NOTA DE ATUALIZAO

PODER PBLICO EM JUZO PARA CONCURSOS 2 EDIO

Prezados leitores, Recentemente foi lanada a 2 edio do livro Poder Pblico em Juzo para Concursos. A nova edio trouxe correes da primeira edio, novas questes de concursos e o acrscimo de um captulo novo sobre habeas data. Para subsidiar os estudos daqueles que j haviam adquirido o livro anteriormente, ofereo abaixo, na ntegra, o captulo novo. Curitiba, maio de 2012. Guilherme Freire de Melo Barros barrosguilherme@yahoo.com.br

CAPTULO XX HABEAS DATA

1. Introduo O habeas data instituto do direito processual com assento constitucional, previsto no inciso LXXII do artigo 5 da Carta Poltica nos seguintes termos: conceder-se- habeas-data: a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico; b) para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;. No mbito infraconstitucional, a ao est regulada pela Lei n 9.507/1997. Embora alguns autores faam aluso desnecessidade do instituto diante dos demais instrumentos processuais de tutela de direitos fundamentais, preciso observar o contexto histrico e poltico de elaborao da Constituio de 1988. A se levar em conta que o pas saia de longo inverno ditatorial e dava os primeiros passos rumo redemocratizao, faz sentido a previso de um remdio processual voltado a tutelar os direitos intimidade e informao. Trata-se de ao afeta ao direito processual pblico, uma vez que movida precipuamente em face do Poder Pblico eventualmente em face de particular.

, pois, tema a ser estudado na presente obra. 2. Objeto e cabimento O habeas data o procedimento previsto constitucionalmente como remdio adequado (i) para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa e (ii) para retificao de dados. Tutelam-se aqui os direitos de intimidade e de informao.1 Essas so previses que decorrem diretamente da Constituio. Essas disposies vieram reproduzidas no artigo 7 da Lei 9.507/97, que ainda acrescentou uma terceira hiptese de cabimento do habeas data, para anotao nos assentamentos do interessado, de contestao ou explicao sobre dado verdadeiro mas justificvel e que esteja sob pendncia judicial ou amigvel (inciso III). A Constituio trata do cabimento do habeas data para obteno ou retificao de dados de carter pblico. Por sua vez, a Lei n 9.507/97 delimita esse conceito ao estabelecer que se considera carter pblico todo registro ou banco de dados contendo informaes que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que no sejam de uso privativo do rgo ou entidade produtora ou depositria das informaes (art. 1, p..). dizer, o habeas data cabvel para aquelas informaes que, detidas por entidade privada, podem ser acessadas por terceiros. Embora o habeas data seja o remdio processual adequado para tutela do direito de informao, no se pode confundi-lo com o direito de se obter certides e informaes dos rgos pblicos, previsto no inciso XXXIII do art. 5 da Constituio.2 Essa garantia constitucional est regulamentada pela Lei n 12.527/2011.

3. Competncia A distribuio de competncia no habeas data est regulada pelo artigo 20 da Lei n 9.507/97, que reproduz, em grande parte, as previses constitucionais de competncia dos Tribunais Superiores e da Justia Federal (artigos 102, 105 e 109 da CR). O critrio de distribuio de competncia semelhante ao do mandado de segurana, pois leva em considerao a pessoa cujo ato est sendo objeto de impugnao, ou seja, a pessoa que
BUENO, Cassio Scarpinella. Curso... Vol. 2, t. III, p. 86. MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. op. cit., p. 307; BUENO, Cassio Scarpinella. Curso... Vol. 2, t. III, p. 89.
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tinha o dever de prestar a informao ou retific-la ou, ainda, incluir a anotao no assentamento. COMPETNCIA ORIGINRIA rgo competente STF Autoridade cujo ato contestado Presidente da Repblica, das Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da Unio, do ProcuradorGeral da Repblica e do prprio Supremo Tribunal Federal STJ TRF Juiz Federal Juiz Estadual Ministro de Estado ou do prprio Tribunal Juiz federal ou prprio Tribunal Autoridade federal, excetuados os casos de competncia dos TRFs Competncia residual para os demais casos COMPETNCIA RECURSAL rgo competente STF rgo que proferiu a deciso recorrida Deciso denegatria proferida em nica instncia pelos Tribunais Superiores; *Recurso Extraordinrio na forma da CR STJ TRF TJ Deciso proferida em nica instncia pelos Tribunais Regionais Federais Deciso proferida por juiz federal Conforme dispuser a Constituio Estadual ou lei que organizar a Justia Estadual ou Distrital A respeito da competncia recursal do STJ para decises preferidas por Tribunal Regionais Federais, h destaque importante a fazer. Como se sabe, a Constituio da Repblica que fixa a competncia do STJ, sendo incabvel legislao infraconstitucional alarg-la, sob pena de inconstitucionalidade.

Assim, parte da doutrina entende que a alnea b do inciso II do artigo 20 inconstitucional.3

4. Legitimidade 4.1. Legitimidade ativa A legitimidade ordinria, ou seja, recai sobre aquele que afirma ser o detentor do direito lesado ou ameaado. Ele vai a juzo em nome prprio, defender direito prprio. No caso do habeas data, legitimada ativa a pessoa fsica ou jurdica que afirma estar enquadrada em uma das situaes do artigo 7. 4.2. Legitimidade passiva O legitimado passivo aquele que detm a informao, seja entidade de carter pblico ou particular. Em relao a entidades privadas, o trao distintivo para verificao do cabimento do habeas data o carter pblico das informaes, o acesso por terceiros, conforme destacado anteriormente. O STJ j manifestou entendimento de que mesmo as sociedade de economia mista se enquadram no conceito de entidade governamental para fins de impetrao do habeas data. Confira-se: 1. Hiptese em que o particular impetrou habeas data contra a Petrobrs, para que essa apresentasse documento interno com informaes pessoais, que comprovariam as razes eminentemente polticas para seu afastamento do quadro de funcionrios da sociedade de economia mista ocorrida durante o Regime Militar. 2. As sociedades de economia mista integram a Administrao Pblica Indireta como 'entidade governamental', para fins do disposto no art. 7, inc. I, da Lei 9.507/1997. 3. A informao pleiteada pelo impetrante no mera comunicao interna da empresa, mas se refere a registro pessoal, inegavelmente, do seu interesse. 4. Recurso especial no provido. (REsp 1096552/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, 2 Turma, julgado em 25/08/2009, DJe 14/09/2009)

BUENO, Cassio Scarpinella. Curso... Vol. 2, t. III, p. 102.

O habeas data procedimento bastante semelhante ao mandado de segurana, pelo que algumas discusses doutrinrias tm aplicao em ambos os institutos. o que ocorre no caso do polo passivo. Tanto no habeas data como no mandado de segurana, h divergncias doutrinrias sobre quem o ru, se a autoridade ou se a pessoa jurdica qual a autoridade est vinculada. Como j tratamos do tema no captulo referente ao mandado de segurana, cabe aqui apenas ratificar que prevalece na doutrina que o ru no habeas data assim como no MS a pessoa jurdica, e no a autoridade.4

5. Procedimento O rito previsto pela Lei n 9.507/97 para o habeas data dividido em duas fases, uma administrativa, consistente no requerimento de obteno ou retificao ou anotao dados, e uma fase judicial em que, diante do resultado infrutfero da fase administrativa, busca-se o amparo jurisdicional para satisfao do direito.

5.1. Fase administrativa O artigo 2 da Lei n 9.507/97 estabelece a necessidade de se apresentar requerimento ao rgo ou entidade depositria do registro para obteno das informaes constantes do banco de dados acerca do interessado, bem como para retificao ou para anotao de contestao ou explicao. O rgo ou entidade possui prazo de 48 horas para se manifestar, seja para deferir ou indeferir o pleito, contando-se outras 24 horas para comunicao ao interessado. Se houver inexatido nos dados ou se o interessado quiser apresentar contestao ou explicao (art. 7, inc. III), deve ser apresentada petio com os respectivos documentos comprobatrios. O pargrafo nico do artigo 8 traz norte importante para fixao do prazo de que dispe a entidade para atender ao pleito do interessado. Para acesso s informaes, o prazo de 10 dias e para retificao ou anotao, 15 dias. Superados tais perodos sem atendimento ao pleito do interessado, abre-se a via judicial do habeas data, a ser examinada a seguir.
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Nesse sentido: BUENO, Cassio Scarpinella. Curso... Vol. 2, t. III, p. 99.

Essa fase extrajudicial indispensvel para impetrao do habeas data, pois atravs dela que se materializa o interesse de agir para ingresso no Judicirio. O interesse de agir se caracteriza pela necessidade de se buscar a tutela jurisdicional como nico meio hbil satisfao do direito material. Sem que o interessado tenha obtido uma resposta negativa da entidade detentora dos dados seja pelo indeferimento de seu pedido, seja pela ausncia de resposta , no est aberta a via judicial. A esse respeito h, inclusive, smula do Superior Tribunal de Justia: Smula 2. No cabe o habeas data (CF, art. 5., LXXII, letra a) se no houve recusa de informaes por parte da autoridade administrativa. A fase administrativa o modo de se verificar a presena da condio da ao interesse de agir. A Constituio da Repblica permite o livre acesso ao Judicirio em caso de leso ou ameaa de leso a direito. Se o autor no alegar ao menos a ameaa de leso ao direito, no h o que justifique a manifestao de mrito do judicirio. Embora o entendimento sumulado seja antigo, at o hoje o STJ tem reafirmado essa diretriz:

Processual civil e constitucional. Habeas data. Ausncia de comprovao de resistncia ao fornecimento das informaes. Art. 8, pargrafo nico, I, da Lei 9.507/97. Falta de interesse de agir. Precedentes do STJ. Extino do processo sem julgamento do mrito. (HD 209/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques 1 Seo, julgado em 24/11/2010, DJe 02/12/2010) Como se v, indispensvel a demonstrao de que o rgo ou entidade no apresentou ou retificao voluntariamente as informaes a respeito do interessado. 5.2. Fase judicial A fase judicial est disciplinada nos artigos 8 a 21 da Lei n 9.507/97.

5.2.1. Petio inicial

A petio inicial deve atender aos requisitos bsicos do CPC, previstos nos artigos 282 e 283 e tambm art. 39, bem como apresentar prova da recusa em atender o pleito do autor na esfera extrajudicial (art. 8). Assim, por exemplo, se o pedido da ao de habeas data a retificao de informaes, deve o demandante juntar com a petio inicial prova da recusa ou do decurso do prazo de mais de 15 dias sem manifestao da entidade.

5.2.2. Resposta do demandado Recebida a inicial, o juiz determina a notificao da autoridade coatora para que preste informaes no prazo de 10 dias. A sistemtica adotada pela Lei n 9.507/97 semelhante do mandado de segurana, notadamente no que diz respeito s regras constante da j superada Lei n 1.533/51. Mais uma vez, divergncias apresentadas no captulo do mandado de segurana subsistem tambm no habeas data. Por isso, chamamos a ateno do leitor para tudo que foi discutido acerca da natureza jurdica das informaes, se meio de prova ou contestao.

5.2.3. Participao do Ministrio Pblico O Ministrio Pblico atua no processo de habeas data na qualidade de fiscal da lei. Com ou sem a apresentao das informaes da autoridade e/ou a contestao da pessoa jurdica a ela vinculada no prazo de 10 dias, os autos so encaminhados ao MP para sua manifestao (art. 12). O rgo ministerial goza de prazo de 5 dias para apresentar suas consideraes. 5.2.4. Liminar A Lei n 9.507/97 no prev expressamente o cabimento de liminar, mas tampouco o veda. Assim, h de aplicar o regramento geral das medidas urgentes. O juiz detm o poder geral de cautela para, de ofcio, conceder medidas urgentes que visem a salvaguardar o direito das partes.

O demandante, por sua vez, pode requerer antecipao de tutela com base no artigo 273 do CPC ou alguma cautelar incidental que lhe garanta a efetividade do provimento final de mrito a seu favor. Concedida medida liminar, naturalmente cabvel a interposio de agravo de instrumento pelo ru. Alm disso, a Lei n 9.507/97 traz previso expressa sobre o cabimento do pedido de suspenso, a ser dirigido Presidncia do Tribunal competente para o julgamento do recurso (art. 16). A referncia legal sentena, mas inegvel o seu cabimento tambm para a hiptese de concesso de liminar.

5.2.5. Sentena Os artigos 13 e 14 dispem sobre o julgamento do habeas data. Em caso de procedncia do pedido, o juiz assinala data e horrio para que a autoridade coatora (i) apresente ao demandante as informaes a seu respeito; ou (ii) apresente ao juzo prova da retificao ou da anotao feitos nos assentamentos do impetrante (art. 13). A comunicao da autoridade coatora pode ser feita por correio, telegrama, radiograma ou telefonema, conforme o requerer o impetrante (art. 14). Diante da atual fase de informatizao processual que vivemos, h de se acrescentar a possibilidade de comunicao eletrnica do contedo decisrio. O regramento da coisa julgada o mesmo do Cdigo de Processo Civil. O artigo 18 prev que o pedido pode ser renovado se a sentena no lhe tiver analisado o mrito. Nada de novo nesse ponto. Essa a sistemtica do CPC. Contra a sentena, cabe apelao, recebida to somente no efeito devolutivo (art. 15, p..). Questo interessante a respeito do habeas data a referente forma de execuo da sentena concessiva da ordem. Procedente o pedido para exibio de informaes, se estas estiverem incorretas ou desejar o demandante apresentar contestao ou explicao, h necessidade de propositura de nova ao? Em doutrina, colhe-se o entendimento de que no preciso propor nova demanda. A execuo do julgado para retificao ou apontamento nos assentamentos deve ser feita

nos prprios autos, dentro da mesma relao processual. Trata-se de hiptese cumulao de pedidos, embora sucessivos no tempo.5 O STJ, porm, j se manifestou em sentido diverso, ao entender pela impossibilidade de execuo imediata da retificao diante da ausncia de prova prconstituda.6 A nosso ver, est com melhor razo a posio doutrinria, por dar maior efetividade ao processo e realizar mais plenamente o direito material do demandante.

5.2.6. Outras caractersticas O procedimento do habeas data contm alguns traos distintivos. Trata-se de procedimento gratuito, tanto na via administrativa, quanto na judicial, conforme prev o artigo 21 da Lei n 9.507/97. No que tange gratuidade, h divergncia se essa previso legal importa tambm em ausncia de condenao em honorrios advocatcios a exemplo da sistemtica do mandado de segurana. Em doutrina, encontra-se o entendimento de que no h condenao em honorrios advocatcios no habeas data.7 Tal iseno seria decorrncia da previso de gratuidade do procedimento. O STJ, porm, parece seguir outro entendimento, pois j destacou expressamente que a gratuidade no diz necessariamente com a sucumbncia: I - A norma federal que se diz afrontada no trata da fixao de honorrios advocatcios. Diversamente, diz serem "gratuitos o procedimento administrativo para acesso a informaes e retificao de dados e para anotao de justificao, bem como a ao de habeas data". Noutras palavras, norma que garante o acesso do cidado informao, nada tendo a ver diretamente com os efeitos de uma condenao. II - Enfim, de se relevar que mesmo o texto doutrinrio trazido colao pelo agravante diz que "a gratuidade a que se refere o art. 21 diz respeito exclusivamente s custas e taxas (...)", que no se confundem com nus sucumbenciais. III - Assim sendo, aplica-se a Smula n. 284/STF, na espcie. IV - Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1084695/RJ, Rel. Min. Francisco Falco, 1 Turma, julgado em 10/02/2009, DJe 02/03/2009)
Nesse sentido: BUENO, Cassio Scarpinella. Curso... Vol. 2, t. III, p. 111. STJ: HD 160/DF, Rel. Min. Denise Arruda, 1 Seo, julgado em 27/08/2008, DJe 22/09/2008. 7 a posio de: BUENO, Cassio Scarpinella. Curso... Vol. 2, t. III, p. 108.
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Outra peculiaridade do processo de habeas data sua tramitao prioritria pelo cartrio sobre todos os demais feitos, exceto o mandado de segurana e o habeas corpus (art. 19). Aps sua distribuio, os autos devem ser levados concluso no prazo de 24 horas (art. 19, p..). No mbito dos tribunais, o artigo 21 determina que o processo seja levado a julgamento na primeira sesso seguinte concluso ao relator.

QUESTES DE CONCURSO 01. (Bacen Adv. 2005 FCC) Habeas data impetrado contra ato do Presidente do Tribunal de Contas da Unio deve ser processado e julgado originariamente pelo a) prprio Tribunal de Contas da Unio. b) Supremo Tribunal Federal. c) Superior Tribunal de Justia. d) Tribunal Regional Federal. e) juiz federal de primeira instncia. 02. (AGU/Proc. Fed. 2010 CESPE) A CF assegura a todos, independentemente do pagamento de taxas, a obteno de certides em reparties pblicas, para a defesa de direitos e esclarecimentos de situaes de interesse pessoal. Nesse sentido, no sendo atendido o pedido de certido, por ilegalidade ou abuso de poder, o remdio cabvel ser o habeas data.

Questo 01 02 B

Gabarito Errado V. item 2.

Breves comentrios CR, art. 105, I, b; Lei n 9.507/97, art. 20; v. item 3.