7d!n:~~e~e~1;a~~;~r~~~!s~~a~~~~~~~
cnanfdo. cn~esl;essoa penalmente ilegal". Cria-se uma legislao ~em.a~o~\Ca,
qu~ orjou a lls
I fundada no medo com alta dose de ineficcia. o
tpica do popu rsrno pena,
.'
54
que coloca em xeque a funo drssuasria da pena .

6 AGRISESISTMICA DO DIREITO PENAl: SUPERAO DO PARAOlGMA "ClSSICO"

A sociedade

moderna como um todo, em diversas me~idas, se e~contra

p~a~,~ad~ por uma f~~ead~r~:S~~~~~~~~ .~~ug~;e:;~t~e~:I~n::

!~:r:o~~o ud~
C1vtllzaao, ~endo ~ no ual se encontram em autntico xeque vrios fat~res
contexto maIs. amp o,.
q d
te hegemnico manuteno do projeto
supraestruturals que Visam a ar supor
social da modernidade.
Luciano Feldens alerta que so variadas as p:rspectivas de anlise que se
habilitam a ilustrar o diagnstico da situao aflitiva que aambarca o Estado

21

. I" No entanto um estudo mais acurado do tema permite

turpada "paz socia .
.,
vsualizar outros contornos.
_
.
No plano criminolgico, vlsualiza-se que muitas dessas expansoes ~gls. , .
ente simblica. Mesmo com uma maior a ranla;iv~s possl;em e~~~~~~a~:~~istema
jurdico permanece ntacta. Os "seleclogenc,~,pe~a , ~ se te a quantidade de tipos penais existentes, permanecem os
nados, nao o stan
it
ontinuam "intocveis", impersecutveis penalrnenmesmos Enquanto mur os c
.
d .
te, outros so "fregueses" ocultos da criminalizao secun an~..
11'

li

........................................................

.,

A prpria crise do Estado-Nao (enfraquecido em consequncia do alargamento dos mercados no plano mundial), na dinmica da consolidao da
sociedade globalizada, transmite bem a elasticidade e a dimenso do problema.
Em sua projeo ao campo penal, a crise apresenta-se, de um lado, essencialmente relacionada s bases de sua legitimao ou de sua utilidade social; e, de
outro, vinculada s coordenadas bsicas tradicionais do sistema penal, expressando-se, quer pela inadaptao em face do novo modelo econmico, quer
pela expanso gigantesca a que foi submetido. Desses fatores advieram, em
larga medida, os principais aspectos da crise do Direito Penal contemporneo.

Impulsionada pelos meios de comunicao e por questes econmicas, a

efervescncia da globalizao disseminou a ideia da "sociedade de risco", onde
a difuso de informaes foi tremendamente ampliada. Isso contribui para a
ampliao da sensao de insegurana, cujo clamor faz com que o Estado proba determinados comportamentos, entendidos como ofensivos, mesmo quando
no causem resultado algum.
Assim, em uma sociedade altamente complexa, a atual situao do Direito Penal consequncia de sua banal relao de acessoriedade com o mundo
, .... real. O Direito se converte em fator de insegurana, inserto nessa sociedade que
~~:'. no encontra mais tempo para assegurar os seus prprios valores".
No "moderno" Direito Penal, a discusso cientfica abandona a reao
a~ passado e volta-se realizao do futuro (preveno de comportamentos).
Logo, o Direito Penal se degenera em um instrumento de manobra e domnio

na atualidade:

53

~
.
d
raela por Ferrajoli. Dlsponlvel em: <htlp:!lWww.
GOMES, Luiz Flvio. crimlnaltdadl~ o~a~lza~~a~e :r;~~I-ada'.democracia-ferrajOIi>. Acesso em: 12 jul.
conjur.com.br/2012-jul.12/colunag-cnm na
L
2012.

54
55

Id.
FAYETJNIOR. Ney. Op. cit., p. 16.

FElDENS, lucia no. TI.I/elapenal de interesses di/usos e crimes do colarinho branco: por uma relegitimao
do Minislrio Pblica - Uma invesligao luz dos valores constitucionais. Porto Alegre: livraria
do Advogado. 2002. p. 31.
da atuao

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EOIPUCRS, 2011. p. 6881 e 79.

22 ,

,.,

"

".,

nop H' 77 -

DezJan/Z013 - ASSUIIIO ESPECIAl- DOUTRINA

ROP li' 71- OClJao/ZOJ3 - ASSUfnO ESPICIAl-..DOUrnrNA......................................

dos riscos. Com isso, o desafio solucionar problemas cada vez mais C0mpl:xos em um perodo de tempo cada vez menor. A cincia no encontra mais
espao para se afinnar58.

A esse. desiderato .se, ~eve lanar, principalmente, a dogmtica penal,

a partir do qual, histrica e concretamente, toda a edificao da cincia
penal se construiu, com avanos e recuos, mas sempre norteada pela preocupao com o "homem", O "crime" e a "pena"62.
ncleo

. H,oi,e,mais q~e nunca, a funo do Direito Penal deve ser a proteo de

bens JUrJ?ICOS,.
mediante a preveno de delitos. O uso das ferramentas penais
, s6 poderia efetivar-se de modo proporcional ofensa praticada e culpabilidade do agente, sendo tolerada apenas em relao aos ataques mais graves.

Este desenvolvimento acentuado por dfices de comunicao entre o

legislador, a cincia e a prxis. Se a cincia do Direi~o Penal notoriamente
obtm cada vez menos xito em transpor os seus conhecimentos de forma compreensvel e til prxis, ento ela falha em relao ao seu mais ~obre fi~ :
permanece "alheia ao mundo. e vida" e "~o p~de ser uma ~eona ~o ~~relto", Desse modo, ela contribui com a atual situao do nosso sistema jundico-penal'".

. . ,<?

exer~cio do j~s puniendi clama, portanto, pelo resgate de alguns

pnn.clploS basilares do Direito Penal clssico como limites derivados do Estado
, .,S.o~,a!e Democrtico de Direito. Figuram nesta posio os princpios da subsldlane~ade, da prote?o exclusiva de bens jurdicos, da fragll1entariedade e
da leg.allda?e; todos cimentados pelo princpio da racionalidade e orientados
por pnnc~plOs polrtico-criminais tradicionais, que formalizam o controle social
penal, a fim de garantir as liberdades dos indivduos frente ao Estado".

Surge uma onda de medo, que adquire pro~ores antes i~imaginveis e

sujeita os indivduos a clamarem por aes estatais que proporc.'onem resultados satisfatrios, compreendendo os anseies populares, conduzmdo-~s a uma
utpica sensao de tranquilidade em virtude da utilizao de mecanismos de
defesa.

O recurso adotado pelo Estado para apaziguar com eficincia os clamores sociais utilizar-se do Direito Penal de modo a coibir condutas pretensamente ofensivas, expandindo sua rea de atuao. Presume-se. q~e, pe~a
utilizao em longa escala da cincia criminal, as outras esferas do DIreito (seja
na esfera administrativa, civil, etc.) no mais satisfazem as pretenses estatais e
populares em relao aos riscos atinentes sociedade.

CONSIDERAES FINAIS

_ inegv~I que esta~os diante de um novo quadro que est a exigir novas
~eflexo:s. Na pos-modernldade, o Direito Penal"clssico" est em crise e, com
ISSO, alem de falhar no aspecto garantista, no vem dando a resposta esperada
co,:,o !orr:na de p~oteo d?s bens jurdicos/valores essenciais, no para extirpar
a violncia do seio da SOCiedade, mas, sim, para mant-Ia em graus tolerveis
como prega a criminologia.
'

t.

REFERNCIAS

'.
I
'
I
1 "

AlB~ECHT,Hans-)rg. C~i:ninaldad transnacional, comercio de narcticos y lavado

..,'"., de dlne~o. Trad.Oscar Iulin Guerrero Peralta. Colombia: Universidad Externadode
',.c".
Colombia, 2001.

.'I:"~ ':,', Revan,

BATISTA,
Nifo./fltro,duo
2005.
i

58
59
60

Id.
Id.
Id.

crtica ao, direito penal brasileiro. 10.

~,

ed. RiO,d,e Janeiro:

;a~C~ARA~Ana El.sa:Os discursos de emergncia e o comprometimento da consideraao slstmlca do direito penal. Boletim IBCCrim So Paulo a. 16 n 190 p 17

' -r,

A legitimidade do Direito Penal o principal fator de gerao da ~ri~: da

disciplina. Dessa forma, criar um contexto de racionalid~def ~e ~ompatlbl"dade entre as novas exigncias sociais e as (antigas) garantias publicas protetoras
dos cidados, conciliando-as em uma perspectiva democrtica, torna-se a pre-

23

mente t~~efa d~ uma ~ol~tica criminal racional, por meio da qual seria possvel
a (re)legltlmaao do Direito Penal como fenmeno social, complexo e indispensvel para a construo de um Estado de Direitov'.

A crescente fragmentao do Direito tem, naturalm~nte, o seu fundamento primeiro na diversificao progressiva da sociedade. E.de se ~upor q~e, em
uma estrutura social heterognea altamente complexa e diferenciada, haja u.ma
hipertrofia no sistema acessrio do Direit~. ~ no se po.~e n..egarqu: em muitos
dos setores jurdicos, especialmente O Direito Penal, Ja nao mais capaz de
- e con du o" .
cumprir a sua funo como e Iemento dre or denaao

Fala-se em uma verdadeira "democratizao do medo", isto , em uma

relao causa-efeito; tudo o que obtido com os .avanos tecnolgic?~ traz,
paradoxalmente, progresso e incerteza de potenciais resultados catastrficos a
um nmero indeterminado de pessoas.

.set, 2008.

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FAYETJNIOR, Ney. Op. cit., p. 17.

Id.,p.1.8.
Id.

critrios de aplicao. 4.

ed. rev. e

t'!,

24 .."

. ",.~

..

ROP lI' 77 - OC!Ja~201 J - AssUtno ESPECIAlDOUlfllNA

RDr N' 71- OClJaIV201J.,.. ASSUNTO ESPECIAL

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