Sentencia No.

T-116/93 DERECHOS FUNDAMENTALES-Interpretacin De todos modos el carcter de fundamental del derecho lo d su ntima relacin con la existencia_ y desenvolvimiento del ser humano en cuanto poseyendo una dignidad humana que le es inherente, es menester proteger tal derecho porque as se salvaguarda tambin dicho ser. Los derechos humanos fundamentales que consagra la Constitucin de 1.991 son los que pertenecen a toda persona en razn a su dignidad humana. Fuerza concluir, que el carcter de fundamental de un derecho no depende de su ubicacin dentro de un texto constitucional sino que son fundamentales aquellos derechos inherentes a la persona humana. DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL La fundamentalidad de un derecho no depende slo de la naturaleza del derecho, sino que se deben considerar las circunstancias particulares del caso. La vida, la dignidad, la intimidad y la libertad son derechos fundamentales dado su carcter inalienable. En cambio, la seguridad social es un derecho constitucional desarrollado en la ley que, en principio, no ostenta el rango de fundamental, salvo que las circunstancias concretas permitan atribuirle esta connotacin por su importancia imprescindible para la vigencia de otros derechos fundamentales. En cuanto a su carcer de derecho fundamental, podra afirmarse que, per se, la Seguridad Social no est incluida como derecho fundamental, carcter que se deduce en cada caso particular segn el componente de que se trate. Ha de destacarse que la seguridad social ha sido ya considerada por esta Corporacin en algunos eventos, como derecho fundamental amparado por la accin de tutela y ello en virtud de la funcin de primer orden que cumple en beneficio del ser humano. SEGURIDAD SOCIAL-Concepto/PRINCIPIO EFICACIA/PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD DE

El concepto de seguridad social hace referencia al conjunto de medios de proteccin institucionales frente a los riesgos que atentan contra la capacidad y oportunidad de los individuos y sus familias para generar los ingresos suficientes en orden a una subsistencia digna. Toda persona afiliada a una institucin de Seguridad Social, tales como el Instituto de los

Seguros Sociales y la Caja de Previsin Social, mediante las condiciones determinadas en las leyes y acuerdos que la reglamentan, adquiere el derecho a ser atendida en forma inmediata y adecuada en desarrollo del inciso primero del artculo 48 de la Carta, que consagra los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad para la prestacin del servicio pblico de seguridad social. La eficiencia es un principio que tiene como destinatario a los propios organismos responsables de la prestacin del servicio pblico de la seguridad social -el Estado y los particulares-. Ella es reiterada por el artculo 209 de la Carta como principio rector de la gestin administrativa. Implica as mismo la realizacin del control de resultados del servicio. En cuanto a la solidaridad, este es un principio que aspira a realizar el valor justicia, que tiene su fundamento en la dignidad humana. Respecto a la universalidad, sta se relaciona con la cobertura de la seguridad social: todas las personas tienen derecho de acceder a ella. Ello es natural, por cuanto si la dignidad es un atributo y un fin inherente de la persona, no es entonces concebible que unas personas gocen de vida digna y otras no. DERECHO A Interpretacin LA SALUD/DERECHOS FUNDAMENTALES-

A pesar de no aparecer dentro del Captulo 1, Titulo II de la Constitucin, que se refiere a los Derechos Constitucionales Fundamentales, adquiere esa categora por considerarlo, como lo ha hecho esta Corporacin, un "derecho fundamental por conexidad, los cuales son aquellos que no siendo denominados como tales en el texto constitucional, sin embargo, les es comunicada esta calificacin en virtud de la ntima e inescindible relacin con otros derechos fundamentales, de forma que si no fueran protegidos en forma inmediata los primeros, se ocasionara la vulneracin o amenaza de los segundos. Es el caso de la salud, que no siendo en principio derecho fundamental, adquiere esta categora cuando la desatencin del enfermo amenaza con poner en peligro su derecho a la vida". El derecho a la salud del actor adquiere el carcter de fundamental ya que su amenaza compromete otros derechos fundamentales, como lo son en el asunto que se revisa, la integridad de la persona y la seguridad social del afiliado y por tanto en ese evento es susceptible de proteccin a travs de la accin de tutela. ACCION DE TUTELA-Omisin

No se entiende como no se han adoptado las medidas anteriores, necesarias para la recuperacin de la salud del peticionario, siendo que ellas corresponden a la esencia que el derecho conlleva inherentes a su naturaleza. De esta manera puede sealarse que ha existido omisin por parte de la entidad pblica -la Caja Nacional de Previsin Social, Seccional Crdoba- en la prestacin del servicio a la salud del accionante como ha quedado demostrado. Cuando se considera vulnerado o amenazado el derecho a la seguridad social por falta de atencin a la salud, no cabe duda que estamos frente a un derecho fundamental que hace procedente la accin de tutela. _ DERECHO A LA SALUD-Vulneracin La actuacin de la Clnica Montera, al negarse a practicarle la intervencin quirrgica requerida al actor, y ordenada por la Caja Nacional de Previsin Social, aduciendo la inexistencia de un contrato de prestacin de servicios con sta y el hecho de que, como lo manifestara su director, "el servicio se presta slo al que paga", sta podra en principio llegar a considerarse lesiva de los derechos fundamentales del paciente, teniendo en cuenta la normatividad vigente en el sentido de que la autoridad competente (pblica o privada) que se niega a impartir una orden mdica a una persona afectada fsica y psicolgicamente por una lesin, puede en ciertos casos, vulnerar el derecho a la salud y a la integridad fsica, psquica y moral, segn como se indic con anterioridad, si el derecho a la vida se encuentra en situacin de peligro o riesgo inminente. REF: EXPEDIENTE No. T - 8200 Peticionario: Ivn Elias Bader Pico Procedencia: Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Montera. Temas: Derecho a la Salud y a la Seguridad Social. Magistrado Ponente: Dr. HERNANDO HERRERA VERGARA

Santaf de Bogot, D.C., Marzo 26 de 1993

Procede la Sala Sexta de Revisin de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados HERNANDO HERRERA VERGARA, ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO y FABIO MORON DIAZ, a revisar el fallo proferido por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Montera el da 28 de octubre de 1.992, en el proceso de tutela nmero T-8200, adelantado por IVAN ELIAS BADER PICO, en su propio nombre. El negocio lleg al conocimiento de esta Sala de Revisin de la Corte Constitucional por la va ordinaria de la remisin que hizo el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Montera, en virtud de lo ordenado por el artculo 31 del Decreto 2591 de 1.991. Conforme a los artculos 86 de la Constitucin Poltica y 33 del Decreto ibidem, la Sala de Seleccin de la Corte eligi para efectos de revisin la presente accin de tutela. I. INFORMACION PRELIMINAR. El peticionario, Juez Penal Municipal de Ceret, instaur la accin de tutela, en su calidad de ciudadano y actuando en su propio nombre contra la Caja Nacional de Previsin Social -Seccional Crdoba- y la Clnica de Montera, por considerar que el no haber hecho efectiva la orden de practicarle la ciruga de Polipectoma en el odo, constituye una clara vulneracin de sus derechos fundamentales a la Salud (artculo 48 C.N.) y a la Seguridad Social (artculo 49 C.N.), e indirectamente atenta contra el derecho a la vida (artculo 11 C.N.). Los hechos que motivaron la formulacin de la presente accin son los siguientes: 1. Desde hace tres (3) aos se encuentra bajo tratamiento mdico en la Caja Nacional de Previsin Social, por afecciones en el odo derecho, el cual no ha podido concluir eficazmente pues no se le ha suministrado la medicina formulada. 2. El da 25 de junio de 1.992 fue atendido por el especialista en otorrinolaringologa, Dr. Alvarez, quien consider practicar una Polipectoma en el odo derecho, bajo microscopio. 3. El 2 de julio del mismo ao, el Dr. Jose Maroso, mdico coordinador de la Caja di la orden de hospitalizacin y requiri al Dr. Alvarez para que llevara a

cabo la Polipectoma. El Dr. Alvarez al recibir la orden manifest que la nica institucin hospitalaria en Crdoba que poda prestar esos servicios era la Clnica Montera por ser la que cuenta con el microscopio. 4. El 8 de julio remitieron al paciente a la Clnica Montera para practicarle la Polipectoma, la cual se neg a efectuarla alegando no tener contrato de prestacin de servicios con la Caja Nacional de Previsin. Al informar el paciente lo anterior, el director de la Caja respondi diciendo que esperara unos das porque ya la documentacin para la firma del contrato entre la Caja y la Clnica Montera se haban enviado a Bogot. 5. Han trancurrido cinco (5) meses desde que se di la orden para la ciruga y an no hay solucin a ese grave problema de salud que afecta su odo. As mismo, desde agosto viene inflamado de los ojos y a pesar de que el oftalmlogo lo ha atendido dos veces, contina con malestares en la vista. Solicita el peticionario que ante la situacin en que se encuentra en que sus derechos han sido desconocidos por la autoridad pblica, representada en la Caja Nacional de Previsin, al igual que por la Clnica Montera, se conmine a las directivas de sta entidad para que lo admitan como paciente remitido por "Cajanal" y permitan que el otorrinolaringlogo proceda a practicar la ciruga diagnosticada. Subsidiariamente, en el evento que ello no sea factible, se ordene a la Caja remitirlo a Medelln u otra ciudad similar para la prctica de esa ciruga, y a su vez para que le descubran sus problemas visuales.

II. DECISION JUDICIAL QUE SE REVISA. Correspondi conocer de la accin al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Montera, el cual previa la decisin, orden la prctica de las siguientes pruebas: 1. Se recibi en declaracin al doctor Antonio Jose Jaller Dumar, mdico y administrador de la Clnica Montera, quien manifest a las preguntas formuladas por el Juzgado lo siguiente: a) En cuanto a la intervencin quirrgica de Polipectoma ordenada al paciente Ivan Elas Bader, que el especialista en otorrinolaringologa Dr. Alvarez consider deba practicarse en la Clnica Montera por ser la nica institucin que tiene el Microscopio exigido para este tipo de intervencin, la cual se neg a

practicarla por falta de convenio con la Caja Nacional de Previsin, manifest que "no se le ha negado al paciente en ningn momento el servicio solicitado, sino que este servicio se presta al que paga, bien sea a la Caja, al Seguro Social o a cualquier persona que solicite el servicio, en este caso especfico, es uno de los tantos pacientes que van a solicitar servicios por distintas entidades y nosotros les decimos que no tenemos contrato de prestacin se servicios con esa entidad". b) Respecto a conversaciones con los directivos de la Caja Nacional de Previsin Social para solucionar el problema que se le ha presentado al Dr. Bader Pico, afirm que "se est tramitando un contrato hace ocho meses pero la tramitologa de las entidades oficiales no lo ha hecho permitido firmar (...)". c) Preguntado sobre el documento que aparece a folio 7 del informativo segn el cual la Caja Nacional de Previsin imparti una orden de hospitalizacin con destino a la Clnica Montera para practicar Polipectoma al seor Bader Pico, y sta no la ha cumplido, manifest: "porque no hay contrato de prestacin de servicios". 2. As mismo, se recibi en declaracin al doctor Jose Maroso, Coordinador de la Caja Nacional de Previsn Social -Seccional Crdoba-, quien manifest lo siguiente: "a) Respecto a la orden dada en el sentido de practicar ciruga al seor Ivan Elas Bader Pico por solicitud del doctor Alvarez de polipo en el odo derecho, seal que "se envi al afiliado para practicarle una recepcin de polipo en odo ciruga ambulatoria, con anestesia local a la Clnica Montera de esta ciudad, porque esta institucin (...) posee la facilidad de realizar microcirugas que tecnolgicamente representa una garanta para realizar mejor esta intervencin, no es que sea necesario absolutamente el uso de este equipo teniendo este avance tecnolgico es preferible". b) En cuanto a la posibilidad de ordenar o disponer el traslado del paciente a otra ciudad para la ciruga, manifest que "no existe ningn inconveniente. Es ms, si el paciente personalmente se hubiese entrevistado conmigo, lo hubiera remitido a otra ciudad o se le hubiese ilustrado que pagando con recursos propios el derecho de quirfano, la Caja le reembolsara esos dineros". c) En cuanto a si la Clnica Montera est obligada a prestar el servicio sin haber contrato con Cajanal, indic que ellos no estn obligados, auncuando s pueden

prestar el servicio y la Caja paga directamente a la Clnica Montera porque existe un rubro presupuestal por adscripcin, que est destinado a estos casos". 3. Finalmente, el Juzgado cit a declarar al doctor Alvarez, mdico otorrinolaringlogo, quien manifest lo siguiente: a) "La nica consecuencia de la no intervencin quirrgica del paciente es la continuidad de su sntoma, que en este caso es la otorrea o sea la emisin de material purulento por el conducto auditivo externo". b) En cuanto a si es indispensable o irremplazable para la intervencin quirrgica que requiere el paciente el microscopio que slo posee en esta ciudad la Clnica Montera, manifest que sin microscopio tambin se puede, lo que pasa es que es ms cmodo, porque las imgenes se aumentan, hay ms resolucin, se v con ms nitidez y la receccin del tumor es completa. c) As mismo se le interrog acerca de si existe relacin entre la enfermedad que el paciente padece y la inflamacin en los ojos y si por ello sufra o pueda llegar a sufrir lesin en la vista, a lo cual manifest que no tiene nada que ver una enfermedad con la otra. Examinadas las pruebas solicitadas por el Juzgado, ste resolvi por sentencia de 28 de octubre de 1.992, no acceder a las peticiones formuladas, con fundamento en las siguientes consideraciones: 1. Lo pretendido por el accionante no constituye un derecho fundamental de los consagrados en el Ttulo II, Captulo 1 de la Constitucin Nacional, razn suficiente para declarar que la tutela no debe concederse. 2. Si bien es cierto que la Clnica Montera por no tener contrato de prestacin de servicios con Cajanal - Crdoba, se ha negado a aceptar al paciente, no lo es menos que el mdico coordinador de Cajanal indic en su testimonio las vas que existen para que el paciente sea sometido a la ciruga ordenada; es ms, manifest que si el paciente lo desea lo remitir a otra ciudad. En ningn caso se ha negado la entidad a trasladarlo ni a prestarle el servicio que requiere. 3. Por las razones expuestas, el Juzgado considera que se deber negar la pretensin invocada por el actor.

Por no haberse impugnado la anterior decisin, el proceso fue remitido a la Corte Constitucional para su eventual revisin y, al haber sido seleccionado, correspondi a esta Sala su conocimiento.

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Primera. Competencia. Es competente esta Sala de Revisin de la Corte Constitucional para proferir sentencia en relacin con el fallo dictado por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Montera, con fundamento en lo dispuesto por los artculos 86 inciso tercero y 241 numeral noveno de la Constitucin Poltica, en concordancia con los artculos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1.991. Segunda. La Materia. Entra la Corte a revisar el fallo proferido por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Montera en la presente accin de tutela, con base en las siguientes consideraciones: La accin de tutela que se revisa, fue instaurada contra una autoridad pblica del orden departamental, como lo es la Caja de Previsin Social del Departamento de Crdoba -un instituto descentralizado por servicios del nivel regional-, al igual que contra una entidad privada -Clnica de Montera-. Para adoptar la decisin, la Sala de Revisin estima procedente que se deben estudiar y evaluar los siguientes temas, relacionados con la controversia jurdica planteada: 1. De los Derechos Fundamentales. 2. La Seguridad Social como derecho fundamental. 3. La Salud como derecho fundamental. 4. Establecer si hubo o no violacin de algn derecho fundamental. 1. De los Derechos Fundamentales. Estima conveniente esta Sala hacer algunas precisiones en cuanto al carcter de derecho constitucional fundamental, con el propsito de refutar la consideracin y conclusin del Juzgado acerca de que los derechos constitucionales

fundamentales estn circunscritos a los relacionados en el Captulo I, Ttulo II de la Constitucin (arts. 11 a 41) que trata "De los Derechos, las Garantas y los Deberes". Es por tanto necesario manifestar, como lo ha hecho en reiteradas ocasiones sta Corporacin, que adems de los derechos contemplados en el Captulo de la Constitucin, relativo a los Derechos Fundamentales, existen otros que no estando includos all ostentan tal carcter de fundamentales[1], tales como el derecho a la educacin (art. 67), a la seguridad social (art. 48) y a la salud (art. 49). De todos modos el carcter de fundamental del derecho lo d su ntima relacin con la existencia y desenvolvimiento del ser humano en cuanto poseyendo una dignidad humana que le es inherente, es menester proteger tal derecho porque as se salvaguarda tambin dicho ser. La persona humana en su manifestacin individual y colectiva es contemplada en la Constitucin como fuente suprema y tlima de toda autoridad y titular de derechos inalienables para cuya proteccin se crea el Estado y ste le otorga competencias a sus agentes. El Estado reconoce la primaca de los derechos inalienables de la persona humana (CP art. 5o.). De tal manera, los derechos y garantas de las personas consagrados en la Constitucin, estn inspirados en el respeto y promocin de la persona humana. Los derechos humanos fundamentales que consagra la Constitucin de 1.991 son los que pertenecen a toda persona en razn a su dignidad humana. Fuerza concluir, que el carcter de fundamental de un derecho no depende de su ubicacin dentro de un texto constitucional sino que son fundamentales aquellos derechos inherentes a la persona humana. 2. La Seguridad Social como Derecho Constitucional Fundamental. Segn la doctrina constitucional, la fundamentalidad de un derecho no depende slo de la naturaleza del derecho, sino que se deben considerar las circunstancias particulares del caso. La vida, la dignidad, la intimidad y la libertad son derechos fundamentales dado su carcter inalienable. En cambio, la seguridad social es un derecho constitucional desarrollado en la ley que, en principio, no ostenta el rango de fundamental, salvo que las circunstancias concretas permitan atribuirle

esta connotacin por su importancia imprescindible para la vigencia de otros derechos fundamentales. Adems, en cuanto a su carcer de derecho fundamental, podra afirmarse que, per se, la Seguridad Social no est incluida como derecho fundamental, carcter que se deduce en cada caso particular segn el componente de que se trate. Ha de destacarse que la seguridad social ha sido ya considerada por esta Corporacin en algunos eventos, como derecho fundamental (art. 48 C.N.)[2] amparado por la accin de tutela y ello en virtud de la funcin de primer orden que cumple en beneficio del ser humano. El artculo 48 de la Constitucin Poltica, establece: "La Seguridad Social es un servicio pblico de carcter obligatorio que se prestar bajo la direccin, coordinacin y control del estado, en sujecin a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los trminos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participacin de los particulares ampliar progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprender la prestacin de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad Social podr ser prestada por entidades pblicas o privadas, de conformidad con la Ley. No se podrn destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La Ley definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante". El concepto de seguridad social hace referencia pues, al conjunto de medios de proteccin institucionales frente a los riesgos que atentan contra la capacidad y oportunidad de los individuos y sus familias para generar los ingresos suficientes en orden a una subsistencia digna.

Tales riesgos abarcan una amplia gama que va desde la invalidez, vejez y muerte, hasta la atencin a la salud de sus afiliados , y cuya cobertura se ampliar progresivamente. Se infiere de las implicaciones y el contenido de este derecho, su relacin estrecha con los derechos eminentemente fundamentales como la vida (artculo 11 C.P.), el trabajo (artculo 25 C.P.) y la salud (artculo 49 C.P.). Toda persona afiliada a una institucin de Seguridad Social, tales como el Instituto de los Seguros Sociales y la Caja de Previsin Social, mediante las condiciones determinadas en las leyes y acuerdos que la reglamentan, adquiere el derecho a ser atendida en forma inmediata y adecuada en desarrollo del inciso primero del artculo 48 de la Carta, que consagra los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad para la prestacin del servicio pblico de seguridad social. En cuanto se refiere a estos principios que rigen la solidaridad social en Colombia, cabe destacar lo siguiente: La eficiencia es un principio que tiene como destinatario a los propios organismos responsables de la prestacin del servicio pblico de la seguridad social -el Estado y los particulares-. Ella es reiterada por el artculo 209 de la Carta como principio rector de la gestin administrativa. Implica as mismo la realizacin del control de resultados del servicio. En cuanto a la solidaridad, este es un principio que aspira a realizar el valor justicia, que tiene su fundamento en la dignidad humana. Ello es evidente, como lo ha sealado la Corte Suprema de Justicia, cuando afirm que "el subsidio familiar es, desde otro punto de vista, un mecanismo para la redistribucin de los ingresos, fundamentado en principios universales de bienestar y solidaridad" (sentencia del 19 de marzo de 1.987. Expediente No. 1530). Respecto a la universalidad, sta se relaciona con la cobertura de la seguridad social: todas las personas tienen derecho de acceder a ella. Ello es natural, por cuanto si la dignidad es un atributo y un fin inherente de la persona, no es entonces concebible que unas personas gocen de vida digna y otras no. Las autoridades, entonces, estn instituidas para proteger a toda persona en su vida, entendida sta en un sentido de "vida plena". La integridad fsica, psquica

y espiritual, la salud, el mnimo de condiciones materiales necesarias para la existencia digna, son elementos constitutivos de una vida ntegra. Teniendo en cuenta lo anterior, el Constituyente de 1.991 expres esa voluntad y clamor popular en una disposicin, consagrando de esa manera una definicin amplia de la seguridad social, lo cual es manifiesto al revisar los antecedentes de la norma en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente, donde se expres: "Nuestra concepcin de la Finalidad Social del Estado debe ir necesariamente ms all de la retrica. La Seguridad Social constituye un elemento indispensable para posibilitar unas condiciones de vida dignas; tal vez no haya instrumento ms eficaz para el cumplimiento de la Finalidad Social del Estado. En este sentido es necesario consagrar en la Carta el derecho irrenunciable a la Seguridad Social, garantizado por el Estado a todos los habitantes del territorio nacional. La seguridad y la previsin social tienen por objeto la proteccin de la poblacin contra las contingencias que menoscaban la salud y la capacidad econmica. La seguridad social ha dejado de ser una nocin abstracta para convertirse en un derecho concreto reconocido internacionalmente. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos en su artculo 22 dice: "Toda persona como miembro de la sociedad tiene derecho a la Seguridad Social..." Desde el punto de vista de la cobertura de la Seguridad Social una concepcin amplia permite el derecho a toda la poblacin; una ms estrecha (sic) nicamente a los trabajadores"[3]. Vistos los antecedentes de la norma constitucional, conviene hacer algunas precisiones en cuanto al concepto y fines de la Seguridad Social. En forma general, se define la Seguridad Social como "un conjunto de medidas tomadas por la sociedad y en primer lugar por el Estado, para garantizar todos los cuidados mdicos necesarios, as como para asegurarles los medios de vida en caso de prdida o reduccin importante de los medios de existencia, causados por circunstancias no propiamente creadas voluntariamente"[4].

Esta definicin pretende precisar que el concepto de Seguridad Social no slo interesa a los Fines del Estado, entendido ste como la institucin organizada para lograr sus objetivos sociales, sino que debe comprometer a la sociedad en general, en la bsqueda de los objetivos de brindarle al hombre la proteccin contra todos los riesgos de carcter social y contra las distintas cargas familiares. Dentro de sus objetivos generales, respecto de la prestacin del servicio por parte del Estado, puede afirmarse que se busca a travs de las instituciones de Seguridad Social, (el Instituto de los Seguros Sociales y la Caja de Previsin Social), de las entidades pblicas y privadas y del ciudadano comn, la integracin de esfuerzos para encontrar apoyo cientfico y solidaridad como punto de partida determinante para la prestacin de estos servicios, para contribuir a cubrir las contingencias sociales hasta llegar a la promocin del bienestar social. La Constitucin de 1.991 ha prohijado un avance en cuanto a la Seguridad Social al consagrarla en sentido universal, ya que hoy da se entiende que este derecho no emana de la relacin laboral o de la dependencia del trabajador sino que es la misma condicin humana, las previsiones del riesgo, la conservacin de una comunidad sana y productiva, conceptos que la han convertido en un derecho inalienable de la persona. As lo entendi el Constituyente cuando expres que se les garantiza a todos los habitantes la Seguridad Social como un derecho irrenunciable, porque hace parte de la condicin humana, va incorporado a la esencia del hombre como tal, porque slo se predica de la existencia del ser humano y es fundamental para que l pueda desarrollarse dentro del mbito social. 3. El Derecho a la Salud como un Derecho Fundamental. El derecho a la salud tiene como fundamento constitucional los artculos 1o. (dignidad humana), 11 (vida), 13 (igualdad); y su desarrollo en los artculos 48 (seguridad social), 49 (la salud como servicio pblico a cargo del Estado), 50 (atencin a los nios menores de un ao) y 366 (mejoramiento de la calidad de vida). De esa manera, la Carta Poltica de 1.991 consagra la salud como un derecho fundamental del nio (artculo 44) y un servicio pblico a cargo del Estado, cuyo acceso se garantiza a todas las personas.

La norma constitucional (artculo 49), en relacin con la salud como servicio pblico, consagra expresamente lo siguiente: "La atencin a la salud y el saneamiento ambiental son servicios pblicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promocin, proteccin y recuperacin de la salud (...)". A pesar de no aparecer dentro del Captulo 1, Titulo II de la Constitucin, que se refiere a los Derechos Constitucionales Fundamentales, adquiere esa categora por considerarlo, como lo ha hecho esta Corporacin[5], un "derecho fundamental por conexidad, los cuales son aquellos que no siendo denominados como tales en el texto constitucional, sin embargo, les es comunicada esta calificacin en virtud de la ntima e inescindible relacin con otros derechos fundamentales, de forma que si no fueran protegidos en forma inmediata los primeros, se ocasionara la vulneracin o amenaza de los segundos. Es el caso de la salud, que no siendo en principio derecho fundamental, adquiere esta categora cuando la desatencin del enfermo amenaza con poner en peligro su derecho a la vida". Todo lo anterior permite concluir que en la Constitucin de 1.991 la salud de los colombianos es -por conexidad- un derecho fundamental cuya efectividad corresponde en buena medida garantizar al Estado, tomando muy en cuenta las especficas necesidades de su titular y los recursos existentes para satisfacerlas. La salud es uno de aquellos derechos que por su carcter inherente a la existencia de todo ser humano se encuentra protegido en nuestro ordenamiento, especialmente en aras de una igualdad real, en las personas que por su condicin econmica, fsica o mental se hallen en circunstancias de debilidad manifiesta. Este derecho busca adems, y en forma primordial, el aseguramiento del derecho fundamental a la vida, por lo que su naturaleza asistencial impone un tratamiento prioritario y preferencial por parte del gobierno y del legislador, en procura de su efectiva proteccin. Una de las obligaciones pblicas del Estado, que la doctrina ha denominado "prestaciones constitucionales" (una de cuyas manifestaciones principales son los derechos fundamentales de prestacin), es la resultante del artculo 49 de la Carta: "La atencin de la salud y (...) son servicios pblicos a cargo del Estado (...)". Esto genera en consecuencia, el deber prestacional a cargo del Estado de brindar la atencin de la salud en favor de todas las personas, y de manera correlativa, el derecho en favor del particular de exigirlo dentro de unos

lineamientos que la propia Constitucin establece, y que el legislador ha venido desarrollando. Sobre el particular conviene hacer algunas consideraciones: en trminos generales, el trmino prestacional de un derecho est dado por su capacidad para exigir de los poderes pblicos y en ocasiones de los particulares, una actividad de hacer o dar, derivada del mismo texto constitucional. Tal es el caso del derecho a la salud, que segn el artculo 49 de la Carta le impone al Estado la obligacin de hacer, en el sentido de garantizar a todas las personas el acceso a ste servicio pblico, para la promocin, proteccin y recuperacin de la salud. As mismo, otros elementos integrantes de este derecho le imprimen un carcter asistencial, consagrandolo como uno de los fines del Estado social de derecho, donde ste adquiere la categora de un "Estado de prestaciones y de redistribucin con fines de asistencia social obligatoria", lo cual repercute en beneficios y prerrogativas en favor del ciudadano frente al Estado, por cuanto su reconocimiento impone acciones concretas a fin de prestar el servicio pblico correspondiente, para asegurar de esa manera el goce y disfrute de los servicios de asistencia mdica, hospitalaria, farmacetica y de laboratorio[6]. Una interpretacin formalista de la Carta Poltica no tiene en cuenta la funcin de los derechos fundamentales como lmites a las actuaciones u omisiones del Estado. El derecho a la salud (CP art. 49), cuando su vulneracin o amenaza compromete otros derechos fundamentales como la vida, la integridad o el trabajo, o est relacionado ntimamente con la proteccin de estos, goza de carcter fundamental y es susceptible de ser protegido por va de la accin de tutela. Cuando no lo es, por el contrario, no puede ser amparado a travs de ste mecanismo. 4. Del Caso Concreto. Para sta Sala de Revisin de la Corte Constitucional, la tutela impetrada por el seor Ivan Elas Bader Pico frente a la actuacin tanto de la Caja Nacional de Previsin Social -Seccional Crdoba-, como de la Clnica Montera, debe prosperar por cuanto existi vulneracin de los derechos constitucionales fundamentales a la seguridad social y a la salud. Lo anterior se infiere de los siguientes considerandos: 1. En primer lugar, se debe tener en cuenta, como lo ha sostenido en repetidas ocasiones esta Corporacin, que el nuevo orden constitucional antepone a las

trabas, exigencias y requisitos desmesurados de la administracin, la prestacin de un servicio que se desarrolle con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad (CP art. 209). En este sentido y con fundamento en el caso concreto, las entidades encargadas de la prestacin del servicio pblico de la salud y la seguridad social, deben aportar todos los medios que hagan ms accequible para las personas el acceso a estos derechos de asistencia pblica y social. En el caso sub-exmine, se consider que al paciente, afiliado a la Caja de Previsin Social, y sometido desde hace tres (3) aos a tratamiento mdico por afecciones en el odo derecho, era necesario practicarle una intevencin quirrgica denominada "polipectoma" bajo microscopio. El coordinador de la Caja atendiendo en un principio su obligacin legal y constitucional, expidi la orden de hospitalizacin al igual que la orden de intervencin quirrgica al mdico especialista, lo cual no se pudo llevar a cabo por cuanto la Clnica Montera donde se debera realizar se neg a hacerlo. As mismo, debe sealarse teniendo en cuenta la declaracin rendida por el citado funcionario, que no se hizo efectiva la intervencin quirrgica al paciente, ni se buscaron alternativas que la hiciesen posible, por lo que se desconoci el ncleo esencial del derecho a la seguridad social.

2. Los respectivos diagnsticos as como las declaraciones rendidas por el mdico especialista que viene tratando al paciente, pruebas efectuadas por el aquo, sealan que "la nica consecuencia de la no intervencin oportuna es la continuidad de su sntoma, que en este caso es la otorrea o sea, la emisin de material purulento por el conducto auditivo externo". En cuanto a si es indispensable para la intervencin quirrgica que requiere el paciente el microscopio que slo posee la Clnica Montera, indic que "sin microscopio tambin se puede, lo que pasa es que es ms cmodo, porque las imgenes se aumentan, hay ms resolucin, se ve con ms nitidez y la receccin del tumor es completa". Puede afirmarse, entonces que la enfermedad que padece el peticionario puede controlarse mediante la intervencin quirrgica, la cual en caso de no efectuarse no tiene como consecuencia directa la afectacin de su vida ni el agravamiento de su salud, sino tan slo la continuidad de su sntoma. No obstante lo anterior, se debe tener presente que dado el carcter de inherente al ser humano que tiene la seguridad social, y como derecho fundamental que es, no puede dejarse desamparado al paciente y sometido a la incertidumbre en cuanto a su salud,

como sucede en el caso presente donde se le ha indicado al accionante que deber esperar a que se suscriba el contrato de prestacin de servicios entre la Caja y la Clnica Montera para llevar a cabo su intervencin. Adems los mismos funcionarios de la entidad pblica reconocen, como lo hicieron en las declaraciones rendidas ante el a-quo, el derecho y la necesidad que el afiliado tiene en el presente evento a la intervencin quirrgica en su odo derecho. Por esta razn, debe afirmarse que el derecho a la salud del actor adquiere el carcter de fundamental ya que su amenaza compromete otros derechos fundamentales, como lo son en el asunto que se revisa, la integridad de la persona y la seguridad social del afiliado y por tanto en ese evento es susceptible de proteccin a travs de la accin de tutela. Basta recordar que el derecho a la seguridad social tuvo como fundamento para su consagracin constitucional la necesidad de buscar instrumentos que le permitieran a los sectores sociales menos favorecidos, y en especial a los trabajadores de menores ingresos, acceder a la proteccin de su seguridad fsica y de su salud. Y por ello se le di el rango de derecho y a su vez, correlativamente, de deber u obligacin en cabeza del Estado, dirigido a brindarle al trabajador las condiciones y los medios indispensables para garantizarle el acceso a los servicios pblicos de la salud y la proteccin frente a los diversos riesgos sociales como la enfermedad, el desempleo y los accidentes de trabajo, entre otros. Y cuando el Estado, en el cumplimiento de este deber no otorga los medios para hacerlo efectivo ni le brinda los mecanismos adecuados a la dignidad que como ser humano le corresponde, puede decirse que su conducta es omisiva de derechos, como lo seala el actor en el presente asunto. Por lo tanto, la Sala considera que deber revocarse el fallo que se revisa en el sentido de la vulneracin de los derechos a la salud y seguridad social del accionante.

3. No obstante las solicitudes y peticiones elevadas por el peticionario fueron en parte atendidas de manera favorable por la entidad pblica del orden departamental contra la cual se dirige la presente accin, no habindosele negado el servicio ni la prctica de la intervencin quirrgica que la misma Caja orden al especialista llevar a cabo, sta no se ha hecho efectiva y por el contrario se le ha dejado sometido a la incertidumbre y a la progresiva extensin de su enfermedad, lo cual v en oposicin a la esencia misma que inspira y que constituye la filosofa de la seguridad social.

Cabe agregar a lo anterior, que el mismo Coordinador de la Caja al acudir a rendir declaracin en el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Montera, reconoci la necesidad y el derecho que asiste al afiliado para llevar a cabo la intervencin quirrgica, cuando afirm: "si el paciente personalmente se hubiera entrevistado con l, lo hubiera remitido a otra ciudad o se le ilustrara que pagando con recursos propios el derecho de quirfano la Caja le reembolsara esos dineros". Igualmente manifest que no existe problema por parte de esa entidad en enviar o disponer el traslado del paciente a otra ciudad para practicar la ciruga, al igual que en la posibilidad de que la Clnica Montera preste el servicio y la Caja paga directamente "porque existe un rubro presupuestal por adscripcin que est destinado a estos casos" (folio 17 del expediente). Por tanto no se entiende como no se han adoptado las medidas anteriores, necesarias para la recuperacin de la salud del peticionario, siendo que ellas corresponden a la esencia que el derecho conlleva inherentes a su naturaleza. De esta manera puede sealarse que ha existido omisin por parte de la entidad pblica -la Caja Nacional de Previsin Social, Seccional Crdoba- en la prestacin del servicio a la salud del accionante como ha quedado demostrado. Fuerza concluir que cuando se considera vulnerado o amenazado el derecho a la seguridad social por falta de atencin a la salud, no cabe duda que estamos frente a un derecho fundamental que hace procedente la accin de tutela.

4. En cuanto hace a la actuacin de la Clnica Montera, al negarse a practicarle la intervencin quirrgica requerida al actor, y ordenada por la Caja Nacional de Previsin Social, aduciendo la inexistencia de un contrato de prestacin de servicios con sta y el hecho de que, como lo manifestara su director, "el servicio se presta slo al que paga", sta podra en principio llegar a considerarse lesiva de los derechos fundamentales del paciente, teniendo en cuenta la normatividad vigente en el sentido de que la autoridad competente (pblica o privada) que se niega a impartir una orden mdica a una persona afectada fsica y psicolgicamente por una lesin, puede en ciertos casos, vulnerar el derecho a la salud y a la integridad fsica, psquica y moral, segn como se indic con anterioridad, si el derecho a la vida se encuentra en situacin de peligro o riesgo inminente (es el caso v.gr. de los casos de urgencia, de conformidad con el Decreto 412 de 1.992, que estableci la obligatoriedad de la prestacin gratuita de los servicios bsicos a las personas que recurran de urgencia a las entidades hospitalarias del sector pblico o privado).

En el presente caso se encuentra una actitud negligente por parte de la Clnica Montera, ya que considerando la esencia de la seguridad social, y las condiciones y circunstancias en que se iba a prestar el servicio requerido, ha podido practicar la intervencin y con posterioridad remitir la factura o cuenta de cobro a la Caja Nacional de Previsin, la cual se encontraba en la obligacin de cancelar el servicio prestado, dado el carcter de afiliado que tiene el actor. As lo reconoci el Coordinador de la Caja, quien manifest la existencia de un rubro presupuestal para atender ste tipo de eventualidades.

5. Por lo anterior, la Sala estima necesario para efectos de evitar que se produzca una mayor afectacin en la salud del peticionario y teniendo en cuenta adems las declaraciones rendidas por el mdico coordinador de la Caja de Previsin Social de Montera, ordenar a la Caja Nacional de Previsin Social -Seccional Crdoba- para que dentro del trmino de treinta (30) das siguientes a la notificacin de la presente providencia proceda a efectuar las apropiaciones necesarias para cubrir la intervencin quirrgica del seor JUAN ELIAS BADER PICO, que deber llevar a cabo la Clnica Montera, teniendo en cuenta la existencia de un rubro presupuestal por adscripcin que est destinado para estos casos. As mismo, se ordenar a la Clnica Montera para que dentro del mismo trmino practique la intervencin quirrgica al peticionario de "Polipectoma" en el odo derecho, por cuanto poseen los elementos indispensables para realizar la microciruga que se requiere a juicio del especialista, siempre y cuando dicho trmino se ajuste a las condiciones materiales que permitan tanto a la Clnica como al mdico especialista cumplir cabalmente y en condiciones de lo posible lo ac dispuesto, as como al paciente ajustar tal programacin a sus condiciones personales.

Por lo tanto, esta Sala estima que hay mrito para conceder la tutela impetrada y as lo dispondr en la parte resolutiva de la presente providencia.

IV. DECISION. En mrito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisin de la Corte Constitucional, obrando en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin,

RESUELVE: PRIMERO.REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Montera el da 28 de octubre de 1.992, mediante la cual se deneg la tutela impetrada por el peticionario, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia,

SEGUNDO.-

ORDENAR a la Caja Nacional de Previsin Social -Seccional Crdoba- para que dentro del trmino de los treinta (30) das siguientes a la notificacin de la presente providencia, proceda a efectuar las apropiaciones necesarias para cubrir la intervencin quirrgica del seor IVAN ELIAS BADER PICO. As mismo, se ordena con base en las consideraciones efectuadas en la parte motiva, a la Clnica Montera para que dentro del mismo trmino, lleve a cabo la intervencin quirrgica al seor IVAN ELIAS BADER PICO de "Polipectoma" en el odo derecho, ajustndose a las condiciones que permitan a la Clnica practicar dicha intervencin, en beneficio del paciente, lo cual acreditar inmediatamente despus ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Montera, so pena de incurrir en las sanciones establecidas en los artculos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1.991.

TERCERO.-

Ordenar que por Secretara se comunique esta providencia al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Montera, a la Caja Nacional de Previsin Social Seccional Crdoba-, y a la Clnica Montera, en la forma y para los efectos previstos en el artculo 36 del Decreto 2591 de 1.991. Notifquese, cpiese, comunquese, cmplase e insrtese en la Gaceta de la Corte Constitucional HERNANDO HERRERA VERGARA Magistrado Ponente ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO Magistrado

FABIO MORON DIAZ

Magistrado MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General

[1]Al

respecto, ver sentencias T-02 de mayo 8 de 1.992, T-406 de junio 5 de 1.992 y T-497 de agosto 13 de

1.992, entre otras.

[2]Sentencia [3]Gaceta [4]Primer

No. T-426. Sala Segunda de Revisin.

Constitucional del 21 de mayo de 1.991. Informe Ponencia para Primer Debate en Plenaria, Pg. 2. punto de las recomendaciones de la 26a. Reunin de la Conferencia Internacional del Trabajo de

Filadelfia, 1944, y del Convenio No. 102 de 1.952.

[5]Sentencia [6]Sentencia

No. T-571 del 26 de octubre de 1.992. No. T-571 del 26 de octubre de 1.991. Corte Constitucional.

Sentencia T-590/96

DERECHO A LA IGUALDAD-Discriminacin

Del respeto al derecho a la igualdad depende la dignidad y la realizacin de la persona humana, por eso las normas que otorgan beneficios, imponen cargas u ocasionan perjuicios a las personas en forma injustificada, contraran el sentido de la justicia y del respeto que toda persona merece. La discriminacin, en su doble acepcin de acto o resultado, implica la violacin del derecho a la igualdad. Su prohibicin constitucional va dirigida a impedir que se coarte, restrinja o excluya el ejercicio de los derechos y libertades de una o varias personas, se les niegue el acceso a un beneficio o se otorgue un privilegio slo a algunas, sin que para ello exista justificacin objetiva y razonable.

DERECHO A LA IGUALDAD-Estudiante embarazada

El plantel educativo ha vulnerado el derecho a la igualdad de la peticionaria al no permitirle continuar sus estudios con el mtodo presencial que hasta el momento haba venido desarrollando, por el hecho de haber quedado en estado de gravidez. Tal actuacin por parte del plantel es contraria al respeto a la dignidad humana, principio fundamental que informa nuestro rgimen constitucional y vulnera los principios que establece la Constitucin Nacional, cuando establece que todas las personas deben tener un trato igualitario por parte de las autoridades, al igual que de los particulares que se encuentran prestando un servicio pblico, como en este caso, el de la educacin. Se viol el derecho a la igualdad al someterla a un trato diferente al de sus dems compaeras, ejerciendo actos discriminatorios sin justificacin alguna.

Referencia: Expediente T-102.593

Peticionaria: Janeth Rodrguez Chilatra

Procedencia: Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Seccin Primera.

Tema: Derecho a la igualdad

Magistrado Ponente: Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELL

Santaf de Bogot, D.C., noviembre cinco (5) de mil novecientos noventa y seis (1996).

La Sala Segunda de Revisin de la Corte Constitucional, conformada por los Magistrados Antonio Barrera Carbonell, Eduardo Cifuentes Muoz y Carlos Gaviria Daz, decide sobre la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Seccin Primera- el da 25 de junio de 1996, dentro del proceso de tutela de la referencia, en contra del Colegio Nuestra Seora del Nazareth.

I. ANTECEDENTES

1.1. Los hechos y las pretensiones.

Afirma la peticionaria que fue alumna del Colegio Nuestra Seora de Nazareth hasta el da 31 de mayo de 1996, fecha en la cual fue expulsada del plantel por encontrarse en estado de embarazo, sin tomar en cuenta su buen nivel acadmico y disciplinario, por lo tanto solicita la actora que, como

consecuencia del amparo de los derechos conculcados, se ordene al representante legal del Colegio Nuestra Seora de Nazareth, permitirle continuar sus estudios hasta culminar su bachillerato.

2. Derechos presuntamente vulnerados.

La accionante considera vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, al libre desarrollo de su personalidad y a la educacin consagrados en los artculos 11, 13, 16 y 27 de la Constitucin Poltica.

II. ACTUACION JUDICIAL.

2. Fallo de instancia.

Mediante providencia de fecha 25 de junio de 1996, la Seccin Primera del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca resolvi negar la tutela solicitada por Janeth Rodrguez Chilantra contra el Colegio Nuestra Seora de Nazareth por considerar que a la actora no se le est violando derecho fundamental alguno por cuanto no fue expulsada del colegio, sino que se le suspendieron las clases presenciales a fin de no entorpecer el buen comportamiento del resto del alumnado.

Sin embargo, se le facilitaron los materiales didcticos necesarios para que pudiera presentar sus trabajos y evaluaciones, culminando as su ao escolar y obtener el grado de bachiller.

El fallo de primera instancia no fue impugnado por ninguna de las partes.

III. FUNDAMENTOS JURDICOS.

3.1. Competencia

De conformidad con lo establecido en los artculos 86 y 241, numeral 9o. de la Constitucin Poltica y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Segunda de revisin de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela de la referencia.

3.2. El derecho a la igualdad.

En repetidas oportunidades, esta Corporacin se ha pronunciado frente al derecho fundamental a la igualdad diciendo que, todos los ciudadanos estn en igualdad de condiciones frente a la ley, el cual se traduce en igualdad de trato e igualdad de oportunidades para todos. Del respeto al derecho a la igualdad depende la dignidad y la realizacin de la persona humana, por eso las normas que otorgan beneficios, imponen cargas u ocasionan perjuicios a las personas en forma injustificada, contraran el sentido de la justicia y del respeto que toda persona merece.

La discriminacin, en su doble acepcin de acto o resultado, implica la violacin del derecho a la igualdad. Su prohibicin constitucional va dirigida a impedir que se coarte, restrinja o excluya el ejercicio de los derechos y libertades de

una o varias personas, se les niegue el acceso a un beneficio o se otorgue un privilegio slo a algunas, sin que para ello exista justificacin objetiva y razonable.

El acto discriminatorio es la conducta, actitud o trato que pretende - consciente o inconscientemente - anular, dominar o ignorar a una persona o grupo de personas, con frecuencia apelando a preconcepciones o prejuicios sociales o personales, y que trae como resultado la violacin de sus derechos fundamentales. El acto de discriminacin no slo se concreta en el trato desigual e injustificado que la ley hace de personas situadas en igualdad de condiciones. Tambin se manifiesta en la aplicacin de la misma por las autoridades administrativas cuando, pese a la irrazonabilidad de la diferenciacin, se escudan bajo el manto de la legalidad para consumar la violacin del derecho a la igualdad. Sobre el tema pueden consultarse las siguientes sentencias de la Corte Constitucional. T-002 de 1994; T-098 de 1994; T100 de 1994; T-059 de 1995; T-144 de 1995; T-145 de 1995; T-298 de 1995; C083 de 1996; C-262 de 1996 y C-279 de 1996.

3.3. El caso concreto.

En el caso que ocupa la atencin de esta Sala, es claro que el plantel educativo acusado ha vulnerado el derecho a la igualdad de Janeth Rodrguez Chilantra al no permitirle continuar sus estudios con el mtodo presencial que hasta el momento haba venido desarrollando, por el hecho de haber quedado en estado de gravidez.

Tal actuacin por parte del plantel acusado es contraria al respeto a la dignidad humana, principio fundamental que informa nuestro rgimen constitucional igualdad de la actora y vulnera los principios que establece la Constitucin

Nacional, cuando establece que todas las personas deben tener un trato igualitario por parte de las autoridades, al igual que de los particulares que se encuentran prestando un servicio pblico, como en este caso, el de la educacin.

En conclusin, la tutela solicitada debe ser concedida por cuanto se viol el derecho a la igualdad de la peticionaria al someterla a un trato diferente al de sus dems compaeras, ejerciendo actos discriminatorios sin justificacin alguna.

DECISION

En mrito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisin de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin,

RESUELVE:

Primero: REVOCAR la Sentencia proferida por la Seccin Primera del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, negando la tutela solicitada por la seora Janeth Rodrguez Chilantra, y en su defecto, CONCEDER el amparo solicitado, ordenando que en el trmino de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificacin del presente fallo, la rectora del Colegio Nuestra Seora de Nazareth, proceda a reintegrar a la actora a las clases presenciales que vena recibiendo.

Segundo: ORDENAR que por la Secretara General de esta Corporacin, se comunique esta providencia a la Seccin Primera del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, en la forma y para los efectos previstos en el artculo 36 del decreto 2591 de 1991.

Cpiese, notifquese, insrtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cmplase.

ANTONIO BARRERA CARBONELL Magistrado Ponente

EDUARDO CIFUENTES MUOZ

Magistrado

CARLOS GAVIRIA DIAZ Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General

Sentencia No. C-479/92

EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD

Las expresiones "...sobre la ltima de ellas antes del 1 de junio de 1992", que hacen parte del artculo Transitorio del Decreto 2067 de 1991, han sido inaplicadas en el presente proceso por razn de su incompatibilidad con los trminos que establece el artculo 242, numeral 4, de la Constitucin Poltica, tal como lo ordena el artculo 4 Ibidem.

CONTROL DE CONSTITUCIONAL

CONSTITUCIONALIDAD/TRANSITO

Cuando el estudio se refiera al contenido de los preceptos cuestionados es necesario definir su exequibilidad teniendo en cuenta la preceptiva superior vigente al momento de proferir el fallo, es decir, la Constitucin de 1991, cuyo artculo 380 dispuso la derogatoria de la Constitucin de 1886 y sus reformas. Segn lo expres la Corte en recientes sentencias, instaurado y en vigencia el nuevo Estatuto Constitucional, no pueden coexistir con l normas legales ni de otro nivel que lo contraren. En cambio, por cuanto atae a los aspectos relativos a las formalidades que debieron observarse al expedir las normas demandadas, la Corte no puede exigir la sujecin a unos preceptos que no haban entrado a regir en ese momento, sino que se hace imprescindible considerar tales aspectos con arreglo a la Carta Poltica que estaba en vigor cuando fueron dictados los estatutos de cuya constitucionalidad se trata.

CONSTITUCION POLITICA/PREAMBULO-Vulneracin/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

El Prembulo da sentido a los preceptos constitucionales y seala al Estado las metas hacia las cuales debe orientar su accin; el rumbo de las instituciones jurdicas. Lejos de ser ajeno a la Constitucin, el Prembulo hace parte integrante de ella. Las normas pertenecientes a las dems jerarquas del sistema jurdico estn sujetas a toda la Constitucin y, si no pueden contravenir los mandatos contenidos en su articulado, menos an les est permitida la transgresin de las bases sobre las cuales se soportan y a cuyas finalidades apuntan. El Prembulo goza de poder vinculante en cuanto sustento del orden que la Carta instaura y, por tanto, toda norma -sea de ndole legislativa o de otro nivel- que desconozca o quebrante cualquiera de los fines en l sealados, lesiona la Constitucin porque traiciona sus principios.

DERECHO AL TRABAJO-Garanta

El trabajo es una actividad que goza en todas sus modalidades de especial proteccin del Estado. Una de las garantas es el estatuto del trabajo, que contiene unos principios mnimos fundamentales, cuya proteccin es de tal naturaleza, que es inmune incluso ante el estado de excepcin por hechos que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden social, econmico y ecolgico. El gobierno, con las facultades excepcionales que le otorga la declaratoria de dicho estado, no puede desmejorar los derechos sociales de los trabajadores. El mandato constitucional de proteger el trabajo como derecho-deber, afecta a todas las ramas y poderes pblicos, para el cumplimiento de uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes que genera esa labor humana. La especial proteccin estatal que se exige para el trabajo alude a conductas positivas de las autoridades, as como al diseo y desarrollo de polticas macroeconmicas que tengan por objeto fomentar y promoverlo, de modo que quienes lo desarrollan (los trabajadores) puedan contar con suficientes oportunidades para acceder a l y con elementos indispensables para derivar de su estable ejercicio el sustento propio y familiar. Pero tambin implica, al lado del manejo econmico, la creacin de condiciones normativas adecuadas a los mismos fines, esto es, la previsin de un ordenamiento jurdico apto para la efectiva garanta de estabilidad y justicia en las relaciones entre patronos (oficiales o privados) y trabajadores. No es factible argir la ausencia de un estatuto legal que desarrolle tales principios para desconocerlos, ya que imperan por directo ministerio de la Constitucin Poltica. El precepto que se examina hace ineficaz la carrera administrativa, en cuanto desconoce los derechos que ella incorpora, ya adquiridos por el trabajador, so pretexto de la insubsistencia con indemnizacin.

CARRERA ADMINISTRATIVA/FUNCION Eficiencia/FUNCION PUBLICA-Eficacia

PUBLICA-

Se busca que la carrera administrativa permita al Estado contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicacin garanticen, cada vez con mejores ndices de resultados, su verdadera aptitud para atender las altas responsabilidades confiadas a los entes pblicos, a partir del concepto segn el cual el Estado Social de Derecho exige la aplicacin de criterios de excelencia en la administracin pblica. Ello conduce a la instauracin de la carrera administrativa como sistema propicio a la obtencin de eficiencia y eficacia y, por tanto, como tcnica al servicio de los fines primordiales del Estado Social de Derecho. Los fines propios de la carrera resultan estropeados cuando el ordenamiento jurdico que la estructura pierde de vista el mrito como criterio de seleccin y sostn del empleo, o cuando ignora la estabilidad de ste como presupuesto indispensable para que el sistema opere.

PRINCIPIO NON BIS IN IDEM/DERECHO DE DEFENSA-Vulneracin

Cuando se autoriza al nominador para declarar la insubsistencia de los nombramientos del personal amparado por derechos de carrera en aquellos casos en los que mediante un proceso disciplinario ha sido impuesta sancin de multa o suspensin en el ejercicio del cargo, vulnera la Constitucin Poltica. Hace posible que el trabajador sea sancionado dos veces por el mismo hecho: una, cuando como culminacin del proceso disciplinario, se le impone la multa o suspensin, y otra cuando se declara insubsistente su nombramiento con fundamento en esa circunstancia. La insubsistencia es una sancin. Se desconoce el principio general de derecho, a su vez incluido en el postulado constitucional del Debido Proceso, de tiempo atrs sintetizado en las expresiones latinas "non bis in idem", cuyo significado excluye la posibilidad de que una persona sea juzgada doblemente por idntico motivo. El enunciado principio no es aplicable nicamente a la materia penal sino tambin a la administrativa en cuanto, segn ya se dijo, forma parte de las garantas que integran el debido proceso, expresamente exigido por el artculo 29 de la Carta como de ineludible aplicacin "a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas". De lo que se trata en el

fondo es de una flagrante transgresin del valor de la justicia, garantizado en el Prembulo de la Carta, toda vez que, por si fuera poco lo dicho, la prdida del empleo -aunque se "indemnice"-, aadida a la multa o suspensin ya impuestas, representa un exceso, de suyo injusto, en el ejercicio de la facultad sancionatoria.

RETIRO DEL SERVICIO-Compensacin/IGUALDAD ANTE LA LEYVulneracin

Es inconstitucional la compensacin ofrecida al funcionario amparado por derechos de carrera, no solo porque con ella se pretende sustituir sus derechos sino adems por cuanto se crea un mecanismo generador de inestabilidad en el empleo para este tipo de servidores, que contrara abiertamente el artculo 53, inciso 2, de la Constitucin Poltica, llevndolo en forma implcita, a renunciar a los beneficios que le confiere el estar vinculado a la carrera administrativa. Un anlisis integral de las normas acusadas permite establecer que mediante ellas se hicieron nugatorias las garantas que otorgaba la carrera administrativa a quienes ya estaban inscritos en ella, por cuanto se dio al nominador la posibilidad de disponer la insubsistencia de los nombramientos respectivos, en apariencia por aplicacin de nuevas causas legales, pero realmente por su autnoma y libre voluntad, en ejercicio de facultades discrecionales que rien con los caracteres sobresalientes de toda carrera, cuales son la estabilidad del empleado y la incidencia del mrito en su permanencia y promocin dentro del servicio, y que, fuera de eso, introdujeron varios factores de desigualdad ante la ley entre trabajadores en idnticas circunstancias objetivas. Lesiona el principio de igualdad ante la ley, en cuanto se da idntico trato a personas que legalmente se encuentran en circunstancias y condiciones diferentes. En materia de igualdad, para romperla o ignorarla no es necesario plasmar una norma en cuyo texto estn contenidos todos los extremos de la discriminacin, sino que bastaintroducir el elemento discriminatorio, como ocurre en este caso cuando los preceptos cuestionados permiten que unos empleados de libre nombramiento y remocin sean indemnizados por su declaratoria de insubsistencia al paso que la regla general consagrada en la

ley vigente es la contraria, sin que exista razn objetiva para distinguir entre ellos.

UNIDAD NORMATIVA

Una de las caractersticas del Decreto No. 1660 de 1991 es su unidad normativa, tanto formal como material, lo cual significa que todo lo que afecte alguna de sus partes repercute en el cuerpo ntegro de la norma. Su nexo con el cuerpo ntegro del estatuto hace que necesariamente resulte afectado por la declaratoria de inconstitucionalidad del mismo. Lo hallado contrario a los principios y preceptos de la Carta no son las indemnizaciones en s mismas sino el sistema concebido en el Decreto materia de examen en su integridad, en cuanto atenta de manera flagrante contra las garantas consagradas a favor de los trabajadores.

Ref.: Expedientes D-020, D-025, D-031, D-040

Demandas de inconstitucionalidad acumuladas contra el artculo 2 de la ley 60 de 1990 y el Decreto Ley 1660 de 1991.

Facultades extraordinarias para determinar condiciones de retiro del servicio de funcionarios del sector pblico del orden nacional.

Sistemas especiales de retiro del servicio mediante compensacin pecuniaria.

Actores: PEDRO JOSE SUAREZ VACCA y otros; ALIRIO URIBE MUOZ; JAIME ARIAS RAMIREZ; JAIRO CABEZAS ARTEAGA.

Magistrados Ponentes: Doctores JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO y ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO.

Aprobada mediante acta en Santaf de Bogot, D.C., a los trece (13) das del mes de agosto de mil novecientos noventa y dos (1992).

I. ANTECEDENTES

Los ciudadanos PEDRO JOSE SUAREZ VACCA y otros, ALIRIO URIBE MUOZ, JAIME ARIAS RAMIREZ, JAIRO CABEZAS ARTEAGA, CESAR AUGUSTO SANCHEZ MARTINEZ y ANTONIO JOSE RIOS GOMEZ, presentaron ante la Corte Suprema de Justicia sendas demandas de inconstitucionalidad contra el artculo 2 de la Ley 60 de 1990, "por la cual se reviste al Presidente de la Repblica de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneracin, el rgimen de comisiones, viticos y gastos de representacin, y tomar otras medidas en relacin con los empleos del sector pblico del orden nacional y se dictan otras disposiciones", as como contra diferentes artculos (en algunos casos se impugna la totalidad) del Decreto-ley nmero 1660 de 1991, "por el cual se establecen sistemas especiales de retiro del servicio mediante compensacin pecuniaria y se dictan otras disposiciones". Los expedientes se radicaron bajo los nmeros D-020, D-025, D-031, D-040, D-013 y D-048, respectivamente.

Instalada formalmente la Corte Constitucional el diecisiete (17) de febrero de mil novecientos noventa y dos (1992), al da siguiente se recibieron las mencionadas demandas, provenientes de la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con lo establecido en los artculos 24 Transitorio de la Constitucin Poltica y Transitorio del Decreto 2067 de 1991.

La Sala Plena de esta Corte, en su sesin del dieciocho (18) de febrero, resolvi acumular los expedientes D-013, D-020, D-031, D-040, y D-048, los cuales fueron repartidos a los Magistrados JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO yALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO, en aplicacin de lo previsto en los artculos 3 y 5 del Decreto 2067 de 1991.

Inadmitidas las demandas D-013 y D-048, por falta de requisitos formales, los actores no las corrigieron oportunamente y, en consecuencia, fueron rechazadas. Se admitieron las dems (D-020, D-031 y D-040) y se remitieron al Procurador General de la Nacin, quien emiti concepto el veintinueve (29) de abril.

En sesin del cuatro (4) de mayo, la Sala Plena de la Corporacin decidi acumular a dichas demandas la distinguida con el nmero D-025, cuya sustanciacin haba correspondido inicialmente al Magistrado JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO.

Cumplidos como estn los trmites y requisitos que establece el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver.

II. TEXTO DE LAS NORMAS ACUSADAS

1) La Ley 60 de 1990 dispone en su artculo 2, objeto de impugnacin, lo siguiente:

"LEY 60 DE 1990 (diciembre 28)

por la cual se reviste al Presidente de la Repblica de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneracin, el rgimen de comisiones, viticos y gastos de representacin, y tomar otras medidas en relacin con los empleos del sector pblico del orden nacional y se dictan otras disposiciones.

El Congreso de Colombia,

DECRETA:

Artculo 2.- De conformidad con el ordinal 12 del artculo 76 de la Constitucin Poltica, revstese al Presidente de la Repblica de facultades extraordinarias por el trmino de seis (6) meses, contados a partir de la vigencia de la presente Ley, para adoptar las siguientes medidas en relacin con los empleos de las distintas ramas y organismos del poder pblico.

1. Determinar las condiciones del retiro del servicio de los funcionarios. En desarrollo de esta facultad se podrn establecer sistemas especiales del retiro del servicio mediante compensacin pecuniaria, como la insubsistencia con indemnizacin y el retiro voluntario mediante bonificacin, para lo cual se precisar la naturaleza de estas figuras, los eventos y requisitos para su aplicacin, el monto y condiciones de la indemnizacin o bonificacin que se pagar, y el procedimiento para su reconocimiento.

2. Establecer un sistema mediante el cual se otorguen estmulos para los mejores empleados oficiales.

3. Modificar el rgimen de la prima tcnica, para que adems de los criterios existentes en la legislacin actual, se permita su pago ligado a la evaluacin del desempeo y sin que constituya factor salarial.

Para el efecto, se determinar el campo y la temporalidad de su aplicacin, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignacin.

4. Establecer un sistema de control y autorizaciones en relacin con la negociacin de futuras convenciones colectivas de trabajo por parte de las Juntas Directivas y los representantes legales de las empresas industriales y comerciales del Estado y de los establecimientos pblicos del orden nacional, as como por parte de los titulares de los ministerios, departamentos administrativos y dems organismos y entidades del sector pblico nacional".

2) El Decreto 1660 de 1991, acusado en su totalidad, dice textualmente:

"DECRETO NUMERO 1660 DE 1991 (junio 27)

Por el cual se establecen sistemas especiales de retiro del servicio mediante compensacin pecuniaria y se dictan otras disposiciones.

El Presidente de la Repblica de Colombia, en uso de las facultades extraordinarias conferidas por el numeral 1o. del artculo 2 de la Ley 60 de 1990,

DECRETA:

CAPITULO I

ARTICULO 1.- Campo de aplicacin.

Las normas del presente Decreto sern aplicables a los empleados o funcionarios de las distintas ramas y organismos del poder pblico, as: La Rama Ejecutiva, los empleados del Congreso Nacional, la Rama Jurisdiccional, el Ministerio Pblico, la Contralora General de la Repblica, y la Registradura Nacional del Estado Civil.

PARAGRAFO. Este Decreto no se aplicar al personal de las Fuerzas Militares, a los empleados civiles del Ministerio de Defensa Nacional, al personal de la Polica Nacional, a los empleados civiles al servicio de la misma, y a los trabajadores oficiales.

ARTICULO 2.- Causales de retiro del servicio.

Establcense como nuevas causales de retiro del servicio las siguientes: insubsistencia con indemnizacin y retiro voluntario mediante bonificacin, las cuales implican la cesacin definitiva en el ejercicio de funciones pblicas, y se aplicarn a los empleados o funcionarios amparados por derechos de carrera, inscritos o en periodo de prueba, y a los de libre nombramiento y remocin, segn se determina ms adelante.

CAPITULO II

Insubsistencia con indemnizacin

ARTICULO 3.- Naturaleza.

El nominador podr en cualquier tiempo declarar la insubsistencia del nombramiento de un funcionario amparado por derechos de carrera, siempre y cuando medie la indemnizacin prevista en este Decreto.

Para todos los efectos se entender que el retiro del servicio mediante la declaratoria de insubsistencia no constituye una sancin para el empleado o funcionario, y que la indemnizacin pecuniaria compensa los derechos de carrera.

ARTICULO 4.- Procedencia de la insubsistencia con indemnizacin.

Podr declararse la insubsistencia de los nombramientos del personal amparado por derechos de carrera en las siguientes circunstancias:

a) Cuando mediante un proceso disciplinario al empleado o funcionario le haya sido impuesta sancin de multa o de suspensin en el ejercicio del cargo;

b) Cuando el empleado o funcionario obtuviere una o varias calificaciones deficientes que no dieren lugar a la declaratoria de insubsistencia por calificacin de servicios;

c) Cuando el empleado o funcionario no satisfaga totalmente las necesidades o requerimientos tcnicos o administrativos del servicio;

d) Cuando se hubiera incurrido en irregularidades en el proceso de seleccin o de inscripcin en la carrera, que hubieren culminado con nombramiento en periodo de prueba, escalafonamiento o ascenso, y

e) Dentro de un Plan Colectivo de Retiro Compensado.

ARTICULO 5.- Monto de la indemnizacin.

Cuando se declare la insubsistencia del nombramiento de un empleado o funcionario amparado por derechos de carrera, el Estado pagar por concepto de indemnizacin:

a) Cuando el empleado o funcionario tuviere un tiempo de servicio menor de diez (10) aos en la respectiva entidad: un mes (1) de salario bsico por cada ao de servicios, continuos o discontinuos, y proporcionalmente por meses completos, o

b) Cuando el empleado o funcionario tuviere un tiempo de servicios entre diez (10) y veinte (20) aos en la respectiva entidad: un mes (1) y diez (10) das de salario bsico, por cada ao de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por meses completos, o

c) Cuando el empleado o funcionario tuviere un tiempo de servicios mayor de veinte (20) aos en la respectiva entidad, la liquidacin se efectuar conforme al numeral anterior hasta los veinte (20) aos; en adelante, se liquidar un (1) mes de salario bsico por cada ao subsiguiente de servicios.

ARTICULO 6.- Requisitos.

En el acto administrativo por el cual el nominador declare la insubsistencia deber ordenarse el pago de la indemnizacin respectiva conforme a lo dispuesto en el presente Decreto, para lo cual bastar con que se exprese la orden de pago; contra este acto no proceder recurso alguno. Con base en este acto administrativo, la dependencia competente elaborar el respectivo acto de liquidacin. CAPITULO III Planes colectivos de retiro compensado

ARTICULO 7.- Naturaleza.

Las entidades de que trata el artculo 1 del presente Decreto podrn adoptar Planes Colectivos de Retiro Compensado en desarrollo de programas de personal, aplicables a toda la entidad u organismo o a determinadas reas de la misma, y dirigidos al personal bien sea de carrera o de libre nombramiento y remocin. De igual manera, debern elaborar tales planes cuando el Consejo Superior de Poltica Fiscal, CONFIS, as lo determine, previo acuerdo con el Ministro o Jefe de Departamento Administrativo del cual dependa la entidad.

Tales planes podrn conformarse en las modalidades de Voluntario o Mixto. Un Plan Colectivo de Retiro Compensado ser Voluntario cuando dentro del plan slo se prevea el uso del Retiro Voluntario mediante Bonificacin; y ser Mixto, aqul en el cual el nominador podr optar por declarar la insubsistencia o abstenerse de hacerlo.

ARTICULO 8.- Caractersticas de los Planes Colectivos de Retiro Compensado.

Los Planes Colectivos de Retiro Compensado debern contener una invitacin en la cual se indicar:

a) La modalidad del plan;

b) Los niveles de los empleos, y las dependencias de la entidad a los que dicho plan se extiende;

c) El plazo durante el cual podrn los empleados o funcionarios presentar sus solicitudes de retiro y el plazo de que gozar el nominador para aceptarlas;

d) El trmino durante el cual el nominador podr declarar las insubsistencias, cuando sea el caso, y

e) El monto, forma y condiciones en que se pagarn las indemnizaciones o bonificaciones, con sujecin a los lmites previstos en este Decreto.

Adems, los Planes Colectivos de Retiro Compensado debern contemplar los siguientes aspectos:

a) Un programa que fije la poltica de la entidad en materia de personal, y

b) Un estudio de costo-beneficio del plan.

ARTICULO 9.Compensado.

Aprobacin de los Planes Colectivos de Retiro

Los Planes Colectivos de Retiro Compensado requerirn, para cada entidad, de la aprobacin previa del Consejo Superior de Poltica Fiscal, CONFIS, en lo referente a las modificaciones en los rubros de gastos de funcionamiento o inversin que se producirn con el plan, y a la conveniencia fiscal y financiera del mismo.

Igualmente, cuando estos Planes impliquen modificaciones a las plantas de personal, stas debern ser aprobadas por el Departamento Administrativo del Servicio Civil.

ARTICULO 10.- Financiacin de los Planes Colectivos de Retiro Compensado.

Las entidades podrn financiar sus Planes Colectivos de Retiro Compensado con la venta de activos improductivos, con el valor presupuestado en la respectiva vigencia fiscal para el pago de servicios personales, o con los dems recursos que se les asignen para ese efecto en el Presupuesto General de la Nacin.

En todo caso la venta de los activos improductivos no incluye aquellos bienes dados de baja que conforme a las disposiciones legales vigentes deben traspasarse al Fondo Nacional de Bienestar Social o a otras entidades.

SECCION 1a. Retiro voluntario mediante bonificacin

ARTICULO 11.- Naturaleza.

Los empleados o funcionarios de carrera o de libre nombramiento y remocin podrn acogerse por voluntad propia a los Planes Colectivos de Retiro Compensado de que trata este Captulo, presentando una Solicitud de Retiro en la cual manifiesten su voluntad de separarse definitivamente del servicio acogindose al Plan propuesto por la respectiva entidad.

Para todos los efectos se entender que la Solicitud de Retiro es una figura distinta e independiente de la renuncia, la cual slo podr presentarse dentro de los Planes Colectivos de Retiro Compensado.

PARAGRAFO. El nominador podr abstenerse de aceptar las Solicitudes de Retiro presentadas por funcionarios o empleados contra los cuales se est adelantando investigacin disciplinaria.

ARTICULO 12.- Monto de la bonificacin.

Cuando se acepte la Solicitud de Retiro presentada por un funcionario o empleado de carrera o de libre nombramiento y remocin dentro de un Plan Colectivo de Retiro Compensado, el Estado pagar a ttulo de bonificacin el valor que seale el plan correspondiente, el cual no podr exceder en un 20% de la indemnizacin que corresponda de acuerdo con el artculo 5 de este Decreto ni ser inferior a la misma.

Sin perjuicio de lo anterior, la bonificacin que se seale en el respectivo plan deber ser mayor para los funcionarios de carrera que la que se establezca para los de libre nombramiento y remocin.

ARTICULO 13.- Requisitos.

En el acto administrativo mediante el cual se acepte la Solicitud de Retiro presentada dentro de un Plan Colectivo de Retiro Compensado el nominador deber determinar la fecha en que el retiro se har efectivo, y ordenar el pago de la correspondiente bonificacin conforme a lo dispuesto en el presente Decreto; contra este acto no proceder recurso alguno. Con base en este acto administrativo, la dependencia competente elaborar el respectivo acto de liquidacin.

SECCION 2a. Declaratoria de insubsistencia dentro de los Planes Colectivos de Retiro Compensado

ARTICULO 14.- Indemnizacin.

La declaratoria de insubsistencia de nombramiento de empleos de carrera o de libre nombramiento y remocin dentro de los planes a que se refiere este Decreto, dar lugar al pago de una indemnizacin, fijada en el plan respectivo, la cual no podr exceder de la indemnizacin que corresponda de acuerdo con el artculo 5, sin que en ningn caso llegue a ser menor del 75% de la misma.

Sin perjuicio de lo anterior, la indemnizacin que se seale en el respectivo plan deber ser mayor para los funcionarios de carrera que la que se establezca para los de libre nombramiento y remocin.

CAPITULO IV Disposiciones generales

ARTICULO 15.- Pago de las indemnizaciones o bonificaciones.

El Estado pagar las indemnizaciones o bonificaciones a que se refiere este Decreto, en efectivo, por lo menos el valor de doce (12) meses de salario del respectivo empleado o funcionario. El excedente podr cancelarse mediante la entrega de Ttulos de Retiro cuyo plazo sea mximo de un (1) ao para el equivalente hasta doce (12) meses de salario, y mximo de dos (2) aos para el saldo. El rendimiento de estos ttulos en ningn caso ser inferior a la Tasa variable DTF que seala el Banco de la Repblica; las dems caractersticas y condiciones financieras de los mismos sern fijadas por el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico.

ARTICULO 16.- Trmino para el pago de las indemnizaciones o bonificaciones.

Las indemnizaciones o bonificaciones debern ser canceladas dentro de los dos (2) meses siguientes a la expedicin del acto de liquidacin de las mismas. En caso de retardo en el pago se causarn intereses a favor del funcionario o empleado retirando, equivalentes a la misma tasa mencionada en el artculo anterior, a partir de la fecha del acto de liquidacin.

En todo caso el acto de liquidacin deber expedirse dentro de los treinta (30) das calendario siguientes al acto de retiro.

ARTICULO 17.- Compatibilidad con las prestaciones sociales.

La indemnizacin y la bonificacin no constituyen factor de salario para ningn efecto legal. Su pago es compatible con el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que tenga derecho el funcionario o empleado retirado.

ARTICULO 18.- Efectos de la indemnizacin o de la bonificacin.

La indemnizacin y la bonificacin constituyen una compensacin del Estado al funcionario o empleado, por el retiro del servicio mediante la declaratoria de insubsistencia o el retiro voluntario mediante bonificacin; por esta razn, su reconocimiento excluir cualquiera otra reparacin o compensacin.

Como consecuencia de lo anterior, cuando quiera que se reconozca indemnizacin por el retiro del servicio de un empleado de carrera se entender que se acta dentro de las circunstancias contempladas en el presente Decreto.

ARTICULO 19.- Definicin de salario bsico.

Para efectos del presente Decreto se considera salario bsico la asignacin bsica mensual que devengue el funcionario o empleado al momento del retiro, ms los incrementos salariales por antigedad o la prima de antigedad, segn el caso, la prima tcnica, los gastos de representacin, y los dems factores que perciba mensualmente el funcionario o empleado como retribucin a sus servicios. En ningn caso se computarn los viticos y las horas extras.

ARTICULO 20.- Autorizaciones presupuestales.

El Gobierno Nacional queda autorizado para efectuar a travs del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico las operaciones y trmites presupuestales que se requieran para la cumplida ejecucin del presente Decreto.

ARTICULO 21.- Vigencia y derogatorias.

El presente Decreto rige a partir del 1 de julio de 1991, previa su publicacin y deroga las disposiciones que le sean contrarias.

Publquese y cmplase.

Dado en Bogot, D.E., a 27 de junio de 1991.

CESAR GAVIRIA.

Rudolf Hommes. Ministro de Hacienda y Crdito Pblico.

Fabiola Obando Ramrez. Asesora del Consejo Superior, encargada de las funciones de Jefe del Departamento Administrativo del Servicio Civil".

III. LAS DEMANDAS

Los argumentos que exponen los demandantes para sostener inconstitucionalidad cuya declaratoria solicitan pueden sintetizarse as:

la

1) Demanda D-020

Los ciudadanos PEDRO JOSE SUAREZ VACCA y otros expresan:

- Las normas demandadas contradicen el Prembulo de la Constitucin de 1991, a cuyo tenor se busca "fortalecer la unidad de la Nacin y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurdico, democrtico y participativo que garantice un orden poltico, econmico y social justo..."

- La Ley 60 de 1990 se fundamenta filosficamente en el regreso a la libertad individual y a la igualdad de las partes frente a la ley, en oposicin al carcter protector de la Constitucin, la irrenunciabilidad de los derechos fundamentales, el inters de orden pblico, la prioridad de la norma ms favorable, la presuncin en favor del trabajador y la resolucin de dudas en favor del asalariado.

- El Decreto 1660 consigna causales de retiro no previstas en leyes anteriores y mucho menos en la Constitucin; estatuye la insubsistencia con indemnizacin, que atenta contra la estabilidad laboral; reglamenta los planes colectivos de retiro compensado, que en la prctica significan "despidos masivos comprados"; desarrolla supuestos "retiros voluntarios", que en realidad configuran un medio indirecto de coaccin para constreir la voluntad de los empleados, inducindolos a la renuncia; establece

mecanismos unilaterales para la declaratoria de insubsistencia dentro de los planes colectivos de retiro compensado.

Todo ello, en el sentir de los actores, desconoce el principio plasmado en el artculo 53 de la Constitucin.

- Segn el artculo 4 de la Carta, ella es norma de normas, razn por la cual el Decreto 1660 debe ser declarado inexequible, pues ha creado zozobra, intranquilidad, amenazas de paros nacionales e inseguridad de millones de trabajadores.

- El Decreto 1660 fracciona y progresivamente elimina el derecho de asociacin sindical, en contradiccin con la autonoma sindical consignada en los Convenios Internacionales 87 y 98 de la O.I.T., que hacen parte de la legislacin interna segn el artculo 53 de la Constitucin Poltica, en cuanto transfiere a la solucin individual conflictos de trabajo que deben ser tramitados dentro del espritu de acuerdo (artculos 55 y 56 de la Constitucin).

- En el derecho al trabajo slo estn vigentes los convenios internacionales ratificados por el Congreso porque an no se ha expedido el nuevo Estatuto de Trabajo, y repugna a la ms elemental reflexin jurdica que puedan tener vigencia leyes expedidas a la luz de la anterior Constitucin, contradictorias con la actual.

- El artculo 8 Transitorio de la actual Constitucin Poltica slo dejo vigentes por 90 das despus de su promulgacin los decretos expedidos por el Gobierno en ejercicio de las facultades del estado de sitio. La norma acusada no corresponde a dichas facultades.

- El espritu de acuerdo bilateral en la solucin de conflictos laborales rige desde el da cuatro (4) de julio de mil novecientos noventa y uno (1991), aunque la ley no lo haya reglamentado.

2) Demanda D-025

El ciudadano ALIRIO URIBE MUOZ expone:

- Tanto en el artculo 2 de la Ley 60 de 1990 como en los artculo 1 a 15 y 18 del Decreto Reglamentario (Sic) 1660 de 1991 se crean sistemas que atentan contra el derecho al trabajo, que se manifiesta inicialmente en el derecho a adquirir un empleo y en el derecho a conservarlo.

- Las normas demandadas vulneran el Prembulo de la Constitucin, en el cual aparece protegido el derecho al trabajo.

- Resulta violado igualmente el artculo 25 de la Carta, segn el cual el trabajo es un derecho que merece la especial proteccin del Estado. La Constitucin no hace distincin alguna, se refiere a toda persona y al trabajo en general. Las normas acusadas acaban la estabilidad precaria que tenan los servidores del Estado, en especial los de carrera. Ello implica que no hay proteccin al trabajo ni tampoco derecho a ste trabajo en condiciones dignas y justas.

- El sistema de despidos previsto en las disposiciones que se demandan rompe con todas las reglas establecidas en la carrera administrativa, trocando la estabilidad, y el ingreso familiar por una indemnizacin irrisoria que el Estado pagar como pueda. Si el trabajador no se retira voluntariamente dentro del plazo perentorio que fija el programa, seguir una segunda fase del mismo en la cual la entidad nominadora declarar la insubsistencia de los

trabajadores que quiera, pagando una indemnizacin inferior, lo cual es un atentado contra la dignidad del trabajador.

- Se desconoce el principio del Estado Social de Derecho (artculo 1 de la Constitucin), pues las normas acusadas son incompatibles con l.

- Los preceptos acusados tambin vulneran el artculo 2 de la Carta, que seala entre los fines del Estado el de garantizar la efectividad de los principios y derechos consagrados en la misma, entre los cuales est el trabajo.

- Al desconocerse la estabilidad en el empleo, las normas demandadas chocan con el artculo 53 de la Constitucin, que enuncia dicha estabilidad como uno de los principios mnimos fundamentales que debe contener el estatuto del trabajo.

- El artculo 54 de la Constitucin establece que el Estado debe propiciar la ubicacin laboral de las personas en edad de trabajar. Las normas acusadas, por el contrario, propician que los servidores del Estado pierdan su derecho a una ubicacin.

- Tambin aparece quebrantado el artculo 125 de la Carta, el cual consagra que los empleos en los rganos y entidades del Estado son de carrera.

- Las normas cuestionadas desconocen la naturaleza y el objetivo de la carrera administrativa, que ha sido definida por la doctrina y la jurisprudencia como un mecanismo encaminado a defender que el ingreso, permanencia y ascenso en los empleos se produzcan conforme a mritos y competencia.

- Sin necesidad de haber dictado estas normas, el gobierno cuenta con mecanismos legales, acordes con la Constitucin, que permiten a la administracin tener funcionarios honestos de carrera, en el manejo de la cosa pblica.

- El sistema legal creado por la Ley 60 de 1990 y el Decreto 1660 de 1991, perjudica tambin el funcionamiento del Estado mismo, ya que ste slo se puede desempear a cabalidad mediante la vinculacin de personas competentes, que garanticen su efectividad y experiencia gracias a la permanencia y antiguedad en el servicio.

3) Demanda D-031

Para el ciudadano JAIME ARIAS RAMIREZ, los motivos de inconstitucionalidad del Decreto 1660 de 1991 radican en que la Ley 60 de 1990 determin los planes de retiro del servicio (la insubsistencia con indemnizacin, los planes colectivos de retiro compensado, el retiro voluntario mediante bonificacin y la declaratoria de insubsistencia dentro de los planes colectivos de retiro compensado). Esto implica, segn el actor, exceso en el uso de las facultades extraordinarias, ya que en ningn artculo de la Ley 60 de 1990 se otorgaron autorizaciones para desconocer los derechos consagrados en las normas que regulan la carrera administrativa, ni para modificar su estructura.

- Adems, en el decreto impugnado el Gobierno hizo similitud entre funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remocin, aplicando sus normas a todos sin distincin.

- Se ha violado el Prembulo de la Constitucin, que indica como fines de ella el aseguramiento del trabajo para los integrantes de la Nacin y la garanta de un orden poltico, econmico y social justo. Ello no se puede

lograr si el propio Estado patrocina la desocupacin simplemente para modernizar la administracin.

- Las normas demandadas vulneran el artculo 1 de la Constitucin, en cuanto lo previsto en ellas, no puede conciliarse con el concepto de Estado Social de Derecho.

- El estatuto puesto en tela de juicio quebranta el artculo 2 de la Carta, porque a los servidores pblicos no se les dio oportunidad de participar en la toma de la decisin que les suspendera el derecho fundamental al trabajo.

- Los artculos 5 y 42, que consagran a la familia como institucin bsica y ncleo fundamental de la sociedad, han sido igualmente violados por el decreto materia de la demanda.

- Hay desconocimiento del artculo 25 de la Constitucin, pues en vez de proteger el derecho al trabajo, el Estado lo conculca a sus propios servidores.

4) Demanda D-040

El ciudadano JAIRO CABEZAS ARTEAGA, cuya demanda se endereza nicamente contra la institucin de los planes colectivos de retiro compensado (artculos 4, literal e), 7, 8, 9 y 10 del Decreto 1660 de 1991), argumenta en los siguientes trminos:

- El artculo 4, literal e), al consagrar la insubsistencia de los nombramientos de personal amparado por los derechos de carrera, viola el artculo 58 de la Carta Poltica, que garantiza los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos por leyes posteriores. El

funcionario inscrito en carrera, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, adquiere un status jurdico, una vocacin a la estabilidad y a los ascensos que no puede perderse sino por actos suyos, individuales, imputables a su responsabilidad o culpas personales, actos u omisiones del servicio o por mala conducta privada.

- El artculo 4, literal e), vulnera el inciso 4 del artculo 125 de la Constitucin, por cuanto las leyes anteriores al Decreto 1660 de 1991 no consagraban la insubsistencia "dentro de un plan colectivo de retiro compensado". Se estn modificando entonces, las causales de retiro de los funcionarios inscritos en carrera, establecidas en dicha norma constitucional.

- Los "planes colectivos de retiro compensado" desconocen los principios que debe contener el estatuto del trabajo previstos en el artculo 53 de la Constitucin. Aunque esta disposicin requiere regulacin legal, los principios que enuncia son los mnimos y estn vigentes desde el 5 de julio de 1991.

- Dichos planes violan el artculo 25 de la Carta sobre la proteccin especial que el Estado debe brindar al trabajo.

- El literal e) del artculo 4 del Decreto 1660 de 1991 viola el artculo 188 de la Carta porque el Presidente de la Repblica se comprometi a garantizar los derechos y libertades de los colombianos y con esta norma est desconociendo los que corresponden a los funcionarios inscritos en carrera o en periodo de prueba, quienes solo pueden ser retirados del servicio por causas legales indicadas en normas anteriores a dicho Decreto.

- Tambin se quebranta el artculo 29 de la Constitucin porque se estn desconociendo los procesos administrativos indicados para el retiro de los funcionarios inscritos en carrera o en periodo de prueba.

- La ley 60 de 1990 no otorg facultades al Gobierno para establecer esta causal de retiro del servicio.

En su adicin a la demanda, dada la existencia de unidad normativa entre el literal e) del artculo 4, y los artculos 7, 8, 9 y 10 del Decreto 1660 de 1991, el actor extiende a dichos preceptos los cargos enunciados, efectuando un anlisis de cada uno, para conclur que todos conculcan los artculos 25, 29, 53, 125, inciso 4 (sic), y 21 Transitorio de la Constitucin.

Aade que es aplicable el principio segn el cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal, con el fin de demostrar que si el literal e) del artculo 4 del Decreto 1660 es declarado inexequible, las normas que lo desarrollan (artculo 7, 8, 9 y 10) seran tambin inexequibles, pero en lo referente a su aplicacin unilateral por la administracin para los funcionarios de carrera administrativa, mas no para los de libre nombramiento y remocin, o de carrera que voluntariamente quieran acogerse a dicho sistema, quienes s pueden ser retirados unilateralmente por la administracin a travs de despidos colectivos compensados, segn el inciso 1 del artculo 7 del Decreto 1660 de 1991.

IV. IMPUGNACIONES Y DEFENSAS

De conformidad con lo previsto en los artculos 7 y 11 del Decreto 2067 de 1991, se dio oportunidad a los ciudadanos para impugnar o defender dentro del trmino de fijacin en lista, la constitucionalidad de los preceptos demandados, y a los organismos y entidades pblicas que participaron en su elaboracin, la posibilidad de actuar directamente o por conducto de apoderado especialmente escogido para ese propsito, con el objeto de justificar la constitucionalidad de las normas sometidas a control, si lo estimaban oportuno.

Segn informe secretarial del 26 de marzo durante el trmino de fijacin en lista fueron recibidos varios escritos presentados por el Sindicato de Empleados del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, los apoderados de los ministerios de Hacienda y Crdito Pblico y Trabajo y Seguridad Social, el Director del Departamento Administrativo del Servicio Civil y el Colegio de Abogados Especializados en Derecho del Trabajo.

En sntesis, los mencionados escritos dicen:

1) Sindicato de Empleados del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico.

Se refiere fundamentalmente a la aplicacin del Decreto 1660 de 1991, no a las razones de posible inconstitucionalidad de ste. Esa aplicacin la circunscribe al mbito del Ministerio de Hacienda, con la cual, segn estima el Sindicato, se incurre en flagrante desacato del principio de supralegalidad constitucional; se viola el artculo 25 de la Constitucin que exige proteccin especial al trabajo; se desconoce el artculo 43 de la Carta sobre proteccin especial a la mujer, ya que han sido despedidas varias funcionarias en estado de embarazo y otras en uso de licencia de maternidad; se vulneran los derechos de los nios consagrados en el artculo 44 de la Constitucin al quedar sus padres injustamente privados del salario.

Con razones similares a las consignadas por lo demandantes, el Sindicato sostiene que el Decreto 1660 de 1991 es violatorio de los artculos 38, 39, 46, 48, 49 y 55 de la Constitucin Poltica.

2) Ministerios de Hacienda y Crdito Pblico y Trabajo y Seguridad Social.

Expresan los apoderados de ambos ministerios que, "de conformidad con el numeral 4 del artculo 241 de la Constitucin Poltica vigente, la labor de la Corte Constitucional se contrae a la comparacin de la norma objeto de su estudio con las normas constitucionales vigentes al momento de realizar el mismo".

Agregan los apoderados de estos organismos que todo lo regulado en el Decreto 1660 de 1991 corresponde al desarrollo de las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la Repblica mediante el artculo 2 de la ley 60 de 1990; que el Decreto Ley 3074 de 1968 establece las causales generales de retiro del servicio de los empleados pblicos, dentro de las cuales deben destacarse la declaracin de insubsistencia del nombramiento, la renuncia regularmente aceptada y la supresin del empleo; que la ley 61 de 1987, en cuanto a los empleados de carrera dispone que el nombramiento de funcionarios inscritos en ella debe declararse insubsistente cuando dentro del mismo ao calendario haya obtenido dos calificaciones no satisfactorias de servicios; que el Decreto 1660 de 1991 se limit a establecer, como se lo orden la ley de facultades dos causales legales de retiro del servicio de los empleados del orden nacional, a saber la insubsistencia con indemnizacin y elretiro voluntario mediante bonificacin.

"De estas consideraciones surge con claridad -dicen los apoderados- que en el rgimen anterior a la expedicin del Decreto 1660 de 1991, ni los empleados de libre nombramiento y remocin, ni los de carrera administrativa gozaban de la estabilidad que los actores afirman que exista..."

Sostienen que "el rgimen previsto en el Decreto demandado resulta ms benfico para los empleados del Estado de libre nombramiento y remocin, por cuanto respecto de ellas se crean dos causales de retiro del servicio con contenido econmico que antes de la vigencia del mismo no existan".

"Para los empleados de carrera el rgimen all contenido resulta inclusive ms conveniente que el aplicable en casos similares a los trabajadores del sector privado. En efecto, estos ltimos no tienen derecho a indemnizacin alguna

en caso de despido con justa causa y tienen derecho a ella cuando el despido se produce en ausencia de justa causa, pero en este ltimo caso exclusivamente por el hecho de producirse por decisin unilateral e independiente del motivo que hubiere tenido el patrono. Por el contrario, en el caso de los empleados de carrera todas las causales de insubsistencia con indemnizacin son legales, segn lo establecido en el artculo 3 del Decreto 1660, con lo cual se favorece al funcionario con una normatividad que lo protege de decisiones arbitrarias.

"En cuanto a los empleados de carrera administrativa se refiere debe mencionarse -adicionalmente-, que de conformidad con los dispuesto en el artculo 125 de la Constitucin Poltica el retiro se realiza por la calificacin no satisfactoria en el desempeo del empleo, por violacin del rgimen disciplinario y por las dems causales previstas en la Constitucin y en la ley. Por ello debe concluirse que el establecimiento de causales de retiro del servicio por la ley se aviene en un todo a la disposicin constitucional referida, como a bien tuvo oportunidad de precisarlo la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de octubre 17 de 1991.

"Las causales de retiro del servicio son un instrumento del legislador dentro de un diseo general de proteccin que, si bien tiene rango constitucional en razn de que el artculo 53 ordena a la ley consagrarla al expedir el Estatuto del Trabajo, no puede aislarse del inters general que en momentos determinados debe hacer prevalecer el legislador, como sera la necesidad de que la funcin administrativa se desarrolle con fundamento en los principios de economa, eficacia y celeridad que exige el artculo 209 de la Constitucin".

3) Departamento Administrativo del Servicio Civil

El doctor CARLOS HUMBERTO ISAZA RODRIGUEZ, Director del Departamento Administrativo del Servicio Civil, en extenso escrito defiende la constitucionalidad de las normas acusadas, en especial el Decreto 1660 de 1991, con razones como las siguientes:

- No es cierto que el Decreto en mencin est propiciando la desocupacin y con ello se est contra las finalidades de la Constitucin consagradas en su Prembulo, pues la norma atacada en ninguno de sus preceptos establece la prohibicin para que el empleado, desvinculado mediante las dos nuevas causales de retiro, se vincule de nuevo a la administracin pblica inclusive al da siguiente al de su retiro.

- El empleado no queda desprotegido econmicamente, pues por primera vez fueron establecidas para los empleados pblicos causales de retiro del servicio acompaadas de un beneficio econmico.

- Tampoco es cierto que por efecto del Decreto-ley 1660 de 1991 se vayan a lanzar a la calle 800.000 trabajadores y por ello se contravenga el carcter social del Estado (art. 1 Constitucin). Los empleados retirados reciben una compensacin pecuniaria que bien pueden invertir en una actividad lucrativa para hacer frente a sus necesidades vitales. Esta liberalidad de la administracin no viola ningn precepto constitucional, permite a los empleados retirados atender sus necesidades mnimas individuales y familiares y evita el impacto social que se producira con el retiro de empleados que puede ocasionar la reestructuracin de las entidades. La cifra de 800.000 empleados por retirar es temeraria; el Gobierno no tiene esa finalidad y ni siquiera el total de la poblacin de empleados a la cual podra aplicarse la norma asciende a esa cantidad.

- No se viol el artculo 2 de la Constitucin al no haber contado con la participacin de los funcionarios pblicos en la expedicin del decreto, pues la relacin con ellos es de carcter legal y reglamentario, como lo han entendido la jurisprudencia y la doctrina y como est previsto en el artculo 1, numeral 3, del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; no podan, pues, entrar a discutir o concertar sus condiciones laborales. Por eso no resultan vulnerados los artculo 39, 54, 55 y 56 de la Constitucin.

- No se puede entender el artculo 25 de la Constitucin Poltica como un derecho a permanecer en los empleos de manera indefinida, porque este jams ha sido el espritu de nuestro Constituyente, el mismo que siempre ha sido consciente de la imposibilidad de que nuestro Estado de Derecho se convierta en una empresa que establezca la inamovilidad del trabajador. No se violan entonces los artculos 5, 42, 53 y 188 de la Constitucin.

- En cuanto a la posible violacin del artculo 58 de la Carta por desconocer derechos adquiridos, cita la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 26 de septiembre de 1991 segn la cual "nadie tiene derecho a una cierta y eterna reglamentacin de sus derechos y obligaciones, ni an en materia laboral".

- En relacin con la prdida de estabilidad en el empleo, cita un fallo del Consejo de Estado de fecha 1 de diciembre de 1966, en el que se expres: "la carrera administrativa no tiene como objetivo principal la estabilidad de los funcionarios. Pretende organizar una administracin pblica que sirva eficientemente a los intereses de la comunidad".

- No es posible sostener que una ley sea inexequible por el hecho de regular causales de retiro del servicio porque, desde luego, ello supone necesariamente la variacin de los preceptos que regulan el servicio pblico.

- El retiro del servicio mediante compensacin pecuniaria no es una figura jurdica nueva. Figuras similares o iguales se han plasmado en la ley 6 de 1945, el Decreto 2351 de 1965 y la ley 50 de 1990.

4) Colegio de Abogados Especializados en Derecho del Trabajo.

El doctor Jaime Cern Coral representando al Colegio de Abogados Especializados en Derecho del Trabajo, present un escrito en el cual realiza las siguientes consideraciones:

"La infraccin del numeral 12 del Artculo 76 de la Ley Suprema de 1886 ha de considerarse en relacin con esta norma y no con las de igual materia de la de 1991, puesto que las facultades indicadas fueron conferidas con arreglo a aquella, que era la vigente cuando se otorgaron, y a cuyo tenor deba ceirse la ley correspondiente. Carece de lgica hacer valer al respecto disposiciones constitucionales promulgadas casi un ao despus.

En cuanto la acusacin versa sobre exceso del Gobierno en el ejercicio de los poderes extras al dictar todas o algunas de las disposiciones del Decreto 1660, tampoco vienen al caso preceptos de la Constitucin de 1991, puesto que ese uso excesivo nicamente procede derivarlo del tenor y alcance de la ley cuyo desarrollo efectu el Decreto.

La censura encaminada a mostrar que la ley de facultades y su correspondiente Decreto son inexequibles por una "inconstitucionalidad sobreviviente", como la llama uno de los actores, y que, sin decirlo, equivale al planteamiento de los dems libelos, que invocan para ello numerosos textos de la Constitucin de 1991, tampoco es vlido a mi modo de ver, porque confunde dos fenmenos diferentes: El de la inexequibilidad y el de derogacin o inaplicacin de la ley que contrara la normatividad constitucional nueva".

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION

Dentro de la oportunidad constitucional, el Procurador General emiti los conceptos de rigor mediante oficios de fechas 23 y 29 de abril de mil novecientos noventa y dos (1992), relativos a los expedientes D-025 y D-020 (acumulado).

- El Jefe del Ministerio Pblico estima improcedente la comparacin de las normas acusadas con el Prembulo de la Constitucin de 1991 pues, como expres la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 19 de mayo de 1988, el Prembulo no es una norma jurdica ni un conjunto de normas de ese gnero, sino un "querer ser" de la Nacin; contiene las aspiraciones y no las disposiciones de la Carta, las cuales se reservan para el cuerpo de la misma que s se compone de normas.

- En cuanto al artculo 2 de la Ley 60 de 1991 expresa:

"Corresponde entonces en primer trmino efectuar el anlisis de la competencia otorgada por el Legislador al Ejecutivo y la revisin del elemento precisin en la ley habilitante los cuales se deben examinar conforme a la normatividad Superior vigente al momento de su expedicin, al haberse agotado los trminos y desarrollado su contenido antes del trnsito constitucional.

Ahora bien, el texto acusado se orienta a regular las condiciones del retiro del servicio de los funcionarios en las distintas ramas y organismos del poder pblico. Por ello resulta necesario hacer referencia a sta fase final de la funcin pblica. Esta ltima, como es sabido es el manejo de los recursos humanos al servicio del Estado.

A la luz del marco constitucional vigente para la fecha de expedicin de la Ley 60 de 1990, la Constitucin no consagraba las causales de retiro o despido, sino que, como se advierte de la lectura del artculo 62 Superior, dejaba su regulacin a las normas que expidiera el Congreso.

Ahora, no solo es el legislador el que determina las causales del retiro, sino que la propia Carta establece en el precepto 125 que el mismo tendr lugar

por calificacin no satisfactoria en el desempeo del empleo, por violacin del rgimen disciplinario "y por las dems causales previstas en la Constitucin o la ley". De rango constitucional, como en la legislacin brasilera, son en la actualidad algunas de las causales de retiro, sin que a ello se contraponga las que la ley tiene establecidas (artculo 25 del Decreto 2400 de 1968) como la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, la renuncia regularmente aceptada, el retiro con derecho a jubilacin, la edad, la invalidez absoluta, la destitucin y el abandono del cargo.

Siendo de competencia del legislador determinar las causales de retiro del servicio, como se pudo observar en la doctrina constitucional transcrita, se hallaba suficientemente investido el Congreso de la atribucin para otorgarla al Ejecutivo, como en efecto lo hizo en el numeral 1o. del artculo 2 de la Ley 60 acusado, al decir que el Gobierno determinara la naturaleza de estas nuevas causales.

De otra parte, las atribuciones otorgadas al Presidente de la Repblica que se analizan, no adolecen de imprecisin. El elemento precisin exigible antes y en la actualidad como requisito de validez en la concesin de facultades legislativas por el Congreso al Gobierno, implica la delimitacin de la materia y la calidad en la determinacin de la rbita en la que sta se va a desarrollar.

La misma norma impugnada seala que en desarrollo de tal facultad podr el habilitado establecer sistemas especiales de retiro, siempre mediante compensacin pecuniaria, y para ello cita algunos ejemplos como la insubsistencia con indemnizacin y el retiro voluntario mediante bonificacin. Indica adems la norma en cuestin, que deber precisarse en el Decreto o los Decretos respectivos, la naturaleza de las figuras que se creen, los casos y los requisitos para su aplicacin, el monto y condiciones para la indemnizacin o bonificacin que se pagar y el procedimiento para su reconocimiento, regulaciones que en forma determinada detalla toda una secuencia de actos que permiten predicar el cumplimiento de la exigencia constitucional, sobre el elemento precisin bajo estudio.

Y es que si tomamos en cuenta, por ejemplo que los objetivos de la carrera son los de mejorar la eficiencia de la administracin y de ofrecer a los trabajadores igualdad de oportunidades para el acceso al servicio, debe su desvinculacin estar provista de una reglamentacin detallada para que no se ocasione desmedro en el objetivo primordial de la funcin pblica, cual es la de obtener el mximo en el manejo de los recursos humanos al servicio del Estado. De ah que se encuentre precisin y claridad en las determinaciones de la disposicin acusada, al exigirse al Ejecutivo en forma minuciosa la especificacin de las figuras que va a crear, las condiciones remunerativas en que se har el retiro, para no ocasionar un desmejoramiento pecuniario en las condiciones del desvinculado, el procedimiento para el efecto y en fin todo cuanto va a rodear la salida del trabajador de la funcin pblica.

No es menester entonces realizar grandes elucubraciones sobre el contenido de la norma acusada, pues resulta a todas luces clara la materia para la cual estaba habilitado el Ejecutivo y la manera como deba ejercitar tales facultades, es decir, los lmites materiales en los cuales deba moverse el Gobierno".

Concluye, entonces, solicitando a la Corte que declare inexequible el numeral 1 del artculo 2 de la Ley 60 de 1990.

Advierte la Corte que, si bien el actor en la nica de las demandas acumuladas en que se controvierte la constitucionalidad de la Ley 60 de 1990 acusa la totalidad de su artculo 2, incluyendo todos los numerales, segn obra en el expediente en la adicin a la demanda D-025 (folio 35), sobre la cual versa el concepto fiscal, el Procurador General no se ocupa en consideracin alguna sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de los numerales 2, 3 y 4 de dicho artculo 2.

- En torno al Decreto 1660 de 1991 argumenta el Procurador:

"El sistema de carrera institudo en la Carta Poltica no puede tener otro fin que buscar la eficiencia de las funciones estatales desarrolladas a travs de un adecuado reclutamiento y control de su personal, de donde la permanencia de los servidores pblicos estar garantizada en tanto estos sean la herramienta, el recurso idneo para el logro de los fines del Estado, comprometido con la comunidad. La carrera debe no solamente fijar las condiciones de ingreso y promocin sino, fundamentalmente, las formas de retiro, para lo cual su fin ltimo debe ser la mejor productividad y eficiencia del servicio pblico en cuanto debe alejar de este el personal que no contribuya a tal fin o de cause perjuicios con sus acciones u omisiones.

El retiro de la funcin pblica, sea en empleos de carrera o de libre nombramiento y remocin, debe entonces obedecer a la idea de satisfacer el inters general o pblico, sin que para ello puedan esgrimirse en trminos absolutos las normas relativas al derecho del trabajo, pues dicho inters est por encima del particular, o sea, del que concierne a los titulares de tal derecho. No en vano en el mismo artculo primero de la nueva Carta, citado por el impugnante como norma violada, se reconoce que si bien Colombia es un Estado social de derecho y una repblica unitaria fundada en el trabajo, tambin se reconoce que es una repblica basada en "la prevalencia del inters general.

La prevalencia de ese inters general, norte para la interpretacin y ejercicio de los derechos de la anterior Constitucin, es el que hace procedente un otorgamiento de facultades sobre las materias contenidas en el artculo segundo de la Ley 60 de 1990, el cual, como se desprende de la exposicin de motivos de la misma, est dirigido a cumplir con el hoy constitucional principio de eficacia a que se refiere el artculo 209, en tanto intenta dar solucin al problema de "burocratizacin" del sector pblico, con el propsito de morigerar el gasto global de funcionamiento dentro de una poltica de racionalizacin y eficiencia del mismo. En otras palabras, porque el inters pblico implica la existencia de un Estado que cumpla con eficiencia la funciones que la Constitucin y la ley le han otorgado, es posible habilitar al legislador para que cree nuevas modalidades de desvinculacin del servicio, tales como la insubsistencia con indemnizacin y el retiro voluntario mediante bonificacin de los funcionarios al servicio del Estado, tal como dispuso el artculo 2 de la citada Ley 60.

Reseando el marco constitucional, donde se conciben los derechos y su regulacin, siempre teniendo en cuenta la prevalencia del inters general, sin duda igualmente explcito en la nueva Carta Poltica, se advierte en el Decreto 1660 que al no sealarse en el mismo los eventos y requisitos en que se verificaran los denominados planes colectivos de retiro compensado, para los cuales haba sido precisamente habilitado el Ejecutivo, se desconoce con tal proceder la competencia de origen constitucional reguladora de los derechos atribuda al Legislador, al dejar desamparadas las garantas que hoy prolijamente protegen al trabajador".

Sobre el retiro mediante declaracin de insubsistencia con indemnizacin afirma el Ministerio Pblico que: esta modalidad de retiro la establece el Decreto 1660 de 1991 para empleados o funcionarios de carrera, inscritos o en periodo de prueba, y que al respecto, la jurisprudencia ha venido reconociendo que la declaratoria de insubsistencia de servidores pblicos amparados por derechos de carrera, a diferencia de aquellos de libre nombramiento y remocin, no es discrecional sino reglada, de manera tal que solo debe hacerse por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley.

As visto, encuentra el Despacho que las declaratorias de insubsistencia con indemnizacin, consignadas en los literales a) y b) del artculo 4 del Decreto 1660, no se oponen al precepto 125 Constitucional, toda vez que la ley, respetando las pautas de retiro establecidas en el mismo, puede hacer ms gravosos an los motivos de retiro del servicio siempre que tales eventos tengan por fin mejorar el servicio pblico, la eficiencia administrativa.

En referencia a la causal c) ibidem, se observa s violacin constitucional de los citados preceptos 25, 53 y 125. Mal puede descansar en el arbitrio y subjetividad del nominador la facultad exclusiva de calificar cundo un empleado o funcionario satisface o no las necesidades o los requerimientos tcnico-administrativos del servicio. Esta modalidad de retiro se contradice con la facultad reglada propia de las insubsistencias de empleos de

carrera. Adems, la calificacin de necesidades o requerimientos en mencin, no puede originarse, nicamente, en apreciaciones genricas del nominador por cuanto la naturaleza de la carrera exige que se soporte en causales serias y tcnicas avaladas por el rgano director de la misma. Respecto de la causal d) nos atenemos a lo dicho anteriormente sobre los planes colectivos de retiro.

Y de otra parte, refirindonos al literal d) del artculo 4, cuando este dispone que podr declararse la insubsistencia de los nombramientos del personal de carrera, en el evento en que se hubiese incurrido en irregularidades dentro del proceso de seleccin o inscripcin en la misma, ste resulta abiertamente contrario a los postulados de los artculos 209 y 238 superiores, sobre la legalidad de la funcin administrativa y la presuncin de legalidad de los actos administrativos implcito en ste ltimo, toda vez que el Legislador, en este caso el Extraordinario, no puede partir de la ilegalidad de un acto para dar lugar a una indemnizacin.

La procedencia de la insubsistencia con indemnizacin para el personal amparado por derechos de carrera a que se refieren los literales a) y b) del artculo 4, es acorde con la Carta en la medida en que armoniza con las preceptivas del artculo 125 constitucional, por cuanto la indemnizacin as concebida reviste un carcter compensatorio que atempera en el trabajador los efectos de la desvinculacin. Son por lo tanto exequibles sus previsiones".

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Competencia

Es la Corte Constitucional el tribunal competente para fallar de modo definitivo sobre la exequibilidad o inexequibilidad de las disposiciones objeto de accin, ya que se trata de artculos pertenecientes a una ley expedida por el Congreso Nacional y de un decreto dictado por el Presidente de la Repblica

en desarrollo de facultades extraordinarias (artculo 241, numerales 4 y 5, de la Constitucin Poltica).

Advierte la Corte que, como ya se expres en los autos admisorios de las demandas que se resuelven mediante este fallo, las expresiones "...sobre la ltima de ellas antes del 1 de junio de 1992", que hacen parte del artculo Transitorio del Decreto 2067 de 1991, han sido inaplicadas en el presente proceso por razn de su incompatibilidad con los trminos que establece el artculo 242, numeral 4, de la Constitucin Poltica, tal como lo ordena el artculo 4 Ibidem.

2. Normas aplicables al estudio de constitucionalidad

Como ya lo ha sealado la Corte en casos similares, es necesario distinguir entre los aspectos formales y los de fondo de las disposiciones acusadas, con el objeto de establecer si el cotejo propio del examen de constitucionalidad debe hacerse con la Carta vigente o con la anterior.

En efecto, cuando el estudio se refiera al contenido de los preceptos cuestionados es necesario definir su exequibilidad teniendo en cuenta la preceptiva superior vigente al momento de proferir el fallo, es decir, la Constitucin de 1991, cuyo artculo 380 dispuso la derogatoria de la Constitucin de 1886 y sus reformas. Segn lo expres la Corte en recientes sentencias, instaurado y en vigencia el nuevo Estatuto Constitucional, no pueden coexistir con l normas legales ni de otro nivel que lo contraren.

En cambio, por cuanto atae a los aspectos relativos a las formalidades que debieron observarse al expedir las normas demandadas, la Corte no puede exigir la sujecin a unos preceptos que no haban entrado a regir en ese momento, sino que se hace imprescindible considerar tales aspectos con arreglo a la Carta Poltica que estaba en vigor cuando fueron dictados los estatutos de cuya constitucionalidad se trata. As ocurre, por ejemplo, con los

cargos sobre posible exceso en el uso de las facultades extraordinarias pues en ltimas lo que all se discute es si el Ejecutivo gozaba de competencia para expedir decretos con fuerza de ley tanto en relacin con la materia de las autorizaciones como respecto del trmino sealado por la ley correspondiente. Siendo claro que el tema de la competencia es de carcter formal, la regla a seguir sobre la normatividad aplicable para el estudio de este tipo de cargos consiste en que se fallen teniendo por referencia la vigente cuando fueron ejercidas dichas facultades.

Todas las disposiciones objeto de este proceso han sido acusadas por razones de fondo, pero debe tenerse presente que algunas -las integrantes del Decreto 1660 de 1991- tambin son cuestionadas con el argumento de que mediante ellas el Presidente de la Repblica excedi las facultades extraordinarias que le fueron conferidas por la Ley 60 de 1990.

El trnsito constitucional hace imperativo entonces que, en relacin con los distintos cargos formulados, esta Corporacin acuda al ordenamiento jurdico frente al cual habr de verificar el cotejo de las disposiciones impugnadas, siguiendo las reglas que se acaban de definir, razn por la cual en unos casos se atender a las disposiciones de la Constitucin vigente y en otros a la ya derogada.

3. Poder vinculante del Prembulo

Varios de los demandantes fundan la posible inconstitucionalidad de las disposiciones acusadas en una oposicin entre stas y el Prembulo de la Carta Poltica.

En los conceptos rendidos, tanto en este como en otros procesos, el Procurador General de la Nacin sostiene que efectuar semejante cotejo resulta improcedente y cita, como respaldo jurisprudencial de su criterio, el fallo proferido por la Corte Suprema de Justicia el 19 de mayo de 1988,

basado a su vez en la idea de que el Prembulo de la Constitucin no es una norma jurdica, ni un conjunto de normas de ese gnero, sino la expresin de los principios y valores que la comunidad profesa en una determinada etapa de su vida socio-cultural, razn por la cual, siendo el de constitucionalidad un proceso en el que se comparan disposiciones de grado inferior con normas de superior jerarqua, mal se puede determinar la constitucionalidad de un precepto legal por comparacin con un principio o valor de gnero diverso.

Esta Corte, por el contrario, estima indispensable reivindicar la concepcin jurdica segn la cual el Derecho no se agota en las normas y, por ende, el Constitucional no est circunscrito al limitado campo de los artculos que integran una Carta Poltica.

El Prembulo de la Constitucin incorpora, mucho ms all de un simple mandato especfico, los fines hacia los cuales tiende el ordenamiento jurdico; los principios que inspiraron al Constituyente para disear de una determinada manera la estructura fundamental del Estado; la motivacin poltica de toda la normatividad; los valores que esa Constitucin aspira a realizar y que trasciende la pura literalidad de sus artculos.

El Prembulo da sentido a los preceptos constitucionales y seala al Estado las metas hacia las cuales debe orientar su accin; el rumbo de las instituciones jurdicas.

Lejos de ser ajeno a la Constitucin, el Prembulo hace parte integrante de ella. Las normas pertenecientes a las dems jerarquas del sistema jurdico estn sujetas a toda la Constitucin y, si no pueden contravenir los mandatos contenidos en su articulado, menos an les est permitida la transgresin de las bases sobre las cuales se soportan y a cuyas finalidades apuntan.

Considera la Corte que la preceptiva constitucional ha sido enderezada por el propio Constituyente a la realizacin de unos fines, al logro de unos

cometidos superiores ambicionados por la sociedad, que cabalmente son los que plasma el Prembulo y que justifican la creacin y vigencia de las instituciones. Quitar eficacia jurdica al Prembulo, llamado a guiar e iluminar el entendimiento de los mandatos constitucionales para que coincida con la teleologa que les da sentido y coherencia, equivale a convertir esos valores en letra muerta, en vano propsito del Constituyente, toda vez que al desaparecer los cimientos del orden constitucional se hace estril la decisin poltica soberana a cuyo amparo se ha establecido la Constitucin.

Juzga la Corte Constitucional que el Prembulo goza de poder vinculante en cuanto sustento del orden que la Carta instaura y, por tanto, toda norma -sea de ndole legislativa o de otro nivel- que desconozca o quebrante cualquiera de los fines en l sealados, lesiona la Constitucin porque traiciona sus principios.

Si la razn primera y trascendente del control constitucional no es otra que la de garantizar la verdadera vigencia y supremaca de la Constitucin, ese control deviene en utpico cuando se limita a la tarea de comparar entre s normas aisladas, sin hilo conductor que las armonice y confiera sentido integral, razonable y slido al conjunto.

Importantes salvamentos de voto, contrarios a la tendencia jurisprudencial acogida por el fallo en que se funda la Procuradura, coinciden en subrayar que el control de constitucionalidad no puede excluir las violaciones del Prembulo como suficiente motivo para declarar la inexequibilidad de las normas que incurren en ellas.

As, el Magistrado Luis Carlos Schica, entonces miembro de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, afirmaba en Salvamento de Voto del 2 de octubre de 1980:

"No es descaminado pensar, como lo plantea el actor, que en las definiciones de las cuestiones de constitucionalidad deben tomarse en cuenta los principios y valores proclamados en el Prembulo de la Constitucin, pues ellos orientan la interpretacin de la normatividad, al postular los fines y propsitos para los que fue expedida y aunque sus enunciados no tengan fuerza preceptiva s tienen la funcin directiva que se deriva de los postulados teleolgicos". --------------------------------------------------------"Si se quiere, por otra parte, vivificar la Constitucin, ello exige entender que ella no solo est conformada por las normas positivas en que se expresa, sino por los principios implcitos en las mismas y por los valores enunciados como objetivo de su preceptiva; estas son instancias supra, aunque no extraconstitucionales, a las cuales es necesario referir toda interpretacin y aplicacin de las normas positivas y su desconocimiento debe acarrear invalidez, inconstitucionalidad, pues todo lo que sea contrario a la justicia, tiene que ser contrario al derecho, y un control de constitucionalidad que no tenga este enfoque es incompleto y carece de eficacia. En consecuencia, cuando las normas acusadas, no importa su rango, atentan contra la unidad nacional, la paz o la justicia, proclamadas en el Prembulo de la Constitucin como razn de ser de la forma de vida colectiva en ella propuesta, el juez de constitucionalidad debe invalidarlas, ya que el derecho positivo no se justifica por s mismo.

Este criterio fue tambin expuesto en Salvamento de Voto consignado por la mayora de los magistrados que integraban la Sala Constitucional de la Corte Suprema en relacin con la sentencia del 19 de mayo de 1988, en los siguientes trminos:

"Principio bsico de este examen es la consideracin de los fines de una Constitucin, no solamente de la nuestra sino de todas las que se han dado desde cuando aparecieron en su real sentido a partir de las postrimeras del siglo XVIII; para ello la historia muestra una luz cierta y segura, pues los movimientos polticos que las obtuvieron tienen todos el denominador comn de haber buscado determinados valores mediante una organizacin que se adecuara a la procura de esos propsitos.

"En efecto, tanto la Declaracin de Derechos del Estado de Virginia de junio 2 de 1776, la primera en su clase despus de mltiples 'bills of rights' ingleses, como la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica de septiembre 17 de 1787 y su 'bill of rights', que buscaba crear y establecer un orden estatal nuevo posterior a la colonia, como la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolucin Francesa de 26 de agosto de 1789 y las Constituciones posteriores, que actuaban sobre un estado existente, todas tenan como propsito la realizacin poltica de determinados principios de libertad individual que estaban inspirados en el ideario demoliberal de la poca y que, por fin, despus de muchos siglos de evolucin cultural llegaban a tener efecto real para expandirse de ah a los campos de la vida entera hasta resultar en un nuevo sistema de vida distinta en todo al que se dejaba atrs y que era, para todos los menesteres, desde el derecho hasta el arte, desde la poltica hasta la moda, el 'ancien regime'.

"Por supuesto que al lado de la influencia del credo poltico de los derechos naturales, perpetuos e inalienables del hombre, llevado a la conciencia pblica por diversos escritores y filsofos y defendido especialmente por el 'iluminismo' de la ilustracin, esto es, por los enciclopedistas, otras causas prearon el momento histrico para hacer posible este paso fundamental de la humanidad, como la primera revolucin industrial y el consecuente cambio en las relaciones de produccin, pero ahora interesa resaltar, como se ha hecho, la significacin poltica del nuevo rgimen que se centr en un reconocimiento del hombre como ente dotado de libertad esencial y protagonista de la historia.

"El amparo de estos principios se dejaba a una estructuracin de la sociedad y del Estado de tal naturaleza que solamente la ley, la nueva ley, poda determinar los lmites y condicionamientos de la conducta humana y ste solamente por la virtud de la nueva ley que era producto del pueblo soberano, de la 'volont general', y no del arbitrio y concesin reales o del ejercicio de un privilegio. Por aqu entraba en la nueva concepcin la necesidad de organizar el Estado, lo cual se fue haciendo hasta llegar al moderno estado de derecho, todava imperfecto, en que el estado debe servir al derecho y el derecho al hombre.

"Al lado de las libertades se hablaba de otros fines, como la justicia, la felicidad, el progreso, y luego, la seguridad, el bienestar general y los derechos humanos, pero todos han sido apenas motes o, cuando ms, vertientes de la libertad individual que ha movido el aparataje social, econmico y poltico a travs de los ltimos dos siglos de historia constitucional.

"Si esto es as, es decir, si se acepta que hay un 'ethos' superior inspirado por el concepto de libertad que conlleva y encierra tantos otros valores y se reconoce el carcter instrumental de la ley que debe enderezarse a realizarlos, tampoco puede dudarse que la Constitucin debe aplicarse en una forma y de una manera que la vivifique y llene de contenidos positivos para la defensa de estos valores y ellos son, precisamente, los que se encuentran en el prembulo de la nuestra.

Por su parte, el tratadista argentino Germn J. Bidart Campos seala:

"Nosotros discrepamos con quienes niegan normatividad al Prembulo; por el hecho de ser una declaracin de principios no quiere decir que no marque rumbos, que no contenga normas, que no emita enunciados revestidos de ejemplaridad. Lo que dice el prembulo debe hacerse. De lo contrario, sera intil. Por algo sintetiza lo que se da en llamar principios fundamentales de la Constitucin, principios directivos que dominan todo el conjunto del Derecho Constitucional.

Ahora bien, en el caso de la Constitucin colombiana de 1991, el texto del Prembulo sufri todos los trmites previstos en el Reglamento de la Asamblea Nacional Constituyente y fue aprobado por ella al igual que lo fueron los artculos de la Constitucin.

Consta en la Gaceta Constitucional N 142 el Acta de la sesin plenaria celebrada el viernes 28 de junio de 1991, en la cual se discuti y aprob en segundo debate el texto del Prembulo de la Constitucin con resultado de treinta y nueve (39) votos afirmativos, dejando constancia de su voto negativo los constituyentes Salgado Vsquez, Zalamea, Reyes y Santamara Dvila. No cabe duda, entonces, de su estirpe constitucional ni de su poder vinculante, puesto que surgi de un acto deliberado, discutido y votado por el cuerpo poltica y jurdicamente habilitado para poner en vigencia la nueva estructura constitucional, sin tratamiento distinto al que se di a todos y cada uno de los artculos aprobados.

Por otra parte, la Constitucin de 1991 es de carcter finalista, lo cual aparece consagrado en varias de sus normas, en especial las del Ttulo I sobre principios fundamentales, estrechamente relacionados con los objetivos que proclama el Prembulo; es decir, ms que en otras constituciones, en esta son ostensibles unos propsitos del Constituyente, previstos en el Prembulo y desarrollados en el articulado; no en vano el nuevo texto enuncia como razones de la Carta Poltica el fortalecimiento de la unidad de la Nacin; la garanta de la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz; la democracia participativa; la vigencia de un orden poltico, econmico y social justo; el compromiso de afianzar la integracin latinoamericana.

Un sistema de control constitucional como el contemplado en los artculos 241 y concordantes de la Carta, cuyo fin primordial radica en asegurar su integridad y supremaca, no sera eficiente ni til si desconociera esos postulados, en los cuales se nutre todo el orden jurdico estatal.

As, pues, la Corte Constitucional habr de establecer en este proceso si existe o no el necesario ajuste entre las disposiciones impugnadas y el Prembulo de la Constitucin, como uno de los elementos de juicio encaminados a resolver sobre su exequibilidad.

4. El trabajo como uno de los fundamentos de la nueva Constitucin.

Uno de los elementos esenciales en la estructura de las instituciones colombianas ha venido siendo desde 1936 y con mayor nfasis a partir de la Carta del 91, el valor del trabajo, a cuya proteccin y promocin estn destinadas no pocas de sus disposiciones, en el entendido de que su garanta constituye, como antes se indica, objetivo central, especfica y conscientemente buscado por el Constituyente, tal cual lo manifiesta el Prembulo y lo refrenda el artculo 1 de la Constitucin al reconocerlo como uno de los factores en que se funda el Estado colombiano.

Cuando ante la Asamblea Nacional Constituyente fue presentado el proyecto de lo que es hoy el artculo 25 de la Carta Poltica, extendiendo la proteccin especial del Estado a todas las manifestaciones del trabajo y ampliando la visin del artculo 17 de la Constitucin anterior, los Constituyentes Guillermo Perry, Horacio Serpa y Eduardo Verano subrayaban: "No se trata, como pudiera pensarse con ligereza, de un simple retoque cosmtico o terminolgico. Se pretende sealar un rumbo inequvoco y fundamental para la constitucin de una nueva legitimidad para la convivencia democrtica, que debe nutrir el espritu de la estructura toda de la nueva Carta. En estas condiciones, el trabajo se eleva a rango de postulado tico-poltico necesario para la interpretacin de la accin estatal y de los dems derechos y deberes includos en la Carta, as como factor indispensable de integracin social.

Como lo demuestra la bien conocida y fecunda experiencia de Italia, el trabajo constituye base fundamental para el encuentro y compromiso de muy diversas vertientes ideolgicas y sociales, no slo en cuanto al contenido y alcance de una verdadera democracia pluralista y de la misma soberana popular, sino tambin de los valores en que se sustenta y afirma la dignidad humana.

No sobra sealar que, cualquiera que sea la naturaleza y jerarqua que dentro de las fuentes normativas se le reconozca a los denominados principios fundamentales y a los elementos esenciales del Estado, es lo cierto que por su

prioridad poltica y lgica ellos no podrn ser ignorados por el intrprete de las normas que en su conjunto integran el ordenamiento jurdico.

(...) Aqu se reconoce que el trabajo es un derecho individual y una obligacin social y que gozar de la especial proteccin del Estado, independientemente de la forma en que se ejerza.

(...) Este sealamiento expreso resulta de importancia dada la tendencia que ha tenido nuestro ordenamiento jurdico a proteger preferiblemente unas formas de trabajo sobre otras (...).

Sobre la sealada trascendencia del trabajo, visto como uno de los valores fundamentales de la Constitucin vigente, reitera la Corte lo que afirmara en sentencia del veintinueve (29) de mayo del presente ao:

"La Constitucin es un sistema portador de valores y principios materiales. En su "suelo axiolgico" se encuentra el valor del trabajo, que segn el Prembulo de la Carta fundamental se debe asegurar a los integrantes de la sociedad, dentro de un marco jurdico, democrtico y participativo que garantice un orden poltico, econmico y social justo. Por ello el Constituyente le otorg al trabajo el carcter de principio informador del Estado Social de Derecho, al considerarlo como uno de sus fundamentos, al lado de la dignidad humana, la solidaridad de las personas que integran la sociedad y la prevalencia del inters general (artculo 1 de la Constitucin).

La persona es el sujeto de la Constitucin y, como condicin de la dignidad humana, la Carta es portadora de derechos y deberes (Ttulo II). El trabajo es justamente uno de ellos (artculo 25), con un carcter de derecho-deber y, como todo el trptico econmico de la Carta -propiedad (art. 58), trabajo (art. 25), empresa (art. 333)-, cumple una funcin social.

El trabajo es una actividad que goza en todas sus modalidades de especial proteccin del Estado. Una de las garantas es el estatuto del trabajo, que contiene unos principios mnimos fundamentales (artculo 53), cuya proteccin es de tal naturaleza, que es inmune incluso ante el estado de excepcin por hechos que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden social, econmico y ecolgico. El gobierno, con las facultades excepcionales que le otorga la declaratoria de dicho estado, no puede desmejorar los derechos sociales de los trabajadores (artculo 215).

El mandato constitucional de proteger el trabajo como derecho-deber, afecta a todas las ramas y poderes pblicos, para el cumplimiento de uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes que genera esa labor humana (artculo 2.).

As, pues, la Corte Constitucional no puede avocar el conocimiento de los estatutos acusados, cuya primordial caracterstica es la de introducir modificaciones radicales en el ordenamiento jurdico vigente para los servidores del Estado, sin establecer previamente las consideraciones generales que habrn de inspirar su decisin con respecto a factores que, dentro de la Carta de 1991, resultan ser vitales en la concepcin jurdico constitucional del trabajo, tales como la estabilidad y la igualdad en todo tipo de relaciones laborales y la eficacia y eficiencia de la funcin pblica como elemento decisivo cuando se trata de establecer por la va legislativa los criterios de permanencia y promocin de los servidores pblicos en sus empleos, en especial respecto de la carrera administrativa, que son precisamente los temas abordados por la Ley 60 de 1990 y por el Decreto 1660 de 1991.

4.1. Estabilidad en el Trabajo

En Colombia consagran la estabilidad en el empleo los artculos 53 y 125 de la Constitucin, el primero alusivo a todos los trabajadores y el segundo aplicable a los servidores del Estado.

Este principio se erige en factor primordial de proteccin para el trabajador y, en cuanto se refiere a los servidores pblicos, se traduce tambin en una forma de garantizar la eficacia en el cumplimiento de las funciones confiadas al Estado.

Considera la Corte que el principio general en materia laboral para los trabajadores pblicos es la estabilidad, entendida como la certidumbre que debe asistir al empleado en el sentido de que, mientras de su parte haya observancia de las condiciones fijadas por la ley en relacin con su desempeo, no ser removido del empleo.

Esa estabilidad, claro est, no significa que el empleado sea inamovible, como si la administracin estuviese atada de manera irreversible a sostenerlo en el puesto que ocupa an en los casos de ineficiencia, inmoralidad, indisciplina o paquidermia en el ejercicio de las funciones que le corresponden, pues ello conducira al desvertebramiento de la funcin pblica y a la corrupcin de la carrera administrativa. En nada rien con el principio de estabilidad laboral la previsin de sanciones estrictas, includa la separacin o destitucin del empleado, para aquellos eventos en los cuales se compruebe su inoperancia, su venalidad o su bajo rendimiento. Pero esto no se puede confundir con el otorgamiento de atribuciones omnmodas al nominador para prescindir del trabajador sin relacin alguna de causalidad entre esa consecuencia y el mrito por l demostrado en la actividad que desempea.

Ahora bien, esa estabilidad resulta ser esencial en lo que toca con los empleos de carrera, ya que los trabajadores inscritos en ella tan solo pueden ser separados de sus cargos por causas objetivas, derivadas de la evaluacin acerca del rendimiento o de la disciplina del empleado (art. 125, inciso 2 C.N.), al paso que en los empleos de libre nombramiento y remocin, por su propia naturaleza, la permanencia del empleado est supeditada a la discrecionalidad del nominador, siempre y cuando en el ejercicio de esta facultad no se incurra en arbitrariedad mediante desviacin de poder (artculos 125 y 189, numeral 1 C.N.).

4.2. Igualdad en el trabajo

Los artculos 13 y 53 constitucionales consagran la igualdad material en general y en el trabajo en particular, respectivamente.

De acuerdo con la primera de las normas mencionadas, "todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica".

En el artculo 53, especficamente aplicable a las relaciones laborales, exige la Carta que la ley, al expedir el Estatuto del Trabajo, tenga en cuenta como principio mnimo fundamental "la igualdad de oportunidades para los trabajadores", la cual debe extenderse a todos los aspectos de la proteccin que ellas merecen, en aspectos tales como la estabilidad en el empleo, la remuneracin mnima vital y mvil, la proporcionalidad de ella a la cantidad y calidad de trabajo, la irrenunciabilidad a los beneficios mnimos establecidos en normas laborales y la situacin de favorabilidad en la aplicacin e interpretacin de las fuentes formales del Derecho.

Se reitera lo dicho por esta Corte en el ya citado fallo del 29 de mayo ltimo y en la sentencia del 23 de julio de 1992, en las cuales se puntualiza:

"El principio de la igualdad es objetivo y no formal; l se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se supera as el concepto de la igualdad de la ley a partir de la igualdad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta, que concluye con el principio segn el cual no se permite regulacin diferente de supuestos iguales o anlogos y

prescribe diferente normacin a supuestos distintos. Con este concepto slo se autoriza un trato diferente si est razonablemente justificado.

"Existe, pues, un principio general de igualdad entre las personas, cuyo carcter no puede tomarse como absoluto, ya que el supuesto del cual se parte no es el de la plena identidad entre los individuos (igualdad de hecho), de suyo imposible, sino el de una esencia comn perfectamente compatible con la natural diversidad de caracteres, propiedades, ventajas y defectos de cada uno y con las distintas circunstancias en medio de las cuales actan. De ah que la igualdad ante la ley en su genuina concepcin jurdica, lejos de significar ciega uniformidad, representa razonable disposicin del Derecho, previa ponderacin de los factores que inciden de manera real en el medio dentro del cual habr de aplicarse y de las diversidades all existentes. (...) En concordancia con ello, el ordenamiento jurdico, fundado en la Constitucin, ha de reconocer el mbito de la igualdad y discernir en el campo de las desigualdades, a fin de evaluar con criterio objetivo cules son las normas que deben plasmar idntico tratamiento para todos y cules, por el contrario, tienen que prever consecuencias jurdicas distintas para hiptesis diferentes. Entonces, no realiza este principio el sistema legal que otorgue privilegios injustificados o establezca discriminaciones arbitrarias entre iguales, ni tampoco el que atribuya iguales consecuencias a supuestos dismiles, ni el que desconozca a los ms dbiles el derecho fundamental que la Carta Poltica les confiere a ser especialmente protegidos, habida cuenta de la debilidad en que se encuentran frente a los dems. Desde luego, las distinciones que establezca el legislador tienen por lmite la preceptiva constitucional, muy especialmente los derechos que ella reconoce y los deberes que impone a las personas y a la sociedad.

Ahora bien, motivos de inters colectivo, de justicia social o de equidad pueden hacer indispensable que, en desarrollo de postulados constitucionales, se consagren excepciones a las reglas generales, cuyo sentido no puede interpretarse como ruptura del principio de igualdad si encajan razonablemente dentro de un conjunto normativo armnico, orientado a la realizacin de los fines del Estado.

Como se expres, en la primera de las providencias citadas, el principio constitucional de igualdad de los trabajadores est desarrollado por el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, artculo 7, ordinal c), del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, adoptado el 16 de diciembre de 1966 y aprobado por el Congreso de Colombia mediante la Ley 74 de 1968 (Diario Oficial No.32682), que dice:

"Artculo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias, que le aseguren en especial: -------------------------------------------------------c) igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categora superior que les corresponda, sin ms consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad".

Como se observa, all mismo est garantizado implcitamente el derecho a la estabilidad en el empleo, ya que la norma, al consagrar las posibilidades de ascenso a escalas superiores, lo hace, entre otros factores, con fundamento en el tiempo de servicios.

La igualdad en materia laboral tambin aparece consagrada en el Convenio Internacional del Trabajo nmero 111 -aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969-, relativo a la discriminacin en materia de empleo y ocupacin.

El artculo 1. de dicho convenio expresa:

"1. A los efectos de este convenio, el trmino `discriminacin', comprende:

A) Cualquier distincin, exclusin o preferencia basada en motivos de raza, color, religin, opinin poltica, ascendencia nacional u origen social, que tenga por efecto anular o altere la igualdad de oportunidades de trato en el empleo y la ocupacin;

B) Cualquier otra distincin, exclusin o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupacin, que podr ser especificada por el miembro interesado, previa consulta con las organizaciones representativas, de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados.

2. Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no sern consideradas como discriminacin."

El artculo 2 del Convenio dispone:

"Todo miembro para el cual este convenio se halle en vigor, se obliga a formular y llevar a cabo una poltica nacional, que promueva, por mtodos adecuados a las condiciones y a las prcticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupacin, con objeto de eliminar cualquier discriminacin a este respecto."

De la simple lectura de las normas citadas se comprende su sentido: consagrar la igualdad de oportunidades en materia de empleo y de ocupacin, pero observando que, segn lo ya expresado, las diferencias objetivas no implican en s mismas una discriminacin sino la obligacin para la autoridad de

reconocerlas y de actuar en consecuencia, dando distinto tratamiento a situaciones dismiles y previendo normas y efectos similares para situaciones anlogas. As se deduce claramente de las normas internacionales citadas.

El enunciado principio sobre igualdad ante la ley, que la Corte estima aplicable al anlisis constitucional de las disposiciones acusadas, ya haba sido objeto de amplia consideracin por la Corte Suprema de Justicia en varias sentencias, entre ellas la del 4 de septiembre de 1970, con ponencia del Magistrado Eustorgio Sarria, y la del 17 de octubre de 1991, cuyo ponente fue el Magistrado Simn Rodrguez Rodrguez.

5. Eficiencia y eficacia en un Estado Social de Derecho

La declaracin expresa formulada por la nueva Constitucin Poltica (artculo 1) en el sentido de que Colombia es un Estado Social de Derecho, corresponde a una definicin ontolgica del Estado, que alude a un elemento esencial de su estructura. Se trata de un concepto que, sin desconocer los postulados sobre los que se sostiene el Estado de Derecho, subraya el fundamento que el inters comn confiere a la actividad del Estado y a la responsabilidad de las autoridades pblicas, llamadas a intervenir, dentro de los marcos constitucionales, para asegurar a los gobernados unas condiciones mnimas de convivencia, las cuales no son ddiva o merced que dispense el gobernante, sino verdadero derecho tutelado por la Carta Fundamental.

Siendo parte de la definicin del Estado, el trmino "social" no puede ser visto como algo intrascendente o residual, sino como un concepto cuyo contenido debe reflejarse en la actuacin de los poderes pblicos y muy especialmente en las previsiones del legislador en materias que, como el trabajo, tienen hondas repercusiones en el desenvolvimiento de la vida comunitaria.

El carcter del Estado de Derecho, sin embargo, no desaparece sino que viene a armonizarse con la condicin social del mismo, al encontrar en la dignidad de la persona y en el inters colectivo los puntos de fusin. As, a la seguridad jurdica que proporciona la legalidad se le suma la efectividad de los derechos humanos y la justicia social como elementos que cohesionan y orientan la accin del Estado.

Si bien la nocin del Estado Social de Derecho gobierna la actuacin de todos los operadores jurdicos, en el caso que nos ocupa ella est dirigida muy especficamente a la relacin del Estado con sus servidores; dentro de l, el poder pblico est sujeto a un marco axiolgico completo, establecido por la Constitucin, cuyo fundamento es la persona humana.

El respeto por los derechos humanos, de un lado, y el acatamiento de unos principios rectores de la actuacin estatal, por otro, constituyen las consecuencias prcticas de esa filosofa.

En este sentido, se encuentra la Corte ante un asunto de constitucionalidad en el cual estn en juego principios y directrices de la gestin pblica en su conjunto, como son la eficacia de su actividad y la eficiencia de quienes la tienen a cargo.

La eficacia est contenida en varios preceptos constitucionales como perentoria exigencia de la actividad pblica: en el artculo 2, al prever como uno de los fines esenciales del Estado el de garantizar la efectividad de los principios, deberes y derechos consagrados en la Constitucin; en el 209 como principio de obligatorio acatamiento por quienes ejercen la funcin administrativa; en el 365 como uno de los objetivos en la prestacin de los servicios pblicos; en los artculos 256 numeral 4o., 268 numeral 2, 277 numeral 5 y 343, relativos al control de gestin y resultados.

La eficacia es, en palabras de Luciano Parejo Alfonso, "una cualidad de la accin administrativa... en la que se expresa la vigencia del estado social en el mbito jurdico-administrativo. El mismo autor aade que "en definitiva, la eficacia es la traduccin (...) de los deberes constitucionales positivos en que se concreta el valor superior de la igualdad derivado directamente de la nota o atributo de `socialidad del Estado".

Segn el autor citado, este criterio conduce a la conclusin de que la Administracin slo puede ser eficaz cuando satisfaga su fin: el inters general, y adicionalmente a que el valor eficacia implique una condicin de calidad, en el sentido de agilidad, economa, utilidad y, en suma, de bondad de la actuacin estatal en su resultado. Obsrvese al respecto que es justamente el principio de la eficacia el que permite valorar el uso que el agente le ha dado a una facultad discrecional.

En efecto, dentro del esquema trazado por la Constitucin, las normas confieren a las autoridades un poder reglado, de acuerdo con postulados caractersticos del Estado de Derecho (artculos 3, 6, 121, 122 y 123, inciso 2, de la Constitucin colombiana), pero en ciertas materias, como las relativas a la gestin econmica y social, se deja un margen de discrecionalidad para que el Estado, en forma eficaz, procure la satisfaccin del inters colectivo -carcter social del Estado de Derecho, artculos 1, 2 y 209 de la Carta-.

Como forma de medir y evaluar la eficacia del Estado, el Constituyente introdujo el control de gestin y de resultados, en los artculos 256, numeral 4, 264, 267, 268, numeral 2, 277, numeral 5, y 343 constitucionales, entre otros, pues la prestacin satisfactoria de los servicios a cargo del Estado y el rendimiento de los recursos que administra no pueden escapar al sistema de controles que el ordenamiento jurdico introduce como elementos que salvaguardan el inters general.

Pero la Constitucin no menciona nicamente la eficacia, sino que incorpora en varias de sus disposiciones el concepto deeficiencia, que en trminos econmicos se traduce en el logro del mximo rendimiento con los menores costos, y que, aplicado a la gestin estatal, significa la adecuada gestin de los asuntos objeto de ella partiendo del supuesto de los recursos financieros -casi siempre limitados- de los que dispone la hacienda pblica. En otros trminos, el Estado, por razones de inters general, est obligado a efectuar una adecuada planeacin del gasto de modo tal que se oriente con certeza a la satisfaccin de las necesidades prioritarias para la comunidad sin despilfarro ni erogaciones innecesarias.

A la eficiencia, como principio rector de la gestin pblica, aluden preceptos constitucionales como las contenidas en los artculos 48, 49 y 268, numerales 2 y 6, de la Constitucin Poltica.

En el terreno de las relaciones que los entes pblicos establecen con sus servidores, se refleja necesariamente esta tendencia a la operacin eficiente de la actividad estatal, que -se repite- es hoy principio constitucional de ineludible acatamiento, pero, no tratndose ya de "un recurso ms", sino de la incorporacin de la persona humana al desarrollo de las tareas que le corresponden, tambin la Constitucin obliga al Estado a actuar dentro de criterios que respeten su dignidad (artculo 6) y sus derechos (Prembulo y artculos 1, 2 y Ttulo II de la Carta), como se ver ms adelante.

En este aspecto, la armonizacin de los dos principios analizados -la eficiencia y la eficacia de la funcin pblica- con la proteccin de los derechos que corresponden a los servidores estatales resulta de una carrera administrativa diseada y aplicada tcnica y jurdicamente, en la cual se contemplen los criterios con arreglo a los cuales sea precisamente el rendimiento en el desempeo del cargo de cada trabajador (el cual garantiza eficiencia y eficacia del conjunto) el que determine el ingreso, la estabilidad en el empleo, el ascenso y el retiro del servicio, tal como lo dispone el artculo 125 de la Constitucin. Estos aspectos, en una autntica carrera

administrativa, deben guardar siempre directa proporcin con el mrito demostrado objetiva y justamente.

En este sentido se busca que la carrera administrativa permita al Estado contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicacin garanticen, cada vez con mejores ndices de resultados, su verdadera aptitud para atender las altas responsabilidades confiadas a los entes pblicos, a partir del concepto segn el cual el Estado Social de Derecho exige la aplicacin de criterios de excelencia en la administracin pblica.

Ello conduce a la instauracin de la carrera administrativa como sistema propicio a la obtencin de eficiencia y eficacia y, por tanto, como tcnica al servicio de los fines primordiales del Estado Social de Derecho.

En ese orden de ideas, los fines propios de la carrera resultan estropeados cuando el ordenamiento jurdico que la estructura pierde de vista el mrito como criterio de seleccin y sostn del empleo, o cuando ignora la estabilidad de ste como presupuesto indispensable para que el sistema opere.

6. Necesidad de modernizar y racionalizar la planta de servidores del Estado sin desconocer los derechos de la persona

La Corte Constitucional, una vez evaluado el contenido de la Ley 60 de 1990, su exposicin de motivos, las ponencias correspondientes, el texto del Decreto 1660 de 1991 y los argumentos expuestos por el Gobierno Nacional que obran en el expediente, destinados a defender la constitucionalidad de las disposiciones que lo integran, debe manifestar que comparte los propsitos que animaron a la Administracin al disear una poltica con arreglo a la cual se modernice y racionalice la planta de personal al servicio de las entidades pblicas.

El Estado, en el sentir de la Corte, debe asumir la tarea de adecuar su estructura a las circunstancias que hoy le exigen eficiencia y celeridad en el cumplimiento de las mltiples responsabilidades que le competen.

El Estado moderno necesita tecnificarse para brindar a los gobernados plena garanta en el sentido de que controle los diversos factores de carcter econmico y social que debe atender para cumplir el papel que le corresponde en orden a obtener el bienestar de la comunidad. Eso es imposible si no se cuenta con mecanismos aptos para disear, en el corto y en el largo plazo, una planificacin que, ms all del simple diagnstico de necesidades, indique los medios a travs de los cuales -en los distintos rdenes- se orientar una accin coordinada de las agencias estatales para atenderlas, sealando las prioridades y las metas propuestas, dentro de un contexto adecuado al desarrollo integral.

As se deduce de varios principios y disposiciones constitucionales, entre los cuales cabe destacar:

a) El Prembulo de la Carta indica como propsito fundamental del Estado el de asegurar a sus integrantes "un marco jurdico, democrtico y participativo que garantice un orden poltico, econmico y social justo y comprometido a impulsar la integracin de la comunidad latinoamericana";

b) Al tenor del artculo 1 de la Constitucin, que define a Colombia como un Estado Social de Derecho, la prevalencia del inters general es valor fundamental de la organizacin estatal;

c) Para el artculo 2 de la Carta son fines esenciales del Estado el servicio a la comunidad, la promocin de la prosperidad general, la participacin de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la Nacin;

d) El mismo artculo ordena a las autoridades asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares;

e) Al Estado competen, segn numerosos artculos de la Constitucin, las mayores cargas y responsabilidades en relacin con el apoyo, promocin y proteccin de los derechos individuales, sociales, econmicos y culturales, en particular por lo que hace a salud, educacin y vivienda; el saneamiento ambiental; la seguridad social; la proteccin de la familia y de los nios, los adolescentes, las personas de la tercera edad y los disminudos fsicos, sensoriales o psquicos; la procura de la igualdad real y efectiva; los estmulos y medios para que los trabajadores participen en la gestin de las empresas; el acceso progresivo de la propiedad de la tierra a los trabajadores agrarios; la formacin y habilitacin profesional y tcnica; la produccin de alimentos; la racionalizacin de las polticas en materia crediticia; la defensa del patrimonio cultural ... y, en general, el liderazgo de la comunidad hacia las metas del desarrollo y la promocin de los derechos individuales y colectivos, de conformidad con los dems preceptos constitucionales;

f) El artculo 209 dispone que la funcin administrativa est al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de eficacia, economa y celeridad, entre otros y aade que las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.

Nada de lo dicho podra cumplirse a cabalidad sin un aparato estatal diseado dentro de claros criterios de mrito y eficiencia, para lo cual no resulta necesario su excesivo tamao ni un frondoso rbol burocrtico, sino una planta de personal debidamente capacitada y organizada de forma tal que garantice niveles ptimos de rendimiento. En contra de estas aspiraciones militan factores como la inmoralidad, la negligencia y la falta de adecuada preparacin del personal no menos que la deficiente operacin de una carrera administrativa desvirtuada por prcticas contrarias a los principios que la inspiran, de todo lo cual se quejan con

frecuencia y con razn tanto los organismos estatales como la opinin pblica.

Para hacerlo, el Gobierno dispone, entre otros instrumentos, de las atribuciones que le otorga el artculo 20 Transitorio de la Constitucin Poltica, que dice:

"El Gobierno Nacional, durante el trmino de dieciocho meses contados a partir de la entrada en vigencia de esta Constitucin y teniendo en cuenta la evaluacin y recomendaciones de una Comisin conformada por tres expertos en Administracin Pblica o Derecho Administrativo designados por el Consejo de Estado; tres miembros designados por el Gobierno Nacional y uno en representacin de la Federacin Colombiana de Municipios, suprimir, fusionar o reestructurar las entidades de la rama ejecutiva, los establecimientos pblicos, las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economa mixta del orden nacional, con el fin de ponerlas en consonancia con los mandatos de la presente reforma constitucional y, en especial, con la redistribucin de competencias y recursos que ella establece".

Sobre el particular, debe observar la Corte que el empleado pblico de Carrera Administrativa es titular de unos derechos subjetivos adquiridos que gozan de proteccin constitucional, al igual que ocurre con la propiedad privada segn el artculo 58 de la Carta. Por lo tanto, esos derechos no son inmunes al inters pblico pues el trabajo, como el resto del trptico econmico -del cual forman parte tambin la propiedad y la empresa- est afectado por una funcin social, lo cual no implica que la privacin de tales derechos pueda llevarse a efecto sin resarcir el perjuicio que sufre su titular en aras del inters pblico. De all que, si fuese necesario que el Estado, por razones de esa ndole, elimine el empleo que ejerca el trabajador inscrito en carrera, como podra acontecer con la aplicacin del artculo Transitorio 20 de la Carta, sera tambin indispensable indemnizarlo para no romper el principio de igualdad en relacin con las cargas pblicas (artculo 13 C.N.), en cuanto aqul no tendra obligacin de soportar el perjuicio, tal como sucede tambin con el dueo del bien expropiado por razones de utilidad

pblica. En ninguno de los dos casos la licitud de la accin estatal es bice para el resarcimiento del dao causado.

La Corte Constitucional encuentra deseable y, ms aun, imperativo, a la luz de los retos y responsabilidades que impone el Estado Social de Derecho, que se prevean mecanismos institucionales aptos para alcanzar la modernizacin y eficiencia de los entes pblicos, capacitando a sus trabajadores, estructurando adecuadamente el conjunto de funciones que les corresponde cumplir, reduciendo las plantas de personal a dimensiones razonables y separando de sus cargos a los empleados cuya ineptitud o inmoralidad sean debidamente comprobadas.

Pero, claro est, ello nicamente puede hacerse partiendo de la plena observancia de los principios y disposiciones constitucionales, en especial de aquellos que reconocen los derechos fundamentales de la persona y los que corresponden de manera especfica a los trabajadores.

Esa perspectiva de modernizacin del aparato estatal no puede perder de vista el postulado acogido desde la Encclica Rerum Novarum de Len XIII y por las declaraciones internacionales de derechos humanos, que constituye elemento medular en la concepcin del Estado Social de Derecho y que en Colombia se deriva de claras disposiciones constitucionales (artculos 1, 2, 5, 93 y 94, entre otros), segn el cual el Estado y las instituciones polticas y jurdicas que se fundan en su estructura tienen por objetivo y razn de ser a la persona y no a la inversa, de donde se concluye que ningn proyecto de desarrollo econmico ni esquema alguno de organizacin social pueden constiturse lcitamente si olvidan al hombre como medida y destino final de su establecimiento.

El citado documento pontificio expres, hace ya cien aos, en dicientes prrafos:

"... entre los deberes no pocos ni ligeros de los gobernantes, a quienes toca mirar por el bien del pueblo, el principal de todos es proteger todas las clases de ciudadanos por igual, es decir, guardando inviolablemente la justicia llamada "distributiva".

(...) Exige, pues, la equidad que la autoridad pblica tenga cuidado del proletario haciendo que le toque algo de lo que l aporta a la utilidad comn, que con casa en qu morar, vestido con qu cubrirse y proteccin con qu defenderse de quien atenta a su bien, pueda con menos dificultades soportar la vida. De donde se sigue que se ha de tener cuidado de fomentar todas aquellas cosas que en algo pueden aprovechar a la clase obrera.

El cual cuidado, tan lejos est de perjudicar a nadie, que antes aprovechar a todos, porque importa muchsimo al Estado que no sean de todo punto desgraciados aquellos de quienes provienen esos bienes de que el Estado tanto necesita.

El Estado no debe absorber ni al ciudadano, ni a la familia; es justo que al ciudadano y a la familia se les deje la facultad de obrar con libertad en todo aquello que, salvo el bien comn y sin perjuicio de nadie se puede hacer"

A lo cual, comentando la Encclica, en su Centenario, agrega Juan Pablo II que el hombre no puede ser "absolutizado" por la economa, en cuanto no se lo puede considerar ms "como un productor o un consumidor de bienes que como un sujeto que produce y consume para vivir".

"(...) Len XIII no ignoraba que una sana teora del Estado era necesaria para asegurar el desarrollo normal de las actividades humanas: las espirituales y las materiales, entrambas indispensables.

(...) Tal ordenamiento refleja una visin realista de la naturaleza social del hombre, la cual exige una legislacin adecuada para proteger la libertad de todos.

En desarrollo de estos principios, el artculo 53, inciso final de la Constitucin Colombiana establece:

"La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores".

De tal manera que, siendo loables los fines perseguidos por una poltica gubernamental enderezada a la mayor eficiencia de la funcin pblica, la Constitucin Poltica se convierte en barrera insalvable para su ejecucin si aquella desconoce o quebranta derechos fundamentales inherentes a la persona, o si vulnera garantas ya adquiridas por los trabajadores o derechos reconocidos a su favor de conformidad con los mandatos que la preceptiva fundamental consagra. Y, desde luego, para asegurar que as sea, se ha dispuesto precisamente el sistema de control constitucional que a esta Corte corresponde ejercer y ejercer con decidido empeo respecto de los actos que enuncia el artculo 241 de la Carta, con la honda conviccin de que la estricta observancia y exigencia de los principios y normas constitucionales har que el Estado no olvide que su razn de ser consiste, adems del logro del bien comn, en la proteccin y promocin de la persona humana.

As, pues, en el entendido fundamental de que una cosa son los propsitos que se persiguen al estatur un rgimen legal y otra muy distinta la coherencia de ste con las normas superiores a las que se encuentra sometido, la Corte Constitucional procede inmediatamente a dilucidar si, en efecto, las normas que ante ella han sido cuestionadas resultan ser paradigma de razonabilidad, como lo expresan los escritos de defensa, o si, por el contrario, vulneran principios tutelares y normas perentorias de la actual Constitucin Poltica, cual lo sealan los demandantes.

EL ARTICULO 2 DE LA LEY 60 DE 1990 Y EL DECRETO 1660 DE 1991 FRENTE A LA CONSTITUCION.

1. Ya la Corte Constitucional, mediante sentencia de fecha 25 de junio de 1992 (Magistrado Ponente: Dr. Fabio Morn Daz), declar exequible el numeral 1 del artculo 2 de la Ley 60 de 1990, pero nicamente por sus aspectos formales.

Procede ahora, a partir de las demandas instauradas, efectuar el anlisis de fondo sobre dicho artculo en su materia y ya no solamente en cuanto a su numeral 1, sino respecto de todos los dems, pues una de las demandas se refiere a l en su integridad.

La Ley 60 de 1990 facult al Ejecutivo, de manera genrica, para determinar las condiciones del retiro del servicio de los funcionarios pertenecientes a las distintas ramas y organismos del poder pblico. En desarrollo de esa facultad, lo autoriz expresamente, a ttulo de ejemplo, para establecer sistemas especiales de retiro del servicio mediante compensacin pecuniaria como la insubsistencia con indemnizacin y el retiro voluntario mediante bonificacin.

A la luz de la Constitucin vigente, tal como suceda bajo el rgimen de la Carta anterior, encaja dentro de las atribuciones del Congreso la de establecer las condiciones de retiro del servicio, as como la de radicar temporalmente esta funcin en cabeza del Ejecutivo, mediante el otorgamiento de precisas facultades extraordinarias. Todo ello en desarrollo de la clusula general de la competencia en materia legislativa y particularmente, para lo atinente a facultades, en virtud de lo previsto en el actual artculo 150, numeral 10, de la Constitucin (76, numeral 12, de la antigua codificacin).

Tambin se acomodan al mbito de atribuciones del legislativo las materias previstas en los numerales 2, 3 y 4 del artculo 2 de la Ley 60 de 1990 (estmulos para los mejores empleados oficiales, modificacin del rgimen de prima tcnica, establecimiento de un sistema de control y autorizaciones en relacin con la negociacin de futuras convenciones colectivas de trabajo por parte de las entidades pblicas) y, por supuesto, dichos asuntos podan y pueden ser objeto de facultades extraordinarias otorgadas al Ejecutivo, tal como se hizo en el caso que nos ocupa, dentro de los criterios de precisin y temporalidad que para la poca de expedicin de la Ley 60 prevea el artculo 76, numeral 12, de la Constitucin Poltica.

En estas condiciones, no se configura, por los aspectos analizados, ningn motivo de inconstitucionalidad del artculo 2 de la Ley 60 de 1990.

2. As, pues, si como consecuencia de esa habilitacin legislativa, el Presidente seal modificaciones, adiciones o supresiones al sistema que vena rigiendo en la materia, siempre y cuando lo haya hecho dentro del trmino legal y con sujecin a los precisos lmites indicados por el legislador ordinario, en principio ejerci constitucionalmente las facultades otorgadas.

Un examen del Decreto 1660 de 1991 permite establecer que, en efecto, el Presidente se someti al trmino dentro del cual poda legislar extraordinariamente, pues gozaba para ello de seis (6) meses que, contados desde el 31 de diciembre de 1990 (fecha de la promulgacin de la Ley 60 de 1990, Diario Oficial No.39.615), vencan el 30 de junio de 1991, y el Decreto 1660 fue expedido el da 27 de junio de 1991 (Diario Oficial 39.881).

Por otra parte, en cuanto alude a la materia de dicho estatuto, ella est circunscrita a definir su campo de aplicacin (artculo 1), el cual coincide con el indicado en el artculo 2 de la Ley 60 de 1990; el establecimiento de nuevas causales de retiro del servicio, especficamente la insubsistencia con indemnizacin y el retiro voluntario mediante bonificacin (artculo 2), modalidades expresamente previstas en la ley de facultades; la naturaleza de tales figuras (artculos 3, 7 y 11);

loseventos y requisitos para su aplicacin( artculos 4, 6, 8, 9 y 13); el monto y condiciones de la indemnizacin o bonificacin que se pagar y el procedimiento para reconocerlas (artculo 5, 10, 12, 14, 15, 16, 17, 18 y 19), todo ello de acuerdo con las precisiones consignadas en el texto del artculo 2, numeral 1, de la ley habilitante.

En sntesis, no prosperan las glosas formuladas por algunos de los demandantes sobre posible exceso en el uso de las facultades extraordinarias, aspecto este por el cual no estima la Corte que el decreto cuestionado presente vicios de inconstitucionalidad.

3. Encuentra esta Corporacin que las normas medulares del Decreto 1660 de 1991 son los artculos 2, 3 y 4, cuyo contenido inspira la totalidad del estatuto, de tal manera que se proceder inicialmente a su examen para luego establecer la debida concordancia con el resto del articulado.

Desde el punto de vista material, el artculo 2 del Decreto 1660 de 1991 establece, como nuevas causales de retiro del servicio,la insubsistencia con indemnizacin y el retiro voluntario mediante bonificacin.

Estas dos figuras nada tendran de inconstitucionales de no ser por el alcance que el Decreto acusado contempla para cada una de ellas, el cual, en su conjunto, rie con los principios y preceptos constitucionales.

En efecto, la insubsistencia con indemnizacin es definida por el artculo 3 del Decreto 1660, adicionando pero no sustituyendo las pertinentes normas del 2400 de 1968, como una facultad en cabeza del nominador para declarar en cualquier tiempo la insubsistencia del nombramiento de un funcionario amparado por derechos de carrera, siempre y cuando medie indemnizacin.

El artculo 4 demandado completa el alcance de la facultad enunciada, autorizando al nominador para declarar la referida insubsistencia, no obstante los derechos de carrera que amparen al trabajador, en las siguientes circunstancias:

"a) Cuando mediante un proceso disciplinario al empleado o funcionario le haya sido impuesta sancin de multa o de suspensin en el ejercicio del cargo;

b) Cuando el empleado o funcionario obtuviere una o varias calificaciones deficientes que no dieren lugar a la declaratoria de insubsistencia por calificacin de servicios;

c) Cuando el empleado o funcionario no satisfaga totalmente las necesidades o requerimientos tcnicos o administrativos del servicio;

d) Cuando se hubiere incurrido en irregularidades en el proceso de seleccin o de inscripcin en la carrera, que hubieren culminado con nombramiento en periodo de prueba, escalafonamiento o ascenso, y

e) Dentro de un Plan Colectivo de Retiro Compensado.

3.1. En las normas que se citan no hay inconstitucionalidad por el solo hecho de introducirse motivos para la declaratoria de insubsistencia adicionales a los ya previstos para empleados de carrera, entre otras normas, en los artculos 26, inciso 2, del Decreto 2400 de 1968 y 3 de la Ley 61 de 1987, ya que la estabilidad propia de la carrera (artculo 125 C. Nal.) no viene a ser desconocida por el solo hecho de preverse por el legislador nuevas razones para que el nombramiento pueda o deba ser declarado insubsistente. Interpretar lo contrario significara congelar las posibilidades de adicionar o modificar la legislacin. El propio artculo 125 de la Carta

Poltica contempla como causales de retiro "las dems (...) previstas en la Constitucin o la Ley".

Pero, en cambio, si las nuevas causales son en s mismas lesivas de la justicia, la igualdad, la libertad, el debido proceso, la estabilidad laboral o, en general, cualquier otro derecho o garanta de orden constitucional, resultan necesariamente inexequibles.

Las normas de cuya revisin se trata ofrecen no uno sino varios motivos de inconstitucionalidad que repercuten en el concepto de insubsistencia con indemnizacin, tal como ha sido concebida en las normas impugnadas. a) Cuando el literal a) del artculo 4 autoriza al nominador para declarar la insubsistencia de los nombramientos del personal amparado por derechos de carrera en aquellos casos en los que mediante un proceso disciplinario ha sido impuesta sancin de multa o suspensin en el ejercicio del cargo, vulnera la Constitucin Poltica en los siguientes aspectos:

- Hace posible que el trabajador sea sancionado dos veces por el mismo hecho: una, cuando como culminacin del proceso disciplinario, se le impone la multa o suspensin, y otra cuando se declara insubsistente su nombramiento con fundamento en esa circunstancia.

No desconoce la Corte que el artculo 3, inciso 2, del Decreto atacado indica que "para todos los efectos se entender que el retiro del servicio mediante la declaratoria de insubsistencia no constituye una sancin para el empleado o funcionario".

Empero, considerada materialmente la figura que se plasma en el mencionado literal, es de clara estirpe sancionatoria, por cuanto est ligada a la comisin de faltas, aunque stas hayan sido ya sancionadas, siendo evidente que por medio de ella, en la norma que se considera, se establece una causal de retiro

que no tiene motivo distinto al de la falta. Es decir, puesto que en este literal se establece una relacin de causalidad entre sanciones aplicadas previo proceso disciplinario, cuyo supuesto es siempre una infraccin, y la insubsistencia, mal puede concluirse que sta represente, en su sustancia, algo distinto de castigo o sancin.

El contenido de una norma jurdica no se pierde por la calificacin que de l haga el legislador y, por tanto, si se plasm una sancin en un artculo de la ley, dicha sancin no deja de serlo porque otro artculo pretenda quitarle ese carcter.

Establecido, pues, que la insubsistencia prevista en la disposicin que se analiza es una sancin, fluye inevitablemente la consecuencia de su inconstitucionalidad, por recaer sobre hechos ya castigados, lo cual desconoce francamente el principio general de derecho, a su vez incluido en el postulado constitucional del Debido Proceso (art. 29 de la Carta Poltica), de tiempo atrs sintetizado en las expresiones latinas "non bis in idem", cuyo significado excluye la posibilidad de que una persona sea juzgada doblemente por idntico motivo, como ocurre en el presente caso.

El enunciado principio no es aplicable nicamente a la materia penal sino tambin a la administrativa en cuanto, segn ya se dijo, forma parte de las garantas que integran el debido proceso, expresamente exigido por el artculo 29 de la Carta como de ineludible aplicacin "a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas".

Peor que el doble juicio es la doble sancin, en especial si prescinde del derecho de defensa (art. 29, inciso 4 de la Constitucin) y ciertamente el literal en comento hace expedita la insubsistencia -que aqu es castigo- sin previo juicio en cuanto a su procedencia y con total exclusin de los medios de defensa a favor del empleado.

De lo que se trata en el fondo es de una flagrante transgresin del valor de la justicia, garantizado en el Prembulo de la Carta, toda vez que, por si fuera poco lo dicho, la prdida del empleo -aunque se "indemnice"-, aadida a la multa o suspensin ya impuestas, representa un exceso, de suyo injusto, en el ejercicio de la facultad sancionatoria.

Pero, dado el efecto de esta especial forma de sancin, que consiste, adems de la prdida del empleo, en la ineficacia de los derechos de carrera que asisten al empleado, tambin resultan conculcados los artculos 25, 53 y 125 de la Constitucin.

La Constitucin tal como queda expuesto en las consideraciones generales de este fallo consagra el derecho al trabajo como uno de los fines propuestos en su Prembulo, junto con la garanta de un orden poltico, econmico y social justo, a la vez que seala como propsito del Estado la efectividad de los derechos reconocidos en su preceptiva. En concreto, el artculo 25 define el trabajo como un derecho y una obligacin social y, reiterando el principio introducido en la reforma constitucional de 1936, declara que goza, en todas sus modalidades (una de la cuales es la del trabajo al servicio de la administracin), de la especial proteccin del Estado y aade que toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.

La especial proteccin estatal que la norma exige para el trabajo alude a conductas positivas de las autoridades, as como al diseo y desarrollo de polticas macroeconmicas que tengan por objeto fomentar y promoverlo, de modo que quienes lo desarrollan (los trabajadores) puedan contar con suficientes oportunidades para acceder a l y con elementos indispensables para derivar de su estable ejercicio el sustento propio y familiar. Pero tambin implica, al lado del manejo econmico, la creacin de condiciones normativas adecuadas a los mismos fines, esto es, la previsin de un ordenamiento jurdico apto para la efectiva garanta de estabilidad y justicia en las relaciones entre patronos (oficiales o privados) y trabajadores.

En concordancia con lo expuesto, el artculo 53 de la Constitucin ordena al Congreso expedir el estatuto del trabajo y tener en cuenta, en la respectiva ley, varios principios mnimos fundamentales -es decir de ineludible consagracin y observancia-, entre los cuales se encuentran la igualdad de oportunidades, la estabilidad en el empleo, la irrenunciabilidad a los beneficios mnimos establecidos en normas laborales, la situacin ms favorable del trabajador en caso de duda y la primaca de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales. Se agrega la posibilidad de transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles, lo que a su vez implica la garanta constitucional de que transaccin y la conciliacin no podrn referirse a derechos ciertos e indiscutibles como lo son, por ejemplo, los de carrera administrativa en el asunto que nos ocupa.

Estos principios son mnimos en el sentido de que constituyen presupuesto necesario y obligatorio de las normas que el Congreso apruebe al expedir el estatuto del trabajo y, por tanto, ya hacen parte del ordenamiento jurdico en su base misma -la Constitucin-, de tal manera que, an no estando incluidos los artculos 25 y 53 dentro de la enumeracin de los derechos de aplicacin inmediata (artculo 85 C.N.), por ser principios mnimos de naturaleza constitucional, no necesitan esperar la expedicin de una ley para que sea exigible su observancia. Por consiguiente, no es factible argir la ausencia de un estatuto legal que desarrolle tales principios para desconocerlos, ya que imperan por directo ministerio de la Constitucin Poltica.

La indicada proteccin al trabajo es contraria a toda poltica estatal que tienda a desconocer los expresados fines o a tornar en intiles los mecanismos jurdicos concebidos para el logro de aquellos, como es el caso de la carrera administrativa. Esta tiene expresa consagracin en el artculo 125 de la Carta, que establece como principio general el de que los empleos en los rganos y entidades del Estado son de carrera.

La naturaleza misma de toda carrera contiene como elementos insustituibles los de la eficacia del servicio, la estabilidad del trabajador, la promocin de ste en consideracin exclusiva a su rendimiento y mritos y la previsin de

normas estrictas de carcter objetivo, tanto para el acceso al empleo (normalmente por concurso) como para el retiro del servicio.

El ltimo aspecto indicado -que nos interesa en este proceso- excluye por definicin la arbitrariedad del nominador y toda forma de presin que tienda a desvincular al empleado del servicio por fuera de las causales, tambin objetivas, consagradas en la ley. As lo establece con meridiana claridad el artculo 125 de la Carta, que dice: "El retiro se har: por calificacin no satisfactoria en el desempeo del empleo; por violacin del rgimen disciplinario y por las dems causales previstas en la Constitucin o la ley".

Desde luego, considera la Corte que la autorizacin constitucional al legislador para establecer causales de retiro debe entenderse conferida sobre la base de que las causales de origen legal se avengan a los principios y disposiciones de la Carta. En otras palabras, la sola circunstancia de que el precepto superior en comento haya dejado en manos de la ley la posibilidad de aadir causas de retiro a las ya previstas por el Constituyente, en modo alguno significa que sea lcito al legislador plasmar motivos cuyo contenido material choque con los mandatos superiores. As, mal podra la ley, so pretexto de esta autorizacin, concebir como causal de retiro del servicio, el hecho de pertenecer a cierta religin, el de profesar determinadas ideas polticas o el de ser oriundo de una especial regin del territorio nacional.

Aplicado todo lo dicho al literal a) del artculo 4 del Decreto 1660 de 1991, resulta palmaria su oposicin a la Carta Poltica, pues, lejos de brindarse al trabajo especial proteccin estatal, se desconoce el derecho a permanecer en l; se rompe con el criterio de estabilidad en el empleo que la Constitucin ha plasmado como principio mnimo fundamental a favor de los trabajadores, por cuanto el solo hecho de haber sido objeto de sancin anterior se erige en motivo suficiente para que, de modo unilateral el agente del empleador ordene la separacin del empleado por la va de la insubsistencia; se propicia la transaccin sobre derechos ciertos e indiscutibles, como los de carrera, en cuanto la norma autoriza la desvinculacin a cambio de la indemnizacin; se convierten en renunciables los beneficios mnimos establecidos en las normas de carrera; se hace prevalecer la formal expresin de que esta insubsistencia

no es sancionatoria, sobre la realidad incontrastable de un nuevo castigo al trabajador por faltas ya sancionadas, como se ha demostrado en esta providencia.

Por otra parte, el precepto que se examina hace ineficaz la carrera administrativa, en cuanto desconoce los derechos que ella incorpora, ya adquiridos por el trabajador, so pretexto de la insubsistencia con indemnizacin.

b) Tambin cercena los derechos propios de la carrera y quebranta perentorias disposiciones de la Constitucin el literal b) del artculo 4o. en estudio, a cuyo tenor procede la insubsistencia con indemnizacin "cuando el empleado o funcionario obtuviere una o varias calificaciones deficientes que no dieren lugar a la declaratoria de insubsistencia por calificacin de servicios".

Segn el ya considerado principio de la estabilidad en el empleo de carrera administrativa, en armona con el de eficacia del servicio pblico, el trabajador tiene derecho a permanecer vinculado mientras no sea calificado insatisfactoriamente en el desempeo de sus funciones (artculo 125, inciso 2 de la Constitucin Poltica).

Por tanto, la calificacin no satisfactoria comporta la prdida del derecho y da lugar al retiro del servicio sin que pueda afirmarse que al aplicar esa consecuencia en casos concretos se atente contra la estabilidad en el empleo inherente a la carrera.

Sin embargo, por razones de seguridad jurdica y de justicia que encuentran consagracin positiva en los artculos 6, 29 y 124 de la Constitucin, el trabajador tiene derecho a conocer previamente cul es el nivel mnimo de rendimiento que se le exige para que su vinculacin subsista; es decir, con anterioridad a la calificacin debe poder establecer con certeza dnde

comienza a ser ella "insatisfactoria" y hasta qu punto puede entenderse "satisfactoria", dentro de los criterios tcnicos fijados por la va general y abstracta, que garanticen la definicin objetiva sobre la mayor o menor eficiencia del empleado y la imparcialidad de quien aplica dichos criterios mediante la calificacin.

Un sistema concebido para calificacin de los servicios que no responda a criterios ciertos y claros, debidamente conocidos por los trabajadores, abre paso a la arbitrariedad, en cuanto torna subjetivo lo que de suyo est llamado a la objetividad.

Siendo ello as, cuando ya el empleado o funcionario ha obtenido calificaciones "que no dieren lugar a la declaratoria de insubsistencia por calificacin de servicios"(supuesto del cual parte la norma sub judice), ello significa, para hacer ciertos sus derechos y funcional el sistema de carrera, que ha ganado, a partir del examen objetivo de sus servicios, la oportunidad de seguir en el empleo, toda vez que se entiende fallida la condicin que supeditaba a los resultados del examen la permanencia en el cargo. Frente a esa calificacin, que confiere un nivel de certeza tanto al empleado como a la entidad, resulta inexplicable el precepto cuestionado cuando seala, de todas maneras, la consecuencia de la insubsistencia en contra del trabajador que obtuvo calificacin suficiente como para no ser excluido del servicio, por una adicional e indeterminada "deficiencia" de la calificacin, cuyos lmites quedan librados a la omnipotente voluntad del nominador.

Roto as el principio de la seguridad jurdica, desconocido todo criterio de justicia y erigida la arbitrariedad en norma, la carrera administrativa queda desvirtuada. Ello es suficiente para deducir la flagrante inconstitucionalidad del literal acusado.

c) Idnticos argumentos llevan a estimar violatorio de la Carta Poltica el literal c) del artculo 4 atacado, a cuyo tenor est permitido a los nominadores declarar en cualquier tiempo la insubsistencia del nombramiento de funcionarios amparados por derechos de carrera "cuando el empleado o

funcionario no satisfaga totalmente las necesidades o requerimientos tcnicos o administrativos del servicio".

En este caso, la subjetividad reside, adems de la completa ausencia de criterios legales objetivos que el mismo Decreto ha debido aportar para definir los requerimientos tcnicos o administrativos del servicio, en las expresiones "...no satisfagatotalmente..." (se subraya), puesto que, si de cuantificacin se trata, la total satisfaccin de las necesidades y los requerimientos tcnicos o administrativos tendra que ser, segn este precepto, del ciento por ciento, meta obviamente deseable pero criterio injusto para calificar las posibilidades de permanencia de un trabajador en un determinado empleo si no existen unos criterios de evaluacin clara y anticipadamente definidos y conocidos por el nominador y por los empleados a quienes se aplican. Supeditar a la perfeccin la subsistencia de la carrera administrativa, dejando en cabeza del nominador la discrecionalidad en cuanto al nivel de rendimiento requerido, equivale a ignorar de manera flagrante los mandatos constitucionales que la consagran.

En este punto la Corte acoge el concepto del Procurador General de la Nacin, quien afirma que esta modalidad de retiro se contradice con la facultad reglada propia de las insubsistencias de empleos de carrera y que la calificacin de las necesidades o requerimientos en mencin no puede originarse nicamente en apreciaciones genricas del nominador por cuanto la naturaleza de la carrera exige que se soporte en causales serias y tcnicas avaladas por el rgano director de la misma.

d) Glosa especial merece el literal d) del artculo 4 demandado, el cual deriva la facultad de declarar la insubsistencia de los nombramientos de funcionarios inscritos en carrera de un motivo completamente extrao al criterio de eficiencia y, peor an, anterior a la actual ubicacin laboral del trabajador, adems de ser atribuible por entero a fallas del organismo o entidad correspondiente: "cuando se hubiere incurrido en irregularidades en el proceso de seleccin o de inscripcin en la carrera, que hubieren culminado con nombramiento en periodo de prueba, escalafonamiento o ascenso".

No es admisible en ningn caso, pero menos an cuando estn de por medio derechos adquiridos, como los del trabajador inscrito en la carrera, alegar la propia culpa o negligencia como elemento configurativo de derecho.

Imputar al trabajador la consecuencia de su separacin del cargo (de por s grave aunque haya indemnizacin) como una repercusin directa de la incuria en que pudo haber cado la propia administracin, quebranta sin atenuantes el principio de justicia garantizada en el Prembulo de la Constitucin y todas las normas de la Carta, en este mismo fallo analizadas, sobre proteccin al trabajo, derechos mnimos de los trabajadores y efectividad de la carrera administrativa.

Tambin aqu asiste razn al Procurador General de la Nacin cuando sostiene que este precepto resulta abiertamente contrario a los postulados de los artculos 209 y 238 de la Constitucin.

Obsrvese cmo el precepto en cuestin no puede ser interpretado en el sentido de que las irregularidades a las que se refiere hubieran podido ser imputables al trabajador -caso en el cual tendra razn de ser la insubsistencia-, toda vez que, por una parte, la disposicin alude de manera concreta al "proceso de seleccin o de inscripcin", siendo claro que tal proceso corre bajo la responsabilidad y la conduccin del ente administrativo, y por la otra, si fueran atribubles al empleado acciones fraudulentas enderezadas a su seleccin o inscripcin en la carrera, ninguna explicacin lgica y menos an jurdica tendra el que la insubsistencia decretada en su contra estuviese acompaada de una indemnizacin como la establecida por las normas acusadas.

e) El literal e) del artculo 4 del Decreto 1660 de 1991, es tambin inconstitucional, como pasa a demostrarse.

Cuando la norma en examen se ocupa de la naturaleza de este medio de desvinculacin de servidores pblicos, incurre en el desconocimiento de postulados constitucionales por cuanto el plan colectivo de retiro compensado al estar dirigido indistintamente a personal de carrera y de libre nombramiento y remocin, ignora los derechos del funcionario amparado por la institucin de la carrera administrativa (artculo 125 de la Constitucin), toda vez que, al incluirlo dentro de un plan colectivo de retiro compensado se le propone "canjear" derechos adquiridos por bonificacin o compensacin pecuniaria, sin tener en cuenta que la prdida de los derechos de carrera -en buen nmero de casos alcanzados mediante alta cuota de sacrificio- y la prdida del empleo dejan a la persona desprotegida hacia el futuro, en la incertidumbre de si podr obtener nueva ocupacin, en especial despus de haber sobrepasado las llamadas "edades tope" para el mercado laboral.

Es inconstitucional la compensacin ofrecida al funcionario amparado por derechos de carrera, no solo porque con ella se pretende sustituir sus derechos sino adems por cuanto se crea un mecanismo generador de inestabilidad en el empleo para este tipo de servidores, que contrara abiertamente el artculo 53, inciso 2, de la Constitucin Poltica, llevndolo en forma implcita, a renunciar a los beneficios que le confiere el estar vinculado a la carrera administrativa.

De otra parte, dirigir este tipo de Plan al personal de libre nombramiento y remocin, significa, como ya se dijo, reconocer y pagar una compensacin sin causa a un funcionario, que dada la naturaleza de su vnculo con la administracin, puede, en virtud de la facultad conferida por la ley al nominador, ser desvinculado sin que se le reconozcan derechos y prestaciones sociales distintas de aquellas con las que el Estado mediante la ley ampara a esta clase de servidores pblicos.

Ahora bien, la norma acusada establece una clasificacin del Plan y seala que puede ser voluntario o mixto, fijando como criterio de distincin entre uno y otro, la facultad existente en el segundo en cabeza del nominador, para optar por declarar la insubsistencia o abstenerse de hacerlo. El concepto mismo de retiro voluntario mediante bonificacin, establecido para la primera

forma del plan, presenta una antimonia por cuanto el libre albedro del servidor pblico para manifestar si quiere o no retirarse se ve afectado por la llamada "bonificacin" unida a la expectativa de que, en todo caso, el nominador cuenta con los mecanismos ordinarios para prescindir de sus servicios (declaratoria de insubsistencia o suspensin del cargo, entre otros), lo cual implica una prdida total de autonoma y espontaneidad al decidir, mxime cuando se sealan plazos perentorios para hacerlo. Todo ello hace apenas nominal el carcter "voluntario" del retiro, pues mal puede pensarse que lo sea un acto con efectos jurdicos al que se llega con base en la doble presin del estmulo y la velada amenaza, como acontece a partir de las normas sub-judice. Ello, desde luego, quebranta la libertad del individuo en cuanto se le impide que obre segn su eleccin consciente y deliberada, lesiona la dignidad de la persona en cuanto induce su comportamiento sin esperar a la natural expresin de su voluntad y limita en grado sumo el libre desarrollo de la personalidad, ya que el sujeto, particularmente quien haba trazado sus propios planes fundado en los derechos de carrera ya adquiridos, los ve forzosamente modificados no por su propia decisin sino por el nimo de la administracin al incluirla en el respectivo Plan Colectivo de Retiro Compensado.

Para la segunda forma del plan -mixto- encuentra la Corte que l es violatorio de la norma superior por otorgar de manera omnmoda al nominador la facultad para desvincular a un funcionario o abstenerse de hacerlo, desconociendo as las normas constitucionales que refieren a la proteccin al trabajo (art. 25), los principios mnimos fundamentales (art. 53 C.N.), las garantas a los servidores pblicos (art. 125 C.P.) analizados anteriormente en esta providencia.

Adicionalmente a lo dicho, el artculo 4 del Decreto 1660 de 1991, en cuanto plasma causales contrarias a la Constitucin para desvincular a empleados amparados por derechos de carrera, infringe abiertamente el artculo 58 de la Carta, pues los derechos incorporados a la inscripcin en carrera son para el trabajador derechos adquiridos con arreglo a las leyes y stas, segn el mandato superior "no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores".

Las normas bsicas del Decreto 1660 consideradas en su conjunto

Un anlisis integral de las normas acusadas permite establecer que mediante ellas se hicieron nugatorias las garantas que otorgaba la carrera administrativa a quienes ya estaban inscritos en ella, por cuanto se dio al nominador la posibilidad de disponer la insubsistencia de los nombramientos respectivos, en apariencia por aplicacin de nuevas causas legales, pero realmente por su autnoma y libre voluntad, en ejercicio de facultades discrecionales que rien con los caracteres sobresalientes de toda carrera, cuales son la estabilidad del empleado y la incidencia del mrito en su permanencia y promocin dentro del servicio, y que, fuera de eso, introdujeron varios factores de desigualdad ante la ley entre trabajadores en idnticas circunstancias objetivas.

En efecto, del estudio conjunto de los artculos 4, 7, 8 y 9 del Decreto 1660 de 1991 se concluye que, en primer lugar, las figuras de la insubsistencia con indemnizacin (captulo II) y el retiro voluntario mediante bonificacin (Captulo III) -concebidas por la Ley 60 de 1990 como dos sistemas diferentes de retiro del servicio, cuyo denominador comn era la compensacin pecuniaria, pero que se distinguan en su origen, pues la una proceda de la voluntad de la administracin y la otra de la del empleado- en el Decreto acusado se entrelazaron de tal manera que prcticamente se convirtieron en una sola, a lo cual contribuy en especial la evidente falta de tcnica legislativa.

As, se puede observar que el numeral e) del artculo 4 del Decreto, norma destinada a prever las causales para la insubsistencia con indemnizacin, expres que dicha medida se podra adoptar "dentro de un Plan Colectivo de Retiro Compensado", es decir, en los casos y con las caractersticas indicadas en el Captulo III, estructurado para fijar las reglas propias de la otra nueva causal prevista en la Ley 60 de 1990.

En consecuencia, al tenor de dichas normas, un trabajador que no pueda ser catalogado dentro de ninguna de las cuatro primeras causas de insubsistencia

con indemnizacin contempladas por el artculo 4, puede ser objeto de la misma si se lo incluye, segn el criterio subjetivo de la administracin, en un Plan Colectivo de Retiro Compensado Mixto o Voluntario. Como se puede conclur de la lectura del artculo 7, esta es una decisin para la cual la entidad administrativa no est limitada por causales imputables al trabajador ni condicionada en forma alguna distinta de la aprobacin previa del CONFIS (artculo 9), pero en relacin especfica con "la conveniencia fiscal y financiera" del Plan correspondiente, y la eventual aprobacin formal de la planta de personal, por parte del Departamento Administrativo del Servicio Civil, si el Plan implica su modificacin.

Resulta, pues, del todo indiferente que la situacin del trabajador encaje en alguna de las causales del artculo 4 y, adems, tampoco importa si pertenece o no pertenece a la carrera administrativa, segn lo dispone el artculo 7. Esto choca con los ya enunciados principios bsicos de toda carrera y, adicionalmente, lesiona el principio de igualdad ante la ley, en cuanto se da idntico trato a personas que legalmente se encuentran en circunstancias y condiciones diferentes.

Pero, por otra parte, teniendo en cuenta que el Decreto 1660 no derog expresamente, la normatividad que vena rigiendo, ni tampoco lo hizo tcitamente pues frente a ella no se tiene una contradiccin como la exigida por el artculo 21 y ninguna disposicin del Decreto previ que al entrar en marcha un Plan Colectivo quedara la administracin despojada de sus atribuciones ordinarias, es claro que el trabajador de libre nombramiento y remocin permanece expuesto a la declaratoria de insubsistencia ordinaria (sin indemnizacin), lo cual representa de nuevo la ruptura del principio de igualdad ante la ley, pues de tal clase de empleados, unos (los que la administracin escoja) tendrn derecho a que se los indemnice por la declaratoria de insubsistencia, al paso que los dems no contarn con esa posibilidad.

A este respecto la Corte no puede admitir el argumento segn el cual, como las disposiciones acusadas no incluyen en su propio texto las posibilidades

enunciadas, no habra en ellas un desconocimiento del principio garantizado por el artculo 13 de la Carta Poltica.

En materia de igualdad, para romperla o ignorarla no es necesario plasmar una norma en cuyo texto estn contenidos todos los extremos de la discriminacin, sino que basta introducir el elemento discriminatorio, como ocurre en este caso cuando los preceptos cuestionados permiten que unos empleados de libre nombramiento y remocin sean indemnizados por su declaratoria de insubsistencia al paso que la regla general consagrada en la ley vigente es la contraria, sin que exista razn objetiva para distinguir entre ellos.

Idntica glosa merecen tales disposiciones en cuanto hace a los trabajadores inscritos en la carrera administrativa, ya que mientras algunos de ellos (los includos en el "Plan voluntario") estn llamados a gozar de una "bonificacin" si acceden a presentar en tiempo la solicitud de retiro -que objetivamente, excepto por la "invitacin" que formula el nominador- en nada se diferencia de la renuncia, los no invitados que deseen voluntariamente separarse del cargo deben renunciar sin beneficio alguno diferente al pago de sus prestaciones ordinarias.

No es difcil concluir la abierta infraccin de los artculos 13 y 125 de la Constitucin, cuyos perentorios mandatos ya han sido expuestos, y, claro est, de su Prembulo, uno de cuyos fines consiste en realizar los valores de la igualdad y la justicia y que expresamente seala al Estado colombiano como postulado de su accin el de garantizar un orden econmico, poltico y social justo.

"Iustitia -en la bien conocida definicin de Ulpiano- est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi" y una de sus formas, aplicable precisamente a las funciones que cumplen el Estado y el legislador, en cuanto es exigible al todorespecto a las partes, segn la clsica expresin de Santo Toms de Aquino, es la justicia distributiva, cuya caracterstica primordial radica en el reparto proporcional de los bienes y las cargas

comune; concepciones modernas la presentan como modelo de la justicia en sentido estricto, dotada de un criterio ms autnticamente humano que toma en consideracin -para establecer la igualdad- principalmente a la persona en su dignidad de tal, en sus condiciones, sus mritos, sus necesidades y que tiene en cuenta "a todas las personas que integran la comunidad de que se trate.

Ya expres el aforismo latino que "lex iniusta non est lex" y lo refrend Santo Toms al afirmar: "La ley, en cuanto tiene de justa, en tanto tiene cualidad de ley.

Unidad normativa

Una de las caractersticas del Decreto No. 1660 de 1991 es su unidad normativa, tanto formal como material, lo cual significa que todo lo que afecte alguna de sus partes repercute en el cuerpo ntegro de la norma.

Ella, en su artculo 2, establece como nuevas causales de retiro del servicio la insubsistencia con indemnizacin y el retiro voluntario mediante bonificacin. El artculo 3, define la naturaleza de la primera de las causas, dejando al artculo 4o. la regulacin acerca de su procedencia, el que en su literal e) autoriza la mencionada insubsistencia cuando se acte dentro de un Plan Colectivo de Retiro Compensado.

El artculo 5, indisolublemente ligado con los anteriores, establece el monto de la indemnizacin que deber pagarse al funcionario cuyo nombramiento sea declarado insubsistente.

A partir del artculo 7 y hasta el 10, la norma cuestionada regula lo atinente a los planes colectivos de retiro compensado, definiendo su naturaleza y

estableciendo sus modalidades de Voluntario o Mixto; fijando en el artculo 8, sus caractersticas, sealando en el artculo 9, las condiciones para su aprobacin y finalmente otorgando a la administracin, en el artculo 10 los medios para financiar los Planes cuya inconstitucionalidad se ha establecido en este fallo.

La segunda causal a la cual se refiere el artculo 2 del Decreto, es decir la de retiro voluntario mediante bonificacin, est regulada en los artculos 11, 12 y 13, mediante las cuales se define su naturaleza, se fija el monto de la bonificacin vinculando su cuanta con la establecida para la indemnizacin sealada en el artculo 5, y finalmente se establecen los requisitos que debe cumplir el acto administrativo por medio del cual se acepta la solicitud de retiro.

Por su parte el artculo 14 se ocupa de una de las modalidades de los Planes Colectivos de Retiro Compensado, esto es la de mixto, para fijar el monto de la indemnizacin, vinculndolo igualmente con el establecido en el artculo 5.

Los artculos 15 a 21, denominados disposiciones generales, dada su propia naturaleza, integran un solo cuerpo con los primeros catorce toda vez que se refieren a la forma en que el Estado pagar las indemnizaciones o bonificaciones establecidas en el Decreto, el trmino para el pago de las mismas, la distincin de acuerdo con la cual ni una ni otra constituyen factor de salario, estableciendo, al mismo tiempo, que su pago es compatible con el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales del funcionario pblico.

Las consecuencias jurdicas derivadas de la indemnizacin o de la bonificacin, segn el caso, como lo seala el artculo 18, excluyen cualquiera otra reparacin o compensacin. Igualmente la definicin que de salario bsico trae el artculo 19 se refiere exclusivamente a los efectos del Decreto, como ocurre con las autorizaciones al gobierno nacional para efectuar las operaciones y trmites presupuestales.

Por lo que hace al artculo 21, est destinado solamente a indicar la fecha en que principia la vigencia del Decreto y a disponer sobre la derogatoria de las normas contrarias. Su nexo con el cuerpo ntegro del estatuto hace que necesariamente resulte afectado por la declaratoria de inconstitucionalidad del mismo.

En conclusin:

Por las razones invocadas, esta Corte habr de declarar exequible el numeral 1 de la Ley 60 de 1990, en lo relativo a su materia, no sin recordar que en los aspectos formales de su numeral 1 debe atenderse al fallo de exequibilidad proferido por esta Corte el pasado 25 de junio.

En cuanto al Decreto 1660 de 1991, las consideraciones que anteceden conducen necesariamente a la declaratoria de inconstitucionalidad total.

Debe advertir la Corte Constitucional que este fallo no implica un beneplcito para que el Ejecutivo, con miras a la reduccin de la planta de personal al servicio del Estado, proceda a efectuar despidos masivos sin indemnizacin, ya que lo hallado contrario a los principios y preceptos de la Carta no son las indemnizaciones en s mismas sino el sistema concebido en el Decreto materia de examen en su integridad, en cuanto atenta de manera flagrante contra las garantas consagradas a favor de los trabajadores, segn lo dicho en esta providencia.

VII. DECISION

En mrito de lo expuesto, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin, la Corte Constitucional de la Repblica de Colombia,

RESUELVE:

PRIMERO: Declrase EXEQUIBLE, por el aspecto material, el artculo 2 de la Ley 60 de 1990.

SEGUNDO: En lo relativo a los aspectos formales del numeral 1 de dicho artculo, estese a lo decidido por esta Corte en Sentencia del veinticinco (25) de junio de mil novecientos noventa y dos (1992).

TERCERO: Declrase INEXEQUIBLE en todas sus partes, por ser contrario a la Constitucin, el Decreto 1660 de 1991.

COPIESE, PUBLIQUESE, COMUNIQUESE AL GOBIERNO NACIONAL, INSERTESE EN LA GACETA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y ARCHIVESE EL EXPEDIENTE.

SIMON RODRIGUEZ RODRIGUEZ Presidente -Salvamento de voto-

CIRO ANGARITA BARON Magistrado

EDUARDO CIFUENTES MUOZ Magistrado

JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO Magistrado

ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO Magistrado -Salvamento de votoMagistrado

FABIO MORON DIAZ

JAIME SANIN GREIFFENSTEIN Magistrado -Salvamento de voto-

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General Salvamento de voto a la Sentencia No. C-479

EMPLEADO PUBLICO-Retiro (Salvamento de voto)

No hay duda sobre la posibilidad que tena el legislador extraordinario (Decreto 1660 de 1991), para establecer nuevas causales de terminacin de la relacin laboral pblica. La declaracin de inexequibilidad del Decreto 1660 de 1991 se produce en contrava de las polticas laborales en que se inspira la Carta de 1991, que si bien consagra el principio de igualdad, tambin lo hace con el principio de eficacia, as como con otros esenciales principios constitucionales. No reconocerlo as solo propicia el continuismo de una poltica y un rgimen laboral y social que ha demostrado su fracaso ante el pas, en las ltimas dcadas de la historia nacional. Los funcionarios de libre nombramiento y remocin podrn ahora ser despedidos sin ninguna contraprestacin y los de carrera administrativa perdern sus derechos y el empleo por razn de la supresin de los cargos, que es causal vigente de retiro y que no da lugar a indemnizacin de ninguna clase y es de considerar, adems, que la facultad de suprimir empleos dentro de la ley sigue perteneciendo al gobierno por mandato constitucional.

PRINCIPIO DE IGUALDAD (Salvamento de voto)

En cuanto al principio de igualdad, debe decirse que el Decreto no trata en forma desigual a ninguna clase o grupo de trabajadores, pues dispone igual regulacin para todos los que se encuentren en las mismas condiciones; el decreto, por supuesto, tena que atender la diferencia que existe entre los

empleados de libre nombramiento y remocin y los de carrera, as como entender que la separacin voluntaria es distinta de la insubsistencia, pero todas estas figuras traen igualdad de tratamiento y no discriminacin contra nadie. Ahora bien, si lo que se quiso decir es que se establece una desigualdad en relacin con el rgimen comn que sigue vigente, debemos anotar que, de ser esto as, no debi declararse inconstitucional el nuevo que es precisamente el ms favorable.

Ref. Expedientes D-020, D-025, D-031, D-040

Demandas de inconstitucionalidad contra el art. 2o. de la Ley 60 de 1990 y el Decreto Ley 1660 de 1991

I. El artculo 125 de la Constitucin Nacional faculta al legislador para establecer causales que determinen el retiro de los servidores pblicos de sus funciones. El precepto adems de sealar como causas constitucionales del retiro del servicio la calificacin no satisfactoria en el desempeo del empleo, la violacin del rgimen disciplinario y la remisin a otras causales previstas en la Constitucin Nacional como la prdida de la investidura del Congresista (art. 83), o la revocatoria del mandato (art. 40 num. 4o.), entre otras, defiere a la ley la posibilidad de establecer causales que consulten como es lgico los intereses superiores de la administracin. Lo anterior no deja duda sobre la posibilidad que tena el legislador extraordinario (Decreto 1660 de 1991), para establecer nuevas causales de terminacin de la relacin laboral pblica.

II. La lgica de los intereses superiores de la administracin que consulta el decreto 1660 de 1991 no es contraria a las aspiraciones del Constituyente de 1991. En realidad, el Estado Colombiano vena siendo objeto de un aumento desmesurado en el nmero de sus trabajadores, que ha obedecido ms a intereses de clientelas polticas que a motivaciones orientadas a hacer ms eficientes las acciones de las distintas agencias pblicas. Es una burocratizacin que ha conducido al desaparecimiento de instituciones

pblicas en varias oportunidades, que se ha convertido en un peso muerto para el logro de los fines sociales y econmicos del Estado. Ella ha desequilibrado el presupuesto de apropiaciones del Estado Colombiano al punto que, prcticamente en su totalidad, se destina a la atencin de gastos de funcionamiento en cuyo monto no poca parte ocupa el costo de pagos de una burocracia innecesaria, improductiva y parasitaria de la productividad nacional. Es pues, una burocracia que por las modificaciones que han sufrido algunas instituciones existentes en el Estado colombiano por mandato de la nueva Constitucin, deben reducir el nmero de sus empleados y trabajadores (ejemplo, Contralora General de la Repblica).

De vieja data viene el pas en un esfuerzo por realizar una autntica Reforma Administrativa, que refleje las aspiraciones de modernizacin y racionalizacin de los servicios pblicos, y, en general de la funcin pblica, para que se satisfagan adecuada y eficazmente las necesidades de la colectividad.

Ciertamente, hace por lo menos cincuenta aos el pas viene sufriendo este fenmeno que algunos doctrinantes han calificado como "los problemas de la burocratizacin". Es una proliferacin de entidades y empleos que no slo alcanza el nivel nacional, sino, tambin, el departamental y el municipal, en forma tal que existe un concepto general sobre la casi total distorsin de los fines del servicio pblico sobre la ineficiencia de la Administracin y sobre la proclividad hacia la corrupcin en estas actividades vitales del Estado. En la Reforma de 1968, el Presidente Carlos Lleras Restrepo hizo un gran esfuerzo por la modernizacin del Estado y especialmente de la Administracin Pblica, sin que desafortunadamente se hubiera logrado el plausible propsito de este vigoroso estadista. Pero indudablemente fue entonces cuando se intent poner en marcha una Administracin Pblica eficaz y moderna, cuando se constitucionalizaron las llamadas "entidades descentralizadas" (establecimientos pblicos, empresas comerciales e industriales del Estado y sociedades de economa mixta), que realizan la descentralizacin administrativa por servicios, sin que a pesar de ese esfuerzo desarrollado en el Decreto 1050 de 1968 se hubiera logrado organizar en esos tres tipos tales entidades: cuando se cre el Departamento Administrativo del Servicio Civil y otros mecanismos para regular una Carrera Administrativa seria, moderna y eficaz; pero no obstante tan generosos y plausibles objetivos, lo cierto es que

ellos perecieron por obra de la influencia de polticas improvidentes y clientelistas que se apartaron de esos rumbos y orientaciones, y que, en lo referente al rgimen laboral, se reflejaron en las peores formas de burocratizacin del Estado, hasta el punto de que bajo el marco de la nueva Constitucin de 1991 vuelven a encontrar significado y connotacin los objetivos de la modernizacin, racionalizacin, planeacin y eficacia de la Carrera Administrativa y en general del rgimen de la funcin pblica.

A la realizacin de tales fines se dirige la accin de la funcin administrativa del tipo de Estado que surge de la Carta de 1991. Esa es la filosofa que inspira la Reforma Laboral, y especialmente la Ley 60 de 1991, que di al Ejecutivo las facultades extraordinarias para desarrollar tales principios en el Decreto 1660 de 1991.

Por tanto la declaracin de inexequibilidad del Decreto 1660 de 1991 se produce en contrava de las polticas laborales en que se inspira la Carta de 1991, que si bien consagra el principio de igualdad, tambin lo hace con el principio de eficacia, as como con otros esenciales principios constitucionales. No reconocerlo as solo propicia el continuismo de una poltica y un rgimen laboral y social que ha demostrado su fracaso ante el pas, en las ltimas dcadas de la historia nacional.

III. Ms an, y consultando nuevas tcnicas de la Administracin, a ms de las circunstancias antes sealadas, la Constitucin Poltica dispuso que la funcin administrativa por estar al servicio de los intereses generales debe desarrollarse con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad (art. 209 C.N.), que son extraos a ese fenmeno de burocratismo clientelista distante de los intereses generales y del adecuado funcionamiento de la administracin.

A fin de enfrentar esa problemtica, el constituyente de manera expresa habilit a la ley y al ejecutivo (arts. 189 nums. 14, 15 y 16; 150 num. 7), para crear, fusionar o suprimir conforme a la ley los empleos que demande la administracin central y suprimir o fusionar entidades u organismos

administrativos, modificar la estructura de los Ministerios de manera ordinaria y adems, por razones del trnsito institucional el gobierno nacional fue habilitado por el artculo 20 transitorio de la Constitucin colombiana durante un periodo de 18 meses, desde la entrada en vigencia de la Constitucin y teniendo en cuenta las evaluaciones y recomendaciones de una comisin especial para "suprimir, fusionar o reestructurar las entidades de la Rama Ejecutiva, los establecimientos pblicos, las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economa mixta del orden nacional con el fin de ponerlas en consonancia con los mandatos de la presente reforma constitucional y, en especial con la redistribucin de competencias y recursos que ella establece"; luego no resultan tampoco por estos aspectos contrarios a la Constitucin los preceptos que trae el Decreto 1660 de 1991.

IV. Nos parece, en sntesis, por este aspecto, que no es cierto, como repetidamente lo dice la sentencia y tal como es el pilar de la decisin, que solamente por causas derivadas de deficiencias en la calificacin y por motivos disciplinarios puede ponerse fin a la relacin laboral del servidor pblico, pues la parte final del artculo 125 constitucional resultara ociosa y sin significacin; claro es que tal disposicin no autoriza para que la ley eleve a la categora de causal de retiro motivos que la propia Constitucin desecha, tales como razones de conciencia, credo poltico, origen familiar o regional y tantos ms, pero s puede regular el asunto en forma que consulte, como en este caso, los intereses de la Administracin, que tambin son respetables y dignos de proteccin y apoyo, que fue lo que la sentencia olvid; los fenmenos de proliferacin burocrtica, de gigantismo del Estado y de falta de adecuacin entre la planta de personal y las funciones oficiales, que demandan correctivos de modernizacin, acomodacin y perfeccionamiento, fueron totalmente omitidos por la sentencia.

Igualmente se olvidaron los nocivos efectos econmicos de esta situacin insostenible que perjudica al pueblo en general por razn de la ineficiencia del Estado y la deficiente prestacin de los servicios pblicos y en cuanto eleva el gasto pblico a unos niveles que imposibilitan controlar uno de los factores de la inflacin, como es el dficit fiscal.

V. Nos preocupa tambin que las consecuencias de la sentencia resulten en desmedro de los trabajadores en lugar de protegerlos como manda la Constitucin, pues es claro que los funcionarios de libre nombramiento y remocin podrn ahora ser despedidos sin ninguna contraprestacin y los de carrera administrativa perdern sus derechos y el empleo por razn de la supresin de los cargos, que es causal vigente de retiro y que no da lugar a indemnizacin de ninguna clase y es de considerar, adems, que la facultad de suprimir empleos dentro de la ley sigue perteneciendo al gobierno por mandato constitucional (art. 189-14). En adelante, la reduccin de la planta de personal sin compensacin ninguna, como lo permite la sentencia, puede crear un grave problema social que la ley y el decreto quisieron evitar.

VI. En cuanto al principio de igualdad sobre el cual la sentencia hace tanto nfasis, debe decirse que el Decreto no trata en forma desigual a ninguna clase o grupo de trabajadores, pues dispone igual regulacin para todos los que se encuentren en las mismas condiciones; el decreto, por supuesto, tena que atender la diferencia que existe entre los empleados de libre nombramiento y remocin y los de carrera, as como entender que la separacin voluntaria es distinta de la insubsistencia, pero todas estas figuras traen igualdad de tratamiento y no discriminacin contra nadie.

Ahora bien, si lo que se quiso decir es que se establece una desigualdad en relacin con el rgimen comn que sigue vigente, debemos anotar que, de ser esto as, no debi declararse inconstitucional el nuevo que es precisamente el ms favorable.

VII. El argumento de la estabilidad en el empleo tampoco nos convence, ya que tal estabilidad no puede confundirse con la inamovilidad ni llevarse a extremos en que se perjudique el servicio y se entorpezca el ejercicio de la funcin: la estabilidad no es absoluta ni plena, como lo reconoce la propia sentencia y debe armonizarse con el inters general y el debido cumplimiento de la funcin, que fue lo que no se tuvo en cuenta.

En este punto, el Consejo de Estado ha sostenido que los derechos de carrera se justifican no tanto como garantas otorgadas al empleado sino como medios para lograr una buena administracin y que, por lo tanto, tienen como fundamento el inters general en la debida gestin de la cosa pblica y no el inters particular de quien resulta protegido. Y la Corte Suprema de Justicia ha sido de la tesis de que el pago de los perjuicios ocasionados por la ruptura del vnculo laboral, esto es, de la indemnizacin que ahora aparece tabulada en la ley para resarcir el dao emergente y el lucro cesante, es suficiente satisfaccin del principio de la estabilidad.

VIII. Adems, cabe comentar que en el proyecto de sentencia presentado a consideracin de la Sala Plena por los H. Magistrados Ponentes, y bajo el acpite No. 6 denominado "Las causas de legitimidad de una erogacin por responsabilidad del Estado", se haca depender la inconstitucionalidad del Decreto Ley 1660 de 1991 en sus textos acusados, en el artculo 90 de la Carta Poltica que es del siguiente tenor:

"El Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados por la accin o la omisin de las autoridades pblicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparacin patrimonial de uno de tales daos, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aqul deber repetir contra ste".

Y al anterior efecto se destacaban los tres elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado all consagrada: el dao, la antijuridicidad y la imputacin.

Durante el transcurso de la discusin del referido proyecto, uno de los Magistrados disidentes observ que estaba mal trado a colacin el susodicho artculo 90, pues l contempla la llamada responsabilidad patrimonial de la

administracin, que surge por la actuacin irregular de sta y se presenta bajo la forma de falta o falla del servicio pblico o culpa de la administracin, de carcter funcional, orgnico o annimo. Esa actuacin produce un dao o perjuicio y entre aqul y ste debe existir un nexo de causalidad.

Esta responsabilidad se deduce judicialmente a travs de la accin de reparacin directa prevista en el artculo 86 del C.C.A.

Es decir, que normas de carcter general y abstracto, como son las del Decreto Ley 1660 de 1991, y obviamente las acusadas de inexequibilidad, no pueden bajo ningn respecto subsumirse en el mencionado artculo 90 constitucional transcrito, el cual se refiere a cuestin completamente diferente, esto es, a la responsabilidad patrimonial de la administracin.

Mas sucede que en el texto definitivo de la sentencia a que se dirige este salvamento, se suprimi el acpite sexto antes aludido, seguramente atendiendo las glosas de que se ha dado cuenta.

IX. Finalmente, queremos manifestar nuestro entusistico apoyo a la tesis conforme a la cual el prembulo de la Constitucin es una verdadera norma jurdica que como tal tiene poder vinculante y debe ser respetado y obedecido en todos los casos.

Fecha ut supra,

FABIO MORON DIAZ SIMON RODRIGUEZ RODRIGUEZ

JAIME SANIN GREIFFENSTEIN

DE IGUALDAD PRESUPUESTO

MATERIAL/INEMBARGABILIDAD

DEL

El mandato constitucional de proteger la igualdad material afecta a todas las ramas y poderes pblicos, para el cumplimiento de uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes que genera esa labor humana. La inembargabilidad en materia laboral desconoce el principio de la igualdad material, al convertirse en un obstculo para el ejercicio efectivo del derecho.

PENSION DE JUBILACION-Confiscacin

La imposibilidad de acudir al embargo para obtener "el pago" de las pensiones de jubilacin hace nugatorio, adems de los derechos sociales, el derecho a la propiedad y dems derechos adquiridos de los trabajadores, la no devolucin de esa especie de ahorro coactivo y vitalicio denominado "pensin" equivale a una expropiacin sin indemnizacin, esto es, a una confiscacin, la cual slo est permitida en la Constitucin para casos especiales, mediante el voto de mayoras calificadas en las cmaras legislativas y, "por razones de equidad".

PENSION DE VEJEZ/DERECHOS DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD/DERECHO A LA VIDA

Para la tercera edad es necesario proteger, en particular, el pago oportuno de la pensin, ya que su no pago, habida cuenta de su imposibilidad para devengar otros ingresos ante la prdida de la capacidad laboral, termina atentando directamente contra el derecho a la vida.

DERECHO AL TRABAJO

En la Carta del 91 se observa un bien significativo cambio de carcter cualitativo en relacin con el trabajo. En efecto, es ciertamente un derecho humano (Artculo 25) pero tambin constituye, al mismo nivel del respeto a la dignidad humana, un principio o elemento fundamental del nuevo orden estatal. Cuando el Constituyente de 1991 decidi garantizar un orden poltico, econmico y social justo e hizo del trabajo requisito indispensable del Estado, quiso significar con ello que la materia laboral, en sus diversas manifestaciones, no puede estar ausente de la construccin de la nueva legalidad.

EMBARGABILIDAD DEL PRESUPUESTO

Los actos administrativos que contengan obligaciones laborales en favor de los servidores pblicos deben poseer la misma garanta que las sentencias judiciales, esto es, que puedan prestar mrito ejecutivo -y embargo- a los diciocho (18) meses despus de haber sido ejecutoriados. En aquellos casos en los cuales la efectividad del pago de las obligaciones dinerarias a cargo del Estado surgidas de las obligaciones laborales, solo se logre mediante el embargo de bienes y rentas incorporadas al presupuesto de la Nacin, ste ser embargable.

REF: Procesos Nos. D-023 y D-041 Acumulados

Demandas de inconstitucionalidad contra los artculos 8o., parte final y 16o. de la Ley 38 de 1989, "Normativa del Presupuesto General de la Nacin."

TEMAS:

-Inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nacin; -Efectividad de los Derechos Constitucionales; -Derecho al trabajo; -Derecho al pago oportuno de las pensiones legales; -Garanta de los derechos adquiridos; -Derechos de la tercera edad; -Derecho a la igualdad .

ACTORES: CARLOS AUGUSTO PATIO BELTRAN JAIRO CABEZAS ARTEAGA MAGISTRADOS PONENTES: CIRO ANGARITA BARON ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO

Sentencia aprobada mediante Acta N 76.

Santa Fe de Bogot, de octubre primero (1) de mil novecientos noventa y dos (1992)

La Corte Constitucional de la Repblica de Colombia,

EN NOMBRE DEL PUEBLO

POR MANDATO DE LA CONSTITUCION

Ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA C 546/92

En las demandas de la referencia, radicadas con los Nos. D-023 y D-041.

I. ANTECEDENTES

En ejercicio de la accin pblica de inconstitucionalidad que se consagraba en el artculo 214 de la Constitucin de 1886 y que en la actual se contempla en el artculo 241-4, los ciudadanos CARLOS AUGUSTO PATIO BELTRAN y JAIRO CABEZAS ARTEAGA, instauraron ante la Corte Suprema de Justicia, despus del 1o. de junio de 1991, mediante escritos separados, demandas de inexequibilidad, el primero contra los artculos 8o. y 16o. de la Ley 38 de 1989 y el segundo contra la parte inicial del ltimo de los preceptos mencionados.

La demanda incoada por el ciudadano Patio Beltrn, radicada bajo el No. D023, fue admitida por el magistrado Ciro Angarita mediante auto de marzo 20 del presente ao. Estim el Magistrado Sustanciador que al referido asunto no le era aplicable lo preceptuado en materia de rechazo de demandas por el inciso final del artculo 6o. del decreto 2067 de 1991 pues las decisiones que la Corte Suprema de Justicia pronunci sobre las normas acusadas no hicieron trnsito a cosa juzgada material por cuanto no comprendieron su examen a la luz de las disposiciones de la Carta de 1991 sobre derechos fundamentales, toda vez que stas difieren en su contenido y alcance de las que consagraba la Constitucin de 1886. Por tal razn, el citado Magistrado consider del caso confrontar las disposiciones acusadas de la Ley 38 de 1989 con los preceptos de la nueva Constitucin.

Por otra parte, como lo acredita la constancia expedida por la Secretara General el 30 de marzo del cursante ao, la Sala Plena de la Corporacin, en sesin efectuada el pasado 26 de marzo, determino la acumulacin a dicho proceso de la demanda interpuesta por el ciudadano JAIRO CABEZAS ARTEAGA que fuera radicada bajo el No. D-041 y repartida al Magistrado Alejandro Martnez Caballero. Asimismo, dispuso ponencia conjunta a cargo de los mencionados Magistrados. En tal virtud, los suscritos, mediante auto

de marzo 31 pasado proveyeron sobre la admisin de sta ltima accin y sobre lo conducente a su tramitacin y decisin unificada.

Con el fin de asegurar en stos procesos el derecho de intervencin ciudadana que consagran los artculos 242-1 C.N. y 7o. inciso segundo del Decreto 2067 de 1991, se surti la fijacin en lista de los negocios en la Secretara de la Corporacin.

Del mismo modo, se comunic la iniciacin de los procesos al seor Presidente de la Repblica, al seor Presidente del Congreso, al Ministro de Hacienda y Crdito Pblico, a la Caja Nacional de Previsin Social, a Fenaltrase, a la Confederacin Colombiana de Pensionados, al Colegio de Abogados Laboralistas y a la Asociacin de Abogados Laboralistas al Servicio de los Trabajadores.

As tambin se dispuso el traslado de copia de la demanda al Despacho del seor Procurador General de la Nacin.

Agotados, como estn, los trmites constitucionales y legales, entra la Corporacin a decidir.

II- NORMAS ACUSADAS

Las disposiciones impugnadas son del siguiente tenor:

"Ley 38 de 1989 (abril 21) Normativa del Presupuesto General de la Nacin

El Congreso de Colombia

DECRETA:

Artculo 8. Los principios del sistema presupuestal son: la planificacin; la anualidad; la universalidad; la unidad de caja; la programacin integral; la especializacin; el equilibrio y la inembargabilidad.

...

Artculo 16. La inembargabilidad. Las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nacin son inembargables. La forma de pago de las sentencias a cargo de la Nacin, se efectuar de conformidad con el procedimiento establecido en el Cdigo Contencioso Administrativo y dems disposiciones legales concordantes."

III- LAS DEMANDAS

Los actores consideran que las disposiciones acusadas son violatorias de los artculos 1o; 2o.; 4o.; 13, incisos 1o. y final; 25; 46; 48; 53 incisos 2o. y final; 58, inciso 1o. y 87o. de la Constitucin Poltica de 1991.

Las violaciones aducidas, las cuales se sintetizan a partir de las normas constitucionales que se consideran infringidas son, en resumen, las siguientes:

- Del artculo 53, incisos 2o. y final por cuanto si estos preceptos garantizan al pensionado el pago oportuno de las pensiones y prohiben a la Ley menoscabar los derechos de los trabajadores, no pueden las disposiciones legales impugnadas impedirle que obtenga su pago oportuno mediante el embargo de los recursos y rentas incorporados al Presupuesto General de la Nacin, cuando la entidad de previsin no le haya pagado sus prestaciones. Aseguran que por dems, la embargabilidad no afecta el equilibrio presupuestal "por cuanto que la suma que se embarga en el presupuesto deber estar apropiada y debe cargarse a la Entidad de Previsin encargada de reconocer y pagar la correspondiente pensin."

- Del artculo 2 inciso final toda vez que lo acusado va en contrava de la efectividad de los derechos consagrados en la Constitucin, que conforme a la disposicin citada, es uno de los fines del Estado.

- De los artculos 46 y 48 por cuanto no permitir el pago oportuno de las pensiones vulnera la dignidad del ser humano y atenta contra la proteccin debida a las personas de la tercera edad a quienes "ya no las reciben en ningn empleo y muchas veces ni en su propia familia" porque "ya han perdido su capacidad productiva" por lo que "lo nico que regularmente les queda es su pensin."

- De los artculos 1, 2 inciso 2o., e inciso 1o. del artculo 58, porque al impedrsele al pensionado embargar las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto cuando la obligacin pensional no ha sido satisfecha por la va

administrativa, el Estado se sustrae al cumplimiento de sus obligaciones sociales y, en particular, a sus deberes constitucionales de brindarle proteccin al trabajo y de garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitucin. Permite as que "prevalezca el inters particular del Estado, deudor y moroso, sobre una obligacin pensional de la cual en su causa ya se benefici, frente al inters general de la Sociedad que requiere que el Estado le garantice sus derechos."

- Del artculo 25 Superior ya que la prohibicin de embargar desprotege directamente a los empleados oficiales pensionados que acuden a la va judicial para obtener el pago de sus prestaciones. En esas circunstancias, los pensionados "estn siendo desprotegidos por el mismo Estado que los pone en condiciones injustas e indignas, con el pretexto de defender el presupuesto, cuando ste no se afecta por la ejecucin de obligaciones pensionales."

- Del artculo 13, "pues mientras que a cualquier ciudadano se le permite acudir ante la autoridad judicial competente para hacer valer sus derechos, al pensionado se le limita dicindole que no puede embargar las rentas y recursos del presupuesto, con el agravante que la entidad de Previsin no le paga por la va administrativa."

- Del artculo 87, porque la inembargabilidad hace nugatoria la ejecucin y priva al acreedor del derecho a hacer efectiva la prestacin debida por la va judicial.

IV- INTERVENCIONES

De los varios actores a quienes los Magistrados Ponentes comunicaron la iniciacin del proceso con miras a que dieran a conocer su concepto sobre la acusacin, tan solo concurrieron el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, por intermedio de apoderado especial, y el Congreso de la Repblica, por conducto de su Presidente doctor Carlos Espinosa Facio-Lince, ambos en defensa de la constitucionalidad de las normas impugnadas.

Dentro del trmino de fijacin en lista para los efectos de la intervencin ciudadana tampoco se presentaron actuaciones de otros entes o individuos.

A- Intervencin del seor Presidente del Congreso

El Presidente del Congreso considera que las razones a que aludi el Gobierno Nacional en la exposicin de motivos de la Ley 38 de 1989 as como los argumentos esbozados por la Corte Suprema de Justicia -Sala Plena- en su sentencia de marzo 22 de 1990, para declarar ajustado a la Constitucin el artculo 16 de la misma, son valederas para afirmar hoy la constitucionalidad de los preceptos tachados, a pesar del cambio constitucional.

A ese fin transcribe los apartes de los citados pronunciamientos en los que se sustenta la necesidad de garantizar el equilibrio fiscal y de asegurar la vigencia de los principios constitucionales a los cuales debe sujetarse la ejecucin presupuestal.

B- Intervencin del Ministerio de Hacienda

Por su parte, el apoderado del Ministerio del Hacienda hace ver que las normas cuestionadas encuentran soporte en el artculo 63 de la actual

Constitucin pues ste permite a la Ley determinar qu bienes son inembargables.

Considera que los embargos de rentas y recursos del Presupuesto de la Nacin conllevara a que se violaran los artculos 345, 346 y 351 del Ordenamiento Superior pues a consecuencia de los mismos, se efectuaran gastos no includos en el presupuesto ni decretados por corporaciones administrativas de origen popular.

Estima que, antes bien, el embargo indiscriminado de partidas del Presupuesto General de la Nacin, destinadas a servicios personales con los cuales se atienden los sueldos, vacaciones, primas de servicios, antigedad, navidad y tcnica, asignaciones con destino a pensiones, previsin social etc. de los servidores pblicos, acarreara el incumplimiento de los deberes sociales del Estado pues sera imposible "cancelar salarios, pensiones, etc." con lo cual se vera amenazado su normal funcionamiento. Insiste en que con la consagracin del principio de inembargabilidad, el Estado no est eludiendo el pago de sus obligaciones ya que el propio artculo acusado seala el procedimiento a seguirse para obtener su cumplimiento que es el previsto en el articulo 177 Cdigo Contencioso Administrativo, cuyo texto reproduce. Agrega que el artculo 79 del Decreto 2701 de 1991 apunta a dicho propsito en cuanto seala al Ministerio de Hacienda y a los establecimientos pblicos el deber de incorporar los recursos necesarios para atender las sentencias judiciales, mandamientos judiciales de pago y dems rdenes. En prueba de que la Nacin viene pagando las sentencias a su cargo, adjunta certificacin expedida por la Jefe de la Divisin Jurdica del Ministerio de Hacienda sobre las pagadas en los aos de 1991 y 1992.

V- EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO Mediante Oficio No. 013 de mayo 13 del presente ao, el seor Procurador General de la Nacin rindi la Vista Fiscal de rigor en la cual solicita a la

Corte Constitucional declarar la exequibilidad de los artculos 16, y 8 en la parte que dice "y la inembargabilidad," de la Ley 38 de 1989. Comienza el Agente del Ministerio Pblico por solicitar a la Corte Constitucional que respecto de acumulacin de demandas que en el futuro ordene, "se haga correcta interpretacin del artculo 5o. del decreto 2067 de 1991, o en su defecto se seale con claridad en el auto de traslado.. cules trminos debern tenerse en cuenta." Esto, "con el fin de respetar los trminos concedidos a la Procuradura". Luego de afirmar la competencia, se manifiesta de acuerdo con la tesis esbozada en el auto admisorio de la demanda radicada bajo el No. D-023, que corrobora con el siguiente razonamiento: "Habiendo variado, por reforma constitucional, algunas de las disposiciones con las que han de confrontarse las normas legales ahora nuevamente puestas a la consideracin del Juez Constitucional, es otra la concreta causa petendi y no puede predicarse, por lo tanto, cosa juzgada material respecto de las sentencias anteriores." Seguidamente resea los antecedentes normativos y jurisprudenciales en materia de inembargabilidad, comprendiendo tanto los pronunciamientos producidos por la Corte Suprema de Justicia por va de control constitucional como los emanados de la jurisdiccin contencioso-administrativa por va de consulta. Adentrndose en materia, el Ministerio Pblico se refiere a las directrices constitucionales relativas a la ejecucin presupuestaria, atinentes a la fuerza restrictiva del presupuesto; a la preexistencia del gasto; a la inclusin de partidas; a la prohibicin de reduccin o eliminacin de partidas y al denominado principio de transparencia o equilibrio flexible. A ste respecto observa que aun cuando dentro de tales derroteros no figura la inembargabilidad de las rentas de la Nacin, "... procede anotar que ella se dise como un principio presupuestal y un mecanismo de proteccin estatal, de carcter permanente, con fuerza jurdica superior a la de las leyes ordinarias y vinculante para todas las autoridades por haber sido establecido en la Ley orgnica de presupuesto. Su consagracin all no quebranta cnon constitucional alguno puesto que es, como se dijo en la sentencia 44 de 1990 "un mecanismo lgico de necesidad imperiosa" que asegura hoy la transparencia fiscal y garantiza el estricto cumplimiento de los

derroteros arriba discriminados. Permitirla sera 'dar lugar al manejo arbitrario de las finanzas, lo cual conducira a que se hicieran erogaciones no contempladas en concreto en la Ley de apropiaciones, o en cuanta superior a la fijada en sta, o transferencias de crditos sin autorizacin (Sentencia citada)." Por otra parte, frente al cargo de violacin del artculo 53, inciso 3o. C.N., anota que, a su juicio, la garanta all consignada no se cumple con el embargo de las rentas del Estado sino "otorgando prioridad y suficientes recursos a las entidades encargadas" de efectuar los pagos. Observa asimismo que la norma acusada no est orientada a eludir el cumplimiento de las obligaciones del Estado pues en ella misma se indica el procedimiento a seguir para el pago de las condenas a su cargo, que es el consagrado en el Cdigo Contencioso Administrativo y disposiciones legales concordantes que, al efecto, transcribe.

VI- CONSIDERACIONES DE LA CORTE

A. Competencia Al tenor de lo dispuesto en el artculo 241-4 de la Carta, la Corporacin es competente para decidir la presente accin toda vez que ella se dirige contra normas que hacen parte de una Ley de la Repblica. B. Inhibicin relativa y parcial por ineptitud de la demanda frente al artculo 8o. La Corporacin se abstendr de pronunciar decisin de mrito respecto del artculo 8o. de la Ley 38 de 1989 en la parte que dice: "Los principios del sistema presupuestal son: la planificacin; la anualidad; la universalidad; la unidad de caja; la programacin integral; la especializacin; el equilibrio ..." Motiva sta determinacin el hecho que el contenido normativo de ste aparte nada tenga que ver con el tema de la inembargabilidad que suscita la tacha, por lo cual mal podra quedar cobijado en el concepto de violacin que a propsito de sta nica cuestin los actores esbozan.

Corresponder entonces proferir decisin inhibitoria respecto de ste aparte, como en efecto se har en la parte resolutiva de ste fallo.

C. Anlisis de Fondo respecto de los restantes preceptos acusados de la Ley 38 de l989: - artculos 8o. (parcial) y 16o.

Puesto que los artculos impugnados, en lo esencial, consagran el principio segn el cual los bienes y rentas incorporados en el Presupuesto General de la Nacin son inembargables, La Corte Constitucional, previo el examen de los cargos formulados, juzga necesario hacer unas consideraciones sobre temas ntimamente concernidos por el principio cuestionado como son los atinentes a la nocin de Estado Social de Derecho; la efectividad de los derechos constitucionales; los derechos de los acreedores del Estado emanados de las obligaciones de ndole laboral; el derecho a la igualdad; el derecho al pago oportuno de las pensiones legales; los derechos de la tercera edad y los reconocidos por Convenciones del Trabajo ratificadas por el Estado Colombiano.

Los planteamientos preliminares que se harn en torno a esta temtica, permitirn definir y precisar tanto el alcance como las implicaciones de la normas controvertidas a la luz de los derechos y postulados axiolgicos consagrados en la Constitucin.

A esos efectos se impone tambin examinar los principios constitucionales en materia presupuestal y su relacin con el principio de la inembargabilidad. A todo ello se orientarn las reflexiones que siguen.

1. El Estado Social de Derecho

Para comenzar, es del caso recordar que la Constitucin es un sistema portador de valores y principios materiales. En su base axiolgica se encuentra en ltima instancia la dignidad de la persona en el marco de un Estado Social de Derecho, cuyos postulados son ampliamente recogidos por la Carta Poltica actualmente en vigor.

Tal aserto se comprueba al repasar lo consagrado en la lista de los principios y en la Carta de derechos, como tambin en la organizacin del aparato estatal. El artculo primero de la Constitucin es la clave normativa que irradia todo el texto fundamental:

"... Artculo 1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de Repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de si sus entidades territoriales, democrtica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inters general. "..."

A propsito de este artculo, la Sala de Revisin No. 1 de la Corte Constitucional , ha hecho los siguientes razonamientos:

"a) El Estado es definido a travs de sus caracteres esenciales. Entre estos caracteres y el Estado la relacin es ontolgica: El Estado Colombiano es, en

tanto sus elementos esenciales estn presentes; no se trata de cualidades, capacidades o dotes del Estado, sino de su propia naturaleza, de su propio ser.

b) Los caracteres esenciales del Estado tienen que ver no solo con la organizacin entre poderes y la produccin y aplicacin del derecho, sino tambin y de manera especial, con el compromiso por la defensa de contenidos jurdicos materiales.

c) El sentido y alcance del artculo primero no puede ser desentraado plenamente a partir de una interpretacin reducida al anlisis de su texto. Cada una de las palabras del artculo posee una enorme carga semntica, la cual a travs de la historia del constitucionalismo occidental, se ha ido decantando en una serie de nociones bsicas que delimitan su alcance y lo hacen coherente y razonable. Una interpretacin que se aparte del contexto nacional e internacional en el cual han tenido formacin los conceptos del artculo primero, puede dar lugar a soluciones amaadas y contradictorias.

En sntesis, la Constitucin esta concebida de tal manera que la parte orgnica de la misma solo adquiere sentido y razn de ser como aplicacin y puesta en obra de los principios y de los derechos inscritos en la parte dogmtica de la misma. La carta de derechos, la nacionalidad, la participacin ciudadana, la estructura del Estado, las funciones de los poderes, los mecanismos de control, las elecciones, la organizacin territorial y los mecanismos de reforma, se comprenden y justifican como transmisin instrumental de los principios y valores constitucionales. No es posible, entonces, interpretar una institucin o un procedimiento previsto por la constitucin por fuera de los contenidos materiales plasmados en los principios y derechos fundamentales".

Significa lo anterior que la parte orgnica de la Constitucin slo se explica como derivacin del contenido axiolgico de la parte dogmtica, como instrumentalizacin de los principios, valores y derechos constitucionales.

2. Efectividad de los derechos constitucionales

2.1. La efectividad del derecho

La aplicacin del derecho es un fenmeno complejo, en el que se pueden diferenciar por lo menos tres niveles de efectividad de las normas. El primero de ellos, conocido como eficacia en sentido amplio, tiene lugar cuando la norma determina la conducta prevista por ella, sin que esto implique el logro de los objetivos establecidos en el texto jurdico. El segundo modelo terico se conoce con el nombre de eficacia en sentido estricto y se presenta cuando una norma, adems de conseguir que se cumpla la conducta prevista, logra que se realicen sus objetivos. Por ltimo el concepto de eficacia, tiene lugar con el logro de los objetivos previstos a travs de la utilizacin de los mejores medios posibles.

Cuando la Constitucin colombiana habla de la efectividad de los derechos se refiere al concepto de eficacia en sentido estricto, esto es, al hecho de que las normas determinen la conducta ciudadana por ellas prescrita y, adems, logren la realizacin de sus objetivos, es decir, realicen sus contenidos materiales y su sentido axiolgico.

El juicio de efectividad es un juicio de tipo sociolgico, descriptivo, fctico y, por lo tanto, puede estar en contradiccin con el juicio jurdico-formal relativo a la validez. Esta disociacin entre validez y eficacia es un fenmeno frecuente en el derecho, y ms an en el derecho colombiano. Sus causas son diversas y complejas, pero pueden agruparse en dos categoras: de un lado el fracaso, debido a la falta de conocimiento, de recursos, a la fuerza mayor, etc., y del otro lado la utilizacin poltica que las instancias aplicadoras del derecho hacen del sentido de los textos normativos con el fin de desviar su aplicacin hacia la realizacin de otros objetivos no implcitos en la norma.

2.2. La efectividad a travs de la creacin de normas

Buena parte de la aplicacin y efectividad de las normas constitucionales se logra por medio de la creacin de normas expedidas en ejercicio del poder legislativo y reglamentario. La aplicacin del derecho, por este procedimiento, puede hacerse de tal manera que, a pesar de seguir el proceso de validez contemplado por el ordenamiento jurdico, se convierta en un obstculo para la eficacia de dicha norma. En este caso el derecho guarda las formas debidas pero no cumple los objetivos para los cuales fue creado. Se trata entonces de un problema relativo a su funcionamiento y no a su estructura.

Las normas que son expedidas con el objeto de llevar a la prctica un valor, un principio, un derecho o una institucin, deben ser instrumentos de realizacin del derecho y por lo tanto deben mantener el hilo conductor del propsito constitucional. En ningn modo desvirtuarlo o destruirlo.

Todo el andamiaje normativo del ordenamiento jurdico debe estar dispuesto para el respeto no slo de las formas propias de la validez jurdica en cada uno de los estratos jerrquicos del ordenamiento, sino tambin, y de manera prioritaria segn lo ordena el artculo 228 de la Carta, para el seguimiento de los contenidos propios del texto constitucional, origen de toda la cadena semntica y deductiva de su aplicacin. Dicho de otra manera, la norma constitucional, adems de fijar las formas de su aplicacin, impone el sentido de su realizacin; establece no slo las condiciones de su validez, sino tambin las exigencias de su eficacia.

En la aplicacin de las normas constitucionales suelen presentarse conflictos entre diferentes valores, principios, derechos e incluso normas de organizacin. En tales casos, para que se respete el hilo conductor material sealado ms atrs, se debe acudir a una interpretacin que concilie el valor de la discrecionalidad de la Ley y de las instancias aplicadoras del derecho, con la importancia especfica que poseen las normas constitucionales en conflicto, todo ello a la luz de los hechos en cuestin o de la realidad social presente.

El creador de una norma debe tener siempre presente que su labor est encaminada a poner en ejercicio los postulados constitucionales. Su interpretacin puede conducir a favorecer ciertos valores en detrimento de otros, o a preferir cierta orientacin poltica de acuerdo con su poder discrecional de creacin, pero, en todo caso, la norma creada no puede estar en contradiccin con los valores, principios, derechos e instituciones consagrados en el texto constitucional.

2.3. La efectividad del contenido esencial

Con la promulgacin del derecho no est ganada la batalla por hacerlo realidad. La promulgacin es con frecuencia el punto de partida de una confrontacin entre fuerzas diversas que propugnan por tipos de aplicacin portadoras de sentidos contrapuestos y cuyo resultado no puede ser previsto de antemano. Por ello, la Constitucin establece mecanismos para que se logre la efectividad del contenido esencial y objetivo de sus textos y se evite la manipulacin y la desviacin del sentido original.

La volubilidad del proceso de aplicacin de las normas, explica la preocupacin del texto constitucional por la efectividad de los derechos, por su realidad y no simplemente por su consagracin. Segn la Carta de 1991 la efectividad de los derechos no es un mero postulado programtico. Es una norma constitucional con toda su fuerza imperativa. As se desprende del artculo segundo que postula como fin del Estado la garanta de la efectividad de los derechos; del artculo cuarto, conforme al cual la Constitucin es norma de normas; del artculo quinto que proclama la primaca de los derechos inalienables de la persona y del artculo ochenta y seis que define la accin de tutela como un mecanismo de proteccin inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. As se desprende tambin del artculo ochenta y cuatro, en el cual se refiere a la prohibicin de exigir requisitos adicionales sobre derechos reglamentados de manera general.

3. Los Derechos de los acreedores del Estado emanados de obligaciones de ndole laboral.

3.1 Nociones generales

El conjunto de los servidores pblicos de la Nacin -cerca de 500.000 trabajadores-, puede verse afectado por toda suerte de incumplimientos en el pago de sus acreencias laborales a cargo del Estado, y por muy diversos motivos.

En todos esos casos los trabajadores se encuentran desamparados para cobrar sus acreencias dinerarias a causa de la inembargabilidad de las rentas del Presupuesto General de la Nacin, lo cual, de contera puede producir violacin o comprometer la efectividad de otros derechos fundamentales relacionados, como son los que a continuacin se mencionan.

3.2. Derecho a la igualdad

Uno de los principios fundamentales del nuevo orden constitucional colombiano es el principio de igualdad.

Dice as el artculo 13 de la Constitucin:

"Todas las personas nacen libres e iguales ante la Ley, recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica.

El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar los abusos o maltratos que contra ella se cometan".

Como ya lo precis la Corte Constitucional en su primera sentencia sobre demandas de inconstitucionalidad:

"Ese principio de la igualdad es objetivo y no formal; l se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se supera as el concepto de la igualdad de la Ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta, que concluye con el principio segn el cual no se permite regulacin diferente de supuestos iguales o anlogos y prescribe diferente normacin a supuestos distintos. Con este concepto slo se autoriza un trato diferente si est razonablemente justificado. Se supera tambin, con la igualdad material, el igualitarismo o simple igualdad matemtica.

Hay pues que mirar la naturaleza misma de las cosas; ella puede en s misma hacer imposible la aplicacin del principio de la igualdad formal, en virtud de obstculos del orden natural, biolgico, moral o material, segn la conciencia social dominante en el pueblo colombiano.

Por ello, para corregir desigualdades de hecho, se encarga al Estado de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva. En este sentido se debe adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados, y proteger especialmente a aquellas personas que por su

condicin econmica, fsica o mental se encuentren en circunstancias de inferioridad manifiesta, como afirma el artculo 13 en sus incisos 2 y 3."

La igualdad material es la situacin objetiva concreta que prohibe la arbitrariedad.

El operador jurdico, al aplicar la igualdad con un criterio objetivo, debe acudir a la tcnica del juicio de razonabilidad que, en palabras del tratadista italiano Mortati, "consiste en una obra de cotejo entre hiptesis normativas que requieren distintas operaciones lgicas, desde la individualizacin e interpretacin de las hiptesis normativas mismas hasta la comparacin entre ellas, desde la interpretacin de los contextos normativos que pueden repercutir, de un modo u otro, sobre su alcance real, hasta la bsqueda de las eventuales disposiciones constitucionales que especifiquen el principio de igualdad y su alcance."

Adems se recogen as los principios jurisprudenciales anteriormente elaborados en Colombia. En efecto, la Corte Suprema de Justicia haba establecido la igualdad en diversos fallos, deducindola no sin dificultad del artculo 16 de la anterior Carta de 1.886.

Por ejemplo, la igualdad formal fue incorporada por primera vez en un fallo de la Corte Suprema de Justicia de 1.931, a propsito de un caso en el que se exiga distintos tipos de requisitos para que una persona acreditara su capacidad para ejercer la abogaca.

Sin embargo, la decisin de aquel alto Tribunal que reconoci la igualdad material, en la cual se cita una frase de Len Duguit para respaldar la idea de que la igualdad, no implicaba una igualdad matemtica, sino una igualdad de trato para los iguales y un desigual trato para los desiguales.

Este proceso evolutivo de la jurisprudencia colombiana culmin en el fallo del 17 de octubre de 1.991, en donde la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado Simn Rodrguez Rodrguez, reiter la igualdad material en una sentencia de constitucionalidad contra la Ley 49 de 1.990.

Como anot la Corte Constitucional en el fallo antes citado,

"Si en la Carta de 1.886 la igualdad material estaba implcita, en la nueva Constitucin de 1.991 ella est explcita en el artculo 13. Ahora la jurisprudencia constitucional no est forzada a desentraarla sino a desarrollarla a partir de la construccin de una dogmtica en la que se establezcan criterios para determinar las diferencias relevantes que justifiquen un tratamiento diferente en un caso concreto."

El mandato constitucional de proteger la igualdad material afecta a todas las ramas y poderes pblicos, para el cumplimiento de uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes que genera esa labor humana (artculo 2).

Ahora bien, entre los principios mnimos fundamentales que al tenor de lo preceptuado por el artculo 53 de la Carta Poltica debe contener el Estatuto del Trabajo se encuentra el de la "...la igualdad de oportunidades para los trabajadores..." Este postulado es una especie del principio de igualdad cuya formulacin genrica se consigna en el artculo 13 de la Constitucin. La igualdad de oportunidades permite adems el desarrollo de la dignidad que genera la persona humana a partir de sus derechos inalienables (artculo 5) e inherentes (artculo 94).

La inembargabilidad en materia laboral desconoce el principio de la igualdad material, al convertirse en un obstculo para el ejercicio efectivo del derecho. Esta situacin, que hipotticamente puede ser la de cualquier trabajador vinculado con el Estado, se pone de manifiesto de manera ms dramtica en los siguientes eventos:

A) Un pensionado del sector privado estara en mejores condiciones que un pensionado de la Caja Nacional de Previsin Social;

B) Un pensionado de una entidad pblica con liquidez (Cajas de Previsin del Congreso, Presidencia, Militares) estara tambin en mejor posicin que un pensionado de la Caja;

C) Un acreedor de la Nacin en virtud de sentencia estara mejor garantizado que un acreedor de la Nacin en virtud de una resolucin administrativa que le reconoce una pensin.

3.3. El caso especfico de los pensionados.

En el caso especfico de los pensionados la situacin descrita compromete adicionalmente la efectividad de otros derechos que merecen ser igualmente considerados. Tienense entre ellos, los relativos al pago oportuno de las pensiones legales; a la proteccin especial de la tercera edad as como los resultantes de los pactos y convenios ratificados por Colombia.

3.3.1. Derecho al pago de las pensiones

El pago de las pensiones, como todo pago de orden laboral, se funda en la idea de retribucin por el trabajo de que tratan los artculos 25 y 53 de la Constitucin.

La inembargabilidad absoluta de los recursos del Presupuesto General de la Nacin afecta particularmente el derecho que tienen las personas al pago de las pensiones legales.

En este sentido el inciso tercero del artculo 53 de la Constitucin establece:

"El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste peridico de las pensiones legales" (Subrayas y nfasis no originales).

Y en el inciso final del propio artculo 53 agrega:

"La Ley... no puede menoscabar... los derechos de los trabajadores."

Incluso los decretos con fuerza de ley dictados en los estados de excepcin constitucional tampoco pueden menoscabar dichos derechos, de conformidad con el artculo 241.2 de la Carta.

Y uno de tales derechos, de orden constitucional -que es norma de normas, segn el artculo 4-, es precisamente el derecho al pago oportuno de las pensiones. En esas condiciones, es claro entonces que la Ley que viole este derecho adolece de vicio de inconstitucionalidad.

Ello es incluso ms dramtico si se consideran los orgenes de la pensin.

En efecto, la pensin es una prestacin del trabajador regulada inicialmente por la Ley 6 de 1945, artculo 17 literal b), en donde se defini la pensin vitalicia de jubilacin como una prestacin de "los empleados y obreros nacionales de carcter permanente."

En el artculo 18 de aquella misma Ley se cre la Caja de Previsin Social, "a cuyo cargo estar el reconocimiento y pago de las prestaciones." Y en el artculo 19 ibdem se afirma que "la Nacin garantiza todas las obligaciones de la Caja."

As pues, desde sus orgenes fue claro que, al crearse la Caja y establecerse la solidaridad de la Nacin con ella, lo que se busc fue proteger al trabajador mediante la no restriccin del patrimonio sobre el cual l poda hacer valer sus acreencias de orden prestacional.

La inembargabilidad de los recursos nacionales desvirta dicho objetivo y hace nugatoria la responsabilidad del nivel central del gobierno, pues deja al trabajador abandonado a la suerte que pueda correr ante la liquidez o iliquidez de un ente descentralizado.

Un agravante adicional resulta tambin de manifiesto si se considera la naturaleza jurdica de la pensin. En efecto, esta constituye un salario diferido del trabajador, fruto de su ahorro forzoso durante toda una vida de trabajo -20 aos-.

En otras palabras, el pago de una pensin no es una ddiva sbita de la Nacin, sino el simple reintegro que del ahorro constante durante largos aos, es debido al trabajador.

De ah que el pago inoportuno de una pensin y, peor an, el no pago de la misma, sea asimilable a las conductas punibles que tipifican los delitos de al abuso de confianza y a otros tipos penales de orden patrimonial y financiero como quiera que en tal hiptesis, la Nacin, deviene en una especie de banco de la seguridad social que rehusa devolver a sus legtimos propietarios las sumas que estos forzosa y penosamente han depositado.

Por ello, la imposibilidad de acudir al embargo para obtener "el pago" de las pensiones de jubilacin hace nugatorio, adems de los derechos sociales, el derecho a la propiedad y dems derechos adquiridos de los trabajadores, que protege el artculo 58 constitucional. Dicho de otra manera, la no devolucin de esa especie de ahorro coactivo y vitalicio denominado "pensin" equivale, ni ms ni menos, a una expropiacin sin indemnizacin, esto es, a una confiscacin, la cual slo est permitida en la Constitucin para casos especiales, mediante el voto de mayoras calificadas en las cmaras legislativas y, paradjicamente, "por razones de equidad"!

3.3.2. Derechos de la tercera edad

Por lo dems, la inembargabilidad de los recursos del presupuesto frente a las demandas laborales hace particularmente inefectivos los derechos de los pensionados, por la especial circunstancia de hallarse estos en una edad en la que es difcilmente pueden proveerse de otros medios de subsistencia. De ah que tal situacin de contera comporte desconocimiento de los derechos denominados "de la tercera edad", los cuales , paradjicamente, fueron muy caros al Constituyente.

El artculo 46 de la Constitucin, a ste respecto, prescribe:

"El Estado, la sociedad y la familia concurrirn para la proteccin y la asistencia de las personas de la tercera edad y promovern su integracin a la vida activa y comunitaria.

El Estado garantizar los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia."

En cuanto a los antecedentes de esta norma, el informe-ponencia para primer debate en la plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente sostuvo al respecto lo siguiente:

"TERCERA EDAD

En tiempos pasados la sociedad fue generosa con el anciano. Lo hizo gobernante, juez, pontfice y consejero; lo ofrend con privilegios y lo hizo merecedor de respeto y veneracin. Por aquel entonces los promedios de vida eran muy bajos y el hombre longevo era algo excepcional. Pero ms tarde, con el surgimiento de la familia nuclear y la crisis de la familia extensa o patriarcal, en el (sic) cual los hombres y mujeres de edad desempeaban roles importantes, el viejo pierde su lugar, pues se limitan las obligaciones de sus parientes y la sociedad se vuelve esquiva con l. Es as como crean alrededor de la vejez una serie de mitos y tabes adversos que la asocian con la enfermedad, la inutilidad, la impotencia sexual o el aislamiento; en fin un cmulo de versiones que le hacen aparecer como una edad estril y dolorosa, alejada de cualquier clase de placer y satisfaccin. Esta situacin ntimamente vinculada a problemas de orden econmico y socio-cultural, origina una condicin de inseguridad para el anciano, que hace cada vez ms difcil su convivencia con la familia, porque sus hijos han dejado de ser un apoyo para l.

Sin embargo, nunca la tercera edad fue tan importante como lo es hoy, por el nmero de sus individuos y sus posibilidades. En los ltimos 140 aos, el

promedio de vida humana ha aumentado 40 aos gracias al desarrollo de la ciencia, y el nmero de personas mayores de 65 aos ha crecido porcentualmente con respecto al resto de la poblacin. A comienzo del siglo pasado slo el 1% de los habitantes eran sexagenarios; al empezar este siglo, los ancianos eran el 4% y hoy son el 20%. As en la actualidad ms de 1000 millones de personas mayores de esta edad habitan nuestro planeta. Este incremento de la tercera edad ha sacudido a la humanidad entera dando lugar a fenmenos de carcter econmico, familiar, social y cientfico, del que, entre otras cosas se han desprendido disciplinas como la geriatra, la gerontologa, y el humanismo de la vejez.

En Colombia se calcula que en 1990 haba 2'016.334 personas mayores de 60 aos (6.1%), de las cuales 592.402, ms de la cuarta parte de esta poblacin, no cuentan con recursos necesarios para subsistir. Adems, se sabe que la mayora de los individuos pertenecientes a la tercera edad sufren de algn tipo de abandono social y muy pocos viejos tienen acceso a la seguridad social. La cifra no alcanza siquiera al 1% en todo el territorio nacional.

Para la Nacin es delicada la situacin. Cada da se incrementa el nmero y porcentaje de personas que llegan a esta tercera edad en condiciones de mala salud, bajos ingresos, malas pensiones cuando las hay, mnima capacitacin porque su educacin fue baja y en alta porcin de mujeres que se dedicaron en su poca a labores domsticas no remuneradas y por tanto llegan a esta etapa desprovista de los medios requeridos para sobrevivir.

Si se ha de cumplir el paso demogrfico, se impone entonces la necesidad de cambiar la idea que se tiene de la vejez y se hace prioritario reeducar a la sociedad para que sta pueda asumir con responsabilidad aquella realidad que se avecina. Luego, en esta Constitucin social y humanstica por excelencia, la tercera edad debe gozar de las garantas que le proporcione una vida digna. Por sto, el articulado propone que el Estado, la familia y la sociedad protejan y asistan al anciano, y aseguren el respeto de los asociados, le integren a la vida comunitaria y le otorguen los servicios de la seguridad social integral y ayuda alimentaria en caso de indigencia.

La tercera edad no es una enfermedad. No es un concepto abstracto, sino concreto. Tiene problemas especficos, pero tambin capacidades y recursos de compensacin propios tan positivos que caracterizan a otras edades. Contrariamente a lo que se piensa, el anciano es capaz de trabajar, de divertirse, de sentir placer y satisfaccin y, sobre todo, de pertenecer a una comunidad y ser til a sta. Debe mantenrsele en su propio medio social, pues su bienestar comienza en el contexto familiar. La experiencia en pases industrializados hace (sic) que es perjudicial y aconsejable tratar de reunir a las personas mayores en residencias especiales que los aislen de su comunidad. Por el contrario, debe brindrsele la posibilidad de que conserven su autonoma e independencia. Institucionalizarlas puede ocasionarles desrdenes de tipo mental que comprometan su salud integral, mientras que un ambiente sano, en el medio en que acostumbran a desenvolverse, contribuye a la prevencin de las enfermedades. En Colombia las personas de la tercera edad han expresado en distintas ocasiones su deseo de actuar sobre el propio entorno y de permanecer en su medio social y familiar. Es este el gran reto de la gerontologa. Ha de buscarse, por lo tanto que la familia cumpla con la funcin de protegerlo y socializar al anciano, en colaboracin con la solidaridad ciudadana -sistema que ya se emplea en Inglaterra dentro del contexto de la seguridad social-, con el fin de restaurar la capacidad productiva de ste.

Para que la vida del hombre sea digna de comienzo a fin, es perentorio asegurarle a la persona de la tercera edad el derecho a la seguridad y el disfrute del bienestar social que incluye los de salud, la alimentacin adecuada y la vivienda. Se habla aqu de seguridad y bienestar social antes que de cualquier acto de caridad por que la conmiseracin es nociva para el anciano. Igualmente se hace nfasis en la salud mental, en los factores psico-sociales y en el medio en que ha de desenvolverse el viejo, puesto que stos actan como determinantes del tipo y la calidad del envejecimiento. Se trata, al fin y al cabo de crear un cambio propicio para que el legislador establezca los conductos adecuados para proteger y facilitar al anciano la adaptacin al mundo dinmico de hoy, es decir de desarrollar una especie de ecologa de la vejez" que tenga como principal motivo hacer de los mayores personas productivas."

En el derecho comparado, por su parte, se consagra tambin la proteccin a la tercera edad. Por ejemplo, en los artculos 50 de la Constitucin espaola y 72 de la portuguesa.

Para la tercera edad es necesario proteger, en particular, el pago oportuno de la pensin, ya que su no pago, habida cuenta de su imposibilidad para devengar otros ingresos ante la prdida de la capacidad laboral, termina atentando directamente contra el derecho a la vida.

Entre las medidas ms antiguas de proteccin social figuran las disposiciones sobre la proteccin de los salarios en caso de incumplimiento de sus obligaciones por parte del empleador. En efecto, cuando el empleador ha sido declarado en quiebra, el asalariado que est a su servicio y que vive nicamente del fruto de su trabajo, no slo corre el riesgo de perder en lo futuro los medios de ganarse la vida, sino tambin de perder el salario que ha ganado ya.

Por tal motivo, ha sido necesario tomar medidas que garanticen, por un lado, la liquidacin inmediata de las deudas que el empleador pueda tener respecto de su trabajador y, por otra, el pago ntegro de los salarios.

En la gran mayora de los pases existen disposiciones que establecen que el pago de los salarios debe hacerse regularmente y a cortos intervalos. El propsito de tales disposiciones consiste en evitar que los intervalos entre pago y pago sean demasiado largos, lo que podra conducir a que los trabajadores se vieran forzados a contraer deudas para subsistir durante los perodos comprendidos entre uno y otro pago.

Todo lo anterior se reafirma si se tiene en cuenta que el trabajo, adems de ser un derecho fundamental, es un principio fundante del Estado colombiano. Al respecto, esta Corte Constitucional ha dicho ya que:

"En la Carta del 91 se observa un bien significativo cambio de carcter cualitativo en relacin con el trabajo. En efecto, es ciertamente un derecho humano (Artculo 25) pero tambin constituye, al mismo nivel del respeto a la dignidad humana, un principio o elemento fundamental del nuevo orden estatal (Artculo 1).

"Cuando el Constituyente de 1991 decidi garantizar un orden poltico, econmico y social justo e hizo del trabajo requisito indispensable del Estado, quiso significar con ello que la materia laboral, en sus diversas manifestaciones, no puede estar ausente de la construccin de la nueva legalidad.

"As se desprende claramente del texto de la propuesta formulada en la Asamblea Constituyente y acogida finalmente por ella, en el sentido de reconocerle en forma expresa al trabajo la categora de fundamento esencial de la Repblica unitaria.

"En dicha propuesta se pone de presente que:

"...se trata de superar, con todas sus consecuencias, la concepcin que ve en el trabajo nicamente un derecho humano y una obligacin individual y social... No se trata, como pudiera pensarse con ligereza, de un simple retoque cosmtico o terminolgico. Se pretende sealar un rumbo inequvoco y fundamental para la construccin de una nueva legitimidad para la convivencia democrtica, que debe nutrir el espritu de la estructura toda de la nueva carta. En estas condiciones, el trabajo humano se eleva a rango de postulado tico-poltico necesario para la interpretacin de la accin estatal y de los dems derechos y deberes includos en la carta as como factor indispensable de integracin social." "

3.4. Los Derechos Fundamentales protegidos por internacionales.

Convenios

El artculo 53 de la Constitucin Nacional en su inciso 4 dice:

"Los convenios internacionales de trabajo debidamente hacen parte de la legislacin interna. "

ratificados

Esta idea es reiterada y expandida por el artculo 93 constitucional, que precepta:

"Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohiben su limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno.

Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia."

En este orden de ideas, se citan a continuacin los Convenios que regulan el tema objeto de este negocio:

3.4.1. Convenio N 29, artculo 11.1:

"Slo podrn estar sujetos al trabajo forzoso u obligatorio los adultos aptos del sexo masculino cuya edad no sea inferior de dieciocho aos ni superior a cuarenta y cinco."

3.4.2. Convenio N 95

"Artculo 6: Se deber prohibir que los empleadores limiten en forma alguna la libertad del trabajador de disponer de su salario."

"Artculo 11:

1. En caso de quiebra o de liquidacin judicial de una empresa, los trabajadores empleados en las mismas debern ser considerados como acreedores preferentes, en lo que respecta a los salarios que se les deba por los servicios prestados durante un perodo anterior a la quiebra o a la liquidacin judicial, que ser determinado por la Legislacin Nacional, o en lo que concierne a los salarios que no se excedan de una suma fijada por la Legislacin Nacional.

2. El salario que constituye un crdito preferente se deber pagar ntegramente, antes de que los acreedores ordinarios puedan reclamar la parte del activo que le corresponda.

3. La Legislacin Nacional deber determinar la relacin de prioridad entre el salario que constituya un crdito preferente y los dems crditos preferentes."

"Artculo 12:

"1. El salario se deber pagar a intervalos regulares, a menos que existan otros arreglos satisfactorios que garanticen el pago del salario a intervalos regulares. Los intervalos a los que el salario deba pagarse se establecern por la Legislacin Nacional o se fijarn por un contrato colectivo o un laudo arbitral.

2. Cuando se termine el contrato de trabajo se deber efectuar un ajuste final de todos los salarios debidos de conformidad con la Legislacin Nacional, un contrato colectivo o un lado arbitral, o en defecto de dicha Legislacin, contrato o laudo, dentro de un plazo razonable, habida cuenta de los trminos del contrato.

3.4.3. Convenio N 111

"Artculo 5.2:

"Todo Miembro, puede, previa consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, definir como no discriminatorias cualesquiera otras medidas especiales destinadas a satisfacer las necesidades particulares de las personas a las que, por razones tales como el sexo, la edad, la invalidez, las cargas de familia o el nivel social o cultura, generalmente se les reconozca la necesidad de proteccin o asistencia especial

Ahora bien, en el informe de la 31 reunin de la Conferencia Internacional del Trabajo se sealan los motivos generales de una normatividad protectora del salario y se fija como el principal de ellos, la excesiva dependencia del

trabajador de su empleador. Por ello es necesario que el trabajador reciba normalmente su salario en efectivo para que pueda gastarlo como desee, que se le pague regularmente y a intervalos lo suficientemente cortos a fin de que pueda vivir de sus ingresos.

Como caso ilustrativo, ya del derecho comparado, es preciso remitir al informe del Comit establecido para examinar la reclamacin presentada por la federacin de sindicatos egipcios, en virtud del artculo 24 de la Constitucin de la Oficina Internacional Trabajo, en la que se alegaba que Iraq incumpla el Convenio 95. El informe dice que "comprueba la falta de provisin de fondos de las cuentas bancarias contra las que se emitieron cheques constituye un obstculo para el pago del salario. Esta falta de provisin de fondos, que en la prctica se ha traducido en un rechazo del pago total o parcial del salario a intervalos regulares, no es conforme a lo previsto por el artculo 12 del Convenio." Aade, as mismo, "en relacin con los cheques entregados a ciertos trabajadores, girados con cargo a bancos de Jordania, despus que fue adoptada la decisin de imponer el embargo a Iraq, el comit considera que el pago de los salarios con cheques girados con cargo a establecimientos radicados en Jordania, no puede considerarse un medio efectivo de pago. Teniendo en cuenta que en ese momento haba alternativas, los gobiernos en cuestin deberan encontrar los medios para asegurar que los trabajadores reciban el pago que les es debido."

Por lo dems, sta Corporacin puntualiza que la razonabilidad de los cargos formulados en contra de las normas cuestionadas tampoco resulta desvirtuada por el argumento que, tanto el Ministerio Pblico como la Corte Suprema de Justicia, esgrimieron para justificar la inembargabilidad de los bienes y rentas incorporados en el Presupuesto General de la Nacin, segn el cual el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la Nacin puede obtenerse por el procedimiento previsto en el artculo 177 del Cdigo Contencioso Administrativo. Represe en que dicha norma regula la forma de pago de las condenas judiciales ; no el pago de los derechos pensionales que, reconocidos por la va administrativa no han sido satisfechos a travs de la misma, pese a haber sido exigidos oportunamente por los acreedores respectivos. Tampoco lo es el artculo 79 del Decreto 2701 de 1991 que cita el apoderado del Ministerio de Hacienda pues el deber de incorporar los recursos que esta impone a los funcionarios pblicos, se predica de los

necesarios para atender el pago de las sentencias judiciales, mandamientos judiciales de pago y dems ordenes judiciales. No de los requeridos para cubrir el pago de las acreencias pensionales reconocidas a travs de acto administrativo.

4. la

Los principios constitucionales en materia presupuestal y inembargabilidad en el caso sub-exmine

Sobre este punto conviene recordar que la Corte Suprema de Justicia -Sala Plena-, al examinar a la luz de la Constitucin de 1886 la exequibilidad de las normas que en sta oportunidad son materia de juzgamiento, sostuvo que el principio de inembargabilidad de las rentas y recursos incorporados al Presupuesto General de la Nacin se avena plenamente a la Constitucin pues era consecuencia lgica y necesaria de los principios presupuestales que en ella se consagraban. Al respecto all se dijo: "b).- La Constitucin y el Presupuesto. Los lineamientos, de ineludible observancia en materia presupuestal, estn consagrados o fluyen de los artculos 206, 207, 208, 209 y 211 de la Constitucin Poltica, y en su orden, prohiben percibir ingresos y hacer erogaciones del tesoro que no estn contempladas expresamente en el Presupuesto de Rentas y Gastos, salvo las excepciones previstas para atender las alteraciones de la paz pblica y lo relativo a los crditos suplementales extraordinarios de que trata el artculo 212 de la Carta; por tanto, dentro del presupuesto se debe calcular la cuanta de los ingresos que han de percibirse en el correspondiente ao fiscal y fijarse los egresos correspondientes a las actividades o servicios pblicos. Prohiben aquellos preceptos, hacer gastos que no hayan sido decretados previamente por el Congreso, las Asambleas Departamentales o las Municipalidades, y transferir crditos a objetos no contemplados en l; ordenan que el esquema contable refleje los planes y programas de desarrollo econmico y social; disponen que la elaboracin del presupuesto corresponde al Gobierno; fijan el trmino que ste tiene para presentarlo al Congreso; establecen la deliberacin conjunta de las Comisiones de Presupuesto de cada Cmara para dar primer debate a la

Ley de Presupuesto y para la incorporacin de las apropiaciones que elabore el Congreso para su funcionamiento. Sealan finalmente el procedimiento a seguir para el caso en que el Congreso no apruebe el Presupuesto o el Gobierno no lo presente oportunamente. "Ordena pues, el Constituyente que el Congreso fije los gastos de la administracin con sujecin la Ley Normativa, y le prohibe aumentar el cmputo de las rentas, sin concepto previo y favorable del Ministro del ramo. "De acuerdo con los mandatos constitucionales que se dejan relacionados, no es posible incluir partidas que no correspondan a crditos judicialmente reconocidos, o a gastos decretados conforme a Ley anterior, lo que alterara el balance o equilibrio presupuestal por el aumento de nuevos gastos. Es cierto que ninguna de las normas fundamentales que regulan los diferentes aspectos presupuesta-les, alude a la inembargabilidad de las rentas y recursos del Estado; sin embargo, su consagracin en el Estatuto Orgnico Fundamental no quebranta ningn principio constitucional pues surge como mecanismo lgico de necesidad imperiosa para asegurar el equilibrio fiscal y garantizar el estricto cumplimiento de los principios constitucionales relacionados, a los cuales debe sujetarse la ejecucin presupuestal, pues de otra forma se dara lugar al manejo arbitrario de las finanzas lo cual conducira a que se hicieran erogaciones no contempladas en concreto en la Ley de apropiaciones, o en cuanta superior a la fijada en sta, o transferencia de crditos sin autorizacin; y en fin, a desequilibrar el presupuesto de rentas y gastos y destinar aquellas a fines no previstos en el presupuesto nacional. ... La previsin sobre la inembargabilidad de los recursos del Tesoro Nacional... por el contrario, se debe considerar como complemento necesario para que el equilibrio fiscal, esto es, la equivalencia de los ingresos con los egresos, sea efectiva y se logre de este modo el ordenado manejo de las finanzas pblicas, que segn se desprende de las normas fundamentales reseadas, no es deber discrecional del Gobierno." (Enfasis fuera de texto) No desconoce sta Corte que, al igual que la Constitucin anterior, la actual obliga a respetar ciertos principios en materia de formacin, modificacin y ejecucin del presupuesto. Empero, estima que a la luz de la normatividad constitucional actualmente en vigor no es posible aducir los argumentos que por entonces esgrimi la Corte Suprema de Justicia. En primer lugar porque

el alegado imperativo constitucional del equilibrio presupuestal que se adujo como principal defensa de la constitucionalidad del principio cuestionado ya no es sostenible toda vez que la nueva Carta lo elimin. En segundo trmino por cuanto los principios ya reconocidos en la Constitucin anterior que la actual mantiene no rien con la embargabilidad, segn pasa a explicarse:

4.1. Ha desaparecido el alegado principio del equilibrio

presupuestal.

Como se infiere de la transcripcin hecha en precedencia, el principal argumento en el que la Corte Suprema de Justicia fundament la constitucionalidad de las normas cuestionadas estribaba en la necesidad de preservar el principio constitucional que ordenaba mantener equilibrados los ingresos y los gastos y que traa el antiguo artculo 211. Sin embargo, esta razn ya no puede ser argida, pues el susodicho principio perdi su carcter constitucional. Hoy, por el contrario, la Constitucin de 1991 permite al gobierno presentar a consideracin de las Cmaras un proyecto de presupuesto en principio "desequilibrado"
0

. En efecto, su artculo 347, en ste sentido, dispone:

"El proyecto de Ley de apropiaciones deber contener la totalidad de los gastos que el estado pretenda realizar durante la vigencia fiscal respectiva. Si los ingresos legalmente autorizados no fueren suficientes para atender los gastos proyectados, el Gobierno, propondr, por separado ante las mismas comisiones que estudian el proyecto de Ley del presupuesto, la creacin de nuevas rentas o la modificacin de las existentes para financiar el monto de gastos contemplados. El presupuesto podr aprobarse sin que se hubiere perfeccionado el proyecto de Ley referente a los recursos adicionales, cuyo trmite podr continuar su curso en el perodo legislativo siguiente."(Enfasis fuera del texto).

El autorizado tratadista Juan Camilo Restrepo1 , a propsito de la razn de ser de ste principio, comenta lo siguiente:

"Este principio presupuestal en su versin original, cuyo origen se remonta a la hacienda pblica clsica, dispona que entre los ingresos corrientes y el gasto pblico ordinario deba haber igualdad; o sea, los ingresos corrientes (de los que estaba excludo el crdito pblico) deban ser suficientes para atender el rodaje normal del Estado. Y el recurso al endeudamiento slo era permisible cuando se trataba de financiar un gasto extraordinario (una guerra, por ejemplo). "En la hacienda pblica clsica se entenda que un presupuesto estaba en equilibrio cuando los ingresos corrientes (tributarios y no tributarios) eran iguales a la totalidad del gasto pblico. As entendi el concepto de equilibrio la misin Kemmerer al redactar el primer Estatuto Orgnico del Presupuesto en 1922. "Sin embargo, con el correr del tiempo, el uso del crdito se fue generalizando como instrumento normal de financiacin presupuestal (ya no para financiar gastos extraordinarios), sino para atender cualquier tipo de gasto pblico. A partir de esta generalizacin del uso del crdito pblico, que para la hacienda pblica clsica haba sido un recurso de excepcin, el principio del equilibrio presupuestal dej de tener un sentido econmico claro y pas a tener un significado meramente formal, pues es evidente que la suma de los recursos ordinarios (tributarios y no tributarios) mas los recursos de capital (crdito), siempre igualarn el monto del gasto. El propsito implcito en la formulacin original del principio del equilibrio presupuestal (evitar el excesivo uso del endeudamiento pblico) ha pasado a convertirse en una mera expresin formal, casi tautolgica lgica, de la manera como se financia el presupuesto."

La Asamblea Nacional Constituyente al aprobar el enunciado normativo que corresponde al actual artculo 347 de la Carta, revalu el principio del equilibrio presupuestal que exiga que en el proyecto de presupuesto inicialmente presentado por el Gobierno a consideracin de las Cmaras, el monto de las apropiaciones solicitadas no excediera el de los ingresos estimados. El mismo autor citado, explica el por qu de la referida supresin, as: "...Hubo entre las propuestas presentadas a la Constituyente varias crticas al funcionamiento del principio del equilibrio presupuestal que consagraba el antiguo artculo 211. La principal crtica fue que el principio del equilibrio

resultaba desueto a la luz de la evolucin de las economas modernas que suelen operar con un volumen considerable de deuda pblica de carcter permanente; y adems, que de conformidad con los postulados de la hacienda pblica moderna, el dficit presupuestal puede ser buscado explcitamente por las autoridades como un instrumento anticclico cuando se afronten situaciones recesivas en la economa."2

4.2. No se regulan del presupuesto.

violan los principios constitucionales que la formacin, aprobacin y ejecucin

Desde otro ngulo, sta Corte discrepa del parecer sostenido por la Corte Suprema de Justicia que adems vi en los principios constitucionales sobre formacin, aprobacin y ejecucin del presupuesto un obstculo para la procedibilidad constitucional de la embargabilidad de dineros pblicos. En efecto, pese a que algunos de tales principios tambin recibieron consagracin constitucional en los artculos 345 a 354 de la Carta de 1991, sta Corte no los considera en modo alguno incompatibles. Ciertamente, el que se puedan embargar, en algunos casos, los bienes y rentas de la Nacin, no significa bajo ningn punto de vista que se puedan hacer gastos que no hayan sido previamente decretados por el Congreso; ni que se puedan transferir crditos a objetos no contemplados en el presupuesto; ni que el esquema contable pueda elaborarse con prescindencia de los planes y programas de desarrollo econmico y social; ni que el Gobierno pierda la competencia de elaborarlo, o que est exento de presentarlo dentro del trmino constitucional a la consideracin del Congreso; ni que ste ltimo pueda tramitarlo sin observar las reglas constitucionales que regulan el procedimiento a seguirse para su discusin y aprobacin.

4.3. No se viola el principio de legalidad del gasto. A juicio de esta Corte, tampoco se transgrede el principio constitucional que en la Carta de 1886 se recoga en el artculo 206 y que en los mismos trminos se consagra en el artculo 345 de la actual, conforme al cual se prohibe que en tiempo de paz se hagan erogaciones con cargo al Tesoro que no se hallen includas en el presupuesto de gastos. La embargabilidad de los recursos y rentas incorporados al Presupuesto General de la Nacin no comporta de suyo

la inobservancia de ste mandato pues su consecuencia lgica no es la de que se terminen haciendo gastos no previstos en la Ley de apropiaciones. Debe tenerse en cuenta que el Presupuesto, ni ahora, ni mucho menos antes, se ha caracterizado por tener una rigidez e inflexibilidad a tal punto extremas que impidan modificarlo en orden a incluir en l gastos que no fueron inicialmente previstos, o que a pesar de haberse contemplado no pudieron ser atendidos por resultar insuficiente la partida apropiada para cubrirlos. Por el contrario, debe recordarse que la Ley Orgnica del Presupuesto, No. 38 de 1989, en sus artculos 63 a 69 contempla el procedimiento a seguir para efectos de modificar el presupuesto. De tal modo que en lo que tales disposiciones y las complementarias contenidas en el Decreto 2701 de 1991, resultaren pertinentes, los funcionarios a quienes concierna sta actuacin debern tramitar las modificaciones al presupuesto a que diere lugar la orden judicial de embargo, a fin de incluir el gasto no presupuestado as como las apropiaciones requeridas para autorizar y atender su pago.

4.4. No se desconoce el principio de justificacin del gasto. Por otra parte, la Corporacin considera que el embargo de bienes del Estado para que, por la va judicial se lleve a cabo la ejecucin que permita hacer exigible el pago de una obligacin dineraria, no conduce a que se vulnere la previsin constitucional contenida en el inciso segundo del artculo 346 de la actual Carta Poltica. De hecho, en la hiptesis sobre la cual se viene discurriendo, la partida a incluirse en la Ley de Apropiaciones tendra por objeto atender al pago de un crdito judicialmente reconocido, que es precisamente uno de los gastos que el susodicho precepto autoriza a incluir en ella. Naturalmente que, segn ya se observ, en dicho evento se requerir cumplir con el trmite a que la Ley Orgnica del Presupuesto sujeta las modificaciones que a ste deban efectuarse.

4.5. El concepto de "deuda" en la nueva Constitucin. Por lo dems, esta Corte juzga que el concepto de "deuda" a cuyo servicio el Estatuto Supremo adscribe prioridad al prohibirle al Congreso eliminar o reducir las partidas requeridas para atender su pago (artculo 351, inciso

segundo C.P.), no se reduce a los dbitos causados por emprstitos contrados con entidades de financiamiento interno o externo cuyos recursos pasan a engrosar los recursos de capital. En una Constitucin que edifica un orden social sobre bases de justicia social; que postula un Estado Social de Derecho, que hace del ciudadano el principal actor del acontecer poltico y en la que, por todo lo anterior, la proteccin y efectividad de los derechos fundamentales constituye la principal razn de ser de la organizacin institucional y poltica y del quehacer gubernamental, la nocin de "deuda," por necesidad resultante de su propia axiologa, debe comprender, con mayor razn, los dbitos originados en la prestacin de servicios ya causados como resultado de una relacin laboral, como quiera que stos tambin representan obligaciones dinerarias a cargo del Estado. La tesis que se viene sosteniendo cobra mayor vigor an si se tiene en cuenta el efecto multiplicador de carcter social que tiene el pago oportuno de los derechos pensionales. En efecto, segn se anot en precedencia, ste tiene trascendentales repercusiones en la efectividad y realidad de los derechos de la familia, como ncleo fundamental de la sociedad; del nio como aurora del maana, y en la dignidad del ser humano como mxima encarnacin de la idea del progreso, en sentir de sta Corte, los dbitos de sta ndole deben tener la prelacin que amerita su propia naturaleza. Si la Constitucin obliga a incluir en la Ley de Apropiaciones las partidas necesarias para atender el "gasto pblico social"; si ste, excepto en los casos de guerra exterior o por razones de seguridad nacional, "tendr prioridad sobre cualquier otra asignacin" (artculo 350) precisamente porque tiene el esencial propsito de atender las "necesidades bsicas insatisfechas"; es congruente con tales dictados el que el Estado est obligado a pagar lo que adeuda por concepto de pensiones legales pues con ellas otros proveen a lo necesario para su propia subsistencia.

5. Consideraciones del caso concreto

5.1. Juez y aplicacin razonable

En el caso que ocupa a esta Corte se presenta el problema de la existencia de una norma legal que limita la efectividad de un derecho fundamental.

En efecto, la inembargabilidad del presupuesto est fundada en la proteccin del bien pblico y del inters general. Sin embargo, en el proceso de su aplicacin, dicha norma pone en entredicho el derecho a la pensin de algunos empleados pblicos a quienes no se les niega el derecho pero tampoco se les hace efectivo.

La norma que establece la prioridad del inters general no puede ser interpretada de tal manera que ella justifique la violacin de los derechos fundamentales de unos pocos en beneficio de inters de todos. Aqu, en esta imposibilidad, radica justamente uno de los grandes avances de la democracia y de la filosofa poltica occidental en contra del absolutismo y del utilitarismo. El individuo es un fin en si mismo; el progreso social no puede construirse sobre la base del perjuicio individual, as se trate de una minora o incluso de un individuo. La proteccin de los derechos fundamentales no est sometida al vaivn del inters general; ella es una norma que encierra un valor absoluto, que no puede ser negociado o subestimado.

La norma que establece la inembargabilidad del presupuesto obstaculiza la efectividad del derecho al salario. Jurdicamente -con base en la Constitucin de 1991- no es lo mismo un derecho vlido inefectivo que un derecho vlido efectivo. La realizacin de los contenidos normativos es un derecho que no se reduce a la mera promulgacin de normas; es un derecho que se obtiene con la efectividad de los derechos.

La aplicacin de una norma que protege un derecho fundamental no puede estar condicionada por problemas de tipo administrativo o presupuestal. Si esto fuera as las instancias aplicadoras de las normas constitucionales

tendran el poder de determinar el contenido y la eficacia de tales normas y en consecuencia estaran suplantando al legislador o al constituyente.

Las normas constitucionales se caracterizan por su generalidad e indeterminacin. Es por eso que el contenido exacto de una norma slo se conoce cuando se establece una confrontacin entre ella y las dems normas del ordenamiento, luego de lo cual se sabe, con precisin, cual es su verdadero alcance y a qu casos se aplica. Esta labor de confrontacin e interpretacin es llevada a cabo por la dogmtica jurdica, que es la ciencia del derecho, o sobre el derecho.

Si hubiese una relacin unvoca entre normas y casos, a cada caso una norma, no habra necesidad de una ciencia del derecho, ni habra conflictos jurdicos, ni jueces. Pero la realidad es otra: cada norma encuentra, al momento de ser confrontada con otras normas, una serie de excepciones. Por eso la validez y la eficacia de una norma nunca es un dato absoluto; siempre es un criterio de aplicacin para ciertos casos y en ciertas circunstancias.

5.2. La Regla general y la Excepcin 5.2.1. La Regla general: La Inembargabilidad

De las anteriores consideraciones se desprende un conflicto entre dos valores que deben ser sopesados y analizados para tomar una decisin sobre la exequibilidad de las normas demandadas: el primero de estos valores tiene que ver con la proteccin de los recursos econmicos del Estado y del inters general abstracto que de all se desprende. El segundo valor en conflicto esta vinculado con la efectiva proteccin del derecho fundamental al pago del salario de los trabajadores vinculados con el Estado.

Como ya fue sealado, la Corte Suprema de Justicia bajo el imperio de la Constitucin anterior resolvi el conflicto normativo en favor de la norma legal y del inters general abstracto que ella respalda.

La Corte Constitucional, en cambio, sostiene que, en todo caso de conflicto entre los valores mencionados, debe prevalecer el derecho de los trabajadores a la efectividad del pago de su salario. El nfasis en esta afirmacin, que no admite excepcin alguna, sin embargo no impide que esta Corte admita la importancia del inters general abstracto. De hecho, las siguientes razones juegan en favor de este valor:

1. Razn de Fondo: Colombia es un Estado social de derecho, segn el artculo 1o. de la Constitucin. Esta definicin material implica, entre otras cosas, que el Estado tradicional o Estado de derecho tiene ahora una caracterstica especial inmanente que es justamente su naturaleza social. Esta naturaleza, a su vez, lleva a la conclusin de que la persona es ms importante que el Estado, ya que ste se encuentra al servicio de aqulla.

Es precisamente en esta condicin de servicio que se ha investido al Estado para que cumpla los fines esenciales que se le sealan en el artculo 2o. de la Carta, a saber:

"Artculo 2- Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin; facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la Nacin; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y dems derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares."

Pero para que el Estado pueda realizar tan altos cometidos es necesario dotarlo de los instrumentos necesarios para garantizar el efectivo cumplimiento de los mismos. En otras palabras, la gobernabilidad debe ser conducente en aras de la eficacia en el logro de los fines humanistas del aparato estatal. De lo contrario la sociedad civil sera vctima de la creacin secular de un ente cultural inane e inocuo.

Luego se precisa conferir al Estado los mecanismos de gobierno aptos para la buena gestin del mismo. Como anotaba Maquiavelo, "slo los profetas armados vencen; los profetas desarmados perecen."3

Y entre los instrumentos del Estado figura en primersimo lugar el instrumento econmico. Es incluso intil realizar aqu una apologa del dinero en una economa de mercado. Lo que s tiene sentido es establecer la eventual bondad de una proteccin especial -como la inembargabilidad- a las rentas y recursos del nivel nacional.

Para la Corte Constitucional, entonces, el principio de la inembargabilidad presupuestal es una garanta que es necesario preservar y defender, ya que ella permite proteger los recursos financieros del Estado, destinados por definicin, en un Estado social de derecho, a satisfacer los requerimientos indispensables para la realizacin de la dignidad humana.

En este sentido, slo si el Estado asegura la intangibilidad judicial de sus recursos financieros, tanto del gasto de funcionamiento como del gasto de

inversin, podr contar con el cien por ciento de su capacidad econmica para lograr sus fines esenciales.

La embargabilidad indiscriminada de toda suerte de acreedores, nacionales y extranjeros, expondra el funcionamiento mismo del Estado a una parlisis total, so pretexto de la satisfaccin de un cobro judicial de un acreedor particular y quirografario.

Tal hiptesis es inaceptable a la luz de la Constitucin de 1991, pues sera tanto como hacer prevalecer el inters particular sobre el inters general, con desconocimiento del artculo primero y del prembulo de la Carta.

B) Razones Jurdico Formales:

El artculo 63 de la Constitucin establece:

"Los bienes de uso pblico, los parques naturales, las tierras comunales de grupos tnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueolgico de la Nacin y los dems bienes que determine la Ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables."

Significa lo anterior que el legislador posee facultad constitucional de dar, segn su criterio, la calidad de inembargables a ciertos bienes; desde luego, siempre y cuando su ejercicio no comporte transgresin de otros derechos o principios constitucionales.

Justamente el legislador colombiano, en las disposiciones controvertidas de la Ley 38 de 1989, ha hecho cabal desarrollo de la facultad que el artculo 63

Constitucional le confiere para, por va de la Ley, dar a otros bienes la calidad de inembargables.

Sin embargo, debe sta Corte dejar claramente sentado* que este postulado excluye temporalmente, el caso en que, la efectividad del pago de obligaciones dinerarias a cargo del Estado surgidas de relaciones laborales exige el embargo de bienes y recursos incorporados al Presupuesto General de la Nacin.

Como claramente se desprende de los considerandos que anteceden, por mandato imperativo de la Carta, que tambin es de obligatorio acatamiento para el juez constitucional, los derechos laborales son materia privilegiada que se traduce, entre otras, en la especial proteccin que debe darles el Estado. De ah que tales derechos deban ser objeto de consideracin separada, a lo cual se orientarn los razonamientos que siguen.

5.2.2. La Excepcin: La Embargabilidad en el caso de las obligaciones dinerarias a cargo del Estado, que han surgido de relaciones laborales y cuyo pago no se ha obtenido por la va administrativa o judicial.

Debe la Corte en este punto, empezar por indicar que la decisin del juez constitucional sobre la exequibilidad o inexequibilidad de una norma no siempre se reduce a la simple declaracin de la una o la otra. Tanto la exequibilidad como la inexequibilidad pueden serlo con ciertas condiciones y bajo ciertas circunstancias. Dicho de otra manera: la declaracin del juez sobre la adecuacin de la Ley a la Constitucin no excluye las excepciones del caso. Poner en evidencia las excepciones a la regla es, precisamente, hacer que la aplicacin del derecho sea razonable, adecuada a los hechos.

El problema de la relacin entre el derecho y la sociedad es un problema de adecuacin de adaptacin. En este sentido la lgica a partir de la cual se encuentran soluciones para la relacin derecho/sociedad es la lgica de lo razonable y no la lgica racional. La decisin judicial es la manifestacin ms importante del esfuerzo por hacer funcional y razonable la relacin entre derecho y sociedad. De ah que se haya dicho que el juez es un instrumento de paz social.

Por eso, la Constitucin efectiva de un Estado no se limita a la simple enumeracin de sus artculos. La Carta debe ser complementada con las decisiones judiciales que indican la manera como se aplican sus normas. Dicho en otras palabras: el juez constitucional, en sus decisiones, complementa el texto legal con los criterios de aplicacin, esto es, con las excepciones a la regla que no han sido contempladas en el texto fundamental ,4 a travs de la creacin de las normas que la doctrina ha denominado "subconstitucionales." Adems la interpretacin de una norma por parte del juez constitucional "en un cierto sentido" tiene precedentes tanto en la jurisprudencia colombiana como en la doctrina extranjera. En Colombia, la Corte Suprema de Justicia sostuvo, con ponencia del Magistrado Fabio Morn Daz, que:

"... para el caso de los individuos que hayan sido condenados a penas privativas de la libertad, sta Corporacin entiende que la inhabilidad... debe predicarse slo de aqullas condenas vigentes..."5 (Subrayas no originales). La doctrina extranjera, siguiendo a Garca de Enterra, por su parte, ha sostenido: "Cuando una Ley est redactada en trminos tan amplios que puede permitir una interpretacin inconstitucional, habr que presumir que siempre que sea 'razonablemente posible', el legislador ha sobreentendido que la interpretacin con la que habr de aplicarse dicha Ley es precisamente la que permita mantenerse dentro de los lmites constitucionales."6

En este orden de ideas, el derecho al trabajo, por su especial proteccin en la Carta y por su carcter de valor fundante del Estado social de derecho, merece una especial proteccin respecto de la inembargabilidad del presupuesto.

En consecuencia, esta Corporacin estima que los actos administrativos que contengan obligaciones laborales en favor de los servidores pblicos deben poseer la misma garanta que las sentencias judiciales, esto es, que puedan prestar mrito ejecutivo -y embargo- a los dieciocho (18) meses despus de haber sido ejecutoriados, de conformidad con el artculo 177 del cdigo contencioso administrativo, que dice en sus incisos primero y cuarto:

"Artculo 177.- Cuando se condene a la Nacin, a una entidad territorial o descentralizada al pago o devolucin de una cantidad lquida de dinero, se enviar inmediatamente copia de la sentencia a quien sea competente para ejercer las funciones del ministerio pblico frente a la entidad condenada...

Ser causal de mala conducta de los funcionarios encargados de ejecutar los presupuestos pblicos, pagar las apropiaciones para cumplimiento de condenas ms lentamente que el resto. Tales condenas, adems, sern ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho (18) meses despus de su ejecutoria..."

En consecuencia, esta Corte considera que en aquellos casos en los cuales la efectividad del pago de las obligaciones dinerarias a cargo del Estado surgidas de las obligaciones laborales, solo se logre mediante el embargo de bienes y rentas incorporados al presupuesto de la nacin, este ser embargable en los trminos del artculo 177 del Cdigo Contencioso Administrativo.

VII. DECISION

En mrito de lo expuesto, la Corte Constitucional,

RESUELVE:

PRIMERO: Por ausencia de concepto de violacin, declrase INHIBIDA para conocer de la inconstitucionalidad del artculo 8o. en la parte que dice: "Los principios del sistema presupuestal son: la planificacin; la anualidad; la universalidad; la unidad de caja; la programacin integral; la especializacin; el equilibrio..."

SEGUNDO: SON EXEQUIBLES los artculos 8, en la parte que dice: "y la inembargabilidad", y 16 de la Ley 38 de 1989; y adems, en tratndose de crditos laborales, entendidos dichos textos conforme a los dos ltimos prrafos de la parte motiva de esta sentencia.

Copese, publquese, comunquese, insertese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archvese el expediente. SIMON RODRIGUEZ RODRIGUEZ Presidente

CIRO ANGARITA BARON

EDUARDO CIFUENTES MUOZ Magistrado

Magistrado Ponente

JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO Magistrado

ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO Magistrado Ponente

FABIO MORON DIAZ

JAIME SANIN GREIFFENSTEIN Magistrado

Magistrado

MARTHA SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General

Sentencia No. T-149/95

ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Presupuestos/PRESUNCION DE BUENA FE La actuacin temeraria presupone la violacin del principio de la buena fe. Una probable explicacin del comportamiento de los actores sera la de que stos buscaban constituir las pruebas necesarias para demostrar posteriormente la existencia de un trato discriminatorio. Esta interpretacin, a diferencia de la presupuesta por los falladores de tutela, consulta el principio de la presuncin de buena fe en las gestiones que los particulares adelantan ante las autoridades

PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD A LOS BENEFICIOS MINIMOS LABORALES/PRINCIPIO DE DIGNIDAD HUMANA El artculo 53 de la Carta Poltica consagra el principio fundamental de irrenunciabilidad de los beneficios mnimos establecidos en las normas laborales - entre ellos el salario-. El principio de irrenunciabilidad de los beneficios laborales se apoya en el mejoramiento constante de los niveles de vida y en la dignificacin del trabajador. Las disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden pblico. Los derechos y prerrogativas en ellas reconocidos se sustraen a la autonoma de la voluntad privada, por lo que no son disponibles salvo los casos exceptuados por la ley. La imposibilidad constitucional de modificar las condiciones de trabajo en perjuicio del trabajador tiene sustento en el carcter esencial de estos beneficios para la conservacin de la dignidad humana. DERECHO DE ASOCIACION SINDICAL-Vulneracin/CONVENCION COLECTIVA-Retroactividad/DERECHOS ADQUIRIDOSVulneracin/ACTOS DISCRIMINATORIOS EN MATERIA SALARIAL Y SINDICAL

Si bien la sindicalizacin de los petentes comporta un cambio de rgimen laboral, la convencin colectiva slo puede regir hacia el futuro. La aplicacin retroactiva de la convencin, mediante la imposicin al trabajador de escalas salariales menores contenidas en ella, desconoce los derechos adquiridos y viola el principio de irrenunciabilidad de los beneficios mnimos establecidos en las normas laborales. La actuacin de la empresa no slo desconoce los derechos adquiridos de los trabajadores al pretender aplicarles retroactivamente la convencin, en desmedro de los beneficios salariales reconocidos anteriormente. Ella atenta, adems, contra el artculo 39 de la Carta, ya que, mediante medios ilegales, se pretende disuadir a los trabajadores de ejercer libremente su derecho de asociacin sindical. SALARIO-Reduccin/PERJUICIO TUTELA TRANSITORIA IRREMEDIABLE/ACCION DE

Durante un ao, los peticionarios han dejado de percibir aproximadamente una cuarta parte de su salario. Si bien la reduccin salarial no supone un perjuicio irremediable para un trabajador de altos ingresos, en el presente

caso, dado el reducido monto del salario de los demandantes y su carcter congruo, la disminucin en el porcentaje sealado tiene la potencialidad de ocasionarles un perjuicio grave e inminente, siendo procedente el otorgamiento de la tutela transitoria, en contra de la entidad particular respecto de la cual se encuentran temporalmente en situacin de subordinacin.

ABRIL 4 DE 1995

Ref: Expedientes T-52386 y 52388 Actores: JOSE MIGUEL MORA HERRERA y ORLANDO BUITRAGO ROJAS Magistrado Ponente: EDUARDO CIFUENTES MUOZ Temas: -Actuacin temeraria en la interposicin de la accin de tutela -Principio de irrenunciabilidad de los beneficios laborales -Actos discriminatorios en materia salarial y sindical La Sala Tercera de Revisin de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Eduardo Cifuentes Muoz, Carlos Gaviria Daz y Jos Gregorio Hernndez Galindo, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL PUEBLO Y POR MANDATO DE LA CONSTITUCION la siguiente

SENTENCIA

En los procesos de tutela T-52386 y 52388 adelantados por los seores JOSE MIGUEL MORA HERRERA y ORLANDO BUITRAGO ROJAS, respectivamente, contra la compaa Vidrios Templados Colombianos S.A. VITEMCO S.A.. ANTECEDENTES 1. JOSE MIGUEL MORA HERRERA (expediente T-52386) y ORLANDO BUITRAGO ROJAS (expediente T-52388), interpusieron, por separado, acciones de tutela contra Vidrios Templados Colombianos S.A. -VITEMCO S.A. -, como mecanismo transitorio, para proteger sus derechos a la igualdad, al trabajo, a la asociacin sindical y a la negociacin colectiva. 2. Relatan los demandantes, vinculados a la sociedad VITEMCO desde 1982 y 1988, respectivamente, que en marzo de 1994 se afiliaron al Sindicato de Trabajadores de la compaa, siendo elegidos miembros de su Junta Directiva. 3. Como consecuencia de la afiliacin sindical, la compaa decidi disminuirles el salario mensual devengado, de $230.000 a $176.000 pesos mensuales. 4. Consideran que la conducta de la empresa configura un tpico acto de discriminacin sindical y salarial, con el propsito de sancionarlos por la afiliacin al sindicato, lo que vulnera sus derechos fundamentales. La conducta anti-sindical - afirman - se refleja en el hecho de que en 1991 haba sesenta trabajadores afiliados al sindicato y en 1994 este nmero se redujo a trece. 5. Solicitan que se ordene a la Empresa VITEMCO S.A. cesar sus actos de discriminacin y proceder a efectuar la nivelacin de su asignacin bsica mensual, mientras el juez ordinario se pronuncia sobre la controversia laboral. 6. El representante legal de VITEMCO S.A., informa al Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Tribunal de tutela en primera instancia, que en la empresa existe un pacto colectivo de trabajo, que cobija a los trabajadores no sindicalizados y una convencin colectiva, que regula la relacin laboral con los trabajadores sindicalizados. En cuanto a la situacin de los peticionarios, manifiesta que stos adquirieron voluntariamente la condicin de trabajadores sindicalizados, lo que justifica su cambio inmediato de rgimen salarial, de conformidad con el pacto colectivo y la ley laboral.

Resulta incompatible - sostiene la empresa - ser beneficiario al mismo tiempo de un pacto y de una convencin. Cita como respaldo la clusula del pacto colectivo que dice:

"En consecuencia si uno o varios trabajadores beneficiarios de ste llegasen a sindicalizarse, cesarn automticamente para stos, todos los beneficios del presente pacto, incluido naturalmente los aumentos salariales, eliminndose toda posibilidad para tales empleados de quedar amparados al mismo tiempo por el pacto y la convencin as sea en forma parcial." Adems, considera que los demandantes abusaron de la accin de tutela, por el hecho de haber ejercido previamente otra accin, por los mismos hechos, ante el Tribunal Superior de Bogot, de cuyo fallo acompaa copia (*). 7. El Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, mediante Sentencias del 7 de octubre y del 12 de octubre de 1994, deneg las solicitudes de tutela elevadas por MORA HERRERA y BUITRAGO ROJAS contra VITEMCO S.A. Seala en sus providencias que los petentes actuaron temerariamente al interponer dos acciones por los mismos hechos ante diferentes autoridades judiciales. En las referidas Sentencias se hacen las siguientes consideraciones: 7.1 Los actores en las acciones interpuestas ante el Tribunal Superior se refieren a la represalia de la empresa originada en la afiliacin al sindicato, como igualmente lo hacen en la presente accin. Adems, se trata de la misma parte demandada, no obstante que la empresa se transform en sociedad annima. 7.2 Existen varios elementos que llevan a concluir que los petentes deban conocer el valor real de su sueldo al momento de interponer la primera accin en la que se alega la falta de entrega de los recibos de pago. La segunda accin, en consecuencia, mal poda basarse en la disminucin salarial. 7.3 Los demandantes "no pueden pretender fraccionar la accin de tutela tanto en lo referente al contexto fctico como frente a los derechos fundamentales invocados y supuestamente vulnerados. Tal actitud desbordara los lmites de

la accin y se propugnara por (sic) una situacin que precisamente se pretende evitar, con la formulacin por parte del legislador, de normas como la del artculo 38 del Decreto 2591 de 1991". 8. Los interesados impugnan las anteriores decisiones. Niegan que haya identidad entre la primera y segunda accin de tutela, pues los hechos y derechos invocados en una y otra son diferentes. Anotan que en el presente caso solicitan se ordene a la demandada cesar en sus actos de discriminacin, mientras que con la primera accin, pretendan se dispusiera la entrega de unos comprobantes de pago. 9. El Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, mediante sendas Sentencias del 27 de octubre de 1994, confirma las decisiones impugnadas. Considera que las acciones de tutela presentadas por los peticionarios, ante el Tribunal Superior de Bogot y el Consejo Seccional de la Judicatura, se refieren a los mismos hechos y derechos, motivo suficiente para rechazarlas in limine y ordenar el envo de las actuaciones a la Fiscala General para que se adelante la respectiva averiguacin penal.

FUNDAMENTOS JURIDICOS La Corte procede a revisar (CP art. 241-9) las decisiones correspondientes a los procesos acumulados T-52386 y T-52388. Dado que los fallos de tutela en primera y en segunda instancia, en ambos procesos, coinciden en la denegatoria de lo solicitado, por estimar que los demandantes actuaron temerariamente al presentar la misma accin de tutela ante varios tribunales (D. 2591 de 1991, art. 38), la Sala de revisin debe establecer primero si existi la actuacin temeraria afirmada por los juzgadores, para luego, si es del caso, analizar si la modificacin salarial, dispuesta por Vitemco a raz de la sindicalizacin de los peticionarios, constituye un acto violatorio de sus derechos fundamentales. Actuacin temeraria 1. El Consejo Seccional de la Judicatura sostiene que no le est permitido a los demandantes "fraccionar la accin de tutela tanto en lo referente al contexto fctico, como frente a los derechos fundamentales invocados y supuestamente vulnerados", lo que equivaldra a desbordar los lmites de la accin de tutela. En los casos sub examine, estima que la actuacin temeraria

de los petentes se evidencia en que, pese a conocer el valor real de su sueldo a partir de la afiliacin al sindicato, en la primera accin de tutela se limitaron a alegar la falta de entrega de los comprobantes de pago, reservando para una posterior accin la materia relativa a la presunta disminucin salarial. El Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en segunda instancia, confirm las decisiones impugnadas, ya que en ambas acciones de tutela los demandantes reclamaban la proteccin de los derechos a la igualdad y al trabajo, con fundamento en la disminucin salarial efectuada por la empresa a partir de su afiliacin al sindicato. 2. La Corte comparte la preocupacin de los falladores de instancia, en el sentido de que el ejercicio abusivo de la accin de tutela por parte de personas inescrupulosas, atenta contra los principios de moralidad, eficacia y economa de la administracin de justicia (CP arts. 205, 228). No obstante, en el presente caso, no encuentra que se haya incurrido en esta modalidad de ejercicio temerario, por las siguientes razones: 2.1 El legislador sanciona con el rechazo de la solicitud, el ejercicio plural de una misma accin de tutela ante varios jueces o tribunales, salvo la existencia de un motivo expresamente justificado (D. 2591 de 1991, art. 38). Los hechos que dan lugar a la interposicin de una accin de tutela, se refieren a la actuacin u omisin de una autoridad pblica o de un particular, en los casos establecidos en la ley (CP art. 86, D. 2591 de 1991, art. 42). El deber de manifestar, bajo la gravedad del juramento, que no se ha presentado otra accin de tutela, slo es predicable "respecto de los mismos hechos y derechos". Una interpretacin sistemtica de las anteriores disposiciones legales permite concluir que los hechos que motivan la solicitud de tutela no pueden apreciarse separadamente de los derechos fundamentales cuya vulneracin o amenaza se aduce. 2.2. Los peticionarios sealan dos actuaciones, ambas efectuadas por la misma compaa, en momentos diferentes, que vulneran sus derechos fundamentales. La primera alude a la omisin en entregar recibos de pago del salario, con la consecuente violacin de los derechos de peticin, igualdad y trabajo. La segunda involucra el acto discriminatorio de la reduccin salarial, que presuntamente desconoce el derecho a la igualdad y a la asociacin sindical. La omisin en suministrar determinada informacin es un hecho que, por s mismo, podra ser suficiente para interponer la accin de tutela. La singularidad de este hecho resulta incontestable; as lo demuestra el Tribunal

Superior de Santa Fe de Bogot al denegar las primeras solicitudes de tutela con el argumento de que los derechos invocados no eran de rango constitucional. Por otra parte, el acto discriminatorio, consistente en el cambio de rgimen salarial, constituye un segundo hecho que no compromete ya el derecho de peticin, sino los derechos fundamentales a la igualdad y a la asociacin sindical, sobre cuya vulneracin versa la segunda accin de tutela. 2.3. La actuacin temeraria presupone la violacin del principio de la buena fe. No es explicable porqu si la situacin fctica denunciada desde un principio era supuestamente la misma, y comprenda la discriminacin salarial, los peticionarios se limitaron a solicitar la entrega de comprobantes de pago, y a estas precisas pretensiones se circunscribieron los fallos de tutela iniciales. Tampoco es suficiente para inferir una actitud torticera, suponer que los peticionarios deban "conocer el valor real de su sueldo" al momento de interponer la primera solicitud de tutela. Una probable explicacin del comportamiento de los actores sera la de que stos buscaban constituir las pruebas necesarias para demostrar posteriormente la existencia de un trato discriminatorio. Esta interpretacin, a diferencia de la presupuesta por los falladores de tutela, consulta el principio de la presuncin de buena fe en las gestiones que los particulares adelantan ante las autoridades (CP art. 83). En conclusin, la Corte no comparte las apreciaciones de los tribunales de tutela en el sentido de que los demandantes actuaron temerariamente. Procede, por lo tanto, a estudiar el fundamento de sus pretensiones. Disminucin o modificacin salarial? 6. La discriminacin salarial constituye, prima facie, una violacin de los derechos fundamentales a la igualdad de oportunidades (CP arts. 13 y 53) y a un trabajo en condiciones dignas y justas (CP art. 25)1 , por lo que el asunto objeto de estudio ostenta carcter constitucional. 7. Los demandantes afirman que la actuacin patronal, que se tradujo en la disminucin de sus salarios de $230.000 a $176.000 pesos, es discriminatoria y viola los derechos a la igualdad, al trabajo, a la asociacin sindical y a la negociacin colectiva. Vitemco S.A., por su parte, justifica la modificacin salarial en el cambio de rgimen laboral que automticamente se habra producido con la afiliacin de los trabajadores al sindicato.

Debe la Corte determinar si la afiliacin de un trabajador a un sindicato, cuya relacin laboral se rega antes por un pacto colectivo, conlleva, en efecto, la modificacin inmediata de su nivel salarial, caso en el cual no existira la alegada discriminacin. 8. En abstracto, le asiste razn a la entidad demandada cuando afirma que no es jurdicamente admisible que un trabajador se beneficie, al mismo tiempo, tanto del pacto colectivo como de la convencin, regmenes stos con diferente naturaleza y destinatarios. En efecto, la convencin colectiva fija las condiciones que rigen los contratos de los trabajadores sindicalizados (Cdigo Sustantivo del Trabajo, art. 467), mientras que los pactos colectivos, suscritos entre empleadores y trabajadores no sindicalizados, solamente son aplicables a quienes los hayan suscrito o adhieran posteriormente a ellos (Cdigo Sustantivo del Trabajo, art. 481). La imposibilidad de que un trabajador ostente simultneamente la condicin de sindicalizado y de no sindicalizado, hace que la aplicacin de uno y otro rgimen sea excluyente. Trminos de comparacin y test de razonabilidad 9. La referida discriminacin se basa en el trato salarial dado a los trabajadores sujetos al pacto colectivo, en comparacin con el trato diferente otorgado a aqullos que, en ejercicio de la libertad de sindicalizacin, deciden ingresar a un sindicato. A juicio de los afectados, no existe una justificacin objetiva y razonable para la disminucin salarial. La decisin del empleador los coloca en situacin de desventaja respecto de los trabajadores de igual condicin y rendimiento, todava sujetos al pacto. Se aduce el cambio de rgimen laboral como criterio diferenciador del trato dado a los demandantes y a los trabajadores cobijados por el pacto colectivo. La Corte observa que la diferencia de trato no obedece tanto al cambio de rgimen laboral sino a la aplicacin inmediata del rgimen convencional a aquellos, con los efectos que esta medida tiene sobre su salario. La decisin patronal de reducir el salario con base en la aplicacin inmediata de la convencin colectiva del trabajo a los actores, debe ser examinada a la luz del test de razonabilidad que, en punto a la igualdad, ha utilizado la Corte. En efecto, la diversidad de trato entre trabajadores no sindicalizados y sindicalizados, que obtienen esta condicin luego de haber alcanzado un determinado nivel salarial, slo tendra justificacin objetiva y razonable en caso de ser una medida vlida, eficaz y proporcional2 . La validez del criterio

diferenciador supone que ste no sea contrario al orden constitucional o legal3 . La eficacia hace relacin a que el medio elegido sea adecuado para alcanzar el fin propuesto. La proporcionalidad exige, por otra parte, que la utilizacin de la medida no termine por sacrificar otros valores iguales o superiores a aquellos que la fundamentan. Inconstitucionalidad del criterio de diferenciacin 10. Como fundamento para modificar el salario, la entidad demandada invoca el pacto colectivo suscrito por los actores. En l se establece que, de llegar a sindicalizarse, cesaran para ellos, todos los beneficios, "incluidos naturalmente los aumentos de salario". La anterior estipulacin es manifiestamente contraria a la Constitucin y a la ley. El artculo 53 de la Carta Poltica consagra el principio fundamental de irrenunciabilidad de los beneficios mnimos establecidos en las normas laborales - entre ellos el salario -, y prohibe que, a travs de la ley, de los contratos o de los acuerdos y convenios de trabajo, puedan menoscabarse la libertad, la dignidad o los derechos de los trabajadores. El principio de irrenunciabilidad de los beneficios laborales se apoya en el mejoramiento constante de los niveles de vida y en la dignificacin del trabajador. Las disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden pblico. Los derechos y prerrogativas en ellas reconocidos se sustraen a la autonoma de la voluntad privada, por lo que no son disponibles salvo los casos exceptuados por la ley (CP art. 53; C.S.T, art. 14). La imposibilidad constitucional de modificar las condiciones de trabajo en perjuicio del trabajador tiene sustento en el carcter esencial de estos beneficios para la conservacin de la dignidad humana. El cambio de rgimen laboral, con la consecuente modificacin salarial, que invoca el empleador, se revela contrario a la Constitucin y resulta, por lo tanto, invlido como fundamento de la diferenciacin de trato. A la luz de las anteriores consideraciones, resulta evidente que la razn esgrimida por la entidad demandada para modificar el salario a los peticionarios, no constituye una justificacin objetiva y razonable. Vulneracin de los derechos a la igualdad, al trabajo, a la asociacin sindical y a la negociacin colectiva

11. Si bien la sindicalizacin de los petentes comporta un cambio de rgimen laboral, la convencin colectiva slo puede regir hacia el futuro. La aplicacin retroactiva de la convencin, mediante la imposicin al trabajador de escalas salariales menores contenidas en ella, desconoce los derechos adquiridos (CP art. 58) y viola el principio de irrenunciabilidad de los beneficios mnimos establecidos en las normas laborales (CP art. 53). El salario representa la remuneracin dineraria que el trabajador recibe como contraprestacin por su trabajo. El salario, una vez se causa, es un derecho subjetivo que ingresa a la esfera patrimonial del trabajador. Por otra parte, las clusulas salariales contenidas en los acuerdos o convenios de trabajo, en cuanto sean ms favorables a los trabajadores, modifican el contrato de trabajo. Los beneficios que de ellas se derivan ostentan el carcter de derechos del trabajador, los cuales no pueden ser menoscabados con la aplicacin retroactiva de otros acuerdos o convenciones (CP art. 53). La actuacin de la empresa no slo desconoce los derechos adquiridos de los trabajadores al pretender aplicarles retroactivamente la convencin, en desmedro de los beneficios salariales reconocidos anteriormente (CP arts. 53 y 58). Ella atenta, adems, contra el artculo 39 de la Carta, ya que, mediante medios ilegales, se pretende disuadir a los trabajadores de ejercer libremente su derecho de asociacin sindical. Procedencia de la tutela transitoria 12. Los peticionarios entablan las acciones de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Pretenden que se les otorgue una proteccin transitoria a sus derechos fundamentales, mientras se produce un pronunciamiento definitivo de la jurisdiccin ordinaria. Durante un ao, desde marzo de 1994 hasta el presente, los peticionarios han dejado de percibir aproximadamente una cuarta parte de su salario. Si bien la reduccin salarial no supone un perjuicio irremediable para un trabajador de altos ingresos, en el presente caso, dado el reducido monto del salario de los demandantes y su carcter congruo, la disminucin en el porcentaje sealado tiene la potencialidad de ocasionarles un perjuicio grave e inminente, siendo procedente el otorgamiento de la tutela transitoria, en contra de la entidad particular respecto de la cual se encuentran temporalmente en situacin de subordinacin (D. 2591, art. 42-4, -9).

DECISION En mrito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisin,

RESUELVE: PRIMERO.- REVOCAR las Sentencias de tutela proferidas por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, ambas de fecha 27 de octubre de 1994, correspondientes a los procesos de tutela T-52386 (JOSE MIGUEL MORA HERRERA contra VITEMCO S.A.) y T-52388 (ORLANDO BUITRAGO ROJAS contra VITEMCO S.A.), respectivamente. SEGUNDO.- CONCEDER TRANSITORIAMENTE a los peticionarios la tutela de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y a la libre asociacin sindical. En consecuencia, ORDENAR al representante legal de VIDRIOS TEMPLADOS COLOMBIANOS S.A. que, dentro del plazo de cuarenta y ocho horas contados a partir de la notificacin de la presente providencia, proceda a: 1) pagar la porcin del salario dejada de percibir durante 1994 y lo que va corrido de 1995, a los trabajadores JOSE MIGUEL MORA HERRERA y ORLANDO BUITRAGO ROJAS, de conformidad con el salario devengado al momento de afilarse al sindicato; 2) aplicar y pagar el aumento salarial sealado para 1995 en la convencin colectiva del trabajo, tomando como base el salario de 1994 sin la disminucin efectuada; 3) tomar en cuenta los mencionados reajustes para la reliquidacin de las prestaciones sociales a que tienen derecho los peticionarios y efectuar los aportes correspondientes. Las anteriores medidas tendrn vigencia hasta tanto la justicia laboral resuelva definitivamente esta controversia. Los peticionarios cuentan con un trmino de cuatro (4) meses, contados a partir de la notificacin de la presente providencia, para ejercer las respectivas acciones, so pena de la cesacin automtica de la proteccin transitoria aqu brindada. TERCERO.- LIBRESE comunicacin al Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, con miras a que se surta

la notificacin de esta providencia, segn lo establecido en el artculo 36 del Decreto 2591 de 1991. Cpiese, notifquese, comunquese, cmplase e insrtese en la Gaceta de la Corte Constitucional. (Firmas Expediente T-52386 - 52388)

EDUARDO CIFUENTES MUOZ Magistrado Ponente

CARLOS GAVIRIA DIAZ Magistrado

JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO Magistrado

MARTHA V. SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General (Sentencia aprobada por la Sala Tercera de Revisin, en la ciudad de Santa Fe de Bogot, D.C., a los cuatro (4) das del mes de Abril de mil novecientos noventa y cinco (1995) ).

De las Sentencias de tutela proferidas por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogot, se deduce que los petentes interpusieron anteriormente acciones de tutela contra la misma sociedad, con el objeto de que se le ordenara entregar los comprobantes de pago de nmina correspondientes al mes de abril de
(*)

1994 y posteriores. El Tribunal Superior de Bogot deneg lo solicitado, por considerar que los derechos invocados no tenan rango constitucional. 1 Corte Constitucional. Sentencia C-071 de 1993 M.P. Dr. Alejandro Martnez Caballero 2 Corte Constitucional. Sentencia T-230 de 1994 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muoz
3

Corte Constitucional. Sentencia T-136 de 1995 M.P. Dr. Jos Gregorio Hernndez Galindo

Sentencia No. T-426/92

DERECHO A LA SUBSISTENCIA

Aunque la Constitucin no consagra un derecho a la subsistencia ste puede deducirse de los derechos a la vida, a la salud, al trabajo y a la asistencia o a la seguridad social. La persona requiere de un mnimo de elementos materiales para subsistir. La consagracin de derechos fundamentales en la Constitucin busca garantizar las condiciones econmicas y espirituales necesarias para la dignificacin de la persona humana y el libre desarrollo de su personalidad. Al interpretar restrictivamente el alcance del derecho a la subsistencia el juez desconoci la importancia de la solicitud de tutela respecto de los derechos de seguridad social y de asistencia y proteccin de la tercera edad, en las especiales circunstancias del solicitante.

ESTADO SOCIAL DE DERECHO

El Estado social de derecho hace relacin a la forma de organizacin poltica que tiene como uno de sus objetivos combatir las penurias econmicas o sociales y las desventajas de diversos sectores, grupos o personas de la poblacin, prestndoles asistencia y proteccin. Exige esforzarse en la construccin de las condiciones indispensables para asegurar a todos los habitantes del pas una vida digna dentro de las posibilidades econmicas que estn a su alcance. El fin de potenciar las capacidades de la persona requiere de las autoridades actuar efectivamente para mantener o mejorar el nivel de vida, el cual incluye la alimentacin, la vivienda, la seguridad social y los escasos medios dinerarios para desenvolverse en sociedad.

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL/DERECHOS FUNDAMENTALES/DERECHOS DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD

El derecho a la seguridad social no est consagrado expresamente en la Constitucin como un derecho fundamental. Sin embargo, este derecho establecido de forma genrica en el artculo 48 de la Constitucin, y de manera especfica respecto de las personas de la tercera edad, adquiere el carcter de fundamental cuando, segn las circunstancias del caso, su no reconocimiento tiene la potencialidad de poner en peligro otros derechos y principios fundamentales como la vida, la dignidad humana, la integridad fsica y moral o el libre desarrollo de la personalidad de las personas de la tercera edad.

DERECHO A LA SUSTITUCION PENSIONAL

El derecho a la sustitucin pensional es una especie del derecho a la seguridad social que, cuando se verifican los supuestos legales para que se cause, permite a una persona entrar a gozar de los beneficios de la

prestacin econmica antes percibida por otra. El derecho a la sustitucin pensional no supone el reconocimiento del derecho a una pensin, sino la legitimacin para reemplazar a la persona que vena gozando de este derecho.

DERECHO DE PETICION

El derecho de peticin consagrado en el artculo 23 de la Carta, es un derecho pblico subjetivo de la persona para acudir ante las autoridades, o las organizaciones privadas que establezca la ley, con miras a obtener pronta resolucin a una solicitud o queja. A diferencia de los trminos y procedimientos jurisdiccionales, el derecho de peticin es una va expedita de acceso directo a las autoridades. Aunque su objeto no incluye el derecho a obtener una resolucin determinada, s exige que exista un pronunciamiento oportuno. La posibilidad de las autoridades de no contestar reclamaciones o solicitudes que conlleva la configuracin del fenmeno del silencio administrativo no debe entenderse como va expedita para el desconocimiento del ncleo esencial del derecho fundamental de peticin.

DERECHOS FUNDAMENTALES-Ncleo esencial

La interpretacin y aplicacin de la teora del ncleo esencial de los derechos fundamentales est indisolublemente vinculada al orden de valores consagrado en la Constitucin. La ponderacin de valores o intereses jurdico-constitucionales no le resta sustancialidad al ncleo esencial de los derechos fundamentales. El ncleo esencial de un derecho fundamental es resguardado indirectamente por el principio constitucional de ponderacin del fin legtimo a alcanzar frente a la limitacin del derecho fundamental,

mediante la prohibicin de limitaciones desproporcionadas a su libre ejercicio

ADMINISTRACION PUBLICA-Deberes/PRINCIPIO DE EFICACIA/DERECHOS DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD/RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

El principio de eficacia de la administracin pblica juega un papel central para hacer realidad la efectividad de los derechos fundamentales. Con la tardanza de la administracin para resolver sobre la peticin de sustitucin pensional se vulner igualmente el derecho al pago oportuno y al reajuste peridico de las pensiones legales consagrado en el inciso 3 del artculo 53 de la Constitucin Poltica. Se ha elevado as a nivel de derecho constitucional el goce efectivo de las pensiones legales que, junto con el deber de promover la integracin a la vida activa y comunitaria, constituyen algunas de las ms preciosas garantas en favor de las personas de la tercera edad.

ACCION DE TUTELA/INDEMNIZACION DE PERJUICIOS

El goce efectivo de sus derechos fundamentales vulnerados requiere necesariamente de una indemnizacin dineraria que, para el presente caso, se fija en el dao emergente ocasionado al peticionario durante los meses que excedieron el doble del plazo ordinario para resolver su solicitud, con el fin de compensar los costos asumidos por la familia de la hija del petente, los cuales no se hubieran producido si la injustificada tardanza de la administracin no se hubiera presentado.

SENTENCIA DE JUNIO 24 DE 1992

REF. : Expediente T-824 Actor: HERNANDO DE JESUS BLANCO ANGARITA Magistrado Ponente: Dr. EDUARDO CIFUENTES MUOZ

La Sala Segunda de Revisin de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Eduardo Cifuentes Muoz, Jos Gregorio Hernndez Galindo y Alejandro Martnez Caballero ha pronunciado

EN NOMBRE DEL PUEBLO

POR MANDATO DE LA CONSTITUCION

la siguiente

SENTENCIA

En el proceso de tutela T-824 adelantado por el seor HERNANDO DE JESUS BLANCO ANGARITA contra el director de la Caja Nacional de Previsin Social. ANTECEDENTES 1. El seor HERNANDO DE JESUS BLANCO ANGARITA interpuso el 17 de diciembre de 1991 accin de tutela contra el director de la Caja Nacional de Previsin Social, aduciendo la violacin de su "derecho fundamental de subsistencia".

2. El petente afirm en escrito sustentatorio de su accin ser cnyuge suprstite de la seora MARIA JOSEFINA DE JESUS OROZCO DE BLANCO, quien falleciera "en su condicin de pensionada de la Caja Nacional de Previsin Social como maestra que fue al servicio de la Secretara de Educacin de Boyac".

3. Segn el accionante, quien se autodefini como "una persona anciana y sin recursos", el da 17 de diciembre de 1990 solicit la sustitucin pensional, "sin que a la fecha se hubiera atendido el otorgamiento de ese derecho laboral", lo cual lo oblig a vivir bajo la proteccin de su hija con la carga adicional que para ella sto conlleva y sin poder satisfacer algunas elementales necesidades por falta de recursos, entre ellas, una intervencin quirrgica requerida por su precario estado de salud.

4. Entre sus pretensiones el seor BLANCO ANGARITA solicit "obligar al Director de la Caja Nacional de Previsin Social o a quin haga sus veces a que resuelva de inmediato y en forma favorable mi solicitud de sustitucin

pensional, radicada bajo el nmero 010558 del 17 de Diciembre de 1990", as como el pago inmediato de las mesadas causadas desde el fallecimiento de su esposa y la indemnizacin correspondiente por la mora en resolver la solicitud de sustitucin pensional.

5. El Juzgado Primero Civil Municipal de Santaf de Bogot neg la tutela solicitada mediante sentencia del 18 de febrero de 1992, salvo en lo que respecta al derecho fundamental de peticin, y orden al Jefe de la Seccin de Pensiones del Magisterio de la Sub-direccin de Prestaciones Econmicas de la Caja Nacional de Previsin resolver definitivamente en el trmino de un mes y medio sobre la peticin de sustitucin pensional.

De las pruebas practicadas, el juez de tutela pudo constatar que el seor BLANCO ANGARITA haca ms de un ao acuda infructuosamente a la entidad pblica esperando una respuesta a su solicitud y que inclusive haba intentado inquirir, sin xito, sobre la negativa a responder, no habindosele recibido su escrito por el funcionario de turno.

Procedi posteriormente el fallador a realizar una audiencia pblica en la misma Caja Nacional de Previsin Social, donde fue atendido por la Jefe de la Seccin de Pensiones del Magisterio, Dra. GLORIA RODRIGUEZ DE ROMERO. En dicha oportunidad, se pudo establecer el tiempo promedio para la tramitacin de las sustituciones pensionales, as como el procedimiento de trmite ordinario de estos asuntos. Ante la pregunta de cunto puede demorarse normalmente la resolucin de una solicitud de sustitucin pensional desde el momento que se formula la solicitud hasta cuando se adopta la decisin final, la doctora Rodrguez contest: "Con los trmites actuales se demora entre cuatro y cinco meses".

Con fundamento en las pruebas recogidas, el juez primero verific la violacin del derecho de peticin consistente en la negativa de recibir un escrito exhortatorio a la administracin para que se pronunciara sobre la

solicitud inicial de sustitucin pensional y en la inexistencia de una resolucin oportuna a la peticin elevada por el seor BLANCO ANGARITA.

6. El juez del conocimiento no encontr probada la vulneracin del derecho a la subsistencia por considerar que al solicitante no se le neg la asistencia mdica en la Caja Nacional de Previsin Social, "sino que ste no se someti a ella por la falta de dinero para cancelar deudas y para mantenimiento mientras, se interpreta, se encuentre convaleciente".

7. Sobre la posible vulneracin del artculo 46 de la Constitucin - si se entendiera tutelable - el juzgado concluy que "tampoco se ha violado en el presente caso ya que la proteccin y asistencia de las personas de la tercera edad no corresponde exclusivamente al Estado, sino que a ello tambin deben concurrir la sociedad y la familia, y tanto en la solicitud escrita como en la declaracin tomada reiteradamente se reconoce que una hija del solicitante actualmente brinda a ste proteccin y asistencia, y el grado de participacin de todos en tal propsito no puede esperarse que tenga una determinacin exacta, por lo cual es un imperativo si se quiere moral de la familia que est en posibilidades de ello, como en este caso, brindar esa asistencia y proteccin".

8. Por no haber sido impugnada la decisin de tutela, el expediente respectivo fue remitido a esta Corporacin para su eventual revisin y correspondi a esta Sala su conocimiento. FUNDAMENTOS JURIDICOS Antes de proceder a revisar la presente sentencia de tutela, la Sala Segunda de Revisin de la Corte Constitucional considera necesario referirse a la situacin en que se encuentra el anciano en nuestra sociedad actual, ya que en este contexto histrico es en el cual se plantea la presente accin.

Papel del anciano en la sociedad moderna

1. Es inaceptable la condicin de abandono y marginamiento social de miles de personas pertenecientes a la tercera edad. Tal situacin obedece como bien lo explic en su momento el constituyente, a que "en tiempos pasados la sociedad fue generosa con el anciano. Lo hizo gobernante, juez, pontfice y consejero; lo ofrend con privilegios y lo hizo merecedor de respeto y veneracin. Por aquel entonces los promedios de vida eran muy bajos y el hombre longevo era algo excepcional. Pero ms tarde, con el surgimiento de la familia nuclear y la crisis de la familia extensa o patriarcal, en la cual los hombres y mujeres de edad desempeaban roles importantes, el viejo pierde su lugar, pues se limitan las obligaciones de sus parientes, y la sociedad se vuelve esquiva con l. Es as como se crean alrededor de la vejez una serie y mitos y tabes adversos que la asocian con la enfermedad, la inutilidad, la impotencia sexual y el aislamiento; en fin un cmulo de versiones que le hacen aparecer como una edad estril y dolorosa, alejada de cualquier clase de placer o satisfaccin. Esta situacin, ntimamente vinculada a problemas de orden econmico y socio-cultural, origina una condicin de inseguridad para el anciano, que hace cada vez ms difcil su convivencia con la familia, porque sus hijos han dejado de ser un apoyo para l". (Ivn Marulanda, Jaime Bentez, Tulio Cuevas, Guillermo Perry, Angelino Garzn, Guillermo Guerrero. Ponencia-Informe Derechos de la Familia, el Nio, el Joven, la Mujer, la Tercera Edad y Minusvlidos. Gaceta Constitucional No. 85 p. 8).

Carencias del anciano

2. Largas filas de ancianos en espera del pago de las pensiones necesarias para sobrevivir, la falta de un servicio social de atencin a ancianos y disminuidos fsicos o mentales como el existente en otras sociedades - al cual necesariamente deber llegarse - que garantice la satisfaccin de sus necesidades bsicas, y, en general, la ausencia de un adecuado sistema de proteccin y asistencia, son factores objetivos que sitan a este grupo social en circunstancias de marginalidad y debilidad manifiestas.

Frente a esta injusticia ha querido reaccionar el constituyente colombiano al afirmar que "para que la vida del hombre sea digna de comienzo a fin, es perentorio asegurarle a la persona de la tercera edad el derecho a la seguridad y el disfrute del bienestar social que incluyen los de salud, la alimentacin adecuada y la vivienda". (Ivn Marulanda, y otros. Gaceta Constitucional No. 85 p. 9). Es as como el inciso 2 del artculo 46 de la Constitucin establece: "El Estado les garantizar (a los ancianos) los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia".

Dentro del anterior contexto socio-cultural y segn el marco normativo descrito debe evaluarse la accin de tutela instaurada por el seor BLANCO ANGARITA en su condicin de anciano. La realidad social nutre el derecho constitucional. De ah que la aplicacin de la normas constitucionales a los casos concretos deba tener en cuenta que uno de los fines esenciales del Estado es la progresiva realizacin de las aspiraciones del constituyente dirigidas a transformar la realidad, cuando ella genera inequidad, injusticia y desigualdad.

Derechos fundamentales supuestamente vulnerados 3. Entre los derechos fundamentales que el peticionario aduce como violados se encuentran el derecho de subsistencia y el derecho de peticin (CP art.23). Por otra parte, la responsabilidad de la administracin tambin podra estar comprometida en la violacin de los derechos de proteccin y asistencia de la tercera edad (CP art.46), as como en el desconocimiento del derecho a la seguridad social (CP art.48), a pesar de no haber sido expresamente invocados por la parte afectada. Derecho a la subsistencia 4. Aunque la Constitucin no consagra un derecho a la subsistencia ste puede deducirse de los derechos a la vida, a la salud, al trabajo y a la

asistencia o a la seguridad social. La persona requiere de un mnimo de elementos materiales para subsistir. La consagracin de derechos fundamentales en la Constitucin busca garantizar las condiciones econmicas y espirituales necesarias para la dignificacin de la persona humana y el libre desarrollo de su personalidad.

El juez de tutela de primera instancia circunscribe el derecho a la subsistencia a la necesidad del solicitante de someterse a una urgente intervencin quirrgica. A su vez, funda su negativa de tutelar el mencionado derecho en la circunstancia de no haberle negado la Caja de Previsin Social asistencia mdica al seor BLANCO ANGARITA. No obstante asistirle razn al juzgador de instancia en el sentido de no existir una vulneracin o amenaza del derecho a la salud, al interpretar restrictivamente el alcance del aludido derecho a la subsistencia el juez desconoci la importancia de la solicitud de tutela respecto de los derechos de seguridad social y de asistencia y proteccin de la tercera edad, en las especiales circunstancias del solicitante.

Estado social de derecho, dignidad humana y derecho al mnimo vital

5. El Estado social de derecho hace relacin a la forma de organizacin poltica que tiene como uno de sus objetivos combatir las penurias econmicas o sociales y las desventajas de diversos sectores, grupos o personas de la poblacin, prestndoles asistencia y proteccin.

Del principio de Estado social de derecho se deducen diversos mandatos y obligaciones constitucionales: primariamente, el Congreso tiene la tarea de adoptar las medidas legislativas necesarias para construir un orden poltico, econmico y social justo (Prembulo, CP art. 2). Por otra parte, el Estado y la sociedad en su conjunto, de conformidad con los principios de la dignidad humana y de la solidaridad (CP art.1), deben contribuir a garantizar a toda persona el mnimo vital para una existencia digna.

El Estado social de derecho exige esforzarse en la construccin de las condiciones indispensables para asegurar a todos los habitantes del pas una vida digna dentro de las posibilidades econmicas que estn a su alcance. El fin de potenciar las capacidades de la persona requiere de las autoridades actuar efectivamente para mantener o mejorar el nivel de vida, el cual incluye la alimentacin, la vivienda, la seguridad social y los escasos medios dinerarios para desenvolverse en sociedad.

Toda persona tiene derecho a un mnimo de condiciones para su seguridad material. El derecho a un mnimo vital - derecho a la subsistencia como lo denomina el peticionario-, es consecuencia directa de los principios de dignidad humana y de Estado Social de Derecho que definen la organizacin poltica, social y econmica justa acogida como meta por el pueblo de Colombia en su Constitucin. Este derecho constituye el fundamento constitucional del futuro desarrollo legislativo del llamado "subsidio de desempleo", en favor de aquellas personas en capacidad de trabajar pero que por la estrechez del aparato econmico del pas se ven excluidos de los beneficios de una vinculacin laboral que les garantice un mnimo de condiciones materiales para una existencia digna.

Igualdad de oportunidades y trato favorable a los dbiles

6. El derecho al mnimo vital no slo incluye la facultad de neutralizar las situaciones violatorias de la dignidad humana, o la de exigir asistencia y proteccin por parte de personas o grupos discriminados, marginados o en circunstancias de debilidad manifiesta (CP art. 13), sino que, sobre todo, busca garantizar la igualdad de oportunidades y la nivelacin social en una sociedad histricamente injusta y desigual, con factores culturales y econmicos de grave incidencia en el "dficit social".

El derecho a un mnimo vital, no otorga un derecho subjetivo a toda persona para exigir, de manera directa y sin atender a las especiales circunstancias del caso, una prestacin econmica del Estado. Aunque de los deberes sociales

del Estado (CP art. 2) se desprende la realizacin futura de esta garanta, mientras histricamente ello no sea posible, el Estado est obligado a promover la igualdad real y efectiva frente a la distribucin inequitativa de recursos econmicos y a la escasez de oportunidades.

Estado Social de Derecho y "Constitucin Econmica"

7. La unidad normativa de la Constitucin y su interpretacin sistemtica permiten vincular directamente las disposiciones que conforman la llamada "Constitucin Econmica" - Ttulo XII del Rgimen Econmico y de la Hacienda Pblica - con el principio fundamental del Estado social de derecho y la efectividad de los derechos constitucionales, en especial, los derechos sociales, econmicos y culturales (CP arts. 42 a 77). Existe una ntima relacin entre el derecho a un mnimo vital y el compromiso institucional para garantizar el cubrimiento de las necesidades bsicas insatisfechas (CP arts. 324, 334, 350, 357, 366). El carcter programtico de las disposiciones econmicas no es bice para que el Estado desatienda sus deberes sociales cuando las necesidades bsicas ya han sido cubiertas mediante el desarrollo de la infraestructura econmica y social y, por lo tanto, se encuentre materialmente en capacidad de satisfacerlas, ya de manera general o particular. En estas circunstancias se concretiza la existencia de un derecho prestacional del sujeto para exigir del Estado el cumplimiento y la garanta efectiva de sus derechos sociales, econmicos y culturales.

Situacin concreta del solicitante 8. En efecto, el petente, anciano de sesenta y nueve aos, sin empleo ni entradas econmicas fijas, confiado a la proteccin de su hija y sin recursos para atender las ms elementales necesidades, fundaba todas sus expectativas vitales en el reconocimiento de su derecho a la seguridad social. Prueba de ello, es el memorial del 23 de agosto de 1991 dirigido al Jefe de Prestaciones Econmicas del Magisterio de la Caja Nacional de Previsin, en ejercicio del derecho de peticin, y que no fuera atendido por dicha entidad,

en el cual el seor BLANCO ANGARITA expresaba: "Hemos hecho muchas averiguaciones con esa institucin, pero la respuesta siempre es la misma: plazos y ms plazos que slo traen como consecuencia el aumento de la incertidumbre, el sufrimiento y los deseos de no seguir viviendo". Es claro en este caso que el reconocimiento de su derecho a la seguridad social era concebido como derecho a la subsistencia o derecho al mnimo vital. Carcter fundamental del derecho a la seguridad social para ancianos 9. El derecho a la seguridad social no est consagrado expresamente en la Constitucin como un derecho fundamental. Sin embargo, este derecho establecido de forma genrica en el artculo 48 de la Constitucin, y de manera especfica respecto de las personas de la tercera edad (CP art. 46 inc. 2), adquiere el carcter de fundamental cuando, segn las circunstancias del caso, su no reconocimiento tiene la potencialidad de poner en peligro otros derechos y principios fundamentales como la vida (CP art. 11), la dignidad humana (CP art.1), la integridad fsica y moral (CP art. 12) o el libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16) de las personas de la tercera edad (CP art. 46). Situacin de los ancianos en Colombia 10. La situacin concreta de gran nmero de ancianos hace que el derecho a la asistencia y la seguridad social sea para ellos un derecho fundamental. Segn el propio constituyente, "en Colombia se calcula que en 1990 haba 2.016.334 personas mayores de sesenta aos, de los cuales 592.402, ms de la cuarta parte de esta poblacin, no cuentan con recursos necesarios para subsistir. Adems, se sabe que la mayora de los individuos pertenecientes a la tercera edad sufren de algn tipo de abandono social y muy pocos viejos tienen acceso a la seguridad social. La cifra no alcanza siquiera al 1% en todo el territorio nacional" (Ivn Marulanda, y otros. Gaceta Constitucional No. 85 p. 8-9). Es por ello que la Constitucin garantiza a las personas de la tercera edad "los servicios de seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia" (CP art. 46).

Personas ancianas, en condiciones de abandono o que representan una carga econmica desproporcionada para la familia de escasos recursos y que, por dichas circunstancias, se constituyen en un atentado a la integridad familiar, gozan de un derecho fundamental a la seguridad social segn los trminos que establezca la ley.

Derecho Internacional 11. El derecho internacional defiende la importancia central de los derechos de la seguridad social. Diversos instrumentos otorgan status de derechos fundamentales a la satisfaccin de las necesidades bsicas de la persona. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos - el ms importante documento del derecho internacional humanitario - estatuye en su artculo 25: "Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial, la alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios; tiene, as mismo, derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de prdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad".

Necesidades bsicas en la Constitucin colombiana 12. Por su parte, la Constitucin colombiana no slo acoge la nocin de que la atencin de las necesidades bsicas satisface exigencias primarias de los seres humanos, sino que convierte ese cometido en prioridad del Estado y del ordenamiento. El concepto de "necesidades bsicas insatisfechas" condiciona la apropiacin y distribucin de partidas presupuestales (CP art. 324) y del gasto pblico social (CP art. 350), constituyndose en una finalidad social del estado su satisfaccin (CP art. 366), incluso mediante la concesin de subsidios para el pago de tarifas de servicios pblicos domiciliarios (CP art. 368).

Derecho constitucional a la seguridad social 13. Aunque las tesis intervencionistas hayan sido aceptadas en el pasado para morigerar los efectos del sistema socio-econmico capitalista y con el objeto de promover la justicia social, lo que se controvierte hoy en da es si las personas y grupos gravemente necesitados, gozan de un derecho constitucional a la asistencia o seguridad social. El carcter restrictivo del ejercicio de los derechos individuales frente al Estado se opone al reconocimiento de derechos constitucionales dirigidos a la satisfaccin inmediata de las necesidades bsicas y a la consiguiente obligacin del Estado de garantizarlos.

Libre mercado e igualdad de oportunidades 14. En ciertos mbitos polticos persiste la concepcin de que el sector privado es el garante primero y ltimo de la satisfaccin de las necesidades bsicas y no el sector pblico. La visin que subyace a esta tesis es que el bienestar humano est mejor garantizado por el "libre mercado", que ofrece infinitas oportunidades econmicas para alcanzar la prosperidad si las personas mismas saben utilizarlas adecuadamente, y no por la asuncin de obligaciones sociales a cargo del Estado. Mecanismos para el cumplimiento de los derechos 15. Sin embargo, el mito de la igualdad econmica de oportunidades ha sido desmentido por las realidades demogrficas mundiales.

En el plano internacional ello ha dado lugar al establecimiento de mecanismos para el cumplimiento de los derechos humanos. Es as como los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Polticos y de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales adoptados en 1966, vigentes a partir de 1976 y ratificados por Colombia mediante ley 74 de 1968, desarrollan y dan concrecin a los derechos consignados en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, el ncleo de la Carta Internacional de Derechos.

En especial, el artculo 9 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales establece: "Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social".

Interpretacin de conformidad con los tratados internacionales 16. El principio de interpretacin de los derechos y deberes de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (CP art. 93), exige afirmar el carcter fundamental del derecho a la seguridad social para aquellas personas con necesidades bsicas insatisfechas y que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta por su condicin econmica, fsica o mental (CP art. 13 inc. 3). Derecho a la sustitucin pensional 17. El derecho a la sustitucin pensional es una especie del derecho a la seguridad social que, cuando se verifican los supuestos legales para que se cause, permite a una persona entrar a gozar de los beneficios de la prestacin econmica antes percibida por otra. El derecho a la sustitucin pensional no supone el reconocimiento del derecho a una pensin, sino la legitimacin para reemplazar a la persona que vena gozando de este derecho. Derecho a obtener una resolucin en torno a la sustitucin pensional 18. El derecho a obtener una resolucin en torno a la sustitucin pensional supone necesariamente el ejercicio del derecho fundamental de peticin (CP art. 23). Por su parte, la exigencia constitucional de "pronta resolucin" se hace ms estricta tratndose del ejercicio del derecho de peticin por parte de personas de la tercera edad (CP. arts. 46 y 13 inciso 3) y, an ms, cuando de la respuesta de la administracin depende la efectividad de un derecho

fundamental (CP art. 2), como es en este caso el derecho a la seguridad social del anciano. Derecho de peticin 19. El derecho de peticin consagrado en el artculo 23 de la Carta, es un derecho pblico subjetivo de la persona para acudir ante las autoridades, o las organizaciones privadas que establezca la ley, con miras a obtener pronta resolucin a una solicitud o queja. A diferencia de los trminos y procedimientos jurisdiccionales, el derecho de peticin es una va expedita de acceso directo a las autoridades. Aunque su objeto no incluye el derecho a obtener una resolucin determinada, s exige que exista un pronunciamiento oportuno.

Derecho de peticin y silencio administrativo

20. La posibilidad de las autoridades de no contestar reclamaciones o solicitudes que conlleva la configuracin del fenmeno del silencio administrativo (arts. 40 a 42 Cdigo Contencioso Administrativo) no debe entenderse como va expedita para el desconocimiento del ncleo esencial del derecho fundamental de peticin.

Ncleo esencial - Definicin

21. La doctrina y la jurisprudencia extranjera han diseado la teora del ncleo o contenido esencial de los derechos fundamentales como una garanta constitucional contra su vulneracin. El ncleo esencial de un derecho fundamental puede definirse como el mbito intangible del derecho cuyo respeto se impone a las autoridades y a los particulares.

Mtodos para la determinacin del ncleo esencial

22. En el proceso de determinacin de lo que constituye el ncleo esencial de un derecho fundamental, el juzgador dispone de tcnicas jurdicas complementarias. Visto desde la perspectiva de los derechos subjetivos, el contenido esencial de un derecho fundamental consiste en aquellas facultades o posibilidades de actuacin necesarias para que el derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales dejara de adscribirse a ese tipo, desnaturalizndose. Por otra parte, la jurisprudencia de intereses ha diseado una frmula segn la cual el ncleo esencial del derecho fundamental es aquella parte de su contenido que es absolutamente necesaria para que los intereses jurdicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan ms all de lo razonable o lo despojan de la necesaria proteccin.

Combinacin de mtodos

23. Tanto la caracterizacin de las facultades inherentes a un derecho particular, como la determinacin de los intereses jurdicamente protegidos, son caminos de indagacin que deben converger para establecer el mbito medular de un derecho fundamental cuyo respeto debe as quedar plenamente asegurado y protegido en el Estado social y democrtico de derecho.

Ncleo esencial y reserva legal

24. La teora del ncleo esencial tiene una estrecha conexin con la reserva de ley para regular los derechos. Esta ltima persigue que slo puede ser el legislador el rgano llamado a limitar ciertos derechos fundamentales como garanta de su integridad. No obstante, cuando el legislador haga uso de sus facultades expresas para restringir o limitar ciertos derechos fundamentales

debe respetar el valor de la decisin constituyente en torno a la fundamentalidad de un derecho, sto es, su ncleo esencial.

La garanta del ncleo esencial o intangible de los derechos fundamentales impide que el legislador en uso de la reserva legal (autorizacin constitucional para limitar los derechos) se convierta en amo y seor de los mismos, lo cual llevara a su vaciamiento.

La teora del ncleo esencial limita el alcance de la reserva legal. Esta no puede ser concebida como una facultad unilateral para restringir la eficacia de los derechos fundamentales. Por el contrario, se opera una inversin de los efectos de la reserva legal y el ncleo esencial, en el sentido de que las leyes generales que limitan el ejercicio de los derechos fundamentales deben a su vez ser interpretadas teniendo en cuenta el significado de los derechos fundamentales en una sociedad libre y democrtica, en la cual los efectos restrictivos sobre los mismos deben igualmente quedar limitados.

La restriccin a las limitaciones de los derechos fundamentales propugna por su fortalecimiento. El contenido de los derechos fundamentales lleva a limitar la libertad preformativa del legislador.

Interpretacin y aplicacin del ncleo esencial

25. La interpretacin y aplicacin de la teora del ncleo esencial de los derechos fundamentales est indisolublemente vinculada al orden de valores consagrado en la Constitucin. La ponderacin de valores o intereses jurdico-constitucionales no le resta sustancialidad al ncleo esencial de los derechos fundamentales. El ncleo esencial de un derecho fundamental es resguardado indirectamente por el principio constitucional de ponderacin del fin legtimo a alcanzar frente a la limitacin del derecho fundamental, mediante la prohibicin de limitaciones desproporcionadas a su libre ejercicio.

Ncleo esencial y ponderacin de valores

26. La Constitucin contiene una escala de valores que impide, salvo casos de extrema necesidad, conceder prioridad a un bien jurdico por encima de un derecho fundamental. En la ponderacin de valores constitucionales requerida en cada caso, es necesario garantizar una especial "fuerza de resistencia" a los derechos fundamentales, representada en la teora del ncleo esencial, frente a otros valores jurdicos consagrados en la Constitucin.

Examen del caso concreto - vulneracin del ncleo esencial

27. El ejercicio efectivo del derecho de peticin supone el derecho a obtener una pronta resolucin. Las dilaciones indebidas en la tramitacin y respuesta de una solicitud constituyen una vulneracin de este derecho fundamental.

El derecho a obtener una pronta resolucin hace parte del ncleo esencial del derecho fundamental de peticin; sin la posibilidad de exigir una respuesta rpida y oportuna carecera de efectividad este derecho. Por otra parte, en ejercicio de su atribucin de regular los derechos fundamentales (CP art. 152), el legislador no podr afectar el ncleo esencial del derecho consagrado en el artculo 23 de la Carta, en este caso, la exigencia de una pronta resolucin.

En el caso sub-examine la omisin del Estado en resolver prontamente la solicitud del petente, a pesar de sus repetidos y frustrados intentos de obtener una respuesta, fue de tal magnitud que puso fuera de las posibilidades del interesado el ejercicio de su derecho, afectando con ello tambin el inters jurdicamente protegido que persegua le fuera reconocido, consistente en su derecho fundamental a la seguridad social. Las

razones expuestas por la entidad oficial como las deficiencias de personal, volumen de expedientes, orden de las solicitudes, reestructuracin de los sistemas de trabajo, entre otros, no representan un inters pblico general que pudiera esgrimirse para justificar la desatencin del deber de respuesta oportuna. Ni las mximas "prius in tempus prius in ius" o "error comunis facit ius" pueden justificar el condicionamiento para resolver una solicitud a la resolucin de peticiones presentadas por otras personas con anterioridad e igualmente todava no resueltas.

Lo contrario sera bendecir los vicios burocrticos de una administracin contraria a los principios de celeridad, economa y eficiencia que deben caracterizar el funcionamiento de las entidades pblicas creadas para el servicio de los ciudadanos.

En consecuencia, debe concluirse que el ncleo esencial del derecho de peticin ha sido afectado inconstitucionalmente por parte de la administracin al no haber resuelto en forma oportuna la solicitud de sustitucin pensional presentada por el accionante.

Deberes de la administracin 28. La administracin en el cumplimiento de su deber de diligencia y agilidad, con fundamento en los principios de eficacia, economa y celeridad, cuenta con un trmino de tiempo razonable para contestar oportunamente las peticiones elevadas por las personas. Como ya lo advirti esta Corte1 , el derecho de peticin es "uno de los derechos fundamentales cuya efectividad resulta indispensable para el logro de los fines esenciales del Estado, perticularmente el servicio de la comunidad, la promocin de la prosperidad general, la garanta de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin y la participacin de todos en las decisiones que los afectan, as
1 Corte Constitucional sentencia T-12 del 25 de mayo de 1992 Sala Tercera de Revisin, Magistrado Ponente doctor JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO.

como para asegurar que las autoridades cumplan las funciones para las cuales han sido institudas (artculo 2o. Constitucin Poltica)".

El principio de eficacia y el compromiso de los servidores pblicos 29. En el diseo de la funcin pblica el constituyente colombiano tuvo como especial propsito fijar los parmetros que deben guiar a la administracin para el cumplimiento de los fines sociales del Estado. El principio de eficacia de la administracin pblica (CP art. 209) juega un papel central para hacer realidad la efectividad de los derechos fundamentales. Por otra parte, los servidores pblicos tienen un ineludible compromiso de servir al Estado y a la comunidad (CP art. 123 y ss.), ejerciendo sus funciones con la diligencia y eficacia de un buen administrador.

Razonabilidad del plazo para resolver 30. La razonabilidad del plazo para arribar a una pronta resolucin se determina sopesando los factores inherentes a la entidad que reciba la solicitud, como el tiempo exigido para el procesamiento de las peticiones, conjuntamente con otros criterios de orden externo propios del medio y de las condiciones materiales del respectivo despacho.

Retrasos no justificados 31. Fuera del incumplimiento del plazo legal establecido para resolver una peticin ante la entidad respectiva, de suyo ya reprobable y sancionable en los trminos de la ley, un retraso no justificado en la tramitacin de una solicitud se hace patente, entre otros casos de flagrante y exorbitante conducta morosa no competible con un Estado social de derecho eficiente y clere, cuando la duracin promedio para resolver se excede en el doble del tiempo requerido para evacuar dicho trabajo en la entidad, o cuando el

responsable para resolver se aparta del rendimiento medio de los funcionarios que desempean un trabajo similar.

Retardo injustificado en el caso concreto 32. En el caso presente, es palmario que el plazo promedio de cuatro a cinco meses para resolver sobre una peticin de sustitucin pensional en la Caja Nacional de Previsin Social - segn lo reconoce la misma jefe de la Seccin de Pensiones del Magisterio en diligencia de audiencia pblica llevada a cabo por el Juzgado Primero (1o.) Civil Municipal de Santaf de Bogot - fue ampliamente superado en ms del doble, constituyndose as un retardo injustificado con la consecuente vulneracin del derecho a obtener una pronta resolucin el cual se integra en el ncleo esencial del derecho de peticin. En efecto, un ao despus de haber radicado la documentacin exigida para obtener el reconocimiento de la sustitucin pensional, el afectado no haba recibido informacin alguna sobre la misma. An, ms grave, al momento de practicarse diligencia de audiencia pblica catorce meses despus de entregada la documentacin, el juez de tutela pudo establecer que el expediente del solicitante ni siquiera haba sido sometido a estudio, y tampoco se haba "efectuado la publicacin del aviso, lo cual est a cargo de la Caja Nacional de Previsin por disposicin legal", ni "unificado el expediente principal de la pensin del causante o pensionada fallecida, con el expediente de la sustitucin". Vulneracin del artculo 53-3 de la Constitucin 33. Con la tardanza de la administracin para resolver sobre la peticin de sustitucin pensional se vulner igualmente el derecho al pago oportuno y al reajuste peridico de las pensiones legales consagrado en el inciso 3 del artculo 53 de la Constitucin Poltica.

Las dificultades de quien ha laborado durante el tiempo exigido por la ley, o de la persona que entre a reemplazarlo en el disfrute de su derecho, para

obtener el reconocimiento y posterior pago y reajuste del "salario diferido" que representa la pensin, llevaron al constituyente a garantizar este derecho.

Se ha elevado as a nivel de derecho constitucional el goce efectivo de las pensiones legales que, junto con el deber de promover la integracin a la vida activa y comunitaria (CP art. 46), constituyen algunas de las ms preciosas garantas en favor de las personas de la tercera edad. Violacin de la proteccin y asistencia de personas de la tercera edad 34. Finalmente, es importante advertir que la proteccin y asistencia de las personas de la tercera edad no es una funcin potestativa del Estado, la sociedad o la familia. Los tres deben concurrir para el cumplimiento de esta funcin social (CP art. 46), sin que sea posible para alguno de ellos abstenerse de este deber jurdico pretextando que otros deben hacerlo. Cuando la carga que implica la proteccin o asistencia de los ancianos sea para la familia de tal magnitud, dadas sus condiciones econmicas, que atente contra ella como institucin bsica de la sociedad (CP art. 5), el Estado o la sociedad deben concurrir para garantizar el cumplimiento de esta obligacin. Por lo anterior, no es atendible el argumento dado por el juez de instancia en el sentido de que el Estado no estara obligado a prestar proteccin y asistencia al petente por ser ello una obligacin adicional de la familia. La omisin o conducta morosa en resolver sobre la sustitucin pensional termin en el presente caso por vulnerar igualmente la obligacin concurrente del Estado de proteger y asistir al anciano. Condena en abstracto a la indemnizacin 35. En el presente caso se ha irrogado un perjuicio al seor HERNANDO BLANCO ANGARITA como consecuencia de la violacin de sus derechos fundamentales de peticin y a la seguridad social, en conexin con el derecho al pago oportuno y al reajuste peridico de las pensiones legales, as como, con la obligacin de proteccin y asistencia de las personas de la tercera edad, que corresponde al Estado en concurrencia con la familia y la sociedad.

El perjuicio sufrido por el peticionario durante diez (10) meses - contados a partir del mes de junio de 1991, en que razonablemente debi haber sido resuelta la solicitud y hasta el mes de abril de 1992, fecha en la que finalmente se reconoci el derecho a la sustitucin pensional -, fue consecuencia directa de la grave omisin culposa de la entidad pblica encargada de resolver este tipo de solicitudes. El goce efectivo de sus derechos fundamentales vulnerados requiere necesariamente de una indemnizacin dineraria que, para el presente caso, se fija en el dao emergente ocasionado al peticionario durante los meses que excedieron el doble del plazo ordinario para resolver su solicitud, con el fin de compensar los costos asumidos por la familia de la hija del petente, los cuales no se hubieran producido si la injustificada tardanza de la administracin no se hubiera presentado. Deber estatal de repetir contra sus agentes

36. La responsabilidad patrimonial declarada judicialmente contra el Estado por la accin u omisin de las autoridades pblicas no es un camino de una sola va. Los funcionarios del Estado deben ser conscientes de los fines sociales que lo inspiran y de su calidad de servidores pblicos, la cual les exige un especial cuidado en el desempeo de sus funciones. Por tal motivo, cuando se condene al Estado como consecuencia de la conducta de uno de sus agentes a reparar patrimonialmente los daos antijurdicos causados a una persona, el mismo Estado por intermedio de la entidad respectiva est en la indeclinable obligacin de repetir contra el agente responsable (CP art. 90 inc.2). De otra forma, el Estado se convertira en fortn de los inescrupulosos, deshonestos y negligentes, comprometindose seriamente el buen servicio y la responsabilidad, pilares insustituibles de la funcin pblica en el Estado social de derecho.

DECISION

En mrito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisin de la Corte Constitucional,

RESUELVE

PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de tutela del 18 de febrero de 1992 proferida por el JUZGADO PRIMERO CIVIL MUNICIPAL de Santaf de Bogot.

SEGUNDO.- MODIFICAR la mencionada providencia en el sentido de CONCEDER la tutela por la violacin del derecho fundamental a la seguridad social, en particular, el derecho al pago oportuno y al reajuste peridico de la pensin legal reconocida al seor HERNANDO DE JESUS BLANCO ANGARITA.

TERCERO.- ADICIONAR el fallo de tutela revisado en el sentido de CONDENAR en abstracto a la Nacin, Caja Nacional de Previsin Social, (establecimiento pblico del orden nacional adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social), al pago de la indemnizacin correspondiente en favor del seor HERNANDO DE JESUS BLANCO ANGARITA, la cual deber liquidarse de conformidad con lo establecido en el artculo 25 del Decreto 2591 de 1991 y segn lo dispuesto en los numerales 35 y 36 de los fundamentos jurdicos.

CUARTO.- ADICIONAR el fallo de tutela revisado en el sentido de ADVERTIR a los servidores pblicos de la Caja Nacional de Previsin Social - Subdireccin de Prestaciones Econmicas - Seccin Pensiones del Magisterio para que no vuelvan a incurrir en la violacin de los derechos fundamentales aqu protegidos.

QUINTO.- NOTIFICAR al Director General de la Caja Nacional de Previsin Social la presente decisin, as como al Juzgado Primero Civil Municipal de Santaf de Bogot para los efectos del artculo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cpiese, comunquese, cmplase, e insrtese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

EDUARDO CIFUENTES MUOZ Magistrado Ponente

JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO Magistrado

ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO Magistrado

(Sentencia aprobada por la Sala Segunda de Revisin, en la ciudad de Santaf de Bogot, D.C., a los veinticuatro (24) das del mes de junio de mil novecientos noventa y dos (1992).

Sentencia No. C-449/92

ESTADO SOCIAL DE DERECHO La concepcin clsica del Estado de derecho no desaparece sino que viene a armonizarse con la condicin social del mismo, al encontrar en la dignidad de la persona el punto de fusin. As, a la seguridad jurdica que proporciona la legalidad se le auna la efectividad de los derechos humanos que se desprende del concepto de lo social. El respeto por los derechos humanos, de un lado, y el acatamiento de unos principios rectores de la actuacin estatal, por otro lado, constituyen las consecuencias prcticas de la filosofa del Estado social de derecho. En este sentido el concepto de Estado social de derecho se desarrolla en tres principios orgnicos: legalidad; independencia y colaboracin de las ramas del poder pblico para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado; y criterios de excelencia. CONTRATO ADMINISTRATIVO El constituyente distingui las nociones de autorizacin previa general, autorizacin previa especial, y aprobacin posterior de los contratos, a la luz de la Carta de 1991. En el proceso de contratacin nacional participa tanto el Congreso de la Repblica como el Ejecutivo, en forma separada y armnica, Pero la participacin de estas ramas es diferente, ya que el Congreso se limita a la normacin y el ejecutivo contrata y ejecuta, de suerte que no se invaden recprocamente su respectivas rbitas de accin. FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS-Naturaleza La Federacin es una organizacin no gubernamental y, en consecuencia, podra constituirse en uno de los mecanismos de participacin de la sociedad civil en la gestin pblica. As mismo, en la medida en que la Federacin sea realmente una entidad sin nimo de lucro, podr contratar con el Estado. FONDO NACIONAL DEL CAFE-Naturaleza El Fondo Nacional del Caf es una "cuenta especial". El objetivo del Fondo consiste en adquirir las cantidades de caf que sea necesario comprar para la aplicacin del Convenio de Cuotas Cafeteras. El Fondo no es pues una persona jurdica y es por ello que el Gobierno ha venido contratando su manejo con la Federacin Nacional de Cafeteros. El Fondo es un sistema de

manejo de recursos a travs de una cuenta. El contrato de administracin del Fondo es especial no tanto por la cuanta sino por la importancia del objetivo del Fondo en la economa nacional y por la naturaleza parafiscal de sus recursos. FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS/CONTRATORevisin/CONGRESO DE LA REPUBLICALa facultad que aqu se atribuye el Congreso para "revisar" contratos viola doblemente la Constitucin, a saber: Primero, porque el Congreso pretende "revisar", cuando slo est facultado para autorizar o aprobar. Segundo, porque el contenido de la "revisin" es administrativo, ya que aqu se hace alusin a la prrroga, adicin o modificacin, que son situaciones concretas, slo determinables fcticamente dentro de las fases propias del proceso de ejecucin del contrato. Adems, la norma acusada contiene una impropiedad consistente en afirmar que se "continuar" revisando contratos que antes no eran revisables por el Congreso de la Repblica. Luego la norma apunta a una supuesta reiteracin de un acto que antes ni siquiera exista, entre otras cosas por estar prohibido por la Constitucin. El Congreso puede, en la ley de autorizaciones, determinar en abstracto las condiciones para las prrrogas, adiciones o modificaciones del contrato, y dejar al Gobierno la posibilidad discrecional de analizar la convivencia, oportunidad y necesidad de la decisin administrativa contractual. Lo que no puede es inmiscuirse en rbitas de otros poderes, por expresa prohibicin de la Constitucin. REF: Proceso No. D-033 NORMA ACUSADA: Artculo 33 (parcial) de la Ley 9a. de 1991. Actor: Jorge Arango Meja Magistrado Sustanciador:

ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO Santaf de Bogot,D.C. 9 de julio de 1992 La Corte Constitucional de la Repblica de Colombia EN NOMBRE DEL PUEBLO Y POR MANDATO DE LA CONSTITUCION Ha proferido la siguiente SENTENCIAEn la demanda instaurada en accin pblica de inconstitucionalidad, radicada con el No. D-033, adelantada por el ciudadano Jorge Arango Meja en contra del artculo 33 (parcial) de la Ley 9a. de 1991. ANTECEDENTES El Congreso de la Repblica expidi la Ley 9a. de 1991, "por la cual se dictan normas generales a las que deber sujetarse el Gobierno Nacional para regular los cambios internacionales y se adoptan medidas complementarias", el da 17 de enero de aqul ao. El texto completo del artculo 33 de la Ley 9a. de 1991 es el siguiente: Artculo 33. Autorizaciones contractuales y Presupuestales. Autorizase al Gobierno Nacional para celebrar los contratos y efectuar las apropiaciones y dems operaciones presupuestales que se requieren para dar cumplimiento a lo previsto en esta Ley y en las disposiciones que para su efectividad se dicten. "Los contratos, que para dar cumplimiento a esta ley, celebre el Gobierno Nacional con entidades pblicas solamente requerirn la firma de las partes, el registro presupuestal cuando ello hubiere lugar, y su publicacin en el Diario Oficial, requisito que se entender

cumplido con la orden de publicacin impartida por el Gobierno Nacional. "Las adiciones, prrrogas o modificaciones que se introduzcan al contrato de administracin del Fondo Nacional del Caf y de Servicios que suscriban la Federacin Nacional de Cafeteros con el Gobierno Nacional continuarn sujetos a la revisin del Consejo de Estado, del Congreso de la Repblica y a la publicacin en el Diario Oficial. 1. De la demanda El ciudadano Jorge Arango Meja present demanda de inconstitucionalidad contra una expresin del artculo 33 de la Ley 9a. de 1991, que dice: "... del Congreso de la Repblica ..." La demanda reuni a satisfaccin los requisitos establecidos en la Constitucin y en el Decreto 2067 de 1991, por lo cual la Corte Constitucional la admiti y tramit debidamente. Los argumentos centrales del actor son los siguientes: a) La norma acusada viola los artculos 20, 55 y 78.2 de la Constitucin de 1886. b) El texto demandado contradice los artculos 6, 113, 121, 136.1 y 189.23 de la actual Constitucin Poltica de Colombia. Los ataques del actor, desde el punto de vista ya no normativo sino conceptual, son los siguientes: Primero, la frase acusada "... del Congreso de la Repblica...", "no tiene asidero -anota el ciudadano- en el artculo 150 de la Constitucin actualmente vigente ni en ningn otro... En ninguna de las numerosas facultades que se dan al Congreso en el artculo 150, se contempla la posibilidad de que dicha

institucin revise los contratos celebrados por el Gobierno debidamente autorizados por el Congreso". Segundo, segn Arango Meja, "el contrato vigente se celebr previa autorizacin legal y, por tanto, no est dentro del caso previsto en el numeral 14 antes citado". Y tercera, afirma el actor que "se consagra una extralimitacin indebida, una intromisin del Congreso en la Rama Ejecutiva". 2. Del concepto del Procurador General de la Nacin. El Seor Procurador General de la Nacin, luego de relacionar la norma acusada, las disposiciones constitucionales infringidas y los argumentos de la violacin reseadas por el actor, entra a considerar los fundamentos jurdicos de su concepto. All, en primer lugar, el Ministerio Pblico advierte que el anlisis de validez constitucional debe realizarse a la luz de la Carta de 1991, y no, como lo afirma el actor, con base en la antigua Carta de 1886. Ello porque "al entrar en vigor la nueva Constitucin, su carcter intemporal le hace cubrir de manera retrospectiva y automtica todo el ordenamiento legal vigente". Y sobre el fondo de la cuestin, el concepto fiscal se inclina por solicitar a la Corte que declare inexequible la frase "del Congreso de la Repblica", que forma parte del inciso tercero del artculo 33 de la ley 9 de 1991, por los siguientes motivos. El Procurador General de la Nacin afirma que "la Constitucin configura y ordena los poderes del Estado por ella constitudos. As, en materia contractual distribuye funciones entre el rgano Ejecutivo y el Legislativo, identificndose entonces para uno la posibilidad de celebrarlo y para el otro, de aprobarlo". Luego, concluye el concepto fiscal, el Congreso slo puede autorizar la

celebracin de contratos, "pero sin que ello entrae la abrogacin (sic) de una competencia que no le est dada, como ocurri en el caso bajo anlisis". En consecuencia es contrario a la Carta la revisin por el Congreso de contratos celebrados por el Gobierno "y es impreciso afirmar que continuaran sujetos a tal requisito, cuando con anterioridad no exista ste" (subrayas no originales). Termina el Procurador diciendo que la norma atacada viol los artculos 113 separacin de poderes-, 136.1 -prohibicin de inmiscuirse el Congreso

en asuntos ajenos- y 189.23 -facultad del Presidente para contratar-, de la Constitucin. II FUNDAMENTOS JURIDICOS De la Competencia 1. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4o. del artculo 241 de la Constitucin, compete a esta Corte, en su calidad de guardiana de la integridad y de la supremaca del Estatuto Superior, decidir definitivamente sobre la demanda de inconstitucionalidad sub-exmine. Del texto Constitucional a la luz del cual debe examinarse la norma atacada 2. El actor acusa el artculo 33 (parcial) de la ley 9/91 por violar tanto la expresamente derogada Carta de 1.886 como la Carta vigente de 1991. Si bien la ley acusada fue expedida el da 17 de enero de 1991, esto es, cuando an se encontraba vigente el antiguo rgimen constitucional del pas, para esta Corporacin es claro que el examen de constitucionalidad de la ley debe hacerse a la luz de la Carta vigente, la de 1991, y no debe considerarse el Estatuto de 1886. Ello es as por dos motivos. Primero, porque de examinar la constitucionalidad frente a una Carta Poltica derogada necesariamente se llegara a un fallo inocuo.

Segundo, porque la Constitucin de 1991, vigente, cubre retrospectivamente y de manera automtica toda la legalidad pre-existente, impregnndola as con sus dictados superiores. Del logro de los fines en el Estado social de derecho

3. La nueva Constitucin Poltica defini a Colombia como un Estado social de derecho en su artculo primero. Se trata de una definicin ontolgica del Estado, de suerte que el concepto Estado social de derecho no es una cualidad accesoria del Estado sino parte de su esencia misma. La concepcin clsica del Estado de derecho no desaparece pues sino que viene a armonizarse con la condicin social del mismo, al encontrar en la dignidad de la persona el punto de fusin. As, a la seguridad jurdica que proporciona la legalidad se le auna la efectividad de los derechos humanos que se desprende del concepto de lo social. El respeto por los derechos humanos, de un lado, y el acatamiento de unos principios rectores de la actuacin estatal, por otro lado, constituyen las consecuencias prcticas de la filosofa del Estado social de derecho. En este sentido el concepto de Estado social de derecho se desarrolla en tres principios orgnicos: legalidad; independencia y colaboracin de las ramas del poder pblico para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado; y criterios de excelencia. 4. El principio de legalidad consiste en el hecho de que, a partir de la soberana popular, cada una de las ramas y rganos del Estado ejercen un poder reglado (artculos 3, 6, 121, 122 y 123 constitucionales). El artculo 3 de la Carta afirma que todos los poderes constitudos de la Repblica se ejercen en los trminos consagrados en la Constitucin, de suerte que el nico soberano es el pueblo. Ello constituye una diferencia respecto del rgimen del siglo XIX, en el cual el poder legislativo era soberano. Hoy en da entonces, el propio Congreso se encuentra, como los dems rganos del Estado, sujeto a los lmites que la Carta le establece. 5. La teora de la separacin de poderes ha sido reelaborada por la doctrina constitucional, pasando de su concepcin clsica inicial de Montesquieu, en la

que cada rama del poder haca una sola y misma cosa -legislar, ejecutar, juzgar-, a una nueva concepcin en la que los diversos rganos del poder se articulan mediante funciones separadas, destinadas a la consecucin de unos mismos y altos fines del Estado (artculos 2, 3, 113, 365 y 366 de la Constitucin). Es por eso que el Congreso y el Gobierno deben coordinarse pero no duplicarse en las actividades que requieren su concurso simultneo. Surge pues una interdependencia de las distintas ramas y rganos del poder, lo cual implica incluso un control recproco entre ellos. No se trata por tanto de una fragmentacin del poder del Estado sino de una articulacin a travs de la integracin de varias fuerzas. Un nexo sistemtico vincula entonces los fines esenciales del Estado y su organizacin. Como ya lo tiene establecido la reciente jurisprudencia de la Corte Constitucional en su primera sentencia en Sala Plena, "la visin de una rgida separacin de los poderes debe ser superada en la concepcin que concilia el ejercicio de funciones separadas que no pertenecen a un rgano sino al Estado- con la colaboracin armnica para la realizacin de sus fines, que no son otros que los del servicio a la comunidad"1 . Todo ello sin perjuicio de la constatacin segn la cual las ramas y rganos del Estado, al lado de sus funciones primigenias, desempean algunas funciones tpicas de otras ramas y rganos. Se rompe as la matriz

1 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-004. Mayo 7 de 1992. Considerando N 14.rgano-funcin, como ya lo haba establecido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia desde 19851. 6. En cuanto a la excelencia en la gestin, ella se logra mediante la igualdad, la moralidad, la eficacia, la celeridad, la economa, la imparcialidad y la

publicidad en la actuacin estatal, todo ello inscrito en una actitud de servicio a la comunidad por parte de los funcionarios. Ello est contenido en los artculos 209 y 123 de la Constitucin como parmetro especfico de la funcin administrativa, y en forma genrica en el artculo primero, en cuanto consagra la prevalencia del inters general, as como en el artculo segundo, en la medida en que establece que es fin esencial del Estado garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes. En el artculo 209 precitado se afirma: "La funcin administrativa est al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralizacin, la delegacin y la desconcentracin de funciones. La eficacia -como trmino genrico que condensa todos los dems principios precitados-, es, en palabras de Luciano Parejo Alfonso2, "la traduccin en el mbito jurdico-administrativo de los deberes constitucionales positivos en que se concreta el valor superior de la igualdad derivado directamente de la nota o atributo de 'socialidad' del Estado. Esta comprobacin conduce directamente a la afirmacin de un doble alcance del principio: a) De un lado, la Administracin slo puede ser eficaz cuando satisfaga su fin, el inters general. b) Pero, de otro lado, el valor eficacia implica una condicin de calidad, en el sentido de economicidad, utilidad y, en suma, de bondad de la actuacin en su resultado"3. Por otra parte es justamente el principio de la eficacia el que permite evaluar el uso que el agente le ha dado a una facultad discrecional.

As, en un Estado social de derecho las normas le confieren al funcionario un poder reglado en el que se le deja un margen de maniobra o de discrecionalidad al servidor pblico para que en forma eficaz procure la satisfaccin del inters general.

1 Vid Sentencia del 28 de febrero de 1985. Corte Suprema de Justicia. Ponencia de Manuel Gaona Cruz. 2 Vid. PAREJO ALFONSO, Luciano. Estado Social y Administracin Pblica. Editorial Civitas S.A. Madrid, 1.982. Pg. 143. 3 Idem, pag.145.Como unidad de medida de la eficacia del Estado, el Constituyente introdujo el control de gestin y de resultado, en los artculos 256.4, 264, 267, 268.2, 277.5 y 343 constitucionales. Resumiendo, la gestin -de la cual la contratacin es una de sus formas-, en un Estado social de derecho debe inspirarse en los principios de legalidad, de independencia y colaboracin armnica, y en criterios de excelencia. Es as como se enmarca el estudio de la norma atacada en accin pblica de constitucionalidad. En cuanto al asunto concreto de la contratacin a la luz de la Constitucin de 1991, ella debe regirse por los tres principios derivados del Estado social de derecho: legalidad, independencia y colaboracin de los rganos para el cumplimiento de los fines del Estado y excelencia en la gestin. Ahora bien, como el punto concreto hace relacin al contenido esencial de la divisin de poderes entre el Congreso y el Presidente de la Repblica para efectos de la contratacin pblica, entra entonces la Corte a estudiar este punto. En materia de contratos, la separacin y colaboracin armnica de las ramas del Estado es la regla. Por lo tanto es preciso deslindar el alcance, los lmites y la colaboracin de ellas. Se estudiar a continuacin, en primer lugar, la participacin del Congreso en la contratacin estatal; en segundo lugar la

participacin de la Administracin en la contratacin y en tercer lugar la interrelacin de ambas funciones y sus implicaciones. De la contratacin estatal

7. Para el cumplimiento de los fines del Estado, es necesario el aprovisionamiento de bienes y servicios por parte de los rganos pblicos mediante la contratacin. Luego el objeto de los contratos no es otro que la adquisicin de bienes y servicios tendientes a lograr los fines del Estado en forma legal, armnica y eficaz. Es por ello que el estudio de la contratacin estatal debe inscribirse en los principios axiolgicos del Estado social de derecho, que irradian todas las disposiciones contractuales previstas en la Constitucin, las cuales se analizan a continuacin. Haciendo una interpretacin sistemtica de la Carta se advierte que en tres apartes diferentes de un mismo artculo (el 150) se trazan los lineamientos del rgimen normativo de contratacin de la Nacin. 8. Primero, el estatuto contractual est previsto en el inciso final del artculo 150 de la Carta. All se dice: Compete al Congreso expedir el estatuto general de contratacin de la administracin pblica y en especial de la administracin nacional. Se observa que esta norma tiene dos partes: de un lado debe haber un estatuto general de contratacin -1 parte- y de otro lado debe existir un estatuto especial de contratacin para la Nacin -2 parte-. La primera parte estara entonces destinada a todo el Estado, esto es, a todas las entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, mientras que la segunda slo se dirige al nivel nacional. El marco territorial de la nueva Constitucin, establecido en el artculo primero de la Carta, dice que Colombia es una repblica unitaria pero con autonoma de sus entidades territoriales. As, en tanto que unitaria, el Congreso legisla centralizadamente sobre los principios generales en materia de planeacin, presupuesto, tributos, crdito, contratacin y control fiscal para adecuar la normacin de todos los niveles de gobierno de la Repblica. Y en tanto que autnomas, las entidades territoriales gozan de facultades

constitucionales para estatur sin injerencia sobre el cumplimiento de los mismos fines del Estado, pero sin desconocer el marco normativo general establecido por el Congreso. En este sentido la primera parte -estatuto estatal de contratacin- es concordante con el artculo 352 de la Constitucin, que dice que la ley orgnica de presupuesto fijar la capacidad de todos los entes estatales para contratar. A estas normas deben aunarse otras dos disposiciones constitucionales tambin relativas a contratos, que guardan armona en su conjunto: el artculo 189.23, relativo a la facultad del Gobierno para celebrar contratos, y el 273, que versa sobre la audiencia pblica en la adjudicacin de una licitacin. La ratio juris del estatuto contractual estriba en el hecho de que en un rgimen democrtico es preciso asegurar la intervencin de un rgano colegiado de representacin popular en un proceso que compromete la responsabilidad y el patrimonio nacional. Lo anterior es como la otra cara del principio universal de las finanzas pblicas, segn el cual "no hay impuestos sin representacin". Si para arbitrar recursos la Nacin debe pasar por el tamiz de un rgano representativo, para disponer de los mismos, y por razones idnticas, debe tambin contarse con la anuencia de los voceros del pueblo, los cuales ostentan un poder derivado y reglado en la Constitucin. Como se podr observar, el artculo 150 inciso final contiene una autorizacin general, impersonal, no individualizada para la celebracin de un contrato cuyo objeto sea la satisfaccin de las necesidades del funcionamiento del servicio bajo ciertas condiciones. 9. Segundo, dice el numeral 9 del artculo 150 de la Constitucin:

"Corresponde al Congreso hacer la leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 9. Conceder autorizaciones al Gobierno para celebrar contratos, negociar emprstitos y enajenar bienes nacionales. El Gobierno rendir peridicamente informes al Congreso sobre el ejercicio de estas autorizaciones." La autorizacin especial de que trata el artculo 150.9 es excepcional y debe contener los elementos de generalidad e impersonalidad, como toda ley, salvo que se seale al contratista en el caso en que ste sea la nica persona natural o jurdica que pueda desarrollar el objeto propio del contrato. De lo contrario se violara el principio de imparcialidad (artculo 209), que garantiza la igualdad (artculo 13) de todos para participar en la contratacin pblica. 10. Y tercero, el numeral 14 del artculo 150 dispone: "Aprobar e improbar los contratos y convenios que, por razones de evidente necesidad nacional, hubiere celebrado el Presidente de la Repblica, con particulares, compaas o entidades publicas, sin autorizacin previa." La aprobacin posterior es una ley de contenido administrativo, que no se otorga de oficio sino a solicitud del Gobierno. Es una declaracin de voluntad aprobatoria que se funde con la declaracin de voluntad administrativa del acto. El Congreso slo puede aprobar o improbar el contrato celebrado sin su autorizacin, estndole vedada la posibilidad de entrar a reformarlo. Se advierte adems que en este punto la Carta de 1991 rompe con la regulacin anterior (artculo 76.16 de la Carta de 1886), en la medida en que esta situacin excepcional est ahora restringida al caso de "razones de evidente necesidad nacional", que justifican el hecho de ser el Presidente de la

Repblica su nico titular. En conclusin, el constituyente distingui las nociones de autorizacin previa general (artculo 150 inciso final), autorizacin previa especial (artculo 150.9), y aprobacin posterior (artculo 150.14) de los contratos, a la luz de la Carta de 1991. De la independencia y armonizacin de las ramas del poder pblico en la contratacin 11. En el proceso de contratacin nacional participa tanto el Congreso de la Repblica como el Ejecutivo, en forma separada y armnica, como se anot, de conformidad con los artculos 3, 113, 150 y 189.23 constitucionales. En este orden de ideas, no puede afirmarse que se trata de una gestin pblica exclusiva de una rama del poder. No. El constituyente en su sabidura, tanto el del 91 como el del 86, quiso que la posibilidad de comprometer contractualmente a la Nacin contara con la participacin concurrente de dos ramas del poder pblico: la rama Legislativa y la rama Ejecutiva. Pero la participacin de estas ramas es diferente, ya que el Congreso se limita a la normacin y el ejecutivo contrata y ejecuta, de suerte que no se invaden recprocamente su respectivas rbitas de accin. No en vano el constituyente estableci en el artculo 136 de la Carta: "Se prohibe al congreso y a cada uno de sus cmaras: 1. Inmiscuirse, por medio de resoluciones o de leyes, en asuntos de competencia privativa de otras autoridades."

Esta disposicin es reiterativa de la separacin de poderes y tena una mayor justificacin en la Constitucin original de 1886 (artculo 78.2), hasta antes de la reforma establecida en el Acto Legislativo N 3 de 1910 (artculo 41),

porque la ley era entonces considerada soberana. 12. En el caso particular de contratos de la administracin pblica, esta participacin concurrente y separada encuentra su desarrollo en la Carta. En efecto, de la concordancia entre los numerales 9 y 14 del artculo 150, se desprende que el Congreso autoriza para contratar, en forma previa o posterior, respectivamente. El gobierno, por su parte, ejecuta, esto es, contrata, sin invadir la rbita de aqul. En este sentido, al reglamentar las funciones del Ejecutivo, la Constitucin establece, en el numeral 23 del artculo 189, que le corresponde al Presidente de la Repblica: "23. Celebrar contratos que le correspondan con sujecin a la Constitucin y a la ley" (las subrayadas no son del texto original). Luego la concordancia es total entre los artculos 150 y 189 constitucionales. 13. La jurisprudencia nacional as lo ha entendido. En diversos fallos se ha sostenido la participacin concurrente y separada del Congreso y el Ejecutivo en materia de contratacin. El 24 de abril de 1972 sostuvo la Corte Suprema de Justicia lo siguiente: "Estas normas regulan la coparticipacin de las dos ramas del poder pblico, legislativa y ejecutiva, en la celebracin de contratos..." Y la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 10 de septiembre de 1977, dijo: "La Corte ha venido sosteniendo la tesis de que el punto que se discute refleja una modalidad de actos oficiales que requieren de un lado la participacin del Congreso, y de otro una actividad administrativa..." 14. Ahora, un ejemplo de la interrelacin armnica y separada de estas dos ramas lo constituye el hecho que, de un lado, el Gobierno participa en la

normacin del Congreso a travs de la iniciativa legal, el trmite de urgencia, las objeciones y la sancin de la ley, entre otros; y, de otro lado, en forma recproca, el Congreso participa en materias relacionadas indirectamente con la gestin administrativa, como es el caso de la ley anual de presupuesto, el control poltico, los informes del Presidente, la aprobacin de la cuenta general del presupuesto y el tesoro que realiza la Cmara de Representantes, entre otros. 15. De todas maneras, adems de la normacin, el Congreso se reserva su funcin constitucional de ejercer el control poltico, de que trata el artculo 114 de la Carta, insinuado ya en los informes que el Gobierno debe presentarle acerca del uso que le ha conferido a las autorizaciones contractuales previstas en el artculo 150.9 precitado. De la Federacin Nacional de Cafeteros 16. La Federacin Nacional de Cafeteros es, de acuerdo con el artculo 2o. de sus estatutos, una persona jurdica de derecho privado, sin nimo de lucro, de carcter asociativo, de orden gremial que tiene como objetivo principal la defensa de la industria cafetera colombiana. Ello es as por su origen, por

su patrimonio. Por lo tanto no hace parte del Estado y se rige por sus Estatutos. Ella fue constituda en Medelln, en 1927, mediante Acuerdo No. 2 del II Congreso Nacional de Cafeteros, por el cual se cre "la Federacin Nacional de Cafeteros como entidad sindical (sic) de los interesados en la industria del Caf". Sus estatutos fueron aprobados por el Gobierno Nacional mediante la Resolucin No. 33 del da 2 de septiembre de 1927, publicada en el Diario Oficial No. 20.894 del 14 de septiembre de

1928. As lo ha admitido el legislador, en la Ley 11 de 1972. Es de advertir que el legislador, en razn del especial objeto social de la

Federacin, determin que su organizacin y funcionamiento se regular por principios democrticos. En efecto, la Ley 66 de 1942 dice en su artculo 7: "El Gobierno Nacional queda facultado para celebrar un contrato con la Federacin Nacional de Cafeteros, a fin de modificar los estatutos de la Federacin cuando las circunstancias lo aconsejen, sobre las siguientes bases: a) Que todos los productores de caf se afilien a la Federacin, so pena de no gozar de los beneficios que ella otorga; b) Que todos los afiliados a la Federacin voten para la constitucin de los Comits Municipales, como clula matriz de la Federacin, bajo sancin de no gozar de los beneficios que ella otorga; c) Que los Comits Municipales elijan los miembros de los Comits Departamentales; d) Que los escrutinios de uno y otros se hagan por el sistema de cuociente electoral, y que su personal se renueve cada ao, por mitad, y e) Que los Comits Departamentales elijan los miembros del Congreso Cafetero que debe nombrar el Comit Nacional y elegir el Gerente, de terna que presenta el Presidente de la Repblica. La representacin actual del Gobierno se conservar"

(subrayas fuera de texto).

As mismo, los Estatutos de la Federacin Nacional de Cafeteros de Colombia, adoptados mediante el Acuerdo N 1 de 1989, en el XLVI Congreso Nacional de Cafeteros, repiten esta estructura democrtica en los siguientes artculos: Para las elecciones municipales, el artculo 37 dice en su inciso primero: "En los Municipios productores de caf que cuenten por lo menos con cuatrocientos (400) predios cultivados en caf, se establecer un Comit Municipal, compuesto por seis (6) miembros principales, con sus respectivos suplentes personales, elegido por los productores federados, en la fecha que seale el Comit Ejecutivo. Para establecer el nmero de cafeteros federados por municipio, se tendrn en cuenta solamente las cdulas expedidas en razn de predios ubicados en l." Para las elecciones departamentales, el artculo 26 establece en su inciso primero: " En cada una de las capitales de los Departamentos cuya produccin cafetera exceda el dos por ciento (2%) de la produccin nacional, funcionar, como entidad permanente, un Comit Departamental integrado por seis (6) miembros principales y sus respectivos suplentes personales, elegidos por los Comits Municipales, previa convocacin hecha por el Comit Ejecutivo con la oportunidad necesaria." Y para las elecciones del nivel nacional, de un lado, el inciso primero del artculo 8 dice: "El Congreso Nacional de Cafeteros se compondr de tantos

delegados por cada Departamento donde funcionen Comits Departamentales de Cafeteros, cuantos correspondan a su produccin de caf, tomando como base los datos que arroje el censo vigente, levantado por la Federacin y aprobado por el mismo Congreso." Y de otro lado, el artculo 11 sostiene al respecto, en su inciso primero, lo siguiente: "El Comit Nacional de Cafeteros se compondr de catorce (14) miembros, as: Los Ministros de Relaciones Exteriores, Hacienda y Crdito Pblico, Desarrollo Econmico, y Agricultura; el Jefe del Departamento Nacional de Planeacin y el Gerente de la Caja de Crdito Agrario Industrial y Minero; y ocho (8) miembros elegidos por el Congreso Nacional de Cafeteros, con sus respectivos suplentes." La organizacin democrtica de la Federacin fue retomada por el constituyente en 1991, al establecer en los artculos 38, 39 y 103 de la Carta Poltica el derecho de asociacin en el marco de principios democrticos. 18. La Federacin es una organizacin no gubernamental y, en consecuencia, podra constituirse en uno de los mecanismos de participacin de la sociedad civil en la gestin pblica, de conformidad con el inciso 2 del artculo 103 de la Carta. As mismo, en la medida en que la Federacin sea realmente una entidad sin nimo de lucro, podr contratar con el Estado al tenor del inciso 2o. del artculo 355 idem. Del Fondo Nacional del Caf 19. La regla general en materia de autorizaciones de contratos se rige por el estatuto general de contratacin. Sin embargo la facultad del Congreso de

"conceder autorizaciones al gobierno para celebrar contratos, negociar emprstitos y enajenar bienes nacionales", de que trata el artculo 150.9 de la Carta, es una excepcin al estatuto general de contratacin. Luego surge la pregunta de por qu son necesarias estas autorizaciones para celebrar ciertos negocios jurdicos? La respuesta es simple: por la importancia del asunto. En efecto, la enajenacin de bienes nacionales, la negociacin de emprstitos y la celebracin de algunos contratos de gran magnitud tienen en comn el hecho de que con ellos se puede comprometer la responsabilidad y an la soberana de Colombia. Uno de tales contratos es precisamente el celebrado entre la Nacin y la Federacin Nacional de Cafeteros para la administracin del Fondo Nacional del Caf. 19. El Fondo Nacional del Caf es una "cuenta especial", segn la definicin contenida en el artculo 8 del Decreto 2067 de 1940, que lo cre. Esta definicin corresponde al concepto de fondo consagrado en el artculo 2 del Decreto 3130 de 1968 que dice: "De los Fondos. Los Fondos son un sistema de manejo de cuentas de parte de los bienes o recursos de un organismo, para el cumplimiento de los objetivos contemplados en el acto de su creacin y cuya administracin se hace en los trminos en ste sealados. Cuando a dichas caractersticas se sume la personera jurdica, las entidades existentes y las que se creen conforme a la Ley, lleven o no la mencin concreta de -Fondos Rotatorios-, son establecimientos pblicos." El objetivo del Fondo consiste en adquirir las cantidades de caf que sea

necesario comprar para la aplicacin del Convenio de Cuotas Cafeteras. El Fondo no es pues una persona jurdica y es por ello que el Gobierno ha venido contratando su manejo con la Federacin Nacional de Cafeteros. Cuenta especial, el Fondo es un sistema de manejo de recursos a travs de una cuenta. Es importante anotar que fue a iniciativa de los propios cafeteros, reunidos en su II Congreso en Medelln, en 1927, que se propuso auto-gravar la exportacin de caf. Los recursos as arbitrados, se dijo en aquella oportunidad, "se deben gastar exclusivamente en beneficio de la industria cafetera". Un ao ms tarde -1928-, se cre efectivamente dicho impuesto y su recaudo y manejo estuvo a cargo de la Federacin. Este sistema oper hasta 1940, cuando se cre, con los recursos provenientes del impuesto a la exportacin de caf, el Fondo Nacional del Caf. El Fondo, en tanto que cuenta especial de recursos pblicos, fue administrado desde sus origenes por la Federacin, en virtud de un contrato celebrado entre sta y la Nacin. En otras palabras, desde 1928 hasta el presente los recursos provenientes del impuesto al caf han sido manejados por la Federacin, pero con la diferencia que entre 1928 y 1940 la propia Federacin los recaudaba y gastaba directamente, mientras que desde 1940 hasta la fecha, y en virtud de la creacin del Fondo, dichos recursos los arbitra la Nacin y sta contrata su administracin con la Federacin. Hoy el Fondo Nacional del Caf arbitra los recursos de que trata la Ley 9a. de 1991, en sus artculos 19 a 26, que reformaron las siguientes materias: el gravamen establecido en el artculo 5 de la ley 66 de 1942 -impuesto de pasilla-; el impuesto de exportacin del caf consagrado en el artculo 226 del Decreto 444 de 1967 -modificado por el Decreto 2374 de 1974-; y el impuesto

de retencin del caf a que hace alusin el artculo 63 del Decreto 444 precitado. En el caso de los ingresos regulados en la Ley 9a. de 1991, se trata de recursos provenientes de la industria cafetera que alimentan el Fondo para ser invertidos en el sector. As lo reconoci la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 14 de octubre de 1970. El 10 de noviembre de 1977 aqul mismo tribunal, con ponencia de Guillermo Gonzlez Charry, decidi que era exequible la Ley Anual de Presupuesto para 1977 -Ley 35 de 1976-, en la parte que exclua del presupuesto los recursos parafiscales destinados a la industria del caf. En aquella oportunidad dijo la Corte Suprema de Justicia: "Si en el caso que ahora se estudia, existen las leyes creadoras de los tributos que se causan para el servicio de la industria cafetera, el supuesto constitucional bsico para su percepcin, se ha cumplido; si a ello se agrega que las propias leyes a que se hace referencia disponen que la Federacin perciba, reciba e invierta directamente el producto de esos tributos, en el fin indicado, mediante contratos celebrados con el Gobierno, se tiene ya un sistema especial de percepcin o recaudacin, no objetable, y un destino claro preestablecido que hace parte de la tarea oficial. Hasta este momento no se percibe ningn quebranto de la Constitucin..." Ahora bien, el contrato de administracin del Fondo es especial no tanto por la cuanta sino por la importancia del objetivo del Fondo en la economa nacional y por la naturaleza parafiscal de sus recursos. La parafiscalidad es una tcnica de la finanzas pblicas que nace en Francia y se desarrolla luego en el mundo con diversos contenidos. Sin embargo en

todos los casos la parafiscalidad tiene un comn denominador: son recursos extrados en forma obligatoria de un sector econmico para ser invertidos en el propio sector, con exclusin del resto de la sociedad. Para la doctrina, los recursos parafiscales se encuentran a mitad de camino entre las tasas y los impuestos sin confundirse con ellos. Ahora, como anota Laubadre, "las tasas parafiscales pueden ser percibidas ya sea en provecho de ciertos organismos pblicos, ya en provecho de ciertos organismos privados"4 La Constitucin Poltica de 1991 consagr la parafiscalidad expresamente en dos artculos: el 150.12 y 338 inciso primero. El origen de la norma se encuentra en la constancia del delegatario Alfonso Palacio Rudas en la

4 Vid. Laubadre, Andr de. Trait lmentaire de droit administratif. Tomo III. Dalloz. Pars, 1966. pg. 87.Asamblea Nacional Constituyente, donde se afirma que "constituira un positivo avance en nuestra legislacin hacendstica introducir el concepto de la parafiscalidad..."5

De los contratos entre la Nacin y la Federacin 20. Como lo anota el actor de esta demanda, "el Gobierno Nacional y la Federacin Nacional de Cafeteros haban venido celebrando dos tipos de contratos: uno de prestacin de servicios (desde 1927) y otro de administracin del Fondo Nacional del Caf (desde 1940). Dichos contratos, que fueron objeto de sucesivas prrrogas, desde las fechas acabadas de mencionar, se unificaron mediante el que se celebr el 20 de diciembre de 1978, que consagr una duracin indefinida para la administracin del Fondo

Nacional del Caf, y para la prestacin de servicios un trmino de diez aos. Este contrato, que rigi hasta el 31 de diciembre de 1988, fue sustitudo por el celebrado el 22 de diciembre de 1988, actualmente vigente, que comprende tambin la administracin del Fondo y la prestacin de servicios", por un trmino de diez aos. Estudiados estos contratos se observa que siempre ha intervenido el Legislador en su proceso de celebracin, mediante leyes que en forma previa han autorizado al Ejecutivo para acordar y perfeccionar dichos contratos. En efecto, el Decreto Ley 2078 de 1940 y las Leyes 45 de 1940 y 11 de 1972 autorizaron al Gobierno para celebrar este tipo de contratos con la Federacin. Por ejemplo el artculo 2 de la Ley 11 de 1972 dice: "Autorizase al Gobierno Nacional para celebrar con la Federacin Nacional de Cafeteros de Colombia contratos tendientes a impulsar y defender la industria del caf. Los contratos que el Gobierno celebre en desarrollo del presente artculo, tendrn una duracin de diez aos y sern prorrogables por periodos de igual duracin". Ha sido precisamente en virtud de esta norma que se celebr el contrato del 20 de diciembre de 1978, el cual fue prorrogado por las partes el 22 de diciembre de 1988, actualmente vigente. As las cosas, es una Ley de 1972 la que ha autorizado el contrato vigente celebrado entre la Nacin y la Federacin de Cafeteros. Dicha ley concedi una autorizacin previa para el contrato inicial. De la razn jurdica del caso concreto 21. El inciso 3 de la Ley 9a. establece:

Vase Gaceta Constitucional N 89, junio 4 de 1991, pg. 7."Las adiciones, prrrogas o modificaciones que se introduzcan al contrato de administracin del Fondo Nacional del Caf y de Servicios que suscriban la Federacin Nacional de Cafeteros con el Gobierno Nacional continuarn sujetos a la revisin del Consejo de Estado, del Congreso de la Repblica y a la publicacin en el Diario Oficial (las negrillas no son originales). El legislador ubic en el inciso tercero del artculo 33 de la Ley 9 de 1991, la expresin "Congreso de la Repblica", a la par de la frase "del Consejo de Estado", es decir, aqulla qued participando de la oracin "continuarn sujetos a la revisin", que anteceda a sta. De all surge la confusin que di origen a este proceso y que es necesario despejar, as: considera la Corte Constitucional que la facultad que aqu se atribuye el Congreso para "revisar" contratos viola doblemente la Constitucin, a saber: 22. Primero, porque el Congreso pretende "revisar", cuando slo est facultado para autorizar o aprobar. 23. Segundo, porque el contenido de la "revisin" es administrativo, ya que aqu se hace alusin a la prrroga, adicin o modificacin, que son situaciones concretas, slo determinables fcticamente dentro de las fases propias del proceso de ejecucin del contrato. 24. Adems, la norma acusada contiene una impropiedad consistente en afirmar que se "continuar" revisando contratos que antes no eran revisables por el Congreso de la Repblica. Luego la norma apunta a una supuesta reiteracin de un acto que antes ni siquiera exista, entre otras cosas por estar prohibido por la Constitucin.

25. Observa la Corte que el Congreso puede, en la ley de autorizaciones, determinar en abstracto las condiciones para las prrrogas, adiciones o modificaciones del contrato, y dejar al Gobierno la posibilidad discrecional de analizar la convivencia, oportunidad y necesidad de la decisin administrativa contractual. Lo que no puede es inmiscuirse en rbitas de otros poderes, por expresa prohibicin de la Constitucin. Por tanto la expresin "del Congreso de la Repblica" debe en consecuencia ser declarada inconstitucional y hacerla desaparecer definitivamente del mundo jurdico. 26. En virtud de las razones anteriores la Corte Constitucional decidir que la norma atacada es inexequible. Esta Corporacin coincide as plenamente con el concepto del Procurador General de la Nacin; y acoge tambin los argumentos del actor. En mrito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la Repblica de Colombia, RESUELVE: Declarar INCONSTITUCIONAL la expresin "del Congreso de la Repblica", del inciso tercero del artculo 33 de la Ley 9a. de 1991, por las razones expuestas. Cpiese, publquese y comunquese a quien corresponda, insrtese en la Gaceta Constitucional y archvese el expediente. Dado en Santaf de Bogot, D. C., nueve (9) de julio de mil novecientos noventa y dos (1992). SIMON RODRIGUEZ RODRIGUEZ Presidente CIRO ANGARITA BARON EDUARDO CIFUENTES MUOZ

Magistrado Magistrado JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO Magistrado ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO Magistrado FABIO MORON DIAZ JAIME SANIN GREFFEINSTEIN Magistrado Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO Sacretaria General

Sentencia No. T-571/92 JUEZ DE TUTELA-Facultades El contenido de la solicitud de tutela no es bice para que el Juez que conozca del caso proceda a brindar proteccin por concepto de otros derechos constitucionales que resulten afectados por la accin u omisin de cualquier autoridad pblica, por cuanto el fallo de tutela no est limitado a lo pedido por el accionante, sino que, si el juez encuentra que en efecto estn amenazados o han sido o son vulnerados derechos constitucionales fundamentales distintos de aquellos que el peticionario menciona, as debe manifestarlo y ordenar la proteccin de los mismos, toda vez que por su propia naturaleza, sta clase de derechos no puede depender, en cuanto concierne a su defensa, a la exactitud de su mencin en la solicitud. ESTADO SOCIAL DE DERECHO El Estado se califica y define en funcin a su capacidad para proteger la libertad y promover la igualdad, la efectiva realizacin y el ejercicio de los derechos por parte de todos los miembros de la sociedad. El Estado Social de Derecho exige esforzarse en la construccin de las condiciones indispensables para asegurar a todos los habitantes del pas una vida digna dentro de las posibilidades econmicas que estn a su alcance.

DERECHOS FUNDAMENTALES-Determinacin Los derechos humanos fundamentales que consagra la Constitucin Poltica de 1991 son los que pertenecen a toda persona en razn a su dignidad humana. De all que se pueda afirmar que tales derechos son inherentes al ser humano: es decir, los posee desde el mismo momento de su existencia -an de su concepcin - y son anteriores a la misma existencia del Estado, por lo que estn por encima de l. Fuerza concluir entonces, como lo ha venido sosteniendo sta Corte que el carcter fundamental de un derecho no depende de su ubicacin dentro de un texto constitucional sino que son fundamentales aquellos derechos inherentes a la persona humana. La fundamentalidad de un derecho no depende slo de la naturaleza del derecho, sino que se deben considerar las circunstancias particulares del caso. La vida, la dignidad, la intimidad y la libertad son derechos fundamentales dado su carcter inalienable. DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL La seguridad social es un derecho constitucional desarrollado en la ley que, en principio, no ostenta el rango de fundamental, salvo que las circunstancias concretas permitan atribuirle esta connotacin por su importancia imprescindible para la vigencia de otros derechos fundamentales. DERECHOS FUNDAMENTALES-Conexidad Los derechos fundamentales por conexidad son aquellos que no siendo denominados como tales en el texto constitucional, sin embargo, les es comunicada esta calificacin en virtud de la ntima e inescindible relacin con otros derechos fundamentales, de forma que si no fueron protegidos en forma inmediata los primeros se ocasionara la vulneracin o amenaza de los segundos. Es el caso de la salud, que no siendo en principio derecho fundamental, adquiere esta categora cuando la desatencin del enfermo amenaza con poner en peligro su derecho a la vida. DERECHO A LA SALUD La salud es uno de aquellos derechos que por su carcter inherente a la existencia de todo ser humano se encuentra protegido en nuestro ordenamiento, especialmente en aras de una igualdad real y efectiva, en las personas que por su condicin econmica, fsica o mental se hallen en

circunstancias de debilidad manifiesta. Este derecho busca adems, y en forma primordial, el aseguramiento del derecho fundamental por naturaleza: la vida, por lo que su naturaleza asistencial impone un tratamiento prioritario y preferencial por parte del gobierno y del legislador, en aras a su efectiva proteccin.

DERECHO A LA SALUD-Vulneracin/DERECHO A LA VIDAViolacin El derecho a la salud contiene una serie de elementos, que se enmarcan, en primer lugar como un resultado - efecto del derecho a la vida, de manera que atentar contra la salud de las personas equivale a atentar contra su propia vida. El reconocimiento del derecho a la salud prohibe conductas de los individuos que causen dao a otro, imponiendo a stos las sanciones y responsabilidades a que haya lugar. Por ello se afirma que el derecho a la salud es un derecho fundamental. Esto significa que al reconocerle a alguien el derecho a la vida se le est reconociendo como algo suyo el derecho a ser y a permanecer en el ser. De tal modo que no slo se viola este derecho con el homicidio, sino con todo acto que no le permita ser lo que es, que le impida obrar conforme a la dignidad humana que le corresponde por el hecho de ser persona. DERECHOS PRESTACIONALES-Finalidad/SERVICIO PUBLICO DE SALUD/DERECHO A LA VIDA El trmino prestacional de un derecho est dado por su capacidad para exigir de los poderes pblicos y en ocasiones de los particulares, una actividad de hacer o dar. Si la prestacin contenida en el derecho constitucional se identifica con el fin o valor de la igualdad perseguido por el derecho, aquella constituye un "derecho constitucional prestacional"; mientras que si el objetivo primordial del derecho es la simple abstencin de los poderes pblicos, los derechos correspondientes carecen de contenido prestacional. Se genera el deber "prestacional" a cargo del Estado de brindar la atencin de la salud, y el derecho en favor del particular de exigirlo dentro de unos lineamientos que la propia Constitucin seala. IGUALDAD DE OPORTUNIDADES/DERECHO A LA SUBSISTENCIA-Alcance/DERECHO A LA ASISTENCIA PUBLICA

El derecho a la subsistencia es consecuencia directa de los principios de dignidad humana y del Estado Social de Derecho. Incluye tal derecho no slo la facultad de neutralizar las situaciones violatorias de la dignidad humana, y de exigir asistencia y proteccin por parte de personas o grupos discriminados, marginados o en circunstancias de debilidad manifiesta, sino que, sobre todo pretende garantizar la igualdad de oportunidades en una sociedad que como la nuestra es injusta y desigual. Este derecho no otorga la facultad a todas las personas de exigir directamente y sin tener en cuenta las circunstancias especiales del caso una prestacin econmica del Estado. No es jurdicamente posible afirmar que el Estado Colombiano est obligado a la inmediata prestacin de todos los servicios requeridos por el paciente, de manera gratuita y naturalmente oportuna, porque no existe an norma que as lo disponga. La orden del Hospital Universitario de Caldas de negarse a continuar prestndole en sus instalaciones la asistencia integral requerida para tratar su enfermedad, configura una amenaza de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida. En este caso el reconocimiento de su derecho a la salud es concebido como derecho a la conservacin de la vida y al mnimo vital. Igualmente se debe concluir que la peticionaria tiene derecho a la prestacin del derecho a la salud, derecho inherente a todo ser humano, a cargo del Hospital Universitario de Caldas: inmediatamente se solicita la prestacin del servicio a la salud pero mediatamente se solicita tutelar el derecho a la vida. ACCION DE IRREMEDIABLE TUTELA TRANSITORIA/PERJUICIO

La Corte cree que el perjuicio que la accin de tutela debe evitar en forma transitoria puede ser parcial, que no es necesario que la potencialidad de la causa daina se haya agotado o pueda agotarse; por esto cuando se hace evidente la posibilidad de un perjuicio que slo sea susceptible de compensacin mediante un pago dinerario o cuando tal perjuicio est en curso, aunque no se haya agotado, es precisamente cuando cabe la tutela transitoria, pues se trata cabalmente de impedir que se cause dao en otra forma irreparable o de que contine producindose

REF: Expediente T-2635

Peticionario: DARIO ALZATE Procedencia: Tribunal Administrativo de Caldas. Contencioso

Magistrado Ponente: Dr. JAIME SANIN GREIFFENSTEIN.

Aprobada segn acta No. 7 del veintiseis (26) de octubre de mil novecientos noventa y dos (1992). La Sala Sptima de Revisin de la Corte Constitucional, integrada por lo Magistrados Jaime Sann Greiffenstein, Ciro Angarita Barn y Eduardo Cifuentes Muoz

EN NOMBRE DEL PUEBLO Y POR MANDATO DE LA CONSTITUCION

ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

En el proceso de accin de tutela promovido por DARIO ALZATE en nombre y representacin de MARIA DEL SOCORRO SEGURA SIERRA contra el Hospital Universitario de Caldas. El negocio lleg a conocimiento de sta Sala de Revisin de la Corte Constitucional por la va ordinaria de la remisin que hizo el Tribunal de lo

Contencioso Administrativo de Caldas para su eventual revisin en virtud de lo ordenado por el artculo 31 del decreto 2591 de 1991. Conforme al artculo 86 de la Constitucin Poltica y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Seleccin de la Corte eligi para efectos de su revisin, la presente accin de tutela. Por tanto, se entra a dictar sentencia de conformidad con el artculo 34 ibidem.

I.

INFORMACION PRELIMINAR

A. HECHOS DE LA DEMANDA 1. La peticionaria fue remitida por el Hospital de Aranzazu, Caldas al Hospital Universitario de Caldas para la atencin de un parto por presentar estrechez plvica, siendo hospitalizada el da 21 de marzo de 1991. 2. El da 22 de marzo de 1991 le fue practicada a la accionante una "operacin cesrea", en la que le inyectaron anestsico en la columna vertebral y luego anestesia general, dando lugar al nacimiento de una nia normal. 3. Afirma la peticionaria que cuando la mujer -entindase para estos efectos la enfermera- se dispuso a inyectarla en la columna vertebral, le solicit que esperara a que le pasara el dolor, pues padeca en ese momento fuertes contracciones. No obstante su ruego, se precipit a colocar la inyeccin. 4. El da 23 de marzo de 1991 se le di salida a la paciente del Hospital, anotndose en la ficha quirrgica que egresaba en buenas condiciones generales. Sin embargo, sta manifest "que senta los pies adormecidos un poco ms arriba de los tobillos". 5. El adormecimiento de los pies se fue extendiendo con el transcurso de los das hacia las piernas imposibilitndola a caminar, razn por la cual su esposo la traslad al especialista en ortopedia quien a su vez la remiti al neurlogo, el cual inmediatamente la intern en el Hospital Universitario de Caldas donde se le practicaron una serie de exmenes, con el resultado que padeca "Aracnoiditis Adhesiva Extensa" de carcter definitivo. 6. A los 17 das de hospitalizada fue enviada para su casa manifestndole que en un trmino de tres (3) das estara recuperada y caminando. Le

formularon "prednisona", droga que tuvo que suspender porque empez a cubrirse de vellosidades en todo el cuerpo y le empez una obesidad que complet la deformidad de su cuerpo. 7. Al contrario de lo expresado por el Hospital, la parlisis se fue extendiendo cada da ms hasta llegar a la cintura, hasta el punto que es necesario mantenerla en forma permanente con sonda por imposibilidad de controlar la orina. 8. En enero de 1992 fue necesario internarla nuevamente en el Hospital Universitario para practicarle una serie de pruebas, exmenes e intervenciones, y all se encuentra en la seccin de neurologa. 9. El da 24 de marzo de 1992 el Hospital Universitario de Caldas, por intermedio de la trabajadora social, se le manifest a la paciente que su salida haba sido dispuesta y le solicit al esposo llevarla para su casa.

B. DERECHOS AMENAZADOS O VULNERADOS La peticionaria considera que con la orden impartida por el Hospital Universitario de Caldas, se amenaza su derecho fundamental a la salud (artculo 49 C.N.) y al derecho a la igualdad, referido al derecho que tienen aquellas personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta por su condicin econmica, fsica o mental para obtener del Estado una proteccin especial (artculo 13, inciso 3o. C.N.).

C. PETICIONES Dario Alzate en su propio nombre y en el de su esposa, Mara Del Socorro Segura Sierra, present el da 31 de marzo de 1992 ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Caldas accin de tutela con fundamento en el artculo 86 de la Constitucin Nacional como mecanismo transitorio para la proteccin inmediata de su derecho fundamental a la salud. Solicita con tal fin que no se haga efectiva la orden del Hospital Universitario de Caldas y que por tanto tiene derecho a permanecer en el mencionado establecimiento y a recibir de ste el tratamiento mdico adecuado para recuperar la salud y as evitar la muerte.

D. ACTUACION PROCESAL Con el objeto de darle trmite a la accin de tutela, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Caldas orden la prctica de las pruebas conducentes, con base en lo dispuesto en el artculo 19 del decreto 2591 de 1991. De esta manera obran en el expediente fotocopias debidamente autenticadas de los siguientes documentos: 1. Historia clnica No. 406343, correspondiente a la seora MARIA DEL SOCORRO SEGURA SIERRA, a partir del 21 de marzo de 1992, hasta la fecha (abril 3 de 1992). 2. Oficio del Director Cientfico del Hospital Universitario de Caldas, doctor JORGE RAAD ALJURE, de fecha 2 de abril de 1992, en el cual manifiesta que "los mdicos tratantes de la seora MARIA DEL SOCORRO SEGURA SIERRA han autorizado su salida del Hospital", lo cual ha sido comunicado a ella y a su esposo. Igualmente afirma que "el actual diagnstico para la paciente es de una Aracnoiditis Dorsal. La paciente evoluciona de acuerdo al proceso que padece, lo cual no es tributario de tratamiento quirrgico". 3. Oficio del Director Cientfico del Hospital Universitario de Caldas, doctor JORGE RAAD ALJURE, y del Jefe de Neurociruga, doctor OSCAR CASTAO GAVIRIA de fecha 6 de abril de 1992, en el cual se expresa que en cuanto al tratamiento que se ha dispuesto a la paciente "en este momento ha ordenado por ahora nicamente fisioterapia y se encuentra con sonda vesical ocasional".

II. DECISION JUDICIAL Correspondi conocer de la presente accin de tutela en primera instancia al Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Caldas, quien despus de analizar los documentos y pruebas allegadas, en fallo del 22 de abril de 1992

decidi acceder a la solicitud de tutela, con fundamento en las siguientes consideraciones: 1. Con base en un anlisis detallado de la historia clnica de la paciente, "salta a la vista que falta bastante por hacer al Hospital Universitario de Caldas como representante del sector salud en Colombia, en el caso de la seora MARIA DEL SOCORRO SEGURA SIERRA". 2. Seala igualmente el Tribunal para fundamentar su decisin que no es esta la ocasin jurdicamente adecuada para concretar responsabilidades por hechos pasados, pero s la ms propicia para que esta sea asumida totalmente por el Hospital Universitario de Caldas; obligacin que si bien no es de resultado, si lo es de medio. Es decir, utilizando el Hospital todos los recursos con que cuenta y los que pueda obtener mediante una efectiva coordinacin interinstitucional, como mnimo para mejorar, si no es posible restablecer el estado de salud de la paciente de quien se trata". 3. Los derechos invocados en la demanda de tutela en consideracin del Tribunal se ven cierta y efectivamente amenazados con la decisin del Hospital Universitario de Caldas. 4. Todo lo anterior conduce al Tribunal a declarar procedente la tutela de los derechos fundamentales invocados y a ordenar al Hospital Universitario de Caldas continuar prestando los servicios de salud adecuados a la seora MARIA DEL SOCORRO SEGURA SIERRA hasta cuando se defina la clase de atencin que debe recibir. No habiendo sido impugnada la anterior decisin, el proceso fue remitido a la Corte Constitucional para su eventual revisin y, siendo seleccionado correspondi a sta sala su conocimiento.

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 1. COMPETENCIA

Es competente esta Sala de Revisin de la Corte Constitucional para proferir sentencia de revisin de fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Caldas, con fundamento en los artculos 86 inciso tercero y 241 numeral noveno de la

Constitucin Poltica, en concordancia con los artculos 31, 33 y 34 del Decreto 2591 de 1991. 2. FUNDAMENTOS JURIDICOS

En la revisin del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, en el asunto de la referencia la solicitante de tutela acte ante la autoridad judicial en procura de la proteccin inmediata de su derecho fundamental a la salud (C.P. artculo 49) representado en la necesidad de obtener la debida atencin mdica para recuperar su salud y evitar su muerte. El acto contrario a su derecho provino del Hospital Universitario de Caldas, quien el da 24 de marzo de 1992, hizo conocer a la paciente su decisin de darla de alta, sin que se le haya brindado la atencin mdica adecuada.

DERECHOS CONSTITUCIONALES DECISION DEL HOSPITAL

CONCULCADOS

CON

LA

El contenido de la solicitud de tutela no es bice para que el Juez que conozca del caso proceda a brindar proteccin por concepto de otros derechos constitucionales que resulten afectados por la accin u omisin de cualquier autoridad pblica, por cuanto el fallo de tutela no est limitado a lo pedido por el accionante, sino que, si el juez encuentra que en efecto estn amenazados o han sido o son vulnerados derechos constitucionales fundamentales distintos de aquellos que el peticionario menciona, as debe manifestarlo y ordenar la proteccin de los mismos, toda vez que por su propia naturaleza, sta clase de derechos no puede depender, en cuanto concierne a su defensa, a la exactitud de su mencin en la solicitud. En el caso sub-examine, no slo los derechos fundamentales a la salud de la petente (artculo 49) y el derecho a la igualdad, en su modalidad de proteccin especial a las personas que se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (artculo 13 inciso 3o.) podran estar amenazados por la decisin del Hospital Universitario de Caldas, sino tambin los derechos fundamentales a la vida (C.P. artculo 11) y a la dignidad humana (C.P. artculo 1o.). Corresponde a los jueces constitucionales evaluar si la limitacin introducida por una determinada accin u omisin estatal (en este caso se trata de una entidad descentralizada del orden departamental) se justifica y posee suficiente legitimidad y asidero constitucional o legal, o si, por el contrario, ha habido una vulneracin o amenaza de los derechos reconocidos por el ordenamiento

constitucional para proceder a tutelar aquellos que ostenten el carcter de fundamentales. LA DIGNIDAD HUMANA Y EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO EN LA CONSTITUCION DE 1991 La naturaleza social que identifica al ordenamiento jurdico colombiano tiene una sentida connotacin de prevalencia de los derechos fundamentales, en la superacin de la crisis del Estado de Derecho y en la inmediata tarea de recuperacin social en sus niveles, dentro de un necesario desarrollo de los principios de solidaridad y dignidad humana, los cuales orientan el nuevo estado social de derecho. En consecuencia, las autoridades de la Repblica estn en la obligacin de hacerse respetar y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales de los particulares, de protegerlos en su vida, honra y bienes, a travs de acciones humanitarias, en aquellas circunstancias que amenazen o vulneren derechos fundamentales, tales como la vida, la dignidad humana, la intimidad, la salud, etc. La omisin de una de esas acciones humanitarias justifica la intervencin judicial y la consecuente sancin y responsabilidad a la persona o autoridad renuente. En consideracin a lo anterior, la naturaleza social del Estado de derecho supone como lo quiso el Constituyente de 1991 un papel predominantemente activo de las autoridades y un compromiso permanente en la promocin y difusin de la justicia social. La Carta Fundamental de 1991 consagra una nueva orientacin filosfica que ubica al hombre en un lugar privilegiado y se convierte en el instrumento ms eficaz al servicio de la dignificacin del ser humano, lo cual se deduce de la lectura del Prembulo y de los artculos 1 al 95. Con fundamento en ello, el respeto a la dignidad humana debe inspirar todas las actuaciones del Estado en sus diversas manifestaciones. Lo anterior se traduce en la prevalencia del ser sobre el tener o el haber dentro de un contexto que debe presidir las acciones de quienes son los encargados de administrar justicia en sus distintos niveles. Deber tratarse a todas las personas sin distincin alguna, de acuerdo con su valor intrnseco. La integridad del ser humano constituye razn de ser, principio y fin del Estado. La integridad fsica, psquica y espiritual, la salud, el mnimo de condiciones materiales necesarias para la existencia digna, son elementos constitutivos de

una vida ntegra y presupuesto necesario para la autorrealizacin individual y social. LA SALUD COMO UN DERECHO FUNDAMENTAL Esta Sala considera necesario hacer referencia al carcter fundamental de un derecho para entrar a considerar la salud como tal. La consideracin de la persona humana y de su dignidad es el presupuesto y el elemento esencial del nuevo "Estado Social de Derecho", razn por la cual el sistema constitucional de derechos y garantas - mxima expresin jurdica de la dignidad de la persona humana - contribuye a darle sentido, contenido y fin a sta modalidad de Estado. La persona humana en su manifestacin individual y colectiva es contemplada en la Constitucin como fuente suprema y ltima de toda autoridad y titular de derechos inalienables para cuya proteccin se crea el Estado y ste le otorga competencias a sus agentes. El Estado reconoce la primaca de los derechos inalienables de la persona humana (C.P. artculo 5). Las autoridades estn instituidas como razn de ser del Estado, para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra y bienes y dems derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (C.P. artculo 2o.). Los derechos y garantas de las personas consagrados en la Constitucin, estn inspirados en el respeto y promocin de la persona humana. Con el objeto de crear oportunidades reales para el ejercicio directo y efectivo de los derechos, la Constitucin le impone al Estado una serie de objetivos, metas y programas de accin que eventualmente se pueden traducir en derechos a diferentes prestaciones del orden econmico, social y cultural. El Estado se califica y define en funcin a su capacidad para proteger la libertad y promover la igualdad, la efectiva realizacin y el ejercicio de los derechos por parte de todos los miembros de la sociedad. Como el Estado se crea y justifica es con ese fin, l se califica como "Estado Social de Derecho". Este sistema de derechos y garantas se constituye adems en criterio bsico para calificar el funcionamiento del ordenamiento jurdico, el cual slo puede

representar la vigencia de un orden justo cuando la proclamacin constitucional de los derechos, garantas y deberes se proyecte en la realidad concreta, lo cual es el fin esencial del Estado (C.P. artculo 2o.). Los derechos humanos fundamentales que consagra la Constitucin Poltica de 1991 son los que pertenecen a toda persona en razn a su dignidad humana. La libertad, valor supremo del ser humano, que como tal le permite optar por realizar los actos que a bien considere, dentro de unos marcos y unos valores ticos que autnomamente acepta, es caracterstica intrnseca del hombre con lo cual le son reconocidos unos determinados derechos que son fundamentales e indispensables para su existencia. De all que se pueda afirmar que tales derechos son inherentes al ser humano: es decir, los posee desde el mismo momento de su existencia -an de su concepcin - y son anteriores a la misma existencia del Estado, por lo que estn por encima de l. Fuerza concluir entonces, como lo ha venido sosteniendo sta Corte que el carcter fundamental de un derecho no depende de su ubicacin dentro de un texto constitucional sino que son fundamentales aquellos derechos inherentes a la persona humana. Segn la doctrina constitucional, la fundamentalidad de un derecho no depende slo de la naturaleza del derecho, sino que se deben considerar las circunstancias particulares del caso. La vida, la dignidad, la intimidad y la libertad son derechos fundamentales dado su carcter inalienable. En cambio, la seguridad social es un derecho constitucional desarrollado en la ley que, en principio, no ostenta el rango de fundamental, salvo que las circunstancias concretas permitan atribuirle esta connotacin por su importancia imprescindible para la vigencia de otros derechos fundamentales. Los derechos fundamentales por conexidad son aquellos que no siendo denominados como tales en el texto constitucional, sin embargo, les es comunicada esta calificacin en virtud de la ntima e inescindible relacin con otros derechos fundamentales, de forma que si no fueron protegidos en forma inmediata los primeros se ocasionara la vulneracin o amenaza de los segundos. Es el caso de la salud, que no siendo en principio derecho fundamental, adquiere esta categora cuando la desatencin del enfermo amenaza con poner en peligro su derecho a la vida.

En cuanto al derecho a la salud, consagrado en el artculo 49 de la Constitucin Nacional, (dentro del Captulo de los Derechos Sociales, Econmicos y Culturales), la Corte Constitucional ha sostenido que:

"El derecho a la salud (C.P. artculo 49), cuando su vulneracin o amenaza compromete otros derechos fundamentales como la vida, la integridad o el trabajo, goza de carcter fundamental y es susceptible de ser protegido por va de la accin de tutela". (Sentencia Corte Constitucional T-499 agosto 21 de 1992). La salud es uno de aquellos derechos que por su carcter inherente a la existencia de todo ser humano se encuentra protegido en nuestro ordenamiento, especialmente en aras de una igualdad real y efectiva, en las personas que por su condicin econmica, fsica o mental se hallen en circunstancias de debilidad manifiesta (C.P. artculo 13 inciso 3o.). Este derecho busca adems, y en forma primordial, el aseguramiento del derecho fundamental por naturaleza: la vida (C.P. artculo 11), por lo que su naturaleza asistencial impone un tratamiento prioritario y preferencial por parte del gobierno y del legislador, en aras a su efectiva proteccin. El derecho a la salud ha sido reconocido como un derecho fundamental en Pactos y Convenciones Internacionales, tales como: a. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas proclamada el 10 de diciembre de 1948, seala en el artculo 25 que: "Artculo 25- 1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia,la salud y el bienestar, y en especial....la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios...." b. Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1966 aprobado por Colombia por ley 74 de 1968, cuyo artculo 12 dispone:

"1. Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del mas alto nivel posible de salud fsica y mental". Bajo la orientacin de considerar los derechos econmicos, sociales y culturales como derechos fundamentales, ya se haba ocupado la Convencin Americana sobre Derechos Humanos suscrita en San Jos de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, que entr en vigor el 18 de julio de 1978, al igual que el Protocolo de San Salvador, "por cuanto las diferentes categoras de tales derechos, constituyen un todo indisoluble que encuentra su base en el reconocimiento de la dignidad de la persona humana, caracterstica que exige promocin y proteccin permanentes con el propsito de obtener su vigencia plena, sin que jams pueda justificarse la violacin de unos en aras de la realizacin de otros". De ah la importancia del artculo 94 de la Constitucin segn el cual, la enumeracin de la Carta de Derechos no debe entenderse como la negacin de otros que, siendo inherentes al hombre no figuren expresamente en la Constitucin o en los Convenios Internacionales vigentes. Esta disposicin concuerda con el sentido amplio y dinmico que debe tener el concepto de derecho fundamental en el Estado Social de Derecho. As entonces, los criterios que determinan el carcter de fundamental de un derecho, sobrepasan la consagracin expresa y dependen de la existencia de un consenso y de una voluntad colectiva en cuanto a la naturaleza determinada de un derecho, con las implicaciones relativas al contenido esencial (el mbito necesario de conducta que el derecho protege, con independencia de las modalidades que asuma o de las formas en que se manifieste. Es as mismo el ncleo bsico del derecho fundamental, no susceptible de interpretacin o de opinin), a la conexin con los principios y a la eficacia directa, segn la cual para que un derecho constitucional pueda ser considerado como fundamental, debe adems ser el resultado de una aplicacin directa del texto constitucional, sin que sea necesario una intermediacin normativa. En la Constitucin de 1991 la salud super el concepto tangencial que de asistencia pblica haca referencia la Carta de 1886. Esto se manifest a travs de diferentes artculos de la Constitucin, entre los cuales sobresalen los siguientes: artculo 13 (proteccin especial a los dbiles); artculo 44 (derecho fundamental a la salud de los nios); artculo 49 (atencin a la salud y al saneamiento ambiental como servicios pblicos a cargo del Estado); artculo 64

(acceso progresivo de los trabajadores agrarios a los servicios de salud) y el artculo 78 (proteccin de la salud de los consumidores). En el artculo 49 de la Carta Fundamental se seala que la salud es un servicio pblico a cargo del Estado, garantizndose en l a todas las personas el acceso al mismo, para la promocin, proteccin y recuperacin de este derecho. Se agrega que corresponde al poder pblico organizar, dirigir y reglamentar la prestacin de servicio de salud a los habitantes, establecer polticas para que los particulares presten este servicio, y definir las competencias a cargo de los distintos rdenes. La norma defiere a la ley la definicin de las circunstancias en que la salud ser gratuita y obligatoria. La orientacin del Constituyente de 1991 muestra una marcada tendencia a que el Estado enmarque gran parte de sus polticas y acciones en encontrar soluciones a las dificultades econmicas y sociales en la proteccin de los servicios pblicos de la salud y a proveer esas necesidades por cuanto a raz de la expedicin de la nueva Carta Poltica, hemos hecho el trnsito de un Estado de Derecho a uno Social de Derecho, en donde la organizacin poltica tiene como uno de sus objetivos combatir las penurias econmicas y sociales, y las desventajas de diversos sectores o personas de la poblacin, prestndoles asistencia y proteccin. El Estado Social de Derecho exige esforzarse en la construccin de las condiciones indispensables para asegurar a todos los habitantes del pas una vida digna dentro de las posibilidades econmicas que estn a su alcance. RELACION DEL DERECHO A LA SALUD CON OTROS DERECHOS FUNDAMENTALES El derecho a la salud contiene una serie de elementos, que se enmarcan, en primer lugar como un resultado - efecto del derecho a la vida, de manera que atentar contra la salud de las personas equivale a atentar contra su propia vida. El reconocimiento del derecho a la salud prohibe conductas de los individuos que causen dao a otro, imponiendo a stos las sanciones y responsabilidades a que haya lugar. Por ello se afirma que el derecho a la salud es un derecho fundamental. Esto significa que al reconocerle a alguien el derecho a la vida se le est reconociendo como algo suyo el derecho a ser y a permanecer en el ser. De tal modo que no slo se viola este derecho con el homicidio, sino con todo acto

que no le permita ser lo que es, que le impida obrar conforme a la dignidad humana que le corresponde por el hecho de ser persona. En la forma como el derecho a la vida ha quedado consagrado en la Constitucin de 1991, tiene un carcter intangible. Su inviolabilidad se fundamenta en que este derecho no requiere para su plena existencia de la creacin o el reconocimiento del Estado, de la sociedad o de una autoridad poltica, por lo que tampoco puede ser limitado o desconocido por ellos. Con esta perspectiva, la vida deja de ser un derecho que obliga nicamente al Estado, y pasa a involucrar a todos los estamentos sociales ms all de la sancin penal del homicidio. De manera consecuente, el artculo 95 de la Carta incluye entre los deberes de los Colombianos el de "obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas". LOS DERECHOS PRESTACIONALES EN LA CONSTITUCION Y EL CARACTER ASISTENCIAL DE LA SALUD La doctrina ha denominado a las obligaciones pblicas del Estado "prestaciones constitucionales", una de cuyas manifestaciones principales son los derechos fundamentales de prestacin. Los derechos prestacionales de rango constitucional tienen una estrecha relacin con los derechos sociales, econmicos y culturales del Captulo 2o. Ttulo II de la Constitucin, pero no se identifican con ellos. Tambin los derechos de libertad pueden tener un contenido prestacional. En trminos generales el trmino prestacional de un derecho est dado por su capacidad para exigir de los poderes pblicos y en ocasiones de los particulares, una actividad de hacer o dar, derivada del mismo texto constitucional. Si la prestacin contenida en el derecho constitucional se identifica con el fin o valor de la igualdad perseguido por el derecho, aquella constituye un "derecho constitucional prestacional"; mientras que si el objetivo primordial del derecho es la simple abstencin de los poderes pblicos, los derechos correspondientes carecen de contenido prestacional. Y una de esas obligaciones pblicas del Estado es la resultante del artculo 49 de la Constitucin: "La atencin de la salud... son servicios pblicos a cargo del Estado". Concordante con esta disposicin existe la obligacin del Estado,

en virtud de lo dispuesto en el inciso 3o. del artculo 13 de la Carta, de "proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta....". Esto genera consecuentemente el deber "prestacional" a cargo del Estado de brindar la atencin de la salud, y el derecho en favor del particular de exigirlo dentro de unos lineamientos que la propia Constitucin seala. De otra parte otros elementos integrantes de ste derecho le imprimen un carcter asistencial, ubicndolo dentro de las funciones del Estado Social de Derecho, donde ste adquiere un carcter de "Estado de prestaciones y de redistribucin con fines de asistencia social obligatoria". Se producen importantes repercusiones en la relacin Estado-ciudadano, fortaleciendo la condicin de ste ltimo frente al primero, por cuanto como se afirmaba anteriormente, su reconocimiento impone acciones concretas a fin de prestar el servicio pblico correspondiente, para asegurar de esa manera el goce y disfrute de los servicios de asistencia mdica, hospitalaria, farmacetica y de laboratorio. Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que en cuanto el derecho a la salud est relacionado ntimamente con la proteccin a la vida, es un derecho fundamental. IGUALDAD DE OPORTUNIDADES Y TRATO FAVORABLE A LOS DEBILES La peticionaria considera vulnerado adems de su derecho a la salud, el derecho a la igualdad y a la proteccin especial del Estado por amenazar el Hospital Universitario de Caldas negarse a continuar prestando el servicio mdico-asistencial requerido. El Tribunal Administrativo de Caldas al analizar ste aspecto precis que es obligacin del Estado, segn el sentir del Constituyente de 1991, proteger especialmente a las personas que por su condicin fsica o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, y que debe tambin prestar la atencin en salud garantizndola como un servicio pblico tendiente a la proteccin y recuperacin de la misma. Esto implica derechos de las personas exigibles al Estado con el carcter de fundamentales. Y tales derechos se ven amenazados con la decisin del Hospital conforme a las circunstancias descritas.

El derecho al mnimo vital (es decir el derecho a la subsistencia) es consecuencia directa de los principios de dignidad humana y del Estado Social de Derecho. Incluye tal derecho no slo la facultad de neutralizar las situaciones violatorias de la dignidad humana, y de exigir asistencia y proteccin por parte de personas o grupos discriminados, marginados o en circunstancias de debilidad manifiesta (C.P. artculo 13), sino que, sobre todo pretende garantizar la igualdad de oportunidades en una sociedad que como la nuestra es injusta y desigual. Este derecho no otorga la facultad a todas las personas de exigir directamente y sin tener en cuenta las circunstancias especiales del caso una prestacin econmica del Estado. Aunque del anlisis de los deberes sociales del Estado a que se refiere el artculo 2o. de la Carta se desprende que el Estado est obligado a promover la igualdad real y efectiva frente a la distribucin de los recursos econmicos y las oportunidades, ello no ser posible mientras no se den las circunstancias econmicas, sociales y polticas necesarias, dentro de una realidad que como la colombiana no lo permite. Y especialmente cuando ella depende de la concrecin de una serie de medidas, programas y reglamentaciones a que se refieren las disposiciones objeto del presente estudio (C P. artculos 13 inciso 3o. y artculo 49). Nos encontramos en un Estado Social de Derecho al cual le compete proveer lo que sea necesario para realizar la prestacin de los servicios pblicos a su cargo, como lo es segn el artculo 49 de la Constitucin, el de la salud. Pero de acuerdo con la ley, el Estado no es solo social, tambin es de derecho y en esta materia de servicios de atencin mdica, es la misma Constitucin Nacional la que dispone que "la ley sealar los trminos en los cules la atencin bsica para todos los habitantes ser gratuita y obligatoria". Segn la norma a que se hace referencia, es el legislador la autoridad estatal competente para delimitar la extensin del derecho al acceso a los servicios de salud que all se consagran y para establecer la extensin de la correlativa obligacin del Estado de prestarlos. Pero es la misma norma constitucional que al delegar esa facultad al legislador, precisa que ser gratuita y obligatoria tan solo la atencin bsica, en los trminos que disponga la ley.

Si ello es as, no puede desconocerse el expreso mandato constitucional del deferido artculo 49, segn el cual "la ley determinar los trminos en los cuales la atencin bsica para todos los habitantes ser gratuita y obligatoria". As las cosas, no es jurdicamente posible afirmar que el Estado Colombiano est obligado a la inmediata prestacin de todos los servicios requeridos por el paciente, de manera gratuita y naturalmente oportuna, porque no existe an norma que as lo disponga. Dentro de las actuaciones que el Hospital Universitario de Caldas realiz sobre la salud de MARIA DEL SOCORRO SEGURA, hay que sealar: 1. Los diagnsticos sobre la salud de la paciente que se iniciaron el 21 de marzo de 1991 cuando le fue practicada la intervencin quirrgica "cesrea fragmentaria" hasta el 26 de marzo de 1992 (segn la historia clnica) cuando se orden por el Tribunal Administrativo de Caldas la actualizacin de la informacin por parte del Hospital, ste respondi confirmando parcialmente lo encontrado en la historia mencionada: "la paciente evoluciona de acuerdo al proceso que padece". Pero agreg algo que no encontr en la historia: "no es tributario de tratamiento quirrgico, y lo ordenado por ahora es la fisioterapia". En los documentos ni en la historia consta lo anterior ni aspecto diferente a lo encontrado en cuanto a examenes, diagnsticos y tratamiento hasta el 26 de marzo de 1992. 2. Con la descripcin anterior salta a la vista que como lo afirm el Tribunal que conoci en primera instancia de la solicitud de tutela, falta bastante por hacer al Hospital como representante del sector salud en Colombia en el caso de MARIA DEL SOCORRO SEGURA precisamente de lo previsto por el Hospital conforme a los reportes que constan en la historia clnica. Un ejemplo de ello es la intervencin de la especialidad de "neurociruga" tan insistente y largamente esperada por los dems mdicos tratantes, pero que en ltimas no determin un diagnstico ni un pronstico sobre el estado de salud de la paciente, precisamente en relacin con alguna de las acciones propias de esa especialidad. 3. La expresin "por ahora" utilizada por la entidad en su respuesta del 6 de abril de 1992, puede ser interpretada de diferentes maneras, pero ninguna de ellas se compadece con el estado de salud actual de la paciente con una

enfermedad que le impide la realizacin de la mayor parte de las actividades que cumpla sin necesidad de ayuda antes de ingresar por primera vez en marzo de 1991 al Hospital Universitario de Caldas, tal como consta en la historia clnica. 4. No se definieron las acciones en siquiatra y no consta el porqu, ni la posibilidad de medicacin fisioteraputica si se tiene en cuenta que MARIA DEL SOCORRO SEGURA reside en un lugar distante de Manizales, y de cuyo Hospital local precisamente fue remitida en marzo de 1991. Como lo sealara el Tribunal en su fallo, no se trata en el presente caso de concretar responsabilidades por hechos transcurridos con anterioridad, pero s para que con fundamento en la voluntad del Constituyente de 1991, sea asumida la responsabilidad que en el presente caso tiene el Hospital Universitario. Obligacin que si bien no es de resultado, s lo es de medio: es decir, que utilizando el Hospital todos los recursos con que cuenta y los que pueda obtener mediante una efectiva coordinacin interinstitucional, lograr como mnimo la recuperacin de la salud de la peticionaria. No significa que la paciente debe permanecer indefinidamente en el centro hospitalario, porque sera absurdo, sino que contine all hasta cuando realizados unos ptimos exmenes, tratamientos e intervenciones de reas especializadas, se tome por el Hospital una decisin ms sopesada ceida a los resultados de tales evaluaciones recomendadas por la ciencia mdica. CARACTER IRREMEDIABLE DEL PERJUICIO LATENTE La solicitud de tutela pretende entonces prevenir un perjuicio irremediable, por lo cual se aduce como un mecanismo transitorio. (CP. artculo 86 inciso 3o.). Se infiere de la peticin que la seora MARIA DEL SOCORRO SEGURA SIERRA vea amenazado su derecho fundamental a la salud por la decisin del Hospital de darla de alta, dejndola desprotegida de la atencin mdica tan requerida por ella dada su condicin fsica y mdica. Aunque el perjuicio invocado como irremediable (que segn el artculo 6o. del decreto 2591 de 1991, es aquel que slo puede ser reparado en su integridad mediante una indemnizacin) no se haba consumado en su integridad por cuanto la orden an no se haba hecho efectiva, esto no significa que la amenaza de ocurrencia

no fuera objetivamente determinable. En efecto, si se toma en cuenta la situacin y las condiciones en que se encontraba la petente, ampliamente demostradas en el expediente de tutela, si la orden del Hospital se haca efectiva, su vida se pona en un muy alto grado de peligrosidad y probablemente ocurrira su muerte, con lo cual ya no sera efectiva ninguna medida para "reparar el dao", salvo una indemnizacin, que en nada es comparable con la vida del ser humano. De otra parte, no existe otro medio o recurso judicial distinto de la accin de tutela, que por su carcter y la sumariedad en su trmino para decidir, atendidas las circunstancias concretas pueda garantizar la proteccin efectiva e inmediata de los derechos conculcados a la peticionaria y poner fin, as sea transitoriamente, a los perjuicios crecientes y en expansin derivados tanto de la enfermedad que padece y que cada vez se convierte en ms grave, como de la accin desconocedora de la dignidad humana del centro hospitalario. No sobra para redundar en razones, hacer referencia a la jurisprudencia de sta Corte con respecto a la naturaleza de perjuicio irremediable, sealada en sentencia T-225 del 17 de junio de 1992: "La Corte cree que el perjuicio que la accin de tutela debe evitar en forma transitoria .... puede ser parcial, que no es necesario que la potencialidad de la causa daina se haya agotado o pueda agotarse; por esto cree la Corte que cuando se hace evidente la posibilidad de un perjuicio que slo sea susceptible de compensacin mediante un pago dinerario o cuando tal perjuicio est en curso, aunque no se haya agotado, es precisamente cuando cabe la tutela transitoria, pues se trata cabalmente de impedir que se cause dao en otra forma irreparable o de que contine producindose". AMENAZA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES CONFIRMACION DEL FALLO QUE SE REVISA Y

En el caso sub-examine, MARIA DEL SOCORRO SEGURA SIERRA invoca la proteccin del Estado ante una amenaza que pone en eminente peligro, no slo como ella lo afirma, su derecho a la salud, a la igualdad y a la proteccin especial del Estado, sino que concretamente est en peligro su derecho a la vida (CP. artculo 11). Esta amenaza se deduce del sentido que encarna la solicitud de tutela y del inminente peligro que correr en caso de hacerse efectiva la orden del Hospital de darla de alta, principalmente por la desatencin y falta de

cuidado en que se encontrar si ello llegase a ocurrir. La orden del Hospital Universitario de Caldas de negarse a continuar prestndole en sus instalaciones la asistencia integral requerida para tratar su enfermedad, configura una amenaza de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida. Es claro que en ste caso el reconocimiento de su derecho a la salud es concebido como derecho a la conservacin de la vida y al mnimo vital. Igualmente se debe concluir que la peticionaria tiene derecho a la prestacin del derecho a la salud, derecho inherente a todo ser humano, a cargo del Hospital Universitario de Caldas: inmediatamente se solicita la prestacin del servicio a la salud (C.P. artculo 49) pero mediatamente se solicita tutelar el derecho a la vida (CP. artculo 11). En consecuencia, esta Sala encuentra que la decisin del Tribunal de instancia de otorgar la tutela transitoria de los derechos fundamentales de la solicitante estuvo correctamente tomada por lo cual proceder a confirmarla, no sin antes tutelar los dems derechos fundamentales amenazados con la decisin del Tribunal.

DECISION En mrito de lo expuesto, la Sala Sptima de Revisin de la Corte Constitucional

R E S U E L V E:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de tutela proferida el 22 de abril de 1992 por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Caldas. SEGUNDO: Comuniquese al Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Caldas la presente decisin para que sea notificada a las partes conforme lo ordena el artculo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cpiese, publquese, comunquese, insrtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cmplase. JAIME SANIN GREIFFENSTEIN Magistrado Ponente CIRO ANGARITA BARON EDUARDO CIFUENTES MUOZ

MARTHA V. SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General

Sentencia No. C-104/93

JURISPRUDENCIA-Unificacin

Tienen diferente fuerza jurdica, por disposicin de la Constitucin, la jurisprudencia constitucional y el resto de la jurisprudencia del pas. Es indispensable para el normal funcionamiento del sistema jurdico jerrquico y nico el establecimiento de mecanismos que permitan conferirle uniformidad a la jurisprudencia.

DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA-Alcance/LEY-Aplicacin

El artculo 229 de la Carta debe ser concordado con el artculo 13 idem, de tal manera que el derecho a "acceder" igualitariamente ante los jueces implica no slo la idntica oportunidad de ingresar a los estrados judiciales sino tambin el idntico tratamiento que tiene derecho a recibirse por parte de jueces y tribunales ante situaciones similares. Ya no basta que las personas gocen de iguales derechos en las normas positivas ni que sean juzgadas por los mismos rganos. Ahora se exige adems que en la aplicacin de la ley las personas reciban un tratamiento igualitario.

La igualdad en la aplicacin de la ley impone pues que un mismo rgano no pueda modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales.

RECURSO JURIDICA

DE

SUPLICA/PRINCIPIO

DE

SEGURIDAD

El recurso de splica surge cuando existiendo plena identidad en los supuestos de hecho sometidos en cada caso a la consideracin del mismo rgano judicial -el Consejo de Estado-, ste se aparte del criterio precedente de modo arbitrario o sin motivacin razonable. Si el recurso de splica est consignado en una norma con fuerza de ley y si la Constitucin remite a la ley la forma como el Consejo de Estado ejercer sus competencias judiciales, no queda sino colegir, en sana lgica, que el recurso de splica se aviene a la preceptiva superior. Es un desarrollo de la Carta toda. El objetivo ltimo del recurso de splica consiste en la garanta de que sin la aprobacin de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo no es posible acoger doctrina contraria a la jurisprudencia de la Corporacin. No contribuye a la seguridad jurdica el cambio de jurisprudencia contenciosa no explcito y que no cuente con la participacin de la totalidad de la Sala Contencioso Administrativa.

REF.: proceso N D-164

Norma acusada: incisos primero y segundo del artculo 130 del Cdigo Contencioso Administrativo, reformados por el artculo 21 del Decreto 2304 de 1989

Actora: Roco Mercedes Araujo Oate

Magistrado Sustanciador: ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO

Santa Fe de Bogot, D.C., marzo once (11) de mil novecientos noventa y tres (1993).

La Corte Constitucional de la Repblica de Colombia,

EN NOMBRE DEL PUEBLO Y POR MANDATO DE LA CONSTITUCION

Ha tenido a bien pronunciar la siguiente

SENTENCIA

En el proceso de constitucionalidad radicado con el N D-164, en el cual se decidi la demanda presentada por la ciudadana Roco Mercedes Araujo Oate.

I. ANTECEDENTES

De la demanda

Se ha formulado ante la Corte Constitucional una demanda de constitucionalidad, radicada con el nmero D-164 y presentada por la ciudadana Roco Mercedes Araujo Oate, contra los incisos primero y segundo del artculo 21 del Decreto 2304 de 1989.

Esta Corporacin admiti y tramit el negocio de la referencia hasta su terminacin por medio de la presente sentencia.

Del texto de la norma acusada

Dicen as los incisos primero y segundo del artculo 21 del Decreto 2304 de 1989:

Habr recurso de splica, ante la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, excluidos los Consejeros de la Sala que profiri la decisin, contra los autos interlocutorios o las sentencias proferidas por las Secciones cuando, sin la aprobacin de la Sala Plena, se acoja doctrina contraria a la jurisprudencia de la Corporacin.

En el evento en que se interponga el recurso se indicar, en forma precisa, la providencia en donde conste la jurisprudencia que se repute contrariada. El recurso podr interponerse dentro de los cinco (5) das siguientes al de la notificacin del auto o de la sentencia.

De las razones de la demandante

El ataque de inconstitucionalidad formulado por la ciudadana Roco Mercedes Araujo Oate se fundamenta en la violacin del artculo 230 de la Carta por parte de los incisos 1 y 2 del artculo 21 del Decreto 2304 de 1989.

Ello por cuanto, al sentir de la actora, el artculo 230 de la Constitucin establece que los jueces en sus providencias slo estn sometidos al imperio de la ley; y la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial; por lo tanto ninguna decisin judicial puede fundarse en ellos sino slo en la ley.

En consecuencia, afirma Araujo Oate, ninguna jurisprudencia es obligatoria, de suerte que si una decisin la desconoce, no debe ser recurrida.

Para la demandante, si la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado fuese obligatoria, tendra sentido el recurso de splica. Pero como no lo es, por mandato constitucional, tal recurso entonces no se aviene a la Carta.

Del concepto del Procurador

El seor Procurador General de la Nacin, en su concepto fiscal, "solicita a la H. Corte Constitucional declarar EXEQUIBLE el artculo 21 incisos 1 y 2 del Decreto 2304 de 1989".

Para fundamentar su concepto, el Procurador realiza las siguientes consideraciones:

El recurso ha sido definido como la facultad que tienen las partes de solicitar la revocacin o la reforma total de una decisin judicial que les perjudica...

El recurso extraordinario de splica, es un recurso que opera solamente en el proceso administrativo...

La finalidad perseguida por el Legislador con la consagracin del recurso de splica ha sido la de propender porque haya uniformidad, estabilidad y credibilidad en los pronunciamientos hechos por el Consejo de Estado como mximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo...

Seguidamente el Ministerio Pblico entra a afirmar que "este Despacho no comparte" los ataques ni los argumentos de la actora, empleando una metodologa primero negativa -la norma acusada no contrara la Carta- y luego positiva -ella desarrolla la Carta-, as:

Primero, el artculo 230 de la Carta de 1991 "no modifica en nada el ordenamiento jurdico vigente antes de su expedicin. As, bajo el imperio de la Constitucin de 1886, los jueces en sus decisiones deban aplicar la ley y tanto la doctrina como la jurisprudencia y la costumbre eran

criterios auxiliares." En prueba de su aserto la vista fiscal cita los artculos 8, 17 y 18 del cdigo civil. El Procurador concluye:

Como puede observarse, antes como ahora, la jurisprudencia no ha tenido fuerza obligatoria en Colombia y solamente le ha sido reconocido un carcter subsidiario como elemento de interpretacin.

Dentro de la tradicin del derecho positivo colombiano, la ley ha ocupado el sitio privilegiado como fuente del derecho.

Aade el Ministerio Pblico que "cuando se interpone el recurso de splica ante la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sta debe decidir de acuerdo a la ley." Y agrega la vista fiscal:

La consagracin del recurso de splica en la forma como lo hace el artculo 21 del Decreto 2304 de 1989, no significa que la jurisprudencia de la Sala Plena sea obligatoria...

Lo que se busca, entonces, con este recurso no es que su jurisprudencia se vuelva obligatoria, sino que haya unidad de criterios dentro del mximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

En segundo lugar la vista fiscal estima que el recurso de splica es constitucional.

Esta afirmacin se basa en los artculos de la Constitucin relativos a la efectividad de los derechos (2), la igualdad (13), el carcter de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo que posee el Consejo de Estado (237) y su funcionamiento en salas (236).

Ya a nivel legal, el artculo 97 del Cdigo Contencioso Administrativo, subrogado por el Decreto 2288 de 1989, le asign a dicha Sala la funcin de "conocer de los procesos que le remitan las secciones para cambiar o reformar la jurisprudencia de la Corporacin."

Concluye as el Procurador General:

Nada se opone en concepto de este Despacho, a que la ley otorge (sic) esa funcin de unificacin de la jurisprudencia a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y que para instrumentarla haya concebido el recurso de splica.

Cumplidos, como estn, los trmites constitucionales y legales, entra la Corporacin a resolver de fondo con base en las siguientes consideraciones.

II. FUNDAMENTOS JURIDICOS

De la competencia

Es competente esta Corporacin para definir la conformidad o inconformidad de la norma acusada, con fundamento en el artculo 241 numeral 5 de la Carta, como quiera que en el negocio de la referencia se trata de un Decreto con fuerza de ley.

En efecto, el Decreto 2304 de octubre 7 de 1989, "por el cual se introducen algunas modificaciones al Cdigo Contencioso Administrativo, fue expedido por el Presidente de la Repblica con base en las facultades legislativas extraordinarias que el Congreso de la Repblica le confiri mediante la Ley 30 de 1987.

De las fuentes del derecho en el ordenamiento colombiano

Las fuentes del derecho se clasifican en fuentes materiales y fuentes formales.

Las primeras hacen relacin a los hechos y circunstancias que hacen producir el derecho, como el acaecer social, econmico, poltico, esto es, la realidad misma.

Las segundas hacen relacin a los cauces por los cuales se expresa el derecho.

Son fuentes formales la ley -material-, la jurisprudencia, la costumbre, la equidad, los principios generales del derecho y la doctrina.

En Colombia, empero, la tradicin jurdica secular siempre ha establecido que slo es fuente formal principal de derecho la ley en sentido material, esto es, la Constitucin, la ley, los decretos y dems actos jurdicos. Las otras fuentes slo son criterios auxiliares. As se desprende de la evolucin que a continuacin se resea:

La Ley 153 de 1887 establece en su artculo 4 lo siguiente:

Los principios del derecho natural y las reglas de la jurisprudencia servirn para ilustrar la Constitucin en los casos dudosos. La doctrina constitucional es, a su vez, norma para interpretar las leyes.

Tal tradicin secular de la dogmtica nacional fue acogida por la Constitucin de 1991, que en su artculo 230 dispuso:

Los jueces, en sus providencias, slo estn sometidos al imperio de la ley.

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.

Luego no puede afirmarse que con la Carta de 1991 ha habido un cambio en materia de fuentes formales del derecho en Colombia. Slo adquirieron base constitucional tradicionales principios que antes slo tenan piso legal.

Por otra parte el ordenamiento jurdico est conformado por un conjunto de normas que constituyen un "sistema". Es por ello que propiamente no se puede hablar de lagunas de derecho, pues entre las fuentes formales principales -la ley en sentido material- y las fuentes formales auxiliares -las dems-, se establece lo que Cossio denominaba la "plenitud hermtica del derecho", en virtud de la cual aquello que no est prohibido est permitido pero, en todo caso, todas las situaciones jurdicas estn previstas por el sistema que conforma el ordenamiento jurdico.

Dentro del sistema normativo colombiano la fuente primera es la Constitucin.

Ahora bien, la Constitucin consagra un conjunto de valores y principios materiales que apuntan a la conformacin de un orden social justo, segn se desprende del prembulo, de los principios fundamentales y de la carta de derechos.

De la interpretacin de la norma constitucional en un Estado social de derecho

Colombia es un Estado social de derecho, segn el artculo 1 de la Carta. Esta definicin implica que Colombia no slo es un Estado de derecho, como el Estado liberal clsico, sino que es adems un Estado social. Luego ontolgicamente se le atribuyen dos calidades esenciales al Estado colombiano: la sujecin formal al derecho y una sujecin material del derecho a unos contenidos sustanciales. El primer elemento es relativo a la validez; el segundo a la justicia.

Como anota la doctrina, "del anterior anlisis del Estado social de derecho surgen tres componentes en interaccin recproca:

a) Un objetivo social b) La concepcin democrtica del poder c) La sumisin de ambos trminos a la disciplina del derecho"

De conformidad con el artculo 4 de la Carta, que define a la Constitucin como norma de normas, tales valores y principios constitucionales tienen

un contenido jerrquicamente superior al resto del ordenamiento jurdico, as como formalmente la Constitucin es tambin superior a las dems normas. Luego el ordenamiento jurdico colombiano es un sistema material y formalmente jerrquico de normas, que tiene en la cspide a la Constitucin.

La preceptiva constitucional entonces irradia con sus preceptos al resto de la normatividad vigente. Toda norma positiva tiene en ltima instancia una base constitucional.

Luego una disposicin del derecho positivo colombiano, a partir de la definicin del Estado social de derecho, es aplicable slo cuando reuna dos requisitos: que formalmente haya sido expedida de manera regular y que materialmente sea conforme a los valores y principios fundamentales de la Constitucin. El operador jurdico debe realizar este doble examen al momento de interpretar una norma vigente.

Tal jerarqua cualitativa de la Carta constituye adems una especificidad de la jurisprudencia constitucional, como se apreciar en el estudio que aqu se realiza a propsito de la unificacin de la jurisprudencia.

De la fuerza jurdica de la jurisprudencia

La jurisprudencia ha sido definida como el conjunto de providencias dictadas por los altos tribunales que desatando casos iguales decide en forma uniforme.

En el derecho comparado se distinguen dos grandes sistemas en funcin del papel atribudo a la jurisprudencia como fuente de derecho.

De un lado, en el sistema anglosajn, prctico y emprico por naturaleza, la jurisprudencia es la fuente principal de derecho, de tal manera que los jueces al momento de dictar sentencia consultan los antecedentes que existan en el conjunto de sentencias precedentes. Se enfatiza en la nocin de "precedente". La ley escrita ocupa un lugar secundario. De otro lado, en el sistema latino, ms especulativo y abstracto, la ley escrita es la principal fuente de derecho. La jurisprudencia ocupa un lugar secundario.

Colombia es heredera de la tradicin jurdica latina. El derecho romano en materia privada y el derecho francs en materia administrativa siempre han ejercido una gran influencia sobre el ordenamiento normativo nacional.

Es por ello entonces que en Colombia la jurisprudencia administrativa tiene en principio una fuerza jurdica secundaria. Ella orienta, auxilia, ayuda y apoya la decisin del juez, el cual se basa esencialmente en la ley; en ningn momento, ella sola, puede servir de fundamento principal o exclusivo para justificar una decisin.

Este principio, empero, encuentra una nica excepcin en la jurisprudencia constitucional, como se analiza a continuacin.

De la cosa juzgada constitucional

Dice el artculo 243 de la Constitucin:

Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen trnsito a cosa juzgada constitucional.

Ninguna autoridad podr reproducir el contenido material del acto jurdico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontacin entre la norma ordinaria y la Constitucin.

Esta disposicin es desarrollada por el Decreto 2067 de 1991, que dice en su artculo 23:

La doctrina constitucional enunciada en las sentencias de la Corte Constitucional, mientras no sea modificada por sta, ser criterio auxiliar obligatorio para las autoridades y corrige la jurisprudencia.

Las modificaciones a la doctrina existente debern ser explcitas en la sentencia.

Se observa que entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el resto de jurisprudencia de los dems jueces y tribunales del pas -en la que se encuentra la del Consejo de Estado-, existen semejanzas y diferencias.

Las semejanzas consisten en que se trata de un pronunciamiento jurisdiccional con fuerza de cosa juzgada. Las providencias tanto de la Corte Constitucional -art. 21 del Decreto 2967 de 1991-, como del Consejo de Estado que declaren o nieguen una nulidad -art. 175 del cdigo contencioso administrativo- tienen efectos erga omnes, mientras que en general las sentencias judiciales slo tienen efectos inter partes.

Las diferencias estriban en el hecho de que mientras la jurisprudencia de los jueces y tribunales no constituyen un precedente obligatori, salvo lo establecido en el artculo 158 del cdigo contencioso administrativo (reproduccin del acto suspendido). Tales providencias slo tienen un

carcter de criterio auxiliar -art. 230 CP-, para los futuros casos similares, la jurisprudencia constitucional tiene fuerza de cosa juzgada constitucional -art. 243 CP-, de suerte que obliga hacia el futuro para efectos de la expedicin o su aplicacin ulterior.

As lo haba establecido la jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema de Justicia, cuando afirm lo siguiente:

No hay duda de que en el proceso constitucional que se sigue ante la Corte Suprema de Justicia, rige y existe la institucin de la COSA JUZGADA que le da firmeza a las decisiones que adopte...

Pero en el proceso constitucional dicho instituto no est rigurosamente asentado en la triple identidad que lo caracteriza en el proceso civil, ya que la ndole propia que lo distingue de los dems procesos establece matices o modalidades a dichos ingredientes, o los excluye como presupuestos de dicha institucin.

Con respecto a la IDENTIDAD DE PARTES, requisito fundamental de la cosa juzgada en el proceso civil, en el constitucional no se da pues en l no se presenta enfrentamiento entre litigantes con intereses contrapuestos, y ni siquiera el Estado autor de la norma general que se acusa, asume esta posicin por conducto del Procurador General de la Nacin ya que la intervencin de ste en dicho proceso, se impone en guarda y prevalencia del ordenamiento constitucional. Por ello en la revisin oficiosa de constitucionalidad de los decretos legislativos que el Presidente de la Repblica dicta con fundamento en las facultades de los artculos 121 y 122 de la Constitucin, y en la de los proyectos de ley objetados de inconstitucionalidad por el gobierno, el proceso nace y se adelanta sin que medie demanda o solicitud de parte.

Cuanto a la identidad de la causa petendi (eadem causa petendi) debe tenerse en cuenta que el juez de la constitucionalidad no est limitado a examinar la norma acusada que (sic) slo a travs de los motivos que haya aducido el demandante, ya que la Corte debe confrontar el acto acusado con la norma fundamental no solo por las razones que presente el actor, sino a la luz de todos los textos constitucionales y por todas las posibles causas de inconstitucionalidad que exista, a fin de que la decisin final produzca efectos absolutos yerga omnes respecto de los textos acusados..

As las cosas, tienen diferente fuerza jurdica, por disposicin de la Constitucin, la jurisprudencia constitucional y el resto de la jurisprudencia del pas.

De la unificacin de la jurisprudencia

Un ordenamiento jurdico en un Estado de derecho se caracteriza materialmente por la consagracin de un orden social justo y formalmente, al sentir de Kelsen, por su estructura jerrquica.

A la manera de una pirmide, en la cspide se encuentra la Constitucin, ms abajo las leyes y dems actos constitutivos del ordenamiento jurdico.

La Constitucin, como norma fundamental, tiene una jerarqua cualitativa, como se anot anteriormente. Ella consagra un conjunto de valores y principios materiales que irradian el resto del ordenamiento jurdico. Existe por tanto un sistema de valores y principios que implica que una norma cualquiera no debe ser analizada de manera aislada sino como haciendo parte de un ordenamiento jerrquico y armonioso.

La jerarqua implica, adems, unidad. Si una norma jerrquicamente inferior desconoce una norma superior, ella es susceptible de desaparecer del mundo jurdico, mediante las acciones de constitucionalidad o de nulidad -es derecho positivo vlido anulable-, o bien es susceptible de ser inaplicada.

La norma jerrquicamente superior es la Constitucin, segn el artculo 4 de la Carta, que la define como "norma de normas". Como anota Garca de Enterra, "la Constitucin vincula al juez ms fuertemente que las Leyes, las cuales slo pueden ser aplicadas si son conformes a la Constitucin"

Se exige pues, para que una norma sea aplicada, que formalmente haya sido expedida de manera regular, y que materialmente ella sea conforme con los contenidos axiolgicos de la Constitucin.

En otras palabras, una norma debe reunir una doble exigencia formal y material para ser aplicada. El primer requisito se relaciona con la validez formal; el segundo con la validez material.

Le corresponde al operador jurdico, entonces, apreciar ambos elementos al momento de aplicar una norma jurdica. Ahora bien, en el caso de los jueces, segn el artculo 228 de la Constitucin, ellos son independientes para apreciar tales elementos. En virtud de dicha independencia, los jueces pueden no siempre coincidir en sus apreciaciones.

Pues bien, cmo se logra entonces la unidad de un ordenamiento jurdico?

La respuesta es clara. Mediante la unificacin de la jurisprudencia.

En efecto, si cada juez, al momento de interpretar la ley, le confiere en sus sentencias un sentido diferente a una misma norma, sin que el propio ordenamiento consagre mecanismos orientados a tal unificacin, habr caos, inestabilidad e inseguridad jurdica. Las personas no podran saber, en un momento dado, cul es el derecho que rige en un pas.

Luego es indispensable para el normal funcionamiento del sistema jurdico jerrquico y nico el establecimiento de mecanismos que permitan conferirle uniformidad a la jurisprudencia.

As lo ha establecido la Sala Plena de la Corte Constitucional a propsito de la unificacin de la jurisprudencia de la accin de tutela, cuando afirm:

Aun cuando los efectos jurdicos emanados de la parte resolutiva de un fallo de revisin solamente obligan a las partes, el valor doctrinal de los fundamentos jurdicos o consideraciones de estas sentencias trasciende el asunto revisado. La interpretacin constitucional fijada por la Corte determina el contenido y alcance de los preceptos de la Carta y hace parte, a su vez, del "imperio de la ley" a que estn sujetos los jueces segn lo dispuesto en el artculo 230 de la Constitucin

Por otra parte, la uniformidad no es un fin despreciable. Ella busca garantizar los siguientes altos objetivos:

1) Asegurar la efectividad de los derechos y colabora as en la realizacin de la justicia material -art. 2 CP-. 2) Procurar exactitud.

3) Conferir confianza y credibilidad de la sociedad civil en el Estado, a partir del principio de la buena f de los jueces -art- 83 CP-. 4) Unificar la interpretacin razonable y disminuye la arbitrariedad. 5) Permitir estabilidad. 6) Otorgar seguridad jurdica materialmente justa. 7) Llenar el vaco generado por la ausencia de mecanismos tutelares contra providencias judiciales.

El recurso de casacin -arts. 365 CPC, 218 CPP y 86 CPT- y la splica -art. 130 CCA-, bien que distintos, se establecieron con el mismo objetivo: unificar la jurisprudencia.

De la constitucionalidad del recurso de splica

1. Del acceso igualitario a la administracin de justicia:

El artculo 229 de la Carta Poltica de 1991 prescribe que "se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administracin de justicia".

El artculo 229 de la Carta debe ser concordado con el artculo 13 idem, de tal manera que el derecho a "acceder" igualitariamente ante los jueces implica no slo la idntica oportunidad de ingresar a los estrados judiciales sino tambin el idntico tratamiento que tiene derecho a recibirse por parte de jueces y tribunales ante situaciones similares.

El artculo 13 de la Constitucin establece el principio de igualdad en los siguientes trminos:

Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica.

El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar los abusos o maltratos que contra ella se cometan.

El principio de igualdad ha conocido la siguiente evolucin: en la Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789 se consagr una igualdad formal. A principios de este siglo XX la igualdad conoci una nueva fase con el derecho discriminatorio positivo en favor de los ms dbiles. Y en el derecho comparado de la postguerra la igualdad ha avanzado de nuevo, esta vez hacia una eficacia del derecho de igualdad, esto es, una igualdad no slo en los textos jurdicos sino tambin en la aplicacin de dichos textos.

De all surge el concepto de la igualdad en la aplicacin de la ley .

En consecuencia ya no basta que las personas gocen de iguales derechos en las normas positivas ni que sean juzgadas por los mismos rganos. Ahora se exige adems que en la aplicacin de la ley las personas reciban un tratamiento igualitario.

Es por ello que el recurso de splica surge cuando existiendo plena identidad en los supuestos de hecho sometidos en cada caso a la consideracin del mismo rgano judicial -el Consejo de Estado-, ste se aparte del criterio precedente de modo arbitrario o sin motivacin razonable.

La igualdad en la aplicacin de la ley impone pues que un mismo rgano no pueda modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales.

En derecho comparado tambin se ha venido desarrollando el concepto de la igualdad en la aplicacin de la ley

En Espaa por ejemplo se ha afirmado por parte de la jursprudencia constitucional que la igualdad en la aplicacin de la ley la deben observar tanto los rganos administrativos como los rganos judiciales, pero cada uno en un plano distinto: los primeros no estn vinculados por el precedente pero s sujetos al control de los tribunales, que han de corregir las desviaciones que en la aplicacin igual de la ley se produzcan

2. De la competencia y funcionamiento del Consejo de Estado:

Dice as el numeral primero del artculo 237 de la Constitucin Poltica:

Artculo 237. Son atribuciones del Consejo de Estado:

1. Desempear las funciones del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, conforme a las reglas que seale la Ley.

En primer lugar, en cuanto a las funciones, se observa que el carcter de tribunal supremo de lo contencioso adminstrativo le es conferida por la Carta al Consejo de Estado, mas no a una de sus salas o secciones.

Adems la propia Constitucin remite a la ley la regulacin del desempeo de dichas funciones. Y tal precepto es justamente desarrollado por la norma objeto de estudio, esto es, por el artculo 130 del cdigo contencioso administrativo.

Por tanto, si el recurso de splica est consignado en una norma con fuerza de ley y si la Constitucin remite a la ley la forma como el Consejo de Estado ejercer sus competencias judiciales, no queda sino colegir, en sana lgica, que el recurso de splica se aviene a la preceptiva superior.

Es ms, el recurso de splica es un desarrollo de la Carta toda. En efecto, el recurso de splica canaliza los siguientes derechos de la Constitucin: la efectividad de los derechos humanos (2), el principio de igualdad en la aplicacin de la ley (13), el derecho a impugnar la sentencia condenatoria (29), el carcter de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo que posee el Consejo de Estado (237) y su funcionamiento en salas (236), como bien lo anot la vista fiscal, cuyo concepto aqu se comparte, adems del derecho al acceso a la administracin de justicia (228).

En segundo lugar, en relacin con el funcionamiento del Consejo de Estado, la Corte Constitucional se pregunta cmo lograr la uniformidad de la jurisprudencia de la jurisdiccin contencioso administrativa? La respuesta no es otra que mediante el recurso de splica. Es por ello, de nuevo, que para esta Corporacin el artculo 21 incisos primero y segundo del Decreto 2304 de 1989 se aviene a la Constitucin. Adems el juez plural, en este caso el Consejo de Estado, es uno solo. La divisin en salas y secciones obedece a una distribucin del trabajo. De ah la existencia de procedimientos que pretendan unificar la jurisprudencia y evitar decisiones diferentes frente a casos similares. En otras palabras, el objetivo ltimo del recurso de splica consiste en la garanta de que sin la aprobacin de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo no es posible acoger doctrina contraria a la jurisprudencia de la Corporacin.

En lo referente a este punto el Consejo de Estado ha sotenido de manera reiterada lo siguiente:

Si la jurisprudencia para efectos del aludido recurso tuviera ese carcter de obligatoriedad que se le imputa, no slo sera inmodificable por la misma sala plena, sino que no habra dudas sobre la inconstitucionalidad de ste. Pero ese carcter en parte alguna figura.

Para entender el real alcance del recurso, hay que armonizar el texto de la ley 11 con el artculo 24 del decreto 528 de 1964 (revivido tambin por la sentencia de inexequibilidad de la Corte de 30 de agosto de 1984), puesto que esta norma no contempla, como quieren darlo a entender algunos, un culto fetichista a la jurisprudencia, sino simplemente una norma de competencia.

El mencionado artculo se expidi con una clara finalidad: evitar que las salas o secciones de la Corporacin actuaran como cuerpos separados, como otros tantos Consejos de Estado, por fuera de un pensamiento rector. No se ignoraba entonces y no se ignora hoy, el

efecto perturbador que tiene para los administrados las jurisprudencias encontradas de las distintas salas sobre un mismo punto de derecho.

Por ese motivo se dispuso que aunque dichas secciones funcionaran separadamente en el conocimiento de los respectivos negocios, cuando trataran de variar una jurisprudencia no podran hacerlo motu propio, sino en conjunto, o sea con la colaboracin de todos los miembros de la corporacin, en Sala Plena. En otros trminos, esa norma no quera significar o reiterar otra cosa que los cambios jurisprudenciales eran de competencia de la Sala Plena y no de las secciones individualmente consideradas...

No estuvo en el pensamiento del legislador de 1975 ni hacer obligatorio el precedente judicial ni darle el valor o el rango de ley. Solo quiso que los cambios se manejaran por todos los miembros de la corporacin y no por los que conformaran una sala o seccin determinada.

La obligatoriedad del precedente no est, se repite, ni en la ley 11 ni en el artculo 24 del decreto 528 de 1964. Tampoco en la doctrina

En salvamento de voto de julio 10 de 1992, varios Consejeros ratificaron esta jurisprudencia en los siguientes trminos:

El artculo 230 de la Constitucin Nacional reitera que en Colombia impera un sistema de derecho legislado... La jurisprudencia es un producto del derecho que surge necesariamente de la interpretacin y la aplicacin de la ley... El recurso extraordinario de splica est consagrado en la ley, y se fundamenta en la violacin de sta..

No obstante lo dicho, en el fallo ya citado la decisin mayoritaria del Consejo de Estado se apart de la continuidad del pensamiento anteriormente seguido, as:

Cuando alguna Seccin acoja sin aprobacin de la Sala Plena doctrina contraria a la jurisprudencia de la Corporacin, ha dejado de ser motivo del recurso extraordinario de splica consagrado en los dos primeros incisos del artculo 130 del C.C.A. Como el fundamento de dicho recurso resulta incompatible con la nueva Carta Poltica, con base en el artculo 4 de la misma, lo estima improcedente.

Por otra parte el recurso de splica por modificacin de jurisprudencia procede cuando se reunan dos requisitos, de conformidad con la norma revisada: que el cambio sea decidido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y que dicho cambio se haga explcito en la sentencia. Ahora bien, no procede el recurso de splica cuando el cambio no es de jurisprudencia sino de normatividad, como por ejemplo ante una reforma constitucional o del derecho administrativo. En tales eventos una jurisprudencia administrativa que desarrolle un concepto jurdico que antes no exista o que era diferente en la normatividad precedente no significa que se ha operado una reforma a la jurisprudencia anterior. En tales eventos, entonces, no procedera la splica, entre otras cosas porque no habra lugar a la violacin de la igualdad en la aplicacin de la ley, como quiera que sta es nueva o distinta.

Por ltimo, la Corte Constitucional desea llamar la atencin acerca de la inseguridad que generara en el trfico jurdico el cambio injustificado y atomizado de la jurisprudencia contencioso administrativa. Segn el artculo 2 de la Carta, uno de los fines esenciales del Estado es la vigencia de un "orden justo". Esta frmula es reiterada en el prembulo. En estas dos palabras se encierra un equilibrio frgil que es necesario construr a partir de providencias judiciales que simultneamente sean materialmente justas y jurdicamente seguras. Es por ello que no contribuye a la seguridad jurdica

el cambio de jurisprudencia contenciosa no explcito y que no cuente con la participacin de la totalidad de la Sala Contencioso Administrativa.

En mrito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la Repblica de Colombia,

RESUELVE

Declarar EXEQUIBLE el artculo 21 incisos 1 y 2 del Decreto 2304 de 1989, que reform el artculo 130 del Cdigo Contenciosos Administrativo, por las razones expuestas en esta sentencia.

Cmplase, comunquese, publquese y archvese.

HERNANDO HERRERA VERGARA Presidente

JORGE ARANGO CARBONELL Magistrado

MEJIA Magistrado

ANTONIO

BARRERA

EDUARDO CIFUENTES HERNANDEZ GALINDO Magistrado

MUOZ

JOSE

GREGORIO

Magistrado

CARLOS GAVIRIA CABALLERO Magistrado

DIAZ Magistrado

ALEJANDRO

MARTINEZ

FABIO MORON DIAZ Magistrado

VLADIMIRO NARANJO MESA Magistrado

EDUARDO CIFUENTES MUOZ

CARLOS GAVIRIA DIAZ

JOSE GREGORIO HERNANDEZ CABALLERO GALINDO

ALEJANDRO MARTINEZ

FABIO MORON DIAZ MESA

VLADIMIRO NARANJO

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General