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OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS REGULADORES DA APLICAO E EXECUO DA PENA CONSTITUTIONAL AND LEGAL PRINCIPLES OF REGULATORY ENFORCEMENT AND IMPLEMENTATION OF PENALTY
Mrio Ferreira Neto1

Resumo
O presente artigo tem por finalidade estudar os fundamentos da pena a partir de suas teorias e dos princpios que regem o Direito Penal, a aplicao e execuo da pena, sobretudo embasadas em limites impostos pela Constituio da Repblica Brasileira de 1988. Os princpios de Direito Penal revelam neste estudo um conjunto de regras de que se servem a referida cincia, traando as suas regras e prpria razo fundamental. So os elementos vitais do Direito Penal, servem como ponto de partida no auxlio ao entendimento do instituto penal. O presente trabalho tem por objetivo delinear os parmetros democrticos da pena, baseado no ordenamento jurdico brasileiro. Preliminarmente, analisar-se- sua definio doutrinria, frente aos princpios constitucionais e penais aplicveis, ainda os fins que lhe so atribudos. Palavras-chaves Execuo penal. Pena. Princpios constitucionais.

1 Licenciado em Matemtica pela Fundao Universidade do Tocantins: Data de Colao de Grau: 5.2.1999 Especialista em Matemtica e Estatstica pela Universidade Federal de Lavras do Estado de Minas Gerais: Data da Concluso: 5.7.2002 Acadmico de ps-graduao do Curso de Percia Judicial pela PUC/GO-IPECON Acadmico de ps-graduao do Curso de Gesto do Judicirio pela Faculdade Educacional da Lapa - FAEL em convnio com a Escola Judiciria do Tribunal de Justia do Estado do Tocantins Acadmico do Curso de Direito da Faculdade de Palmas - FAPAL Contador Judicial - Aposentado do Poder Judicirio do Estado do Tocantins: Matrcula 70.953/71: Desde 8.8.1992 - Lotado na Comarca de Palmas Professor de Matemtica - Aposentado da Rede Pblica Estadual do Tocantins: Matrcula 251194: Desde 1.5.1991 e Professor de Nvel Superior de Matemtica Aposentado da Rede Pblica Estadual do Tocantins: Matrcula 8545651: Desde 3.8.2003 Professor de Matemtica Financeira da Faculdade ITOP Instituto Tocantinense de Educao Superior e Pesquisa LTDA Palmas-TO.

ABSTRACT This paper aims to study the fundamentals of the sentence from his theories and principles governing the Criminal Law, the implementation and execution of the sentence, particularly grounded in limits imposed by the Constitution of the Republic of Brazil of 1988. Principles of Criminal Law in this study reveal a set of rules that serve the said science, tracing its own rules and rationale. They are the vital elements of criminal law, serve as a starting point to aid the understanding of penal institute. This paper aims to outline the parameters of democratic worth, based on Brazilian legal system. Preliminarily, it will analyze its doctrinal definition, ahead of constitutional principles and applicable criminal, yet the purpose it is given.

Keywords Criminal enforcement. Pena. Constitutional principles.

Introduo
O presente trabalho cientfico-jurdico tem a funo de expor de forma sucinta os princpios reguladores da aplicao e execuo da pena no pas - Brasil, bem como expor as vertentes produtoras das respectivas valoraes. Este trabalho ainda objetiva proporcionar aos Estudantes e Operadores de Direito conhecimento e entendimento a respeito das sentenas penais e suas espcies, partes estruturais, tcnicas de elaborao, normas legais pertinentes aplicadas, hermenutica e a linguagem jurdica escorreita utilizada na sua elaborao, incluindo as demais decises judiciais, capacitando-o a aplic-los no exerccio de suas funes. O trabalho de fixao da pena regulado por princpios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no artigo 5, inciso XLVI da Constituio Federal de 1988, artigo 59 do Cdigo Penal e artigo 387 do Cdigo de Processo Penal. Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito individualizao da medida concreta, porm no caput do artigo 59 do Cdigo Penal que esto elencados os critrios norteadores da fixao da pena na primeira etapa do procedimento trifsico. A finalidade da pena criminal levanta discusses sem, contudo se chegar a um consenso. Existem duas teorias principais da pena, as teorias absolutas associadas s doutrinas

da retribuio ou da expiao e as teorias relativas, advindas das doutrinas da preveno geral e da preveno especial ou individual, as quais sero abordadas detalhadamente. A pena a sano aplicada ao indivduo que comete ato ilcito e culpvel, sendo essa conduta tipificada no ordenamento jurdico, quer como ao proibida, quer como ao ordenada. A pena do ponto de vista jurdico-penal a conseqncia atribuda por lei a um crime ou a uma contraveno penal. Trata-se de uma sano, de carter aflitivo, que consiste na restrio a algum bem jurdico. Qualquer que seja a pena, dever obrigatoriamente observar os ditames constitucionais e legais sob pena de ferir os preceitos do Estado Democrtico de Direito. A execuo penal um conjunto de princpios e normas que norteiam a execuo das penas e das medidas de segurana, bem como as relaes entre o Estado, detentor do jus puniendi e o indivduo-condenado. A aplicao e execuo penal a rea do Direito que rege e aplica medidas assistenciais, reeducao e reabilitao dos apenados. De acordo com a doutrina, a execuo penal regida pelos princpios: humanidade das penas, individualizao da pena, isonomia - igualdade, jurisdicionalidade, legalidade, personalizao da pena, proporcionalidade da pena, ressocializao, vedao ao excesso da execuo, dentre outros. A autonomia conferida ao ramo de execues penais faz com que surja uma diferenciao entre os seus princpios e os princpios que regem, de maneira geral, o Direito Penal e o Processual Penal. Contudo, por bvio no se pode voltar fronte para as mximas constitucionais, tendo em vista que estas direcionam a aplicao de todo o Direito. Do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, aflora o princpio da humanidade das penas, que apregoa que qualquer pena que colida com a dignidade da pessoa do apenado deve ser abolida do sistema jurdico brasileiro. Compreende-se que o valor da pessoa humana, independente de o ato por esta cometido ter sido ou no revestido de crueldade, deve prevalecer sobre a pena aplicada. O princpio da legalidade encontra-se insculpido nos artigos 3 e 45 da Lei de Execues Penais, que asseguram ao indivduo-condenado e ao indivduo-internado todos os direitos no atingidos pela sentena e pela lei, no podendo normas penitencirias administrativas, inclusive as que versam sobre falta e sano disciplinar, ferir seus direitos.

O princpio da personalizao da pena determina que a pena no pode passar da pessoa do indivduo-condenado, devendo ser aplicada em funo de sua culpabilidade, sua personalidade e seus antecedentes. No caso de indivduos-condenados que iniciam a execuo da pena privativa de liberdade sob o regime fechado, obrigatrio o exame criminolgico, sendo facultativo nos casos do regime semi-aberto, bem como nos casos de progresso e regresso de regime da pena. O exame criminolgico justamente a pesquisa acerca da personalidade e dos antecedentes do indivduo-condenado. Do princpio referido ramifica-se o princpio da proporcionalidade da pena, que dispe que deve ser estabelecida a devida correspondncia entre a classificao do preso e a forma de aplicao da pena ao condenado cominada. O princpio da isonomia, por sua vez, frisa que no deve haver distino entre os presos, distino essa de cunho racial, social ou poltico. Esta interpretao deve ser consoante com o princpio da proporcionalidade, assegurando o tratamento igual queles em semelhante situao e desigual aos juridicamente desiguais. A anlise de cada caso concreto deve ser pormenorizada e procedida de forma razovel. Deve haver correlao entre o critrio de diferenciao e a pessoa discriminada, por assim dizer, devendo tal diferenciao ser pautada nos princpios constitucionais e dentro dos limites da Lei de Execues Penais. O Direito Penal construdo com base em princpios constitucionais, os quais norteiam a sua construo e a sua vida, devendo conseqentemente ser respeitados. Desta feita as normas penais devero estar em consonncia com os princpios constitucionais, quando no estando no tero nenhum valor, ainda que votadas, promulgadas e publicadas. sabido que a principal funo que o Direito exerce em uma sociedade a de proteger os bens jurdicos mais importantes que ela tem, acima de tudo, o mais sagrado dos bens, vida, de conseqncia, sade, liberdade, integridade fsica e psicolgica, etc. A norma jurdica se impe sob ameaa de sano que pode ser compensatria, reparatria ou retributiva. O Direito Penal tem a misso tico-social de garantir a segurana jurdica mediante a proteo mnima dos bens jurdicos essenciais e preveno das condutas ofensivas, a sano penal um dos, seno o principal elemento distintivo do Direito Penal dos demais ramos do Direito, principalmente segundo a concepo de que o Direito Penal fragmentrio, subsidirio.

relevante a importncia da pena como conseqncia jurdica do delito que o Direito Penal o nico ramo do direito cuja nomenclatura dada pelo tipo de sano e no pela natureza de relaes jurdicas que se estabelecem. A pena orienta-se, fundamentalmente pelos seguintes princpios: Necessidade: somente deve ser utilizada quando os demais instrumentos coercivos falharem, sendo que somente deve ser imposta quando necessria, sempre que for necessria deve ser imposta. Retribuio: as medidas coercivas so aplicadas como resposta do ordenamento censurabilidade da conduta do ofensor e como reparao pela inobservncia da norma, no devendo ficar alm ou aqum da reprovao social que lhe embasa. Aflio: por conta de seu carter retributivo, a coero penal sujeita o violador a um sofrimento, de acordo com a cultura humana, quem comete um erro deve ser castigado (padecimento espiritual mais que fsico). Preveno: A pena no deve cingir-se ao seu carter aflitivo, mas tambm deve servir como meio de evitar o cometimento de novos crimes - funo preventiva. Segundo o fundamento de que o Direito Penal se utiliza para escolher os instrumentos jurdicos de coero penal - perda ou restrio da possibilidade de dispor de bens jurdicos indispensveis, esta pode ser material ou formal. A coero penal material a pena, se funda na culpabilidade do autor de um fato tpico e ilcito. J a coero penal formal a medida de segurana, a qual se funda na periculosidade do agente, embora a sua conduta no possa ser considerada crime, eis que lhe falta culpabilidade por ser inimputvel, ela introduz no meio social um dano substancial ao bem jurdico tutelado, que pode ser repetido se o agente no for devidamente tratado.

Eficcia da Lei Penal no tempo

Preliminarmente, necessrio entender o nascimento e revogao da Lei Penal. Conforme Professor Damsio de Jesus, a lei penal, como todas as demais no eterna, isto , nasce, vive e morre extingue. A lei se apresenta em quatro fases principais que so: a) sano: significa o ato pelo qual o Presidente da Repblica aprova e confirma uma lei. Com a sano a lei est completa, porm para tornar-se obrigatria necessita ser promulgada e publicada. A sano tambm pode ser expressa ou tcita, total ou parcial.

No caso de o Presidente da Repblica no concordar com o projeto de lei poder vetlo. O veto poder ser jurdico, quando considerado o projeto de lei inconstitucional ou poltico quando contrarie o interesse pblico. O veto irretratvel, pois uma vez manifestado e comunicadas as razes ao Poder Legislativo, torna-se insuscetvel de alterao de opinio do Presidente da Repblica. O veto tambm tem as seguintes caractersticas: expresso, motivado, parcial ou total, relativo, supressivo ou supervel. b) promulgao: significa o ato pelo qual se atesta a existncia da lei e se determina a todos que a observem. Tem a finalidade de conferir o carter de autenticidade da lei. c) publicao: significa o ato pelo qual se torna conhecida de todos, impondo a sua obrigatoriedade. Tambm a vacatio legis significa o lapso temporal entre a publicao e a efetiva vigncia da lei. Na data da publicao ou vencido o prazo da vacatio legis ou outro determinado, inicia-se a vigncia da lei, assim prossegue at que deixe de vigorar, pela revogao. d) revogao: a expresso genrica que traduz a idia de cessao da existncia de regra obrigatria, em virtude de manifestao, nesse sentido, do poder competente. A revogao pode ser parcial - derrogao ou total -ab-rogao. A revogao ainda pode ser expressa - quando o novo texto determina a cessao da vigncia da norma anterior ou tcita - quando o texto incompatvel ou regula inteiramente a matria precedente. A lei ainda pode ter vigncia temporria, conforme dispe o art. 2, caput, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil tambm chamada de intermitentes que so: Temporrias: so as leis temporrias que j trazem preordenada a sua data de expirao. Excepcionais: so leis temporrias em que a sua eficcia est ligada durao das condies que as determinam (guerra, comoo intestina, epidemia, etc.). Como se pode observar, o trmino da vigncia dessas leis no depende de revogao por lei posterior, fugindo regra geral. Consumado o lapso da lei temporria ou cessada as circunstncias determinadoras das excepcionais cessam a sua vigncia. Fala-se, ento, em auto-revogao.

O Direito Penal e suas teorias afetas pena

O Direito Penal o ramo da cincia jurdica que tem por funo verificar junto esfera social os comportamentos mais nocivos a sociedade, por conseguinte, aplicar aos autores - indivduos-delinquentes de condutas reprovveis determinadas sanes previamente estabelecidas no ordenamento jurdico - lei. O Direito Penal a disciplina sistemtica dos meios de preveno, represso e punio dos fatos considerados atentatrios ordem social - crimes ou contravenes. Portanto, o conjunto de normas que o Estado emprega para prevenir ou reprimir os fatos que atentem contra a segurana e a ordem social - crimes ou contravenes, definies das infraes, estabelece e limita as responsabilidades dos comportamentos humanos, relaciona as sanes punitivas correspondentes. Resumidamente, Direito Penal, o conjunto de normas-regras estabelecidas pelo Estado, definindo-as como crimes ou contravenes, impondo-lhes as respectivas penas e as medidas de segurana para o indivduo que vier a ofend-la. O Direito Penal valorativo, porque no h nenhuma norma-regra que no seja valorativa. Portanto, reconhecem valores sociais que so tratados na mesma norma jurdica. As normas especiais que definem os crimes realizam a tutela dos mais elevados valores sociais. O Direito Penal uma cincia cultural, cujo objeto de estudo o "dever-ser". Partindo-se destes conceitos, vislumbra-se que ao praticar determinada infrao penal, o indivduo que contraria a norma intrnseca a lei penal dever sujeitar-se cominao penal compatvel, cuja sano, por tratar-se de imposio de medida forada, surge baseada em um extenso elenco de critrios mensuradores do tempo e rigor metodolgico a que deve atender. imperioso que mesmo antes de se qualificarem os princpios constitucionais e legais norteadores da aplicao e execuo da pena no Brasil, primeiramente se verifique, quais as funes precpuas das penalizaes impostas ao indivduo-deliquente, uma vez que ao aplicar e executar a pena, a autoridade judiciria vislumbra os efeitos provocados por tal punio. Com o decurso do tempo o Direito Penal produziu respostas diferentes questo de como solucionar o problema da criminalidade. Essas solues so chamadas, teorias da pena, que so opinies cientficas sobre a pena, principal forma de reao do delito. Principal, porque existem outras formas de reao social criminalidade, que so mais eficazes do que a pena. Com efeito, no Direito Penal possvel verificarmos trs seguimentos doutrinrios acerca da finalidade da aplicao e execuo da pena.

A teoria absoluta ou teoria da retribuio: a pena possui a funo una de penalizar o agente do delito - consolidada somente como ato do Estado-Juiz concernente a repreender o indivduo-delinqente de forma superveniente ao delito. Analisando as teorias absolutas ou retributivas da pena a partir do tipo do Estado que lhe acompanha, temos que no Estado absolutista o rei era o Estado, detinha o poder legal e a justia, a pena era um castigo com o qual se expiava o mal cometido. O rei era considerado Deus e quem se opunha ao soberano recebia o castigo da pena. No Estado absolutista h um perodo de transio entre a sociedade da baixa Idade Mdia e a sociedade liberal, ocorrendo uma ascenso da burguesia e um acmulo de capital e a pena tambm vinha com o intuito de realizar o objetivo capitalista. Surge o Estado burgus liberal tendo como fundo o contrato social, no qual o compromisso dos indivduos era o de conservar a organizao social e a partir do seu descumprimento a pena lhe era retribuda como um castigo. O Estado a expresso soberana do povo e a partir disso h a diviso de poderes e a pena passa a ser a retribuio perturbao da ordem jurdica social consagrada nas leis, isto , a pena vem para tentar restaurar essa ordem abalada. CEZAR ROBERTO BITENCOURT destaca e analisa alguns aspectos das concepes retributiva da pena a uma idia preventiva da mesma, examinando diversas teorias que explicam o sentido, a finalidade e a funo das penas, sobretudo trs das mais importantes, as teorias absolutas, as teorias relativas de preveno geral e preveno especial e as teorias unificadoras ou eclticas. O doutrinador parte antes de qualquer coisa do conceito de pena, segundo o qual um mal que se impe em decorrncia da prtica de um delito, isto , a pena um castigo e seu fim essencial o da retribuio. Para BITENCOURT, expiao sucede a retribuio, a razo Divina substituda pela razo de Estado, a lei divina pela lei dos homens. Por essa teoria retributiva a pena tem a funo de realizar a justia, a partir de sua aplicao que se compensa a culpa do autor. BITENCOURT sustenta que:
O fundamento ideolgico das teorias absolutas da pena baseia-se no reconhecimento do Estado como guardio da justia terrena e como conjunto de idias morais, na f, na capacidade do homem para se autodeterminar e na idia de que a misso do Estado perante os cidados deve limitar-se proteo da liberdade individual.

O BITENCOURT menciona Immanuel Kant e Georg Wilhelm Friedrich Hegel como defensores das teses absolutistas ou retribucionistas da pena. Nas lies de KANT quem no obedece lei no digno de cidadania, assim, dever do soberano castigar sem piedade quem descumpre a lei. A lei era um imperativo necessrio, o dever ser. Por sua vez, nas lies de HEGEL a pena a negao da negao do Direito, com fundamentao mais jurdica, a pena encontra-se justificada na necessidade de restabelecer a vontade geral baseada na ordem jurdica que foi, por alguma razo, negada pela vontade do indivduo-infrator. Ocorre que a pena vem, assim, retribuir ao delinqente pelo fato praticado, de acordo com o quantum ou intensidade da negao do direito ser tambm o quantum ou intensidade da nova negao que a pena. Assim, o Direito a vontade geral racional, a liberdade e a racionalidade so as bases do Direito e o delito a negao desse Direito, manifestado a partir de uma vontade irracional e individual. A teoria relativa ou teoria da preveno: a aplicao da pena tem carter preventivo, visando compelir o indivduo a no praticar o ato originrio reprovvel preveno geral, em vista do receio da punio do Estado, ainda, associativamente, a partir da privao e proibio da convivncia social do delinqente, buscar a reeducao e ressocializao por mecanismos verificados em meio execuo da pena - preveno especial. Por sua vez, as teorias preventivas expem que a pena no visa retribuir o fato delitivo cometido, mas prevenir a sua prtica. Isto , a pena vem para que o ato infracional no se repita. Tanto para as teorias absolutistas quanto para as teorias preventivas a pena um mal necessrio, entretanto para as teorias preventivas a pena no se funda na idia de realizar justia, mas no plano de inibir uma nova prtica delituosa. A partir de Feuerbach, as teorias preventivas dividem-se em preveno geral e preveno especial. A teoria da preveno geral tem como defensores entre outros, Cesare Beccaria, Filangieri, Feuerbach, sustenta a noo de que por meio do Direito Penal que se pode solucionar a questo da criminalidade, atravs da cominao penal, isto , pela aplicao da pena se tem uma forma de ameaar e avisar a sociedade quais as aes injustas sero punidas.

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A pena como uma ameaa da lei aos indivduos para que estes se abstenham de cometer delitos, um meio de coao psicolgica. Tenta-se colocar na mente dos cidados a idia de que no vale pena praticar delito em decorrncia do castigo que receber. A preveno geral se sustenta sob duas fundamentaes, a idia de intimidar pelo medo e a noo de ponderao da racionalidade do ser humano. Para a teoria da preveno geral a pena ameaa e produz no indivduo certa motivao para no mais cometer delitos. Contudo esta teoria desconsidera que o delinqente tem a certeza de que no ser descoberto, concluindo-se a partir disto que a imposio de pena no uma ameaa suficiente para impedir a realizao do delito. Por ser mista, dado a existncia da preveno geral e especial, incidente nos casos em que j houver o cometimento do crime, essa teoria enquadra-se em meio de atuao do Estado-Juiz de forma anterior ao delito, visando em vez de punir o indivduo-deliquente, no possibilitar sua existncia, em face da expresso popular cortar o mal pela raiz. A teoria mista ou teoria conciliatria: Esta teoria consubstancia na fuso da teoria da retribuio e teoria da preveno, exprimindo a idia da funo da aplicao duplamente funcional da pena, ao punir e repreender o indivduo-delinquente que j praticou a infrao penal - crime, bem como prevenir por meio de uma atemorizao social baseada na segregao - isolamento, individual imposta a partir da condenao - fixao de pena imposta, para a execuo da pena. compreensvel, ser coerente o posicionamento da teoria conciliatria e a adoo do Sistema Penal ptrio em relao ao mencionado conceito, uma vez que a pena - sano penal provoca coletividade, a funo preventiva e punitiva, atuando subjetivamente de forma anterior a eventual pratica de um delito - crime ou contraveno ao gerar a intimidao do possvel indivduo-deliquente - criminoso ou contraventor, bem como de forma superveniente, punir e repreender ao indivduo persistente que no se contm por mero temor a punio ou justia, devendo ser este - delinqente, objetivamente, sujeitado pena, depois de cometer a infrao penal, sendo a sano unicamente de carter punitivo.

A concepo do Direito Penal

O Direito Penal o segmento do ordenamento jurdico que detm a funo de selecionar os comportamentos humanos graves e perniciosos coletividade, capazes de colocar em risco valores fundamentais para a convivncia social e descrever como infraes

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penais, cominar as respectivas sanes, bem como estabelecer todas as regras complementares e gerais, necessrias sua correta e justa aplicao. A cincia penal tem por fundamento explicar o alcance, a essncia e a razo das normas-regras jurdicas, sistematicamente, a estabelecer critrios objetivos para sua imposio, evitando o arbtrio e o casusmo que decorrerem da ausncia de padres e da subjetividade ilimitada na sua aplicao. Tem por base, ainda buscar a justia igualitria e adequar os dispositivos legais aos princpios constitucionais que os regem e no permitir a descrio como infraes penais de condutas inofensivas ou de manifestaes livres a que todos tm direito, mediante rgido controle de compatibilidade vertical entre a norma incriminadora e princpios, sobretudo atinente ao princpio da dignidade humana. A moderna concepo do Direito Penal se mostra notvel aos princpios da necessidade e da lesividade do fato criminoso, relevando a necessidade de que o fato tpico implique leso efetiva ou potencial ao bem jurdico tutelado, ainda que se trate de crime de mera conduta. Lesividade e ofensividade so entendidos como princpios gerais contemporneos, de interpretao da lei penal, devem prevalecer sempre que os comporte a regra incriminadora. A paz social atingida toda vez que se comete um ilcito, no s quando seja este de natureza criminal. Por buscar o restabelecimento da ordem jurdica violada, conta o Direito com mltiplos instrumentos, dentre os quais a sano penal, mas tambm entre outros, a reparabilidade do dano extra penal, medidas constritivas patrimoniais, sanes

administrativas, etc. O que justificaria a opo do legislador, dentre todos os instrumentos de resposta normativa, pela ameaa da sano penal, precisamente aquela que de regra atinge um dos mais importantes direitos individuais fundamentais, que a liberdade, consoante art. 5, caput, da Constituio da Repblica de 1988, enquanto bem jurdico-penal alcanado pela sano? A resposta nica: por exigncia de proporcionalidade, trata-se da mais grave das sanes do sistema jurdico, somente os atentados mais conspcuos contra os bens, valores e interesses igualmente mais importantes ao juzo do mesmo sistema ou o que hoje chamam de bens jurdico-penais. H consenso de que apenas bens de elevada valia devam ser tutelados pelo Direito penal. Isto porque a utilizao de recurso to danoso liberdade individual somente se justifica em face do grau de importncia que o bem tutelado assume.

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Surge a preocupao com a dignidade do bem jurdico, dado que o Direito Penal s deve atuar na defesa dos bens jurdicos imprescindveis coexistncia pacfica dos homens. Alm da verificao a respeito do grau de importncia do bem - sua dignidade deve ser analisada se a ofensa irrogada causou um abalo social e se foi de tal proporo que justifique a interveno penal. Assim, somente pode ser erigido categoria de crime, condutas que, efetivamente, obstruam o satisfatrio conviver em sociedade. Portanto, incomodaes de pequena monta ou que causem diminutos dissabores, so consideradas como desprovidas de relevncia penal, ficando, em razo disto, a sua resoluo relegada a outros mecanismos formais ou informais de controle social. No h dvida de que o Direito Penal no outorga proteo totalidade dos bens jurdicos. O Direito Penal constitui um sistema descontnuo, protegendo somente aqueles mais fundamentais, e somente em face de violao intolervel. Desta forma, no objeto do Direito Penal todos os fatos ilcitos, mas to-somente, os mais graves. O Direito Penal chamado a participar em condies extraordinrias. Restringe-se a atuao estatal, s condutas antijurdicas que causem sociedade dano de que ela se ressinta intensamente. Esta restrio decorre do carter fragmentrio do Direito Penal. A utilizao do Direito Penal deve ficar circunscrita s situaes que no possam ser resolvidas por outros meios ao dispor do Estado. Desta forma, a interveno penal s admitida quando no h outro mal menor passvel de substitu-la. Este seu carter subsidirio pode dar-se de duas formas: uma externa outra interna. Na primeira, lana-se mo, para solucionar algum problema, de meios de controle social derivados de outros ramos do Direito ou mesmo, de alternativas de controle no formais. A segunda, pelo contrrio, no permite que a soluo se d fora do sistema repressivo, embora trate de amenizar a interveno penal, mitigando o mal que causa a pena. Opera -se, aqui, o movimento poltico-criminal conhecido por despenalizao, no qual, apesar de se manter a natureza ilcita da conduta, so criadas medidas tendentes a restringir, ou, mesmo, evitar a aplicao ou a execuo de pena privativa de liberdade. Uma poltica criminal racional desautoriza uma atuao do Estado em reas comprovadamente ociosas ou de duvidosa eficcia. A busca de fins legtimos, quando realizada por meios incuos ou provocadores de custos sociais excessivos em relao s pretensas vantagens deslegitima a utilizao do Direito Penal.

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A obteno da finalidade perseguida para ser legtima, encontra-se condicionada legitimidade dos meios. Se a eficcia que extrapola, ainda que minimamente, os limites do benefcio institudo no lcita, muito menos o ser aquela que quer impor-se a qualquer custo. O limite da adequao, evidentemente, h que ser constitudo por princpios erigidos condio de dignidade da pessoa humana. Nenhuma norma que os ofenda pode ser considerada idnea. De acordo com HELENO CLUDIO FRAGOSO:
uma poltica criminal moderna orienta-se no sentido da descriminalizao e da desjudicializao, ou seja, no sentido de contrair ao mximo o sistema punitivo do Estado, dele retirando todas as condutas anti-sociais que podem ser reprimidas e controladas sem o emprego de sanes criminais .

funo de o Estado interferir, o mnimo possvel, na vida do cidado, garantindo-lhe a mxima liberdade. A utilizao do Direito Repressivo que deveria ser caracteristicamente contida tem cada vez mais, amealhado fora, a ponto de todo e qualquer problema que surja na sociedade virem acompanhado, quando se est buscando contemporiz-lo, por propostas que remetem ao Direito Penal. No Brasil h, pelo menos, duas centenas de leis em vigor as quais, de forma exclusiva ou juntamente com disposies de outras ordens, tratam de questes de mbito penal, o que aponta para uma hipervalorizao do sistema punitivo. A grande dificuldade que se pode encontrar a de determinar quando, efetivamente, deve-se reputar legtima a interveno penal.

A funo tico-social do Direito Penal

sabido que a principal funo que o Direito exerce em uma sociedade a de proteger os bens jurdicos mais importantes que ela tem. Para proteger estes bens jurdicos, evidente que o Direito Penal s vai intervir quando houver necessidade da tutela. A necessidade da tutela ocorre quando h leso coletividade - princpio da lesividade. A funo do Direito Penal proteger os valores fundamentais do ser humano para a subsistncia do corpo social, tais como: a vida, a sade, a liberdade, a integridade fsica e moral-psquica, etc., denominados bens jurdicos. Essa proteo exercida no s pela intimidao coletiva - preveno geral e exercida mediante a difuso do temor ao possvel indivduo-delinquente do risco da sano penal,

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sobretudo, pela celebrao de compromisso tico entre o Estado e o indivduo, a conseguir o respeito s normas-regras, independente do receio de punio, mas pela convico da sua necessidade e justia. A natureza do Direito Penal de uma sociedade aferida no momento da apreciao da ao-conduta infracional perpetrada pelo indivduo-delinquente. Toda ao humana est sujeita a dois aspectos valorativos diferentes. Pode ser apreciada em face da lesividade do resultado que provocou - desvalor do resultado e de acordo com a reprovabilidade da ao em si mesma - desvalor da ao. Toda leso aos bens jurdicos tutelados pelo Direito Penal acarreta um resultado indesejado, negativamente valorado, neste aspecto ofendido um interesse relevante para a coletividade. De fato, no porque o resultado foi lesivo que a conduta deva ser reprovvel. Devemos lembrar os eventos danosos derivados de caso fortuito, fora maior ou manifestaes absolutamente involuntrias. A reprovao depende no somente do desvalor do evento - fato, mas acima de tudo, do comportamento consciente ou negligente do indivduo-delinquente. O Direito Penal assume o papel de mero difusor do medo e da coero, deixando de preservar os valores bsicos necessrios coexistncia pacfica entre os integrantes da sociedade poltica. A viso pretensamente utilitria do direito rompe os compromissos ticos assumidos com os cidados, tomando-os rivais, acarretando a ineficcia no combate ao crime. Por essa razo, o desvalor material do resultado s pode ser coibido na medida em que evidenciado o desvalor da ao. Estabelece-se um compromisso de lealdade entre o Estado e o cidado, pelo qual as regras so cumpridas no apenas por coero, mas pelo compromisso tico-social que se estabelece, mediante a vigncia de valores como o respeito vida alheia, sade, liberdade, integridade fsica e moral-psquica e etc. Ao prelecionar e proibir qualquer leso aos deveres tico-sociais, o Direito Penal, exerce uma funo de formao do juzo tico dos cidados que passam a ter bem delineado quais os valores essenciais indispensveis para o convvio do homem em sociedade. O ordenamento jurdico tutela, acima de tudo, o direito vida, proibindo qualquer leso a esse direito que se consubstancia no dever tico-social. Quando esse mandamento infringido, o Estado tem o dever de acionar prontamente os seus mecanismos legais para a efetiva imposio da sano penal transgresso, no caso concreto, revelando coletividade o valor que dedica ao interesse violado. Por outro lado, na medida em que o Estado se torna lento ou omisso, ainda injusto, dando tratamento dspar a situaes assemelhadas, direcionando a incutir na conscincia

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coletiva a nfima importncia que dedica aos valores ticos e sociais, afetando a crena na justia penal e propiciando que a sociedade deixe de respeitar tais valores. O Estado, s vezes, se incumbi de demonstrar sua pouca ou nenhuma vontade no acatamento a tais deveres, atravs de sua ineficincia, morosidade e omisso. O recrudescimento e a draconizao de leis penais no ir coibir que o indivduo cometa delitos, porque o indivduo tender sempre ao descumprimento, adotando postura individualista e canalizando sua fora intelectual para subtrair-se aos mecanismos de coero. O que era um dever tico absoluto passa a ser relativo em cada, caso concreto, de onde se conclui que uma administrao da justia penal insegura em si mesma torna vacilante a vigncia dos deveres sociais elementares, sacudindo todo o mundo do valor tico. Desse contedo tico-social do Direito Penal resulta que sua misso primria no a tutela atual, concreta dos bens jurdicos, como a proteo da pessoa individualmente, a sua propriedade, mas a proteo da coletividade.

O objeto do Direito Penal

No que se refere ao objeto, tem-se que o Direito Penal somente pode dirigir os seus comandos legais, mandando ou proibindo que se faa algo, ao homem. Apenas o homem capaz de executar aes com conscincia do fim. Assim, lastreia-se o Direito Penal na voluntariedade da ao-conduta humana, na capacidade do homem para um querer final. Desse modo, o mbito da normatividade jurdico-penal limita-se s atividades finais humanas. Assim, resulta a excluso do mbito de aplicao do Direito Penal de seres, como os animais, que no tm conscincia do fim de seu agir, fazendo-o por instinto, bem como dos movimentos corporais causais, como os reflexos, no dominveis pelo homem. Durante o direito cannico no havia uma delimitao da esfera de atuao punitiva, que recaa sobre as condutas classificadas como imorais ou como pecados, dentro de um grande campo de impreciso e de subjetivismo e que as penas eram incertas, aquela fase marcou um fato positivo na transio para o direito moderno: o de estabelecer a prerrogativa do Estado na deteno do ius puniendi. O direito cannico reagiu ao carter individualista do direito penal germnico, que permitia ao particular a vindicta e entregou ao Estado a funo de punir. Isso por coerncia aos dogmas, contrrios pena de morte. O Estado atuava em demasia, confundindo o ius puniendi com o exerccio de poder e de preservao poltica do soberano. As punies, antes de representarem fins de profilaxia

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criminal, significavam a vingana institucional e fixavam as regras de punir do poder. Essa situao perdurou at a Revoluo Francesa, quando sofreu grande oposio do iluminismo. O iderio de Rousseau, que propugna o Estado Democrtico, voltado para o bem comum, a crtica de Voltaire contra a igreja e a proposta de Montesquieu de separao dos poderes, que inspiram Cesare Beccaria e o surgimento da Escola Clssica e de um direito penal visto, hoje, como cincia. Houve uma reao contra as penas degradantes, infamantes, suplcios, torturas e pena de morte, tambm busca estabelecer os limites entre a Justia Divina e a Justia Humana. No se podiam conceber atentados contra a liberdade dos cidados, por puro autoritarismo, em um Estado em que se delineavam suas estruturas e funes, segundo uma ordem normativa. Mas naquela poca ainda no se tinha, definidamente o conceito de crime. Objeto do delito tudo aquilo contra o que se dirige a conduta criminosa. Objeto jurdico do crime o bem-interesse protegido pela lei penal ou, como diz Nuvolone, "o bem ou interesse que o legislador tutela, em linha abstrata de tipicidade (fato tpico), mediante uma incriminao penal". Conceituam-se bem como tudo aquilo que satisfaz a uma necessidade humana, inclusive as de natureza moral, espiritual, etc. Interesse como o liame psicolgico em torno desse bem, isto , o valor que tem para seu titular. So bens jurdicos: a vida - protegida nas tipificaes de homicdio, infanticdio, etc.; a integridade fsica - leses corporais; a honra - calnia, difamao e injria; o patrimnio furto, roubo, estelionato; a paz pblica, etc. A disposio dos ttulos e captulos da Parte Especial do Cdigo Penal obedece a um critrio que leva em considerao o objeto jurdico do crime, colocando-se em primeiro lugar os bens jurdicos mais importantes: vida, integridade corporal, honra, patrimnio, etc. A defesa dos bens jurdicos pelo Direito Penal no est, porm, sendo eficiente e j se diz que o dficit de sua tutela real somente "compensado" pela criao, junto ao pblico, de uma iluso de segurana e de um sentimento de confiana no ordenamento e nas instituies que tm uma base real cada vez mais fragilizada. Por essa razo, exige-se como alternativa uma "luta civil e cultural pela organizao da tutela pblica dos interesses dos indivduos e da comunidade, da defesa dos direitos dos mais fracos contra a prepotncia dos mais fortes", com formas mais diferenciadas, justas e eficazes - instrumentais que aquelas "simblicas" oferecidas pelo sistema da justia criminal. Objeto material ou substancial do crime a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta criminosa, isto , aquilo que a ao delituosa atinge. Est o objeto direta ou

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indiretamente indicado na figura penal. Assim, "algum" - o ser humano objeto material do crime, no caso de homicdio (art. 121, CP), a "coisa alheia mvel" o dos delitos de furto (art. 155, CP) e roubo (art. 157, CP), o "documento" o do crime de falsidade documental (art. 298, CP), etc. H casos em que se confundem na mesma pessoa o sujeito passivo e o objeto do crime. Nas leses corporais a pessoa que sofre a ofensa integridade corporal , ao mesmo tempo, sujeito passivo e objeto material do crime previsto no art. 129 do Cdigo Penal - a ao exercida sobre seu corpo. Existem, porm, crimes sem objeto material, como ocorre no crime de ato obsceno (art. 233, CP), no de falso testemunho (art. 342, CP), etc. No h que confundir o objeto material do crime e o "corpo de delito". Embora possa coincidir este constitudo do conjunto de todos os elementos sensveis do fato criminoso, como prova dele, incluindo-se os instrumentos, os meios e outros objetos: arma, vestes da vtima, papis, etc. Objeto jurdico o bem ou o interesse protegido pela norma penal. Objeto material a coisa sobre a qual recai a ao do agente, podendo tratar-se tanto de um bem material como de uma pessoa no sentido corporal.

O Direito Penal no Estado Democrtico de Direito

A Constituio Federal de 1988, em seu art. 1, caput, definiu o perfil polticoconstitucional do Brasil, de Estado Democrtico de Direito. Trata-se, de um dos mais importantes dispositivos da Constituio da Repblica de 1988, pois do Estado Democrtico de Direito decorrem todos os demais princpios fundamentais de nosso Estado. A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 instituiu, em seu art. 1, o Estado Democrtico de Direito e, a pena, por ser uma manifestao do direito de punir estatal, deve observar os seus fundamentos e princpios decorrentes. No presente trabalho, a partir de fontes normativas e doutrinrias, ser feita uma breve anlise conceitual acerca da pena, com nfase nos princpios constitucionais que lhe so aplicveis e, tambm, sem desprezar os fins atribudos a tal instituto, com vistas a compatibilizar a interveno penal com a ordem constitucional. O Estado Democrtico de Direito muito mais do que Estado de Direito. O Estado de Direito assegura e garante a igualdade meramente formal entre os homens, tem como caractersticas: a submisso de todos ao imprio da norma jurdica - lei vigente; a diviso formal do exerccio das funes derivadas do poder, entre os rgos executivos, legislativos e

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judicirios como forma de evitar a concentrao da fora e combater o arbtrio; o estabelecimento formal de garantias individuais; o povo como origem formal de todo e qualquer poder; a igualdade de todos perante a lei, na medida em que esto submetidos s mesmas regras gerais, abstratas e impessoais; a igualdade meramente formal, sem atuao efetiva e interventiva do Poder Pblico, no sentido de impedir distores sociais de ordem material. No Estado formal de Direito, todos so iguais porque a lei e igual para todos e nada mais. No plano concreto e social no existe interveno efetiva do Poder Pblico, pois o Estado j fez a sua parte ao assegurar a todos as mesmas garantias. As normas, embora genricas e impessoais, podem ser socialmente injustas quanto ao contedo. perfeitamente possvel um Estado de Direito, com leis iguais para todos, sem que, se realize justia social. que no existe discusso sobre os critrios de seleo de condutas delituosas realizados pelo legislador. A lei no reconhece como crime uma situao preexistente, ao contrrio, cria o crime. No existe necessidade de se fixar um contedo material para o fato tpico, pois a vontade suprema da lei dotada de poder absoluto para eleger como bem entender, sendo impossvel qualquer discusso acerca do seu contedo. A expresso, Estado de Direito, por si s, caracteriza a garantia incua de que todos esto submetidos ao imprio da lei, cujo contedo fica em aberto, limitado apenas impessoalidade e a no-violao de garantias individuais mnimas. Por essa razo, o constituinte, a partir da promulgao da Constituio da Repblica de 1988, afirmou que o Brasil no somente um Estado de Direito, mas um Estado Democrtico de Direito. Verifica-se o Estado Democrtico de Direito no somente pela proclamao formal da igualdade entre todos os homens: pela imposio de metas e deveres quanto construo de uma sociedade justa, livre e solidria; pela garantia do desenvolvimento nacional; pela erradicao da pobreza e da marginalizao; pela reduo das desigualdades sociais e regionais; pela promoo do bem comum; pelo combate ao preconceito de raa, cor, origem, sexo, idade e quaisquer outras formas de discriminao; pelo pluralismo poltico e liberdade de expresso das idias; pelo resgate da cidadania, pela afirmao do povo como fonte nica do poder e pelo respeito inarredvel da dignidade humana (art. 3, CRFB/1988). Para se caracteriza o Estado Democrtico de Direito impe a submisso de todos ao imprio da mesma lei, mas onde as leis possuam contedo e adequao social, descrevendo como infraes penais somente os fatos que realmente colocam em perigo bens jurdicos fundamentais para a sociedade.

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Sem esse contedo, a norma se configurar como atentatria aos princpios bsicos da dignidade humana. A norma penal em um Estado Democrtico de Direito no somente aquela que formalmente descreve um fato como infrao penal, no importando se ofende ou no o sentimento social de justia, mas ao contrrio, sob pena de colidir com a Constituio, o tipo incriminador dever obrigatoriamente selecionar, dentre todos os comportamentos humanos, somente aqueles que realmente possuem real lesividade social. O Brasil se fundamenta no Estado Democrtico de Direito, por reflexo, seu direito penal h de ser democrtico, legtimo e obediente aos princpios constitucionais e legais que o informam, passando o tipo penal a ser uma categoria aberta, cujo contedo deve ser preenchido em consonncia com os princpios derivados deste perfil poltico-constitucional. No se admitem mais critrios absolutos na definio dos crimes, os quais passam a ter exigncias de ordem formal - somente lei pode descrever e cominar-lhes uma pena correspondente e material - o contedo deve ser questionado luz dos princpios constitucionais derivados do Estado Democrtico de Direito. Do Estado Democrtico de Direito partem princpios regradores dos mais diversos campos da atuao humana. No que diz respeito ao mbito penal, h um exponencial princpio a regular e orientar todo o sistema, princpio da dignidade humana, transformando-o em um direito penal democrtico. Trata-se de um brao genrico e abrangente, que deriva direta e imediatamente deste moderno perfil poltico do Estado brasileiro, a partir do qual partem inmeros outros princpios prprios afetos esfera criminal, que nele encontram guarida e orientam o legislador na definio das condutas delituosas. Afirma-se que do Estado Democrtico de Direito parte o princpio da dignidade humana, orientando toda a formao do Direito Penal. Qualquer construo tpica, cujo contedo contrariar e afrontar a dignidade humana sero materialmente inconstitucionais, porque atentatria ao prprio fundamento da existncia de nosso Estado. Cabvel ao Estudante e Operador do Direito exercer controle tcnico de verificao da constitucionalidade de todo tipo penal e de toda adequao tpica, de acordo com o seu contedo. Se afrontar dignidade humana, dever ser expurgado do ordenamento jurdico. Em outras situaes, o tipo, abstratamente, pode no ser contrrio Constituio, mas em determinado caso especfico, o enquadramento de uma conduta em sua definio pode revelar-se atentatrio ao mandamento constitucional, por exemplo, enquadrar no tipo penal de furto a subtrao de um pacotinho de macarro instantneo - mioje.

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O princpio da dignidade humana deve servir de orientao ao legislador no momento de criar um novo delito e o Operador do Direito no instante em que ir realizar a atividade de adequao tpica. A norma penal em um Estado Democrtico de Direito no somente aquela que formalmente descreve um fato reprovvel como infrao penal, no importando se tal fato ofende ou no o sentimento social de justia, porm ao contrrio, sob pena de colidir com a Constituio, o tipo incriminador dever obrigatoriamente selecionar, dentre todos os comportamentos humanos, somente aqueles que realmente possuam lesividade social. Impe-se no Estado Democrtico de Direito a investigao ontolgica do tipo incriminador. Crime no apenas aquilo que o legislador diz ser - conceito formal, uma vez que nenhuma conduta pode, materialmente, ser considerada criminosa se, de algum modo, no colocar em perigo valores fundamentais da sociedade. O crime, materialmente, a ao ou omisso, imputvel a uma pessoa, lesiva ou perigosa a interesse penalmente protegido, constituda de determinados elementos e eventualmente integrada por certas condies ou acompanhada de determinadas circunstncias previstas em lei. O crime, formalmente, um fato tpico e antijurdico e a culpabilidade constitui pressuposto da pena. Fato tpico: o comportamento humano - positivo ou negativo que provoca um resultado, em regra, previsto em lei penal como infrao. Tipos penais que se limitem a descrever formalmente infraes penais, independentemente de sua efetiva potencialidade lesiva, atentam contra a dignidade da pessoa humana. Convm lembrar a lio de CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO:

"Violar um princpio muito mais grave do que transgredir uma norma. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio atingido, porque representa ingerncia contra todo o sistema, subverso de seus valores fundamentais, contumlia irremissvel a seu arcabouo lgico e corroso de sua estrutura mestra " (Curso de Direito Administrativo, 5. ed, So Paulo, Malheiros Ed., 1994, p. 451).

Aplicar a justia de forma plena, e no apenas formal, implica, portanto, aliar ao ordenamento jurdico positivo a interpretao evolutiva, calcada nos costumes e nas ordens

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normativas locais, erigidas sobre padres culturais, morais e sociais de determinado grupo social ou que estejam ligados ao desempenho de determinada atividade. Os princpios constitucionais e as garantias individuais devem atuar como balizas para a correta interpretao e a justa aplicao das normas penais, no se podendo cogitar de uma aplicao meramente robotizada dos tipos incriminadores, ditada pela verificao rudimentar da adequao tpica formal, descurando-se de qualquer apreciao ontolgica do injusto. Da dignidade humana, princpio genrico e reitor do Direito Penal, partem outros princpios mais especficos, os quais so transportados dentro daquele princpio maior, tal como passageiros de uma embarcao. Desta forma, do Estado Democrtico de Direito parte o princpio reitor de todo o Direito Penal, que o da dignidade humana, adequando-o ao perfil constitucional do Brasil e erigindo-o categoria de Direito Penal Democrtico. Da dignidade humana, por sua vez, derivam outros princpios mais especficos, os quais propiciam um controle de qualidade do tipo penal, isto , sobre o seu contedo, em inmeras situaes especficas da vida concreta. No adiantaria assegurar ao cidado a garantia de submisso do poder persecutrio exigncia prvia da definio legal, se o legislador tivesse plena liberdade para editar de modo autoritrio e livre de balizas, quais os bens jurdicos merecedores de proteo, isto , se o legislador pudesse a seu bel-prazer, escolher sem limites impostos por princpios maiores, o que seria e o que no seria crime. O Direito Penal mais do que um instrumento opressivo em defesa do aparelho estatal. Exerce uma funo de ordenao dos contatos sociais, estimulando prticas positivas e refreando as perniciosas, por essa razo, no pode ser fruto de uma elucubrao abstrata ou da necessidade de atender a momentneos apelos demaggicos, mas ao contrrio, refletir com mtodo e cincia, o justo anseio social. Baseado nessas premissas se deve estabelecer uma limitao eleio de bens jurdicos por parte do legislador, isto , no todo e qualquer interesse que pode ser selecionado para ser defendido pelo Direito Penal, mas to-somente aquele reconhecido e valorado pelo Direito, de acordo com seus princpios reguladores. O tipo penal est sujeito a um permanente controle prvio, no sentido de que o legislador deve guiar e orientar-se pelos valores consagrados pela dialtica social, histrica e cultural, harmonizada ao esprito da Constituio e a um controle posterior, estando sujeito ao controle de constitucionalidade concentrado e difuso.

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A funo da norma a proteo de bens jurdicos a partir da soluo dos conflitos sociais, razo pela qual a conduta somente ser considerada tpica se criar uma situao de real perigo para a coletividade. O Direito Penal brasileiro somente pode ser concebido luz do perfil constitucional do Estado Democrtico de Direito. Portanto, deve ser um direito penal democrtico. Deste Estado Democrtico de Direito parte um extraordinrio apndice flexvel, a regular todo o sistema penal que o princpio da dignidade humana, de modo que toda incriminao contrria ao mesmo substancialmente inconstitucional. Do essencial e fundamental princpio da dignidade humana derivam princpios constitucionais do Direito Penal, cuja funo estabelecer limites liberdade de seleo tpica do legislador para buscar uma definio material do crime. Esses contornos direcionam o tipo legal, uma estrutura bem distinta da concepo meramente descritiva do incio do sculo passado, de modo que o processo de adequao de um fato passa a submeter-se rgida apreciao axiolgica. O legislador, no momento de escolher os interesses que merecem a tutela penal, bem como o Operador do Direito, no instante em que ir proceder adequao tpica deve forosamente, verificar se o contedo material daquela conduta atenta contra a dignidade humana ou contra os princpios que dela derivam. Em caso positivo, estar manifestada a inconstitucionalidade substancial da norma ou daquele enquadramento, devendo ser exercitado o controle tcnico, afirmando a incompatibilidade vertical com o texto da Constituio Federal vigente. A criao do tipo e a adequao concreta da conduta ao tipo deve operar-se em consonncia com os princpios constitucionais do Direito Penal, os quais derivam da dignidade humana que, por sua vez, encontra fundamento no Estado Democrtico de Direito. No Estado Democrtico de Direito necessrio que a conduta considerada criminosa tenha realmente contedo de crime. Crime no somente aquilo que o legislador diz ser conceito formal, uma vez que nenhuma conduta pode, materialmente, ser considerada criminosa se, de algum modo, no colocar em perigo valores fundamentais da sociedade. Depois de evidenciada a funo da aplicao e execuo da pena, fundamental que se atente para as normas-regras que caracterizam a pena e sua aplicao, obedecendo estritamente aos princpios objetivos constitucionais e legais que norteiam todas as fases de aplicao e execuo das sanes penais, seno a aplicao da pena poder conter vcio ou macula ofensivas as normas jurdicas, constitucional e infraconstitucional.

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Os princpios constitucionais e do Direito Penal afeto pena so a plataforma mnima sobre a qual se pode elaborar o Direito Penal de um Estado Democrtico de Direito. Os princpios reitores enunciados, sob a denominao de "princpios bsicos" pelo Professor NILO BATISTA no livro Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro so: lesividade ou ofensividade ou danosidade, interveno mnima, legalidade ou da reserva legal ou da tipicidade, humanidade e culpabilidade. H outros, que, na realidade, so desdobramentos destes. Por intermdio da dignidade nascem os demais princpios orientadores e limitadores do Direito Penal. Os mais importantes princpios penais derivados da dignidade humana so: adequao da interveno penal, adequao social, alteridade ou transcendentalidade, anterioridade da lei penal, auto-responsabilidade, co-culpabilidade ou co-responsabilidade, confiana, culpabilidade, dignidade da pessoa humana, efetividade, exclusiva proteo dos bens jurdicos com dignidade penal, fragmentariedade, humanidade, igualdade - isonomia, imputao pessoal, inadequao social, inderrogabilidade, individualizao da pena, in dbio pro reo, insignificncia ou bagatela, interveno mnima, irretroatividade da lei penal, legalidade ou reserva legal, lesividade, ne bis in idem, necessidade e idoneidade, ofensividade, personalidade, presuno de inocncia, proporcionalidade, responsabilidade pelo fato, responsabilidade subjetiva, subsidiariedade. O princpio da adequao da interveno penal consiste que a interveno penal apenas se justifica quando proporciona, com a aplicao da pena, reduo da violncia. O princpio da adequao social consiste que a conduta deixa de ser punida por no mais ser considerada injusta pela sociedade. Somente deve ser tipificadas condutas de relevncia social, excluindo as condutas socialmente adequadas ou socialmente permitidas ou toleradas. Tal princpio implica uma seleo de comportamentos e ao mesmo tempo uma valorao dos mesmos. Critica-se essa teoria porque costume no revoga lei e tambm porque no pode o juiz substituir-se ao legislador para dar por revogada uma lei incriminadora em plena vigncia, sob pena de afronta ao princpio constitucional da separao dos poderes, devendo a atividade fiscalizadora do juiz ser suplementar, em casos extremos, de clara atuao abusiva do legislador na criao do tipo. O conceito de adequao social um tanto quanto vago e impreciso, criando insegurana e excesso de subjetividade na anlise material do tipo, no se ajustando por isso s exigncias da moderna dogmtica penal.

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O princpio da adequao social todo comportamento que, a despeito de ser considerado criminoso pela lei, no afrontar o sentimento social de justia - aquilo que a sociedade tem por justo, no pode ser considerado criminoso. Entretanto, foroso reconhecer que, embora o conceito de adequao social no possa ser aceito com exclusividade, atualmente impossvel deixar de reconhecer sua importncia na interpretao da subsuno de um fato concreto a um tipo penal. Este princpio atuando ao lado de outros princpios pode levar excluso da tipicidade. Para essa teoria, o Direito Penal somente tipifica condutas que tenham certa relevncia social. O tipo penal pressupe uma atividade seletiva de comportamento, escolhendo somente aqueles que sejam contrrios e nocivos ao interesse pblico, para serem erigidos categoria de infraes penais. As condutas aceitas socialmente e consideradas normais no podem sofrer este tipo de valorao negativa, sob pena de a lei incriminadora padecer do vcio de inconstitucionalidade. O princpio da alteridade ou transcendentalidade probe a incriminao de atitude meramente interna, subjetiva do agente, por essa razo, revela-se incapaz de lesionar o bem jurdico. O fato tpico pressupe um comportamento que transcenda a esfera individual do indivduo-delinquente e seja capaz de atingir o interesse do outro - altero. Nenhum indivduo pode ser punido por ter realizado mal s a si mesmo. No h lgica em punir o indivduo suicida frustrado ou a pessoa que se aoita, na lgubre solido de sua casa ou do espao fsico em que vive. Se a conduta se esgota na esfera do prprio autor, no h fato tpico. NILO BATISTA afirma que:

"s pode ser castigado aquele comportamento que lesione direitos de outras pessoas e que no seja simplesmente pecaminoso ou imoral. A conduta puramente interna, ou puramente individual - seja pecaminosa, imoral, escandalosa ou diferente, falta a lesividade que pode legitimar a interveno penal".

O princpio da alteridade veda a incriminao do pensamento ou de condutas moralmente censurveis, mas incapazes de penetrar na esfera do altero. O bem jurdico tutelado pela norma o interesse de terceiros, pois seria inconcebvel provocar a intervenincia criminal repressiva contra algum que est fazendo somente mal a si mesmo, por exemplo, punir-se um suicida malsucedido com pena pecuniria ou corporal ou at mesmo prestao de servio comunidade.

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O princpio da anterioridade menciona para que seja vlida a pena aplicada, deve existir lei anterior que comine a respectiva sano ao delito praticado, isto , a norma-regra penal j deve estar vigendo no momento em que for praticada a infrao penal. Este princpio deve obedecer s disposies do art. 5, XXXIX da Constituio Federal de 1988 e do art. 1 do Cdigo Penal, no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal, assim, antes da ocorrncia de um fato criminoso deve existir uma lei definindo-o como tal e prevendo a sano correspondente. Pelo princpio da anterioridade que a lei baliza o comportamento do cidado mesmo antes de este se verificar, traando normas e regulando a sua conduta. A conduta predeterminada pelo legislador antes mesmo de sua ocorrncia. O princpio da auto-responsabilidade centra-se nos resultados danosos que decorrem da ao livre e inteiramente responsvel de algum, s podem ser imputados a este e no quele que o tenha anteriormente motivado. Por exemplo, um indivduo aconselhado por outro a praticar esportes "radicais", resolve voar de asa-delta. Aquela pessoa acaba sofrendo um acidente e falece. O resultado morte no pode ser imputado a ningum mais, alm da vtima, pois foi a sua vontade consciente, livre e responsvel que a impeliu a correr riscos. O princpio da co-culpabilidade ou co-responsabilidade entende que a

responsabilidade pela prtica de uma infrao penal deve ser compartilhada entre o indivduoinfrator e a sociedade, quando essa no lhe tiver proporcionado oportunidades. Este princpio no foi adotado no Brasil. JUAREZ CIRINO DOS SANTOS foi um dos primeiros estudiosos a fomentar a idia de co-culpabilidade. Chamando-a de "co-culpabilidade da sociedade organizada", entendeu como uma valorao compensatria da carga de responsabilidade atribuda a certos membros da sociedade que se encontram, em razo de condies sociais a eles desfavorveis, acuados socialmente. Assim, segundo o princpio da co-culpabilidade, membros de determinadas classes sociais, ao cometerem certos tipos de delitos, no devem ser exclusivamente responsabilizados pelo ato, visto que no so os nicos responsveis por ele. O Estado tem sua inegvel parcela de culpa, principalmente quando o crime cometido apresenta como prima ratio, elementos de natureza social, tendo por fator desencadeador a ausncia de condies mnimas que possibilitem a concretizao da dignidade humana de cada cidado. A co-culpabilidade, pois, vem temperar o juzo de reprovao que recai sobre o sujeito ativo do delito, uma vez que este, notadamente nos casos de delito patrimonial, compelido,

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no raro, por condies de vida desfavorveis, pela descrena nas instituies do Estado, bem como pelo menosprezo prpria sociedade, enquanto reduto excludente. O princpio da confiana trata-se de requisito para a existncia do fato tpico, no devendo ser relegado para o exame da culpabilidade. Funda-se na premissa de que todos devem esperar por parte das outras pessoas que estas sejam responsveis e ajam de acordo com as normas da sociedade, visando a evitar danos a terceiros. Por essa razo, consiste na realizao da conduta, na confiana de que o outro indivduo atuar de um modo normal, j esperado, baseando-se na justa expectativa de que o comportamento das outras pessoas se dar de acordo com o que, normalmente acontece. Por exemplo, o motorista que trafegando pela via preferencial, passa por um cruzamento, na confiana de que o veculo da via secundria aguardar sua passagem. No caso de um acidente, o motorista da via preferencial no ter agido com culpa. A vida social se tornaria extremamente dificultosa se cada um tivesse de vigiar o comportamento do outro, para verificar se est cumprindo todos os seus deveres de cuidado. Assim, no realiza conduta tpica o indivduo que, agindo de acordo com o direito, acaba por envolver-se em situao em que um terceiro-indivduo descumpriu seu dever de lealdade e cuidado. O princpio da confiana no se aplica quando era funo do agente compensar eventual comportamento defeituoso de terceiros. Por exemplo, um motorista que passa bem ao lado de um ciclista, no tem por que esperar uma sbita guinada do mesmo em sua direo, mas deveria ter se acautelado para que no passasse muito prximo, a ponto de criar uma situao de perigo. Como atuou quebrando uma expectativa social de cuidado, a confiana que depositou na vtima qualifica-se como proibida, o abuso da situao de confiana. Surge a confiana permitida que, aquela que decorre do normal desempenho das atividades sociais, dentro do papel que se espera de cada um, a qual exclui a tipicidade da conduta, em caso de comportamento irregular inesperado de terceiro. A confiana proibida, quando o indivduo no deveria ter depositado no outro toda a expectativa, agindo no limite do que lhe era permitido, com ntido esprito emulativo. Resumidamente, se o comportamento do indivduo se deu dentro do que dele se esperava, a confiana permitida. Quando h abuso de sua parte em usufruir da posio que desfruta incorrer em fato tpico.

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O princpio da culpabilidade consiste que no h crime sem culpa ou dolo. A punio deve ser proporcional a reprovabilidade da conduta, no podendo ser levada em considerao pelo que . Este princpio caracterizado pela possibilidade de se imputar a algum a prtica de uma infrao penal, sendo possvel a aplicao de uma pena com os seus limites de individualizao, a um autor de um fato considerado antijurdico, no havendo responsabilidade objetiva pelo resultado se no houver agido com dolo ou culpa. O princpio da culpabilidade atua como limitao do ius puniendi, na determinao e individualizao da pena, em que a responsabilidade penal sempre pessoal. No h, no direito penal, responsabilidade coletiva, solidria, subsidiria ou sucessiva. O princpio da dignidade da pessoa humana consiste no elevado fundamento da Repblica Federativa do Brasil e do Estado Democrtico de Direito, previsto na Constituio Federal de 1988, em seu art. 1, inciso III, a dignidade da pessoa humana, o homem antes de ser considerado como cidado passa a valer como pessoa. Coloca-se a defesa da dignidade do ser humano, protegendo-a de aes arbitrrias e indevidas por parte do Estado ou daquele que detm poder sobre outrem. A interveno jurdico-penal jamais deve servir-se de instrumento vexatrio ou repugnante, mesmo que seja contra o pior dos delinqentes, devendo sobremaneira agir com a razo para tratar da criminalidade e no com a emoo. O princpio da efetividade tambm chamado de princpio da eficcia para este o Direito Penal quando chamado a intervir, dever ser eficaz, devendo ser, via de regra, preventivo e se necessrio for tambm repressivo. O princpio da exclusiva proteo dos bens jurdicos com dignidade penal mencionada que apenas os bens jurdicos realmente vitais para a vida em sociedade, elencados na Constituio, podem ser resguardados pela interveno penal. Tambm chamado de princpio da ofensividade ou da lesividade, nasce com a ocorrncia da leso ou ameaa de leso a determinado bem jurdico penalmente protegido por lei. Por exemplo, na tentativa idnea de homicdio pode no haver dano algum, mas apesar disso, haver sempre um ataque ao bem jurdico - vida humana. No tudo o que atico ou imoral protegido pelo Direito Penal. O bem jurdico pode apresentar-se das mais diferentes formas: vida, liberdade sexual, integridade fsica, honra, etc.

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O princpio da fragmentariedade consiste apenas a grave leso ao bem jurdico com dignidade penal merece tutela penal. Cumpre esclarecer que no toda leso ou ameaa de leso que so proibidos penalmente, tambm no tudo que protegido pelo Direito Penal. Tal limita-se a fatos de maior gravidade e de maior importncia, com carter seletivo de ilicitude. O Direito Penal no protege todos os bens jurdicos de violaes, somente assegura os bens mais importantes. Dentre os bens, no tutela de todas as leses, apenas intervm nos casos de maior gravidade, protegendo um fragmento dos interesses jurdicos. O princpio da humanidade se encontra fundamentado em vrios dispositivos da Constituio Federal de 1988. A vedao constitucional da tortura, do tratamento desumano ou degradante a qualquer pessoa (III, art. 5); a proibio da pena de morte, da priso perptua, de penais cruis, de trabalhos forados e de banimento (XLVII, art. 5); o respeito e proteo figura do preso (XLVIII, XLIX e L, art. 5); normas disciplinadoras da priso processual (LXI, LXII, LXIII, LXIV, LXV e LXVI, art. 5). Este princpio refere-se s vedaes expressas da lei, proibindo as penas de carter perptuo, de banimento, cruis de trabalhos forados e de morte, salvo em caso de guerra declarada. (XLVII, art. 5). Impe-se ao legislador mecanismos de controle de tipos legais. Assim, resulta ser inconstitucional a criao de um tipo ou a cominao de alguma pena que atente desnecessariamente contra a incolumidade fsica ou moral-psquica de qualquer indivduo atentar necessariamente significa restringir alguns direitos nos termos da Constituio da Repblica, quando exigido para a proteo do bem jurdico. Do princpio da humanidade decorre a impossibilidade de a pena passar da pessoa do indivduo-delinqente, ressalvados alguns dos efeitos extra penais da condenao, como a obrigao de reparar o dano na esfera cvel, que podem atingir os herdeiros do causador do dano at os limites da herana (XLV, art. 5, CRFB/1988). Neste princpio, salvo exceo constitucional em tempo de guerra declarada, no possvel a aplicao de pena de morte, pena perptua, penas cruis, penas degradantes e desumanas, trabalhos forados e banimento, por serem atentatrias dignidade humana. Veda para o poder punitivo estatal, a aplicao de penas cruis e infames, como a pena capital e a priso perptua, como sanes que venham a atingir a dignidade da pessoa humana.

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Tal princpio no s dever se adequar a aplicao da pena como ao seu cumprimento, recomendando que a execuo penal seja adequada a ressocializao dos indivduoscondenados e no a sua degradao. A idia de humanizao das penas criminais tem sido uma reivindicao constante e rdua da sociedade no perpassar evolutivo do Direito Penal. Das penas de morte s penas corporais passou-se lenta e progressivamente. Das penas privativas de liberdade s penas alternativas: multa - pecuniria, prestao de servios comunidade, interdio temporria de direitos, limitao de fim de semana, passou-se de forma gradativa. O princpio da igualdade - isonomia consubstancia-se na Constituio Federal de 1988, em seu art. 5, caput, Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza..., implica a aplicao da norma penal de forma igual a todos os cidados. No devemos somente ter em vista a igualdade formal - texto expresso da lei, mas tambm a igualdade material - aplicao da lei a todos. Busca a no discriminao, proibindo as diferenciaes de tratamento. O princpio da imputao pessoal trata-se de que o direito penal no pode castigar um fato cometido por quem no rena capacidade mental suficiente para compreender o que faz ou de se determinar de acordo com esse entendimento. No pune os inimputveis. O princpio da inadequao social trata de que jamais pode receber tutela penal conduta aceita ou at mesmo fomentada pela sociedade. O princpio da inderrogabilidade consiste que a pena dever ser aplicada sempre que se configurar simetria perfeita entre o tipo penal e a atitude empregada pelo indivduo. Contudo, h situaes excepcionais que excluem a ilicitude, como o exerccio regular de direito (art. 23, III, CP). Entretanto, via de regra, no pode haver extino da pena por mera liberalidade do juiz ou qualquer autoridade que intente a efetivao de tal proposta. O princpio da individualizao da pena trata de que a individualizao da pena ocorre em trs fases: a) na elaborao legislativa, pois a pena deve ser proporcional ao crime cometido; b) na sentena que deve seguir os critrios estabelecidos no Cdigo Penal (arts. 33, 59 e 68, CP); c) na execuo das penas pelo sistema progressivo e outros institutos como o livramento condicional (Lei 7.210/1984). Este princpio se refere necessidade da apreciao pontual do delito, para que a pena seja imposta ao indivduo-delinquente - criminoso de acordo com o grau de culpabilidade, em vista de certos requisitos a serem avaliados quando na aplicao da penalidade. A pena deve partir de valores genricos de acordo com a fria previso do tipo penal no ordenamento jurdico e posteriormente em sua liquidao dever moldar-se de acordo com anlise da

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situao ftica. Este princpio norteia pelas disposies do inciso XLVI do art. 5 da Constituio Federal de 1988: a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a) privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos. O princpio do in dbio pro reo menciona de que o indivduo-acusado da prtica de uma infrao penal por ocasio de seu julgamento final, na dvida dever ser absolvido. Corolrio do campo das provas, tal princpio deve ser aplicado quando houver dvida, acatando a interpretao mais favorvel ao ru. O princpio da insignificncia ou bagatela, segundo este princpio, o Direito Penal no deve preocupar-se com bagatelas, do mesmo modo que no podem ser admitidos tipos incriminadores que descrevam condutas incapazes de lesar o bem jurdico. A tipicidade penal exige um mnimo de lesividade ao bem jurdico protegido, pois inconcebvel que o legislador tenha imaginado inserir em um tipo penal condutas totalmente inofensivas ou incapazes de lesar o interesse protegido. Tambm chamado de princpio da bagatela, analisa a proporcionalidade entre a gravidade da conduta e a necessidade da interveno estatal. Para haver crime, exige-se leso a um bem juridicamente protegido pela norma penal. Em alguns casos, a leso to insignificante que no h interesse para o Direito Penal. Nesses casos, os crimes de bagatela so considerados fatos atpicos. A finalidade do tipo penal tutelar um bem jurdico, sempre que a leso for insignificante, a ponto de se tornar incapaz de lesar o interesse protegido, no haver adequao tpica. que no tipo no esto descritas condutas incapazes de ofender o bem tutelado, razo pela qual os danos de nenhuma monta devem ser considerados fatos atpicos. O Superior Tribunal de Justia, atravs da 5 Turma, tem reconhecido a tese da excluso da tipicidade dos delitos de bagatela, aos quais se aplica o princpio da insignificncia, dado que lei no cabe preocupar-se com infraes de pouca monta, insuscetveis de causar o mais nfimo dano coletividade. Nesse sentido: REsp 234.271, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU, 8/5/2000, p. 115; REsp 235.015, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU, 8/5/2000, p. 116. No se pode confundir delito insignificante ou de bagatela com crime de menor potencial ofensivo. Os crimes de menor potencial ofensivo so definidos pelo art. 61 da Lei 9.099/1995 e submetem-se aos Juizados Especiais Criminais. Nestes crimes a ofensa no pode ser acoimada de insignificante, pois possui gravidade ao menos perceptvel socialmente, no podendo falar-se em aplicao desse princpio.

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O princpio da insignificncia no aplicado no plano abstrato. Tambm no se pode, por exemplo, afirmar que todas as contravenes penais so insignificantes, pois dependendo do caso concreto, isto no se pode revelar verdadeiro. Por exemplo, transitar pelas ruas armado com uma faca um fato contravencional que no pode ser considerado insignificante. A insignificncia da leso afasta a interveno penal e a tipicidade material. Assim, ainda que formalmente haja crime o fato ser atpico. So requisitos para insignificncia, de acordo com os Tribunais Superiores: a) mnima ofensividade da conduta; b) ausncia de periculosidade social da ao; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; d) inexpressividade da leso jurdica. O princpio da interveno mnima assenta-se na Declarao Universal de Direitos do Homem e do Cidado de 1789, cujo art. 8 determinou que a lei deve somente prever as penas estritamente necessrias. Este princpio tem a funo de orientar e limitar o poder incriminador estatal, considerando como crime somente se constituir meio necessrio para a tutela de determinado bem jurdico. Somente se deve socorrer do Direito Penal quando forem insuficientes todos os meios de controle estatal ou jurdicos. A interveno do Estado na esfera dos direitos do cidado deve ser sempre a mnima possvel, garantindo assim o seu desenvolvimento. Este princpio orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalizao de uma conduta s se legitima se constituir meio necessrio para a proteo de determinado bem jurdico. Se outras formas de sano ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalizao inadequada e no recomendvel. A pena medida extrema e grave, devendo ser imposta apenas nos casos em que a interveno estatal realmente diminuir a violncia social, impedindo a vingana privada e prevenindo novos crimes. A interveno mnima tem como ponto de partida a caracterstica da fragmentariedade do Direito Penal. Somente haver Direito Penal naqueles casos tpicos em que a lei descreve um fato como crime. Ao contrrio, quando a interveno mnima nada disser, no haver espao para a atuao criminal. Assim, consiste a principal proteo poltica do cidado em face do poder punitivo estatal, qual seja a de que somente poder ter invadida sua esfera de liberdade, se realizar uma conduta descrita e definida pela lei, a existncia de uma infrao penal.

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O sistema penal brasileiro descontnuo e fragmentado, porque os tipos penais esto espalhados por vrias normas jurdicas, leis, decretos-leis, etc. A interveno mnima tem dois destinatrios principais. Ao legislador o princpio exige cautela no momento de eleger e editar as condutas que merecero punio criminal, abstendo-se de incriminar qualquer comportamento. Somente aqueles que, segundo comprovada experincia anterior, no puderam ser convenientemente contidos pela aplicao de outros ramos do direito devero ser catalogados como crimes em modelos descritivos legais. Ao Operador do Direito recomenda-se no proceder ao enquadramento tpico, quando notar que aquela pendncia pode ser satisfatoriamente resolvida com a atuao de outros ramos menos agressivos do ordenamento jurdico. Assim, no caso, de a demisso com justa causa pacifica o conflito gerado pelo pequeno furto cometido pelo empregado - o direito trabalhista tomou inoportuno o ingresso do penal. Se o furto de um chocolate em um supermercado j foi solucionado com o pagamento do dbito e a expulso do inconveniente fregus, no h necessidade de movimentar a mquina persecutria do Estado, to assoberbada com a criminalidade violenta: crime organizado, narcotrfico e dilapidaes ao errio. Da interveno mnima decorre como corolrio indestacvel a caracterstica de subsidiariedade. Com efeito, o ramo penal s deve atuar quando os demais campos do Direito, os controles formais e sociais tenham perdido a eficcia e no sejam capazes de exercer essa tutela. Sua interveno s deve operar quando fracassam as demais barreiras protetoras do bem jurdico predispostas por outros ramos do Direito. Pressupe que a interveno repressiva no crculo jurdico dos cidados s tenha sentido como imperativo de necessidade, isto , quando a pena se mostrar como nico e ltimo recurso para a proteo do bem jurdico, cedendo cincia criminal a tutela imediata dos valores primordiais da convivncia humana a outros campos do Direito, atuando somente em ltimo caso. Se existe um recurso mais suave em condies de solucionar plenamente o conflito, torna-se abusivo e desnecessrio aplicar outro mais traumtico. A interveno mnima e o carter subsidirio do Direito Penal decorrem da dignidade humana, pressuposto do Estado Democrtico de Direito, so uma exigncia para a distribuio mais equilibrada da justia. O princpio da irretroatividade da lei penal consiste em que uma lei no alcana fatos ocorridos antes ou depois de sua vigncia, consagrando o princpio do tempo. Contudo o

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princpio da irretroatividade da lei penal vigora somente em relao lei mais severa, admitindo a retroatividade da lei mais favorvel, em conformidade com a Constituio Federal de 1988, em seu art. 5, inciso XL, a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru. O princpio da legalidade consiste que a pena a ser aplicada e posteriormente executada deve estar contida previamente em lei vigente, pois inadmissvel que a punio cominada no tenha sido previamente sancionada por lei. Est expressamente definido na Constituio Federal de 1988 em seu inciso XXXIX do art. 5 - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal e no Cdigo Penal vigente em seu art. 1 - No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal. Constitui-se em uma efetiva limitao ao poder punitivo do Estado, significa que no haver crime se no houver lei escrita definindo a infrao penal e impondo-lhe conseqente pena. Faz da lei penal fonte exclusiva de aplicao, onde seus fundamentos so de ordem formal pela expressa previso legal da infrao penal. O princpio em questo se desdobra em quatro postulados: a) exigncia de que a lei incriminadora seja anterior a pratica do fato; b) lei escrita, exclui a admissibilidade dos costumes como criadores de normas penais; c) inadmissvel o uso da analogia para fundamentar uma condenao ou agravar uma pena; d) clareza dos tipos penais. O princpio da lesividade, alm da subsuno formal, tambm requisito para a interveno penal a real lesividade social da conduta. necessria a adequao da conduta a um conceito material de crime. O princpio do ne bis in idem prev a impossibilidade de haver duas ou mais punies criminais pela pratica de uma nica infrao penal. Por exemplo, um indivduo dirigindo embriagado se envolve em um acidente de trnsito, poder ser punido criminal, civil e administrativamente, isto , poder receber trs punies - sanes, no configurando o bis in idem. O bis in idem significa a pluralidade de sanes em um mesmo mbito jurdico pela pratica de uma nica infrao penal. O princpio da necessidade e idoneidade decorre do princpio da proporcionalidade. A incriminao de determinada situao s pode ocorrer quando a tipificao revelarse necessria, idnea e adequada ao fim a que se destina, isto , concreta e real proteo do bem jurdico.

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Quando a comprovada demonstrao emprica revelar que o tipo no precisava tutelar aquele interesse, dado que outros campos do direito ou mesmo de outras cincias tm plenas condies de faz-lo com sucesso ou ainda quando a descrio for inadequada ou ainda quando o rigor for excessivo, sem trazer em contrapartida a eficcia pretendida, o dispositivo incriminador padecer de insupervel vcio de incompatibilidade vertical com os princpios constitucionais regentes do sistema penal. Nenhuma incriminao subsistir em nosso ordenamento jurdico, quando a definio legal revelar-se incapaz, seja pelo critrio definidor empregado, seja pelo excessivo rigor, seja ainda pela afronta dignidade humana, de tutelar concretamente o bem jurdico. Surge a necessidade de precisa definio do bem jurdico, sem o que a norma no tem objeto, por conseguinte, no pode existir. Um tipo sem bem jurdico para defender como um processo sem lide para solucionar, isto , um nada. O conceito de bem jurdico, atualmente, um dos maiores desafios de nossa doutrina, na busca de um direito protetivo e garantista, portanto, obediente ao Estado Democrtico de Direito. O princpio da ofensividade - princpio do fato e da exclusiva proteo do bem jurdico: no h crime quando a conduta no tiver oferecido ao menos um perigo concreto, efetivo e real, comprovado de leso ao bem jurdico. A punio de uma agresso em sua fase ainda embrionria, embora aparentemente til do ponto de vista da defesa social, representa ameaa proteo do indivduo contra uma atuao demasiadamente intervencionista do Estado. Como ensina LUIZ FLVIO GOMES, "o princpio do fato no permite que o direito penal se ocupe das intenes e pensamentos das pessoas, do seu modo de viver ou de pensar, das suas atitudes internas (enquanto no exteriorizada a conduta delitiva)". A atuao repressivo-penal pressupe que haja um efetivo e concreto ataque a um interesse socialmente relevante, isto , o surgimento de um real perigo ao bem jurdico. O princpio da ofensividade considera inconstitucionais todos os chamados "delitos de perigo abstrato". Segundo este princpio, no h crime sem comprovada leso ou perigo de leso a um bem jurdico. No se confunde com princpio da exclusiva proteo do bem jurdico, segundo o qual o direito no pode defender valores meramente morais, ticos ou religiosos, mas to-somente os bens fundamentais para a convivncia e o desenvolvimento social. Na ofensividade, somente se considera a existncia de uma infrao penal quando houver efetiva leso ou real perigo de leso ao bem jurdico. No primeiro, h uma limitao

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quanto aos interesses que podem ser tutelados pelo Direito Penal. No segundo, s se considera existente o delito quando o interesse j selecionado sofrer um ataque ou perigo concreto, efetivo e real. Nesse sentido a lio de LUIZ FLVIO GOMES:

"A funo principal do princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos a de delimitar uma forma de direito penal, o direito penal do bem jurdico, da que no seja tarefa sua proteger a tica, a moral, os costumes, uma ideologia, uma determinada religio, estratgias sociais, valores culturais como tais, programas de governo, a norma penal em si etc. O direito penal, em outras palavras, pode e deve ser conceituado como um conjunto normativo destinado tutela de bens jurdicos, isto , de relaes sociais conflitivas valoradas positivamente na sociedade democrtica. O princpio da ofensividade, por sua vez, nada diz diretamente sobre a misso ou forma do direito penal, seno que expressa uma forma de compreender ou de conceber o delito: o delito como ofensa a um bem jurdico. E disso deriva, como j afirmamos tantas vezes, a inadmissibilidade de outras formas de delito (mera desobedincia, simples violao da norma imperativa etc.). Em face do exposto impende a concluso de que no podemos mencionar tais princpios indistintamente, tal como vm fazendo alguns setores da doutrina e da jurisprudncia estrangeira".

A funo principal da ofensividade a de limitar a pretenso punitiva estatal, de maneira que no pode haver proibio penal sem um contedo ofensivo a bens jurdicos. O legislador deve abster-se de formular descries incapazes de lesar ou, pelo menos, colocar em real perigo o interesse tutelado pela norma. Caso isto ocorra, o tipo dever ser excludo do ordenamento jurdico por incompatibilidade vertical com a Constituio da Repblica de 1988. Toda norma penal em cujo teor no se vislumbrar um bem jurdico claramente definido e dotado de um mnimo de relevncia social, ser considerada nula e materialmente inconstitucional. O Operador do Direito tambm deve cuidar para que em especfico caso concreto, no qual no se vislumbre ofensividade ou real risco de afetao do bem jurdico, no haja adequao na descrio abstrata contida na lei. Assim, somente restar justificada a interveno do Direito Penal quando houver um ataque capaz de colocar em concreto e efetivo perigo um bem jurdico. Delineando-se em termos precisos, a noo de bem jurdico poder exercer papel fundamental como mecanismo garantidor e limitador dos abusos repressivos do Poder Pblico.

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Sem afetar o bem jurdico, no existe infrao penal. Trata-se de princpio ainda em discusso no Brasil. Entendo que subsiste a possibilidade de tipificao dos crimes de perigo abstrato em nosso ordenamento legal, como legtima estratgia de defesa do bem jurdico contra agresses em seu estgio ainda embrionrio, reprimindo-se a conduta, antes que ela venha a produzir um perigo concreto ou um dano efetivo. Trata-se de cautela reveladora de zelo do Estado em proteger adequadamente certos interesses. Eventuais excessos podem ser corrigidos pela aplicao do princpio da proporcionalidade. As conseqncias do princpio da ofensividade: a) proibir a incriminao de atitudes internas; b) proibir a incriminao de uma conduta que no exceda o mbito do prprio autor; c) proibir a incriminao de simples estados ou condies existenciais; d) proibir a incriminao de condutas desviadas que no afetem qualquer bem jurdico. O Direito Penal cincia valorativa. Esse carter axiolgico permite que a cincia submeta as situaes sociais a uma apreciao, a uma avaliao, da qual resulta o reconhecimento do seu contedo de valor ou de desvalor. Identificado o contedo de valor de uma determinada situao social, cabe ao Direito Penal recorrer ao seu carter fragmentrio, para definir se aquele bem jurdico necessita ou no de uma especial ao protetiva. O princpio da personalidade trata-se de ningum pode ser responsabilizado por fato cometido por outra pessoa. A pena no pode passar da pessoa do condenado (XLV, art. 5, CRFB/1988). Este um dos mais suscitados princpios penais, a personalizao da pena refere-se diretamente ao inciso XLV do art. 5 da Constituio Federal 1988, concernente a pena no ultrapassar a pessoa do condenado: nenhum pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido. O princpio da presuno de inocncia previsto na Constituio Federal de 1988, em seu art. 5, inciso LVII, ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. A pessoa mesmo que presa em flagrante, indiciada em inqurito ou sendo processada no poder ser considerada culpada. Assim, o Direito Penal afastou a presuno de culpabilidade. O princpio da presuno de inocncia tambm conhecido pela doutrina como situao jurdica de inocncia, estado de inocncia ou ainda princpio da no-culpabilidade conseqncia direta do princpio do devido processo penal.

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Como bem diz FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO:

Este princpio nada mais representa que o coroamento do due process of law. um ato de f no valor tico da pessoa, prprio de toda sociedade livre. Assenta no reconhecimento dos princpios do direito natural como fundamento da sociedade, princpios que, aliados soberania do povo e ao culto da liberdade, constituem os elementos essenciais da democracia .

Afirma-se que nos crimes de menor potencial ofensivo em que instaurado Termo Circunstanciado, em nenhum momento o indivduo-autor do fato deve sofrer restries pessoais fundadas exclusivamente em uma provvel condenao por uma conduta considerada criminosa pelo ordenamento jurdico. Quer na Delegacia de Polcia com a instaurao do Termo Circunstanciado, quer na audincia conciliatria ou posteriormente. Assim, pelo teor das provas, a obrigao de demonstrar ao magistrado existncia de um fato delituoso e a autoria dever ser nus sobre quem alegar a acusao, seja o Ministrio Pblico Estadual na ao pblica incondicionada ou condicionada a representao da vtima ou do querelante na ao privada. Tratando de garantias fundamentais, no poderia ser diferente, nossa Constituio Federal de 1988 consagrou o princpio no artigo 5, inciso LVII, nota-se que nela no se presume a inocncia de uma pessoa que sofre uma acusao, mas declara que o indivduoacusado inocente durante o desenvolvimento processual at a sentena final transitada em julgada. Ocorrendo uma acusao, o princpio da inocncia possui notvel relevncia na atuao da defesa, pois haver o confronto do status libertatis e ius puniendi. Em razo do princpio da inocncia a norma constitucional no paira dvida na aplicao da lei processual penal, no que tange ao direito fundamental do indivduo de ser considerado no-culpado at o trnsito em julgado da sentena condenatria, principalmente nos crimes de competncia do Juizado Especial Criminal, por ter cunho de justia consensual e no repressiva. O princpio da proporcionalidade encontra assento na imperativa exigncia de respeito dignidade humana. Este princpio est insculpido em diversas passagens da nossa Constituio, quando abole certos tipos de sanes (XLVII, art. 5); exige individualizao da pena (XLVI, art. 5); maior rigor para casos de maior gravidade (XLII, XLIII e XLIV, art. 5); moderao para infraes menos graves (I, art. 98).

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A pena dever exercer funo especificamente ao crime cometido, de acordo com a situao do delito, em carter preexistente, contemporneo e superveniente ao ato. (XLVI e XLVII, art. 5). Em primeiro momento endereado ao legislador, onde na criao da norma prevendo um fato em abstrato, deva levar em considerao a cominao de uma pena proporcional a pratica do antijurdico. Em um segundo momento a figura do aplicador da lei penal ao caso concreto, isto , o Estado-juiz, devendo a margem de arbtrio possvel aplicar dentro dos critrios objetivos e subjetivos a pena proporcional ao injusto praticado. O mencionado princpio baseia-se na relao custo-benefcio. Toda vez que o legislador cria um novo delito, impe um nus sociedade, decorrente da ameaa de punio que passa a pairar sobre todos os cidados. Uma sociedade incriminadora uma sociedade invasiva, que limita em demasia a liberdade das pessoas. Por outro lado, esse nus compensado pela vantagem de proteo do interesse tutelado pelo tipo incriminador. A sociedade v limitados, certos comportamentos, ante a cominao da pena, mas tambm desfruta de uma tutela a certos bens, os quais ficaro sob a tutela do Direito Penal. Para o princpio da proporcionalidade, quando o custo for maior do que a vantagem, o tipo ser inconstitucional, porque contrrio ao Estado Democrtico de Direito. Em outras palavras, a criao de tipos incriminadores deve ser uma atividade compensadora para os membros da coletividade. Um Direito Penal democrtico no pode conceber uma incriminao que traga mais temor, mais nus, mais limitao social do que benefcio coletividade. Somente se pode falar na tipificao de um comportamento humano, na medida em que isto se revele vantajoso em uma relao de custos e benefcios sociais. Em outras palavras, com a transformao de uma conduta em infrao penal impe-se a toda coletividade uma limitao, a qual precisa ser compensada por uma efetiva vantagem: ter um relevante interesse tutelado penalmente. Quando a criao do tipo no se revelar proveitosa para a sociedade, estar ferido o princpio da proporcionalidade, devendo a descrio legal ser expurgada do ordenamento jurdico por vcio de inconstitucionalidade. A pena a resposta punitiva estatal ao crime, deve guardar proporo com o mal infligido ao corpo social. Deve ser proporcional extenso do dano, no se admitindo penas idnticas para crimes de lesividades distintas ou para infraes dolosas e culposas.

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Exemplo clarividente da aplicao do princpio da proporcionalidade ocorreu no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade em que o Supremo Tribunal Federal suspendeu, por liminar, os efeitos da Medida Provisria 2.045/2000 que proibia o registro de armas de fogo, por considerar no haver proporcionalidade entre os custos sociais como desemprego e perda de arrecadao tributria e os benefcios que compensassem o sacrifcio, conforme deciso da ADInMC 2.290-DF, Rel. Min. Moreira A1ves, julgado: 18/1/2000, Informativo STP n 16, de 20/10/2000, n 207, p. 1. Necessrio para que a sociedade suporte os custos sociais de tipificaes limitadoras da prtica de determinadas condutas, que se demonstre a utilidade da incriminao para a defesa do bem jurdico que se quer proteger, bem como a sua relevncia em cotejo com a natureza e quantidade da sano cominada. O princpio da responsabilidade pelo fato refere-se, o direito penal no se presta a punir idias, ideologias e pensamentos, e, tambm no se prestar a punir o modo de ser das pessoas, mas, ao contrrio, deve punir fatos devidamente exteriorizados no mundo concreto e objetivamente descritos e identificados em tipos legais. A funo do Estado consiste em proteger bens jurdicos contra comportamentos externos e efetivas agresses previamente descritas em lei como crimes, bem como estabelecer um compromisso tico com o cidado para o melhor desenvolvimento das relaes intersociais. No pode repreender meras idias, ideologias, manifestaes polticas ou culturais discordantes, pensamentos, tampouco incriminar categorias de pessoas. Os tipos devem definir fatos, associando-lhes penas, no estereotipar autores. Por exemplo, na Alemanha nazista, no havia propriamente crimes, mas criminosos. Incriminavam-se os "traidores" da nao ariana e no os fatos eventualmente cometidos. Eram tipos de pessoas, no de condutas. Castigavam-se a deslealdade com o Estado, as manifestaes ideolgicas contrrias doutrina nacional-socialista, os subversivos, assim por diante. No pode existir um direito penal do indivduo, mas do fato. O princpio da responsabilidade subjetiva consiste que nenhum resultado objetivamente tpico pode ser atribudo a quem no o tenha produzido por dolo ou culpa, afastando-se a responsabilidade objetiva. Do mesmo modo, ningum pode ser responsabilizado sem que rena todos os requisitos da culpabilidade. Por exemplo: nos crimes qualificados pelo resultado, o resultado agravador no pode ser atribudo a quem no o tenha causado pelo menos culposamente. Exemplo de um indivduo que acaba de conhecer um hemoflico, depois de breve discusso, lhe faz um pequeno corte no brao, e, em face da patologia preexistente, a vtima (hemoflico)

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sangra at falecer. O indivduo-infrator deu causa morte - conditio sine qua non, mas no responde pela morte, pois no a causou com dolo, pois quem quer matar corta a artria aorta e no o brao; tambm no responde por culpa, no tinha como prever o desfecho trgico, pois desconhecia a existncia da patologia. Neste sentido a inteligncia do art. 19 do Cdigo Penal. O princpio da subsidiariedade consiste em que o direito penal um remdio subsidirio, isto , deve ser reservado somente para as situaes em outras medidas no foram suficientes. No concebvel que se olvide, em uma necessria conjugao com os princpios objetivos de imposio da pena, em sede de sancionamento subjetivos presentes no juiz ou tribunal competente para a aplicao da pena e posterior execuo. A legislao penal, em perfeita simetria ao princpio da reserva legal confere aos magistrados mecanismos de atuao que se baseiam unicamente em sua percepo acerca dos fatos e condutas que orbitam a realizao de um delito (art. 59, CP), sendo pois, no plano ftico, causas idneas na repercusso da sano penal no espectro pessoal do apenado. Dessa forma, possvel considerar que a lei penal ptria, concebeu para a efetiva aplicao da condenao, princpios de ordem legal, isto , de acordo com a lei, bem como proporcionou ao magistrado competente aplicao da medida punitiva, a valorao dos princpios subjetivos, inerentes a sua pessoa. Portanto, em vista desta nsita duplicidade de vertentes norteadoras da aplicao e execuo da punio, o legislador pr-concebeu de forma sbia um balanceamento entre o ordenamento legal puro, incidente ao caso genrico tipificado na lei e o ordenamento moral, a incorrer no caso concreto, sob o ponto de vista sociolgico, sendo conferido ao julgador poderes para atravs de sua percepo dos fatos promover pessoa do condenado o peso da penalizao justa, em fundamentao idnea na aplicao da pena.

Os limites do controle material do tipo incriminador

imperativa do Estado Democrtico de Direito a investigao ontolgica do tipo incriminador. Crime no somente aquilo que o legislador diz ser - conceito formal, uma vez que nenhuma conduta pode, materialmente, ser considerada criminosa se, de algum modo, no colocar em perigo valores fundamentais da sociedade. A regra do art. 5, XXXIX, da Constituio Federal de 1988, segundo a qual "no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal", incumbiu, com

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exclusividade, ao legislador a tarefa de selecionar, dentre todas as condutas do gnero humano, aquelas capazes de colocar em risco a tranqilidade social e a ordem pblica. Convencionou denominar isso de "funo seletiva do tipo". A misso de detectar os anseios nas manifestaes sociais especfica de quem detm mandato popular. Ao Poder Legislativo cabe, por conseguinte, a exclusiva funo de selecionar as condutas mais perniciosas ao convvio social e defini-las como crimes, associando-lhes penas. A discusso sobre esses critrios escapa formao predominantemente tcnica do Poder Judicirio. Em virtude e ateno dada ao princpio da separao dos Poderes, previsto na nossa Constituio Federal de 1988 (art. 2). O controle judicial de constitucionalidade material do tipo deve ser excepcional e exercido em caso de flagrante atentado aos princpios constitucionais sensveis. No padecendo de vcios explcitos em seu contedo, no cabe ao magistrado determinar o expurgo do crime de nosso ordenamento jurdico, sob o argumento de que no reflete um verdadeiro anseio popular. O controle material , por essa razo, excepcional e deve ser realizado somente em casos bvios de afronta a direitos fundamentais do homem. A criminalizao de novas condutas, o aumento da quantidade das penas privativas de liberdade e o maior rigor durante o respectivo cumprimento tm sido, nas ltimas dcadas, as medidas oferecidas pelos sucessivos governos como paliativos ao clamor da sociedade alarmada com a criminalidade. Alega-se que, no atual momento histrico, a sociedade impelida como premente e inevitvel recurso de defesa social. Tal discurso, ainda que repetitivo e de mrito questionvel continua a fazer adeptos e no d sinal de diminuir o flego. Assim, parece-nos oportuno instigar um questionamento. Ser que a freqncia com que o legislador brasileiro tem se utilizada da mais grave das formas de sano contempladas pelo nosso ordenamento jurdico, no terminou por banaliz-la, impedindo-nos de perceber a real gravidade do castigo que representa a limitao, ainda que momentnea, da liberdade humana? No Brasil, comina-se pena privativa de liberdade tanto a quem ofende a honra alheia, quanto quele que mata o prprio filho ou estupra uma irm de caridade. Assim, alimenta-se nossa insensibilidade s terrveis e inevitveis conseqncias da aplicao da pena privativa de liberdade a ponto de nos passar quase despercebido constituir o instinto liberdade um dos mais arraigados na alma humana.

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A histria nos oferece outros exemplos de tratamento vil dispensado a seres humanos que embora nos causem na atualidade indignao e vergonha, foram em determinadas pocas considerados adequados. No nos esqueamos de que no ir muito longe o tempo, onde os povos civilizados forjaram o seu desenvolvimento fazendo da escravatura instituio consagrados pelos poderes temporais e eclesisticos. A natureza da pena privativa da liberdade, por si mesma, denuncia a sua gravidade e est a exigir, por questo de proporcionalidade, seja reservada to-somente para aquelas situaes entendida como as mais importantes violaes dos bens jurdicos tutelados pelas leis penais. Atualmente, em lamentvel e gritante contradio com a mais elementar noo de crime, faz-se referncia a condutas criminosas de menor potencial ofensivo ou mesmo de nfimo potencial ofensivo. Se crime sempre uma grave perturbao da ordem social, as referidas denominaes esto a evidenciar a impropriedade de tratar os mencionados comportamentos no mago da categoria conceitual do crime. As referidas penas ainda que fixadas em meses ou anos, so contadas segundo a segundo. Nessa perspectiva, compreende-se, em plenitude o seu real significado. No h pena privativa de liberdade leve ou de curta durao. O que se est reclamar, portanto, no mais uma reforma do nosso vetusto Cdigo Penal ou das inmeras leis penais extravagantes. O que se quer e se impe uma ampla reforma penal. Reformulao cuidadosamente planejada, que seja capaz de promover uma completa atualizao da parte especial do Cdigo Penal, trazendo para seu texto o tratamento de condutas que atualmente encontram-se em legislao esparsa como a tutela penal do meio ambiente, os crimes de txicos, o abuso de autoridade, a tortura, entre outros. Mas tambm, reforma que venha afastar do corpo de nossa codificao penal comportamentos cuja criminalizao nitidamente afronta o bom censo, a exemplo do crime de ato obsceno, de lenocnio e rufianismo sem o emprego de violncia ou grave ameaa.

Pena
A origem da pena coincide com o surgimento do Direito Penal, em virtude da constante necessidade de existncia de sanes penais em todas as pocas e todas as culturas. A pena a conseqncia jurdica principal que deriva da infrao penal.

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Recordando-se sobre a evoluo da aplicao da pena, visualiza-se que as penas e os castigos que o Estado imps queles transgressores das normas, foram evoluindo em face de um sentido maior de humanizao. Os mais renomados doutrinadores penalistas brasileiro expressaram diversas definies acerca do conceito ideal para o termo pena. Contudo, quase todos acordam no sentido de que a pena uma espcie de retribuio estatal ao ato cometido pelo indivduodelinqente, que impinge uma parcela de dor, sofrimento ao seu destinatrio. Nesse sentido: Magalhes Noronha: A pena retribuio, privao de bens jurdicos, imposta ao criminoso em face do ato praticado. expiao. Rogrio Greco: A pena a conseqncia natural imposta pelo Estado quando algum pratica uma infrao penal. Guilherme de Souza Nucci: a sano imposta pelo Estado, atravs da Ao Penal, ao criminoso, cuja finalidade a retribuio ao delito perpetrado e a preveno a novos crimes. Andr Estefam: Pena a sano penal de carter aflitivo, imposta ao autor culpado por um fato tpico e antijurdico. Existe ainda um conceito amplamente difundido na doutrina que pertence ao argentino Sebastian Soler que define: a pena uma sano imposta pelo Estado, atravs da Ao Penal, ao autor de uma infrao, como retribuio de seu ato ilcito, consistente na diminuio de um bem jurdico e cujo fim evitar novos delitos. Faz-se necessrio ressaltar que no h um conceito preciso da definio de pena, uma vez que a evoluo da sociedade que impulsiona a definio e os limites do que vem a ser a pena. Segundo MICHEL FOUCAULT:

"o castigo tambm uma maneira de buscar uma vingana pessoal e pblica, posta na lei a fora fsico-poltico do soberano est de certo modo presente: vemos pela prpria definio da lei que ela tende no s a defender, mas tambm a vingar o desprezo de sua autoridade com a punio daqueles que vierem a violar suas defesas. ... O suplcio tem ento uma funo jurdico-poltica. um cerimonial para reconstruir a soberania lesada por um instante. Ele a restaura manifestando-a em todo o seu brilho. A execuo pblica, por rpida e cotidiana que seja, se insere em toda a srie dos grandes rituais do poder eclipsado e restaurado".

As penas apresentam basicamente seis caractersticas que as definem: a) intimidadora: procura incutir o medo na sociedade atravs do temor de sua aplicao; b) aflitiva: busca

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atingir basicamente a liberdade da pessoa humana; c) exemplar: servir de paradigma para que o Estado aplique com severidade a pena queles que rompem a ordem vigente; d) legal: as penas derivam da Lei e devem ser aplicadas conforme os preceitos ali esculpidos. No so frutos das idias e caprichos dos governantes ou magistrados; e) corretiva: busca impedir a reincidncia, atravs de medidas scio-educacionais, de forma a readaptar o indivduo que esteja sofrendo os rigores da punio estatal; f) justa: as penas devem guardar a maior proporcionalidade possvel entre a reprimenda estatal e o delito perpetrado. O conceito de pena encontra sua definio mais precisa em cada perodo da evoluo humana, o mesmo ocorre com a busca dos objetivos da pena. Assim, delineamos as premissas que a nosso entender mais refletem os objetivos da pena: a) correo: a pena deve servir para corrigir o indivduo, para que este no volte a delinqir; b) proteo: busca ainda a pena a proteo da sociedade. A manuteno da paz social e a proteo dos bens juridicamente tutelados; c) intimidao atravs do exemplo do apenado: deve cumprir uma funo de ameaa aos demais membros da sociedade, de forma a desestimular a delinqncia, uma vez que, caso algum transgrida a Lei, haver uma pronta reprimenda estatal para tal conduta. Infere-se tanto a definio do conceito de pena quanto o estudo dos seus fins so estudos acerca do prprio Direito Penal, restando demonstradas as razes basilares da relevncia de uma sria reflexo acerca destes institutos e principiologia. A partir da obra de Cesare Beccaria titulada "Dos Delitos e das Penas", as penas desumanas e degradantes do primitivo sistema punitivo cederam espao para outras, com senso mais humanitrio, cuja finalidade a reeducao, recuperao e ressocializao do indivduo-delinqente. A obra de Cesare Beccaria imbuda no movimento filosfico-humanitrio que tem o trao marcante de Montesqueu, Jean-Jacques Rousseau e Voltaire, foi resposta contra a crueldade das penas e da vingana institucional em nome do Estado e tinha o condo de preservar a autoridade do soberano, que vigia desde o Direito Cannico, a partir do sculo XII. Naquela poca da histria puniam-se os indivduos-delinquentes de heresia ou que questionassem os dogmas religiosos vigentes naquele tempo, havendo, uma imagem turvada do papel punitivo do Estado. Conforme dito alhures, a obra de Cesare Beccaria foi inspirada, sem sombra de dvidas, nas condies desumanas que eram aplicadas no sistema penal de sua poca. com certeza uma das mais relevantes obras primas que a humanidade possui afeta ao Direito Penal.

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Cesare Beccaria no se intimidou com o sistema repressivo e tirnico de seu tempo e denunciou em seu tratado a forma cruel que imperava nos tribunais, alm de apresentar possibilidades da atenuao desta crueldade sem limites. Considerada por grandes autores penalistas, inclusive nos dias atuais, esta obra caracteriza um captulo parte na evoluo do direito penal, especialmente no que diz respeito aplicao da pena, questo central do nosso trabalho. Foi atravs desta obra, lanado em 1764, que comprovou o verdadeiro sentido e razo da punio, atravs da humanizao das penas. Com o decorrer dos anos e sendo esta obra traduzida para as mais diversas naes, esse pensamento humanitrio comeou ento a ser implantado nas legislaes de todo mundo civilizado, evidenciando o papel da justia no obscuro e cruel pensamento dominante da poca. Para Cesare Beccaria as penas devem ter a funo preventiva e no retributiva. Os castigos tm por fim nico o de impedir que o indivduo-culpado cometa novos crimes futuramente, tornando-se nocivo sociedade - preveno especial e tambm de desviar seus concidados do caminho do crime - preveno geral. Se a pena consegue causar esta impresso no povo, pode-se dizer que esta impresso eficiente. O fim da pena no , como ocorria no sculo XVIII, atormentar e afligir com castigos, principalmente fsicos o ser humano e no desfazer um crime que j foi cometido. Por isso, deve haver uma proporcionalidade entre as penas e os delitos, ao mesmo tempo se deva escolher um meio eficaz para impressionar o povo, deve-se buscar penas menos cruis no organismo do culpado. Nas palavras de CESARE BECCARIA "toda severidade que ultrapasse os limites se torna suprflua e, por conseguinte, tirnica". Esses tormentos horrveis, causados por penas cruis, podem produzir fins contrrios ao seu objetivo, que o de prevenir o crime. Um deles a dificuldade de se estabelecer uma justa proporo da pena ao delito. Outro a impunidade, pois os feitores passageiros de um tirano no podem ser sustentados por um sistema constante de legislao, isto porque, se as leis so cruis. Logo sero modificadas ou no mais podero vigorar e deixaro o crime impune. Dos conceitos de Cesare Beccaria aqui tratados, provocadores de uma grande revoluo no sistema repressivo foi o da igualdade dos criminosos responsveis pelo mesmo crime, para efeito de que lhes fosse aplicada a mesma pena, um ponto de apoio para muitos sistemas criminais, inclusive o sistema vigente na poca das Ordenaes Portuguesas no Brasil, que tinha como fundamento este preceito. Eram aplicadas as mesmas penas tanto s

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pessoas da alta classe social, quanto ao ltimo dos cidados que tenha cometido o mesmo delito. Quando tratou em sua obra da moderao das penas contestou veementemente os mtodos utilizados, e pregou a moderao e a proporcionalidade e neste ponto obteve sua consagrao como um dos maiores defensores destes preceitos, reconhecendo-se sua importncia at os dias atuais. Com Cesare Beccaria esboou-se a demarcao dos limites entre a Justia Divina e a Justia Humana, entre os pecados e os delitos, proclamou-se a utilidade social da pena, retirando-lhe o carter de vingana. Desta forma, as penas corporais foram substitudas pelas penas privativas de liberdade, persistindo este objetivo de humanizao das penas, ainda nos dias atuais. A pena no tem uma definio genrica, vlida para qualquer lugar e qualquer momento. Consiste no conceito legal de cada cdigo penal em particular, em que so elencadas sanes, cujas variaes refletem as mudanas vividas pelo Estado. Pena a privao total ou parcial de um bem jurdico imposta pelo Estado, por meio da ao penal, em retribuio ao indivduo-delinquente de uma infrao penal, cujo escopo evitar novas violaes. A pena retributiva e pblica. Mas como se legitima a interveno estatal no sentido de impor uma pena? As teorias absolutas - retributivas, influenciadas pelos clssicos e pelas idias de Immanuel Kant, Georg Wilhelm Friedrich Hegel e Francesco Carrara, entendiam que o fundamento da pena era a retribuio simplesmente, como uma exigncia de justia. A pena tinha um fundamento tico, como confirmao do direito e resposta ao crime. A pena seria a negao do crime, que seria, por sua vez, a negao do direito. Logo, a pena seria a confirmao do Direito (Hegel). Francesco Carrara considerado o maior penalista de todos os tempos, "Trs fatos constituem a essncia de nossa cincia: o homem, que viola a lei; a lei, que exige que seja castigado esse homem; o juiz, que comprova a violao e d o castigo". A pena um contedo necessrio do direito. o mal que a autoridade pblica inflige a um culpado por causa de seu delito. O penalista FRANCESCO CARRARA explica:

"A pena no simples necessidade de justia que exija a expiao do mal moral, pois s Deus tem a medida e a potestade de exigir a expiao devida, tampouco uma mera defesa que procura o interesse

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dos homens as expensas dos demais; nem fruto de um sentimento dos homens, que procuram tranqilizar seus nimos frente ao perigo de ofensas futuras. A pena no seno a sano do preceito ditado pela lei eterna, que sempre tende conservao da humanidade e a proteo de seus direitos, que sempre procede com observncia s normas de Justia, e sempre responde ao sentimento da conscincia universal".

A pena meio de tutela jurdica, desta forma, se o crime uma violao do direito, a defesa contra este crime dever se encontrar no seu prprio seio. A pena no pode ser arbitrria, desproporcional; dever ser do tamanho exato do dano sofrido, deve se tambm retributiva, porm a figura do delinqente no importante. As teorias relativas - utilitrias, inspiradas pelo positivismo, entendiam que a pena se fundamentava na necessidade de associao de crime e temor do castigo: a intimidao de se impor uma pena a quem cometesse uma infrao seria uma forma de preveno geral negativa, se apesar dela, algum praticasse um delito, a pena aplicada se justificaria no fato de que a sociedade precisa se defender - preveno especfica. Pela preveno geral negativa, a pena dirige-se no apenas ao criminoso, mas tambm a toda comunidade, com a finalidade de dissuadir os eventuais infratores de praticar novos delitos, por intermdio da intimidao. Com o fim da II Guerra Mundial, surgiram as teorias da preveno especial, cuja concepo de pena era voltada para o criminoso condenado, com o objetivo de corrigir e ressocializ-lo, evitando, desta forma, a reincidncia. Hoje, constata-se que no a preveno geral negativa e no a ressocializao suficientes para o controle da criminalidade. Como intimidao, a pena fracassou, visto que a criminalidade aumentou. Por sua vez, a ressocializao no compatvel com a idia de privao de bens jurdicos: a vida na priso no pode ser igual vida em liberdade, a pena serve para proteger o ordenamento e justific-la como reeducao do indivduo seria legitimar a interveno coativa do Estado na reforma de um ser humano, o que no se coaduna com um Estado Democrtico de Direito. Modernamente tem-se buscado o fundamento da pena na preveno geral positiva, isto , na manuteno da confiana institucional na prevalncia do Direito: ao impor-se a pena ao infrator, reafirma-se a validade da norma violada, fazendo com que a comunidade continue esperando que seus bens jurdicos sejam respeitados, protegendo-se, assim, a ordem jurdica.

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Segundo Alessandro Baratta, a pena a preveno geral positiva, continua dirigindose comunidade, mas no a seus eventuais infratores, mas aos cidados cumpridores da lei, como forma de reforar os valores da ordem jurdica, tendo uma funo muito mais simblica do que instrumental. A pena uma das espcies de sano penal, assim como a medida de segurana, consistente em uma manifestao do direito de punir do Estado. Isso porque quando imposta uma pena, restringe-se a esfera jurdica do autor de um fato definido legalmente como crime, depois do trmite do devido processo legal. Uma vez transgredida uma norma de direito penal objetivo, surge para o Estado o direito subjetivo de punir, o qual culmina com a aplicao-execuo de uma pena cominada no preceito secundrio do fato delituoso cometido. Anbal Bruno explica que a pena, em seu sentido propriamente jurdico, uma resposta que uma comunidade organizada politicamente d a um fato transgressor de normas fundamentais sua estrutura, portanto, tais fatos so definidos pela lei como delituosos. Segundo ANBAL BRUNO, essa reao:
aparece com os primeiros agregados humanos. Violenta e impulsiva nos primeiros tempos, exprimindo o sentimento natural de vingana do ofendido ou a revolta de toda a comunidade social, ela se vai disciplinando com o progresso da cultura, abandonando os seus apoios extrajurdicos e tomando o sentido de uma instituio de Direito posta nas mos do poder pblico para a manuteno da ordem e segurana social.

De acordo com LUIZ REGIS PRADO, a pena, ao lado da medida de segurana, uma das conseqncias jurdico-penais do delito: consiste na privao ou restrio de bens jurdicos, com lastro na lei, imposta pelos rgos jurisdicionais competentes ao agente de uma infrao penal. Uma observao: desse conceito, visualiza-se os seguintes princpios constitucionais: devido processo legal, legalidade, juiz natural, os quais guardam estreita relao com o direito penal e processual penal como um todo. Portanto, tem-se que a pena uma conseqncia natural e jurdica do delito, imposta pelo Estado, quando do cometimento de um fato tpico, antijurdico e culpvel, depois da devida persecuo criminal, devendo esta, em um Estado Democrtico de Direito, se dar de acordo com os ditames da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, conforme explica ROGRIO GRECO.

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No Brasil como na maioria dos pases subdesenvolvidos, a pena foi eleita como o principal instrumento de controle social do crime e da criminalidade, isto , conforme explica JUAREZ CIRINO DOS SANTOS, a Poltica Criminal no se orienta por:
[...] polticas pblicas de emprego, salrio digno, escolarizao, moradia, sade e outras medidas complementares, como programas oficiais capazes de alterar ou reduzir condies sociais adversas da populao marginalizada do mercado de trabalho e dos direitos da cidadania, definveis como determinaes estruturais do crime e da criminalidade; por isso, o que deveria ser a poltica criminal do Estado, existe, de fato, como simples Poltica Penal instituda pelo Cdigo Penal e leis complementares [...] .

JUAREZ CIRINO DOS SANTOS continua tal raciocnio, com o qual manifesto concordncia, explicando que essa poltica penal realizada pelo Direito Penal brasileiro legitima-se pela teoria da pena, a qual se sustenta como uma retribuio do crime e preveno da criminalidade. Destarte, pode ser afirmado que a pena uma conseqncia jurdica do delito, imposta pelo Estado, no exerccio de seu direito de punir, ao indivduo-autor de fato tpico, ilcito e culpvel, depois do trmite do devido processo legal, com todas as suas garantias que lhe so inerentes.

Espcies de penas
Pelo princpio da reserva legal, ao Poder Legislativo Federal cabe no s a determinao do crime, como tambm a cominao da pena, para tanto, o legislador considera o contedo de desvalor social da conduta hipottica que se quer evitar, com fulcro no princpio da proporcionalidade, escolhe a qualidade - espcie de pena, a quantidade - limites mnimo e mximo e as substituies possveis. So espcies de penas: a) comuns ou principais: privativas de liberdade: recluso, deteno e priso simples; multa cominada no tipo; b) substitutivas ou alternativas: restritivas de direitos: prestao pecuniria, perda de bens e valores, prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas, interdio temporria de direitos e limitao de fim de semana; multa substitutiva ( 2, art. 60, CP).

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A individualizao da pena na sentena

O legislador estabelece as sanes passveis de serem aplicadas aos indivduosacusados de infrao penal e estabelece parmetros para a fixao judicial da pena, em concreto. Dentro desses parmetros, goza o juiz de relativa liberdade. Todavia, nessa importantssima tarefa de estabelecer, em cada caso, as conseqncias jurdico-penais de determinado crime, em concreto, o juiz, alm das regras legais preestabelecidas, no pode deixar de observar certos princpios fundamentais, expressos ou implcitos no ordenamento jurdico. Sobre esses princpios, freqentemente relegados nos manuais e comentrios correntes, concentraremos nosso estudo. O primeiro, o princpio da igualdade perante a lei. Assim, por exemplo, a condio de estrangeiro, preto ou branco, rico ou pobre, posio social etc. no devem influir na dosimetria ou na agravao da pena. O segundo princpio tem em vista o carter retributivo da pena, impondo ao juiz a estrita observncia do grau da culpa, de modo que cada um receba a punio de "seu" crime, na medida de sua culpabilidade, no da culpabilidade de outrem. O terceiro princpio tem a ver com o carter preventivo da pena. Na lio de Jescheck, a fixao judicial da pena deve ajustar-se sua funo retributiva, para que sirva de uma justa retribuio do injusto e da culpabilidade, mas deve tambm, a um s tempo, ajustar-se ao fim de preveno especial, contribuindo para a reinsero social do delinqente e procurando no agravar a sua situao social alm do estritamente necessrio. Esses princpios esto contidos, explcita ou implicitamente, no ordenamento jurdico brasileiro. O princpio da igualdade consta do art. 5, caput, da Constituio Federal de 1988. Por tal princpio, o tratamento desigual no permitido seno em consonncia com os critrios albergados ou ao menos no vedados pelo ordenamento constitucional. A dosimetria da pena, a concesso ou negativa de benefcios no devem resultar de consideraes de ordem pessoal do juiz a respeito da fortuna, da posio social ou da condio de pobreza do indivduo-acusado. O juiz penal, mais do que outros, est adstrito ao princpio da reserva legal. Trabalha dentro dos espaos que lhe so traados pela lei. No se pode colocar como heri e vingador da Justia, como nos filmes policiais americanos, que para aplicar o seu talio aos infratores, segue os prprios instintos, rompendo as regras e as normas legais existentes.

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O segundo, o princpio da culpabilidade, est expressamente referido no artigo 59 do Cdigo Penal, como circunstncia judicial da fixao da pena. Assim, o juiz, para observar a funo essencial, limitadora da culpabilidade, deve procurar graduar a censurabilidade da conduta em funo da gravidade do injusto, extraindo as conseqncias prticas para a dosimetria da pena. No difcil perceber, por exemplo, que um furto de uma bicicleta que possui valor reduzido no da mesma proporo do que um roubo de uma moto mo armada. Logo, a censurabilidade do agente na primeira hiptese bem menor do que na segunda. O terceiro, o princpio da pena necessria, posto luz por Von Liszt. O Cdigo Penal vigente adotou esse princpio, ao incluir na parte final do art. 59, caput, esta recomendao: ... conforme seja necessrio e suficiente para a reprovao e preveno do crime. A pena insuficiente e desnecessria, desajustada ao agente do fato, no a pena correta, a pena justa, perante esse dispositivo da legislao penal vigente. Assim, criticveis so as sentenas que, ao individualizar a pena do indivduo-acusado, ficam aqum ou vo alm do suficiente e necessrio para a retribuio e preveno do crime cometido. Nessa linha de idias, merece correo tanto a sentena que impe pena insuficiente, deixando, por mera benevolncia, de afastar perigoso delinqente do convvio social, como a que, por mo pesada, aplica pena excessiva ou nega benefcios a que faz jus o indivduocondenado. Questiona-se: Como traduzir em termos prticos a pena ideal, correta e justa, se os conceitos de suficincia e necessidade so bastante vagos? O legislador, no artigo 59 do Cdigo Penal, fornece critrios para essa quantificao, ao recomendar ao juiz que examine a culpabilidade, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstncias, as conseqncias do crime, bem como o comportamento da vtima. Desse exame resultar a fixao da pena-base, sobre a qual incidiro as circunstncias agravantes e atenuantes, depois na terceira e ltima fase, as causas de aumento e de diminuio, eventualmente existentes. Por ltimo, no demais lembrar que, nessa tarefa de dosimetria da pena, quando o juiz efetivamente torna um fato concreto sano de Direito Penal, preciso ter presente o ensinamento de Goethe, citado por RADBRUCH: quer se tenha de punir, quer de absolver, preciso ver sempre os homens humanamente. O Cdigo Penal, por seu turno, ao estabelecer nos seus artigos 59 e 68 que o juiz efetivar a dosimetria da pena de acordo com os respectivos limites mnimos e mximos, est determinando que esta dosimetria dever ser realizada considerando as peculiaridades do caso

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concreto e a culpabilidade do indivduo-delinquente, atravs de uma interpretao sistemtica de todas as regras criminais aplicveis, principalmente as atenuantes. CEZAR ROBERTO BITENCOURT esclarece que:
a pena-base deve ser encontrada analisando-se as circunstncias judiciais do art. 59; a pena provisria, analisando-se as circunstncias legais, que so as atenuantes e as agravantes; e, finalmente, chegar-se- pena definitiva, analisando-se as causas de diminuio e de aumento.

Constata-se que a regra estabelecida no artigo 59, inciso II, do Cdigo Penal, qual seja, a que determina que o juiz ficar vinculado a quantidade da pena aplicvel dentro dos limites mnimos abstratamente previstos para o delito, refere-se to-somente fixao da pena-base, isto , a primeira etapa do procedimento trifsico, razo pela qual sua vinculao a estes limites termina logo depois de concluda a primeira fase, atravs da determinao da pena-base. Assim, nas fases subseqentes da individualizao da pena, principalmente na terceira, quando o julgador estabelecer a pena definitiva, poder haver reduo abaixo do mnimo legal abstratamente cominado quando presentes as causas de diminuio de pena.

LUIZ REGIS PRADO assevera:

se na determinao da quantidade da pena-base aplicvel o juiz deve ater-se aos limites traados no tipo legal de delito (art. 59, II), uma vez fixada aquela, passa-se considerao das circunstncias atenuantes e das agravantes, em uma segunda fase, conferindo-se ao juiz a possibilidade de aplicar pena inferior ao limite mnimo, j que o artigo 68 no consigna qualquer restrio.

Para exemplificar, se um agente primrio, de bons antecedentes e menor de 21 anos, cometer um crime de furto simples e no aceitar a Suspenso Condicional do Processo, o juiz, atendendo as disposies do artigo 68 do Cdigo Penal e o critrio trifsico de fixao da pena, apenas estar adstrito aos limites de pena abstratamente previstos no artigo 155, caput, do Cdigo Penal na primeira fase da individualizao da pena. Neste sentido, considerando as condies do caso concreto, o infrator, se a pena-base for fixada no seu mnimo legal, ou seja, em 1 (um) ano, ter direito a uma pena definitiva inferior aquele limite mnimo, considerando principalmente, sua culpabilidade e a circunstncia atenuante da menoridade.

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Com isso, inexiste vedao legal a reduo da pena abaixo de seu mnimo abstrato, inexistindo destarte, fundamento jurdico que impea a fixao da conseqncia jurdica do delito em quantidade aqum daquela mencionada no tipo penal incriminador, o que faz efetivar os princpios constitucionais penais, em especial, o da dignidade da pessoa humana e o da culpabilidade como critrio aferidor da responsabilidade penal e da respectiva sano.

A escolha da pena e do regime inicial

Os incisos I, III e IV, do artigo 59 do Cdigo Penal ampliaram consideravelmente os poderes do juiz criminal, permitindo-lhe, em certos casos, escolher a pena dentre as cominadas, substitu-la por pena alternativa, bem como fixar o regime inicial de cumprimento. Essa inovao se fez para permitir ao juiz maior autonomia na individualizao da pena que se completar no curso do procedimento executrio, em funo do exame criminolgico. No obstante, a experincia brasileira tem revelado que os juzes criminais pouco ou quase nada se tem valido dessa faculdade. Preferem, salvo honrosas excees, permanecer no automatismo de preceitos revogados do velho Cdigo Penal de 1940, consistentes em "crime tal, pena tal e ponto final". As alternativas so raramente utilizadas, a pena de priso e o sursis so a tnica. Tem-se a impresso de que, em certas reas do Poder Judicirio e do Poder Executivo, ainda no se tomou conscincia da importncia de dados estatsticos recentes revelando um dficit de vagas nos estabelecimentos penais da ordem de mais de 70.000 e cerca de 275.000 mandados de priso no cumpridos. Fala-se muito na impunidade de crimes. Maior impunidade condenar e no poder executar a sentena condenatria. Isso atesta a inutilidade das sentenas ou dos mandados judiciais, pondo por terra o carter preventivo da pena, salientado no incio deste artigo. A legislao penal do pas passa a ser um autntico tigre de papel. Surge mais uma indagao, pretende-se que essa situao, j insustentvel, ainda mais se agrave? A magistratura permanece aferrada s idias clssicas de um retributivismo desajustado sociedade contempornea, as leis inovadoras tero vigncia, mas no eficcia e os esforos do legislador e dos juristas cairo no vazio, servindo somente para exposio nas prateleiras das bibliotecas das universidades.

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Entendo ser necessrio, atualmente, na aplicao da lei penal, a noo simples de que o Direito Penal no , como parece ao leigo, ao grande pblico e parcela significativa da mdia, um pequeno territrio habitado somente por indivduos-delinquentes - bandidos, objeto de nossa repulsa. O Direito Penal pela experincia cotidiana e pelo que pude perceber quando exerci a funo de Escrivo do Crime, um grande territrio onde existem realmente delinqentes perigosos. Mas, ao lado desses, h um grande nmero, talvez a grande maioria, de infratores ocasionais, primrios, passionais, menores abandonados, etc., impelidos por circunstncias adversas, autores de delitos sem muita gravidade, que no podem e no devem receber sanes idnticas ou anlogas s aplicadas aos delinqentes perigosos. Entendo que essa distino uma tarefa da qual os julgadores no podem abrir mo. Segundo FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO:
A lei, qualquer lei, como todo conjunto de normas, a expresso de um dever ser. Isso significa que, por meio das leis, procura-se estabelecer roteiros, caminhos e preceitos que permitam ao homem alterar, de certa forma, o mundo da realidade, sobre ele construindo uma ordem social mais valiosa. Assim, a lei, por si s, nada pode modificar. Quem pode faz-lo o destinatrio de seus mandamentos, ou seja, o homem que a torna eficaz no meio social. Por isso que no estaramos exagerando se dissssemos, para concluir, que, com a edio das leis de reforma, a reforma penal est apenas comeando, pois a reforma efetiva, a verdadeira reforma do sistema criminal brasileiro, essa inapelavelmente, s poder ser realizada por aqueles que se incumbem da administrao da Justia Criminal.

A ltima reforma do Cdigo Penal, referente dosimetria da pena ocorreu em 1984. Decorridos mais de vinte e sete anos dessa reforma, em uma poca em que, nos grandes centros urbanos, a criminalidade mostra cada vez mais a sua face cruel e desumana, pode-se dizer que a verdadeira reforma penal continua nas mos dos juzes. Portanto, a aplicao da pena instituto tradicional, integrante de todos os textos penais. Resulta de dois princpios constitucionais: a) legalidade: no h crime sem lei que o defina, nem pena sem a devida cominao legal; b) individualizao da pena. O primeiro visa garantir o direito da liberdade, enquanto o segundo busca realizar o fim da pena, definida no Cdigo Penal brasileiro ... conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime (art. 59, CP).

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Observa-se, com facilidade, que a sano penal encerra ideologia e mensagem. Tem finalidade e busca comunicao com o condenado a fim de extrair efeito de interesse pblico e individual. O tema pode ser analisado, como todos os institutos jurdicos, em dois planos, coordenados, certo, bem identificados. Poder-se-ia limitar o estudo tcnica de aplicao da pena, partindo-se do dispositivo bsico, vale dizer do artigo 68 do Cdigo Penal. Fixa o procedimento a ser observado pelo juiz, prosseguindo-se com o artigo 59 do Cdigo Penal, que orienta o magistrado, considerando o geral, a seguir o particular, a fim de fixar a pena dentre as cominadas e estabelecer a quantidade aplicvel, dentro dos limites previstos, estabelecer o regime inicial de cumprimento da pena ou promover a substituio da pena privativa de liberdade aplicada por outra espcie de pena, se cabvel. Trabalho, fundamentalmente, dogmtico, de real importncia, em alguns pontos, de jurisprudncia divergente. A individualizao da pena, quando o labor do juiz no for meramente burocrtico o grande roteiro para a sano penal ser aplicada materialmente, isto , no se reduzir ao mero clculo, mais do que tudo satisfao formal do magistrado para encerrar sentena condenatria. O juiz deve encarar a aplicao da pena como operao de realizao do Direito. Disso ningum pode discordar, h profunda distino entre a lei e o Direito. Para orientar esta posio, deve-se considerar a Lei como norma jurdica de extenso limitada. J o Direito, ao contrrio, sistema de princpios que orientam e vinculam as normas jurdicas, incluindo tambm a lei. A lei desvinculada dos princpios enseja raciocnio formal, vazio de contedo. Nessa linha coloca-se a escola da Exegese e a orientao tcnica jurdica, esta conhecida pela afirmao de Rocco de que a Filosofia deveria ser deixada para os filsofos e a Sociologia para os socilogos, devendo o jurista preocupar-se somente com a norma jurdica. Essas colocaes, prprias do positivismo ortodoxo, durante muito tempo vigoram nas faculdades e universidades. At h pouco tempo, ouvia-se afirmaes como esta: O legislador faz a lei; o magistrado aplica a lei. Se a lei for injusta, dizia o magistrado, devo aplic-la, at que o legislador a modifique. A lei injusta, mas devo aplicar a lei. O Direito tem ganhando nova concepo. O Direito est deixando de ser concebido como fim para ser recepcionado como meio. Meio para concretizar valores. A deciso judicial no neutra: axiolgica, teleologicamente orientada. O juiz est deixando de ser o aplicador da lei para ser o crtico da lei.

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O juiz, na sua grandeza institucional, na verdade, um agente poltico. Como tal, atua na realidade social. Por isso, insista-se, o juiz crtico da lei. A infrao penal, como norma, evidencia preceito e sano, unidos logicamente. S esse plano poder-se- falar que a pena conseqncia do crime. De qualquer modo, bem identificados. O primeiro faz conhecer a conduta proibida, o delito. O segundo, a sano. A aplicao da pena deve encerrar a integralidade do instituto. Insista-se: a infrao penal e a pena. Cumpre levar em conta a teoria da infrao penal e a teoria da pena. No isso o que vem ocorrendo. O magistrado, de um modo geral, leva em conta somente o primeiro aspecto, ou seja, a infrao penal. Tanto procede que o raciocnio do juiz se concentra, fundamentalmente, se restringe a analisar a conduta e o resultado. Hipteses mais profundas incluem tambm a anlise do sujeito ativo. A pena, ao contrrio, resulta como simples relao de causalidade material, ou seja, adapt-la espcie e aos limites da cominao. Cumpre conferir amplo poder discricionrio ao juiz, como agente poltico. Autorizado, por isso, a indagar sobre a necessidade da pena. A aplicao da pena, dentre os limites da cominao a regra geral. Os casos concretos podem ensejar caractersticas que os retiram dos limites dessas normas. Individualizar, como est na Constituio Federal, ajustar a norma ao fato. Do geral para partir ao individual. Um dos temas mais negligenciados no estudo do Direito Penal a fixao da pena. A maioria dos estudantes tem profundas dificuldades em assimilar o burocrtico sistema de fixao do quantum da pena privativa de liberdade e no raro encontrarmos Operadores do Direito: Advogados, Promotores de Justia e Juzes que cometem erros primrios em razo do desconhecimento do procedimento previsto no Cdigo Penal Brasileiro. A primeira regra fundamental na fixao de uma pena : para cada ru uma anlise e para cada crime uma anlise. Por exemplo, se dois delitos: homicdio e ocultao de cadver foram praticados por dois rus em concurso de agentes, o procedimento de fixao da pena ser realizado, quatro vezes (1 ru - homicdio, 1 ru - ocultao de cadver; 2 ru - homicdio, 2 ru - ocultao de cadver). No fim da fixao da pena para cada um dos delitos, a pena dever ser unificada de acordo com o tipo de concurso: material, formal ou continuidade delitiva, nos termos dos artigos 69, 70 ou 71 do Cdigo Penal.

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Critrio trifsico:
Depois da reforma da Parte Geral realizada em 1984, o artigo 68, caput, acolheu o sistema trifsico de dosimetria da pena defendido por NELSON HUNGRIA, pelo qual dever o juiz inici-la considerando as circunstncias judiciais; em seguida, dever ater-se s atenuantes e agravantes; por ltimo, s causas de diminuio e de aumento de pena. A penabase ser formada quando o juiz fizer o exame - discricionrio - de todas as circunstncias judiciais existentes no caso concreto. Os graus de culpa: grave, leve e levssima e a intensidade do dolo, entretanto, no so considerados. Em relao s qualificadoras, estas no entram em nenhuma das fases da dosimetria da pena, mas fixam novos limites abstratos pena cominada ao indivduo-acusado e determinam o mnimo e o mximo legal dos quais o juiz iniciar o clculo da pena. Em havendo duas ou mais qualificadoras, uma delas assim ser, enquanto as demais sero tratadas como circunstncias judiciais ou sero agravantes, se houver correspondncia entre essas qualificadoras e as agravantes. As circunstncias judiciais, previstas no artigo 59 do Cdigo Penal, so: a) de natureza subjetiva: a.1) culpabilidade; a.2) antecedentes; a.3) conduta social; a.4) personalidade do agente; a.5) motivos; b) de natureza objetiva: b.1) circunstncias; b.2) conseqncias do crime; b.3) comportamento da vtima. Conforme o artigo 67 do Cdigo Penal so circunstncias preponderantes os antecedentes, a personalidade do agente e os motivos do crime. As circunstncias agravantes esto previstas nos artigos 61 e 62 do Cdigo Penal, sendo este ltimo para os casos de concurso de pessoas. As do artigo 61, entretanto, so as hipteses que no se encontram previstas no tipo penal: so, contudo, circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou qualificam o crime. As circunstncias atenuantes esto previstas nos artigos 65 e 66 do Cdigo Penal, sendo deste ltimo para as no previstas expressamente em lei. As do artigo 65, I a III, alneas "a" a "e", porm, so circunstncias que sempre atenuam a pena. As causas de aumento e de diminuio de pena esto dispersas na Perte Geral e na Parte Especial do Cdigo Penal. So de aplicao obrigatria pelo juiz, assim como so as agravantes e atenuantes e compem a terceira fase da dosimetria da pena. Nesta, as causas de aumento e as causas de diminuio podem aumentar alm do mximo ou diminuir aqum do mnimo abstratamente previsto no tipo penal.

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O Cdigo Penal Brasileiro adotou em seu artigo 68 o chamado critrio trifsico de fixao das penas. A pena ser fixada em trs fases: primeira fase so analisadas as circunstncias do artigo 59 do Cdigo Penal e ao final da primeira fase fixada uma pena provisria que denominada de pena-base. Em seguida, havendo quaisquer das circunstncias agravantes ou atenuantes previstas nos artigos 61 e 65 do Cdigo Penal, a pena ser aumentada e diminuda, conforme o caso e uma nova pena provisria ser fixada. Por fim, sobre esta nova pena provisria incidir as chamadas causas de aumento ou diminuio de pena, encontradas tanto na parte geral como na parte especial do Cdigo Penal e que se caracterizam por serem expressas por fraes: aumenta-se da metade, diminui-se de dois teros, etc. A pena resultante deste processo ser a pena final do ru. Primeira fase: a fixao da pena-base se d com estrita observncia das circunstncias do artigo 59 do Cdigo Penal. Estas circunstncias so chamadas circunstncias judiciais, pois so frutos de uma anlise quase sempre bastante subjetiva por parte do magistrado da causa. Tal subjetividade, porm, no se confunde com arbtrio e alguns elementos devem ser muito bem esclarecidos. Em princpio, vale frisar que a culpabilidade a que se refere o art. 59 do CP, no aquela que elemento constitutivo do tipo. No se trata, pois de uma inexigibilidade de conduta diversa, mas sim do grau de reprovabilidade social da conduta criminosa. Assim expresses comuns em sentenas condenatrias como "o ru conhecia o carter ilcito de sua conduta", "era exigido do agente uma conduta diversa", no podem ser justificativas vlidas para o aumento da pena, pois constituem circunstncias comuns a todo e qualquer crime. A culpabilidade a ser analisada na fixao da pena um plus de reprovao social do delito em anlise em relao aos demais crimes da mesma espcie. Os maus antecedentes, por outro lado, no se confundem com a reincidncia. O artigo 63 do Cdigo Penal dispe que: "verifica-se a reincidncia quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentena que, no pas ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior". Assim, s haver reincidncia quando: a) houver sentena penal condenatria com trnsito em julgado; b) o novo crime for praticado aps o trnsito em julgado da primeira sentena condenatria. Os maus antecedentes, por outro lado, no podem ser meras acusaes contra o ru, como inquritos ou processos em andamento, pois o art. 5, LVII, da Constituio Federal de 1988 consagrou o princpio da presuno de no-culpabilidade ao afirmar que: "ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria".

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Questiona-se, se meras acusaes no podem ser consideradas maus antecedentes e a sentena transitada em julgado gera a reincidncia, ento o que seriam os maus antecedentes? Ocorre que, muita vez, a sentena condenatria transitada em julgado posterior ao segundo crime, ainda que anterior ao seu julgamento. Assim, na data do julgamento do segundo crime j h uma sentena penal condenatria transitada em julgado contra o ru, porm no se trata de reincidncia, pois o segundo crime foi praticado antes do trnsito em julgado. Neste caso e somente neste poder-se- falar em maus antecedentes. De uma forma esquematizada poderamos dizer que: C1 o primeiro crime; C2 o segundo crime e J1 o primeiro julgamento com trnsito em julgado e J2 o segundo julgamento: C1 J1 C2 J2 Reincidncia C1 C2 J1 J2 Maus antecedentes No segundo julgamento o indivdio-delinquente ser considerado reincidente, no esquema apresentado no primeiro caso. Porm tecnicamente primrio e de maus antecedentes no esquema do segundo caso. Ressalta-se que tanto a reincidncia quanto os maus antecedentes s podem ser comprovados por certido emitida pelo Escrivo Judicial em que conste no s a data da condenao, mas tambm a data do trnsito em julgado e se for o caso, da extino da punibilidade. A ausncia da certido, bem como a certido apcrifa, impede o aumento da pena tanto pela reincidncia quanto pelos maus antecedentes. A condenao anterior por contraveno penal no gera reincidncia, pois o artigo 63 do Cdigo Penal expresso em sua referncia a crime. Vale frisar que, de acordo com o artigo 64 do Cdigo Penal, se entre a data do cumprimento ou extino da pena e a infrao posterior tiver decorrido perodo de tempo superior a cinco anos, no h falar em reincidncia. Prosseguindo na anlise do artigo 59 do Cdigo Penal, tm-se a conduta social e a personalidade do agente como elementos a serem levados em conta pelo magistrado. Trata-se de circunstncias que somente podero ser analisadas para diminuir a pena do ru, pois o seu uso para aumentar pena constitui flagrante violao do princpio constitucional da legalidade consagrado no artigo 5, XXXIX, da Constituio Federal de 1988: "no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal".

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Por exemplo, dois indivduos munidos de arma de fogo resolvem roubar um banco em concurso de agentes. Ambos realizam as mesmas condutas, rendem a pessoa do caixa, apontam-lhe a arma, recolhem o dinheiro, dividem-no em partes iguais e saem em fuga. Durante a instruo criminal as testemunhas afirmam que o primeiro deles timo pai de famlia; excelente vizinho; bom empregado e que trabalha durante os finais de semana em entidades beneficentes, tendo inclusive adotado cinco crianas de rua. O outro acusado, porm tem personalidade e conduta social oposta: bate na esposa; briga constantemente com a vizinhana; chega bbado no trabalho e h fortes comentrios de que trafica drogas. No difcil imaginar que o juiz fixar a pena do primeiro no mnimo legal e aumentar a pena do segundo em cerca de um ano. Ao proceder desta forma, o magistrado, na prtica estar condenando ambos pelo roubo ao banco, tambm estar condenando o segundo indivduo a um ano de priso por bater na esposa, brigar constantemente com a vizinhana, chegar bbado no trabalho e supostamente traficar drogas. Trata-se de violao clara de dois princpios constitucionais: devido processo legal e legalidade. Ao condenar o ru a um ano de priso com base em alguns fatos absolutamente atpicos sob o argumento de ser uma "conduta social imprpria" ou "personalidade deturpada", nada mais estar fazendo do que desprezar completamente um dos mais tradicionais princpios de Direito Penal. Ofender tambm o princpio do devido processo legal, pois se o indivduo foi acusado de roubar um banco, ir defender-se deste fato to-somente e no de supostas leses corporais esposa e trfico de drogas alegado pelas testemunhas. O aumento da pena com base em supostos crimes que mesmo que provados nos autos no foram objeto de processo para apur-lo absolutamente inconstitucional, pois em ltima anlise configura em condenao sem o devido processo legal. Segue o artigo 59 do Cdigo Penal, afirmando que os motivos do crime, suas circunstncias e conseqncias tambm devero ser levados em conta na fixao da pena. Vale frisar que o que se pune aqui no o motivo, as circunstncias e conseqncias j previstas pela prpria leitura do tipo penal, mas um plus de reprovabilidade. Assim absurdas so as justificativas que muitos juzes alegam para majorar a pena: "o motivo do furto foi muito reprovvel, pois buscou o ganho fcil, o enriquecimento ilcito, etc.", "as conseqncias do crime de homicdio - ou de latrocnio foram muito graves, pois resultou na morte da vtima".

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Afirmaes como esta constituem um flagrante bis in idem, pois o "ganho fcil" , em ltima anlise, elemento motivacional de todo crime patrimonial e a "morte da vtima" sempre conseqncia dos homicdios e latrocnios. A motivao que deve ser valorada no a comum aos crimes da espcie, mas aquela que se diferencia da mdia dos crimes praticados demonstrando uma maior reprovabilidade da conduta sub judice. Por fim, dever o juiz analisar tambm o comportamento da vtima. Trata-se evidentemente de conduta ativa por parte da vtima que induza o ru prtica do crime. No justifica a diminuio de pena nos crimes contra os costumes a mera roupa provocante com a qual desfila a moa em local ermo, pois ningum obrigado a trajar-se com recato. Por outro lado, a moa que aceita ir a um motel com um rapaz, depois das tradicionais preliminares, desiste da cpula no ltimo momento, certamente contribui com seu comportamento para a prtica de estupro naquele momento. A clara diferena entre os dois comportamentos das vtimas est na absoluta passividade do primeiro e na atividade do segundo. Segunda fase: analisadas as circunstncias judiciais do artigo 59 Cdigo Penal, em seguida sero consideradas as causas agravantes e atenuantes previstas nos artigos 61, 62, 65 e 66, todos do Cdigo Penal. As agravantes e atenuantes so chamadas causas legais de fixao da pena, pois sua previso bastante objetiva na lei penal, no merecendo uma anlise subjetiva mais apurada pelo magistrado. Discute-se na doutrina e na jurisprudncia a possibilidade de se reduzir a pena por meio de uma atenuante abaixo do mnimo legal fixado para o crime em anlise. A leitura do artigo 65 do Cdigo Penal, por si s esclarece a dvida: "so circunstncias que sempre atenuam a pena: ...". Se o legislador usou o adjunto adverbial "sempre" porque queria deixar claro que em toda e qualquer hiptese dever-se- aplicar a atenuante. Caso contrrio teria usado a expresso "sempre que possvel". Evidentemente a reduo da pena por meio da atenuante no ilimitada, pois do contrrio, estar-se-ia admitindo que o magistrado poderia fixar uma pena de um dia de priso. O limite da reduo fixado em 2/3 (dois teros), por analogia, com a maior causa de diminuio de pena do Cdigo Penal - tentativa. Alegar que por no ter o legislador fixado expressamente este limite, simplesmente no se pode diminuir a pena abaixo do mnimo legal, negar vigncia a lei federal que expressa ao usar o advrbio "sempre", ferindo diretamente a Constituio Federal de 1988 no seu princpio de individualizao das penas. Infelizmente a maior parte da jurisprudncia tem preferido no reduzir pena abaixo do mnimo legal em flagrante desrespeito interpretao literal do artigo 65 do Cdigo Penal.

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As circunstncias agravantes so somente aquelas previstas nos artigos 61 e 62 do Cdigo Penal, enquanto as atenuantes so aquelas previstas no artigo 65 do mesmo Cdigo, havendo ainda no artigo 66 do Cdigo Penal a previso de uma atenuante genrica. A circunstncia inominada do artigo 66 do Cdigo Penal tem contedo varivel e dever ser aplicada pelo magistrado quando as circunstncias do delito indicarem uma menor necessidade de reprovao do crime no prevista pelas atenuantes do artigo 65 do Cdigo Penal. Terceira fase: as causas de aumento e diminuio de pena so os ltimos elementos a serem levados em conta na fixao da pena. Apesar de encontrarem-se dispersas no Cdigo Penal, tanto na parte geral - tentativa, concurso formal, crime continuado, como na parte especial - 2 do artigo 157 do Cdigo Penal, so facilmente identificveis por virem sempre expressas por uma frao: aumenta-se da metade, diminui-se de um a dois teros, etc. Primeiramente so aplicadas as causas de aumento de pena, em seguida, as causas de diminuio de pena. As principais causas de aumento de pena da parte geral so o concurso formal (art. 70, CP) e a continuidade delitiva (art. 71, CP). A frao do aumento da pena dever ser calculada com base no nmero de crimes praticados: se somente dois: 1/6; se trs: 1/5; se quatro: 1/4 e assim sucessivamente. As principais causas de diminuio de pena da parte geral so a tentativa (art. 14, II, CP), o arrependimento posterior (art. 16, CP), o erro inevitvel sobre a ilicitude do fato (art. 21, CP) e a participao de menor importncia (art. 29, 1, CP). As causas de aumento e diminuio de pena da parte especial esto relacionadas no tipo penal que descreve o crime em anlise. Vale ressaltar que no se pode aplicar duas causas de aumento ou diminuio de pena da parte especial para o mesmo crime. Assim, o roubo praticado em concurso de agentes e com emprego de arma s ter a pena aumentada na terceira fase por uma das circunstncias: pelo concurso de agentes ou pelo emprego de armas. A frao do aumento da pena no ser determinada pelo nmero de circunstncias, mas pela gravidade de cada uma delas: nmero de agentes no caso de concurso de pessoas e potencialidade ofensiva da arma no caso de emprego de arma. Vale lembrar que, em qualquer hiptese, a causa de diminuio de pena em razo da tentativa (art. 14, II, CP) ser sempre a ltima a ser aplicada. Resumidamente o critrio trifsico da dosimetria ou fixao da pena: a) Primeira fase o juiz fixa a PENA-BASE; b) Segunda fase o juiz utiliza todas as ATENUANTES e/ou

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AGRAVANTES para realizar um novo clculo aumentado ou diminuindo a pena; c) Terceira fase o juiz observa se h CAUSAS DE DIMINUIO ou AUMENTO da pena. A pena-base deve ser escolhida pelo juiz dentro do limite fixado na parte especial do Cdigo Penal. Para escolher, se o juiz comea mais perto do mnimo ou do mximo, o julgador utiliza alguns critrios bem subjetivos como: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstncias e conseqncias do crime e comportamento da vtima (art. 59, CP). Para facilitar, por exemplo, em uma situao concreto de furto qualificado por emprego de chave falsa (art. 155, 4, III, CP): Pena: 2 a 8 anos de recluso. Na primeira fase o juiz, escolhe 2 anos de pena-base, porque no vejo nenhum motivo para aumentar o patamar. Em seguida, verifica se h atenuantes ou agravantes, considere que o ru confessou espontaneamente e tentou reparar o dano (art. 65, III, b e d, CP). Entendo que o ru ter confessado espontaneamente e reparado o dano o suficiente para diminuir sua pena pela metade, mas posso escolher o valor que eu quiser, no tem absolutamente nenhuma lei que me proba. A ltima fase, quando se verifica as causas de aumento e diminuio da pena, elas esto na parte especial do Cdigo Penal, junto com o tipo. O furto qualificado no tem causas de diminuio ou aumento de pena, por isso a pena fica em 1 ano, no caso de roubo, por exemplo, utilizar uma arma de fogo aumenta a pena na razo de 1/3 at a metade. Assim, a pena ficou abaixo do mnimo legal. Nada impede. Alm do clculo da pena o juiz tambm deve dizer qual o regime inicial da pena, neste caso, regime semi-aberto, se d para substituir a pena por uma restritiva de direito (art. 44, CP), se houve prescrio retroativa, etc. A diferena entre qualificadora e causa de aumento de pena: quem no lida diariamente com o Direito Penal, s vezes, confunde causa de aumento com qualificadora e vice-versa. A diferena simples e perfeitamente, identificvel pela simples leitura do Cdigo Penal. A denominada qualificadora aquela que altera o patamar da pena-base. No crime de homicdio, por exemplo, a pena base de 6 a 20 anos (art. 121, CP). Quando o homicdio qualificado (por motivo ftil ou torpe, traio ou emboscada, com uso de veneno, fogo, asfixia etc.) a pena-base de 12 a 30 anos. Isto uma qualificadora e normalmente, se no todas s vezes, est explcito no Cdigo que aquelas disposies so qualificadoras.

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A causa de aumento utilizada, depois de fixada a pena-base, para incrementar a punio. Os limites da pena-base j foram estabelecidos, o que se faz utiliz-los para, com um clculo simples, majorar a pena. Esse o caso, por exemplo, do roubo (art. 157, CP) praticado com arma de fogo (art. 157, I). No se pode chamar esse roubo de roubo qualificado, uma vez que o uso de arma de fogo uma causa de aumento. Normalmente as causas de aumento de pena vm introduzidas por A pena aumenta-se de tanto at tanto.

Definio do regime inicial de cumprimento de pena

Depois da fixao do quantum da pena definitiva, o regime inicial de cumprimento de pena ser definido com base no artigo 33 do Cdigo Penal. No obstante o artigo 2, 1, da Lei n 8.072/1990 - Lei dos Crimes Hediondos, ter disposto que: "a pena por crime previsto neste artigo ser cumprida integralmente em regime fechado", trata-se de disposio flagrantemente inconstitucional por ferir no s o princpio da individualizao das penas, mas tambm a vedao constitucional a penas de carter perptuo. A individualizao da pena um processo que se d em trs momentos jurdicos bastante distintos: legislativo, judicial e executrio. Em um primeiro momento o legislador fixa parmetros para a fixao da pena: de 1 a 2 anos; de 4 a 8 anos; de 12 a 30 anos, etc. No pode o legislador fixar diretamente a pena, pois a definio do quantum da pena funo do Poder Judicirio. Em um segundo momento, o Judicirio fixa o quantum da pena adequado ao caso concreto e em um terceiro momento executrio, so analisados os pedidos de progresso de regime e livramento condicional, tambm de acordo com o caso concreto e o comportamento do preso. Se o legislador define que todo condenado por crime hediondo cumprir sua reprimenda necessariamente em regime fechado, fere o princpio da individualizao da pena e at mesmo o da diviso dos poderes, pois a fixao da pena ao caso concreto cabe ao Poder Judicirio e no ao Poder Legislativo. Por outro lado, cabe ao juiz da execuo conceder a progresso de regime para aqueles condenados de bom comportamento prisional e neg-lo para os de mau comportamento. O legislador ao tratar igualmente casos concretos desiguais fere visivelmente o princpio constitucional da individualizao da pena.

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Infelizmente, por razes de poltica criminal, os Tribunais tm entendido que o regime integralmente fechado para os crimes hediondos constitucional o que s contribui para a superlotao dos presdios brasileiros.

Pena de multa
A fixao da pena de multa no obedece ao rito previsto para a pena corporal. Depois da fixao da pena privativa de liberdade e do seu regime de cumprimento, passar o magistrado a um novo procedimento que determinar a pena pecuniria do agente, evidentemente que se e somente se, o tipo penal trouxer a previso da pena de multa. A pena de multa ser fixada em duas fases distintas. Na primeira fase, no ser considerada a situao econmica do ru, devendo ser a multa fixada proporcionalmente a gravidade do tipo de crime praticado e as circunstncias que foram levadas em conta na fixao da pena corporal. A pena na primeira fase no ser fixada em unidades monetrias, mas em uma unidade denominada dia-multa, cujo valor ser estabelecido na segunda fase de fixao da pena pecuniria com base na condio scio-econmica do ru. O nmero de dias-multa varia de 10 (dez) a 360 (trezentos e sessenta). O juiz, porm, deve ficar atento, pois isto vale para todo e qualquer crime. Assim, crimes de menor potencial ofensivo como o furto e o estelionato devem ter suas penas de multa fixadas prxima ao mnimo legal, 10 (dez) dias-multa, enquanto crimes graves, como o latrocnio, devem ter multas fixadas prximo ao mximo, 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. Fixados na primeira fase o nmero de dias-multa a serem pagos pelo condenado, caber ao juiz na segunda fase a fixao de valor unitrio de cada um destes dias-multa. Neste momento o juiz dever levar em conta a capacidade scio-econmica do indivduo-condenado devendo variar de 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo a 5 (cinco) vezes o salrio mnimo. A multa no paga, no pode se converter em priso, pois no h priso por dvidas no ordenamento jurdico brasileiro, salvo nos casos previstos pela Constituio. Assim, a execuo da multa no mais matria penal e dever ser realizada pelo Procurador da Fazenda Estadual ou Federal, nos crimes federais.

Substituio da pena
A substituio da pena corporal por restritiva de direitos a ltima etapa no processo de fixao da pena e dever observar o disposto no artigo 44 do Cdigo Penal.

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Os requisitos para a substituio da pena so: a) crime culposo ou crime doloso com pena inferior a 4 (quatro) anos; b) o crime no ter sido praticado com violncia ou grave ameaa; c) o ru no ser reincidente no mesmo crime (reincidncia especfica); d) as circunstncias judiciais serem favorveis. Obviamente se o juiz considerou na primeira fase da fixao da pena as circunstncias judiciais favorveis ao ru para fixar a pena-base, estas circunstncias tambm devem ser consideradas favorveis quando da anlise da substituio da pena. As penas iguais ou inferiores a 1 (um) ano sero substitudas por uma prestao pecuniria ou uma restritiva de direitos. As penas superiores a 1 (um) ano sero substitudas por uma prestao pecuniria e uma restritiva de direitos ou por duas restritivas de direitos. A prestao pecuniria no obedece ao critrio de fixao com base em dias-multa, devendo ser determinada uma importncia entre 1 (um) e 360 (trezentos e sessenta) salrios mnimos. O Cdigo Penal se refere a prestao pecuniria, portanto, no de boa tcnica a fixao de pagamento de cestas bsicas, uma vez que no so pecnia - dinheiro e podem ter valor varivel. A prestao pecuniria deve ser paga preferencialmente a vtima, mas se por qualquer motivo esta no puder receber o pagamento, por exemplo, vtima de homicdio culposo, o pagamento ser efetivado aos seus dependentes. No havendo vtima e no havendo dependentes ou no caso de no haver uma vtima determinada, por exemplo, crimes contra a sade pblica, a prestao pecuniria ser paga a entidades assistenciais. A prestao de servios comunitrios s pode ser aplicada em penas superiores a 6 (seis) meses e ser cumprida razo de 1 (uma) hora de tarefa por dia de condenao, fixadas de modo a no prejudicar a jornada normal de trabalho, tudo nos termos do artigo 46 do Cdigo Penal.

Sursis
No sendo possvel a substituio da pena, por ter sido o crime praticado com violncia ou grave ameaa pessoa e a pena sendo inferior a 2 (dois) anos, poder ser concedida a suspenso condicional da pena: sursis, obedecendo-se ao disposto no artigo 77 do Cdigo Penal.

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Durante o perodo em que a pena estiver suspensa, que pode variar de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, o indivduo-condenado fica sujeito s condies fixada pelo juiz com base no artigo 78 do Cdigo Penal. As penas substitutivas tornaram o sursis um instituto em desuso, mas ainda so efetivos para crimes como tentativa de roubo, em que o crime praticado com violncia, porm a pena no excede a 2 (dois) anos.

Concluso
Constata-se que a pena como uma manifestao do jus puniendi estatal deve ter como finalidade a proteo da confiana nas normas; a proteo subsidiria de bens jurdicos; a reeducao, recuperao e ressocializao do indivduo-condenado; a orientao conforme os princpios da culpabilidade, da humanidade, da individualizao, da legalidade, da pessoalidade, da proporcionalidade, consoante ao Estado Democrtico de Direito institudo pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. A partir do estudo aqui desenvolvido verificou-se que o conceito de pena tem por fundamento o princpio constitucional e penal da legalidade. Alguns doutrinadores partem da idia de que a finalidade da pena guarda relao com a filosofia, vez que sugere uma problemtica na qual se busca compreender as razes que levam o Direito Penal a aplicar pena como uma sano to diferente dos demais ramos do direito. As teorias absolutas traduzem pena como um fim em si mesmo, sendo um sofrimento a ser aplicado para se atingir a justia, independente de qualquer finalidade ou se apresentando como a negao da realidade, mostrando que o delito cometido com o escopo de aniquilar o Direito ineficaz para isso. Logo, a pena vem assegurar o ordenamento jurdico ora infringido pela conduta delitiva. Por sua vez, para as teorias relativas finalidade da pena ultrapassa os limites do mal cometido, prevenindo novos delitos. subdividida em preveno especial na qual a pena tem por intuito o tratamento individual do criminoso, de maneira a evitar a reincidncia; em preveno geral na qual a pena evita delitos novos. Por fim, as teorias mistas, onde os fins da pena encontram um meio-termo, vez que combinam a retribuio da culpabilidade com a funo restituidora da pena estando de acordo com o princpio da legalidade.

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No h que se negar que o Direito Penal um instrumento de poder autoritrio, de modo algum um pacificador social, vez que no se percebe uma tranqilidade na sociedade na qual os crimes cometidos geram cada vez mais insegurana para os indivduos, mesmo com tantas leis penais e com penas cada vez mais severas. Conclui-se que a pena um mal, pois sempre h a perda de bens jurdicos, isto , para castigar quem comete um delito o Direito Penal retira do indivduo o que lhe mais valioso, como, a liberdade, exceto a vida. Em contrapartida, vale mencionar que o Estado tm limites no seu poder punitivo e s pode interferir na esfera de liberdade do indivduo a partir da lei. Com este trabalho no objetivei a pretenso de esgotar os mltiplos aspectos da fixao da pena at porque se trata de tema com inmeros detalhes a serem analisados em cada caso concreto, no se consegue esgotar tema de tal complexidade. Espero ter estabelecido alguns parmetros que ajudem aos Estudantes e Operadores do Direito, nos primeiros passos da importante tarefa de tentar compreender a fixao da pena. Conforme se constata desta anlise, o trabalho de fixao da pena regulado por princpios e regras que conduzem o aplicador do direito individualizao das medidas concretas, a partir de uma atuao jurisdicional fundada em um exerccio discricionrio cujo objetivo permitir a aplicao de penas individualizadas e proporcionais, que sejam necessrias e suficientes para promover a reprovao e a preveno da conduta. Para que se atinja esse fim, o legislador elencou os critrios que foram objeto do presente estudo, os quais devem, a princpio, possibilitar a aplicao de penas que, alm de atingirem os fins de preveno e reprovao, atendam aos princpios da humanidade e da proporcionalidade, de modo individualizado. No h dvidas quanto imprescindibilidade de que as penas sejam individualizadas, inclusive porque a idia de uma pena adequada ao caso concreto significa um grande avano em termos de Direito Penal, j que permite medidas sancionatrias adequadas e suficientes a promover os fins a que se destinam. Contudo, constata-se que h grande complexidade em se concretizarem tais princpios. O juzo discricionrio acerca das circunstncias judiciais, que deve ser necessariamente motivado, na maioria das vezes, pautado por critrios impregnados de valores subjetivos relacionados a elementos ideolgicos e culturais do julgador que muitas vezes se contrapem aos do indivduo-delinquente. Como impossvel que qualquer sujeito faa um juzo que no seja essencialmente ideolgico, o problema verificado em relao valorao das circunstncias judiciais que,

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via de regra, delinqente e juiz pertencem a universos diametralmente opostos, o que configura uma oposio social marcante que se reflete nos parmetros estabelecidos para aferio dessas circunstncias, feita a partir da perspectiva do magistrado, o que acaba por acentuar tendncias discriminatrias fundadas na desigualdade. Mesmo em relao s circunstncias que permitem uma avaliao at certo ponto objetiva, a partir do estabelecimento um critrio vlido para todos os casos, como se poderia fazer com os antecedentes, h resultados de aplicao diferentes de acordo com o entendimento de cada julgador. H uma inegvel dificuldade em se estabelecer um julgamento acerca do grau de reprovabilidade do ilcito, por haver considerveis obstculos para que o magistrado faa uma avaliao sob a perspectiva do agente e consiga, desse modo, fazer uma valorao adequada. No raramente, h um condicionamento prvio que tende a levar o julgador a ser mais rigoroso na fixao da pena-base dos rus pertencentes a determinados grupos sociais, cuja realidade tico-social se contrape aquela considerada como adequada pela classe dominante, a qual, via de regra, pertence o magistrado. Com este estudo, pude vislumbrar uma srie de princpios, que so o fundamento para o Direito Penal. Percebe-se a importncia poltica e jurdica dos princpios constitucionais que foram demonstrados no Direito Penal Brasileiro. Denota-se que o Estado o responsvel pela elaborao das normas, devendo respeitar critrios como competncia e princpios norteadores, que tem como finalidade principal conceder garantias mnimas aos cidados, bem como o Estado quem tem o direito punir aquele que comete um ilcito penal, uma vez que a sociedade ao longo do tempo o elegeu para manter a paz social, devendo seguir tambm os mesmos princpios. A histria nos mostra que eram adotadas medidas e punies sem critrio nenhum, no se dando quaisquer garantias sociedade, muito menos, ao cidado. Desde o registro da primeira Constituio j existem relatos de direitos aos cidados, mesmo que de maneira arcaica. Com a evoluo do constitucionalismo, o Estado tem uma nova noo, tendo s Constituies do Brasil ganhado duas principais unes: limitar o poder do Estado e dar garantias fundamentais aos cidados. Nos dias atuais inimaginvel a vida sem o princpio da legalidade, da dignidade da pessoa humana e do Estado Democrtico de Direito e seus princpios decorrentes, estes princpios constituem conquistas histricas para todos, de modo que sem estes institutos basilares, todo ordenamento, principalmente o Direito Penal, nosso sistema jurdico estaria

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gravemente ferido e cheio de inseguranas jurdicas, portanto, nosso Estado estaria desprotegido. Do Estado Democrtico de Direito derivam uma srie de princpios que foram mencionados neste trabalho e demonstradas sua importncia, indicando os bens jurdicos, sua insignificncia, ofensividade do ataque e auto-leso, que devem ser tutelados. A responsabilidade pela prtica de um ilcito penal demonstra o quanto o Estado deve intervir na sociedade e a importncia da adequao social, da legalidade e da finalidade da lei. Demonstrou-se que a lei no deve ter um simples fim arbrital, mas buscar manter um equilbrio social, atingindo a ordem pblica e a paz social. O nosso Cdigo Penal advm do Decreto-Lei 2.848 de 7 de dezembro de 1940 e nossa Constituio da Repblica de 5 de outubro de 1988, porm a referida lei deve seguir o Ordenamento Constitucional, sob pena de no ser recepcionada. Ressalta-se que o Cdigo Penal vive sofrendo alteraes, tais alteraes se norteiam sempre pelos princpios constitucionais penais. Como se pode visualizar, os princpios constitucionais auxiliam os julgadores, como a base maior de nosso ordenamento jurdico. Finalmente, afirma-se sem hesitao que os princpios constitucionais incidentes no Direito Penal Brasileiro como a base maior do Sistema Jurdico oferecem maior confiabilidade s relaes jurdicas e principalmente evitam arbitrariedades e abusos, colocando o Ordenamento Jurdico como um sistema que possui maior segurana jurdica.

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