A C U E R D O En la ciudad de La Plata, a 30 de marzo de 2010, habindose en el establecido, Acuerdo de 2078, de que conformidad deber con lo el

dispuesto siguiente

observarse Kogan,

orden

votacin:

doctores

Genoud,

Pettigiani, de Lzzari, Hitters, Negri, Soria, se renen los seores jueces de la Suprema Corte de Justicia en

acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 101.912, "S. , M. M. contra Clnica Privada del Diagnstico Las Flores S.A. y otros. Daos y perjuicios". A N T E C E D E N T E S La Sala I de la Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Lomas de Zamora confirm la sentencia de primera instancia que haba hecho lugar a la demanda de daos y perjuicios (fs.

677/683). Se interpuso, por la demandada Obra Social para Empleados de Comercio y Actividades Civiles

(O.S.E.C.A.C.), recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 689/694). Dictada la providencia de autos y

encontrndose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvi plantear y votar la siguiente C U E S T I N Es fundado el recurso extraordinario de

inapli-cabilidad de ley? V O T A C I N A la cuestin planteada, la seora Jueza

doctora Kogan dijo: 1. La Cmara de Apelacin hizo lugar a la demanda de daos y perjuicios deducida por M. M. S. contra E. B. y O.S.E.C.A.C. (fs. 677/683). En lo que interesa destacar, consider que la relacin entre la obra social y la clnica, en cuanto a la atencin del asociado, es de carcter contractual. La modalidad elegida por la obra social para el cumplimiento de su obligacin de prestar cobertura al afiliado -a travs de la puesta a disposicin de

determinados sanatorios-, torna incuestionable el deber de responder ante el incumplimiento de dichos establecimientos de las obligaciones que le incumben en la atencin del enfermo. Por el hecho de que las obras sociales

ofrezcan a sus afiliados la facultad de elegir la clnica dentro de una lista cerrada, hace que nazca la

responsabilidad por los actos dolosos o culposos de los mdicos individualmente y tcita de seguridad por la

eficacia del servicio de salud. 2. Contra este pronunciamiento, la demandada interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley,

por

el

que

denuncia

la

violacin

de

la

doctrina

legal

emanada de la causa Ac. 58.354 (sent. del 21-IV-1998, in re "Acosta, Graciela A. c/ Manuele, Alberto y otros. Daos y perjuicios"). En sntesis, aduce que no ejerce en forma directa la atencin mdica de sus afiliados, sino que

utiliza el servicio de distintas empresas prestadoras de servicios. En realidad es una entidad de derecho

pblico que toma a su cargo la obligacin de asegurar al beneficiario la prestacin del servicio de salud, ya sea mdico o sanatorial, y, por tanto, slo responde por el dao generado por la omisin o denegatoria de la prestacin del servicio. Sostiene que la doctrina y jurisprudencia

que el sentenciante cita en sustento de su decisin no son aplicables al caso porque se refieren al mbito gremial, donde las instituciones destinadas a prestar servicios

mdico-asistenciales son de uso exclusivo para el personal comprendido en dicha organizacin. En su caso, el deber se limita a supervisar que la actora en su carcter de afiliada recibiera el

servicio de salud que requera y en tal carcter cumpli con su obligacin. No est a su alcance ejercer algn tipo de contralor sobre los actos de los profesionales que la

atendieron. Entiende que la relacin jurdica entre la obra social y sus prestadores debe analizarse a la luz de los principios que informan el deber de "colaboracin". Considera errnea la interpretacin que hace la Cmara al decir que ofreca a sus afiliados la facultad de elegir la clnica dentro de una quien lista cerrada. La El

afiliado

puede

atenderse

con

desee.

mera

restriccin impuesta al afiliado al colocarlo en situacin de tener que elegir a sus prestadores no convierte al

sistema en cerrado y a las obras sociales en responsables por los incumplimientos de aqullos. Para ello es necesario que se trate de clnicas directamente dependientes de la obra social, donde la libertad de eleccin del afiliado se halla restringida de y porque un en estos supuestos sobre la tiene calidad la y

posibilidad

ejercer

contralor

eficacia del servicio. En cambio, O.S.E.C.A.C. presta un servicio cuasi abierto ya que para asegurar el servicio se abren registros de prestadores donde se inscribe cualquiera que lo desee, siempre que cumpla con los requisitos formales de matrcula o habilitacin. La extensin del listado no lo fija la obra social sino el inters de los eventuales

prestadores por registrarse. El beneficiario tiene amplitud de posibilidades para la eleccin del sanatorio. En estos

casos la obra social no responde por los actos culposos o dolosos descarta de la los mdicos integrantes tcita de de la Clnica. Se

obligacin

seguridad

porque

desaparece la razn que fundamenta esta responsabilidad en un sistema cerrado. Finaliza sealando que con los listados

obrantes en autos se comprueba que el beneficiario gozaba de amplia liberta de eleccin. 3. El recurso no puede prosperar. a. Liminarmente es dable sealar que viene firme a esta instancia la mala praxis atribuida a la seora E. B. en las tareas de parto, y a la Clnica codemandada por su obligacin de seguridad. Tampoco se controvierte que el esposo de la actora se encontraba afiliado a la obra social aqu demandada al momento de acaecer el evento

daoso (fs. 12 vta., 154 vta., 606/615 vta. y 689/694). b. Sentado ello, es menester mencionar que la Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles (O.S.E.C.A.C.) fue creada sobre la base del

Instituto Mdico Mercantil mediante la ley 19.772. Tal como denuncia la recurrente, es una

entidad de derecho pblico no estatal (art. 1) que funciona de acuerdo al rgimen de las leyes 23.660 y 23.661. Tiene por "... objeto principal la prestacin de servicios

mdico-asistenciales, sin perjuicio de mantener y ampliar

las dems prestaciones sociales, las que podr otorgar por s o por medio de terceros" (art. 2, ley 19.772). c. Empero, en su relacin con los afiliados, las obras sociales asumen tambin el deber de seguridad, que de acuerdo por la con las particularidades puede variar del segn sistema sea el

adoptado caso.

institucin,

En

efecto,

el

servicio

mdico

puede

ser

prestado, a saber: 1) a travs de servicios propios; o 2) por terceros vinculados mediante la celebracin de

convenios (conf. C.S.J.N., Fallos, 320:1294 in re "Ramp, Juan Rodolfo y otra c. Cruz Mdica San Fernando S.A.", sent. del 1-VII-1997 y 320:2715 in re "Pinheiro, Ana Mara y otro c. Instituto de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario", sent. del 10-XII-1997, voto del juez Vzquez; Mosset Rocca, Iturraspe-Lorenzetti, pgs. 30 y "Contratos Llambas, Mdicos", Jorge ed. La

349/351;

Joaqun,

"Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", 2 ed., Abeledo Perrot, 2005, t. IV-B, p. 134 y nota 45 y pgs. 431/435, nms. 2822 y 3075 y ss.). En esta ltima modalidad pueden darse a su vez distintas formas de contratacin: 1) por "contratos cerrados" exclusiva contratos con para establecimientos los afiliados o o mdicos de y atencin 2) por

beneficiarios; con

"abiertos"

"semiabiertos"

federaciones

mdicas y asociaciones de institutos mdicos, en los que los afiliados pueden elegir libremente el prestador mdico (Bueres, Alberto J., "Responsabilidad civil de las clnicas y establecimientos Vialard, y los mdicos", Antonio, baco, 1981, pgs. las 71/82; obras

Vzquez sociales

"Relaciones de t.

entre

prestadores Argentina",

servicios 1974-151;

mdicos", Mosset

"Jurisprudencia

Iturraspe-Lorenzetti, op. cit., pgs. 349/351; Galds, Jorge Mario, Responsabilidad de las obras sociales por mala praxis, "La Ley", t. 1996-E-845; Trigo Represas-Lpez Mesa,

"Tratado de Responsabilidad Civil", "La Ley", t. II, pgs. 484/487). En los sistemas de contratacin "cerrada" la responsabilidad de la obra social es indiscutible debido a que el afiliado no tiene libertad de eleccin, estando

obligado -en la mayora de los casos- en virtud de la ndole del trabajo a afiliarse a la obra social, por lo que el deber de seleccionar y vigilar las clnicas prestadoras del servicio mdico recae sobre la misma entidad. En este supuesto, la obligacin de responder por la actuacin

culposa de los mdicos intervinientes nace de la condicin de garante ante la correcta prestacin de los servicios que por ley debe proporcionar (arts. 1113 1er. prr. y 1198 1er. prr., Cd. Civil; conf. Bueres, Alberto J., "Derecho de daos", Hammurabi, pgs. 369, 378/380; Saux, Edgardo I.,

"La obligacin de seguridad en los vnculos contractuales", "La Ley", Suplemento Especial Obligacin de Seguridad,

2005, p. 15). En postulado por la los sistemas "cuasiabiertos", en base a los como el

impugnante

elementos

producidos en autos (v. fs. 423/465), tampoco parece justo gravar al beneficiario con la carga de controlar la calidad de los servicios que la obra social contrata. Son los

convenios suscriptos entre las distintas organizaciones y las obras sociales los que deben establecer las bases de fiscalizacin en la medida en que contratan los servicios de mejor calidad disponible (conf. arts. 2 a 4, ley 19.772; 2, ley 23.660; Mosset Iturraspe-Lorenzetti, op. cit., pgs. 350/351). En efecto, en la actividad de las obras

sociales ha de verse una proyeccin de los principios de la seguridad social, cuya garanta resguarda en forma expresa el art. 14 bis de la Constitucin nacional. De esta manera, el intrprete debe apreciar los conflictos que se suscitan por el funcionamiento con un criterio que no lo lleve a desatender los fines propios de stas instituciones, ni subestime la funcin que compete a los profesionales que participen en la atencin brindada en dichas mutuales. En otras palabras, la funcin especfica de las obras sociales debe consistir en una prestacin integral y ptima del

servicio debido (C.S.J.N., Fallos, 306:178, in re "Gonzlez Oron de Leguizamn, Norma M. c. Federacin de Trabajadores Jaboneros y Afines", sent. del 29-III-1984, "La Ley", t. 1984, "Jurisprudencia Argentina", t. 1984-II-373; y

"Carrizo de Shiroma, Silvia y otro c. Hospital Italiano y otros", sent. del 20-III-1986, "La Ley", t. 1986-I-616; ahora tambin deben aadirse los arts. XVI de la Convencin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 25.1. de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y 9 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y

Culturales, incorporados por el art. 75 inc. 22, Const. nacional; Quiroga Lavi, Benedetti y Cenicacelaya, "Derecho Constitucional 6.3.1., p. 287). d. En el sub examine, el contrato adjuntado no permite deslindar fs. 155 la y responsabilidad ss.; 390/vta.; de 424 la aqu Argentino", Rubinzal Culzoni, t. I, n.

demandada

(v.

vta./425

-clusulas 1, 2, 10, 15-; 433 -anexo 4-; 444; arts. 509, 519, 520, 901, 902, 1195, 1198 y 1199, Cd. Civil; y 384, 385 y 415, C.P.C.C.). Efectivamente, sistema adoptado por de la naturaleza surge misma no del es

O.S.E.C.A.C.

que

"abierto". A ello se suma que, por derivacin de la regla general fundada en que el deber de prestacin brindado por las obras sociales debe ser integral y ptimo, no es

suficiente humanos,

con

disponer en

los

medios en un

tcnicos sentido

recursos y

sino

prestarlos

dinmico

coordinado para que acten bien (C.S.J.N., in re "Gonzlez Oron de Leguizamn", cit.), por lo que no habiendo

demostrado el debido cumplimiento de su deber de contralor del servicio prestado, tengo para m que la responsabilidad de O.S.E.C.A.C. derivada de la culpa mdica y del deber de la Clnica, en el presente caso, tambin le resulta

alcanzada. 4. por la Por no ello, se las infracciones denunciadas en la

recurrente

encuentran

demostradas

especie, por lo que no siendo aplicable la doctrina de la causa "Acosta" (Ac. 58.354, cit.), el recurso debe ser

rechazado, con costas (art. 289, C.P.C.C.). Voto por la negativa. A la cuestin planteada, el seor Juez

doctor Genoud dijo: Entiendo que el recurso no puede prosperar. Tal como lo define la propia recurrente en su pieza de fs. 689/694, la Obra Social de Empleados de Comercio y Actividades Civiles (O.S.E.C.A.C.) se rige por las leyes 23.660 de Obras Sociales y 23.661 del Sistema Nacional de Seguros de Salud. Precisamente, por la ltima de las citadas leyes, se cre el Sistema Nacional del

Seguro de Salud "con los alcances de un seguro social, a

efectos de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del pas sin discriminacin

social, econmica, cultural o geogrfica" (art. 1). "El seguro tendr de y como objetivo fundamental de salud a proveer el

otorgamiento integrales

prestaciones

igualitarias, la promocin,

humanizadas,

tendientes

proteccin, recuperacin y rehabilitacin de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtencin toda forma del de mismo nivel de en

prestaciones

eliminando

discriminacin

base a un criterio de justicia distributiva" (art. 2). A partir libre de la constitucin de los del sistema, por se promueve parte de "la los

eleccin

prestadores

beneficiarios, donde ello fuere posible" (art. 23). Se dispone tambin que las prestaciones de salud "... debern asegurar a sus beneficiarios servicios accesibles,

suficientes y oportunos" (art. 27). La Obra Social -hoy demandada- reviste la calidad 23.660). En referencia a las precisas funciones y de agente natural del Sistema (art. 3, ley

determinados objetivos de las obras sociales, tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que "[l]a

funcin especfica y la obligacin primordial de la obra social demandada consiste en la prestacin mdica integral

ptima.

Para

eso

cuenta

con

la

afluencia

de

medios

econmicos que administra a fin de organizar adecuadamente aquel servicio, y en ello ha de contemplarse la

competencia, idoneidad y dedicacin de los profesionales que se incorporen al mismo, incluidos los especialistas, as como de todo el personal afectado, e igualmente, la aptitud de los medios empleados y toda la infraestructura del servicio mdico en cuestin. Estos aspectos deben

considerarse con sentido dinmico, esto es, en su compleja interaccin enderezada a resguardar la vida y la salud de los afiliados prestatarios del servicio" (ver Fallos

306:178). Por otra parte, expuso tambin el Mximo

Tribunal que "... en la actividad de las obras sociales ... ha de verse una proyeccin a la que de el los art. principios 14 nuevo de de la la

seguridad

social,

Constitucin nacional confiere un carcter integral, que obliga a apreciar los conflictos originados por su

funcionamiento con un criterio que no desatienda sus fines propios, ni subestime la funcin que compete a los

profesionales que participen en la atencin brindada en las aludidas mutuales" (considerando 3, fallo citado;

reiterado en Fallos 308:344). Principios expuestos que, si bien aplicados al supuesto de daos por prcticas mdicas que le fueron

efectuadas Federacin

al de

paciente

en

un

sanatorio Jaboneros

propiedad y

de

la son

Trabajadores

Afines,

perfectamente adoptables para el caso que nos ocupa, en el cual la atencin mdica (hecho antecedente en la relacin de causalidad determinada) asistencial que fue suministrada a la la obra por un

establecimiento vigente del

perteneciente contrat con

nmina social

prestador

demandada la prestacin de servicios mdico-asistenciales (ver documental de fs. 423/445). De la clusula 15 del contrato de locacin de servicios agregado a fs. 423/427, surge que la Obra Social podr efectuar la fiscalizacin de los servicios asistenciales contratados. Tal nota no puede dejar de advertirse, pues viene como dato de circunstancia firme a esta instancia que no existen constancias en los registros de la Clnica que la partera (codemandada E.B. ) estuviese matriculada como tal a la fecha del episodio, ni hay elementos de prueba en autos que avalen ello dicho en extremo (ver esencial se fs. al 609 vta.), de la

erigindose fundarse la

argumento pues

tiempo que

condena,

-reitero-

reconoce

codemandada B. no pudo asumir la responsabilidad de llevar adelante el parto y mucho menos indicar conductas o

medicamentos pues no se encontraba habilitada para ello (fs. 611).

Procura la recurrente definir los alcances de su responsabilidad al afirmar en su pieza recursiva (fs. 690 vta.) que la obra social slo habr faltado a su deber cuando el dao se haya generado como consecuencia de la omisin o denegatoria en la prestacin del servicio (el resaltado no es de su original); reconociendo que "deben [las obras sociales] ejercer una funcin de contralor de ndole tcnico-administrativa destinada a asegurar que el afiliado reciba la prestacin que requiere" (fs. 691). Pues bien, en el caso la paciente no recibi la prestacin requerida y debida, siendo asistida por una persona que no estaba habilitada para ello. En entiendo que base el a tal dato de esencial de condena, de la

parmetro

apreciacin

responsabilidad comprometida halla fundamento en el art. 512 del Cdigo Civil, en cuanto a la definicin de atender a las circunstancias de personas, tiempo y lugar para

determinar la existencia de aqulla. Si supervisar que se la acepta actora que en su la obra social de "deba

carcter

afiliada

recibiera el servicio de salud que requera" (fs. 691 in fine), cuanto menos debe admitirse, tambin, que la misma ha fallado en el ejercicio de dicha carga. Si, tal como lo reconoce la propia

recurrente en su pieza a fs. 693, "para cumplir con la

finalidad

para

la

que

se

han

constituido

las

obras

sociales, es decir, para asegurar el servicio de salud, se abren registros que de lo prestadores desee ... donde se inscribe con los

cualquiera

siempre

que

cumpla

requisitos formales de matrcula o habilitacin..." y que "la extensin o amplitud del listado no la fija la obra social sino el inters de los eventuales prestadores por registrarse", debe entenderse que la misma no puede abdicar en el ejercicio de un control que asegure la ptima

prestacin de la carga comprometida. Considero funcin social, especfica consistente y por ello que se ha violado de la la

obligacin en brindar

primordial una

obra

prestacin

mdica

integral y ptima a su beneficiaria. Entendiendo a partir de ello que el recurso de la quejosa no puede prosperar. Voto por la negativa. A la cuestin planteada, el seor Juez

doctor Pettigiani dijo: Disiento con los distinguidos colegas que me preceden en orden de votacin. I.1) Nos encontramos en un proceso donde se ventila la pretensin resarcitoria por los daos y

perjuicios derivados de la histerectoma que se le debi practicar a la actora, seora M. M.S. , en virtud del

desgarro del cuello de tero que se le produjera al dar a luz a su tercer hijo -en el caso, no obstante el error postulatorio, hija E. N. G. -, el da 11 de enero de 1993, en la Clnica Privada del Diagnstico Las Flores S.A. La accionante califica la lesin como

provocada, atribuyendo el carcter de hechos causales a la induccin al trabajo de parto a travs del denominado goteo al que la someti la partera, que la atendi en la consulta y la intern, y al haberle roto la bolsa manualmente y hacerla pujar, ya en la Sala de parto, cuando an no tena la dilatacin adecuada, todo ello sin la presencia de un profesional idneo en la materia [mdico obstetra]. Es dable sealar que la accin fue dirigida contra la mencionada Clnica, por ser la prestadora de

servicios mdico-asistenciales donde se produjo el parto y luego la intervencin quirrgica de mencin a cargo del doctor C.G. ; contra la partera seora E.B. , a cuyo cargo estuvo desde la internacin y hasta que se produjo el

alumbramiento. En contra la Obra lo que aqu para interesa Empleados tambin de accion y

Social

Comercio

Actividades Civil (O.S.E.C.A.C.), en virtud de sostener que fue a esa Clnica por ser su marido, el seor A. R.G. , afiliado a aquella obra social (n 160-0014350-8 interno 001-0636177-9).

De lo expuesto surge que la accionante no demand al doctor C.G. , profesional que la atenda durante el embarazo e iba a estar a cargo del parto, que conoca el antecedente del parto anterior que haba sido prematuro y con desgarro de tero; que coincidentemente ese da estaba de guardia pasiva en el sector obstetricia en la Clnica donde sucedieron los hechos aunque llegara cuando ya se haba producido el alumbramiento, la hemorragia que

produjera el desgarro del cuello de tero y su suturacin y que por ltimo fuera quien realiz la histerectoma. Tampoco accion contra el mdico de guardia de la Clnica doctor C.A. , que fue quien firma la historia clnica al ingreso, ni contra al neonatlogo que asisti al parto doctor O. G.C. , ni contra la enfermera de quirfano J.P. , tambin presente en el momento de dar a luz y por ltimo tampoco contra el doctor R. J. G. anestesilogo, ni contra los dems profesionales que la atendieron en el

posoperatorio. 2) En su responde de demanda La Clnica

accionada solicito la citacin en garanta de "Congreso S.A. Compaa de de la Seguros", misma presentndose que en autos pidi la la

liquidadora

requiriendo

quien

citacin acreditara la pliza y la denuncia del siniestro. A su turno la obra social O.S.E.C.A.C.

solicito la citacin como terceros, en los trminos del

art. 94 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, de "BIOS S.A." y de "CYSA S.A." por ser las entidades intermedias con las que contrat la cobertura por de las diversas de las

prestaciones Clnicas y

mdico-asistenciales Sanatorios del Gran

intermedio Aires y

Buenos

Capital

Federal que las integran y cuyos listados obran en autos (ver fs. 438/445), en virtud por lo dems de lo dispuesto en las clusulas 10 y 8 del contrato que la una a cada una de ellas (fs. 423/427 446/450 vta.), por las cuales aqullas la exoneraban de responsabilidad por eventual mala praxis mdica [seguramente su intencin era evitar en un eventual juicio de reembolso la excepcin de mala defensa]. No obstante la oposicin de la accionante la misma fue proveda favorablemente (fs. 173/174), citacin que no obstante se frustr por la imposibilidad de

notificarlas. 3) Sobrevinientemente el proceso es atrado por el concurso de la Clnica Privada del Diagnstico Las Flores S.A. y luego suspendido por la declaracin de su quiebra. La parte actora desiste de la accin contra la mencionada (fs. 590/591) volviendo los autos al juzgado de origen para continuar su tramitacin contra los

restantes coaccionados. 4) El juez de primera instancia original

retoma las actuaciones y dicta sentencia (fs. 606/615 vta.) en la que acoge la demanda, condenando a E. B. conforme lo dispuesto en el art. 1109 del Cdigo Civil; a la Clnica por el hecho de sus dependientes y por la obligacin de seguridad generada por aplicacin del art. 504 del mismo cuerpo social legal, por haciendo extensiva de la dicha condena a la de obra las

incumplimiento

entidad

obligaciones que les incumben a aqullas en la atencin del enfermo. No obra de igual manera con la aseguradora por no haberse acreditado la existencia de la pliza. Previo pedido de aclaratoria de la parte

actora, excluye de la condena a la Clnica Privada del Diagnstico Las Flores S.A., atento el desistimiento de la accin instaurada en su contra del que diera cuenta ms arriba (fs. 616/617). 5) Por haber sido impugnado el decisorio de grado por la accionante y por la coaccionada O.S.E.C.A.C, por medio de sendos recursos de apelacin, la Cmara de intervencin dicta el pronunciamiento en crisis (fs.

677/683), del que nos da cuenta la doctora Kogan en su voto, por la que confirma el decisorio recurrido. En el fondo de la cuestin, en lo que aqu interesa, refiere que la relacin entre la obra social y la clnica es de tipo contractual y en sntesis reafirma el

concepto que por la modalidad de cobertura al afiliado -a travs de la puesta a disposicin el de determinados de responder

sanatorios-,

torna

incuestionable

deber

ante el incumplimiento de dichos establecimientos de las obligaciones que les incumben en la atencin del enfermo. Desestima el planteo de O.S.E.C.A.C.

solicitando la anulacin de la sentencia por lo acontecido en la misma por no haber advertido el sentenciante el

desistimiento de la accin contra la clnica y encuentra que el hecho de que esa circunstancia por lo dems no obstaba a la prosecucin de la accin contra los dems coaccionados y en especial a la obra social, de acuerdo al art. 133 de la ley 24.522 (L.C.Q.), toda vez que en autos no se haba eximido de responsabilidad a aqulla, por cuyo incumplimiento debe responder. II. coaccionada Como se se resea en el en primer el voto la

solamente

agravia

recurso

extraordinario de inaplicabilidad de ley en tratamiento del primer aspecto del decisorio, denunciando que se ha violado la doctrina legal vigente al momento del fallo de esta Suprema Corte de Justicia que dimana de la causa Ac.

58.354, "Acosta" (sent. del 21-IV-1998). Lo expuesto claro est, sumado a que no

existe constancia de que se hubiera presentado la parte actora a verificar su crdito con la Clnica accionada en

su proceso de quiebra y que, de eventualmente haberlo hecho se encontrara en otra instancia, impiden en este estadio procesal proponer la acumulacin de procesos para evitar que la sentencia a dictarse pudiera producir efectos de cosa juzgada en relacin a aqul (art. 188, C.P.C.C.). III. Expresado lo anterior adelanto que

encuentro que le asiste razn al recurrente. 1) Como se dijera en los votos antecedentes, al presente resulta rgimen normativo de aplicacin a

O.S.E.C.A.C. el dispuesto por la ley de obras sociales (ley 23.660), que vino a derogar el oportunamente instituido por la ley 22.269. De la misma se desprende que stas forman parte del Sistema Nacional del Seguro de Salud, estando sujetas a las disposiciones y normas que lo regulan. Este ltimo, instituido por la ley 23.661, es un seguro social creado a efectos de plasmar el pleno goce del derecho a la salud, cuyo objetivo es procurar el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias,

integrales y humanizadas. Queda claro, en mi parecer, que las obras sociales como agentes naturales de dicho seguro de salud (arts. 3, ley 23.660 del y 2, a 23.661), favor de asumen sus el rol de

financiadores

sistema

beneficiarios

(arts. 21 inc. a, 27, 29, 31 32, 33, 34 y concs., ley

23.661)

slo

por

va

de

excepcin

defecto

brindan

directamente la prestacin a travs de los efectores de su propia capacidad mdico-asistencial instalada (arts. 25 y 26, ley 23.661), algo que ya desaconsejaba la anterior ley regulatoria de las obras sociales (art. 31, ley 22.269). Desde esa perspectiva juzgo que salvo que se postule y acredite que se trata de un supuesto de obra social cerrada, tal la que brinda cobertura directa a

travs de su propia capacidad mdico-asistencial instalada exclusivamente, o que cie la cobertura a un cuadro

asimilable a ste, semicerrada, por la clara y categrica restriccin de la facultad de eleccin del prestador por parte del afiliado, en contradiccin con la manda del art. 25 de la ley 23.661, no existe una obligacin de seguridad por la que deba responder por la mala praxis mdica, atento la libre eleccin del prestador por parte del paciente. No debe perderse de vista que, a contrario de lo sostenido por la accionante, a sta no la une con la obra social una relacin de tipo contractual sino de base legal (arts. 8 y 9, ley 23.660 y 5 inc. "a", ley 23.661). Asimismo que es la A.N.S.S.A.L. la encargada de llevar el Registro Nacional de Prestadores que contraten los agentes del seguro de salud (art. 29, ley 23.661), tal lo sucedido en el caso que nos ocupa entre la obra social demandada y las asociaciones "Bios S.A." y "CYSA S.A." que

representan a los establecimientos asistenciales como la Clnica Privada del Diagnstico Las Flores S.A. En funcin de lo expresado encuentro

aplicable al sub lite, por resultar asimilable, la doctrina legal que se denuncia violada y que dimana del precedente Ac. 58.354, "Acosta" (sent. del 21-IV-1998) en cuanto se sostuvo que: "[e]ntre los mdicos afiliados y el I.O.M.A. -lase O.S.E.C.A.C.- no existe relacin de dependencia que autorice a considerar obligado a dicho ente por los casos de mala praxis que involucren a aqullos". Tengo espectro de especialmente en cuenta el que amplio contaba

prestadores

mdico-asistenciales

para su eleccin la aqu accionante y que surge de los listados acompaados por la obra social, lo que claramente demuestra su carcter de agente natural del seguro a cargo del financiamiento del mismo para sus afiliados y grupo familiar. 2) No es bice a lo expuesto la doctrina legal del superior Tribunal nacional dictada en atencin a supuestos de obras sociales cerradas por los fundamentos expuestos ms arriba, que en mi parecer las hacen

diferentes y diferenciables. 3) Tambin he de sealar que de los escritos postulatorios de la accionante de un lado, como el responde conjunto de la Clnica y de la seora E. B. surge sin

hesitacin que la Clnica de referencia contaba con mdico de guardia general, doctor C.A. , presente al momento de la consulta e internacin, con mdico obstetra de guardia

pasiva, doctor C.G. , que era el mismo que atenda a la demandante seora S. en su embarazo y que deba ser quien atendiera el parto en circunstancias normales y como vemos tambin en la que nos ocupa, contando a su vez con partera o enfermera especializada en obstetricia, la seora B. , como as que al momento del parto estuvieron presentes un mdico neonatlogo, doctor O. G.C. , y una enfermera de quirfano, seora J.P. . Que en el momento de la

intervencin oper un mdico especializado de confianza de la paciente y y de que en su familia, que los fue asistido por

anestesilogo posoperatorios

luego

recibi

cuidados la

propios

terapia

intensiva,

con

asistencia

mdica y para medica idnea, es decir que dispona de la capacidad instalada y de efectores mdicos y paramdicos para brindar un servicio adecuado, conforme lo contratado por la obra social con las sociedades intermedias que

representan a los prestadores. Por lo expuesto, y habiendo la experticia mdica de fs. 493/497 vta. dictaminado sobre el correcto accionar de los mdicos haciendo solamente hincapi en la circunstancia debi haber que al ingreso de la paciente al la partera queda

comunicado

personalmente

obstetra,

claro

que

no

se

trat

de

un

supuesto

que

pueda

ser

aprehendido como de falta de fiscalizacin de los servicios asistenciales contratados por la obra social. 4) Tampoco encuadra en un caso de omisin o denegatoria de servicio por parte de la prestadora por el que la obra social deba responder, desde que la seora S. fue internada, de tuvo salud su y hijo luego que naci a en la perfectas hemorragia

condiciones

frente

producto del desgarro del cuello de tero producido durante el trabajo de parto fue suturado y a la postre intervenida conforme mandaba la teraputica indicada (ver historia

clnica fs. 61/92 y pericia mdica de fs. 493/497 vta.). 5) Por ltimo, es dable sealar que de la causa petendi en la que la accionante funda su pretensin surge que postula haber sido atendida por una partera que identifica, no poniendo en tela de juicio la calidad de tal, no pudindose tomar como afirmacin en sentido

contrario los comentarios que manifiesta haber escuchado en el sentido que pues aqulla la propia carecera demandante de se matriculacin preocupa por

habilitante,

aclarar que lo expuesto -como comentario de terceros- no la puede efectuar de manera asertiva. Por lo dems, la seora B. en su responde conjunto con la Clnica reconoce la calidad de enfermera especializada en obstetricia de esa institucin (ver fs. 95

vta. segundo prrafo), quedando la cuestin en mi modo de ver fuera del tema a decidir (art. 354 inc. 1, C.P.C.C.). Ello sin dejar de observar que si en

realidad se tratara de una persona que no integrara el plantel paramdico de la clnica por carecer de

matriculacin y habilitacin al efecto, mal podramos estar debatiendo sobre mala praxis. IV. Por los fundamentos brindados, propicio acoger el recurso de inaplicabilidad de ley trado y, en consecuencia, revocar la sentencia impugnada en cuanto

confirm la condena a la Obra Social para Empleados de Comercio y Actividades Civiles (art. 279, C.P.C.C.). Costas C.P.C.C.). Voto por la afirmativa. A la cuestin planteada, el seor Juez a la parte actora (arts. 289 y 68,

doctor de Lzzari dijo: Disiento colegada, doctora Kogan. 1. En la causa Ac. 58.354 (sent. del con el voto de mi distinguida

21-IV-1998) esta Corte resolvi -por mayora- que en los sistemas asistenciales "abiertos" o "cuasi abiertos", donde el afiliado cuenta con la posibilidad de elegir el galeno con total amplitud, el deber de la obra social se limita a reparar las consecuencias daosas derivadas de la omisin o

denegatoria del servicio (art. 901, Cd. Civil). En efecto, el afiliado tiene ante s el

amplio espectro de profesionales que en todo el mbito de la provincia puede satisfacer, a su eleccin, su demanda de asistencia y a los que de no mediar su insercin en el sistema, le estara tal vez vedado recurrir. En esta modalidad, tal como lo seala

Bueres, "se aglutina a travs de la accin registral a todos o prcticamente todos los mdicos o establecimientos sanitarios del lugar. En tales condiciones, el sistema

asistencial se transforma en abierto o cuasi abierto, pues acuerda al beneficiario la posibilidad de elegir el galeno con total amplitud ... por lo que el deber de la obra social se limita de la a reparar o las consecuencias del daosas servicio"

derivadas

omisin

denegatoria

(Bueres, Alberto J., "Responsabilidad civil de las clnicas y establecimientos mdicos", pgs. 81 y 82, puntos b y c, ed. baco, 1981). De ah que extender la responsabilidad a la mutual por la ineficiencia del galeno y/o de la clnica, sera algo as como hacer partcipe de la misma al Colegio de Mdicos, por haberle admitido su colegiacin, o a la Universidad por haberle otorgado el ttulo habilitante

(arts. 905 y 906, Cd. Civil). Por consiguiente, teniendo en cuenta la

modalidad de la contratacin (v. fs. 424/465; arts. 1137, 1197, 1195, 1198 y 1199, Cd. Civil y 384, C.P.C.C.),

considero que la impugnante ha demostrado la infraccin a la doctrina legal denunciada (art. 279, C.P.C.C.). 2. Si lo expuesto es compartido, corresponde componer positivamente la litis, debindose dejar sin

efecto la sentencia en lo que ha sido materia de recurso y, en consecuencia, disponer la exclusin de la recurrente de la condena impuesta. Las costas se imponen a la vencida (arts. 68 y 289, C.P.C.C.). Voto por la afirmativa. A la cuestin planteada, el seor Juez

doctor Hitters dijo: Adhiero al voto de mi distinguido colega, el doctor de Lzzari, remitiendo a lo expresado en la causa C. 98.393 (sent. del 12-XI-2008), anloga al sub lite, que coincide sustancialmente con la opinin del Ministro a

quien sigo. Voto por la afirmativa. A la cuestin planteada, el seor Juez

doctor Negri dijo: 1. Adhiero a la propuesta de la colega que abre el acuerdo a lo que considero oportuno agregar que segn mi criterio los fallos de la Corte Suprema de la Nacin no resultan vinculantes: su alcance se encuentra

limitado al caso concreto; esta circunstancia no obsta a que en el caso, su contenido sea receptado en orden a su validez conceptual. 2. El propio recurrente sostiene en su

impugnacin refirindose a las obras sociales, que aqullas "deben s ejercer una funcin de contralor de ndole

tcnico-administrativa destinada a asegurar que el afiliado reciba la prestacin que requiere", pues resulta impensable que el beneficiario tenga como finalidad requerir que

aquella prestacin sea defectuosa o como en el caso sea alternativa la calidad de profesional de quin en el

momento la asista. Por otra parte, ms all del sistema de

incorporacin de los profesionales o clnicas prestadoras y de si se cuenta o no en el rgimen con un determinado procedimiento de seleccin, ello no empece a que una vez ingresados, su actividad en el marco de la atencin de la salud (con una incuestionable finalidad pblica) est

sometida al control de vigilancia que debe cumplimentarse sobre ella, circunstancia que, en el contexto de normas

claras, y conforme el contrato que vincula a las partes, O.S.E.C.A.C.-prestadores, torna inequvoca la responsabilidad de la obra social (conf. mi voto en disidencia y en similar sentido en Ac. 58.354, sent. del 21-IV-1998) tal como fue juzgada a su vez en las instancias anteriores.

Voto por la negativa. El seor Juez doctor Soria, por los mismos fundamentos del seor Juez doctor Hitters, vot la cuestin planteada tambin por la afirmativa. Con lo que termin el acuerdo, dictndose la siguiente S E N T E N C I A Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, por mayora, corresponde hacer lugar al recurso

extraordinario interpuesto y revocar la sentencia impugnada en cuanto confirm la condena a la Obra Social para

Empleados de Comercio y Actividades Civiles; con costas (arts. 68 y 289, C.P.C.C.). El depsito previo efectuado (fs. 688 y

695), deber restituirse al interesado. Notifquese y devulvase.

LUIS ESTEBAN GENOUD

HILDA KOGAN

HECTOR NEGRI

EDUARDO JULIO PETTIGIANIEDUARDO NESTOR DE LAZZARI

DANIEL FERNANDO SORIA

JUAN CARLOS HITTERS

CARLOS E. CAMPS Secretario