Trmino: CULTURA Autor: Alejandra Celi Maldonado Fecha de publicacin: 2011-05-09 - ltima actualizacin: 2012-09-23 12:14:15

I. 1.

FUENTES. Derecho internacional.

1.1. mbito universal. En el marco de las NACIONES UNIDAS, la Declaracin Universal de Derechos Humanos (DUDH), reconoce el derecho de toda persona, como miembro de la sociedad, a: obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperacin internacional, habida cuenta de la organizacin y los recursos de cada Estado, la satisfaccin de los derechos econmicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad (art. 22). A continuacin, en el artculo 27.1, este instrumento internacional establece: Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes () e incluye el derecho a la proteccin de los intereses morales y materiales que le correspondan por razn de las producciones cientficas, literarias o artsticas de que sea autora (art. 27.2). En esa lnea, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC) desarrolla el derecho a la cultura recogido en la DUDH y establece tres derechos de toda persona en relacin a la cultura: a) Participar en la vida cultural; b) Gozar de los beneficios del progreso cientfico y de sus aplicaciones; c) Beneficiarse de la proteccin de los intereses morales y materiales que le correspondan por PROPIEDAD INTELECTUAL (art. 15.1). El PIDESC enuncia la obligacin de los Estados de adoptar medidas para el pleno ejercicio de este derecho, entre ellas las necesarias para: la conservacin, el desarrollo y la difusin de la ciencia y de la cultura (art. 15.2). Del mismo modo, el PIDESC reconoce el valor de la libertad para la investigacin cientfica y la actividad creadora (art. 15.3). Al estar contenido en el PIDESC, la interpretacin del derecho a la cultura le corresponde al Comit de Derechos Econmicos Sociales y Culturales (CDESC), organismo que comenta este derecho principalmente en la Observacin General Nm. 21. Adems, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) protege el derecho a la cultura de las MINORIAS. Este instrumento prohbe negar a las personas que pertenezcan a minoras el derecho a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su religin y a emplear su idioma (art. 27; LENGUA, LIBERTAD DE CONCIENCIA, IDEOLOGICA Y RELIGIOSA). Igualmente, el PIDCP establece el derecho de AUTODETERMINACION DE LOS PUEBLOS y a decidir sobre su desarrollo econmico, social y cultural (art. 1; derecho al DESARROLLO). Otros instrumentos internacionales que protegen la cultura son: la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial (art. 5.e. vi); la Convencin sobre la
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eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer (art. 13. c); la Convencin sobre los Derechos del Nio (art. 31. 2); la Convencin Internacional sobre la proteccin de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (art. 43.1.g); la Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad (art. 30. 1); la Declaracin sobre los derechos de las personas pertenecientes a minoras nacionales o tnicas, religiosas y lingsticas (art. 2.1 y 2.2); la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas; el Convenio Nm. 169 de la OIT sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes. La Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) es el organismo internacional encargado de la proteccin y promocin de la cultura y la educacin (derecho a la EDUCACION). La UNESCO cuenta con ocho convenciones principales para la proteccin de la cultura, que son: Convencin sobre la proteccin y la promocin de la diversidad de las expresiones culturales (2005); Convencin para la salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial (2003); Convencin sobre la Proteccin del Patrimonio Cultural Subacutico (2001); Convencin Multilateral tendiente a evitar la Doble Imposicin de las Regalas por Derechos de Autor, modelo de acuerdo bilateral y Protocolo adicional a la Convencin Multilateral (1979); Convencin sobre la Proteccin del Patrimonio Mundial Cultural y Natural (1972); Convencin sobre las Medidas que Deben Adoptarse para Prohibir e Impedir la Importacin, la Exportacin y la Transferencia de Propiedad Ilcitas de Bienes Culturales (1970); Convencin para la Proteccin de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado y Reglamento para la aplicacin de la Convencin (1954) y sus protocolos: Protocolo (1954) y Segundo Protocolo (1999); Convencin Universal sobre Derecho de Autor, revisada en Pars (1952, 1971) y sus protocolos Protocolo 1 y Protocolo 2. Adems de los instrumentos internacionales sealados, la UNESCO ha desarrollado una gran variedad de normas (principalmente recomendaciones y declaraciones) para la proteccin y promocin de los derechos culturales. Instrumentos normativos que pueden ser consultados en Instrumentos Cultura. Por otra parte, en 2007 y conjuntamente la UNESCO, la Universidad de Friburgo, el Observatorio de la Diversidad y los Derechos Culturales y varias ONG, presentaron la Declaracin de Friburgo, sobre derechos culturales. 1.2. Sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos. El derecho a la cultura es reconocido en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que en el artculo XIII establece: Toda persona tiene el derecho de participar en la vida cultural de la comunidad, gozar de las artes y disfrutar de los beneficios que resulten de los progresos intelectuales y especialmente de los descubrimientos cientficos (). Con un contenido similar al del artculo 15 del PIDESC, el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos Protocolo de San Salvador determina que los Estados Parte reconocen a toda persona los siguientes derechos: a. participar en la vida cultural y artstica de la comunidad; b. gozar de los beneficios del progreso cientfico y tecnolgico; c. beneficiarse de la proteccin de los intereses morales y materiales que le correspondan por razn de las producciones cientficas, literarias o artsticas de que sea autora (art.14).
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1.3. Unin Europea (UE) y Consejo de Europa. En el mbito de la UNION EUROPEA, en el Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea (TFUE) se establece que la Unin y sus Estados miembros, al formular y aplicar las polticas de la Unin en materia de agricultura, pesca, transporte, mercado interior, investigacin y desarrollo tecnolgico y espacio, deben tener en cuenta las costumbres relativas, a ritos religiosos, tradiciones culturales y patrimonio regional (art. 13). Si bien el TFUE no regula el derecho a la cultura, s contiene un ttulo denominado Cultura donde estipula que la Unin contribuir al florecimiento de las culturas de los Estados miembros, dentro del respeto de su diversidad nacional y regional, poniendo de relieve al mismo tiempo el patrimonio cultural comn (art. 167). En esa lnea, la Carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea (CDFUE), tanto en el ttulo de las libertades como en el correspondiente a la SOLIDARIDAD, contiene algunas disposiciones relacionadas al derecho a la cultura. En el ttulo de libertad la CDFUE declara la libertad de las artes y la investigacin cientfica (art. 13) y protege la PROPIEDAD INTELECTUAL (art. 17.2). En el ttulo Solidaridad, la CDFUE establece el respeto por la diversidad cultural, religiosa y lingstica (art. 22). En cuanto a los derechos de las PERSONAS MAYORES, la Unin reconoce su derecho a participar en la vida social y cultural (art. 25 CDFUE). Por otra parte, en mbito del CONSEJO DE EUROPA, el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) no contiene expresamente el derecho a la cultura. Tampoco la Carta Social Europea (1996) regula ste derecho, aunque s hace referencia al deber de los Estados de adoptar medidas para garantizar a determinados grupos el acceso a actividades culturales (arts. 15.3; 22.c; 23.a; 30.a). No obstante, en el marco del Consejo de Europa, varios instrumentos reconocen el derecho a la cultura, entre ellos: la Convencin Europea de la Cultura (1954), que fija la obligacin de los Estados de salvaguardar su aportacin al patrimonio cultural comn de Europa y fomentar su desarrollo; el Convenio europeo sobre la proteccin del patrimonio arqueolgico (1969); la Convencin para la salvaguarda del patrimonio arquitectnico de Europa (1985); la Convenio europeo sobre la coproduccin cinematogrfica (1992); la Carta Europea sobre las Lenguas Regionales o Minoritarias (1992) y el Convenio marco para la proteccin de las minoras nacionales (1995), que contempla la obligacin de los Estados de establecer las condiciones necesarias a fin de conseguir la participacin de las personas pertenecientes a MINORIAS nacionales en la vida cultural (art. 15). Si bien el derecho a la cultura no se contempla en el CEDH, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha resuelto casos vinculados a la cultura por su conexin con otros DERECHOS HUMANOS como: el derecho a la vida privada y familiar del artculo 8 (derecho a la INTIMIDAD, Chapman c. el Reino Unido [GC], Nm. 27238/95; Ciubotaru c. Moldavia Nm. 27138/04, de 27 de abril de 2010, Gzel Erdagz c. Turqua Nm. 37483/02, de 21 de octubre de 2008), el derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religin del artculo 9 (LIBERTAD DE CONCIENCIA, IDEOLOGICA Y RELIGIOSA, Sinan Isik c. Turqua Nm. 21924/05, de 2 de febrero de 2010); el derecho a la LIBERTAD DE EXPRESION del artculo 10 (Khurshid Mustafa y Tarzibachi c. Suecia Nm. 23883/06, 16 de diciembre de 2008; Jankovskis c. Lituania, Nm. 21575/08, de 21 de
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septiembre de 2010; Alinak c. Turqua Nm. 40287/98, del 29 de marzo de 2005; Vereinigung Bildender Knstler, c. Austria Nm. 68354/01, 25 de enero de 2007); el derecho a la EDUCACION del artculo 2 del Protocolo 1 (Irfan Temel y otros c. Turqua Nm. 36458/02, de 3 de marzo de 2009 ) y la prohibicin de discriminacin del artculo 14 (Muoz Daz contra Espaa, Nm. 49151/07). En los casos que ha intervenido el TEDH, relacionados con el derecho a la cultura, se analiza la cultura y sus lmites en torno a temas como: acceso a la cultura, derecho a la identidad cultural, derechos lingsticos, derecho a la libre expresin artstica y la proteccin del patrimonio cultural y natural (Consejo de Europa (Tribunal Europeo de Derecho Humanos), 2011). 2. Derecho constitucional.

2.1. Derecho a participar en la vida cultural. A excepcin de Chile y Uruguay, el derecho a participar en la vida cultural se establece en todas las Constituciones de Iberoamrica, a continuacin citamos los artculos pertinentes: Brasil (art. 215); Colombia (art. 70, 71); Cuba (art. 9.b; 39); Ecuador (art. 21); El Salvador (art. 1, 53); Espaa (art. 9.2, 44.1); Guatemala (art. 57); Honduras (art. 1); Mxico (art. 4); Nicaragua (art. 58, 90, 126); Panam (art. 80, 84); Paraguay (art. 73 y ss.); Per (art.2.8, 2. 17); Portugal (art. 73.3, 78); Repblica Dominicana (art. 64); y Venezuela (art. 99, 101). En la Constitucin argentina el derecho a la cultura no est recogido entre los derechos constitucionales. No obstante, se incluye entre las atribuciones del Congreso la de dictar leyes que: protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creacin y circulacin de las obras del autor; el patrimonio artstico y los espacios culturales y audiovisuales (art. 75.19), una disposicin similar existe en la Constitucin de Costa Rica (art. 121). 2.2. Patrimonio cultural. La proteccin y conservacin del patrimonio cultural y las obligaciones a cargo del Estado para su proteccin y conservacin, estn reguladas a nivel constitucional en todos los pases (excepto en Chile): Argentina (art. 41); Bolivia (art. 99); Brasil (art. 216); Colombia (art. 72); Costa Rica (art.89); Cuba (art. 39); Ecuador (art. 3.7); El Salvador (art. 63); Espaa (art. 46); Guatemala (art. 60-62); Honduras (art. 172); Nicaragua (art. 128); Panam (art. 85); Paraguay (art. 81); Per (art. 21), Portugal (art. 78); Repblica Dominicana (art. 64.4); Uruguay (art. 34); y Venezuela (art. 99). 2.3. Los derechos de creacin cultural. Incluyen el derecho de toda persona de beneficiarse de la proteccin de los intereses morales y materiales que le correspondan en razn de las producciones cientficas, literarias y artsticas, de las que sea autora. Aunque en los instrumentos internacionales y en algunas constituciones se establecen dentro del derecho a la cultura, en este Diccionario se analizan en PROPIEDAD INTELECTUAL. No obstante, aqu nos limitamos a sealar que estos derechos se recogen en 18 Constituciones iberoamericanas, en algunas Constituciones como derecho a la propiedad y en otras como parte del derecho a la cultura: Bolivia (art. 102); Brasil (art. 5. XXVII); Colombia (art. 61); Costa Rica (art. 47); Chile (art. 19.25); Ecuador (art. 22); El Salvador (art. 103); Espaa (art. 20.b); Guatemala (art. 42); Honduras (art. 108); Mxico (art. 73. XXV); Nicaragua (art. 127); Panam (art. 53); Paraguay (art. 110); Per (art. 2.8); Portugal (art. 42);
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Repblica Dominicana (art. 52 y 64); Uruguay (art. 33); y Venezuela (art. 98). En Argentina, el derecho de autor se regula mediante ley, en la Ley de Rgimen Legal de la Propiedad Intelectual 11.723 de 1993 y su reglamentacin por el Decreto No. 41.223/1934. 2.4. Pluriculturalidad (INDIGENAS, MINORIAS, MULTICULTURALISMO). Es importante sealar que en Amrica Latina diez pases se definen en la Constitucin como pluriculturales y/o multitnicos, estos son: Bolivia (arts.1, 98), Brasil (216), Colombia (art. 7), Ecuador (art. 1), Guatemala (art. 66), Mxico (art. 2), Nicaragua (art. 5), Paraguay (art. 140); Per (art. 2. 19) y Venezuela (art. 100). En ese marco, los derechos culturales de las comunidades INDIGENAS, entre ellos el acceso a los bienes y servicios culturales, se han plasmado en las constituciones polticas de: Argentina (art. 75. 17); Bolivia (arts. 98. II, 100); Brasil (art. 215); Colombia (arts. 329. 330); Ecuador (art. 56-60), Guatemala (arts. 66-70); Honduras (art. 173); Mxico (art. 2); Nicaragua (art. 5); Panam (art. 90); Paraguay (art. 62-67); Per (art. 89); y Venezuela (art. 119 - 126). 2.5. Lengua o idioma oficial. Las Constituciones iberoamericanas tienen disposiciones sobre el idioma oficial, elemento bsico de la identidad cultural que se desarrolla en la voz LENGUA. Por la importancia que tiene el idioma para la identidad cultural y para el acceso a la cultura, cabe sealar que en Portugal y Brasil el idioma oficial es el portugus y en los dems pases el castellano. No obstante, varios pases incluyen otras lenguas oficiales, de la siguiente manera: Colombia agrega como tales a las lenguas y dialectos de los grupos tnicos, en sus territorios (art. 10); Ecuador reconoce constitucionalmente que el castellano, el kichwa y el shuar, son idiomas de relacin intercultural. Adems, la Constitucin ecuatoriana determina que los dems idiomas ancestrales son de uso oficial para los pueblos INDIGENAS en las zonas donde habitan (art. 2). En Espaa, a ms del castellano, las lenguas espaolas son oficiales en sus respectivas comunidades autnomas de acuerdo con sus Estatutos (art. 3). La Constitucin de Nicaragua seala que son oficiales las lenguas de las Comunidades de la Costa Atlntica en los casos que establezca la ley (art. 11) y Mxico regula el derecho de las comunidades indgenas a preservar y enriquecer sus lenguas (art. 2.IV). Asimismo, Paraguay se proclama como pas pluricultural y bilinge, siendo idiomas oficiales el castellano y el guaran (art. 140). Adems del castellano, Per consagra como idiomas oficiales de las zonas donde predominan: el quechua, el aimara y las otras lenguas aborgenes segn la ley (art. 48). Por su parte, la Constitucin venezolana dispone que: los idiomas indgenas tambin son de uso oficial para los pueblos indgenas y deben ser respetados en todo el territorio de la Repblica, por constituir patrimonio cultural de la Nacin y de la Humanidad (art. 9). En Panam (art. 7) y Costa Rica (art. 76), se reconoce como nica lengua oficial el castellano pero se establece que las lenguas indgenas deben mantenerse, cultivarse y estudiarse. Con todo, en Panam se incluye la obligacin del Estado de promover la alfabetizacin bilinge en las comunidades indgenas.

II. FUNDAMENTO. El fundamento del derecho a la cultura radica en la DIGNIDAD de la persona. As como tambin, en la LIBERTAD, la IGUALDAD, el libre desarrollo de la personalidad
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y la pluriculturalidad (INDIGENAS, MINORIAS, MULTICULTURALISMO). En ese sentido, la DUDH determina que los derechos econmicos, sociales y culturales, son indispensables para la dignidad de la persona y el libre desarrollo de su personalidad (art. 22). Igualmente, el CDESC seala que los derechos culturales son esenciales para mantener la dignidad humana y para la interaccin social positiva de individuos y comunidades en un mundo caracterizado por la diversidad y la pluralidad cultural (OG 21: prr. 1).

III.

ESTRUCTURA Y CONTENIDO.

1. Concepto. El trmino cultura es amplio, as la UNESCO la ha definido como el conjunto de rasgos distintivos espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o a un grupo social y que abarca, adems de las artes y las letras, los modos de vida, las maneras de vivir juntos, los sistemas de valores, las tradiciones y las creencias (Declaracin Universal de la UNESCO sobre la Diversidad Cultural, Prembulo). Por consiguiente, la proteccin de la cultura envuelve a varios derechos, entre ellos: LENGUA, religin (LIBERTAD DE CONCIENCIA, IDEOLOGICA Y RELIGIOSA), PROPIEDAD INTELECTUAL, DERECHOS CULTURALES, derecho a la cultura, etc. A continuacin, analizaremos el contenido del derecho a la cultura siendo, como hemos sealado, otros aspectos de la cultura objeto de proteccin de distintos derechos recogidos en este Diccionario. El derecho a la cultura es principalmente un derecho de prestacin (DERECHOS SOCIALES) cuyo objeto son los bienes (libros, pinturas, pelculas, etc.), bienes intangibles (como los conocimientos ancestrales) y servicios culturales (bibliotecas, teatros, museos, etc.) a los que toda persona tiene el derecho de acceder (Escobar, 2012). En consecuencia, corresponde al Estado la difusin de los bienes culturales y tiene la obligacin de facilitar el acceso a stos sin discriminacin. Para ello, el Estado ha de adoptar medidas positivas como: a) apoyar la promocin de los bienes culturales y el acceso a la diversidad de bienes y expresiones culturales; b) incentivar la produccin cultural; c) adoptar medidas para garantizar el acceso a la cultura de las minoras, migrantes, indgenas, afrodescendientes y otros sectores de la poblacin, contribuyendo a la conservacin de su cultura; d) preservar el patrimonio cultural, con ese fin el Estado debe mantener, salvaguardar y regenerar los bienes que conforman ese patrimonio. Igualmente, este derecho tiene una faceta de derecho de defensa y caractersticas de derecho reaccional, es decir, frente a ataques a los bienes o servicios culturales se pueden interponer acciones para obtener una proteccin o reparacin (Escobar, 2012). Es tambin un derecho de libertad, las personas tienen derecho de acceder a los bienes culturales, como por ejemplo, a museos, bibliotecas, cines, teatros, bienes que forman parte del patrimonio cultural y a otras formas de manifestaciones culturales y artsticas. Adems, la configuracin de la cultura como derecho de libertad implica el derecho a participar y contribuir en la vida cultural y el deber del Estado de abstenerse de injerir en
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el ejercicio de prcticas culturales y en el acceso a los bienes culturales (OG 21, prr. 6 y 49; CLASIFICACION DE LOS DERECHOS). En esa lnea, el CDESC ha dispuesto que el derecho a participar de la vida cultural tiene tres componentes, que son: el acceso, la participacin y la contribucin (OG 21, prr. 14-15). 2. Elementos esenciales. El derecho a la cultura demanda la existencia de los siguientes cinco elementos: disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad, adaptabilidad e idoneidad (OG 21, prr.16). Se entiende por disponibilidad la obligacin del Estado de contar con bienes y servicios culturales que todo el mundo pueda aprovechar y disfrutar (OG 21: prr. 16.a). La accesibilidad conlleva el disponer de oportunidades objetivas y concretas para disfrutar de la cultura sin discriminacin, es decir, que los bienes y servicios culturales estn al alcance fsico y financiero de todos (OG 21, prr. 16.b). En cuanto a la aceptabilidad, implica que las acciones y medidas que adopte el Estado en el marco del derecho a la cultura sean formuladas y aplicadas de manera tal que resulten aceptables para los individuos y las comunidades a las que estn destinadas (OG 21, prr.16. c). En esa lnea, las acciones y mediadas que lleve a cabo el Estado deben ser adaptables, flexibles, pertinentes y conformes a la diversidad cultural (OG 21, prr.16.d). Finalmente, el elemento idoneidad se refiere a la adecuacin cultural de las medidas tomadas para la realizacin de un derecho, estas medidas deben realizarse de tal manera que se respete la cultura y los derechos culturales de las personas y las comunidades, incluidas las minoras y los pueblos indgenas (OG 21, prr.16.e).

IV.

SUJETOS.

1. Titulares. De las disposiciones del derecho internacional, se desprende que se trata de un derecho universal (UNIVERSALIDAD) que, como hemos sealado, se fundamenta en la dignidad de la persona y en los principios de LIBERTAD e IGUALDAD. Es decir, son titulares del derecho a la cultura todas las personas. Como derecho de prestacin y derecho subjetivo es un derecho individual, puesto que el bien jurdico protegido es personal por ser las personas fsicas quienes acceden al objeto del derecho (bienes y servicios culturales). No obstante, este derecho se puede exigir de manera individual, colectiva, en asociacin con otras personas o a travs de personas jurdicas (GARANTIAS, LEGITIMACION, DERECHOS CULTURALES). Existen posibles titulares privilegiados en el derecho a la cultura, debido a que algunas personas requieren la adopcin y aplicacin de medidas de discriminacin positiva por ser sujetos especialmente vulnerables. Para este derecho, son titulares privilegiados: la MUJER, la INFANCIA y la adolescencia, las PERSONAS MAYORES, las personas con DISCAPACIDAD, los EXTRANJEROS, las MINORIAS, los pueblos INDIGENAS y las personas que viven en POBREZA (OG 21, prr. 25-39).
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2. Obligados. Conforme hemos sealado, el derecho a la cultura es un derecho de prestacin, en consecuencia el principal obligado es el Estado (OG 21, prr. 73). El Estado, desde sus tres poderes (legislativo, ejecutivo y judicial), debe garantizar la disponibilidad de acceso universal a la cultura, para lo cual debe contar con mecanismos destinados a que los bienes y servicios culturales sean accesibles a todas las personas, sin discriminacin. Los Estados tienen tres tipos de obligaciones en relacin a ste derecho: a) de respetar, es decir, no interferir en la realizacin del derecho; b) de proteger, con medidas para impedir que otros interfieran en el derecho; c) de cumplir, que implica adoptar medidas (presupuestarias, administrativas, legislativas y judiciales, entre otras) para la realizacin del derecho (OG 21, prr. 48 y ss.). Los particulares tambin tienen obligaciones en relacin al derecho a la cultura (EFICACIA ENTRE PARTICULARES). En la faceta de defensa del derecho a la cultura, se entiende que nadie debe causar dao al patrimonio cultural y existen sanciones penales para quienes cometan delitos contra ste. Asimismo, en algunas legislaciones, la cultura implica un lmite a la propiedad privada. En ese sentido, se prohben reformas o modificaciones a bienes considerados patrimonio cultural, aunque se encuentren en manos privadas (Ley del Patrimonio Histrico Espaol, art. 19). Por otra parte, el derecho de acceso a los bienes y servicios culturales limita al derecho a la PROPIEDAD PRIVADA cuando estos bienes y servicios pertenecen a particulares y, por ejemplo, se imponen horarios de visita al pblico. As tambin, podemos sealar la regulacin de los MEDIOS DE COMUNICACION, pblicos y privados, para la garanta de acceso a la cultura y el respeto a la diversidad cultural (Directiva 2007/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, por la que se modifica la Directiva 89/552/CEE del Consejo sobre la coordinacin de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio, de actividades de radiodifusin televisiva). Del mismo modo, las llamadas cuotas de pantalla que las televisiones privadas deben dar a la produccin nacional (Escobar, 2012).

V. INTERVENCIONES Y LMITES. Las intervenciones sobre el derecho a la cultura, para ser legtimas, deben encontrar su justificacin en la Constitucin y ser proporcionales. De lo contrario, las intervenciones son ilegtimas y con ellas se produce una violacin del derecho. Algunos ejemplos de posibles intervenciones sobre el derecho a la cultura son: 1. Intervenciones sobre el derecho a la cultura como derecho reaccional. Por ejemplo, al otorgarse autorizaciones de construccin urbanstica en zonas declaradas de inters cultural. En ese sentido, el DEFENSOR DEL PUEBLO de Espaa se ha manifestado contrario a esas autorizaciones (Defensor del Pueblo, 2005). Por otra parte, ciertas intervenciones sobre la PROPIEDAD INTELECTUAL pueden llegar a afectar al derecho a la cultura, debido a que las prdidas econmicas de autores y empresas culturales inciden negativamente en la oferta cultural.
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2. Intervenciones sobre el derecho a la cultura como derecho de libertad. Al imponerse limitaciones en el acceso a museos, bibliotecas y a otros bienes y servicios culturales, estas limitaciones en ocasiones pueden encontrar justificacin incluso en el mismo derecho a cultura, debido a la necesidad de conservacin de bienes culturales. De igual manera, los derechos protegidos por la PROPIEDAD INTELECTUAL son un lmite al acceso a los bienes culturales, tanto por los derechos morales del autor, por ejemplo, el de mantener la obra indita; como por sus derechos econmicos y patrimoniales, cuando impliquen el pago de una contraprestacin para acceder a las creaciones o el pago del denominado canon digital. 3. Intervenciones sobre el derecho a la cultura como derecho de prestacin. Por ejemplo, cuando el Estado no restaura bienes que conforman el patrimonio cultural. Al respecto, el Defensor del Pueblo Andaluz emiti una resolucin dirigida a la Consejera de Cultura, Delegacin Provincial en Granada y al Ayuntamiento de Granada, relativa a necesaria intervencin administrativa ante la deficiente conservacin de un inmueble de titularidad privada declarado bien de inters cultural. Del mismo modo, existe una intervencin en el derecho cuando se incumple con la obligacin de disponibilidad de bienes y servicios culturales, al no dotar de suficientes bibliotecas pblicas o no facilitar el acceso a museos y otras entidades de servicios culturales.

VI. GARANTAS ESPECFICAS. Siguiendo la clasificacin de garantas desarrollada por Escobar (Escobar, 2012), sealamos las siguientes: 1. Informacin. La informacin se configura como garanta del derecho a la cultura principalmente en cuatro aspectos: el derecho a buscar informacin; el derecho a recibir informacin; el derecho a transmitir informacin y la obligacin de recopilacin de informacin cultural que debe efectuar la Administracin, como herramienta para contribuir a desarrollar polticas de cultura y realizar cambios normativos desde la diversidad cultural (OG 21 prr. 49. b). 2. Participacin. La participacin de organizaciones no gubernamentales y de los particulares en la vida cultural, es una garanta que permite a los titulares del derecho incidir en la configuracin de las polticas culturales, en las decisiones que se tomen sobre bienes y servicios culturales y en la debida prestacin del derecho. El Estado tiene la obligacin de hacer realidad la participacin en la vida cultural, para lo cual debe adoptar mecanismos y normas que faciliten la intervencin de los particulares en los procesos de adopcin de decisiones que afecten al derecho a la cultura y garantizar el acceso a los bienes y servicios culturales como bibliotecas, museos, teatros, etc. De igual manera, incluir educacin cultural en los programas de los distintos ciclos de la enseanza, es bsico para la participacin en la cultura (OG. 21, prr. 54). Asimismo, el Estado debe garantizar y promover la participacin de las minoras y los pueblos indgenas en la elaboracin de la legislacin y polticas pblicas que les ataan (OG 21, prr. 55. e).
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3. Planificacin y evaluacin.Los mecanismos, estrategias y procedimientos, de planificacin, supervisin y evaluacin de la poltica cultural son necesarios para asegurar la progresividad y la prohibicin de regresividad del derecho. En ese sentido, los Estados deben contar con INDICADORES, estadsticas y cronogramas, para comprobar los avances en el derecho a la cultura, mejorar progresivamente en el derecho y ser eficaces a la hora de investigar y evaluar las intervenciones y violaciones al derecho (OG 21, prr. 71 y 72). 4. Proteccin del patrimonio cultural y de la diversidad cultural. Esta garanta implica dos tipos de medidas: medidas para la conservacin y fomento del patrimonio cultural y medidas contra los daos a los bienes culturales (Escobar, 2012). Las medidas para conservar y fomentar el patrimonio cultural son preventivas y conllevan el cuidado, la preservacin y la restauracin de los sitios histricos, obras de arte, obras literarias, entre otras cosas (OG 21, prr. 50. a). Por otra parte, las medidas contra los daos a los bienes culturales se refieren a la aplicacin de sanciones cuando se produce un dao sobre estos bienes. Las sanciones para la garanta del derecho a la cultura pueden ser administrativas y/o penales. Las sanciones administrativas generalmente son pecuniarias y las penales suelen incluir penas de prisin y multa. En algunos pases se tipifican delitos especficos contra daos a bienes culturales, como delitos contra el patrimonio cultural, trafico de obras de arte, etc. 5. Fomento y difusin de la creacin cultural. Para garantizar el derecho a la culturase debe incentivar la creacin cultural desde la promocin y proteccin de la diversidad cultural. En ese sentido, es obligacin del Estado adoptar medidas destinadas a apoyar institucional y financieramente a artistas u organizaciones de stos en el desarrollo y difusin de actividades artsticas y creativas (OG 21, prr. 52.d). De igual manera, se debe respetar, fomentar y proteger, la creacin cultural de las MINORIAS y los pueblos INDIGENAS (considerando sus conocimientos ancestrales y el derecho a consulta previa) y apoyar a los EXTRANJEROS en la preservacin en su cultura (OG 21, prr. 50. c y 52. f; DERECHOS CULTURALES). 6. Propiedad intelectual. Como seala Escobar, la PROPIEDAD INTELECTUAL es una garanta del derecho a la cultura en dos dimensiones: a) De manera indirecta, la proteccin de los derechos morales y patrimoniales de los autores resguarda la creacin cultural y por ende el derecho a la cultura. b) La funcin social de la propiedad intelectual es un lmite a este tipo que propiedad que permite el acceso a la cultura. As, por ejemplo, en la mayora de legislaciones la obra de un autor pasa a dominio pblico una vez transcurridos setenta aos de su muerte. De igual manera, existen normas que permiten citar obras de otros autores en un texto propio, reproducir fragmentos de libros con fines educativos o de investigacin, etc. (Escobar, 2012). 7. Control administrativo. El Estado debe realizar actividades de control de la prestacin de los servicios culturales y de las actividades cuyo desarrollo pueda implicar daos a los bienes culturales.El Estado tiene la obligacin de establecer leyes y mecanismos de control administrativo que regulen y supervisen las actividades de particulares que puedan implicar un riesgo para los
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bienes y servicios culturales. 8. Procedimientos extrajudiciales de reclamacin. Como una alternativa a la va judicial, a fin de dar mayor celeridad a las reclamaciones por violaciones del derecho a la cultura, los Estados deben establecer procedimientos extrajudiciales como: posibilidad de presentar reclamaciones ante el mismo servicio cultural, contar con la figura del DEFENSOR DEL PUEBLO con competencia para conocer de reclamaciones por violaciones del derecho a la cultura. 9. Control judicial de la Administracin. Al tratarse de un derecho de prestacin, desde la Administracin pueden existirviolaciones al derecho a la cultura tantopor accin, cuando los Estados impiden el acceso a bienes y servicios culturales, como por omisin. En Per puede verse la STC recada en el EXP. N. 0042-2004-AI/TC, que trata sobre las obligaciones del ESTADO SOCIAL en la promocin de la cultura (OG 21, prr. 62,). Las violaciones por omisin pueden ser absolutas o relativas, se producen cuando el Estado no adopta las medidas necesarias para la realizacin del derecho, por ejemplo, al no promulgar la legislacin pertinente;no establecer los recursos administrativos, financieros, judiciales u otros, necesarios para el ejercicio del derecho (OG 21, prr. 63). Si bien existe un margen discrecional del Estado en la adopcin de medidas que garanticen este derecho, por lo menos el contenido mnimo del mismo debe ser garantizado. En esa lnea, para garantizar el derecho a la cultura, los Estados deben contar con instrumentos y mecanismos destinados a investigar, examinar, establecer responsabilidades y resarcir a los titulares del derecho cuando ste haya sido vulnerado. Entre esos mecanismos, se debe posibilitar el control judicial de la Administracin que, por lo general, se realiza en el mbito contencioso administrativo (OG 21, prr. 72).

VII. 1.

GARANTAS INTERNACIONALES. Garantas objetivas.

1.1. Normas y polticas pblicas. Los organismos internacionales cumplen una funcin importante en la elaboracin de normas y de polticas para garantizar el derecho a la cultura, entre ellos la UNESCO, la Organizacin de Estados Iberoamericanos para la Educacin, la Ciencia y la Cultura (OEI) y la Unin Europea. En cuanto a la proteccin del Patrimonio Cultural, cabe sealar que en el marco de la UNESCO existe un Comit Intergubernamental para Fomentar el Retorno de los Bienes Culturales a sus Pases de Origen o su Restitucin en Caso de Apropiacin Ilcita. Dentro de los procesos seguidos ante ese Comit, en el mbito iberoamericano existe un caso exitoso en el que Italia, luego de siete aos de litigio, restituy a Ecuador ms de 12.000 objetos precolombinos. 1.2. Presentacin de Informes. En el marco de las NACIONES UNIDAS, el CDESC realiza seguimientos al cumplimiento de las obligaciones de los Estados establecidas en el PIDESC e
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interpretadas en la OG 21, para lo cual los Estados estn obligados a presentar informes de los progresos en la aplicacin de los derechos del PIDESC. 2. Garantas del derecho subjetivo.

2.1. Naciones Unidas. Conforme al Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (el Protocolo), el CDESC es competente para conocer, examinar y resolver las comunicaciones presentadas por personas o grupos de personas que estn bajo la jurisdiccin de un Estado Parte y que aleguen ser vctimas de una violacin de los derechos enunciados en el PIDESC. No obstante, el Protocolo que fue aprobado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 10 de diciembre de 2008, an no ha entrado en vigor. Para su vigencia se requiere la ratificacin de 10 Estados miembros; en Iberoamrica el Protocolo ha sido ratificado por Ecuador y Espaa. Asimismo, otros rganos de los tratados pueden conocer de quejas por vulneraciones del derecho a la cultura, es el caso del Comit para la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer y del Comit para la eliminacin de la discriminacin racial. 2.2. Sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos. Segn sealamos anteriormente, el derecho a la cultura no est regulado en la Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos, por ende escapa a la competencia de la Corte Interamericana. 2.3. Consejo de Europa. De igual manera, el derecho a la cultura no cuenta con un reconocimiento expreso en el CEDH. Sin embargo, como apuntamos anteriormente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha resuelto demandas relacionadas a la cultura por su conexin con otros derechos.

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