La funcin tico poltica del notario. El caso de las relaciones de pareja a partir de la Constitucin de 1991.

Objetivo General:
Dentro de nuestros imaginarios contemporneos, la funcin notarial se destaca por su marcado acento en la solemnidad externa de sus actos y su significacin simblica como seal de confianza pblica. Sin embargo, en mi sentir, se ha dejado de lado inadvertidamente- su valor pedaggico y su trascendencia jurdico-cultural. Estas dos dimensiones no visualizadas suficientemente son - si se mira con detenimiento- el actual resguardo de otra funcin an menos visible: el notario es el medio principal e idneo que tienen los ciudadanos en la reivindicacin de derechos civiles asociados con la laicidad, la libertad individual, la tolerancia y la dignidad humana. La tendencia cada vez ms marcada en la sociedad respecto de la autoexclusin, as como el hecho de que an no se superan ciertos prejuicios que conducen a la marginacin social exige la defensa de una libertad personal ms emancipadora, en mbitos donde la legitimacin de la misma y su reconocimiento tengan suficiente respaldo. En consecuencia, planteo que la funcin tico poltica del notario debe ser asumida como protagonista de primer orden en formacin ciudadana-, con tal propsito. As las cosas, las notaras deben ser el escenario de la realizacin efectiva de los derechos civiles para superar la barrera de muchos intereses privados en procura de decisiones solidarias y consensuales, que restablezcan la confianza en nosotros mismos y en los dems. En otros trminos, los derechos civiles fueron una conquista difcilmente lograda sobre una idea poltica de justicia moral, que ha representado mucho en bienestar propio y social. En mi opinin, corren el riesgo de resquebrajarse, a causa de la paradoja contempornea de la atomizacin individualista de la sociedad con fundamento en la idea de que el Estado debe ser neutral frente a la idea de autonoma personal en consideracin al contenido inevitablemente subjetivo que existe, cuando se legisla sobre lo moral. Sin embargo y en tal sentido, tiene pleno significado la afirmacin de Michael J.

Sandel cuando seala: Una vida pblica vaca de significados morales e ideales compartidos no es ninguna garanta de libertad, sino que constituye ms bien una invitacin abierta a la intolerancia una poltica cuyos recursos morales se ven disminuidos por el desuso se vuelve vulnerable a quienes pretenden imponer moralismos estrechos. (Sandel, 2005). En tales condiciones, mi objetivo ser demostrar que si se logra rescatar la profunda significacin que la funcin notarial ha tenido como soporte a los idearios de la modernidad, se reconquistara un espacio ciudadano donde sera explcito un mayor reconocimiento de la fe pblica como El Comportamiento Racional y Razonable del Estado, repensado conforme al presente, por ser elemento imprescindible de la convivencia democrtica en una sociedad abierta. En pos de este objetivo general, he credo que un buen ejemplo al respecto, es el papel del notario en la regulacin de las relaciones de pareja a partir de las directrices constitucionales de 1991. Mi inters ser indagar si nos hemos percatado cabalmente del mensaje ciudadano implcito, ms all de la prctica formal de los derechos cvicos, cuando se legitiman vnculos amorosos, en relacin con formacin ciudadana sobre la tolerancia y la laicidad. En otras palabras, opino que an falta un largo camino por recorrer en cuanto al derecho a elegir ser nosotros mismos, de acuerdo con nuestras propias convicciones y reglas de vida pero dentro del marco de las garantas civiles y el reconocimiento social, como fundamento de un Estado democrtico.

Objetivos especficos.
Mi inters concreto consistir en demostrar, desde la institucionalidad y mediante una mirada histrico jurdica, lo siguiente: Explorar el significado y la importancia pedaggica de la funcin notarial en asuntos relativos a la promocin y defensa de derechos humanos de primera generacin, en cultura de la legalidad, en el rescate de una real autonoma individual, y en el impulso de soluciones amigables en intereses privados, como parte de una poltica pblica en formacin ciudadana. El trasfondo de tal objetivo ser tender hilos contemporneos de tejido social, desde las notaras. Explicitar y proponer cambios en la funcin del Notario. Este servidor pblico debe ser un recurso educativo y socializador intermedio entre el Estado y el ciudadano. Y su finalidad, ser uno de los cimientos para construir una comunidad poltica en torno al reconocimiento de las singularidades y la adhesin a valores comunes de la sociedad. (Chevallier, El Estado Posmoderno 2011)

La necesidad de evaluar el deber tico del Notario. Su funcin ha sido tradicionalmente instrumentadora, y por ello, deben procurarse elementos de suficiente carcter simblico, que permitan mostrar la regulacin notarial, no como un ordenamiento legal por cumplir, sino como un proyecto real de pedagoga ciudadana y de convivencia. Es decir, la prctica del Notario debe ser un dilogo permanente entre el Estado y el ciudadano en relacin con la igualdad, la tolerancia, el respeto hacia los dems y el reconocimiento de la dignidad del otro. Sealar la urgencia de actualizar la mirada que el Estado hace de la funcin sociopoltica del Notario. Al efecto, se har el anlisis de la formalizacin de los vnculos amorosos en notaras, con fundamento en los profundos cambios en la cultura y, por consiguiente, en la sociedad actual sobre este aspecto de la vida humana. Dentro de ese orden ideas, se analizarn crticamente las implicaciones sociales y legales de tales transformaciones en lo relativo a la laicidad, la igualdad, la tolerancia y la dignidad civil.

Justificacin.
La institucin notarial, desde sus orgenes, ha tenido un indudable peso especfico en la cercana de las respuestas a los individuos cuando nos referimos a las relaciones de los ciudadanos con su comunidad y con el Estado. Asuntos bsicos como la autonoma moral sustentada en el principio de la buena fe y la confianza pblica; los derechos civiles asociados con la laicidad, la tolerancia y la igualdad ante la ley, as como temas ms concretos relacionados con el derecho de acceso a la propiedad, el status civil de las personas, la no discriminacin, la insercin ciudadana a los derechos conexos con la nacionalidad, y, en general, cuestiones no contenciosas de muy variada y diversa ndole, han sido el quehacer diario de cualquier notara. A lo anterior se aade la siguiente razn prctica en materia de contratos y actos civiles: Puesto que el notario est obligado a ser imparcial y debe velar por la equidad, el equilibrio entre las partes y la seguridad jurdica, su funcin reduce en forma considerable el litigio pos-contractual o civil, (Unin Internacional del Notariado Latino, 2013) con las indudables ventajas que ello acarrea en materia de descongestin judicial e integracin social. La comprobacin anterior sobre las funciones de los notarios, como elemento de la organizacin de un Estado conducira a pensar que sus actividades son estratgicas para la legitimidad del mismo en un mundo cada vez ms complejo y ambiguo. Es decir, en una sociedad como la actual en la que el inters general y el inters particular han dejado ser de naturaleza diferente y tiende a esfumarse su oposicin (Chevallier 2011,2008) tales servicios seran un tema de importancia fundamental en el campo de las polticas pblicas de educacin cvica.

Nuestra afirmacin parte de dos premisas ampliamente reconocidas en la teora poltica. El Estado es eje imprescindible en la integracin de las sociedades, en la formacin de identidades colectivas y como elemento esencial alrededor del cual se delimita la vida internacional (Chevallier 2011,2008). Y la legitimidad del Estado moderno solo es posible en la medida en que organice social y polticamente a la poblacin; para ello, ste cuenta con el derecho como su instrumento necesario (y la educacin como su herramienta posible). Ello es as porque el ordenamiento jurdico (y la educacin) facilita (n) disear una visin de la sociedad, unas instituciones y unos fundamentos de la justicia y de los valores prevalecientes en una cultura determinada (ROTH DEUBEL 2006). De otra parte, hoy por hoy, la concepcin del Estado ha variado significativamente y se ve enriquecida con nuevos elementos:
como una construccin social que cambia con el tiempo y que su gobernabilidad depende de su adecuacin a la cultura poltica imperante. En estos momentos, ella es el reflejo de tres grandes tendencias que se refieren a la preferencia por lo individual o particular; la creatividad y diferenciacin en el plano cultural, el pluralismo en la poltica y la revaloracin de los mecanismos del mercado en la economa; Estas megatendencias han dado lugar a seis procesos que caracterizan la cultura poltica emergente: la desvalorizacin de los grandes modelos colectivos; el desprestigio de la ideologas y su reemplazo por el pluralismo poltico; la devolucin de algunas de las responsabilidades del Estado a la sociedad civil organizada; la concepcin de esta ltima ms como una red de agentes que interactan entre s que como un sistema colectivo monoltico; una utilizacin mucho mayor del mercado en la aplicacin de la poltica econmica y un fuerte nfasis en la incorporacin de los sectores sociales ms desposedos al proceso productivo tanto para pagar la deuda social acumulada, como para hacer viable el modelo econmico escogido (Tomassini 1993, 54)

Conforme con el argumento expuesto, hasta el momento, no es difcil avizorar que se pueden deducir muchas articulaciones entre Estado- educacinsociedad individuo y notaras porque representa gran parte de la aspiracin colectiva que se espera encontrar en la autoridad pblica, en cuanto a justicia pronta y cumplida y reconocimiento de derechos individuales amparados por el Estado. Por ejemplo, las polticas de des- judicializacin por el traslado de competencias a las notaras evidencian la tendencia del Estado colombiano en relacin con la preferencia hacia lo individual o particular y a desarticular la unidad monoltica del aparato judicial. No obstante ese giro institucional, la literatura ms relevante sobre historia colombiana y polticas pblicas parecera llevarnos a otra conclusin. En ella, los diagnsticos generalmente parten del anlisis macroeconmico sobre concentracin y redistribucin de la propiedad privada y algunas de sus implicaciones en derechos civiles pero no se atiende con suficiencia investigativa sobre el papel que han jugado las instituciones relacionadas con la justicia y su correspondencia con la legitimidad del Estado. Existen algunos anlisis crticos sobre historia y polticas pblicas hasta 1982 y que prcticamente desaparecen luego de la Constitucin de 1991, fecha a partir de la cual los estudios se

vuelven gradualistas y reformistas (Melo 2013). Desde esa perspectiva, ocupa un lugar especial como precedente Economa y Cultura en Colombia (1944) de Luis Eduardo Nieto Arteta. Son particularmente importantes Orlando Fals Borda con Historia de la Cuestin Agraria en Colombia (1975) y es muy destacable la presencia bibliogrfica e intelectual de Jaime Jaramillo Uribe, Antonio Garca Nossa, Alvaro Tirado Meja, Germn Colmenares y Jorge Orlando Melo. Marco Palacios, ms recientemente present su obra de Historia Econmica Entre Legitimidad y Violencia en Colombia (2012), en la cual trata de manera marginal algunos temas relacionados con legitimidad, derechos civiles y asuntos notariales. Merece comentario especial El caleidoscopio de las justicias en Colombia de Boaventura de Sousa Santos y Mauricio Garca Villegas (2001), obra emblemtica sobre temas de justicia que inevitablemente tocan con la funcin notarial, as no se haga mencin explcita de la misma. Desde otras orillas ideolgicas, son importantes algunos estudios influidos por la escuela de la economa institucional propiciada por el premio Nobel de Economa de 1993, Douglass North. En tal sentido, se destacan algunas obras representativas como La efectividad de las polticas pblicas en Colombia: Un anlisis institucional de Eduardo Wiesner (1997); Hacia el rediseo del Estado: Anlisis institucional, reform as y resultados econmicos de Miguel Gandour y Luis Bernardo Meja (1999); Las instituciones y el desarrollo econmico en Colombia de Salomn Kalmanovitz (2001). Lamentablemente, en nombre de la autonoma de la poltica o de la autosuficiencia de los procesos econmicos se ha dejado de lado la indispensable e indudable transversalidad de los operadores jurdicos con la poltica, la cultura, la economa y los procesos sociales en el diseo de polticas pblicas, especialmente cuando las mismas deben configurarse para sectores de la comunidad que transitan entre lo pblico y lo privado, como ocurre con las actividades notariales. El modelo de organizacin poltica consagrado en la Constitucin Poltica de 1991 relativo al Estado Social de Derecho se refiere a un concepto de democracia ms contemporneo y ms cercano a nuestros ideales sobre los fines de las instituciones polticas. Esta nueva configuracin del aparato estatal supone conquistar la utopa de una clase diferente de libertad, entendida como algo ms que la actitud pasiva frente al Leviatn del Estado y entendida como autonoma moral bajo las tres formulaciones del imperativo categrico de Kant en la escogencia de opciones ticas, econmicas, religiosas o estticas en la vida privada. Dentro de esta lnea de pensamiento apunta Amy Guttman en un artculo de un libro de amplio espectro coordinado por Nancy Rosenblum, cuando destaca lo siguiente:
La afirmacin legitimadora de la democracia no consiste en que la misma ser acept ada por todos los ciudadanos: ninguna filosofa poltica puede sensatamente pretender un futuro panglossiano tal. Su afirmacin legitimadora es de moralidad poltica: un estado de educacin democrtica es mnimamente objetable en la medida en que brinda a los ciudadanos, deliberadamente, un espacio mximo para que den forma a su sociedad, no a

su propia imagen sino a una imagen que puedan identificar legtimamente con sus opciones morales informadas La no represin es por lo tanto compatible con ciertamente lo requiere- el uso de la educacin para inculcar los rasgos de carcter, como la honestidad, la tolerancia religiosa y el respeto mutuo por las personas, que sirven de fundamentos para la deliberacin racional acerca de los modos de vida diferentes. (Rosenblum 1991)

El mensaje de Amy Guttman es claro y es consecuente con el punto de vista de un popular y gran filsofo espaol: En las democracias no hay especialistas en mandar ni en obedecer, sino que todos los ciudadanos deben ejercer alternativamente ambos papeles. El adiestramiento en tal sentido no puede dejarse al azar de la propaganda o la demagogia porque llamamos cvica a la educacin que prepara gobernantes, es decir, ciudadanos optimo iure (Savater 2003). Cita Savater a Camus as: la democracia es un ejercicio de humildad social: aceptar que todos somos necesarios, que la cordura de cada uno necesita como lmite que la haga efectiva las razones opuestas de otros que deben vivir con l. Educar en la democracia es ensear a deliberar y fomentar la dignidad humana. Al respecto, deliberamos sobre aquello que depende de nosotros y que podemos cambiar; deliberamos sobre nuestras formas sociales de participacin en proyectos relativos a nuestra autonoma moral, de acuerdo con nuestro criterio y que nos obliguen posiblemente a reinterpretar aquello que no podemos cambiar (la condicin sexual, tnica, familiar, de origen, etc.) (Savater 2003). Por lo tanto, la institucionalizacin y la organizacin racional del Estado de largo aliento no deben descuidar la dimensin humana de la prestacin de los servicios estatales. As las cosas, promover polticas pblicas de carcter pedaggico que respeten la autonoma de los sujetos y el derecho de cada individuo a una respuesta adecuada a ciertas necesidades especficas relacionadas con la igualdad, la tolerancia, la multiculturalidad y el respeto hacia el otro encuentra en las notaras la mise en scene necesaria para que tal aspiracin ciudadana sea una realidad cotidiana. El notario que respeta y apoya decisiones trascendentales sobre el estado civil, sobre proteccin de la familia y aborda conciliatoriamente los conflictos entre ciudadanos est educando en la democracia, en la libertad, en la igualdad y en la tolerancia. Por supuesto, su labor conciliatoria debe estar regida por el vigor de argumentos que no se impongan a las partes, sino que las persuadan de su conveniencia o eficacia. De igual modo, cuando el notario abre el espacio a la deliberacin reconoce el derecho a la educacin puesto que es la que permite que alguien llegue a ser un ser de pensamiento y de comunicacin (Savater 2003). En cuanto a la tolerancia, la regulacin democrtica de algunas ideas o conductas hace parte de la educacin cvica. Al respecto, no debemos perder de horizonte que el objetivo de la educacin es la reproduccin social consciente: (sobre la cultura efectivamente compartida) no el intento de fotocopiar el orden establecido hasta en sus

peores defectos sino una seleccin crtica de sus aspectos cientficos y valorativos ms promisorios. (Savater 2003). De ah que debamos tratar de establecer lo mejor de la cultura democrtica y no lo de cualquier cultura; es decir, no podemos dejar de defender los principios en que se fundan nuestros derechos civiles y nuestras libertades pblicas. En asuntos de tolerancia religiosa, el notario respeta el derecho a la libertad y representa al Estado en un aspecto fundamental para cualquier sistema democrtico fundamentado en la laicidad: en asuntos de estado civil, no existen ni se aceptan estatutos legales distintos a los dems ciudadanos para que nadie convierta su credo en un deber. (Savater 2003) En otros trminos, la funcin notarial debera cumplir un papel protagnico en aquella concepcin, entre otras, que mira al Estado como la forma de organizacin de la vida social por excelencia y como la nica fuente de armonizacin pacfica de los intereses pblicos y privados. (Tomassini 1993)

Planteamiento del problema.

La racionalidad, hija consentida de la modernidad, recluy ciertos simbolismos a la esfera de la vida ntima, lo que trajo como consecuencia una visin del mundo a partir de el error analtico de definir como atvicos determinados rasgos del presente (Snchez de la Yncera Ignacio 2012), razn por la cual se ha dejado de lado la comprensin ntegra de ese acontecer y su impacto en la conciencia pblica. Es innegable la importancia de las formas jurdicas para la sociedad en general, dada su capacidad legitimadora en lo relativo a la certeza y a la seguridad jurdica. A esta circunstancia no es ajena la funcin notarial. Su principal elemento instrumental es la forma solemne de la Escritura Pblica y la ritualidad de otras formas, para determinados actos jurdicos. Esta imagen nos evoca muchas veces- el mito de una legalidad pre moderna, ineludible y trascendente. Sin embargo, la funcin notarial desborda su tradicin pre-moderna, as como las dinmicas que reconocemos como legado de la Ilustracin porque su papel en la sociedad es ms complejo. Empecemos por afirmar que la prctica notarial dado el carcter general e impersonal de su actividad, su nfasis en el derecho racional y en la autonoma privada, como eje prioritario de su actividad, es un ejemplo ms del poder del Estado moderno. No obstante, hay un ingrediente de notable inters para la cabal comprensin de la misma. Llama la atencin el trnsito pacfico de las formas notariales por las diversas cosmovisiones jurdicas del mundo, incluso antes del Siglo XVIII y XIX. Esta circunstancia se convierte en un indicio de la existencia de razones culturales y sociales de gran peso a favor de la seguridad jurdica individual al interior de una comunidad en oposicin a ciertos imaginarios de una libertad negativa, con lmites mnimos. Es decir, la funcin

notarial, pese a los cambios de paradigmas jurdicos y culturales sigue aportndole al ciudadano la identidad individual necesaria frente a lo pblico, la justificacin de pertenencia a una comunidad y el control sobre su vida en situaciones de hondo sentido personal o patrimonial , como rplica a distintas formas de jerarqua, estratificacin o exclusin. Pese a lo expresado, creemos que esta constatacin puede resultar un tanto epidrmica. En mi opinin, la funcin notarial termina siendo una radiografa muy sugestiva de lo que sucede en relacin con el respeto por la autonoma moral en la tensin entre la libertad individual y el sentido de pertenencia a una comunidad, entre lo sagrado y lo profano, entre concepciones de vida trascendentes y la promesa de secularizacin del Estado moderno. Bajo tales presupuestos, podemos considerar al Notario colombiano como el puente entre el Estado y la comunidad cuando se quiere enlazar la autonoma personal con la seguridad jurdica en diferentes planos, tanto pblicos como privados. La cuestin tiene tanta trascendencia que si nos detenemos nicamente en el significado que los simbolismos tienen frente a los individuos resulta de gran pertinencia, para la hiptesis que planteo, una oportuna reflexin de Leonardo Boff, destacado pensador humanista, miembro fundador del movimiento de Teologa de la Liberacin, quien afirma lo siguiente: Todo es sacramento o puede volverse sacramentoCuando algo se convierte en un sacramento para una persona, se vuelve trascendente pues evoca algo ms all de lo que es, pero esto sin perder su realidad y sus cualidades materiales (Boff 1977+2009). No obstante, otras veces, el formalismo ritual se percibe ms como una carga que como un derecho porque, sin proponrselo, el Estado ha opacado la dimensin protectora de su status legitimador, negociando o desconociendo el profundo sentido republicano y de interiorizacin subjetiva del mismo. Desde la perspectiva de la pedagoga ciudadana, expresin que hace alusin a un viejo ideal de la filosofa poltica, denominada ms llanamente como educacin cvica y en trminos ms acadmicos -paideia- o -humanitas-, el tema abordado resulta muy atractivo, si hiciramos plena conciencia del cabal alcance de los artculos 13, 16 y 42 de nuestra Carta Poltica, en pugna con muchos factores de hondo calado social y cultural. En otros trminos, el Estado debe generar las estrategias educativas necesarias para seguir garantizando que las personas puedan elegir libremente sus opciones de vida, entre ellas creer o no creer, segn sus convicciones morales o religiosas, pero que, a su vez, se garantice el derecho a reconocerse en cuanto a sus derechos fundamentales, en entornos bsicos de la sociedad. En cuanto a la pareja formal o consensual, es un escaln indispensable para alcanzar objetivos elementales de convivencia democrtica, de respeto mutuo y de rechazo a toda forma de discriminacin, marginacin o exclusin social. Al fin y al cabo, los miembros de una sociedad en la que se facilita la libertad y los derechos fundamentales,

influirn ms y mejor en su entorno y su actitud ms activa, ser ejercida ms eficazmente en una sociedad abierta. (Senn 2001). La idea que queremos expresar fue expuesta por Martha Nussbaum, en los siguientes trminos:
una nacin puede tener un alto crecimiento sin libertad poltica o religiosa; pero la gente desea tener una voz sobre su vida poltica o moralnecesitamos una educaci n bien fundada en las humanidades para realizar el potencial de las sociedades que luchan por la justicia. Las humanidades no solo nos proporcionan conocimientos sobre nosotros mismos y los dems, sino que nos hacen reflexionar sobre la vulnerabilidad humana y la aspiracin de todo individuo a la justicia y nos evitaran utilizar pasivamente un concepto tcnico, no relacionado con la persona, para definir cules son los objetivos de una determinada sociedad

As las cosas y mirado con algn detenimiento, el rito civil de manera similar a como el mito encierra el sentido profundo del acontecimiento, (Boff 1977+2009) comporta para el individuo una serie de representaciones de s mismo, con una carga simblica, muy alejada de la significacin jurdica de iniciacin de un contrato o la finalizacin de un acuerdo legal. Es decir, el actual reconocimiento del matrimonio civil, ausente de creencias morales o religiosas, tiene una razn axiolgica que no se ha sealado en su verdadera dimensin. Cuando el Notario solemniza ese acto no solamente desmitifica el mundo religioso sino que tambin le aporta a los ciudadanos una nueva significacin sobre su vida corriente: legitima la reivindicacin de la autonoma personal y de la intimidad, a fin de que gane terreno la relacin de pareja como un valor que hace que una vida en comn sea significativa y les evidencia una serie de derechos y obligaciones fundamentales, con indudable impacto en la familia y en la sociedad. Esta labor laicista por la libertad individual no puede ser desvinculada totalmente de su significacin pedaggica y simblica porque el Notario acta, sin reparar en ello, como oficiante de un rito profano, de indudable contenido cultural, algo enigmtico, pero que, an hoy, ofrece cierto inefable amparo garantista no solo ntimo, sino tambin pblico. En relacin con el tema de los ritos civiles de pareja, alejados de concepciones religiosas, stos fueron surgiendo a la par con el desencantamiento del mundo. En sus orgenes, el reconocimiento legal del matrimonio civil fue una forma de tolerancia religiosa, con participacin formal del Estado. Por ejemplo, luego del triunfo de la Reforma Protestante en Holanda, el poder poltico autoriz el matrimonio civil ante la autoridad municipal, a partir de 1580, como proteccin a las minoras catlicas. Tambin, como fruto de las luchas polticas y religiosas en Inglaterra, Oliverio Cromwell introdujo el matrimonio civil obligatorio, en 1653 (Murillo Muoz 2006). A fines del siglo XVIII, con el fortalecimiento del concepto de soberana, producto de los conflictos religiosos originados con la Reforma Protestante, el proceso de secularizacin avanz en muchos pases europeos y americanos. Fruto de ese antagonismo, la Iglesia Catlica sostuvo que entre bautizados no puede haber contrato matrimonial que no sea al mismo tiempo sacramento y el Cdigo

Civil de Napolen, anclado ideolgicamente en la Revolucin Francesa, cuya influencia en nuestro Cdigo Civil es ampliamente reconocida, consider al matrimonio como un contrato puramente civil. (Monroy Cabra 2007) Finalmente, los movimientos de codificacin civil terminaron acercando las diferentes posturas, tanto de tradicin protestante como catlica. (Murillo Muoz 2006) En la historia de nuestras instituciones civiles, el derecho espaol anterior a 1821 acogi en su casi totalidad al derecho cannico y muchas de sus disposiciones son textualmente idnticas a los respectivos ordenamientos de la Iglesia (Surez Franco 1979). Luego de la Independencia, las formalidades del matrimonio siguen sin cambios significativos hasta el ao 1853, cuando se consagra el matrimonio civil y el divorcio vincular por mutuo consentimiento. El divorcio vincular, sin embargo, alcanz la breve vida de tres aos, ya que mediante una ley de 1856 se derog la promulgada en 1853, volvindose al matrimonio indisoluble (Prieto 2011). Paralelamente, en Inglaterra, el divorcio fue reconocido legislativamente, a partir de 1857 y en Francia, a partir de 1884. La Ley 153 de 1887, de gran importancia doctrinaria para el derecho colombiano y an vigente en muchos de sus apartes, reiter la validez y eficacia civiles de los matrimonios conforme a la costumbre religiosa y general del pas, precepto que se repiti actualizado en la Constitucin Poltica de 1991. Es importante precisar que solamente hasta 1976, se vuelve a consagrar el divorcio del matrimonio civil en Colombia como solucin a muy diferentes y viejos problemas legales de convivencia, surgidos con ocasin de la indisolubilidad del vnculo que obligaban a las parejas a buscar ingeniosas maneras de regular su situacin familiar, tales como los matrimonios exprs en la frontera venezolana, en Panam u otros pases o la simulacin social de la ceremonia, con parada estratgica de varios das, en Melgar, San Andrs o Repblica Dominicana, de acuerdo con las posibilidades econmicas de los recin casados. Mediante el Decreto 2668 de 1988 se reglamenta lo referente al matrimonio civil ante Notario. La nueva Constitucin de 1991 regula lo relativo a la familia y al matrimonio, incluyendo la posibilidad de su celebracin por el rito civil y el divorcio para toda clase de matrimonio. Los antecedentes de la unin marital de hecho se encuentran en el concubinato, excluido de proteccin legal y objeto de sancin en el Cdigo Penal de 1936, rgimen punitivo que estuvo vigente hasta 1980. En l se defina el amancebamiento como el hecho de que dos personas de diferente sexo, sin ser casadas, hicieran vida como tales, en una misma casa y de manera pblica y escandalosa; en igual sentido, el Cdigo Penal de 1936 le conceda al matrimonio un efecto validante, si haba precedido violencia sexual o estupro, dndole al rito civil o religioso la consecuencia de limpiar cualquier vileza, en beneficio del honor, generalmente de terceros y en perjuicio de la libertad sexual. La Constitucin de 1991, al reconocer la familia natural o consensual respald como un derecho fundamental la decisin de conformar una pareja, bajo cualquier modalidad civil, religiosa o natural avalando a la unin de hecho, modo de convivencia que ya tena respaldo legal desde la ley 54 de 1990, modificada por la ley 979 de 2005, la que determin que la misma poda

ser declarada, por mutuo consentimiento, mediante escritura pblica ante Notario. (Monroy Cabra 2007). Otras huellas interesantes en las que el Estado ha opacado su dimensin legitimadora al negociar la autonoma privada en la relacin de pareja, en perjuicio de la libertad individual, las encontramos en diferentes acontecimientos de nuestra historia jurdica. Ellas demuestran el enorme poder cultural de los imaginarios religiosos en asuntos que tocaban directamente con la identidad civil y el sentido de pertenencia a una comunidad. La lucha de los liberales radicales por consagrar el matrimonio civil en la segunda mitad del siglo XIX, como alternativa frente al matrimonio catlico, no solamente tuvo una corta vida, sino que adems termin por contemplar la imposibilidad jurdica del divorcio en procura de la armona con la decencia pblica, o con las costumbres consagradas en este punto por la civilizacin i (sic) por la moral. Otro tanto ocurri con la Ley 54 de 1924 (Ley Concha) cuya vigencia aproximada fue de cincuenta aos y que exiga la apostatar de la religin catlica para poder contraer matrimonio civil. Conforme con lo expuesto, afirmamos que cuando el Notario legitima y valida derechos subjetivos que desbordan el carcter puramente patrimonial de los mismos, debe asumirse una actitud moral ms exigente, para que el Estado pueda ser eficaz en sus objetivos constitucionales. Los derechos humanos de primera generacin deben traspasar la frontera de la simple obediencia, para que los ciudadanos encuentren el fundamento tico a su proceder pblico, en decisiones que hacen parte del fuero interno. No podemos perder de vista que la fortaleza del Estado y de la comunidad depende del cuidado que hagamos de los derechos que se encuentran en su base. Esta conviccin se fundamenta en el respeto a la legalidad, en el rechazo a la desigualdad y a la intolerancia y en la necesidad de interrelacionar adecuadamente derecho, poltica y moral dejando atrs viejos atavismos de escuelas jurdicas, en gran parte ya superadas. Adems, para abordar la necesidad de una labor pedaggica del Estado a travs del Notario, desde su condicin como mediador y como un recurso educativo y socializador intermedio, es necesario profundizar sobre nuestra identidad latinoamericana, habida consideracin de lo siguiente:
... En lo que se refiere a la construccin de un imaginario secularizado es necesario relativizar el impacto de la racionalizacin, el desencantamiento del mundo y la ruptura con modelos trascendentes y/supersticiosos de explicacin del mundo. Vivimos en sociedades donde impera el sincretismo religiosoEn el mbito de la subjetividad encontramos conflictos entre, por una parte, los ideales del yo que se manifiestan en expectativas y proyectos convencionales y conservadores, cuando no cerrados en torno a las adscripciones tnicas, comunitarias y de sexo y, por otra parte, la bsqueda de una identidad personal organizada en torno a la realizacin autnoma, la responsabilidad y la creatividad en cuanto a objetivos y desarrollos personales... (Girola 2007).

De otra parte, y en consonancia con la muy breve resea histrica que se expuso, podemos intuir, sin dificultad, que muchas de las reglas habituales de regulacin de la vida

cotidiana, entre ellas la vida en pareja, siempre han estado ms all de nuestras instituciones legales. As mismo, puede decirse que, en su momento, la religin ha contado con frmulas exitosas para sus integrantes respecto de la nocin de legitimidad social de la familia, con fundamento en convicciones morales pblicamente compartidas e ideales trascendentes y mgicos que explican el mundo de las creencias ntimas. En otras palabras, una primera consideracin apuntara a preguntarse si las frmulas institucionales que propone el Estado, por intermedio de las Notaras a las relaciones de pareja, son necesarias o no en cuanto a su significacin en el mundo personal y social de los individuos frente al ideal estatal, presente en el prembulo y en los primeros artculos de la Constitucin, de darle un sentido de vida digno a sus ciudadanos. Paradigmas culturales aparentemente inamovibles, para ciertos sectores de la poblacin, como la obediencia literal a textos bblicos y a prcticas de origen social o religioso en los que el discurso sobre la desigualdad, la intolerancia y las diferencias de gnero son, al menos, muy ambiguos, son apenas unas de las muchas zonas grises que de inmediato se conjeturan. Panoramas as, que son una realidad del da a da de los colombianos, hacen necesario explorar el impacto del rito civil en la vida de las personas y la significacin simblica del Estado en tales actos, desde la teora poltica y la sociologa jurdica. Casos as destacan el enorme peso de algunos paradigmas tradicionales nuestros frente a la debilidad de los ideales ciudadanos de orden democrtico para la conformacin del status jurdico familiar, en perjuicio de la identidad y de la dignidad civil, que d sentido espiritual a nuestras vidas. Hoy por hoy, gracias a Internet es muy comn la relacin de parejas de muy diferente nacionalidades y creencias, caso en el cual el manejo de los derechos inherentes a la ciudadana transnacional o el reconocimiento de ciudadanas en otros Estados cobra presencia inusitada para los interesados y su descendencia dado el carcter polismico y equvoco del concepto en asuntos tales como libertades pblicas y personales, garantas constitucionales y legales, igualdad poltica y econmica, etc.,. (Aguilera Portales, El Debate iusfilosfico contemporneo entre comunitaristas y liberales en torno a la ciudadana 2006) (Rubio Carracedo, Teora Crtica de la Ciudadana Democrtica 2007), sin dejar de lado dos preguntas fundamentales dentro de esta problemtica: por qu la igualdad? e igualdad, de qu? (Senn 2001), as como pensar en el alcance de la tesis de Will Kymlicka en el sentido de que una concepcin liberal de justicia, adems de incluir derechos y libertades individuales, debe incluir derechos diferenciados de grupo (Corts Rodas n.d.); Los planteamientos anteriores, adems de otras poderosas razones, explican por qu el concepto de ciudadana cosmopolita se ha convertido en objeto de especial estudio, para una gran cantidad de tericos de las Ciencias Sociales y Humanas, entre los que se destacan Adela Cortina y Martha Nussbaum , recientemente galardonada con el Premio Prncipe de Asturias en Ciencias Sociales.

Por otra parte, podemos aadir lo siguiente. El viejo adagio popular reza que el camino del infierno est empedrado de buenas intenciones; por tanto, al tema estrictamente pedaggico y jurdico, lo acompaan paradojas y contradicciones de mucho inters investigativo. Un acercamiento concreto a la problemtica formulada es la comprobacin en notaras, de la tendencia ciudadana a la desobediencia civil o al fraude a la ley, sin que interese el sentido y trascendencia de la asuncin de un status civil. En los ejemplos ms sencillos, un buen nmero de personas contrae matrimonio porque se requiere para acceder a un beneficio salarial o porque lo exige el pastor de su Iglesia Cristiana; los de ms all, para sustituirle la pensin a alguien cercano o para acceder a una visa y otros se divorcian como un paso previo para evadir acreedores etc. sta inveterada prctica es tan vieja como nuestros orgenes institucionales y es que
En Colombia las normas tienen muy poca autonoma respecto de las necesidades sociales. Antes de acatarlas, ellas son sopesadas con otras reglas- morales, culturales, etc.-, en medio de un contexto complejo. Es por eso que el derecho, como los otros sistemas de normas (la moral, la urbanidad o la religin) son ordenamientos flexibles, porosos, a los cuales se les aplica un sinnmero de excepciones, que corresponden a un sinnmero de circunstancias cambiantes (Garca Villegas, Normas de Papel, la cultura del incumplimiento de reglas 2009).

An hoy es comn y culturalmente justificado escuchar en despachos notariales y judiciales- expresiones como hecha la ley hecha la trampa; la ley se obedece pero no se cumple. En tales trminos, el Estado y sus instituciones, incluida la de regulacin de relaciones de pareja se prefiguran como un espacio propio de confrontacin y creacin de la realidad social y no como un subproducto del poder estatal, en el cual la autoridad para los colombianos es sobre todo la moral, aquella que viene de la familia o de la religin. La relacin con la ley, en cambio, es menos fuerte, ms entre iguales, entre intereses que pueden incluso legtimamente estar en pugna (Garca Villegas, Normas de Papel, la cultura del incumplimiento de reglas 2009). En sntesis, hoy asistimos al escenario de nuevas subjetividades, portadoras de valores y creencias que desequilibran las miradas del mundo de pareja tal y como las concebamos tradicionalmente y que incluso, en ocasiones, nos interpelan. En tal sentido, los notarios, como delegatarios del Estado, tienen un compromiso educador, dentro del marco de una sociedad laica, en la cual son responsables de generar un conocimiento humanista sobre los mecanismos que posibilitan resguardar los valores democrticos y ticos que promueve nuestra Constitucin Poltica y hacer del Derecho, un instrumento ms flexible, ms democrtico y menos coercitivo.

Preguntas centrales
Con base en estos planteamientos preliminares expuestos, es pertinente preguntarnos: Es til o necesario acentuar la defensa de los simbolismos de las formas jurdicas si creemos que los mismos cumplen un papel orientador para el ciudadano sobre la igualdad, la tolerancia y la dignidad, en trminos de una formacin ciudadana o por el contrario, deber haber un giro a la funcin desmitificadora del Notario en las formas jurdicas, en honor al individualismo y a la autonoma personal? Puede y debe ser el Notario un recurso educativo y socializador intermedio entre el Estado y el ciudadano para el cumplimiento de los fines de la Constitucin Poltica o, por el contrario, debe seguir limitndose a su papel instrumentador, privilegiando la autonoma privada, sin sealar una determinada concepcin tico-poltica, dado el carcter pluralista del mundo?. La institucin notarial privilegia aquella visin que toma partido por la autonoma individual, cuyo horizonte es universalista y procedimental, dentro de un concepto de libertades polticas bsicas e iguales para todos o aquella a favor de la autenticidad individual, como reino moral de una comunidad de vida? En caso de asumirse como relevante la importancia del simbolismo en la institucin notarial, cules deben ser las herramientas con las que debe contar el Notario que le permitan mostrar la regulacin notarial de la relaciones de pareja, no como un ordenamiento legal para cumplir, sino como un proyecto de convivencia, en cuanto a la igualdad, la tolerancia, el respeto hacia los dems y el sentido de pertenencia a un grupo o comunidad, en trminos de un adecuado reconocimiento social y cultural? Del mismo modo, por fuerza del razonamiento propuesto, ocupar puesto preferencial la discusin sobre aquello que es jurdico, aquello que es justo y aquello que es polticamente adecuado, de acuerdo con los paradigmas de la modernidad (Botero Bernal 2012). Consecuencia de lo anterior y ms all de la igualdad del individuo ante la ley y del concepto de Estado Nacin, ser necesario preguntarnos: Ser necesario indagar sobre la validez de las propuestas de Jon Elster en formacin ciudadana- relativas a cmo la racionalidad, la moralidad y las normas sociales desde la funcin notarial- producen la cooperacin que necesita la sociedad para la convivencia y el respeto al otro? (Mockus n.d.). O, dentro de este orden de ideas, estaremos ad portas de nuevas formas del Derecho, alejadas de la antinomia incumplimiento de la norma jurdica = sancin, por otras que se adaptan a situaciones concretas, producto de un tejido humano y de un dilogo permanente entre gobernantes y gobernados, en las que el precepto jurdico no

tiene carcter imperativo y su aplicacin depende de la adhesin de sus destinatarios? (Chevallier, El Estado Posmoderno 2011)

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