EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA VARA FEDERAL DA SEO JUDICIRIA DE SO BERNARDO DO CAMPO SP

FULANO, brasileiro, casado, aposentado, portador da cdula de identidade RG n. ____ SSP/SP, e do Cadastro de Pessoas Fsicas do M/F sob o n. __________, residente e domiciliado na Rua: _________, Diadema, SP, CEP 09990410, por meio de seus advogados, que esta subscreve, vem presena de Vossa Excelncia, propor a presente

AO PREVIDENCIRIA DE DESAPOSENTAO PARA OBTENO DE BENEFCIO MAIS VANTAJOSO COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA
em face do INSS - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL , Autarquia Federal, com Procuradoria Federal localizada na Avenida Newton Monteiro de Andrade, 140, Vila Dusi, So Bernardo do Campo, CEP 09725-370, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:

I PRELIMINARMENTE
DA JUSTIA GRATUITA
Preceitua o artigo 4 da Lei 1.060/50 que a parte gozar dos benefcios da assistncia judiciria, mediante simples

afirmao, na prpria inicial, de que no est em condies de pagar as custas do processo e os honorrios do advogado, sem prejuzo prprio ou de sua famlia. Desse modo, se junta na presente, declarao de hipossuficincia do Requerente, que lhe d direito concesso dos benefcios desta justia gratuita.

I DOS FATOS
O Requerente beneficirio do INSS, tendo se aposentado por tempo de contribuio em 19/12/1996, sendo seu benefcio identificado pelo NB 42/104.926.430-1, conforme Carta de Concesso/Memria de Clculo e Extrato de Pagamento. Com a concesso deste benefcio, supe-se que o Requerente estaria usufruindo de digno e merecido descanso. Todavia, a realidade, infelizmente, no foi e no est sendo essa, uma vez que a renda obtida foi insuficiente para poder se dar ao luxo de encerrar sua vida laboral. Com isso, se viu obrigado a permanecer trabalhando aps a concesso de sua aposentadoria, efetuando os devidos recolhimentos previdencirios em virtude de seus registros de trabalho e em decorrncia de ser contribuinte obrigatrio da Previdncia Social, o que faz at hoje. E por continuar trabalhando, passou a se questionar qual seria a CONTRAPRESTAO que teria do INSS, em relao a esses anos de recolhimentos que realizou aps sua aposentadoria. Espantou-se ao obter a informao que no poderia pedir a restituio dessas contribuies, haja vista a extino do antigo PECLIO. Indignou-se, ainda, ao saber que no poderia utilizar esses anos de contribuio, para incluir em seu benefcio de aposentadoria por tempo de contribuio a fim de recalcular sua renda mensal. Foi informado que teria direito apenas aos benefcios de salrio-famlia e reabilitao profissional. Todavia, tendo em vista a inocorrncia da contingncia do benefcio, no obteve tal cobertura. Com isso, o Requerente pretende buscar a devida prestao jurisdicional a fim de garantir seu direito de revogar a sua aposentadoria por tempo de

contribuio para obter a concesso de uma nova aposentadoria mais vantajosa, sem a necessidade de devoluo dos proventos j recebidos, em obedincia aos Princpios da Dignidade da Pessoa Humana e do Primado do Trabalho, alm de estar evidente os efeitos ex nunc do ato da revogao.

II DIREITO
1 DA DESAPOSENTAO
A concesso da aposentadoria materializada por meio de um ato administrativo, pois consiste em ato jurdico emanado pelo Estado, no exerccio de suas funes, tendo por finalidade reconhecer uma situao jurdica subjetiva conforme cita o Eminente Doutrinador Jos Cretella (Direito Administrativo Brasileiro, Rio: Forense, 1999, p. 229):
ato administrativo na medida que emana do Poder Pblico, em funo tpica (no contexto do Estado Social) e de modo vinculado, reconhecendo o direito do beneficirio em receber sua prestao.

Em razo desta natureza que BRAMANTE, ao dispor sobre a desaposentao, a define como:
O desfazimento do ato administrativo concessivo do benefcio previdencirio, no regime de origem, de modo a tornar possvel a contagem de tempo de servio prestador em outro regime. (Ivani Contini Bramante, Desaposentao e Nova Aposentadoria. Revista de Previdncia Social, n 244, maro 2001, pg, 150/155 g.n.).

Como todo ato administrativo, o provimento da aposentadoria um ato jurdico, praticado em observncia aos ditames legais. Aps seu perfeito trmite, atinge o status de pleno e acabado, alando a categoria de ato perfeito, apto a produzir efeitos, in casu, o incio do pagamento da renda mensal do benefcio. semelhana dos atos jurdicos em geral, na medida em que efetiva uma prerrogativa legal do indivduo, completando todo seu trmite, pode ser definido como ato jurdico perfeito, resguardado contra alteraes futuras em privilgio da segurana jurdica.

Apesar de freqentemente utilizados como expresses sinnimas, aposentao e aposentadoria apresentam significados distintos, sendo aquela o ato capaz de produzir a mudana do status previdencirio do segurado, de ativo para inativo, enquanto esta nova condio jurdica assumida pela pessoa. A aposentadoria surge com a aposentao, prosseguindo seu curso at sua extino1. Em razo disto, a desaposentao seria a revogao do ato administrativo que transmudou o segurado em inativo, encerrando, por conseqncia, a aposentadoria. Aqui tal conceito utilizado em sentido estrito, como normalmente tratado pela doutrina e jurisprudncia, significando to-somente um novo ato administrativo concessivo de benefcio almejando prestao maior. A desaposentao ento, como conhecida no meio previdencirio, traduz-se na possibilidade do segurado revogar sua aposentadoria com o propsito de obter benefcio mais vantajoso, no regime geral de previdncia social ou em regime prprio de previdncia, mediante a utilizao de seu tempo de contribuio . O presente instituto utilizado colimando a melhoria do status financeiro do aposentado. De acordo com o Ilustre Professor Wladimir Novaes Martinez (Desaposentao. So Paulo, LTr, 2008, p. 28 ), desaposentao nada mais que a desistncia de um pagamento que lhe era de direito:
Desaposentar compreende renncia s mensalidades da aposentadoria usufruda, a abdicao do direito de se aposentar, que se mantm potencialmente indestrutvel. Portanto, pressupe a existncia do referido direito, seja o simples seja o adquirido, mas no uma prestao perecida. Nem apreenso por vir. A desaposentao no reclama motivao maior, mas freqentemente a idia do solicitante de melhorar sua situao pessoal ou social.

Importante destacar que como a revogao opera com efeitos ex nunc, ela preservar os atos e as relaes jurdicas ocorridas no passado, evitando que seus efeitos sejam projetados para o futuro. Assim, no h violao ao direito adquirido, possibilitando com isso o aproveitamento de todo o tempo de contribuio para a nova aposentadoria. H a possibilidade de desaposentao dentro do mesmo regime, em especial no RGPS, quando o segurado, muitas vezes jubilado pela aposentadoria proporcional, continua seu mister profissional por vrios anos, mantendo-se a contribuio prevista em Lei (art. 12, 4, da Lei n 8.212/91), mas sem qualquer incremento em seu benefcio.
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1. Cf. MARTINEZ, Wladimir Novaes. Princpios..., p. 409.

A lei, em momento algum, impede expressamente a reverso destes benefcios, muito pelo contrrio, categrica na reversibilidade da aposentadoria por invalidez em caso de recuperao laborativa deste segurado. Logo, se no existe expressa disposio legal que impea a desaposentao, no cabe a qualquer ato normativo ou decreto regulatrio proceder tal impedimento, sob pena de infringir o artigo 5, inciso II, da CF 88. Certamente, o benefcio previdencirio direito inalienvel do segurado e de seus dependentes, assegurado pela lei e pela Constituio, no podendo ser excludo pelo Poder Pblico, uma vez preenchidas as condies ao seu implemento. Qualquer tentativa neste sentido ser eivada do vcio da inconstitucionalidade. De modo algum se sustenta revogabilidade pura e simples da aposentadoria, em flagrante insegurana para o segurado, em contrariedade ao direito social, mas somente quando evidenciado seu intuito de obter prestao mais vantajosa no mesmo regime previdencirio. Esta idia da perenidade no benefcio, proteger seu titular contra eventuais excluses. A desaposentao, desde que vinculada melhoria econmica do segurado, ao contrrio de violar direitos, somente os amplia. Seu objetivo ser sempre a primazia do bem-estar do indivduo, algo desejvel por toda a sociedade. O Nobre Doutrinador Hamilton Antnio Coelho, acrescenta um esclarecimento til: O escopo ltimo do fenmeno jurdico desaposentao , exatamente, o de outorgar ao jubilado a prerrogativa de unificar os seus tempos de servios numa nova aposentadoria (Desaposentao: um novo Instituto?, Ltr, RPS n 228/1130). Nesse diapaso, o Ilustre Doutrinador Prof. Wladimir Novaes Martinez (Direito Adquirido na Previdncia Social. So Paulo: LTr.2000,p.82), ressalta a viabilidade da desaposentao:
(...). o ordenamento jurdico se subordina Carta Magna, e esta assegura a liberdade de trabalho, vale dizer, a de permanecer prestando servios ou no (at depois da aposentao). Deste postulado fundamental deflui a liberdade de escolher o instante a se aposentar ou no faz-lo. Ausente essa diretriz, o benefcio previdencirio deixa de ser libertador do homem para se tornar o seu crcere. (Grifamos).

Nessa esteira, o E. Superior Tribunal de Justia se manifesta em favor do pedido do Requerente, e ilustra o seu posicionamento da seguinte forma:
ACRDO: REsp 692.628 DF, RELATOR: Ministro Nilson Naves, DATA: 17.05.2005 A aposentadoria previdenciria, na qualidade de direito disponvel, pode sujeitar-se renncia, o que possibilita a contagem do respectivo tempo de servio para aposentadoria estatutria. Note-se no haver justificativa plausvel que demande devolverem-se os valores j percebidos quele ttulo e, tambm, no se tratar de cumulao de benefcios, pois uma se iniciar quando finda a outra. Precedentes citados: REsp 497.683 PE, DJ 04.08.2003; RMS 17.874 MG, DJ 21.02.2005, e MS 7.711 DF, DJ 09.09.2002. (Grifamos).

Em deciso recente no prprio STJ, a Ilustre Ministra Laurita Vaz entende ser possvel a desaposentao no mesmo regime previdencirio:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DECISO MONOCRTICA DO RELATOR COM ARRIMO NO ART. 557 DO CPC. MATRIA NOVA. DISCUSSO. NO-CABIMENTO. PRECLUSO. RENNCIA APOSENTADORIA. DEVOLUO DOS VALORES RECEBIDOS. NO-OBRIGATORIEDADE.
(...). 4. A renncia aposentadoria, para fins de concesso de novo benefcio, seja no mesmo regime ou em regime diverso, no implica em devoluo dos valores percebidos, pois, enquanto esteve aposentado, o segurado fez jus aos seus proventos. Precedentes. (...). (ACRDO: AgRg no RECURSO ESPECIAL N 1.107.638 - PR (2008/0280515-4), Data do Julgamento 29.04.2009, votao unnime). (Grifamos).

As ementas acima, ressaltam, ainda, que no ocorrer devoluo dos valores j recebidos , o que no nosso entendimento, mais do que correto e justo. Tal fato se justifica, pelo fato do Requerente ter contribudo para receber estes valores e cumprido os requisitos definidos em lei para aquisio de tal

benefcio, e no caso de renunciar a aposentadoria proporcional para optar pela integral, voltou a verter contribuies e fez jus a este novo benefcio, muito mais vantajoso. Vale ressaltar que a desaposentao no se confunde com a anulao do ato concessivo do benefcio, por isso no h que se falar em efeito retroativo, cabendo to somente sua eficcia ex nunc, a partir do momento que passou a fazer jus a esse benefcio mais vantajoso, configurando-se nesse caso o ato da revogao, no havendo perdas dos efeitos passados, pois estes ficam preservados pela existncia do direito adquirido. Em outra deciso o E. STJ, quase que pacificando o tema, decide:
PREVIDENCIRIO. APELAO EM MANDADO DE SEGURANA. PEDIDO DE DESAPOSENTAO.
1. O artigo 5, inciso II, da Constituio Federal, garantia fundamental do cidado, resolver a questo da lide. Somente a lei poderia vedar a renncia a benefcio previdencirio. O segurado aposentou-se em 04.03.1985 e, tanto o Decreto 89.312/84 como a Lei n. 8.213/91 no contm proibio de renncia . Afastada, em conseqncia, a invocao do artigo 58 pargrafo 2, do Decreto 2.172/97. 2. Os direitos sociais e o sistema previdencirio brasileiro, com sede constitucional, existem em razo de seus destinatrios. Os limites de sua disponibilidade so balizados pela sua prpria natureza. Trata-se de proteo patrimonial ao trabalhador. Quando se cuida de interesse material, em regra, cabe ao titular do direito correspondente sopesar as vantagens ou desvantagens. Assim, quando aos direitos com substrato patrimonial, constitui exceo sua irrenunciabilidade, que sempre prevista expressamente pelo legislador. 3. Os efeitos da renncia so ex nunc, ou seja, dose da manifestao formal para extinguir a relao jurdico administrativa previdenciria da aposentadoria. Nada vicia a concesso do benefcio, que gerou conseqncias legtimas, as quais no se apagam com o ato de renncia.

4. O impetrante tem direito certido de tempo de servio. O rgo previdencirio computou o tempo para a concesso do benefcio. A vedao de que um tempo de servio no pode ser

contado, quando j tiver sido para aposentadoria de outro, deve ser interpretada, vista da cumulatividade de aposentadorias concomitantes e no sucessivas.... (Processo:1999.61.05.000776-0 UF: SP rgo Julgador: Quinta Turma, Data da Deciso: 26.02.02, Relator: Juiz Andr Nabarrete). (Grifamos).

Do ponto de vista atuarial, a desaposentao plenamente justificvel, pois se o Requerente j goza de benefcio, jubilado dentro das regras vigentes, atuarialmente definidas, presume-se que neste momento o sistema previdencirio somente far desembolsos frente a este beneficirio, sem o recebimento de qualquer cotizao, esta j feita durante o perodo passado. Todavia, caso o beneficirio continue a trabalhar e contribuir, esta nova cotizao gerar excedente atuarialmente imprevisto , que certamente poderia ser utilizado para obteno de novo benefcio, abrindo-se mo do anterior de modo a utilizar-se do tempo de contribuio passado. Da vem o esprito da desaposentao, que revogao de benefcio anterior em prol de outro melhor. Nesta hiptese, o ideal seria a legislao prever a reviso do benefcio original, em razo do novo perodo contributivo, semelhana do que ocorre em diversos pases. A desaposentao em mesmo regime previdencirio , em verdade, um novo clculo do valor da prestao em razo das novas cotizaes do segurado. No faz o menor sentido determinar-se a restituio de valores frudos no passado, pois ir ser regido pela lei vigente na poca da revogao. Enfim, perfeitamente adequada a revogao do ato administrativo de aposentadoria, visando novo benefcio. A desaposentao visa interesse exclusivo do aposentado (unilateral), seja pelo RGPS ou mesmo algum regime prprio de previdncia e por isso o Requerente vem usufruir da devida prestao jurisdicional, a fim de ver satisfeitos os seus direitos. Decises recentes no E. TRF da 3 Regio confirmam a possibilidade exposta pelo Requerente, qual seja: a desaposentao em detrimento de um benefcio mais vantajoso:
Classe: AC - APELAO CVEL 1095194, Processo: 2000.61.83.004679-4, UF: SP, rgo Julgador: STIMA TURMA, Data da deciso: 25/02/2008, Documento: TRF300150998, Fonte: DJU DATA: 10/04/2008, PGINA: 369 Relator: JUIZ ANTONIO CEDENHO

Deciso : Vistos e relatados os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores Federais integrantes da Stima Turma do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por unanimidade, em no conhecer da remessa oficial e negar provimento apelao nos termos do relatrio e voto do Excelentssimo Senhor Desembargador Federal Relator, constantes dos autos e na conformidade da ata do julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. PREVIDENCIRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIO. REMESSA OFICIAL NO CONHECIDA. DESAPOSENTAO. NATUREZA DO ATO. EFEITOS. DESNECESSIDADE DE RESTIUIO DE VALORES. COMPENSAO FINANCEIRA. LEI N 9.796/99. (...). 2. O aposentado tem direito de buscar melhores condies econmica e social. Assim, quando presente uma situao que lhe seja mais favorvel no h impedimento na lei ou na Constituio Federal, de renunciar aposentadoria anteriormente concedida. 3. O direito aposentadoria um direito patrimonial disponvel ao trabalhador, cabendo-lhe analisar sobre as vantagens ou desvantagens existentes. 4. O ato de renncia, sendo um descontitutivo, seus efeitos operam-se ex nunc, isto , no voltam ao passado, inclusive no que se refere ao pagamento de valores j vertidos para o regime prprio, Em, outras palavras, sua incidncia tosomente a partir da sua postulao, no atingindo as conseqncias jurdicas consolidadas, conseqentemente o ato de renncia no vicia o ato de concesso do benefcio, que foi legtimo, muito menos, afronta o princpio do ato perfeito. (...). (Grifamos). Classe: AC APELAO CVEL 933857, Processo: 2000.61.83.003756-2, UF: SP, rgo Julgador: TURMA SUPLEMENTAR DA TERCEIRA SEO, Data da deciso: 11/03/2008, Documento:

TRF300148445, Fonte: DJU DATA: 26/03/2008, PGINA: 496 Relator: JUIZ FERNANDO GONCALVES

Deciso:Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que so partes as acima indicadas, DECIDE a Turma Suplementar da 3 Seo do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por unanimidade, negar provimento aos embargos de declarao do INSS, nos termos do relatrio e voto constantes dos autos, que integram o presente julgado. PREVIDENCIRIO. EMBARGOS DE DECLARAO. FUNCIONRIO PBLICO. DESAPOSENTAO. EFEITO EX NUNC. INDENIZAO. OMISSO, CONTRADIO E OBSCURIDADE. INOCORRNCIA. RECURSO DO INSS IMPROVIDO. (...). 2. A desaposentao tem efeito ex nunc. No gera obrigao de devolver valores que lhe eram efetivamente devidos. (...). (Grifamos).

2 DA PRESCRIO EM RELAO AOS VALORES J RECEBIDOS

Como demonstrado, inclusive por julgados do E. STJ, os valores j recebidos pelo Requerente, referentes a esta aposentadoria que vem recebendo, no precisam ser devolvidos, uma vez que no ocorrer a cumulatividade de benefcios, pois este benefcio ser cessado, e um novo benefcio, que tambm tem direito, mais vantajoso, ser concedido:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO CONTRRIO JURISPRUDNCIA DO STJ. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO PELO RELATOR EX VI DO ARTIGO 557, CAPUT, CPC. PREVIDENCIRIO. RENNCIA APOSENTADORIA. DEVOLUO DE VALORES. DESNECESSIDADE. DECISO MANTIDA. (...). 2. No caso concreto, o provimento atacado foi proferido em sintonia com o entendimento de ambas as Turmas componentes da Terceira Seo, segundo o qual, a renncia aposentadoria, para fins de aproveitamento do tempo de contribuio e concesso de novo benefcio, seja no mesmo regime ou em regime diverso, no importa em

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devoluo dos valores percebidos, "pois enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os pagamentos, de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos" (REsp 692.628/DF, Sexta Turma, Relator o Ministro Nilson Naves, DJU de 5.9.2005). 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no RESP n 926.120 RS, 2007/0033088-0, Relator Ministro Jorge Mussi). (Grifamos). PREVIDENCIRIO. APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DA PREVIDNCIA SOCIAL. DIREITO DE RENNCIA. CABIMENTO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAO DE CERTIDO DE TEMPO DE CONTRIBUIO PARA NOVA APOSENTADORIA EM REGIME DIVERSO. NO-OBRIGATORIEDADE DE DEVOLUO DE VALORES RECEBIDOS. EFEITOS EX TUNC DA RENNCIA APOSENTADORIA. JURISPRUDNCIA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A renncia aposentadoria perfeitamente possvel, por ser ela um direito patrimonial disponvel. Sendo assim, se o segurado pode renunciar aposentadoria, no caso de ser indevida a acumulao, inexiste fundamento jurdico para o indeferimento da renncia quando ela constituir uma prpria liberalidade do aposentado. Nesta hiptese, revela-se cabvel a contagem do respectivo tempo de servio para a obteno de nova aposentadoria, ainda que por outro regime de previdncia. Caso contrrio, o tempo trabalhado no seria computado em nenhum dos regimes, o que constituiria uma flagrante injustia aos direitos do trabalhador. 2. O ato de renunciar ao benefcio, conforme tambm j decidido por esta Corte, tem efeitos ex tunc e no implica a obrigao de devoluo das parcelas recebidas, pois, enquanto esteve aposentado, o segurado fez jus aos seus proventos. Inexistindo a aludida inativao onerosa aos cofres pblicos e estando a deciso monocrtica devidamente fundamentada na jurisprudncia desta Corte, o improvimento do recurso de rigor. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no RESP n 328.101 SC, 2001/0069856-0, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura). (Grifamos).

Desse modo, o mais prudente seria a no devoluo destes valores se caso a desaposentao ocorra no mesmo regime previdencirio, uma vez que o

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beneficio posterior de aposentadoria visa agregar ao clculo o tempo de contribuio obtido a posteriori, sem invalidar o passado. A desaposentao no se confunde com a anulao do ato concessivo do benefcio, por isso no h que se falar em efeito retroativo do mesmo, cabendo somente a sua eficcia ex nunc. H que se ressaltar tambm, que os benefcios previdencirios possuem carter alimentar , sendo que estes servem para garantir a vida, necessidade vital bsica da pessoa humana, se destinam a aquisio de bens de consumo e para assegurar a sobrevivncia. Portanto, impossvel a devoluo dos proventos j percebidos a ttulo de aposentadoria previdenciria. Assim, os Tribunais no que diz respeito restituio de benefcio previdencirios j se pacificaram no sentido de os alimentos serem irrepetveis:
PREVIDENCIRIO. APOSENTADORIA. VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE. DESCONTOS NO BENEFCIO. CARTER ALIMENTAR. RESTITUIO DOS VALORES. IMPOSSIBILIDADE.

Uma vez reconhecida natureza alimentar dos benefcios previdencirios, descabida a restituio requerida pela Autarquia, em razo do princpio da irrepetibilidade dos alimentos. Recurso provido. (STJ. Resp. 627808/RS. Recurso Especial 20030236294-9. Min Jos Arnaldo da Fonseca). (Grifamos).
PREVIDENCIRIO. CONVERSO DO BENEFCIO EM URV. AO RESCISRIA. RESTITUIO DE VALORES PAGOS. IMPOSSIBLIDADE. NATUREZA ALIMENTAR DO BENEFCIO. APLICAO DO PRINCPIO DA IRREPETIBILIDADE DOS ALIMENTOS. PRECEDENTES. QUESTO NOVA.

I indevida a restituio dos valores recebidos a ttulo de converso da renda mensal do benefcio previdencirio em URV por se tratar de benefcio previdencirio, que tem natureza alimentar. Valores sujeitos ao princpio da irrepetibilidade dos alimentos. (...). (STJ. Resp. 724623/RS. Recurso Especial 20050021019-8. Min Feliz Fisher). (Grifamos).

Sobre a restituio dos valores recebidos, IBRAHIM chegou a uma concluso brilhante, ao entender que:

A desaposentao em mesmo regime previdencirio , em verdade, um mero

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reclculo do valor da prestao em razo das novas cotizaes do segurado. No faz o menor sentido determinar a restituio de valores frudos no passado. J a desaposentao visando mudana de regime previdencirio causa alguma celuma e, a princpio, faz algum sentido falar-se em restituio de valores recebidos, pois se o segurado deixa o regime, levando suas reservas acumuladas para outro regime previdencirio, deveria ento ressarcir o regime originrio pelos gastos que sustentou, evitando-se prejuzos queles que permanecem vinculados ao sistema anterior. (IBRAHIM, 2007, p. 61). (Grifamos).

Todavia, caso o entendimento deste r. Juzo for no sentido de que os valores recebidos devam ser devolvidos para que o novo benefcio seja concedido, o Requerente informa que a devoluo destes valores devero obedecer a prescrio qinqenal a partir da citao do INSS, em obedincia ao princpio da igualdade , conforme Pargrafo nico do artigo 103 da Lei n 8.213/91:
Art. 103. (...). Pargrafo nico. Prescreve em 5 (cinco) anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ao para haver prestaes vencidas ou quaisquer restituies ou diferenas devidas pela Previdncia Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Cdigo Civil. (Grifamos).

Ademais, sendo necessria devoluo dos valores recebidos, que estes sejam descontados em parcelas de no mximo 30% sobre o valor da renda mensal, conforme Pargrafo nico e inciso II do artigo 115 da Lei n 8.213/91 c/c o pargrafo 3 e inciso II do artigo 154 do Decreto n 3.048/99:
Lei n 8.213/91 Art. 115. Podem ser descontados dos benefcios: (...). II pagamento de benefcio alm do devido; (...). Pargrafo nico. Na hiptese do inciso II o desconto ser feito em parcelas, conforme

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dispuser o (Grifamos).

regulamento,

salvo

m-f.

Decreto n 3.049/99 Art.154. O Instituto Nacional do Seguro Social pode descontar da renda mensal do benefcio: (...). II pagamentos de benefcios alm do devido, observado o disposto nos 2 ao 5; (...). 3 Caso o dbito seja originrio de erro da previdncia social, o segurado, usufruindo de benefcio regularmente concedido, poder devolver o valor de forma parcelada , atualizado nos moldes do art. 175, devendo cada parcela corresponder, no mximo, a trinta por cento do valor do benefcio em manuteno, e ser descontado em nmero de meses necessrios liquidao do dbito. (...). (Grifamos).

4 DO PEDIDO ALTERNATIVO RESTITUIO DAS CONTRIBUIES

No caso de indeferimento do pedido de desaposentao, no haveria sustentabilidade legal a contribuio previdenciria obrigatrio para o segurado aposentado que volta ao trabalho vinculado a RGPS, visto no haver contraprestao aps o fim do instituto previdencirio denominado Peclio, alm de no haver relao jurdico-tributria justificadora de pagamento de contribuio pelo segurado do Regime Geral de Previdncia Social, que retorna atividade laborativa aps a aposentao. A Lei n 8.213/91, em sua redao original, previa o pagamento de peclio ao segurado que voltasse a exercer atividade laborativa vinculada ao RGPS, consistindo o benefcio no pagamento nico de valor correspondente soma das importncias relativas s contribuies do segurado no exerccio da nova atividade laboral desenvolvida aps a aposentadoria:
Art. 81. So devidos peclios: (...). II ao segurado aposentado por idade ou por tempo de servio pelo Regime Geral de Previdncia Social que voltar a exercer atividade abrangida pelo mesmo, quando dela se afastar (...). (Grifamos).

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Art. 82. No caso dos incisos I e II do artigo 81, o peclio consistir em pagamento nico de valor correspondente soma das importncias relativas s contribuies do segurado, remuneradas de acordo com o ndice de remunerao bsica dos depsitos de poupana com data de aniversrio no dia primeiro. (Grifamos).

A disciplina da matria, no atual plano previdencirio (Lei 8.213/91), no constituiu novidade, tendo em vista a normatizao previso anterior na Lei Orgnica da Previdncia Social (LOPS, Lei n. 3.807/60 e seguintes), conforme se pode observar, por exemplo, nos artigos n 91 a 95, do Dec. 83.080/79. O Peclio era basicamente o benefcio previdencirio que justificava a cobrana de contribuies previdencirias referentes ao novo exerccio de atividade laboral pelos aposentados (observe-se que no se trata de tributao de aposentadoria ou penso, mas sim de contribuio incidente sobre a remunerao auferida na nova atividade desenvolvida), estabelecendo vnculo jurdico novo entre o trabalhador e a Previdncia. Alm dele, poderia ainda ser frudo o auxlio-acidente, a reabilitao profissional e transformao da aposentadoria em aposentadoria acidentria. Portanto, quando o trabalhador voltava a exercer nova atividade laboral, aps a aposentadoria, estabelecia-se nova filiao junto ao RGPS, distinta da anterior que proporcionou a inatividade, colocando-se a sua disposio para fruio o peclio, o auxlio-acidente, a reabilitao profissional e a transformao da aposentadoria em acidentria. Isso o que previa o art. 18, pargrafo 2, da Lei n 8.213/91:
O aposentado pelo Regime Geral da previdncia Social que permanecer em atividade sujeita a este regime, ou a ele retornar, somente tem direito a reabilitao profissional, ao auxlioacidente e aos peclios, no fazendo jus a outras prestaes, salvo as decorrentes de sua condio de aposentado, observado o disposto no art. 122 desta Lei. (Grifamos).

Ocorre que com o advento da Lei n 8.870/94 e Lei n 9.129/95 houve a extino do benefcio do peclio previdencirio, sendo revogado os artigos 81 a 85 da Lei n 8.213/91 (RGPS) e adicionado o pargrafo 4, ao art. 12, da Lei n

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8.212/91, que explicitou a cobrana da contribuio anteriormente prevista genericamente na mesma lei:
(...). 4. O aposentado pelo regime Geral de Previdncia Social (RGPS) que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este regime segurado obrigatrio em relao a essa atividade, ficando sujeito s contribuies de que trata esta lei, para fins de custeio da Seguridade Social. (Grifmos).

E ainda alterou o 2, do art. 18, da Lei n 8.213/91:

(...). 2, O aposentado pelo Regime Geral de Previdncia Social (RGPS) que permanecer em atividade sujeita a este regime, ou a ela retornar, no far jus a prestao alguma de Previdncia Social em decorrncia do exerccio dessa atividade, exceto ao salriofamlia, reabilitao profissional e ao auxlioacidente, quando empregado. (Grifamos).

Por fim, a Lei n 9.528/97 ainda excluiu o auxlio-acidente nessa situao. Considerando que a tributao permaneceu exatamente a mesma, vejamos as alteraes procedidas nos benefcios colocados disposio do segurado aposentado que retorna ao trabalho:

Lei n 8.213/91 (original) PECLIO (com a devoluo do total das contribuies corrigidas pelos ndices da caderneta de poupana AUXLIO-ACIDENTE TRANSFORMAO DA APOSENTADORIA, EM APOSENTADORIA ACIDENTRIA, SE MAIS VANTAJOSA REABILITAO PROFISSIONAL ( um servio, portanto, no prestao em pecnia) SALRIO MATERNIDADE (previsto nos Decretos regulamentadores. Obviamente,

Lei n 8.213/91 (atual) EXTINTO EXTINTO EXTINTO

REABILITAO PROFISSIONAL ( um servio, portanto, no prestao em pecnia) SALRIO MATERNIDADE (previsto nos Decretos regulamentadores. Obviamente, 16

devido idade das aposentadas, um benefcio de difcil fruio. De qualquer forma, os homens esto excludos. No existia

devido idade das aposentadas, um benefcio de difcil fruio. De qualquer forma, os homens esto excludos. SALRIO-FAMLIA (no valor aproximado de R$ 10,00, pago somente a empregados e avulsos, mesmo que no retornem ao trabalho)

Mantendo-se a mesma contribuio, substituiu-se a completa devoluo dos valores vertidos, o pagamento do auxlio-acidente e a possibilidade de transformao da aposentadoria em aposentadoria por invalidez mais vantajosa pelo simblico salrio-famlia. Alis, diga-se que ainda h um sofisma legislativo, porque o salrio-famlia pago ao aposentado independentemente do fato de este ter voltado a trabalhar, nos termos do art. 65 e seu pargrafo nico da Lei n 8.213/91 (e aps a EC n 20/98, somente aos segurados de baixa renda). Portanto, NO EXISTEM BENEFCIOS QUE JUSTIFIQUEM A COBRANA DE CONTRIBUIO INCIDENTE SOBRE A REMUNERAO OBTIDA NAS ATIVIDADES LABORAIS DESEMPENHADAS PELOS SEGURADOS QUE RETORNAM AO TRABALHO, SENDO ATUARIALMENTE UM ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. Sobre o assunto, o Juiz Federal Dr. Marcelo Leonardo Tavares j se manifestou em sede acadmica:
A norma, alm de possuir carter extremamente injusto, desrespeita o princpio da contraprestao relativo s contribuies devidas pelos segurados, tendo em vista que as prestaes oferecidas ao aposentado que retorna atividade so insignificantes, diante dos valores recolhidos. Pode-se afirmar, inclusive, que pela natureza das prestaes oferecidas (salriofamlia, reabilitao profissional e salriomaternidade), no haveria filiao a regime previdencirio; pois a lei no admite nova aposentao do segurado, reclculo da aposentadoria anterior ou prev o pagamento de peclio as novas prestaes vertidas no garantem as espcies mnimas de benefcios para que se tenha um regime previdencirio: nova aposentadoria ou nova penso. O salrio-famlia, benefcio pago somente a segurados de baixa renda empregados

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e avulsos, provavelmente no ser devido ao idoso, e praticamente j seria em casos de aposentadoria sem novo exerccio de atividade; os demais segurados no faro jus, de qualquer forma. O salrio maternidade, provavelmente, no ser frudo pela aposentada; de qualquer forma, os segurados homens no podero fru-lo. A reabilitao profissional um servio, no envolvendo qualquer tipo de retorno pecunirio ao utilizador que, uma vez aposentado, no ter, obrigatoriamente, desejo de se submeter a este tipo de tratamento. (Direito Previdencirio, ed. Lumen Juris, 2 ed., 2000, p. 58/59) . (Grifamos).

As contribuies sociais so tributos que, como tais, podem assumir a feio de impostos ou de taxas. Em relao aos trabalhadores, as contribuies previdencirias assumem a feio de taxas, pois esto vinculadas obrigatoriamente contraprestao Estatal relativa a um plano de previdncia. Os Doutos Professores Roque Antnio Carraza e Jos Eduardo Soares de Melo lecionam:
(...). para o empregado (ou para o empregador, enquanto paga a sua prpria contribuio previdenciria), no passa de uma taxa de servio, exigvel porque os servios previdencirios para os casos de doena, velhice, invalidez e morte, seguro-desemprego, seguro contra acidente do trabalho e proteo da maternidade lhe so postos disposio, vale dizer, lhe so direta e imediatamente referidos. (Curso de Direito Constitucional Tributrio, ed. Malheiros, 8 ed, 1996, p. 302, nota de rodap no. 95). (Grifamos).

Creio que as notas caractersticas e peculiares da exao permitem tipificar as contribuies previdencirias dos trabalhadores como taxas, considerando-se que no necessria a utilizao efetiva dos servios pblicos, desde que eles se apresentem potencialmente (regra contida no inciso II do art. 145 da CF)... Por tais fundamentos, considerada a contribuio social dos trabalhadores como taxa, deve ser atendido o princpio da retribuio, procurando-se adequ-lo a uma certa proporcionalidade, pela dificuldade de a remunerao corresponder exatamente prestao dos servios, mormente no caso de serem apenas colocados disposio dos beneficirios. (Contribuies Sociais no Sistema Tributrio, ed. Malheiros, 2 ed, 1996, p. 165). (Grifamos).

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Freqentemente, o INSS defende-se, sustentando que o sistema previdencirio caracterizado pelo carter de solidariedade entre geraes, sistema de repartio simples ou que no h relao entre o que se contribui e o valor das prestaes que se recebe. Ocorre que, mesmo admitindo-se a aplicao do princpio da solidariedade de forma RECPROCA, no podemos estend-lo ao ponto de tributar o segurado que no poder auferir, em tese, nada de substancial em contrapartida. A solidariedade tem limites no princpio da razoabilidade. No por outro motivo que o art. 201, 3 da CF prev a relao entre salrios-decontribuio e salrios-de-benefcio. O absurdo tributrio, neste caso, grave cobrana de contribuio de quem no coloca disposio um mnimo de prestaes que justifique a exao; isto , para os aposentados que retornam atividade, inexiste plano previdencirio mnimo. Em se tratando de Previdncia Social, no se pode impor a cobrana a quem, a rigor, no est vinculado ao sistema porque nada dele poder usufruir no existe plano de previdncia se no se oferece, ao menos, aposentadoria e penso ( a exigncia mnima para existncia de regime previdencirio, interpretao que se obtm da leitura do art. 10, pargrafo 3 , do Dec. 3.048/99). Nem se argumente que a contribuio sobre a remunerao do aposentado que volta a trabalhar poderia ser utilizada para custear a sade e assistncia social. Para tanto, existem todas as contribuies das empresas e participao do Estado, no havendo base para a cobrana de tributo equiparado a taxa de quem, nem em tese, poderia fruir de alguma prestao previdenciria substancial. O art. 12, pargrafo 4, da Lei n 8.212/91 e o art. 11, pargrafo 3, da lei n 8.213/91 no so compatveis com os princpios constitucionais previstos no art. 194, pargrafo nico, I, III e V, bem como com o art. 195, II, uma vez que os aposentados que retornam atividade no podem ser considerados trabalhadores ou demais segurados da Previdncia Social para efeito de incidncia tributria, pois se nada lhes prestado, a nada esto filiados. Logo, nada lhes pode ser cobrado. Recentemente, o STJ manifestou-se em caso semelhante, em que se discutia a incidncia de contribuio sobre a parcela da remunerao do servidor efetivo vinculada ao exerccio de cargo comissionado, pois este servidor, apesar de contribuir sobre o valor total da remunerao, somente poderia se aposentar considerando a remunerao de seu cargo efetivo.

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Aqui, tambm houve sustentao pelo ru de que o Regime Previdencirio dos servidores baseado na solidariedade, em repartio simples, mas a deciso considerou que no deveria haver incidncia da contribuio, pois a cobrana estaria estabelecendo uma relao solidria DESARRAZOADA!!!!
CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA. CARGO COMISSIONADO. A Turma, revendo posicionamento anterior, decidiu que a contribuio social do servidor pblico no incide sobre as parcelas percebidas pelo exerccio de cargos em comisso ou funes gratificadas, em razo da excluso dos mesmos do sistema de aposentadorias e penses . Ressaltou-se que o STJ, enfrentando questo idntica na esfera administrativa, decidiu nesse mesmo sentido, levando em conta tambm a orientao adotada pelo Poder Executivo, por meio da Portaria Normativa n. 3 do Ministrio de Oramento e Gesto/SEAP. Bem como considerou a interpretao do STF sobre o 3 do art. 40 da CF/1988, na ADIn 2.010/DF, DJ 11/10/1999. Precedente citado: RMS 12.590-DF. RMS 12.526-DF, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 28/5/2002. (Grifamos).

Entendimento idntico foi proferido pelo JEF de Volta Redonda:

Processo N: 2002.51.54.000889-3 Autor: JOS RAIMUNDO CAMPOS Ru: INSS - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL Juiz Federal: MARCELO LEONARDO TAVARES TRIBUTRIO e PREVIDENCIRIO. 1. Contribuio sobre a remunerao do aposentado que retorna ao trabalho. Inexistncia de contraprestao que justifique a cobrana. Falta de razoabilidade na aplicao do princpio da solidariedade no modelo previdencirio de repartio simples. Inexistncia de relao jurdica tributria. Repetio do indbito (...). (Grifamos).

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5 DA CONCESSO DA TUTELA ANTECIPADA

Justifica-se plenamente o provimento antecipatrio que ora se requer, face presena de prova inequvoca da veracidade dos fatos deduzidos nesta inicial, e por haver fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao. Quanto ao direito, caracterizao das ilegalidades perpetradas esto fora de questionamento, uma vez provadas de plano, consubstanciado assim, o fumus boni iuris na legislao retrotranscrita. De igual maneira no que tange ao perigo da demora, j que o Requerente est sendo submetido a injusto detrimento do que lhe devido. Ora, manifesta a natureza alimentar do benefcio previdencirio, que representa, muitas vezes, um mnimo vital garantido pelo Estado, mostrando-se indispensvel prpria sobrevivncia deste. a urgncia inerente s demandas previdencirias. Destarte, faz-se necessrio o deferimento da tutela antecipada, at porque os benefcios representam aos seus titulares, nada mais nada menos, continuar vivendo, apesar do pequeno valor que se constituem.

III DO PEDIDO
Pelo exposto requer: a) a citao do INSS, na pessoa de seu representante legal, para que responda aos termos da presente, nos autos, sob pena de confisso. b) A concesso da ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA, para que seja autorizada a renncia do seu benefcio de aposentadoria por tempo de contribuio NB 42/104.926.430-1, com a imediata concesso de nova aposentadoria por tempo de contribuio mais vantajosa, haja vista ausncia de previso legal que impea tal revogao e por no apresentar ofensa ao direito adquirido e ao ato jurdico perfeito, uma vez que produzir efeitos ex nunc. c) A concesso da ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA , para que seja reconhecido o direito do autor a somatria do tempo de contribuio apurado na aposentadoria por tempo de contribuio NB 42/104.926.430-1 com o tempo de contribuio aps o requerimento do benefcio supra citado (19/12/1996), a fim de obter um novo benefcio de aposentadoria por contribuio mais vantajoso, nas regras dos artigos 29 e 53 da Lei n 8.213/91, devendo tal benefcio ser implantando a partir da data da distribuio desta exordial.

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d) A concesso da ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA , para que o Requerente abstenha-se da obrigao de devoluo de todos os proventos recebidos na aposentadoria por tempo de contribuio, objeto de revogao, uma vez que a desaposentao no se confunde com a anulao do ato concessivo do referido benefcio, bem como se tratar de verba alimentar. e) Em sendo concedida tutela, seja esta cumprida in continenti sob pena de incorrer o INSS, em crime de desobedincia c/c com pena de priso , conforme determina o art. 330 do Cdigo Penal, bem como pena de multa pelo descumprimento da mesma, de acordo com o artigo 461, 3 e 4, do Estatuto de Rito. f) Caso no seja de plano deferida a tutela antecipada, o que no se espera, que a seja em qualquer momento processual, inclusive na prolao da sentena. Neste sentido a deciso do STJ-4 Turma, REsp 279.251-SP, rel. Min. Ruy Rosado, j. em 15.2.01, v.u., DJU de 30.4.2001, p. 138:
A tutela antecipada pode ser concedida na sentena ou, se omitida a questo anteriormente proposta, nos embargos de declarao. (Grifamos).

g) que sejam reconhecidos por sentena os pedidos das alneas b, c, d e e. h) que seja determinado por sentena, os pagamentos das diferenas em atraso devidas desde a data do pedido administrativo do no benefcio de aposentadoria por tempo de contribuio, devidamente atualizadas. i) alternativamente, caso o entendimento deste r. Juzo for no sentido de que os valores recebidos em decorrncia do NB 42/104.926.430-1devam ser devolvidos para que o novo benefcio de aposentadoria seja concedido, que esta devoluo obedea a prescrio qinqenal a partir da citao do INSS , em obedincia ao princpio da igualdade, conforme Pargrafo nico do artigo 103 da Lei n 8.213/91, bem como esta devoluo seja feita em parcelas de no mximo 20% sobre o valor da renda mensal , conforme Pargrafo nico e inciso II do artigo 115 da Lei n 8.213/91 c/c o pargrafo 3 e inciso II do artigo 154 do Decreto n 3.048/99 e que no comprometa o sustento do autor. j) alternativamente, no caso de improcedncia do pedido principal de desaposentao, que seja determinado por sentena, restituio das contribuies previdencirias realizadas pelo Requerente aps sua aposentadoria, devidamente atualizadas e em parcela nica. l) que no caso do deferimento da antecipao dos efeitos da tutela nos termos do item c, concedendo uma nova aposentadoria mais vantajosa ao autor e no transcorrer do processo essa respectiva tutela venha a ser cassada por alguma deciso de mrito ou dos

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tribunais superior, cancelando assim o respectivo beneficio mais vantajosa, que os valores recebidos a titulo de beneficio com carter alimentar no tenham que ser devolvidos , numa eventual improcedncia do pedido de desaposentao, devendo ainda ser restabelecido o benefcio n. 42/104.926.430-1, objeto da renuncia, desde a data da cessao da nova aposentadoria objeto da lide, ressalvados os princpios da boa-f e da irrepetibilidade de valores destinados a subsistncia. m) A condenao do INSS, nas custas processuais e honorrios advocatcios, na proporo de 20% (vinte por cento), sobre o valor total da condenao. n) os benefcios da justia gratuita, visto que qualquer despesa ou custa processual acarretar srios prejuzos ao seu sustento e ao de sua famlia, estando o mesmo amparado pelo artigo 4 da Lei n 1060/50 e artigo 5 , XXXIV, a, da Constituio Federal. O Requerente provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidas, declarando, ainda, na forma da Lei n 10.352/01, serem autnticos todos os documentos ora juntados. Dar-se- causa, o valor de R$ 122.189,04 (cento e vinte e dois mil, cento e oitenta e nove reais, quatro centavos), apurados com base nas 12 parcelas vincendas do novo benefcio somadas aos valores recebidos do beneficio n. 42.104.926.4301 (respeitando a prescrio qinqenal), que sero objeto de discusso por parte do INSS. Termos em que. E.Deferimento. So Paulo, 27 de maio de 2010.

_____________________________ Advogado oab

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