A NOVA PROTEO CONFERIDA AOS DIREITOS HUMANOS NA CONSTITUIO FEDERAL PS EC 45/2004 Danielle Annoni

Danielle Anne Pamplona *

RESUMO O presente artigo versa sobre um tema controvertido, qual seja, a reforma do Poder Judicirio brasileiro no que se refere nova regulao dada aos direitos humanos. O Estado brasileiro vivencia reformas desde a abertura democrtica, na dcada de 80. Muitas ocorreram, em diversos setores e mbitos de atuao e conhecimento, na tentativa de restabelecer e consolidar a democracia, sobretudo nas instituies pblicas. Mas as reformas que visavam atingir o Poder Judicirio e melhorar o atendimento fornecido populao resumiram-se, at ento, a um ataque aos cdigos de processo e procedimentos internos dos tribunais, muitas vezes aumentando a burocracia, os custos e, por conseguinte, gerando efeito contrrio ao pretendido. Com efeito, muitas mudanas foram introduzidas pela Emenda Constitucional 45/2004, intitulada de Reforma do Poder Judicirio. Algumas delas, voltadas a efetivao dos direitos humanos, trouxeram alteraes significativas, e que, ao contrrio do que sustenta a doutrina majoritria, no foram positivas, representando um retrocesso no processo de reconhecimento e de efetividade dos direitos humanos no Brasil. No que se refere aos direitos humanos, a EC 45/2004 no trouxe novidades positivas, exceto pela possibilidade de determinados casos transitarem na Justia Federal. E isso pouco. Um pas como o Brasil, de (des)propores continentais, de violaes histricas contra os direitos, no se pode dar ao luxo de editar normas contraditrias ou retrgradas. A existncia de normas protetivas aos direitos humanos no significa a existncia efetiva

Doutora em Direito pela UFSC. Professora dos Cursos de Graduao e Ps-Graduao da FACINTER-PR e UNOESC-SC. Autora de vrias obras e artigos acerca do direito de acesso justia e dos direitos humanos. Contato: annoni@justice.com

* Doutora em Direito pela UFSC. Professora dos Cursos de Graduao da PUC-PR e IST/SOCIESCSC e Ps-Graduao da PUC-PR. Autora de obra e artigos acerca do Poder Judicirio e do processo de deciso judicial. Contato: dapamplona@pamplonaebraz.com.br

destes direitos, mas ajuda. A restrio legislativa ou a no-existncia dessas normas protetivas, condena o indivduo prpria sorte, ou pior, vontade e desejos alheios.

PALAVRAS-CHAVE: DIREITOS HUMANOS; REFORMA DO JUDICIRIO; EMENDA CONSTITUCIONAL 45/2004; TRATADOS INTERNACIONAIS;

TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL.

ABSTRACT The present paper turns on a controversial subject, which is, the Brazilian Judiciary Branch reform especially about the new regulation on the human rights. The Brazilian State has been suffering reforms since the returns of the democratic system, on decade of 80. Many of them (reforms) occurred in various sectors and areas of expertise and knowledge, in an attempt to restore and consolidate democracy, especially in public institutions. But the reforms aimed at achieving the Judiciary Power and improve the care provided to the population reduced up, until then, an attack on codes of process and internal procedures of the courts, often increasing the bureaucracy, costs and therefore generating contrary to the desired effect. In fact, many changes had been introduced by Constitutional Amendment 45/2004, called Judiciary Branch Reform. Some of them, in terms of human rights protection, have brought significant changes, which have not being positive ones, contrary to what a several number of Brazilian legal circles have asserted, symbolizing a backslide in the process of recognition and effectiveness of the human rights in Brazil. However, about human rights, the Constitutional Amendment 45/2004 not brought good news, except for the possibility of some cases forward in the Federal Justice. Thats not enough. A country like Brazil, with continental proportions and a large historical human rights violations, can not afford to edit rules contradictory or backward. The existence of standards to human rights protection does not mean the effective existence of these rights, but it helps. The restriction legislative or nonexistence of such protection standards condemns the human being to own fate, or worse, the will and wishes of others.

KEYWORDS:

HUMAN

RIGHTS;

JUDICIARY

BRANCH

REFORM;

CONSTITUTIONAL AMENDMENT 45 ON DECEMBER 2004; INTERNATIONAL TREATIES; INTERNATIONAL CRIMINAL COURT.

1. INTRODUO

A Reforma do Poder Judicirio, como ficou conhecida a Emenda Constitucional 45/2004, estabeleceu um marco, divisor de guas no cenrio jurdicopoltico nacional, sobretudo no que se refere preocupao em tornar o Poder Judicirio mais democrtico e acessvel populao. Isto no implica dizer que esta preocupao no existia antes, ou que as reformas processuais e procedimentais anteriores no tiveram este condo. Significa, todavia, afirmar que todas as tentativas anteriores no surtiram tamanho impacto, ainda que os resultados no sejam, at o momento, animadores. Com efeito, o Brasil vive a reformas desde a abertura democrtica, na dcada de 80. Muitas ocorreram, em diversos setores e mbitos de atuao e conhecimento, na tentativa de restabelecer e consolidar a democracia, sobretudo nas instituies pblicas. Mas as reformas que visavam atingir o Poder Judicirio e melhorar o atendimento fornecido populao resumiram-se, at ento, a um ataque aos cdigos de processo e procedimentos internos dos tribunais, muitas vezes aumentando a burocracia, os custos e, por conseguinte, gerando efeito contrrio ao pretendido. A EC 45/2005 inovou neste sentido. No se tratou de uma reforma processual, mas sim de princpios e garantias constitucionais, dentre os quais se inseriu a garantia durao razovel do processo. Mas no apenas de princpios tratou a EC 45/2004. A Reforma do Judicirio tambm criou o Conselho Nacional de Justia, possibilitou ao STF editar smulas vinculantes, comprometeu o Estado brasileiro a compor a infra-estrutura humana do Poder Judicirio, sobretudo no que se refere ao quantum de magistrados, em nmero proporcional populao e demanda, fortaleceu o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica, ampliou as competncias da Justia Federal e do Trabalho, enfim, fomentou mudanas institucionais que geraram e continuam a gerar alteraes e inovaes legislativas. Dentre todas as mudanas citadas, merece destaque a regulao dada pela EC 45/2004 aos direitos humanos, e s tentativas, muitas vezes equivocadas, de adequar-se aos compromissos firmados pelo Estado brasileiro em prol da defesa e efetivao dos direitos do ser humano dentro e fora de suas fronteiras.

2. A EMENDA CONSTITUCIONAL 45/2004 E OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS A Emenda Constitucional 45, de 2004, ressaltou a importncia da proteo efetiva dos direitos humanos no plano interno do Estado brasileiro, preocupando-se, logo num primeiro momento, em consagrar dentro do rol de direitos fundamentais do art. 5, o direito de acesso justia dentro um prazo razovel. A par dessa positivao, a Emenda Constitucional 45, de 2004, reafirmou o interesse do Estado brasileiro em proteger os direitos do ser humano dentro e fora de suas fronteiras, acrescendo dois novos pargrafos ao art. 5, e ainda criando a possibilidade de os crimes contra os direitos humanos poderem ser processados pela Justia Federal, sabidamente melhor aparelhada, mais eficaz e rpida do que a Justia comum, como se ver adiante. A incluso, todavia, de dois novos pargrafos ao art. 5 da Constituio Federal em vigor reacendeu uma divergncia histrica entre a doutrina ptria e os tribunais nacionais, sobretudo no que se refere incorporao dos tratados internacionais de direitos humanos pelo ordenamento jurdico brasileiro, referida no 2 do art. 5 e agora disposta expressamente no 3 do mesmo artigo. primeira vista, o legislador tentou encerrar a discusso sobre a prevalncia dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos, conferindo-lhes, definitivamente, status constitucional. A princpio, parece ter sido esse o intuito do legislador, mas a redao dada ao recm-acrescido 3 do art. 5 da Constituio Federal de 1988 no traz essa mensagem. Dispe o texto constitucional que [o]s tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas Constituio. A redao dada pelo novo pargrafo, todavia, trouxe mais discusses, a par das j existentes em razo do disposto no 2 do mesmo artigo, que j definia, desde 1988, que os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Desde sua promulgao, a Constituio Federal de 1988 tratou a questo dos tratados internacionais de direitos humanos de modo particularizado, dando a esses

tratados, e no a outros, status constitucional por fora do 2 do art. 51. Apesar do posicionamento equivocado do STF no famoso caso sobre a possibilidade de priso por dvidas para o depositrio infiel2, contrariando a disposio da Conveno Americana de Direitos Humanos, que s admite a priso civil em casos injustificados de nopagamento da penso alimentcia, a doutrina nacional, bem como a grande maioria dos tribunais regionais e superiores, dentre eles o Superior Tribunal de Justia e mesmo de alguns ministros do STF, a exemplo do Ministro Carlos Velloso3, j havia pacificado o entendimento de que a nica interpretao possvel ao texto do 2 seria o reconhecimento da hierarquia constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos4. A incluso de um pargrafo terceiro ao dispositivo, contudo, alterou essa certeza. De fato, a redao dada pelo 3 limitou a paridade constitucional apenas aos tratados internacionais de direitos humanos que fossem aprovados pelas duas Casas do Congresso Nacional, em dois turnos e com quorum mnimo de trs quintos dos votos respectivos, o que gerou, dentre a doutrina nacional, algumas indagaes, quais sejam: a) se somente os novos tratados internacionais de direitos humanos, aprovados segundo os requisitos exigidos pelo novo 3, tero status de emenda constitucional, que status tero os tratados anteriores edio da Emenda Constitucional 45, de 2004?; b) ou ainda, que status tero os novos tratados internacionais de direitos humanos que no

Logo, por fora do art. 5, 1 e 2, a Carta de 1988 atribui aos direitos enunciados em tratados internacionais a natureza de norma constitucional, incluindo-os no elenco dos direitos constitucionalmente garantidos, que apresentam aplicabilidade imediata. Conclui-se, portanto, que o direito brasileiro faz opo por um sistema misto, que combina regimes jurdicos diferenciados: um regime aplicvel aos tratados de direitos humanos e um outro aplicvel aos tratados tradicionais. Enquanto os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos por fora do art. 5, 2 apresentam natureza de norma constitucional, os demais tratados internacionais apresentam natureza infraconstitucional. (PIOVESAN, Flvia. Reforma do Judicirio e Direitos Humanos. In: TAVARES, Andr Ramos; LENZA, Pedro; ALARCN, Pietro de Jess Lora. Reforma do Judicirio: Emenda Constitucional 45/2004, Analisada e Comentada. So Paulo: Mtodo, 2005. p. 67-81, p. 71) Julgamento do HC 72.131/RJ, de 22.11.1995, que teve como relator o Ministro Celso Mello. Julgamento do HC 82.424/RS. Sobre o caso, ver: PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e Direito Constitucional Internacional. So Paulo: Max Limonad, 1997. p. 93-94. Para um histrico circunstanciado do 2 do art. 5 da Constituio Federal brasileira, ver: TRINDADE, Antonio Augusto Canado. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. Porto Alegre: Safe, 2003. v. III, p. 597-643; TRINDADE, Antonio Augusto Canado. A Proteo Internacional dos Direitos Humanos e o Brasil (1948-1997): as primeiras cinco dcadas. 2. ed. Braslia: UnB, 2000. p. 1214; GALINDO, G. R. Bandeira. Tratados Internacionais de Direitos Humanos e Constituio Brasileira. Belo Horizonte: Del Rey, 2002; e LOUREIRO, Slvia M. da Silveira. Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos na Constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.

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forem aprovados obedecendo a esses requisitos?; c) em se entendendo que o 3 do art. 5 estabelece hierarquia entre os tratados internacionais de direitos humanos, no seria esse pargrafo inconstitucional luz do j existente 2 do mesmo artigo, por estar restringindo a proteo ptrea dada aos direitos humanos na interpretao do 2 e, que j no existe no 3? Em resposta primeira indagao, Piovesan afirma que, por fora do 2 do art. 5, todos os tratados internacionais de direitos humanos j eram, antes da Emenda Constitucional 45, de 2004, reconhecidos materialmente como normas constitucionais. O novo 3 no teria, portanto, o condo de reduzir esse status, tambm em razo do disposto no art. 60, 4, IV, da Constituio Federal, que disciplina sobre as clusulas ptreas (PIOVESAN, 2005, p. 73). Assim, o 3 do art. 5 deve ser interpretado segundo o desejo do legislador originrio, que disps no 2 do mesmo artigo sua preocupao em no limitar o rol de direitos e garantias fundamentais aos direitos ali consagrados, ampliando esse rol para todo novo direito humano reconhecido posteriormente pelo Estado brasileiro, sejam eles decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Nesse sentido, Piovesan afirma, em resposta segunda indagao, que os novos tratados internacionais de direitos humanos, alm do reconhecimento constitucional material, tambm podero ter assento formal na Constituio, se, para sua aprovao, forem observados os requisitos no 3 do art. 5 da Constituio Federal5. Essa medida teria a inteno de assegurar a perenidade dos direitos humanos internacionais reconhecidos e positivados pelo Estado brasileiro, uma vez que os tratados internacionais de direitos humanos, tal qual qualquer outro tratado

Acredita-se que, por um lado, o novo dispositivo vem a reconhecer de modo expresso a natureza materialmente constitucional dos tratados de direitos humanos. Contudo, para que os tratados de direitos humanos obtenham assento formal na Constituio, requer-se a observncia de quorum qualificado de trs quintos dos votos dos membros de cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos que justamente o quorum exigido para a aprovao de emendas Constituio, nos termos do art. 60, 2, da Carta de 1988 Nesta hiptese, os tratados de direitos humanos formalmente constitucionais so equiparados s emendas Constituio, isto , passam a integrar formalmente o texto constitucional. (PIOVESAN, Flvia. Reforma do Judicirio e Direitos Humanos. In: TAVARES, Andr Ramos; LENZA, Pedro; ALARCN, Pietro de Jess Lora. Reforma do Judicirio: Emenda Constitucional 45/2004, Analisada e Comentada. So Paulo: Mtodo, 2005. p. 67-81, p. 72).

internacional, admite denncia6 pelo Estado-parte, ao passo que os direitos consagrados como fundamentais na Constituio Federal brasileira seriam eternos por fora do art. 60, 4, IV, da Carta de 19887. Todavia, apesar dos esforos em se interpretar o 3 do art. 5 de modo positivo, a redao dada pelo legislador reformador fomenta a interpretao conservadora de que haveria sim uma hierarquia entre os tratados internacionais de direitos humanos, que teriam o status constitucional de direitos fundamentais no Brasil somente aps passarem pelo procedimento especial destinado s emendas constitucionais, uma vez que os requisitos dispostos pelo legislador no 3 do art. 5 so os mesmos dispostos no art. 60, 2, relativos a toda e qualquer emenda Constituio, tratando a matria de direitos humanos ou no. Ainda cedo para que os tribunais nacionais se manifestem sobre a questo, mas importante ressaltar que o STF, antes mesmo da edio da Emenda Constitucional 45, de 2004, no reconhecia tal paridade, acolhendo os tratados internacionais de direitos humanos como normas infraconstitucionais, uma vez que os tratados internacionais so incorporados ao ordenamento jurdico nacional por meio de ato do Poder Executivo (ratificao de tratado internacional), convertido em Decreto. O posicionamento conservador da Corte Constitucional em matria de direito internacional fator preponderante para a preocupao em torno da interpretao do 3 do art. 5, levando Canado Trindade a indagar sobre a inconstitucionalidade do dispositivo em face do 2 do mesmo artigo, que j consagrava os direitos humanos reconhecidos pelos tratados internacionais, protegendo-os por clusula ptrea, portanto, no passveis de modificao que os restrinja, limite ou exclua. Esta nova disposio busca outorgar, de forma bisonha, status constitucional, no mbito do direito interno brasileiro, to-s aos tratados de direitos humanos que sejam aprovados por maioria de 3/5 dos membros tanto da Cmara dos Deputados como do

Denncia o ato por meio do qual um Estado retira sua aprovao a determinado tratado, deixando, portanto, de fazer parte do grupo que ratificou o instrumento. Em suma: os tratados de direitos humanos materialmente constitucionais so suscetveis de denncia, em virtude das peculiaridades do regime de direito internacional pblico, sendo de rigor a democratizao do processo de denncia., com a necessria participao do Legislativo. J os tratados de direitos humanos material e formalmente constitucionais so insuscetveis de denncia. (PIOVESAN, Flvia. Reforma do Judicirio e Direitos Humanos. In: TAVARES, Andr Ramos; LENZA, Pedro; ALARCN, Pietro de Jess Lora. Reforma do Judicirio: Emenda Constitucional 45/2004, Analisada e Comentada. So Paulo: Mtodo, 2005. p. 67-81, p. 75)

Senado Federal (passando assim a ser equivalentes a emendas constitucionais). Mal concebido, mal redigido e mal formulado, representa um lamentvel retrocesso em relao ao modelo aberto consagrado pelo pargrafo 2 do artigo 5 da Constituio Federal de 1988, que resultou de uma proposta de minha autoria Assemblia Nacional Constituinte, como historicamente documentado. No tocante aos tratados anteriormente aprovados, cria um imbrglio to a gosto de publicistas estatocntricos, insensveis s necessidades de proteo do ser humano; em relao aos tratados a aprovar, cria a possibilidade de uma diferenciao to a gosto de publicistas autistas e mopes, to pouco familiarizados, assim como os parlamentares que lhes do ouvidos, com as conquistas do Direito Internacional dos Direitos Humanos. 31. Este retrocesso provinciano pe em risco a inter-relao ou indivisibilidade dos direitos protegidos no Estado demandado (previstos nos tratados que o vinculam), ameaando-os de fragmentao ou atomizao, em favor dos excessos de um formalismo e hermetismo jurdicos eivados de obscurantismo. A nova disposio vista com complacncia e simpatia pelos assim chamados constitucionalistas internacionalistas, que se arvoram em jusinternacionalistas sem chegar nem de longe a s-lo, porquanto s conseguem vislumbrar o sistema jurdico internacional atravs da tica da Constituio nacional. No est sequer demonstrada a constitucionalidade do lamentvel pargrafo 3 do artigo 5, sem que seja minha inteno pronunciar-me aqui a respeito; o que sim, afirmo no presente Voto, tal como o afirmei em conferncia que ministrei em 31.03.2006 no auditrio repleto do Superior Tribunal de Justia (STJ) em Braslia, ao final de audincias pblicas perante esta Corte que tiveram lugar na histrica Sesso Externa da mesma recentemente realizada no Brasil, que, na medida em que o novo pargrafo 3 do artigo 5 da Constituio Federal brasileira abre a possibilidade de restries indevidas na aplicabilidade direta da normativa de proteo de determinados tratados de direitos humanos no direito interno brasileiro (podendo inclusive inviabiliz-la), mostra-se manifestamente incompatvel com a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (artigos 1(1), 2 e 29). 32. Do prisma do Direito Internacional dos Direitos Humanos em geral, e da normativa da Conveno Americana em particular, o novo pargrafo 3 do artigo 5 da Constituio Federal brasileira no passa de uma lamentvel aberrao jurdica. O grave retrocesso que representa vem a revelar, uma vez mais, que a luta pela salvaguarda dos direitos humanos nos planos a um tempo nacional e internacional no tem fim, como no perene recomear, imortalizado pelo mito do Ssifo. Ao descer a montanha para voltar a empurrar a rocha para cima, toma-se conscincia da condio humana, e da tragdia que a circunda

(como ilustrado pelas histrias de Electra, e de Irene Ximenes Lopes Miranda)8. De fato o legislador errou ao introduzir um pargrafo terceiro ao art. 5 com a redao apresentada que vem a reacender a discusso sobre a hierarquia dos direitos humanos reconhecidos por tratados internacionais em face dos direitos fundamentais consagrados na Constituio Federal de 1988. Os termos dispostos pelo legislador reformador conferem razo ao argumento de Canado Trindade sobre a

inconstitucionalidade do dispositivo, cuja redao induz a restries na incorporao de novos direitos humanos fundamentais, contrariando frontalmente o 2 do art. 5, esse sim institudo pelo legislador originrio. Outro argumento que fortalece essa indagao refere-se prevalncia dos princpios gerais do Direito. Em que pese a redao dada ao 3 do art. 5 da Constituio Federal de 1988 e o posicionamento do STF envolvendo matria de natureza internacional, cabe ressaltar que, face ao caso concreto e em se tratando de violao de direitos humanos, a interpretao dos dispositivos legais deve respeitar o princpio basilar do Direito Internacional dos Direitos Humanos, que a primazia da norma mais favorvel ao ser humano9. O ser humano, como visto, tornou-se o centro das preocupaes a partir da segunda metade da dcada de 1990, e o Direito, em especial as normas criadas pelos Estados nazista e fascista, passou a ser questionado por meio dos princpios gerais do Direito, tendo em conta o Direito das Gentes como paradigma. O sculo XXI cobra, pois, a reconstruo do jus gentium como direito universal da humanidade a determinar limites ao legislador e ao intrprete da norma, ambos agentes estatais, classicamente imbudos de defender os interesses do Estado, quando o momento histrico exige a supremacia da proteo do indivduo. Definitivamente, no se pode visualizar a humanidade como sujeito do Direito a partir da tica do Estado; o que se impe reconhecer os limites do Estado a partir da tica da humanidade (TRINDADE, 2006, p. 28).

CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Ximenes Lopes Vs Brasil. Sentencia de 4 de Julio de 2006, Serie C n. 149, voto em separado do Juiz Antnio Augusto Canado Trindade, pargrafos 30 a 32. Tambm disponvel em: <www.corteidh.or.cr/docs/ casos/vsc_cancado_149_por.doc>. A respeito, ver: TRINDADE, Antonio Augusto Canado. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. Porto Alegre: Safe, 1997. v. I, p. 401-402.

3. A EMENDA CONSTITUCIONAL 45/2004 E O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL

Outro desacerto do legislador reformador refere-se incluso do 4 ao art. 5 da Constituio Federal de 1988, que dispe expressamente: o Brasil se submete jurisdio de Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha manifestado adeso. Novamente a redao dada ao dispositivo no faz luz terra de Rui Barbosa. O artigo expressamente afirma que o Brasil ir se submeter a uma jurisdio internacional, contrariando os preceitos constitucionais relativos soberania nacional e soberania popular, comumente invocados para justificar a opo dualista no que tange ao direito internacional10. Se interpretado luz do 3, o 4 no faz o menor sentido. Primeiramente porque o 3, como visto, retroage no que se refere proteo aos direitos humanos, criando novos obstculos sua positivao constitucional e reforando a natureza infraconstitucional dos tratados internacionais, salvo se versarem sobre direitos humanos e se forem aprovados pelo Congresso Nacional obedecendo os requisitos dispostos art. 60, 2, todos da Constituio Federal de 1988. Com esse engessamento, a redao dada pelo 3 fortaleceu a tese dualista, ou seja, reafirmou que o Estado brasileiro no reconhece automaticamente os tratados internacionais, logo os tratados internacionais de direitos humanos no so automaticamente convertidos em norma constitucional, mas, to-somente, aps serem submetidos ao crivo do Legislativo e, desde que, obedecidos os requisitos exigidos para as emendas constitucionais. No 4, contudo, o legislador inverteu o posicionamento adotado no pargrafo anterior, afirmando expressamente que o Estado brasileiro ir se submeter a toda e qualquer deciso do Tribunal Penal Internacional, ou seja, toda norma internacional no

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Pela teoria dualista, o Estado independente e soberano e suas normas no precisam de aprovao internacional, ao passo que as normas internacionais precisam ser convalidadas pelo Estado para que tenham eficcia dentro das fronteiras do seu territrio. Pela teoria dualista, ainda que o Estado assuma compromissos no mbito internacional, essas obrigaes, assim como os direitos, somente se estendero aos nacionais aps terem sido transformadas em lei interna; no Brasil em regra, por meio de Decretos.

emitida pelo Tribunal Penal Internacional vincular automaticamente o Estado brasileiro. Em se tratando de sentena internacional, o disposto no 4 do art. 5 afasta a exigncia do art. 105, I, i, da Constituio Federal de 1988, que agora atribui ao Superior Tribunal de Justia a competncia para processar e julgar a homologao de sentenas estrangeiras e a concesso de exequatur s cartas rogatrias11. Todavia, o retrocesso trazido pelo 4 no se refere incorporao automtica de norma internacional, mas sim ao status privilegiado conferido ratificao desse tratado internacional, de natureza penal, e que implica diretamente violao a diversos direitos e garantias consagrados pela Constituio Federal de 1988. O Tribunal Penal Internacional foi criado pelo Estatuto de Roma em 1998, tendo sido ratificado pelo Brasil e incorporado ao ordenamento jurdico nacional em 06 de junho de 2002, mediante o Decreto Legislativo 112, o que implica dizer que o Brasil, desde 2002, j reconhecia a competncia do Tribunal Penal Internacional para processar e julgar crimes contra a humanidade, como o crime de terrorismo e de genocdio. Mesmo a simples ratificao pelo Estado brasileiro suscitou dentre a doutrina crticas e inquietaes, uma vez que esse tratado no admitiu reservas e prev, dentre outras disposies conflituosas, a pena de priso perptua e a extradio de nacionais (PIOVESAN, 2005, p. 77), disposies expressamente proibidas pela Constituio Federal de 1988 no art. 5, incisos XLVII e LI, respectivamente12. A par de contrariar frontalmente garantias constitucionais originrias, o 4 do art. 5 ainda confere relevncia privilegiada a uma norma internacional de natureza punitiva, dentre tantas normas internacionais protetivas. Apesar do evidente fracasso dos sistemas penais e penitencirios mundo afora e dos movimentos em prol do direito penal mnimo, o legislador preferiu elevar ao status constitucional ratificao de um instrumento meramente punitivo13, ao invs de conferir esse privilgio Conveno

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Essa competncia era do STF, por fora do art. 102, I, i, revogado pela Emenda Constitucional 45, de 2004, a mesma que transferiu para o STJ essa competncia. Antes da Emenda Constitucional 45, de 2004, o Estatuto de Roma integrava o ordenamento jurdico nacional como Decreto Legislativo, ou seja, norma infraconstitucional que, segundo o ordenamento jurdico brasileiro, s tem eficcia na parte que no contraria a Constituio Federal, no sendo recepcionadas as partes que versam diferentemente do texto constitucional. Com base nessa interpretao, comumente empregada pelo STF, as discusses sobre os conflitos suscitados pelo Estatuto de Roma foram dadas por encerrado. Com o novo 4 do art. 5, essas questes voltaram a imperar. A natureza e as circunstncias de perpetrao de crimes contra a humanidade e assemelhados no permitem que a pena desempenhe finalidades preventivas. A penalizao internacional incapaz de

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Americana de Direitos Humanos e/ou ainda competncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Numa escala de valores, o legislador reformador, ao atender ao disposto no art. 7 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio Federal de 1988, que dispe: o Brasil propugnar pela formao de um tribunal internacional de direitos humanos, optou pelo Tribunal que castiga, a um que ampara, preferiu um tribunal inquisitrio a um tribunal protetivo, o que representa um enorme retrocesso na consolidao dos movimentos em prol dos direitos humanos, em especial os que defendem alternativas pena priso, comprovadamente ineficaz, no plano internacional e interno dos Estados.

4. A EMENDA CONSTITUCIONAL 45/2004 E A JUSTIA FEDERAL

A boa notcia quanto ateno dispensada pelo legislador reformador aos direitos humanos refere-se possibilidade de avocao pela Justia Federal dos casos envolvendo violao aos direitos humanos. O recente inciso V-A e seu correspondente 5, ambos do art. 109 da Constituio Federal, foram acertadamente inseridos no texto constitucional, no intuito de reparar a limitao anterior que impedia a interveno da Unio Federal nos Estados, por fora do pacto federativo consagrado no art. 60, 4, inciso I, da Constituio Federal de 1988. Antes da Emenda Constitucional 45, de 2004, as violaes aos direitos humanos ocasionadas pela polcia penitenciria, civil ou militar, que so administradas pelos governos estaduais, eram processadas exclusivamente pelos tribunais estaduais, cujo inqurito policial era conduzido pelas prprias polcias estaduais. Quando as

prevenir futuras violaes de direitos humanos e tampouco poder conseguir a ressocializao dos criminosos. Dito de outra forma, no possvel termos em tais casos nem efeitos de preveno geral nem efeitos de preveno especial. Nesse mbito, as nicas funes que podem ser desempenhadas o castigo exemplar que segrega os culpados da sociedade, constituindo expresso de vingana e produzindo a mensagem simblica de que tais atos so intolerveis (funo que parte da doutrina denomina de preveno geral positiva). Em palavras claras, a punio s pode servir para a estigmatizao, o desprezo, a segregao, a expulso dos acusados e condenados. Ora, tais tratamentos, literalmente desumanos e degradantes, deveriam, em vez do entusiasmo que inspira o TPI na maioria dos doutrinadores, causar arrepio a qualquer defensor dos direitos humanos. (DIMOULIS, Dimitri. O art. 5, 4, da CF: Dois retrocessos polticos e um fracasso normativo. In: TAVARES, Andr Ramos; LENZA, Pedro; ALARCN, Pietro de Jess Lora. Reforma do Judicirio: Emenda Constitucional 45/2004, Analisada e Comentada. So Paulo: Mtodo, 2005. p. 107-119, p. 112).

violaes so perpetradas por aqueles que teriam por obrigao investig-las, ou quando envolvem altas autoridades que exercem grande influncia sobre as instncias estaduais de aplicao da lei, a impunidade tem, infelizmente, se tornado regra14. Com efeito, a Emenda Constitucional 45, de 2004, deu um passo frente na defesa aos direitos humanos, permitindo ao Estado brasileiro punir os responsveis pelas graves violaes aos direitos humanos, evitando assim uma condenao internacional15. No que tange ao sistema constitucional, a alterao trazida pela nova redao do art. 109, V-A e 5, no entra em conflito com os demais dispositivos constitucionais, ou seus princpios e valores16, ao contrrio, vem ao encontro das garantias do Estado Democrtico de Direito e da dignidade da pessoa humana, materialmente concebida, expostas no art. 1 da Constituio Federal de 1988 (FACHIN, 2005, p. 235).

5. CONSIDERAES FINAIS

Apesar da boa inteno legislativa, o texto constitucional no conseguiu traduzir os esforos da doutrina, nacional e estrangeira, bem como dos movimentos

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Relatrio Azul de 1996 a 1999, apud FACHIN, Luiz Edson. A tutela efetiva dos direitos humanos fundamentais e a reforma do Judicirio. In: RENAULT, Srgio Rabello Tamm; BOTTINI, Pierpaolo (Orgs.). Reforma do Judicirio. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 225-241, p. 233. Importante lembrar o caso Damio Ximenes Lopes, por meio do qual o Brasil foi condenado pela primeira vez pela Corte Interamericana de Direitos Humanos em razo da tortura e morte de uma pessoa portadora de deficincia, internada numa instituio pblica. Destaca-se que a sentena considerou na condenao o fato de o Estado brasileiro, por meio da instituio hospitalar e da polcia local, ter usado de todos os recursos possveis para impedir e macular as investigaes. O processo junto ao Judicirio local ainda no foi julgado. Em razo da demora, a irm da vtima demandou contra o Estado brasileiro na Corte Interamericana de Direitos Humanos. Esse o exemplo de um caso que pode ainda ser avocado pela Justia Federal, cuja punio dos responsveis no apenas medida de justia interna, mas tambm requisito de cumprimento da sentena internacional. Em suma, tais enfoques privilegiados seriam: a) no paira qualquer dvida quanto sua compatibilidade com a independncia do Judicirio, uma vez que seria um rgo judicial o Superior Tribunal de Justia que poderia determinar o citado deslocamento; b) guarda perfeito paralelismo com a regra do esgotamento dos recursos internos como condio para que a questo possa ser levada ao conhecimento da Corte Interamericana pois ambos so mecanismos marcados pela subsidiariedade, em que o rgo que primeiro tem competncia para apreciar o fato funciona mal, e somente em decorrncia deste mal funcionamento abre-se a possibilidade de submeter a questo a outra instncia; c) tal incidente no estranho ao direito brasileiro, pois instituto bastante assemelhado ao desaforamento (deslocamento da competncia do tribunal do jri, nos termos do art. 424 do CPP). (FACHIN, Luiz Edson. A tutela efetiva dos direitos humanos fundamentais e a Reforma do Judicirio. In: RENAULT, Srgio Rabello Tamm; BOTTINI, Pierpaolo (Orgs.). Reforma do Judicirio. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 225-241, p. 234)

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sociais, organizaes internacionais e no-governamentais em prol da efetivao dos direitos humanos. Muito pelo contrrio, frustrou expectativas e esperanas daqueles que h muito lutam no apenas pelo reconhecimento, mas tambm pela efetiva e concreta materializao dos direitos de todos no Brasil. No cenrio internacional, a posio do Brasil no diferente. Condenado em 2006 pela Corte Interamericana de Direitos Humanos a indenizar, alm de tomar outras providncias contra os agressores, a famlia de Damio Ximenes, pela violao de direitos humanos que resultou em sua morte, o Estado ainda no cumpriu a sentena, nem sequer puniu os envolvidos. No que se refere aos direitos humanos, a EC 45/2004 no trouxe novidades positivas, exceto pela possibilidade de determinados casos transitarem na Justia Federal. E isso pouco. Um pas como o Brasil, de (des)propores continentais, de violaes histricas contra os direitos, no se pode dar ao luxo de editar normas contraditrias ou retrgradas. A existncia de normas protetivas aos direitos humanos no significa a existncia efetiva destes direitos, mas ajuda. A restrio legislativa ou a no-existncia dessas normas protetivas, condena o indivduo prpria sorte, ou pior, vontade e desejos alheios. Segue-se a luta, espera de uma nova reforma, uma reforma em prol do indivduo, em prol do cidado, em prol da sociedade, e no apenas das instituies que os deveriam servir bem, e os renegam.

REFERNCIAS CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Ximenes Lopes Vs Brasil. Sentencia de 4 de Julio de 2006, Serie C n. 149. Tambm disponvel em: <www.corteidh.or.cr/docs/ casos/vsc_cancado_149_por.doc>. DIMOULIS, Dimitri. O art. 5, 4, da CF: Dois retrocessos polticos e um fracasso normativo. In: TAVARES, Andr Ramos; LENZA, Pedro; ALARCN, Pietro de Jess Lora. Reforma do Judicirio: Emenda Constitucional 45/2004, Analisada e Comentada. So Paulo: Mtodo, 2005. p. 107-119. FACHIN, Luiz Edson. A tutela efetiva dos direitos humanos fundamentais e a reforma do Judicirio. In: RENAULT, Srgio Rabello Tamm; BOTTINI, Pierpaolo (Orgs.). Reforma do Judicirio. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 225-241. GALINDO, G. R. Bandeira. Tratados Internacionais de Direitos Humanos e

Constituio Brasileira. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. LOUREIRO, Slvia M. da Silveira. Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos na Constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e Direito Constitucional Internacional. So Paulo: Max Limonad, 1997. _______. Reforma do Judicirio e Direitos Humanos. In: TAVARES, Andr Ramos; LENZA, Pedro; ALARCN, Pietro de Jess Lora. Reforma do Judicirio: Emenda Constitucional 45/2004, Analisada e Comentada. So Paulo: Mtodo, 2005. p. 67-81 TRINDADE, Antonio Augusto Canado. A Proteo Internacional dos Direitos Humanos e o Brasil (1948-1997): as primeiras cinco dcadas. 2. ed. Braslia: UnB, 2000. _______. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. Porto Alegre: Safe, 2003. v. III. _______. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. Porto Alegre: Safe, 1997. v. I.