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4, 5 Y 6 YANN VERHEYE ASALDE
2 / Verdad y consenso en la decisión jurisdiccional EDWIN FIGUEROA GUTARRA
3 / Algunas consideraciones sobre la prueba de ofcio ESTER DÍAZ SEGURA
8 / La ronda de las rondas campesinas JULIO F. ZEVALLOS YANA
7 / Descentralización y medio ambiente: fscalización ambiental MARTHA I. ALDANA DURÁN
El Ministerio
Público y
la Historia
Constitucional
Peruana.
Propuestas
para su futuro
institucional
DOXA Y PRAXIS 2
Suplemento de
análisis legal
MARTES 16 DE AGOSTO DE 2011
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Edwin
FIGUEROA GUTARRA
Doctor en derecho.
Juez superior Sala Constitucional
de Lambayeque. Profesor USMP
filial Chiclayo y de la Amag

Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: fdelsolar@editoraperu.com.pe
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2008 ©Todos los derechos reservados
Verdad y consenso en la
decisión jurisdiccional
D
efinir el derecho desde la perspec-
tiva de una respuesta jurisdiccional
nos lleva a la pregunta relevante
de si en los procesos judiciales el juez estable-
ce una “verdad”, a partir de las alegaciones
procesales de las partes, o, si en su defecto, su
respuesta, más bien, se acerca a una “fórmu-
la de consenso”. Esta reflexión nace a partir
de un trabajo de Anna Pintore (1) e identifica
una exigible diferenciación entre ambos con-
ceptos respecto a la tarea judicial.
VERDAD
Resulta muy complejo definir si los jue-
ces se acercan, con sus fallos jurisdiccionales,
al establecimiento de la verdad, como una
especie de oráculo que define una realidad
inatacable, a la cual las partes se deben so-
meter, o en su defecto, si no concuerdan con
ella, cuestionar bajo los alcances del principio
de pluralidad de instancias. En efecto, las
decisiones jurisdiccionales repre-
sentarían, si optáramos por atribuir-
se la calidad de verdad indiscutible
respecto a lo que las partes señalan,
un acercamiento conceptual a la tesis
de Joseph Raz (2) sobre una única res-
puesta correcta frente al conflicto suscitado,
a modo de una única alternativa.
Y ello sería aún más notorio respecto
de los grados funcionales frente a los cua-
les el problema judicial se presenta: el juez
de primera instancia asumiría una posición
de verdad frente al problema, la cual si es
revocada en decisión del órgano jurisdiccio-
nal superior, implicaría que este establece
una nueva verdad respecto a la controver-
sia planteada. De la misma forma, si vía una
fórmula casatoria o de recurso de nulidad o
agravio constitucional, conociera un órga-
no judicial supremo, a su vez este atribuiría
verdad a su contenido. Nos acercaríamos
en contenido, con certeza, a la fórmula
del juez Jackson de la Corte Suprema de
Estados Unidos, quien señalaba: “We are
not final because we are infallible, but we
are infallible only because we are final”,
que en castellano quiere
decir: “Los jueces de la
Corte Suprema no so-
mos los últimos por ser
infalibles, solo somos
infalibles precisamente
porque somos los últi-
mos.”(3)
CONSENSO
Sin embargo, en posición contraria a lo
afirmado, creemos que más que una verdad o
infalibilidad a establecer en los procesos judi-
ciales, el juez, por el contrario, señala una ase-
veración de consenso. Efectivamente, el juez
construye la decisión y, para ello, examina los
hechos y las pruebas aportadas por las partes
en el proceso, y organiza su fallo en función
a lo que conoce respecto de la pretensión,
representando así el examen que desarrolla
una exigencia de fortaleza argumentativa
que en rigor implica, a la vez, que una labor
cognitiva racional, es decir, de real racio-
nalización de las pruebas, igualmente
también una tarea de persuasión
respecto a los argumentos que
habrá de examinar.
Y tal tarea persuasiva
gira desde dos ámbitos: uno,
primero en cuanto las partes
pretenden convencer al juez de los
argumentos que invocan; y, dos, que
es el segundo tramo, con el cual el
juez en su labor también trabaja es-
tándares de persuasión, pues resulta cierta
la premisa de Perelman (4), creador de un
discurso de nueva retórica, en cuanto a pre-
tender convencer a un auditorio universal
que está representado por toda la comuni-
dad jurídica, así como un eslabón previo en
esa tarea de convencimiento, es la de tra-
bajar los márgenes del auditorio particular
que es representado por nuestro propio co-
nocimiento del problema jurídico sometido
a conocimiento del juez. En otras palabras,
si no resulta convencido el juez respecto
de su propio discurso racional, difícilmente
resultará persuadida la comunidad jurídica
respecto del problema representado.
En ese orden de ideas, las decisiones de
los jueces, antes que representar una ver-
dad infalible, apuntan, en nuestra modesta
[1] PINTORE, Anna. Consenso y verdad
en la jurisprudencia. Ponencia 20°
Congreso de la Sociedad Italiana de
Filosofía Jurídica y Política. Verona,
octubre de 1996.
[2] RAZ, Joseph. La autoridad del
derecho. Trad de Rolando Tamayo
Salmorán p. 149. En GARCÍA FIGUEROA.
El Derecho como argumentación y el
Derecho para la argumentación. p. 637
Doxa 24(2001)
[3] Tribunal Supremo de los Estados
Unidos, Brown v. Allen, 344 U.S. 443,
540 (1953), voto concurrente del juez
Jackson.
[4] PERELMAN, Chaim. Tratado de
la argumentación. La nueva retórica.
Madrid, Gredos, 1989. p. 742.
posición, a señalar consensos jurídicos, en
su calidad de aproximaciones a la verdad, a
modo de convergencias, frente a los cuales es
importante determinar que el propio sentido
conceptual del consenso apunta a trabajar
un efecto persuasivo, no determinante pero
sí necesario, para el juicio jurídico final.
En consecuencia, el consenso apunta a
ser una forma de verdad, pero no en términos
absolutos, sino siempre de aproximación más
fidedigna respecto de los hechos ocurridos y,
a su vez, en cuanto a las pruebas planteadas,
dentro de las mejores posibilidades fácticas
y jurídicas. El consenso aspira a un resultado
de optimización de la controversia, a modo
de acercamiento más fidedigno a lo ocurrido
en la controversia que conoce. Finalmente,
no lo olvidemos, la decisión jurisdiccional es
una reconstrucción del propio juez respecto
a aquello que estima probado respecto de las
pretensiones. De allí la enorme trascenden-
cia del discurso de consenso del juez, el cual
apunta a hacer sólida la tarea argumentativa,
como eje fundamental de las decisiones juris-
diccionales. ◆
PRAXIS 3
Suplemento de
análisis legal
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Ester
DÍAZ SEGURA
Juez supernumeraria. Juzgado
de Familia. Lima.
Algunas consideraciones
sobre la prueba de ofcio
E
s un hecho incontestable que la
función del juez en el proceso civil
corresponde a la de director o con-
ductor del proceso, lo cual implica que de-
sarrolle un rol activo en busca de la verdad
material, que en algunas ocasiones puede
resultar escurridiza debido a que los requi-
rientes del servicio de justicia –en el ejercicio
de su libertad de ofrecer medios probatorios
que causen convicción en el juez–, incurren
en error, negligencia o, en todo caso, en in-
actividad procesal, como suele observarse
sobre todo a nivel de juzgados de Paz Le-
trados. Ante ello, resultaría injustificable que
el juez muestre una actitud de pasividad, ya
que ello significaría la abdicación de su mi-
sión de esclarecer la verdad de los hechos
materia de su conocimiento; máxime, si,
además, se presenta como uno de los mayo-
res riesgos la eventualidad de que se emita
una sentencia, a todas luces, injusta.
PRUEBAS DE OFICIO
Es por eso que consideramos que la ac-
tuación de las pruebas de oficio a cargo del
juez, antes que mancillar la imparcialidad del
mismo, procura precisamente encontrar la
verdad en el proceso; interés que además es
el de las partes, de la sociedad y del Estado.
Siguiendo la línea de pensamiento de
Guiseppe Chiovenda, según el cual “una vez
determinados los hechos que hayan de ser
establecidos, el modo de hacerlo no puede
depender de la voluntad de las partes, pues
no hay más que una verdad” (1), y aplicán-
dola a un hipotético proceso judicial de obli-
gación de dar sumas de dinero por pago de
merced conductiva, cabría cuestionarnos si
en el caso de que la parte demandada for-
mule contradicción contra el mandato ofre-
ciendo diligentemente los medios probato-
rios que acreditan el pago de la deuda, pero
que debido a la deficiencia del propio letrado
que patrocina la contradicción, esta no se
circunscribe a las formalidades establecidas
por la norma, fuera de que no se cumple con
subsanar las observaciones formuladas por
el juez, cabría preguntarnos si en ese supues-
to el juez debe vendarse los ojos en aras de
la imparcialidad y ordenar nuevamente el
pago de la deuda, y, asimismo, cuestionar-
nos si esto representa para quien demanda
justicia una injusticia, por más que doctrina-
riamente se le explique que el rígido sistema
de preclusión y carácter privado de la litis,
no permite actuar de oficio dichos medios
probatorios.
RECONSIDERACIÓN
Es indudable que las respuestas a di-
chas interrogantes pasa por reconsiderar la
actitud del juez frente a esos casos, y a re-
conocer que tanto el formalismo procesal,
como la aplicación literal de la norma, solo
puede acarrear una afectación de la imagen
del juez y, por ende, del Poder Judicial, que
ordenó pagar nuevamente una deuda aun
cuando en el proceso obraban todos los ele-
mentos probatorios que acreditaban el pago
íntegro de la deuda materia de litis.
Ahora bien, la facultad de actuación de
las pruebas de oficio a cargo del juez, no pue-
de ni debe ser ilimitada, toda vez que necesi-
ta encontrarse en conciliación con el sistema
rígido de preclusión que tiene nuestro orde-
namiento procesal civil vigente; porque no
resulta coherente que mientras a las partes
se les recorta el derecho de ofrecer pruebas
después de contestar, para que el proceso
sea más probo, rápido, etcétera, el
juez sí tenga de manera ilimitada
la facultad de actuarlas cuando
lo considere necesario.
Otra reflexión respecto
de las pruebas de oficio la
extraemos del hecho –que
resulta usual para quienes
hemos tenido la oportunidad
de desempeñarnos como jueces
de paz– que los jueces de apelación (se-
gunda instancia) anulan las sentencias que
emitimos porque no se actuaron pruebas de
oficio, utilizando, como argumento, que no
se ha probado el hecho, que no se ha logra-
do la finalidad de los medios probatorios.
Al respecto, consideramos que dicho
argumento no resulta válido.
En primer término, porque no
se advierte el vicio de nulidad
procesal que afectaría la
sentencia; y, en segundo
término, si se ordena
al juez actuar de oficio
medios probatorios
para lograr su convic-
ción, la actuación de
medios probatorios de
oficio deja de constituir
una facultad para conver-
tirse en una obliga-
ción. Pero además,
cómo afirmar que
el juez que sen-
tenció no formó
su convicción, sin caer al mismo tiempo en
subjetividad. Consideramos que con dicha
praxis se atenta la independencia del juez
que emitió sentencia, porque en el análisis
que efectuó de la litis, arribó a una determi-
nada decisión, y en todo caso el juez de la
apelación, que está investido de los mismos
poderes del juez que sentenció, tiene la po-
sibilidad de actuar de oficio –si quiere estar
“convencido”– los medios probatorios que
de acuerdo con el ejercicio de su facultad
considere necesarios; lo que además está
permitido en nuestro ordenamiento proce-
sal civil, sin que ello implique abdicar de su
función de juez de instancia; además que
asumiendo ese rol más activo evitaría la di-
lación en el trámite de los procesos y garan-
tizaría la tutela judicial efectiva. ◆
[1] CHIOVENDA, Giuseppe.
Instituciones de derecho procesal
civil. Tomo III. Editorial
Jurídica Universitaria.
México, 2002, pág. 68.
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E
l Ministerio Público, como institu-
ción, tiene una data muy antigua
originada en la cultura romana
en la que se le otorgaba al fiscal (Fiscus) la
atribución de recoger el tesoro del príncipe
para que, más tarde, en el medioevo, se le
cambie la nomenclatura por la de fisco o cá-
mara del rey (España), al tesoro de la Casa
Real y el erario estatal. Respecto de la actual
denominación, “Ministerio Público”, Angulo,
citando a Camaño Rosa, el Diccionario Casa-
res y el Diccionario Corominas, refiere que en
el concepto amplio, la palabra “Ministerio”
alude a todo aquello que es necesario para
la ejecución de la ley, mientras que lo “Públi-
co” implica una relación de pertenencia con
todo el pueblo, refiriéndose a la aplicación
jurisdiccional.(1) En la actualidad, priman
tres denominaciones, la de Ministerio Fiscal
(de origen español), la de Ministerio Público
(francés) y la de Público Ministerio (italiano)
de las cuales nuestro país ha adoptado la
segunda: Ministerio Público. Sin embargo,
a diferencia del nuestro, Argentina ha prefe-
rido la denominación de Ministerio Fiscal o
Ministerio Público Fiscal.
EL MINISTERIO PÚBLICO EN LA
HISTORIA CONSTITUCIONAL
PERUANA
El Ministerio Público (MP) peruano
posee una rica experiencia, originada a
partir de nuestras propias necesidades,
que no se remite solamente a su insti-
tucionalización y desenvolvimiento au-
tónomo e independiente, a partir de la
obra de los constituyentes de 1978, sino
que se remonta a su recepción durante
el dominio español, proyectándose a los
albores de la República Peruana en que
se le adoptó como una institución útil al
país. Precisamente, por haberse enten-
dido la importancia de su labor en los
albores de la independencia política de
nuestro país, los fiscales fueron recono-
cidos en el Estatuto Provisional dictado
por el general José Francisco de San Mar-
tín y Matorras.(2)
Más tarde, por decreto del 5 de febre-
ro de 1855, después del triunfo de Ramón
Castilla y Marquesado en la batalla de La
Palma, el gobierno convocó una Conven-
ción Nacional de diputados elegidos por
primera vez a través del sufragio directo
para que dictara la Constitución (la que
sería la de 1856) y las leyes orgánicas que
necesitaba la República entre las que se
encontraban las del Consejo de Ministros,
del Fiscal de la Nación, de la Organiza-
ción Interior de la República y de la Cor-
te Suprema.(3) Así, el artículo 132º de la
Constitución Política de 1856 estableció
la figura del Fiscal de la Nación en la ca-
pital de la República; así como, fiscales
y agentes fiscales en los demás lugares
asignándoles las atribuciones de ley ten-
dientes a vigilar el cumplimiento de las
leyes;(4) homologando su nombramiento
a los vocales supremos, superiores y jue-
ces de primera instancia, respectivamente
conforme con lo establecido por el artí-
culo 133º.
En la Constitución de 1860, tanto los
vocales y fiscales pertenecían al Poder Ju-
dicial (Título XVII) variando únicamente la
forma de su nombramiento si se trataban
de: adscritos a la Corte Suprema (por el
Congreso a propuesta en terna doble del
Poder Ejecutivo); a las cortes superiores
(por el Ejecutivo a propuesta en terna do-
ble de la Corte Suprema) y, a propuesta
de terna doble de las respectivas cortes
superiores, si se trataban de jueces de pri-
mera instancia y agentes fiscales (Artículo
126º). La Constitución de 1867, cuyo con-
tenido, espíritu y texto fueron copiados en
gran parte de la Carta de 1856, estableció
el cargo de Fiscal de la Nación por el de
Fiscal General Administrativo atribuyén-
dole características de consultor del go-
bierno y defensor de los intereses fiscales,
así como de enlace funcional de los po-
deres Ejecutivo y Judicial.(5) Sin embargo,
el texto del artículo 124º de dicha Carta
Constitucional, expresamente prescribe:
”Habrá en la Corte Suprema un fiscal; en
las Superiores el número de fiscales que
designe la ley; y agentes fiscales en las
capitales de departamento y en los luga-
res que determine la ley.”(6)
Por su parte, la Constitución de 1920,
en su Título XVIII, Poder Judicial, estable-
ció la elección congresal de los vocales y
fiscales de la Corte Suprema a propuesta
del Poder Ejecutivo –artículo 147º–,(7)
manteniendo el mismo sistema emplea-
do por la Carta Política de 1860 para el
nombramiento de las cortes superiores
y de los jueces de primera instancia y
agentes fiscales (artículo 148º). En agosto
de 1931, la Junta Nacional de Gobierno
designó una comisión de eminentes ju-
ristas y distinguidas personalidades para
que preparase un Anteproyecto de Cons-
Yann
VERHEYE ASALDE
Abogado. Fiscal adjunto (P)
superior civil de Lima. Estudios
de maestría en Derecho
constitucional y Derechos Humanos en la
UNMSM. Docente en la UPSJB.
El Ministerio Público
y la Historia Constitucional
Peruana. Propuestas para
su futuro institucional
titución de Estado (la que sería la Cons-
titución de 1933) presidida por Manuel
Vicente Villarán Godoy y otras connota-
das figuras nacionales del ámbito jurídico
constitucional y legal de ese tiempo, entre
los que podemos mencionar a Toribio Ala-
yza Paz Soldán, Diómedes Arias Scherei-
ber, Ricardo Palma, César Antonio Ugarte,
Víctor Andrés Belaunde Diez Canseco,
José León Barandiarán. El Anteproyecto
de la Comisión Villarán se preocupó, de
modo cuidadoso y esforzado, en la or-
ganización del Poder Judicial autónomo,
libre de influencia política en los nombra-
mientos. Creó la Comisión Permanente
del Congreso, el Fiscal de la República,
entre otros.(8)
CONSTITUCIÓN DE 1979
Lamentablemente, la Constitución
Política de 1933, en sus artículos 222º
y 223º, mantuvo a los vocales y fiscales
dentro de la misma estructura del Poder
Judicial (Título XIII), sometiéndolos a los
mismos requisitos y procedimientos para
su designación y nombramiento estable-
cidos por su predecesora. Sin embargo,
fue hasta la dación de la Constitución de
1979 que el Ministerio Público adquiere
autonomía orgánica a nivel constitucional
con la finalidad de equilibrar en alguna
medida al Poder Judicial;(9) pues, como
ya se dijo líneas arriba, este órgano for-
maba parte del Poder Judicial siendo, in-
cluso, regulado en sus leyes orgánicas de
1912 y 1963 (Ley Nº 14605). Así, durante
la vigencia de la Carta del 79, se dictó la
Ley Orgánica del Ministerio Público (De-
creto Legislativo Nº 052), que lo rige en
la actualidad y que no sólo reafirma la
autonomía constitucionalmente otorgada
OPINIÓN
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se forma parte, y que está representada no
sólo por el Estado sino por el ordenamien-
to jurídico que rige a éste, Exp. Nº 002-
2005-AI/TC, F.J.32.(10)
Dentro de las competencias tradicio-
nales que se le han asignado conviene
destacar aquellas contenidas en el nuevo
sistema penal acusatorio-garantista y en el
proceso contencioso-administrativo en los
que la figura del fiscal, como titular de la
acción penal, tiene la responsabilidad ex-
clusiva de conducir la investigación prepa-
ratoria (11) del delito; así como, la de dic-
diccional con arreglo al principio de lega-
lidad, en defensa de los intereses públicos
tutelados por el Derecho”, conforme lo
ha afirmado el Tribunal Constitucional en
el fundamento jurídico 101 de la senten-
cia recaída en el Exp. Nº 00004-2006-AI,
29/03/06. Cabe precisar que la autonomía
debe ser entendida como la capacidad
de autogobierno que tiene un organismo
constitucionalmente autónomo para des-
envolverse con libertad y discrecionalidad,
pero sin dejar de pertenecer a una estruc-
tura general de la cual en todo momento
sino que, además, lo instituye como una
institución jerárquicamente organizada
con rango y categoría semejantes a la del
Poder Judicial.
EL MINISTERIO PÚBLICO EN LA
ACTUALIDAD
En el actualidad, el documento consti-
tucional vigente, 1993, siguiendo la misma
técnica de su predecesora (1979) reconoce
a favor del Ministerio Público autonomía
(Artículo 158º), “cuya principal misión es
promover el ejercicio de la función juris-
taminador, como órgano de instancia, en
los procesos contenciosos administrativos,
conforme con su Ley Orgánica, el Nuevo
Código Procesal Penal y la Ley que regu-
la el Proceso Contencioso-Administrativo,
respectivamente.
EL MINISTERIO PÚBLICO Y LAS
PROPUESTAS PARA SU FUTURO
INSTITUCIONAL
Sin embargo, para que el Ministerio
Público cumpla con promover el ejercicio
de la función jurisdiccional con arreglo al
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principio de constitucionalidad y en defen-
sa de los intereses públicos tutelados por
el derecho, debe gozar de la reserva de
una ley orgánica que no sólo desarrolle la
estructura, funciones y atribuciones con-
feridas, tal y como lo ha venido haciendo
hasta hoy en día, sino que, a su vez, des-
concentre sus funciones jurisdiccionales y
administrativas en sus respectivos órganos
intermedios (Junta de Fiscales Superiores
y Junta de Fiscales Provinciales) dentro de
un diseño de jerarquía institucional coor-
dinada y tuitiva, antes que dentro de un
diseño jerárquico-subordinado en el que
las instancias superiores combinen su ex-
periencia en la gestión del despacho fiscal
con la aplicación de los criterios de eficien-
cia y eficacia que rigen a toda la adminis-
tración pública.
Sólo de esta manera se podrá hacer
que la institucionalidad y el posiciona-
miento social logrados durante todo estos
años adquieran vigencia y actualidad per-
mitiendo que la figura del fiscal alcance su
verdadera dimensión en la conducción de
la investigación preparatoria del delito y en
su rol de contralor de la legalidad; por ello,
proponemos la reforma democrática de su
ley orgánica a fin que, como producto de
los debates que se gesten entre todos sus
miembros, se reconozcan facultades ex-
presas de antiguos y nuevos órganos, se
actualicen procedimientos y, por qué no,
se introduzcan nuevas figuras procesales
acordes con la evolución de la ciencia del
proceso y en estricta coherencia con los
postulados constitucionales.
CONCLUSIONES
La evolución del pensamiento jurídi-
co se encuentra estrechamente ligada a
la evolución general de la historia de la
humanidad, entendida como un elemen-
to constante de la naturaleza del hombre
hacia el progreso de su racionalidad y li-
bertad (Voltaire); lo que hace que, en su
rama más específica, esto es la historia del
derecho, se encuentren las bases reales
de las instituciones jurídicas y órganos de
poder (Poderes públicos y órganos cons-
titucionales) de un determinado sistema
constitucional en el que sus fundamentos
históricos e ideológicos se enmarquen en
enunciados explicativos de cara al pasado
que lo legitimen, así como de enunciados
declarativos de cara al futuro que preten-
de alcanzar.(12)
El Ministerio Público debe alimentar-
se de su entorno social a fin de cumplir
con sus fines y objetivos institucionales
adaptándose a los cambios que se van
produciendo en el presente a través de la
búsqueda de oportunidades en futuros es-
cenarios que le permitan resolver los pro-
blemas de manera estratégica y no reacti-
va, como lo hacía en el pasado; por lo que,
proponemos la reforma de la Ley Orgánica
del Ministerio Público, en el ámbito de su
misión, funciones y requerimientos en la
que se inscribe la actuación fiscal dentro
del proceso penal y del proceso contencio-
so-administrativo.
Es cierto que en la realidad se cons-
tata la existencia de un mundo político
real que no guarda correlato con el dise-
ño escrito de la Constitución, es decir, en
toda sociedad existen dos constituciones:
una escrita y otra real.(13) Así, si bien para
que nuestro sistema constitucional ad-
quiera coherencia histórico-jurídica, sería
necesario –entre otras cosas– darle a las
instituciones jurídicas el nombre que his-
tóricamente le corresponde, pero ello no
resultaría trascendente, salvo para fines
académicos; pues, su institucionalización y
posicionamiento jurídico ha sido y es el re-
sultado de su rol protagónico en las diver-
sas formas de administración de justicia
que la sociedad le ha reconocido durante
todos estos años y lo que ha permitido
identificarlo y diferenciarlo de los demás
entes y poderes públicos.
Sin embargo, en el supuesto caso
en que se discuta el cambio de denomi-
nación del Ministerio Público y sea cual
fuera la que ha recibido o pudo haberlo
recibido durante su aparición cronológica,
nos permitimos proponer el nombre de
“Fiscalía General de la República”, con
la que estamos convencidos se traducirá
su verdadero espíritu constitucional, salvo
mejor parecer. ◆
[1] ANGULO ARANA, Pedro. La Función Fiscal. Estudio comparado y aplicación al caso peruano. El Fiscal en el nuevo proceso penal. Jurista Editores. Lima. 2007. p. 40 [2] Idem. p. 32. [3]
PAREJA PAZ-SOLDAN, José. Historia de las Constituciones Nacionales (1812-1979). Fondo Editorial de la PUCP. Lima. 2005. Segunda edición revisada, corregida y aumentada. p. 103. [4]
UGARTE DEL PINO, Juan Vicente. Historia de las Constituciones del Perú. Editorial Andina S.A. Lima. 1978. p. 404. [5] PAREJA PAZ-SOLDAN, J. Op.cit. p. 135 [6] UGARTE DEL PINO, J. Op.cit.
p. 471. [7] Idem. p. 518. [8] Ibidem. Pág. 178-179. [9] CHIRINOS SOTO, Francisco. Constitución de 1993: Lectura y comentario. Editorial RODHAS. Lima. 1997. Cuarta Edición. p. 346- 347.
[10] GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Diccionario de Jurisprudencia Constitucional. Editorial GRIJLEY. Lima. 2009. Primera Edición. p. 51. [11] RODRIGUEZ HURTADO, Mario y otros. Preguntas y
respuestas sobre instituciones del Código Procesal Penal. Ediciones BGL E.I.R.L. Trujillo. 2009. Primera Edición. p. 85. [12] GARCIA TOMA, Víctor. Estudio Introductorio a la Constitución de 1993.
Primera Edición. pp. 18-19. [13] VALLADOLID ZETA, Víctor. Introducción al Derecho Constitucional. Editorial Grijley E.I.R.L. Lima. 2007. Primera Edición. pp. 74-75.
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Martha Inés
ALDANA DURÁN
Abogada ambientalista.
E
l gran reto de la descentralización
en el Perú se encuentra expresado
en los mandatos constitucionales
que, por un lado, establecen la autonomía
de los niveles descentralizados de gobier-
no
1
y, por otra parte, también señalan que
nuestra organización de gobierno es de
carácter unitario
2
. En materia ambiental, la
descentralización se constituye en la opor-
tunidad perfecta para propiciar un desarro-
llo sostenible de la nación en su conjunto.
Sin embargo, existen ciertos vacíos en la
materia que todavía, a nuestro entender, no
han sido considerados adecuadamente.
DESCENTRALIZACIÓN
Y es que el tema ambiental, por su pro-
pia naturaleza no debería ser abordado con el
enfoque sectorial que se le ha dado al proce-
so de transferencia de funciones del ámbito
nacional al entorno regional de gobierno. La
temática ambiental no tiene la misma natu-
raleza que las competencias sectoriales regu-
ladas temáticamente en la Ley Orgánica de
Gobiernos Regionales (LOGR), dado que esta
materia se encuentra organizada transversal-
mente en diversos artículos propios del espa-
cio de diferentes autoridades sectoriales.
En particular, en materia de fiscalización
ambiental, la LOGR reconoce a los gobiernos
regionales competencias en minería y energía
3
,
en agricultura, en pesquería, en transportes y
en turismo. Esta ubicación dispersa de compe-
tencias ambientales a cargo de diferentes sec-
tores hace necesario que la descentralización
ambiental deba ser asumida con criterios igual-
mente transversales y homogéneos.
FISCALIZACIÓN AMBIENTAL
Otro aspecto que no está siendo consi-
derado es el relativo a la consolidación del
nuevo esquema institucional en materia de
fiscalización ambiental. En 2008, con la crea-
ción del Organismo de Evaluación y Fiscaliza-
ción Ambiental (OEFA), como el brazo sancio-
nador del Ministerio del Ambiente (Minam),
se dio un gran paso que consolidó la fisca-
lización ambiental como función a cargo de
una autoridad diferente a la encargada de la
promoción de las inversiones. En el perímetro
del sector minero energético, esta había sido
la tendencia desde la creación del organismo
regulador en materia energética en 1996, lo
cual se había confirmado con la incorporación
de la fiscalización de las actividades mineras
en el mismo regulador en 2007, sustrayéndo-
se totalmente, desde entonces, la fiscalización
ambiental del entorno de competencias del
Ministerio de Energía y Minas.
Sin embargo, en la transferencia de
competencias de fiscalización ambiental, en
el tema minero, esta función ha sido remiti-
da a las Direcciones Regionales de Energía
y Minas, dependencias que forman parte de
Descentralización y medio
ambiente: fscalización ambiental
las gerencias de desarrollo económico de los
gobiernos regionales, las que se encuentran a
cargo de la promoción del desarrollo de tales
actividades a escala regional. Esto constituye,
a nuestro entender, un retroceso en el enfoque
de fortalecimiento de la fiscalización ambien-
tal en el ámbito regional, lo cual debería ser
enfrentado con el empoderamiento que los
propios gobiernos regionales deberían otor-
garle a las gerencias de recursos naturales y
gestión del medio ambiente, áreas muchas
veces disminuidas en personal y presupuesto.
De esta manera, se iría consolidando la nece-
saria distinción entre la autoridad a cargo de
la promoción de las actividades económicas
y de servicios, y la jurisdicción a cargo de la
fiscalización ambiental.
Otro aspecto a tomar en cuenta, en el
tema de fiscalización ambiental de las acti-
vidades minero energéticas en particular, es
el relativo a las funciones específicamente
transferidas en esta materia a los gobiernos
regionales. Sobre el particular, en los planes
anuales de transferencia emitidos desde
2004, encontramos únicamente la transferen-
cia de la fiscalización ambiental en el ámbito
de la pequeña minería y minería artesanal. No
se programó ni ejecutó la transferencia de las
funciones de fiscalización ambiental de otras
actividades de menor impacto económico,
tarea esta que, en aplicación del principio de
subsidiariedad
4
, debiera ser asumida por el
nivel regional de gobierno.
Una posible explicación a tal omisión,
en el espacio de las actividades energéticas,
podría encontrarse en el hecho que la fisca-
lización ambiental de dichas actividades se
encontraba a cargo del organismo regulador
y dado que las competencias asignadas a los
organismos reguladores calificaban como
competencias exclusivas del gobierno nacio-
nal, no correspondía descentralizar dichas
actividades.
No obstante ello, dado que, desde el mes
de marzo del presente año, el OEFA ha asumi-
do la fiscalización ambiental de las activida-
des energéticas, se hace entonces necesaria
la transferencia de la fiscalización ambiental
de unidades menores (estaciones de servicio,
gasocentros, unidades de generación y dis-
tribución eléctrica de menor envergadura, y
similares) del nivel nacional de gobierno a los
gobiernos regionales; ello, en aras a consoli-
dar la descentralización en materia de fiscali-
zación ambiental. ◆
[1] Constitución Política del Perú.
Art. 194.
[2] Constitución Política. Art. 94.
[3] LOGR. Art.59º, inciso h.
[4] Ley N° 27783. Art.4. De acuerdo
al principio de subsidiariedad,
las actividades de gobierno en
sus distintos niveles alcanzan
mayor eficiencia, efectividad
y control de la población si se
efectúan descentralizadamente. La
subsidiariedad supone y exige que
la asignación de competencias y
funciones a cada nivel de gobierno,
sea equilibrada y adecuada a la
mejor prestación de los servicios del
Estado a la comunidad.
ANÁLISIS 8
Suplemento de
análisis legal
MARTES 16 DE AGOSTO DE 2011
C
M
Y
K
C
M
Y
K
¿
Qué función cumplen las rondas cam-
pesinas (RC) y cuáles fueron los posibles
motivos por las que se crearon? ¿Por
qué surgieron? Son interrogantes que uno se
pregunta al ver en la pantalla televisiva algu-
nos “abusos” por parte de las RC, al tratar de
devolver la paz en su estructura social, aunque
muchas veces ello evidencie un abuso a los
derechos que cada persona tiene, y que está
protegido en nuestra vigente Carta Magna.
HISTORIA
No hay duda que las RC se originaron en el
departamento de Cajamarca. Su primera apari-
ción fue en diciembre de 1976, en un caserío
de dicho departamento, al ver los constantes
robos de ganado que se generaban (abigeatos)
en la zona, y gracias a una organización de la
población empezaron a surgir las primeras ron-
das, no como una institución legalmente consti-
tuida; es decir, los primeros ronderos prestaban
guardia en las noches, con la finalidad de que
no sean presas de los abigeos.
En otras palabras, una protección comunal
a la propiedad individual, una organización in-
terna a fin de evitar más robos de sus ganados
y bienes, aunque después dicha organización se
extendiera a temas de impartición de justicia.
RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL
La Constitución Política hace un reconoci-
miento oficial al tema de las rondas, estipulado
en el artículo 149. “Las autoridades de las Co-
munidades Campesinas y Nativas, con el apoyo
de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las
funciones jurisdiccionales dentro de su ámbi-
to territorial de conformidad con el derecho
consuetudinario, siempre que no violen los
derechos fundamentales de la persona. La ley
establece las formas de coordinación de dicha
jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y
con las demás instancias del Poder Judicial”.
Por otra parte, la Ley N° 24571 ha sido
derogada por la Ley N° 27908 (Ley de Rondas
Campesinas), en que se da una definición ju-
rídica a las RC (Artículo 1) facultándoselas a
intervenir en la solución pacífica de conflictos,
debiéndose obediencia plena a su estatuto
comunal. Podrán coordinar funciones jurisdic-
cionales con las autoridades locales, en co-
nocimiento de su reglamento, D. Supremo N°
025-2003-JUS, de 29-12-2003. Asimismo, se le
faculta realizar conciliaciones extrajudiciales
en materia de posesión, usufructo de la pro-
piedad comunal, bienes y el uso de los diversos
recursos comunales.
SITUACIÓN JURÍDICA DE LAS RC
Como se podrá atisbar, la situación jurídica
de las RC viene siendo reglamentada por parte
del Estado y concediéndoles ciertas facultades
para poder actuar en el marco de sus normas
consuetudinarias, sin que ello evite que puedan
hacerlo juntamente con las autoridades locales,
a fin de evitar violaciones de los derechos de
las personas.
Sin embargo, a nuestro juicio, esta situa-
ción genera un problema de carácter legal y
social. Veamos.
PROBLEMA LEGAL-SOCIAL
No dudamos que las rondas cumplen un
rol fundamental para poder establecer la paz
y la tranquilidad en la estructura social comu-
nal. Sin embargo, en la actualidad muchas
de sus atribuciones vienen sobrepasando lo
estipulado en sus estatutos internos e incluso
están violando muchos de los derechos fun-
damentales reconocidos constitucionalmen-
te; pues, sus escarmientos llevan a causar
lesiones graves que incluso son penadas por
el Derecho positivo, y, lamentablemente, son
aceptadas por la comunidad en su conjunto.
Lo cual nos lleva a analizar e interpretar, ante
todo, que se debe tomar en cuenta quiénes
integran las RC y si en realidad merece darse
ese tipo de castigos.
Muchos de los ronderos (as), como así ha-
cen llamarse, según el derecho consuetudina-
rio, no están en capacidad de impartir justicia.
Creemos que solo deben hacerlo aquellas per-
sonas probas que no hayan tenido anteceden-
tes dentro ni fuera de la comunidad. Empero,
gran parte de la población acepta éste tipo de
castigos impartidos por ellos en un proceso su-
marísimo, pues dicen que es mucho más efecti-
va y justa que recurrir al poder judicial.
No debemos olvidar lo recalcado por
Arguedas, el Perú “tiene un Perú profundo”,
donde muchas veces la presencia del Estado
es mermada, y se tienen que formar patrones
de conducta social que deben ser aceptados
por los integrantes previa aquiescencia de
todos, a fin de evitar violaciones de los de-
rechos, pero qué pasa cuando estos patrones
de conducta sobrepasan lo estipulado. Sin
duda, las consecuencias vendrían a ser te-
rribles; pues, muchos de los castigos serían
judicializados por leyes penales positivas.
Es más, el mismo reglamento de la Ley N°
27908 establece cuáles son las sanciones
que se deben establecer, siendo el más grave
la expulsión de la ronda campesina, lo cual
no significa la expulsión de la comunidad, o
incluso se le restringe ciertas funciones como
comunero, por lo que debe realizarse una di-
fusión fuerte e intensa de hacer conocer los
límites de las RC.
CONCLUSIÓN
No hay duda que una de las finalidades de
las rondas no sea el castigo en sí; pues, lo que
se quiere es que el poblador que ha infringido
las normas sociales internas debe cambiar su
comportamiento y que se reintegre a la comu-
nidad para no llegar a castigos más severos,
como así podría suceder tomando el ejemplo
del cuento de Enrique López Albújar, “Ushanan
Jampi” (Ultimo remedio). Sin embargo, el rol
es restablecer la paz social y brindar un clima
de justicia, de manera inmediata que hace que
los castigos se ejecutan por infringir las nor-
mas de conducta. Empero, muchas veces esos
castigos son excesivos, incluso pueden dañar
la sensibilidad de algunos. En verdad, los tratos
son durísimos, como golpearles con una soga,
hacerles sentar en agua fría a primera hora de
la mañana, los cuales, a nuestro juicio, deben
de parar.
Por último, posiblemente estas acciones
sociales no encajen en un Estado de derecho
moderno ni mucho menos en pleno siglo XXI,
pero esto es a lo que podríamos llamar un Perú
de todas las sangres, tratando de comprender
el relativismo cultural, pero no por ello debe-
mos dejar de buscar un cambio positivo. ◆
Julio F.
ZEVALLOS YANA
Abogado por la U. Andina
Néstor Cáceres Velásquez-Puno.
Egresado de antropología.
La ronda de las
rondas campesinas