1 PONTO RESPONSABILIDADE CIVIL LUZ DO CDC: DA RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO (ARTS. 12 A 17 DO CDC).

). No sistema do CDC, responsabilizam-se, de incio, independentemente de culpa, o produtor, o fabricante, o construtor nacional ou estrangeiro e o importador por danos aos consumidores advindos de defeitos de projeto, de fabricao, de construo, de montagem, de frmulas, de manipulao, de apresentao ou de acondicionamento de bens, assim como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua utilizao e riscos. Os agentes somente se eximiro de responsabilidade nas hipteses de no colocao do produto no mercado, de inexistncia do defeito, ou de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro ( 3, I, II e III). Por outro lado, segundo a disposio do art. 13, do CDC, o comerciante igualmente responsvel (responsabilidade solidria condicionada), nos termos do art. 12, quando: o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador no puder ser identificado; o produto for fornecido sem identificao clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; ou quando no conservar adequadamente os produtos perecveis. J o art. 14 do CDC trata da responsabilidade objetiva do fornecedor, visando ressarcir os consumidores, por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos. Sobre o tema importante destacar que, essa responsabilidade, est na simples demonstrao do fato e do dano, no se discutindo, obviamente, a existncia ou no de culpa do fornecedor. O CDC cuidou de definir o que seja servio defeituoso (art. 14, 1), que aquele que no fornece a segurana que o consumidor dele pode esperar, levando-se em considerao as circunstncias relevantes, entre as quais: o modo de seu fornecimento; o resultado e os riscos que razoavelmente dele de esperam; a poca em que foi fornecido. No que se refere responsabilidade pessoal dos profissionais liberais, inaplicvel a responsabilidade objetiva ditado no art. 14, devendo ser verificada a ocorrncia ou no de culpa. Em suma: nos casos de responsabilidade pelo fato do produto ou do servio, o comerciante no responde pelos danos, exceto nas hipteses do art. 13, do CDC. Como se v, o art. 12 do CDC trata do chamado acidente de consumo. Vejamos alguns exemplos: Num sbado ensolarado, um consumidor dirige-se ao supermercado para realizar as compras do ms e surpreendido com o estouro da

garrafa de cerveja que acabara de segurar. O vidro se estilhaa. Um pedao atinge diretamente a sua face, ocasionando danos irreparveis viso. Uma pessoa, durante o almoo, tem seu dente quebrado ao morder uma pedra que se escondia em meio ao arroz integral. A embalagem do produto no trazia qualquer advertncia quanto presena de minsculas pedras da mesma cor e tamanho dos gros do alimento. Os dois fatos so ilustraes dos chamados acidentes de consumo. A responsabilidade civil do fornecedor vem disciplinada nos artigos 12 e 13 da Lei n 8.078/90. Denomina-se responsabilidade pelo fato do produto. Tem por objeto direto a defesa da incolumidade fsicopsquica do consumidor. Na opinio de Arruda Alvim, ao enfatizar a irrelevncia do nomem juris da responsabilidade sem culpa para os danos causados pelo fato do produto, aspectos basilares como o dano (por meio do prprio conceito de defeito), o nexo causal e a extenso das eximentes de responsabilidade (...) devem ser enfrentados sob viso nova, moderna, luz de um indito sistema, exigindo do estudioso, no mais das vezes, esforo consciente que se desvencilhe do peso de conceitos jurdicos sedimentados (...) Ressalte-se, de imediato, que a indenizao no se restringe ao destinatrio final do produto (art. 2 da Lei n 8.078/90), pois o artigo 17 explicita que todas as vtimas do evento devem ser indenizadas, com base nos pressupostos estabelecidos no Cdigo de Defesa do Consumidor. A lei clara no sentido de que o dever de reparar os danos independe da existncia de culpa, consagrando-se, evidncia, hiptese de responsabilidade objetiva. A responsabilidade independe do requisito culpa. No h necessidade de demonstrar conduta intencional ou negligente do fornecedor. A conduta deste pode at ter sido culposa, mas no se faz necessrio demonstrar a culpa para caracterizar o dever de indenizar. Na verdade, a lei simplesmente no considera a conduta consistente na fabricao do produto. O que importa o produto pronto, sem defeitos. O que houve antes, na cadeia de produo atitude diligente ou negligente do fornecedor em nada modifica o dever de indenizar se, obviamente, presentes os requisitos defeito, dano e relao de causalidade entre ambos. H, ainda, aspecto processual de grande relevncia que instrumentaliza a efetiva indenizao das vtimas de acidente de consumo. direito bsico do consumidor (art. 6, VIII) a facilidade

da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias da experincia. Ora, em termos concretos, a prova do defeito ou da relao de causalidade entre o defeito e o dano pode ser bastante rdua. Em algumas situaes, impossvel. Como exemplo, cite-se o caso referido da exploso da garrafa de cerveja. Seria razovel exigir do consumidor a demonstrao de defeito do vasilhame? Acrescente-se que a noo de defeito para fins de caracterizao da responsabilidade em questo no coincide com sua idia vulgar. A definio jurdica de produto defeituoso encontrada nos pargrafos primeiro e segundo do artigo 12. O produto defeituoso quando no oferece a segurana que dele legitimamente se espera, levando-se em considerao, entre outras circunstncias, sua apresentao, os riscos que razoavelmente dele se esperam e a poca em que foi colocado em circulao. Assim, no caso do arroz integral, o defeito decorre de falha de apresentao do produto defeito de informao que deveria trazer advertncia na embalagem quanto a presena das pedras (art. 8). Outro lado favorvel vtima a instituio legal da solidariedade passiva entre todos os integrantes que participam da cadeia de produo e circulao do produto (fabricante, produtor, construtor e importador) e, tambm, em condies especficas do comerciante (art. 13). Assim, o lesado pode exercer sua pretenso indenizatria contra qualquer um dos integrantes da cadeia que, posteriormente, querendo, realizar o direito de regresso contra os demais responsveis, conforme as disposies referentes solidariedade passiva (art. 904 a 915 do Cdigo Civil). Por fim, as hipteses de excluso do dever de indenizar so apenas aquelas expressas na lei (art. 12, p. 3): culpa exclusiva da vtima, no-colocao do produto no mercado e inexistncia do defeito.

RESPONSABILIDADE POR VCIO DO PRODUTO E DO SERVIO. Tambm por vcios de qualidade ou quantidade dos bens de consumo respondem os fornecedores, desde que aqueles se tornem imprprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, bem

como haja disparidade com as indicaes constantes do recipiente, da embalagem, da rotulagem ou da mensagem publicitria. A responsabilidade, que solidria entre os citados agentes econmicos, envolve bens durveis ou no durveis, concentrando-se, no entanto, no fornecedor imediato, quanto colocao de bens in natura ( 5, do art. 18), exceto quando claramente identificado o produtor (exemplos: vender de frutas no meio da rua). Para os efeitos legais, consideram-se imprprios ao uso e consumo: os bens cujos prazos de validade estejam vencidos; os bens alterados, avariados, falsificados ou, por qualquer outra razo, em desacordo com as normas regulamentadoras de fabricao, distribuio ou apresentao ( 6). No que diz respeito responsabilidade por vcio do produto e do servio, a responsabilidade tambm dos fornecedores (solidria com a responsabilidade do fabricante, do produtor, do construtor e do importador). A expresso VCIO est relacionada qualidade e quantidade do produto que o torna imprprio ou inadequado ao consumo a que se destina, ou lhe diminua o valor (exemplo: adquirir um veculo j virado ou que se incendiou; comprar um produto com material reciclado, sem esclarecimento ao consumidor). Nos casos de vcio do produto, o consumidor ter ao seu alcance as alternativas ditadas pelo 1, do art. 18, e respectivos incisos, ou seja, se o vcio, quando sanvel, no for sanado no prazo de trinta dias, pode ele exigir: a substituio do produto por outro da mesma espcie, em perfeitas condies de uso; requerer a imediata restituio da quantia paga, devidamente corrigida, sem prejuzo de eventuais perdas e danos; o abatimento proporcional do preo. Exemplo: eletrodomstico adquirido e que apresentou defeito prazo decadencial prazo da garantia. Para finalizar, entendo importante traar algumas linhas de diferenciao entre a responsabilidade tratada no art. 12 e aquela do art. 18. Como o art. 18 do CDC tem um preceito extremamente claro, a responsabilidade por vcio do produto e do servio aquela que diz respeito ao defeito em si que esse produto ou servio pode apresentar. V-se que o dispositivo textualmente se refere aos vcios de qualidade e quantidade, que tornem os produtos imprprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor. Pois bem. Se algum adquire um produto que apresenta um defeito aparente e de fcil constatao, dever fazer sua reclamao dentro dos prazos decadenciais tratados no art. 26, do CDC. Por outro lado, se o defeito no aparente ou de fcil constatao, ou seja, OCULTO, aplica-se o prazo decadencial do 3, do citado art. 26. No h que se confundir o direito estabelecido nos referidos artigos com aquele relacionado ao prazo de garantia. Aqui, no h vcio ou defeito de qualidade ou quantidade, mas apenas a ocorrncia de um fenmeno a quebra do produto dentro do prazo de garantia, o que impe ao fornecedor a obrigao de

consertar o bem, e no sendo possvel, a substituio ou devoluo do valor pago, se for o caso (explicar). Se o art. 18 trata da responsabilidade ligada ao defeito (de qualidade e quantidade) que o produto ou o servio pode apresentar, o art. 12 (ao meu sentir, com uma redao confusa e ambgua) dispe sobre a responsabilidade derivada de fatos relacionados fabricao, construo, montagem, frmulas, manipulao, apresentao ou acondicionamento dos produtos, que prejudicam esse produto como um todo, isto , no inviabiliza a correo do problema. Nos dizeres de Srgio Cavalieri Filho, o desenvolvimento tecnolgico e cientfico, a par dos indiscutveis benefcios que trouxe para todos ns, aumentou enormemente os riscos de consumidor, por mais paradoxal que isso possa parecer. Isto porque um s defeito de concepo, um nico erro de produo pode causar danos a milhares de consumidores, uma vez que os produtos so fabricados em srie, em massa, em grande quantidade . O art. 8o do CDC materializa o princpio da segurana, que estabelece o dever do fornecedor de no colocar no mercado de consumo produtos ou servios com defeito ou que coloquem em risco a sade ou segurana do consumidor. Assim, se o fizer, nos vcios de insegurana responder objetivamente pelos danos causados ao consumidor e nos vcios de adequao (qualidade ou quantidade do produto), responder por culpa absolutamente presumida . O CDC prev duas espcies de responsabilidade: a primeira, pelo fato do produto ou servio, com regramento previsto nos arts. 12 a 17; e a segunda, pelo vcio do produto ou servio, com previso legal nos arts. 18 a 25. a) Nos dizeres do professor Rizzato Nunes o vcio uma caracterstica inerente, intrnseca do produto ou servio em si. O defeito um vcio acrescido de um problema extra, alguma coisa extrnseca, que causa um dano maior que simplesmente o mau funcionamento, o no funcionamento, a quantidade errada, a perda do

valor pago. Assim, quando a anomalia resulta apenas em deficincia no funcionamento do produto ou servio, mas no coloca em risco a sade ou segurana do consumidor, no se fala em defeito, mas em vcio. Portanto, fato do produto ou servio est ligado a defeito, que, por sua vez, est ligado a dano. b) Na responsabilidade pelos fatos do produto e do servio o defeito ultrapassa, em muito, o limite valorativo do produto ou servio, causando danos sade ou segurana do consumidor. J na responsabilidade pelos vcios do produto ou servio o vcio no ultrapassa tal limite, versando sobre a quantidade ou qualidade do mesmo. c) Na responsabilidade pelos fatos do produto ou servio o CDC adotou a responsabilidade objetiva, cabendo ao consumidor mostrar a verossimilhana do dano, o prejuzo e o nexo de causalidade entre eles. Ao fornecedor cabe desconstituir o risco e o nexo causal. J na responsabilidade pelos vcios do produto ou servio, o CDC adotou a responsabilidade subjetiva com presuno de culpa, porm o consumidor poder ser beneficiado com a inverso do nus da prova (art. 6 o, VIII), caso em que o fornecedor ter o mesmo nus previsto na responsabilidade objetiva, ou seja, desconstituir o nexo causal entre o risco e o prejuzo. d) Na responsabilidade pelos fatos do produto ou servios o comerciante responde subsidiariamente, pois os obrigados principais so o fabricante, o produtor, o construtor e o importador. Assim, s ser responsabilizado quando aqueles no puderem ser identificados, quando o produto fornecido no for devidamente identificado, ou ainda, quando no conservar os produtos perecveis adequadamente (art. 13, CDC). Na responsabilidade pelos vcios do produto ou servio, por sua vez, o comerciante responde solidariamente, juntamente com todos os envolvidos na cadeia produtiva e distributiva (art. 18, CDC).

Como semelhanas, temos que a reparao do dano integral tanto para a hiptese de acidente de consumo (responsabilidade pelo fato do produto ou servio), quanto para os vcios de adequao. Assim,

poder o consumidor reparar todos os danos, sejam pessoais (morais aqueles que afetam a paz interior da pessoa, abrangendo tudo aquilo que no tem valor econmico, mas causa dor e sofrimento) ou materiais (patrimoniais: englobam o prejuzo consumado dano emergente e aquilo que se deixa de ganhar lucro cessante -). Alm disso, apesar do captulo referente aos vcios do produto ou servio no especificarem nenhuma excludente de responsabilidade, pode-se dizer que aquelas previstas para os fatos do produto ou servios, tais como a inexistncia do defeito e a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, tambm so aplicveis aos primeiros. Vejamos o exemplo: A e B, que vo em uma loja de carros importados e compram um Porsche, cada um, e que depois de sarem da loja pilotando suas mquinas se deparam com o fato do sistema de freio de seus veculos no funcionarem em um cruzamento, de maneira que A acaba batendo seu carro em um poste fraturando a perna esquerda, e B por sorte consegue parar seu carro e sair ileso. Teremos aqui as duas modalidades de responsabilidades previstas no CDC, de sorte que a responsabilidade da loja, como comerciante, ser solidria em relao B, pois se trata de um vcio do produto, e subsidiria em relao A , por se tratar de um fato do produto, afinal houve danos sade do consumidor. Da a importncia de sabermos diferenciar tais modalidades de responsabilidade, para uma melhor atuao no s na prtica forense, mas na prtica da vida. BIBLIOGRAFIA : 1 - CARNEIRO, Odete Novais - Da Responsabilidade por Vcio do Produto e do Servio - So Paulo: Editora RT, 1998.

2 - JNIOR, Alberto do Amaral - A responsabilidade pelos vcios dos Produtos no Cdigo de Defesa do Consumidor - Revista de Direito do Consumidor n. 03. Ed. RT: So Paulo , 1992. 3 FILOMENO, Jos Geraldo Brito Manual de direitos do Consumidor - So Paulo: Atlas, 2000 . 4 DENARI, Zelmo - Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto - Rio de Janeiro : Forense Universitria , 1999.

DECADNCIA E PRESCRIO: O direito de reclamar pelos vcios aparentes ou de fcil constatao caduca: Iem trinta dias, tratando-se de fornecimento de servio e de produto no durveis; II- em noventa dias, tratando-se de servio e de produtos durveis (art. 26, incs. I e II, do CDC). A contagem do prazo decadencial comea a partir da entrega efetiva do produto ou do trmino da execuo dos servios ( 1). Por outro lado, obstam a decadncia ( 2), atuando como causa suspensiva, a reclamao comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e servios at a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequvoca. De igual modo, a instaurao de inqurito civil, at o seu encerramento, suspende o prazo decadencial. No caso de vcio oculto, o prazo decadencial se inicia no momento em que ficar evidenciado o defeito ( 3). Por outro lado, nos termos do art. 27, do CDC, prescreve em cinco anos a pretenso reparao pelos danos causados por fato do produto ou do servio, iniciando-se a contagem a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. O novo Cdigo Civil, em seu art. 205, 3, inc. V, dispe que a prescrio de trs anos para a pretenso de reparao civil. Todavia, ao nosso sentir, apesar da disposio ser genrica, dando a idia de que todas as aes visando reparao civil prescrevem em trs anos, no h como aplic-la s relaes de consumo, notadamente no que se refere ao prazo prescricional do art. 27 do CDC. A decadncia, como se sabe, sofre a influncia do decurso do tempo somado inrcia do consumidor em fazer valor os seus direitos. Nela, a passagem do

tempo, nos prazos fixados em lei, extingue o prprio direito material ao ressarcimento. Decado do direito, o consumidor no mais faz jus reparao. Distingue-se da prescrio, com a qual tem um ponto de contato, que a passagem do tempo, porque, na prescrio, o direito subjetivo ao ressarcimento se mantm, embora se extinga o direito de ao. Tanto a decadncia como a prescrio se fundamentam no princpio de que jus non sucurrit dormientibus. Apesar da doutrina ter preocupao quanto distino dos referidos institutos decadncia e prescrio -, o CDC, apesar de incluir os termos no ttulo da seo respectiva, no deu muita nfase ao tema, tanto assim que toda a disposio do art. 26, incluindo-se incisos e pargrafos, fala em decadncia, relacionado ao direito de reclamar por vcios aparentes ou de fcil constatao e os ocultos, enquanto o art. 27 em prescrio, direcionado ao direito de ao para reivindicar a reparao respectiva. Em suma: significa dizer que, em relao ao de reparao por danos, seja ele material ou moral, por fato do produto ou do servio, o prazo prescricional, isto , para a busca do direito material, de cinco anos. GARANTIA LEGAL E CONTRATUAL. No sistema codificado, a garantia dos produtos e servios ganhou tratamento especfico, embora no exaustivo. Na nova lei, a principal garantia outorgada ao consumidor a legal: o fornecedor responsvel pelos danos decorrentes dos defeitos (art. 12), bem como pelos vcios do produto e do servio, obrigando-se ao ressarcimento, substituio de partes avariadas e ao cumprimento das opes previstas na lei (art. 18, caput, 1 e 6). Acontece que alguns segmentos industriais costumam oferecer garantias de seus produtos, via de regra nos ramos de mquinas, motores, veculos e eletroeletrnicos. Fazem-no como estratgia de vendas para atestar a excelncia do que fabricam ou comercializam, respondendo pela assistncia tcnica, vistoria peridica e conserto defeitos normais de uso, dentro de determinado prazo. Trata-se de garantia contratual, outorgada pelo fornecedor em relao a seus produtos ou servios, independentemente e alm da garantia legal. Constitui um plus em relao a esta. Por isso mesmo, o legislador entendeu-a complementar legal, mas exigiu fosse instrumentalizada em termo escrito (art. 50), com os seguintes esclarecimentos: em que consiste, a forma, o prazo e o lugar em que pode ser exercida e os nus a cargo do consumidor (art. 50, pargrafo nico). O termo de garantia tem dupla finalidade: zelar pelo bom nome da prpria empresa-fornecedora; reparar eventuais defeitos, sabendo-se que na produo em massa alguns exemplares fabricados fatalmente apresentaro algum defeito.

Embora no obrigatrio, o termo de garantia tem servido inclusive de balisamento aos tribunais, no sentido de aceitarem como uma prorrogao do prazo prescricional. CLUSULAS CONTRATUAIS ABUSIVAS As relaes contratuais em curso na atualidade, mormente as relaes de consumo, so fortemente influenciadas pela economia de mercado, reflexo do processo de globalizao no qual se insere toda a sociedade contempornea; como o Direito no subsistema normativo tico isolado dos demais, recebe essas influncias que o tornam apto a regular as novas relaes que emergem do desenvolvimento da sociedade; nesse quadro, v-se que economia uma das maiores influenciadoras no desenvolvimento jurdico. O aumento das relaes entre fornecedores e consumidores advindo da nova economia de mercado tornou perceptvel uma situao, no vislumbrada at ento, de desequilbrio entre as partes contratantes, o que acabou por franquear o questionamento de institutos outrora inabalveis, como o pacta sunt servanda, a qual atualmente se admitem restries; h juristas, como Nelson Nery Junior, que entendem no existir mais, em um contexto atual de nosso direito, o instituto da pacta sunt servanda "stricto sensu". Em se reconhecendo a vulnerabilidade do consumidor no mercado de massa, fez-se indispensvel a criao de aparatos jurdicos capazes de repor equilbrio entre os plos contratuais, embora fosse para isso preciso afrontar o posicionamento tradicional dos mestres civilistas a respeito da fora obrigatria dos contratos: "O princpio da fora obrigatria no contrato contm nsita uma idia que reflete o mximo de subjetivismo que a ordem legal oferece: a palavra individual, enunciada em conformidade com a lei, encerra uma centelha de criao, to forte e to profunda, que no comporta retratao, to imperiosa que, depois de adquirir vida, nem o Estado mesmo, a no ser excepcionalmente, pode intervir, com o propsito de mudar o curso de seus efeitos."(Caio Mrio da Silva Pereira) (1) "Essa fora obrigatria atribuda pela lei aos contratos a pedra angular da segurana do comrcio jurdico. Praticamente, o princpio da intangibilidade do contedo dos contratos significa a impossibilidade de reviso pelo juiz."(Orlando Gomes) (2). Antes do Cdigo de Defesa do Consumidor, as clusulas abusivas eram disciplinadas de maneira esparsa no direito positivo ptrio; o Poder Judicirio recorria s regras gerais contidas nos arts. 4. e 5. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil para suprir essa lacuna: decidindo de acordo com a analogia, valendo-se do direito comparado e atendendo aos fins sociais e s exigncias do bem comum. O art. 85 do mesmo diploma legal era tambm aplicado ( Art. 85 - nas declaraes de vondade se atender mais sua inteno que ao

sentido literal da linguagem). Outros diplomas legislativos tambm tratavam do assunto, tais como o Decreto n. 24.038/1934, o Decreto-Lei n. 857/1969, o Decreto n. 59.195/1966 e outros. H apenas dois artigos no Cdigo Civil brasileiro que probem o uso das clusulas leoninas (3): o art. 115 e o art. 1.372. Com o advento do CDC (4) foram trazidos avanos ao tratamento da proteo contratual do consumidor, tais como: os contratos que regulam as relaes de consumo no obrigaro os consumidores se no lhes foi dada a possibilidade de tomar conhecimento prvio de seu contedo ou se os respectivos instrumentos foram redigidos de modo a dificultar a compreenso de seu sentido e alcance; possvel a inverso do nus da prova em favor do consumidor; como regra bsica, no caso de dvida as clusulas contratuais gerais devem ser interpretadas em favor do aderente; dentro do perodo de reflexo de sete dias, pode o aderente exercer o direito de arrependimento, no caso de o contrato de consumo ter sido concludo fora do estabelecimento comercial, tendo direito devoluo imediata das quantias que eventualmente pagou, corrigidas monetariamente pelos ndices oficiais; h penalizao se o termo de garantia no for adequadamente preenchido e entregue ao consumidor; todo produto ou servio deve ser obrigatoriamente acompanhado do manual de instalao e instruo sobre sua adequada utilizao, redigido em portugus, em linguagem clara e acessvel; apresenta, em seu artigo 51, uma lista exemplificativa das chamadas clusulas abusivas, que so aquelas clusulas contratuais no negociadas individualmente e que, frente as exigncias da boa-f, causam em detrimento do consumidor um desequilbrio importante entre os direitos e obrigaes das partes. A previso de clusulas abusivas pelo CDC, portanto, no exaustiva, sendo o Secretrio Nacional de Direito Econmico autorizado, pelo art. 58 do Decreto n2.181/97 (regula o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor), autorizado a editar anualmente um rol exemplificativo do que so tidas por clusulas abusivas objetivo do estudo ora encetado a anlise da posio doutrinria e jurisprudencial no que concerne s clusulas abusivas, e sua conseqente declarao de nulidade, assim como as implicaes decorrentes, posto que, como se pode depreender da observncia dos fatos acima expostos, inegvel a importncia da devida compreenso acerca do que sejam clusulas abusivas, e do tratamento dado pela doutrina e jurisprudncia a este assunto.

2.Clusulas Abusivas Dispe o artigo 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor: "Art.51 "So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que: (...)

IV estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa f ou a equidade;.". Clusulas abusivas, no conceito de Nelson Nery Junior: "so aquelas notoriamente desfavorveis parte mais fraca na relao contratual de consumo. So sinnimas de clusulas abusivas as expresses clusulas opressivas, onerosas, vexatrias ou, ainda, excessivas...". (5) Segundo Hlio Zagheto Gama: "As clusulas abusivas so aquelas que, inseridas num contrato, possam contaminar o necessrio equilbrio ou possam, se utilizadas, causar uma leso contratual parte a quem desfavoream". (6) Assim, h que se entender clusulas abusivas como sendo aquelas que estabelecem obrigaes inquas, acarretando desequilbrio contratual entre as partes e ferindo os princpios da boa-f e da eqidade. Conforme disposto no artigo supramencionado, tais clusulas so nulas de pleno direito, e no operam efeitos, sendo que a nulidade de qualquer clusula considerada abusiva no invalida o contrato, exceto quando sua ausncia acarretar nus excessivo a qualquer das partes; assim, somente a clusula abusiva nula: as demais clusulas permanecem vlidas, e subsiste o contrato, desde que se averige o justo equilbrio entre as partes. "Assim, a mais abalizada doutrina e atual jurisprudncia, com os olhos postos no presente, tm decidido em casos tais que, clusulas como essa do instrumento havido entre as partes ostentam-se indisfaravelmente ineficazes e sequer possvel o seu aproveitamento". (STJ AG N 170.699 MG (97/0088907-6) (Anexo II) "Conflito de Competncia. Competncia Territorial. Foro de Eleio. Clusula Abusiva O juiz do foro escolhido em contrato de adeso pode declarar de ofcio a nulidade da clusula e declinar da sua competncia para o juzo do foro do domiclio do ru. Prevalncia da norma de ordem pblica que define o consumidor como hipossuficiente e garante sua defesa em juzo". (STJ, Processo N: 21540, rgo: Segunda Seo, Relator: Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ-24/08/1998) "Competncia. Cdigo de Defesa do Consumidor. Clusula de eleio de foro. Contrato de adeso. Clusula de eleio de foro, em contrato de adeso, de que resulta dificuldade

para a defesa do ru. Tratando-se de ao derivada de relao de consumo, em que deve ser facilitada a defesa do direito do consumidor (Art. 6, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor), impende considerar como absoluta a competncia do foro do domiclio do ru, no se exigindo, pois, exceo de incompetncia. Conflito conhecido." ( S.T.J. - 2 Seo - j. em 13.05.1998, DJU de 16.11.98 ) O CDC apresenta dois momentos distintos de proteo contratual ao consumidor: no primeiro momento, compreendido at a efetiva formao do vnculo contratual (fase pr-contratual), cria novos direitos para o consumidor e deveres para o fornecedor; no momento posterior, so criadas normas proibindo expressamente as clusulas abusivas nesses contratos, garantindo, assim, uma proteo a posteriori do consumidor, atravs de um efetivo controle judicial do contedo dos contratos. Conforme anteriormente exposto, a previso de clusulas abusivas pelo CDC no exaure as hipteses com o elenco ali exposto; compete ao Secretrio Nacional de Direito Econmico editar anualmente um rol exemplificativo de clusulas abusivas. 2.1.A Competncia da Secretaria de Direito Econmico A Secretaria de Direito Econmico (SDE) foi criada pelo Decreto n 2.181, de 20 de maro de 1997 e atua por meio de seu Departamento de Proteo e Defesa do Consumidor (DPDC), sendo rgo do Ministrio da Justia, que integra o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor. Compete SDE, atravs do DPDC, a coordenao geral da poltica do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, conforme especificado no artigo 3o do Decreto 2.181/97. O DPDC dever, dentre outras atividades, prestar aos consumidores orientao permanente sobre seus direitos, fiscalizar e aplicar as sanes administrativas previstas no CDC e solicitar a instaurao de inqurito para apurao de delito contra o consumidor. O artigo 56 do Decreto 2.181/97 estabelece que, a fim de orientar o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, a SDE divulgar, anualmente, elenco complementar de clusulas contratuais consideradas abusivas, em carter exemplificativo, aplicando-se o disposto no inciso IV do artigo 22 do Decreto 2.181/97. So atos de natureza administrativa, que no tm fora de lei, mas servem de roteiro para os operadores do Direito (advogados, promotores, Juzes) e de advertncia, para os comerciantes. Assim, as portarias publicadas pela Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia, elencando as clusulas abusivas, so editadas em cumprimento ao disposto no citado artigo 56 do Decreto 2.181/97, cabendo aplicao de multa ao fornecedor de produtos ou servios que, direta ou

indiretamente, inserir, fizer circular ou utilizar-se de clusula abusiva, qualquer que seja a modalidade do contrato de consumo. 2.2.Da Aplicao das Portarias da SDE aos Contratos Utilizados no mbito do Sistema Financeiro Nacional Ante o exposto, se pode concluir que a SDE tem competncia e legitimidade para orientar o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor e uma das formas por que se realiza esta orientao a divulgao anual de clusulas contratuais consideradas abusivas, em complemento listagem constante do artigo 51 do CDC. Contudo, h instituies financeiras que pretendem questionar a validade/aplicao das portarias da SDE; duas alegaes possveis de serem articuladas por tais instituies seriam: questionar o contedo das portarias editadas pela SDE, alegando que determinadas clusulas tidas como abusivas pela SDE, na realidade no o so; e/ou alegar que o CDC, e conseqentemente as portarias da SDE, no se aplicam a determinados tipos de contratos utilizados no Sistema Financeiro Nacional (caso em concreto), uma vez que a figura do cliente da instituio financeira no pode ser equiparada figura do consumidor, pois o cliente no destinatrio final dos servios e/ou produtos oferecidos. No obstante as penalidades administrativas que a SDE ou qualquer outro rgo integrante do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor possam vir a aplicar, as instituies financeiras no podem ser impedidas de recorrer ao Poder Judicirio para solucionar os conflitos gerados em razo da aplicao ou no de regras referentes s relaes de consumo. Sendo caracterizada a relao como de consumo ou demonstrada, de forma inequvoca, a existncia de clusulas obscuras ou abusivas, ou ainda configurada a excessiva onerosidade das obrigaes assumidas livremente pelos clientes, no h que se discutir a no aplicao do CDC aos contratos bancrios, e, por conseguinte, a anulao dos referidos contratos ou das clusulas abusivas contidas no bojo destes. 2.3. Meios de Controle das Clusulas abusivas O fundamento jurdico em que sedimenta a doutrina brasileira o posicionamento acerca das clusulas abusivas o abuso de direito, contemplado pelo direito brasileiro de forma genrica, ainda que indiretamente, quando no considerou como ilcito o uso regular de um direito (Cdigo Civil, art. 160, I, segunda parte). Do cotejo desta disposio, se pode depreender que o abuso estaria includo, pelo uso anormal do direito, na classe dos atos ilcitos, pr-excluindo-se a contrariedade (Pontes de Miranda). As clusulas abusivas seriam, portanto, uma especializao do fenmeno do abuso.Destarte, se pode concluir que o fundamento do repdio s clusulas abusivas assenta no princpio da boa f. O princpio da boa f pode encontrar

amparo legal inserindo-se como conceito indeterminado numa clusula geral, ou vigorar como um princpio subjacente ao ordenamento jurdico, aflorando casuisticamente na construo do caso concreto. Nesta feio que o princpio da boa f se faz largamente presente no sistema brasileiro. Tanto que est presente no rol das clusulas abusivas, uma clusula geral que autoriza o repdio das disposies que "... sejam incompatveis com a boa-f e equidade". Segundo Arruda Alvim, o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor explcito a respeito da boa f, como regra cardeal (arts. 4., caput, e III; art. 51,IV). A proteo contra clusulas abusivas direito bsico, luz do disposto no art. 6, IV do CDC: "Art.6 So direitos bsicos do consumidor: (...) IV a proteo contra a publicidade enganosa e abusiva, mtodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra prticas e clusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e servios;"(grifo que no consta do original) A lei fala em nulidade de pleno direito; o sistema de invalidade no direito civil comum dplice: os autores tratam das nulidades absolutas e das relativas, cuja diferena seria o grau de intensidade do defeito que macula o ato. Pontes de Miranda discorda dessa terminologia, dizendo ainda que Cdigo Civil versa a figura da nulidade e da anulabilidade; aquela sempre ipso jure, sem necessidade de ao judicial, enquanto esta depende sempre da manifestao judicial. O fato de ter o CDC estabelecido a nulidade de pleno direito das clusulas, estabelecendo que o vcio meramente parcial, gera discusses acerca da natureza deste vcio, se de nulidade absoluta, ou relativa ou anulabilidade. Cumpre destacar por oportuno a questo da decretao judicial de nulidade da clusula abusiva no suscitadas pelas partes, e a inovao trazida ao tratamento desta questo pelo CDC. Veja-se o RESP n 90.162-RS, que teve como relator o eminente Ministro Ruy Rosado de Aguiar, cujo voto a seguir transcrito, in verbis: "Esta Eg. 4 Turma tem reiteradamente decidido, com ressalva de meu posicionamento, sobre a inaplicabilidade das regras do Codecon s relaes de consumo celebrados antes de sua vigncia. Sem o comando dessa nova diretriz, prevalece a norma geral do artigo do Cdigo de Processo Civil, que veda ao juiz conhecer de questes a cujo respeito a lei exige (exigia) a iniciativa da parte".

 patente a diferena de tratamento por esta turma do STJ, antes e depois da vigncia do CDC; para os contratos formulado anteriormente ao CDC, era aplicado a inteligncia dos artigos 128 e 460 do CPC, a seguir transcritos: "Art. 128. O juiz decidir a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questes, no suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte". "Art. 460. defeso ao juiz proferir sentena, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o ru em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado". Sobre o princpio da congruncia e o princpio da adstrio do juiz, ensina Moacyr Amaral Santos: "A sentena dever ser a resposta jurisdicional ao pedido do autor, nos limites em que este o formulou. Afastando-se desses limites, a sentena decide extra ou ultra petita".
(7)

Conforme esse entendimento, o juiz no pode declarar nulidade de clusulas ex officio, independentemente de provocao das partes, no podendo a sentena extrapolar os limites da litiscontestatio. A causa deve ser julgada como proposta e contestada, para no ocorrer julgamento extra petita, violando os dispostos nos arts. 128 e 460 do CPC. Neste sentido: "Cdigo de Defesa do Consumidor. Proteo Contratual. Destinatrio. Clusulas abusivas. Objetivando a desconstituio de clusulas, em homenagem ao princpio da congruncia, deve a sentena ater-se ao pedido" (TARGS APC N 193051216- 7 Cm. Cv. Relator Juiz Antonio Janyr DallAgnol Junior) "Conflito de competncia. Competncia territorial. Foro de eleio. Clausula abusiva. Segundo a orientao predominante na 2a. seo, a incompetncia em razo do lugar, por ser de natureza relativa, deve ser suscitada pelo reu (sumula 033), ainda quando se trata de foro de eleio estabelecido em clausula de contrato de adeso. ressalva da posio do relator. conflito conhecido e declarada a competencia do juizo suscitado.(STJ. Processo n16253. rgo: Segunda Seo. Relator: Min. Ruy Rosado de Aguiar. DJ, 29/10/1996) Contudo, a maior parte da doutrina diverge dessa orientao, admitindo assim a decretao ex officio, quando observado o vcio. Constatada a clusula

abusiva, impe-se ao juiz a sua decretao, independentemente de provocao das partes, posto que decretvel de ofcio, dado o seu cunho de ordem pblica. Assim tambm manifestou sua posio Nelson Nery Jr, durante o Congresso Paranaense de Direito Processual Civil, realizado no hotel Bourbon em Curitiba. O juiz constri, ele rev as clusulas, criando uma nova realidade, participando, sendo sujeito ativo, adequando o contrato. Ele sugere uma nova hiptese de classificao de sentena, chamada de "Sentena Determinativa", onde o magistrado no somente muda um estado, mas tambm sujeito ativo, integrando e construindo as clusulas no contrato de modo que se possa dar execuo ao mesmo, criando uma nova relao. Para ele, as clusulas consideradas absolutamente nulas, devem ser declaradas nulas, assim que o vcio detectado, no sendo isto defeso ao juiz. H inmeros exemplos de jurisprudncia que convergem com esta doutrina: "Assim, a mais abalizada doutrina e atual jurisprudncia, com os olhos postos no presente, tm decidido em casos tais que, clusulas como essa do instrumento havido entre as partes ostentam-se indisfaravelmente ineficazes e sequer possvel o seu aproveitamento". (STJ AG N 170.699 MG (97/0088907-6) Resta inconteste que coaduna com a busca de equilbrio na relao contratual a admissibilidade da interveno judicial na base do contrato, com o fim maior de no se permitir a execuo da onerosidade constatada em seu bojo, e que na mais das vezes resultado direto da fragilidade econmica do consumidor, que concorda com todos os termos do contrato que lhe apresentado, sem que tenha havido oportunidade de discusso do mesmo. 2.4.Efeitos nos contratos A definio de clusulas abusivas, e os efeitos dela decorrentes, so aplicveis tanto aos contratos de adeso quanto aos contratos paritrios e so sempre consideradas nulas, prevendo a norma geral a proibio de clusulas contra a boa-f. A teor do disposto no pargrafo 2 do multicitado artigo 51 do CDC, a nulidade de qualquer clusula considerada abusiva no invalida o contrato, exceto quando sua ausncia, apesar dos esforos de integrao, acarretar nus excessivo a qualquer das partes; o CDC adotou o princpio da conservao dos contratos ao determinar que somente a clusula abusiva nula, permanecendo vlidas as demais clusulas contratuais, subsistindo o contrato, desde que se averige o justo equilbrio entre as partes. Alm do previsto no artigo 51, o CDC, em seu artigo 6, institui como um direito do consumidor a possibilidade de modificao de clusulas contratuais no sentido de restabelecer o equilbrio da relao com o fornecedor. Destarte, o consumidor poder solicitar ao juiz de direito que altere o contedo negocial de uma clusula considerada abusiva. Aqui, o legislador baseou-se na chamada

"reduo de eficcia" da doutrina alem, prevendo a ineficcia de uma clusula abusiva e no simplesmente sua nulidade absoluta. 2.5.Contratos de Adeso Os contratos de adeso surgem como forma de proporcionar maior uniformidade, rapidez, eficincia e dinamismo s relaes de consumo, e sua importncia em parte deriva da constatao que os contratos de consumo guardam intrnseca relao com a economia; o consumo depende do desenrolar da economia de mercado, e vice versa, tendo em vista que os contratos so instrumentos de circulao de riquezas. Assim, os contratos de adeso podem ser tidos como uma necessidade do mundo globalizado, no obstante existam antes do processo de globalizao, mormente na Itlia. Entretanto, como anteriormente salientado, o contrato de adeso, por suprimir a prvia discusso do contedo entre fornecedor e consumidor, traz, via de regra, clusulas abusivas, nas quais apenas uma das partes, isto , aquele que est propondo a aderncia a toda a proposta, sai beneficiado em relao ao aderente. Uma das mais comuns clusulas abusivas em contratos de adeso a de eleio do foro do estipulante em detrimento do foro do domiclio do consumidor. Define-se o contrato de adeso como o negcio jurdico no qual a participao de um dos sujeitos da relao sucede pela aceitao em bloco de uma srie de clusulas formuladas antecipadamente, de modo geral e abstrato, pela outra parte, para constituir o contedo normativo e obrigacional de futuras relaes concretas. (8) Segundo Orlando Gomes: "O contrato de adeso caracteriza-se por permitir que seu contedo seja preconstrudo por uma das partes, eliminada a livre discusso que precede normalmente formao dos contratos". (9) Em sua formao, esse tipo de contrato apresenta-se como a adeso alternativa de uma das partes ao esquema contratual traado pela outra, inexistindo as negociaes preliminares e modificao de clusulas, prprias dos contratos paritrios. Caracteriza-se por ser um negcio jurdico bilateral, formado pelo concurso de vontades (embora restrito). Segundo Ana Maria Zauhy Garms, "As grandes instituies utilizam-se dos contratos de adeso para praticarem abusos contra os consumidores, isto por que neste tipo de contrato no h oportunidade de negociaes, e devido necessidade de adquirir o bem ou o servio o indivduo acaba por aceitar as condies que lhe so impostas, e que na maioria das vezes no so esclarecidas ou informadas pelo funcionrio da instituio responsvel pela realizao do contrato". (10)

Os contratos de adeso so unilaterais, o que gera grande desigualdade nas relaes de consumo entre as partes contratantes. O Cdigo do Consumidor em seu art. 54 definiu o contrato de adeso: "Art. 54 Contrato de Adeso aquele cujas clusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou servios, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu contedo." Nos contratos de adeso, uma das clusulas mais comuns a de eleio do foro do estipulante em detrimento do foro do domiclio do consumidor; conforme exposto, e segundo corrente dominante na doutrina, deve o juiz reconhecer de ofcio a nulidade da clusula abusiva, e conseqente afastamento desta, assim como declinar da competncia para o juzo do domiclio do ru, in casu, o consumidor. Essa deciso no conflita com a Smula 33 do STJ, porque a nulidade da clusula faz desaparecer a razo pela qual a ao foi proposta no juzo que se d por incompetente, enquanto que a exigncia de que a parte suscite a incompetncia do foro est inviabilizada pelas mesmas circunstncia que levaram ao reconhecimento da abusividade da eleio do foro. O Cdigo de Processo Civil e as normas de organizao judiciria dos Estados estipulam as diretrizes bsicas para a definio dos limites da competncia a serem observadas na prestao jurisdicional, como imperativo de ordem pblica. Dispe o art. 86 do aludido diploma legal: "As causas simplesmente limites de faculdade de cveis sero processadas e decididas, ou decididas, pelos rgos jurisdicionais, nos sua competncia, ressalvadas s partes a institurem juzo arbitral".

luz desse dispositivo, as partes no podem escolher livremente o foro onde querem propor a ao, visto que devem submeter-se aos mandamentos insertos no Cdigo de Processo Civil e nas leis de organizao judiciria dos Estados. A nica hiptese em que a ao pode ser proposta em qualquer foro do Brasil est estandardizada no artigo 94, 3 " in fine" do CPC: "Quando o ru no tiver domiclio nem residncia no Brasil, a ao ser proposta no foro do domiclio do autor. Se este tambm residir fora do Brasil, a ao ser proposta em qualquer o foro".(grifo que no consta do original) Isto posto, a propositura da ao no foro do domiclio do estipulante ou em qualquer outro que no seja a do domiclio do consumidor, torna o juzo absolutamente incompetente ante flagrante violao ao "princpio do juiz natural", contido no comando do artigo 5, LIII, da Constituio Federal:

"Ningum ser processado autoridade competente".

nem

sentenciado

seno

pela

Cumpre salientar a lio do Professor Celso Antnio Bandeira de Mello, citado por Maria Helena Diniz: "Violar um princpio muito mais grave do que transgredir uma norma. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de comando. a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio violado, porque representa insurgncia contra todo o sistema, subverso de seus valores fundamentais, contumcia irremissvel a seu arcabouo lgico e corroso de sua estrutura mestra". (In NORMA CONSTITUCIONAL E SEUS EFEITOS, pg. 116, 1989, Saraiva - So Paulo). Assim, em se tratando de ao que tenha por objeto contrato de adeso, que se destaca pela superioridade da vontade do estipulante e reduzido mbito de escolha do aderente, a validade da clusula de foro de eleio deve ser de logo examinada, para que no sirva de invencvel acesso justia. Ao receber a petio inicial ao juiz cumpre examinar a validade e eficcia de tal clusula e impedir que, atravs de seu cumprimento, esteja sendo sobremaneira dificultada a defesa do ru, especialmente quando h possibilidade de deferimento de medida liminar. Nesse sentido: "Foro Regional e Declarao ex officio de incompetncia. Ainda que se reconhea que na diviso do foro de So Paulo em diversos Juzos h forte componente territorial que marca a delimitao da competncia de cada um entre si, em determinada rea da cidade, no se pode afirmar tratar-se o caso de competncia territorial relativa. A diviso da competncia estabelecida por lei de organizao judiciria, dentro da cidade de So Paulo, confere a cada um parcela de competncia funcional dentro do foro de So Paulo, ganhando por isso contornos de competncia absoluta, declinvel ex officio (TJSP, Cm. Esp., Ccomp 24495-0, rel. Des. Nigro Conceio, j. 265.10.1995, v.u.)" "COMPETNCIA - Foro de Eleio - Consrcio - Contrato de Adeso _ Prevalecimento do Cdigo de Defesa do Consumidor para que o devedor tenha acesso aos rgos judicirios e facilitao de sua defesa - Artigo 6, incisos VII e VIII da Lei n 8.078/90 - Hiptese que no se trata de declinao de ofcio de incompetncia relativa, mas sim de reconhecimento de normas de ordem pblica a exigir a

remessa dos autos Comarca do domiclio do consumidor. m vista todo o exposto, emerge dos autos ser completamente incompetente o Juzo "a quo" e, por essa razo, nula de pleno direito a deciso objurgada, a teor do estabelecido no art. 113, combinado com o art. 122, ambos do Cdigo de Processo Civil vigente. A deciso objurgada, sem sombra de qualquer dvida tem cunho decisrio, porquanto, determinou e ocasionou a apreenso do veculo pertencente a agravante e, luz do que fora exposto, nula de pleno direito por Ter sido editada por Juzo agora tido como absolutamente incompetente, o que impe sua revogao".(Embargos de declarao n 98.000181-3. Embargante: Suy Mey C.M. Gonalves. Embargado: Banco Fiat S/A, 1 Cmara Cvel. Rel. Marcos Antnio Souto Maior. Deciso unnime. Julgado em 23 de abril de 1998) "CONSUMIDOR. COMPETNCIA. DECLINAO. "EX OFFICIO". CONTRATO DE ADESO. ADMISSIBILIDADE. Inaplicabilidade da smula 33/STJ. Abusividade da clusula de eleio de foro, prejudicial defesa do consumidor. Com o devido respeito queles que se filiam a outro entendimento, a propositura da demanda perante foro diverso do domiclio do consorciado dificulta seu acesso Justia, quando no o impossibilita, no obstante esse direito seja garantido constitucionalmente (CF/88, art. 5, XXXV), o que configura a abusividade da clusula e a sua nulidade de pleno direito, luz do CDC (Lei n 8078/90). essa a posio que vem prevalecendo na melhor jurisprudncia. (TJSP, Ag. de Inst. 32959-4, It, Rel. Juiz Cesar, Julg. em 30/10/96). "CONSRCIO. CONTRATO DE ADESO. COMPETNCIA. Direito do consumidor em ser demandado em seu domiclio. Competncia absoluta. Lei 8.078/90 (CDC), art. 6, VIII".. (TJSP, Ag de Inst. 29240, Linbs, Rel.: Des. Jlio Vidal, Julg. em 30/10/96). Tambm no mesmo sentido o voto do magistrado Antnio Carlos Marcato, em Agravo de Instrumento n 477.406-2, da 79 Cmara do Segundo Tribunal de Alada Civil de So Paulo: "A clusula eletiva de foro, estabelecida em contrato de adeso, pela parte economicamente mais forte, revela-se abusiva se e quando impuser, ao contratante mais fraco srios (e por vezes insuperveis) bices ao pleno acesso jurisdio e sua defesa no processo, assim afrontando as correspondentes garantias constitucionais; e essa afronta, abstrados outros aspectos processuais (de menor ou nenhuma importncia em confronto com ditas garantias), seria

suficiente, por si s, para justificar a pronta remessa dos autos ao foro do domiclio da parte hipossuficiente, na medida em que a existncia e o exerccio da tcnica processual tm por objetivo, atender, precipuamente aos desgnos constitucionais e no, evidncia, impor nus e gravames indevidos a um dos sujeitos processuais. No entanto, justa e razovel a concluso de que o reconhecimento e a proclamao afronta a preceitos constitucionais demandam exame, caso a caso, das circunstncias que envolvem o contrato, no sendo lcita, nem jurdica, a pura e simples generalizao de que toda e qualquer clusula eletiva do foro seja, mormente quando no impe ao ru maiores dificuldades para o pleno, exerccio de seu direito de resposta, nem estabelece obrigao que possa ser considerada inqua ou abusiva, colocando-o em desvantagem exagerada." Os princpios constitucionais do juiz natural, de acesso justia, da ampla defesa e da supremacia do interesse pblico ho de ser preservados e aplicados em todas as situaes processuais, ainda quando est a decidir sobre a competncia de foro. Da porque, em se tratando de foro de eleio favorvel ao estipulante de contrato de adeso, quando desde logo evidenciado que o demandando ter extrema dificuldade para exercitar sua defesa, e assim caracterizada a abusividade da clusula, incumbe ao juiz impedir que ela tenha eficcia, declinando da sua competncia para o foro de domicilio do ru. caso de nulidade de pleno direito, decretvel de ofcio. A eleio de foro to somente a mais comum dentre as clusulas abusivas comumente contidas nos contratos de adeso; todas elas, sejam quais forem, podem ser questionadas, uma vez que se amoldem ao disposto no art. 51 do CDC. Assim, "No que tange aos contratos de adeso o Cdigo de Defesa do Consumidor bem claro ao especificar que todos os contratos devem ser revistos quando tornarem-se excessivamente onerosos, e ainda, que as clusulas abusivas devem ser desconsideradas pelo consumidor". (11) Por fim, cumpre salientar que nem toda regulamentao contratual prformulada pode ser entendida como abusiva, cabendo ao julgador verificar a abusividade ou no das clusulas pr-elaboradas. As clusulas negociadas destes contratos devero subordinar-se interpretao comum dos contratos.
(12)

2.6.A recepo do princpio da predominncia da ordem pblica pelo CDC como meio de afastamento das clusulas abusivas nos contratos de adeso Os princpios do juiz natural, da supremacia da ordem pblica e da magnitude da defesa do consumidor, conforme exposto no presente estudo, so amplamente aplicados aos contratos de adeso, derrogando as clusulas

abusivas, por fora dos dispositivos pertinentes espcie contidos no CDC, pelo que pode e deve o juiz declarar de ofcio sua competncia para processar as aes de busca e apreenso, reintegrao de posse decorrente de contrato de leasing, ou outra qualquer, quando a propositura da ao no foro de eleio, na sede da empresa estipulante, dificultar sobremaneira a defesa do ru em juzo; o juiz deve ainda de ofcio reconhecer a nulidade de clusula abusiva, tal como a que elege, em contrato de adeso, o foro do domiclio do estipulante, quando o seu cumprimento significar verdadeira negao de acesso justia. A deciso judicial que reconhece a nulidade de clusula abusiva e declara a incompetncia de ofcio, no ofende a Smula 33 do STJ, porque a nulidade da clusula faz desaparecer a razo pela qual a ao foi proposta no juzo que se d por incompetente, enquanto a exigncia de que a parte suscite a incompetncia do foro est inviabilizada pelas mesmas circunstncias que levaram ao reconhecimento da abusividade da eleio de foro.

3.A cobrana extrajudicial de honorrios advocatcios como clusula abusiva A questo ora analisada concerne cobrana de honorrios advocatcios por escritrios de advocacia do consumidor, em razo de dbitos em atraso com o fornecedor, sob o argumento de que o escritrio que faz a cobrana s recebe o pagamento se houver o acrscimo dos encargos (juros de mora e multa) alm de honorrios advocatcios, que variam de 10 a 20% do valor devido. O cerne da questo a quem cabe arcar com o pagamento dos honorrios devidos ao advogado; se o consumidor ou o fornecedor contratante. De incio cumpre observar que o consumidor no celebrou nenhum contrato com o escritrio de advocacia, pelo que resta bvio que quem deve pagar os honorrios o fornecedor, que, entretanto, ao recorrer aos prstimos do advogado, deixa de aceitar receber a parcela vencida, a qual deve ento ser paga diretamente ao advogado contratado. O artigo 22 do Estatuto da Advocacia (lei 8.906/94) dispe que h trs possibilidades de cobrana dos honorrios advocatcios: "quando h conveno entre as partes, arbitramento judicial ou sucumbncia" V-se que nenhuma destas hipteses legitima a cobrana de honorrios da parte que no contratou, como o caso do consumidor, o que corrobora a tese da abusividade da cobrana. E caso haja o consumidor assinado contrato que contenha clusula prevendo que, em caso de inadimplemento, dever ele, consumidor, arcar com o pagamento dos honorrios advocatcios, cumpre perguntar se seria cabvel aplicar-se o art. 22 do Estatuto da advocacia (conveno entre as partes). Ora, se nos reportarmos definio de clusula abusiva, ver-se- que o caso em tela enseja a aplicao da Teoria da Abusividade na Relao de Consumo

em prol do consumidor, objetivando declarar a nulidade absoluta da clusula. Arcar com os honorrios de advogado para agir contrrio aos seus prprios direitos/interesses , indubitavelmente, um nus imputado ao consumidor em desvantagem exagerada. Alm disso, estatui o art. 51, XII do CDC que nula a clusula contratual que "obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrana de sua obrigao, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor". O STJ j pronunciou a respeito da nulidade de clusula contratual no caso da denominada clusula mandato, que autoriza a emisso de ttulo cambial por procurador, prescrevendo a Smula n 60 do STJ: " nula a obrigao cambial assumida por procurador do muturio vinculado ao mutuante no exclusivo interesse deste". A Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia editou a Portaria n4/98 que tipificou como abusiva a clusula contratual que obriga o consumidor ao pagamento de honorrios advocatcios, sem ajuizamento de ao; esta Portaria adita ao elenco do art. 51 da lei 8.078/90 e do art. 22 do Decreto 2.181/97, outras clusulas abusivas, prescrevendo como nula de pleno direito a clusula contratual que obriguem o consumidor ao pagamento de honorrios advocatcios sem que haja ajuizamento de ao correspondente. (item 9 da Portaria n 4/98). 4.Concluso Do presente estudo se pde com propriedade depreender que atualmente grande, por vezes macia, a presena dos contratos de adeso nas relaes de consumo, pelo que passou o Direito do Consumidor a ser um dos principais elementos de afirmao da cidadania, ditando o tom do regime jurdico e legal das condies gerais dos contratos. Em virtude da importncia conferida assim s relaes de consumo, cumpre ao Estado tutelar a parte hipossuficiente da relao contratual, tutela esta que feita no plano administrativo, com a instituio de rgos prprios estatais; legislativo, por meio de leis especficas de proteo; e judicial, com a fixao de jurisprudncia. Da preocupao do Estado com os problemas da defesa do consumidor advieram grandes mudanas na elaborao dos contratos, assim como a compreenso e percepo desse instituo pelos juristas; j no se aplica mais indistintamente o pacta sunt servanda, o que denota o reflexo no mbito jurdico do processo de evoluo por que passou a economia; a crise do liberalismo refletiu no declnio do individualismo caracterstico daquela realidade scio-econmico. Assim, dentro da proteo contratual estabelecida com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, as clusulas abusivas merecem um tratamento metodolgico como tentativa de conter tais procedimentos, diante da configurao contratual. objetivo do Cdigo de Defesa do Consumidor assegurar ao consumidor igualdade em face do fornecedor; como bem pontifica Ana Maria Zauhy Garms

(14)

: "A proteo do consumidor surge pela determinao de se cumprir a igualdade contratual, independentemente da posio ou condio de cada parte envolvida". o tratar de forma desigual as partes no momento em que elas se desigualam, e igualmente quando se igualam, ou seja, tratar de forma desigual os desiguais a fim de que se tornem iguais.

5. Referncias bibliogrficas ALVIM, Arruda. Clusulas Abusivas e seu Controle no Direito Brasileiro , Revista de Direito do Consumidor n 20, fls. (24/70) DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro - V. 3- Teoria das obrigaes contratuais e extracontratuais. So Paulo: Saraiva, 12 Ed., 1997 GAMA, Hlio Zaghetto. Curso de Direito do Consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 2001 GARMS, Ana Maria Zauhy. Clusulas Abusivas nos Contratos de Adeso luz do Cdigo de Defesa do Consumidor . Retirado de www.jus.com.br/doutrina/clabusi.htm em 20.nov.2001 GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 16. Ed., 1995. GRINBERG, Rosana. A questo das clusulas abusivas nos planos de sade . Retirado de www.infojus.com.br/area7/rosana2.htm em 24.nov.2001 MARTINS, Plnio Lacerda. Cobrana extrajudicial de honorrios advocatcios: clusula abusiva. Cdigo do C http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp? id=788 em 24.nov.2001 NERY JUNIOR, Nelson. Cdigo de Processo Civil Comentado .So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997 PEIXOTO, Marco Aurlio Ventura. Clusulas abusivas nos contratos de adeso. In: Jus Navigandi, n. 47. Retirado de http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=708 em 24.nov.2001 onsumidor. In: Jus Navigandi, n. 49. Retirado de PEREIRA, Caio Mrio da Silva, Instituies de Direito Civil, V. III,. Rio de Janeiro: Forense, 2a. Ed., 1966 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil- v.3 Dos Contratos e das Declaraes Unilaterais de Vontade. So Paulo: Saraiva, 26a ed.,1999 SANTOS, Moacyr Amaral. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil , Vol. IV

UNIPE PONTO - CONTRATOS ATPICOS (ARTIGO DE JOS ALEXANDRE FERREIRA SANCHES, advogado Paulista 1. Consideraes preambulares O presente estudo tem como escopo o tratamento dos contratos atpicos ou inominados e sua disciplina no Cdigo Civil de 2002. Destarte, primeiramente sero tecidas algumas consideraes sobre os contratos atpicos, em suas duas modalidades, quais sejam, contratos atpicos propriamente ditos e contratos atpicos mistos, alm da diferenciao destes em relao aos contratos coligados. Passado este primeiro momento, tratar-se- da disciplina dos contratos atpicos no novo diploma civil brasileiro (Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002), regulamentao esta contida na redao de seu art. 425, que dispe ser lcito s partes a celebrao dos contratos atpicos, desde que observadas as normas gerais em matria de contratos estabelecidas naquele cdigo. Referido trabalho atentar para as normas gerais a que faz aluso tal dispositivo, mais precisamente para alguns dos princpios gerais em matria contratual que visam a coibir os excessos de liberdade das partes contratantes, que muitas vezes conduzem ao desequilbrio das avenas e ao enriquecimento de uma das partes do contrato. Mencionados princpios, que de maneira inovadora, foram expressamente acrescentados redao do Novo Cdigo Civil, so os da boa-f objetiva, da funo social do contrato e da vedao onerosidade excessiva. E por fim, no ltimo estgio do presente estudo, ser traada uma concluso a respeito da disciplina dos contratos atpicos na nova codificao civil, buscando, ainda que modestamente, nortear os aplicadores do Direito quando da interpretao dessa modalidade de contrato, de larga utilizao nos dias atuais.

2. Os contratos atpicos e suas espcies Os contratos, quanto sua designao, dividem-se, doutrinariamente, em contratos tpicos ou nominados, e atpicos, tambm chamados de inominados. Os contratos nominados ou tpicos abrangem as vrias espcies contratuais que possuem nomem juris e servem de base fixao dos esquemas, modelos ou tipos de regulamentao especfica da lei. Inserem-se numa figura que tem disciplina legal, recebendo da ordem jurdica uma regulamentao. Os contratos tpicos ou nominados possuem, dessa forma, uma denominao legal e prpria, estando previstos e regulados por norma jurdica, formando espcies legalmente definidas.

O Cdigo Civil de 2002 rege e esquematiza vinte e trs tipos dessa modalidade de contrato. Com efeito, so os seguintes os contratos tpicos disciplinados pelo novo estatuto civil ptrio: compra e venda, troca, contrato estimatrio, doao, locao de coisas, emprstimo, prestao de servios, empreitada, depsito, mandato, comisso, agncia, distribuio, corretagem, transporte, constituio de renda, seguro, jogo, aposta, fiana, sociedade, transao e compromisso. Entre as espcies contratuais tpicas abarcadas pelo novo diploma encontram-se alguns contratos empresariais, em decorrncia da diretriz unificadora das obrigaes civis e comerciais perseguida pela Comisso Elaboradora do Projeto de Cdigo Civil de 1975 (1). Em contraposio a essas figuras contratuais tpicas, disciplinadas na lei, aparecem os contratos atpicos ou inominados. Os contratos inominados ou atpicos afastam-se dos modelos legais, haja vista que no so disciplinados ou regulados expressamente pelo Cdigo Civil, pelo Cdigo Comercial ou por qualquer lei extravagante, sendo, todavia, permitidos juridicamente, desde que no contrariem a lei, os bons costumes e os princpios gerais de direito. Na atividade empresarial, so exemplos de contratos atpicos o contrato de publicidade, o de hospedagem, o de mediao, o de cesso de clientela, a joint venture, entre muitos outros. A possibilidade de celebrao de contratos atpicos decorre do princpio da autonomia da vontade, sendo que tal prerrogativa encontra respaldo no art. 425 do Novo Cdigo Civil brasileiro, que dispe:
"Art. 425. lcito s partes estipular contratos atpicos, observadas as normas gerais fixadas neste Cdigo."

Os contratos atpicos decorrem da necessidade das partes na atividade negocial, j que impossvel seria a regulamentao de todas as formas de relaes intersubjetivas. Em decorrncia disso, certa a assertiva dantes formulada de que os contratos atpicos decorrem da autonomia da vontade privada. A primeira observao que deve ser formulada diz respeito terminologia "contratos atpicos ou inominados", bastante difundida na doutrina. A nosso ver, a denominao "contrato inominado" no se mostra apropriada, sendo mais correto, tecnicamente, o uso da expresso contrato atpico, pois, muitas vezes, a espcie contratual possui nome, ou seja, nominada, todavia, no se encontra regulamentada na lei (no possui tipicidade legal). lvaro Villaa Azevedo (2) diferencia com bastante preciso os contratos tpicos dos atpicos:
Os contratos tpicos recebem do ordenamento jurdico uma regulamentao particular, e apresentam-se com um nome, ao passo que

os atpicos, embora possam ter um nome, carecem de disciplina particular, no podendo a regulamentao dos interesses dos contratantes contrariar a lei, a ordem pblica, os bons costumes e os princpios gerais de direito.

H ainda uma terceira espcie de contratos, qual seja, a dos contratos mistos, que resultam da combinao de formas contratuais tpicas, atpicas, ou de tpicas e atpicas. Renomados juristas do passado, como Francesco Messineo (3) e Ludwig Enneccerus (4) elaboraram famosas classificaes dos contratos atpicos, s quais aderiram muitos estudiosos da atualidade. Orlando Gomes (5) subdivide os contratos atpicos em contratos atpicos propriamente ditos e mistos. Para o mestre baiano, os contratos atpicos propriamente ditos so aqueles que, ordenados a atenderem a interesses novos, no disciplinados especificamente na lei, reclamam disciplina uniforme que as prprias partes estabelecem livremente, sem terem como paradigma qualquer padro contratual pr-estabelecido. Os contratos mistos, em sua classificao, so aqueles que se compem de prestaes tpicas de outros contratos, ou de elementos mais simples, combinados pelas partes. Assim, segundo Orlando Gomes, os contratos mistosresultam da combinao de contratos completos, prestaes tpicas inteiras ou elementos mais simples, formando-se, por meio dessa combinao, por subordinao ou conexo, uma nova unidade. O Prof. lvaro Villaa, em sua tese de doutorado na Universidade de So Paulo, na qual tratou dos contratos tpicos e atpicos, esboou classificao dos contratos atpicos em: contratos atpicos singulares e contratos atpicos mistos. Leciona que os contratos atpicos singulares so as figuras atpicas individualmente consideradas. Seriam os contratos atpicos propriamente ditos da classificao do Prof. Orlando Gomes. J os contratos atpicos mistos, na sua classificao, se apresentariam: (a) com contratos ou elementos somente tpicos; (b) com contratos ou elementos somente atpicos; e (c) com contratos ou elementos tpicos e atpicos". A classificao formulada pelo Prof. Villaa , sem desmerecer o trabalho de tantos outros civilistas consagrados, mais acurada, visto que considera como atpico o contrato formado por dois ou mais contratos tpicos completos. Com efeito, na classificao feita por Orlando Gomes, o contrato surgido da juno de dois ou mais contratos tpicos completos seria o por ele chamado de contrato de duplo tipo, cuja natureza continuaria sendo a de um contrato tpico.

Entretanto, como bem ressalta o ilustre Prof. lvaro Villaa (op. cit., p. 138), a combinao em um, de dois ou mais contratos completos, "em que circunstncias sejam, no possibilita a considerao de cada avena como tpica, isso porque as prestaes desses contratos mesclam-se em um todo, sem possibilidade de separao. Todas as obrigaes assumidas formam um s contrato, misto, ensejando sua resciso, por exemplo, o descumprimento culposo de qualquer delas". Nessa esteira, cumpre diferenciar os contratos atpicos mistos dos contratos coligados. Assim, o Prof. Orlando Gomes (op. cit. p. 104), ao diferenciar os contratos mistos dos contratos coligados, assevera que "contrato misto o que resulta da combinao de elementos de diferentes contratos, formando nova espcie contratual no esquematizada na lei. Caracteriza-os a unidade de causa". E continua, lastreado na lio de Ludwig Enneccerus, acentuando que,
em qualquer das suas formas, a coligao dos contratos no enseja as dificuldades que os contratos mistos provocam quanto ao direito aplicvel, porque os contratos coligados no perdem a individualidade, aplicando-se-lhes o conjunto de regras prprias do tipo a que se ajustem.

E, conclui, asseverando que,

em resumo, distinguem-se na estruturao e eficcia as figuras dos contratos coligados e dos contratos mistos. Naqueles h combinao de contratos completos. Nestes, de elementos contratuais, enquanto possvel a fuso de um contrato completo com simples elemento de outro. Pluralidade de contratos, num caso; unidade, no outro. (GOMES,

op. cit., p. 105) Nesse diapaso, o Prof. Villaa (op. cit., p. 138) leciona que
os contratos coligados, dois ou mais, guardam sua individualidade prpria, sendo vrias contrataes autnomas, mas ligadas por um interesse econmico especfico. J os contratos atpicos mistos so vrias avenas que se somam e que se integram de modo indissocivel, no tendo cada qual vida prpria; , portanto, uma contratao nica, complexa e indivisvel.

No trato dos contratos atpicos, uma questo de notria importncia da necessidade de se impor limites liberdade das partes quando da celebrao desses ajustes. Em razo do fato dos contratos atpicos resultarem, por sua prpria natureza, da livre manifestao da vontade das partes, no raras so as vezes em que uma das partes colocada em posio de inferioridade na contratao, suportando o cumprimento de clusulas flagrantemente leoninas. Como bem pondera o Prof. lvaro Villaa (op. cit., p. 142),

a lei necessita fixar moldes gerais para os contratos atpicos, a fim de que a liberdade privada no v alm de seus limites. A liberdade h que condicionar-se, emoldurando-se na lei, para ser liberdade condicionada, no ser liberdade escravido, instrumento dos que atuam de m-f, em detrimento da prpria sociedade.

E prossegue:
O acanhamento de nossa legislao, no campo dos contratos tpicos e atpicos, choca ante a intensidade da liberdade privada, que se nos coloca pela frente no mbito contratual. verdade que a conveno faz lei entre as partes, mas a prpria lei h que conter os limites dessa livre estipulao privada no sistema contratual, para que no fique esse sistema ao arbtrio das convenes, sem a indispensvel interveno do Estado, para diminuir, cada vez mais, os abusos, a fim de que, assim, se realize o fim do Direito, que a Justia, depois da Ordem e Segurana sociais

(AZEVEDO, op. cit., p. 144). Preocupado com o excesso de liberdade conferido s partes nos contratos atpicos, o citado autor vem defendendo h vrios anos a incluso no ordenamento jurdico brasileiro de uma teoria geral dos contratos atpicos, para que, desta forma, a liberdade das partes na contratao no se manifeste sem peias (6). Tem ele como tmida a disciplina dos contratos atpicos no art. 425 do Cdigo Civil de 2002, que, como mencionado, dispe que " lcito s partes formular contratos atpicos, observadas as normas gerais fixadas neste Cdigo". E de fato lhe assiste razo. Todavia, resta claro que outra no pode ser a interpretao do dispositivo seno a de que se aplicam aos contratos atpicos os princpios gerais de direito contratual, entre os quais os inovadores princpios da vedao onerosidade excessiva, o da boa-f objetiva e o da funo social do contrato, estes ltimos, como se mencionar a seguir, verdadeiras clusulas gerais (7). Sem se olvidar, evidentemente, que as contrataes atpicas so vlidas, ante o princpio da autonomia da vontade, desde que no contrariem a lei, a ordem pblica, os bons costumes e os princpios gerais de direito.

3. A boa-f objetiva, a funo social do contrato e o princpio da proibio da onerosidade excessiva: inovaes da teoria geral dos contratos do Cdigo Civil de 2002 de aplicao indispensvel aos contratos atpicos Como mencionado, para que a liberdade de contratao no se manifeste de forma lesiva a uma das partes contratantes, h a necessidade de se impor limites autonomia da vontade das partes.

A imposio desses limites papel do qual no se pode afastar o Poder Judicirio. O legislador de 2002, graas ao esprito socializador da Comisso Elaboradora do Cdigo Civil, aquinhou o aplicador do direito com ferramentas poderosas para o exerccio desse mister. Trs dessas ferramentas so os princpios da boa-f objetiva, da funo social do contrato e da vedao onerosidade excessiva, aos quais, de maneira inovadora, o legislador fez expressa referncia nos arts. 421, 422 e 478 do Novo Cdigo Civil. Analisemos uma a uma essas trs grandes inovaes da teoria geral dos contratos da nova codificao, de indispensvel aplicao aos contratos atpicos. 3.1. A boa-f objetiva Na tradio do direito brasileiro, conotada expresso "boa-f" a sua acepo subjetiva, assim constando do revogado Cdigo Civil de 1916, entre outras passagens, nas normas dos artigos 221, caput e pargrafo nico, e 490, caput e pargrafo nico. Contudo, a norma do art. 422 do Cdigo Civil de 2002 trata da boa-f em sua acepo objetiva. A boa-f subjetiva denota estado de conscincia ou convencimento individual da parte de estar obrando em conformidade com o Direito. Diz-se subjetiva justamente porque, para a sua aplicao, deve o intrprete considerar a inteno do sujeito da relao jurdica, o seu estado psicolgico ou ntima convico. Contrape-se boa-f subjetiva a m-f, tambm considerada subjetivamente como a inteno de lesar a outrem. A boa-f objetiva traduz-se em um modelo de conduta social, arqutipo ou standart jurdico segundo o qual, "cada pessoa deve ajustar a sua prpria conduta a esse arqutipo, obrando como obraria um homem reto: com honestidade, lealdade, probidade" (8). A boa-f objetiva, que constitui uma grande inovao do Cdigo Civil de 2002, contemplada em seu art. 422, no se trata propriamente de um princpio, mas sim de uma clusula geral. A clusula geral, na lio de Prof. Judith Martins-Costa (9),
constitui uma disposio normativa que utiliza, no seu enunciado uma linguagem de tessitura intencionalmente "aberta", "fluida" ou "vaga", caracterizando-se pela ampla extenso de seu campo semntico. Esta disposio dirigida ao juiz de modo a conferir-lhe um mandato (ou competncia) para que, vista dos casos concretos, crie, complemente ou desenvolva normas jurdicas, mediante o reenvio para elementos cuja concretizao pode estar fora do sistema; estes elementos, contudo, fundamentaro a deciso, motivo pelo qual no s resta assegurado o controle racional da sentena como, reiterados no tempo fundamentos idnticos, ser viabilizada, atravs do recorte da racio decidendi, a

ressistematizao destes elementos, originariamente sistemticos, no interior do ordenamento jurdico.

extra-

O advento das clusulas gerais nas codificaes modernas surgiu para se contrapor rigidez das codificaes oitocentistas, de elaborao casustica, a cujo modelo seguiu o revogado Cdigo Civil de 1916. Tais codificaes buscavam contemplar nas suas disposies todos os fatos da vida, de forma que ao intrprete caberia to-somente aplicar a vontade da lei ao caso concreto, pelo conhecido mtodo de subsuno. Com a incluso de clasulas gerais no Novo Cdigo Civil brasileiro, possibilitou o legislador ao magistrado a soluo de cada caso concreto, levando-se em conta no somente conceitos e princpios contidos no Cdigo Civil, mas tambm os de outros sistemas, como os expressos na Constituio Federal e nas inmeras leis esparsas, estas ltimas modernamente chamadas de microssistemas. Com efeito, o enunciado das clusulas gerais, ao invs de traar punctualmente a hiptese e as suas conseqncias, desenhado como uma "vaga moldura", permitindo, pela vagueza semntica que caracteriza os seus termos, a incorporao de princpios, diretrizes e mximas de conduta originalmente estrangeiros ao corpus codificado, do que resulta, mediante a atividade de concreo desses princpios, diretrizes e mximas de conduta, a constante formulao de novas normas. Assim, a incluso dessas clusulas gerais suscitar mobilidade ao novo sistema, tornandoo apto "a recolher e regular mudanas e criaes supervenientes", consoante assentou o saudoso Prof. Josaphat Marinho, que foi relator do projeto de Novo Cdigo Civil quando este ainda tramitava no Senado Federal (10). A boa-f objetiva exprime um dever de conduta fundada na honestidade, na retido, na lealdade, e, principalmente, na considerao para com os interesses do outro. Na seara contratual, a boa-f objetiva concorre para determinar o comportamento devido pelas partes contratantes, funcionando como um limite ao exerccio de direitos subjetivos. Reza o art. 422 do Cdigo Civil de 2002:
"Art.422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boaf".

Com efeito, da boa-f nascem, mesmo na ausncia de regra legal ou previso contratual especfica, os deveres de proteo, cuidado, previdncia e segurana com a pessoa e os bens da contraparte, de colaborao para o correto adimplemento do contrato; de informao, aviso e aconselhamento, que devem permear no s as fases de concluso e execuo dos contratos, mas tambm as fases pr e ps-contratual, consistindo em suma na adoo de determinados comportamentos, impostos pela boa-f em vista do fim do contrato, dada a relao de confiana que o contrato fundamenta, ou seja,

comportamentos variveis de acordo as circunstncias concretas da contratao, que devero ser definidas pelo Poder Judicirio quando da anlise do caso concreto. Assim, cabe ao magistrado, no caso concreto, a aplicao da clusula geral de boa-f objetiva, concretizando o enunciado do art. 422 do novo Cdigo Civil por meio da aplicao de preceitos, mximas de conduta e princpios presentes no s no prprio Cdigo Civil, mas tambm em outros diplomas legais, inclusive na prpria Constituio Federal. 3.2. A funo social do contrato Dispe o art. 421 do Novo Cdigo Civil brasileiro:
"Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato".

Esta norma, aposta no prtico do Direito dos Contratos do Cdigo Civil de 2002, constitui a expresso, no especfico domnio contratual, do valor constitucional expresso como garantia fundamental dos indivduos e da coletividade, insculpido no art. 5, inciso XXIII, da Carta Constitucional de 1988, uma vez que o contrato tem, entre outras funes, a de instrumentalizar a aquisio da propriedade. Se a esta j no mais reconhecido o carter absoluto e sagrado de outrora (quando era tida como direito natural e inviolvel do indivduo), correlatamente ao contrato inflete o reconhecimento de que ele desempenha na vida social funo que transpassa a esfera dos meros interesses individuais. A atribuio de uma funo social ao contrato reflexo do fenmeno, verificado nas ltimas dcadas, de funcionalizao dos direitos subjetivos. Em razo desse fenmeno, o poder subjetivo de contratar e a forma de seu exerccio so afetados pela funcionalizao, que indica a atribuio de um poder tendo em vista certa finalidade, ou a atribuio de um poder que se desdobra como dever, posto que concedido para a satisfao de interesses no meramente prprios ou individuais, mas tambm dos interesses alheios ou meta-individuais. Com efeito, o contrato, consoante frase dita e constantemente repetida na doutrina, "a veste jurdica das operaes econmicas", de modo que constitui sua funo primordial instrumentalizar a circulao da riqueza, atual ou potencial, de um patrimnio para outro. A constituio econmica de uma sociedade, efetivamente, no matria de interesse individual ou particular, mas atinge e interessa a todos. Sendo assim, o contrato, "veste jurdica da circulao de riquezas", tem, inegavelmente, funo social. A funo social do contrato foi inserida no Cdigo Civil de 2002 no como mero princpio, mas, assim como a boa-f objetiva, como verdadeira clusula geral, com a funo precpua de restringir a liberdade contratual absoluta, tpica das codificaes do sculo XIX, que, como cedio, inspiraram o legislador do revogado Cdigo Civil de 1916. O Prof. Miguel Reale, em excelente publicao, ressaltando o esprito de socialidade de que est imbudo o Novo Cdigo Civil, destacou a importncia da clusula geral da funo

social do contrato para a operacionalidade da "prevalncia do coletivo sobre o individual", noo que inspirou os trabalhos da Comisso Elaboradora do novo diploma legislativo, a qual, como mencionado, foi por ele presidida:
O princpio da funo social, que proclamado na Constituio, a poderia permanecer como "letra morta", transforma-se em instrumento de ao no plano da lei civil (11).

Entretanto, consoante ressaltou a Prof. Judith Martins-Costa, a clasula geral da funo social do contrato no exerce somente uma funo restritiva - condicionando ou colocando limites liberdade contratual -, mas tambm uma funo reguladora da disciplina contratual, devendo ser utilizada na interpretao, na integrao e na concreo das normas contratuais particularmente consideradas, exemplificando:
a clusula poder desempenhar, no campo contratual que escapa regulao especfica do Cdigo de Defesa do Consumidor, funes anlogas s que so desempenhadas pelo art. 51 daquela lei especial, para impedir que a liberdade contratual se manifeste sem peias. Na sua concreo, o juiz poder, avaliadas e sopesadas as circunstncias do caso, determinar, por exemplo, a nulificao de clusulas contratuais abusivas, inclusive para o efeito de formar, progressivamente, catlogos de casos de abusividade (MARTINS-COSTA, op. cit., p. 353).

Assim, de indiscutvel mrito foi a incluso da clusula geral da funo social do contrato no novo Cdigo Civil, haja vista que a liberdade de contratar, modernamente, deixou de um direito subjetivo absoluto. Muito pelo contrrio, o contrato, como instrumento de circulao de riqueza, interessa no s a uma pessoa, ou a um grupo delas, mas a toda coletividade. 3.3. O princpio da proibio da onerosidade excessiva Passada a fase do esplendor individualista - final do sc. XVIII e todo sc. XIX -, convenceram-se os juristas de que a economia do contrato no poderia ser confiada ao puro jogo das competies particulares. Deixando de lado outros aspectos, e encarando o negcio contratual sob a ptica de sua execuo, verificaram que, vinculadas as partes aos termos da avena, so muitas vezes levadas, pela fora incoercvel das circunstncias externas, a situaes de extrema injustia, conduzindo o rigoroso cumprimento do ajustado ao enriquecimento de uma e ao sacrifcio da outra. Percebendo que este desequilbrio na economia do contrato afeta o prprio contedo da juridicidade, entenderam os juristas que no se deveria permitir a execuo rija do ajuste, quando a fora das circunstncias ambientes viesse a criar um estado contrrio ao princpio da justia no contrato. Assim, em virtude das injustias que tais circunstncias supervenientes contratao estavam acarretando justia contratual, que ressurgiu um princpio que a desenvoltura

individualista havia relegado ao abandono: o princpio da vedao onerosidade excessiva. Referido princpio nasceu entre os juristas da Idade Mdia, que baseados em um texto de Neratius, que versava sobre a aplicao da teoria da condictio causa data causa non secuta, assentaram que o contrato deveria ser cumprido no pressuposto de que se conservassem imutveis as condies externas existentes quando da contratao; mas, se por outro lado, houvesse alteraes nestas condies, a execuo deveria ser igualmente modificada (contractus qui habend tractum sucessivum et dependentian de futuro rebus sic stantibus intelliguntur) (12). O princpio da vedao onerosidade excessiva decorrncia da teoria que, surgida entre os romanos da Idade Mdia, se tornou conhecida como teoria da impreviso (13). A teoria da impreviso presume que nos contratos comutativos h presente uma clusula, denominada clusula rebus sic stantibus, que no se l expressa, mas figura implcita, segundo a qual os contratantes esto adstritos ao cumprimento rigoroso do convencionado, no pressuposto de que as circunstncias ambientes se conservem inalteradas no momento de sua execuo, idnticas s que vigoravam no momento da formao do vnculo contratual. Ocorre que, com o passar dos anos, a teoria da impreviso acabou por ser deixada de lado, em virtude das correntes individualistas que emergiram, que a consideravam uma afronta ao princpio da obrigatoriedade dos contratos (pacta sunt servanda). No Brasil, sempre houve certa resistncia por parte da doutrina e dos pretrios em aplicar o princpio da vedao onerosidade excessiva, pois no havia disposio expressa na lei civil que autorizasse sua aplicao. Consoante narra Caio Mrio da Silva Pereira (1995, p.100):
A primeira palavra francamente favorvel tese, entre ns, foi de Jair Lins, como desenvolvimento da teoria da vontade do negcio jurdico. Mas, em princpio, a resistncia de nossos tribunais foi total. Em 1930, veio a lume famoso julgado de Nlson Hungria, abrindo a porta do pretrio s novas tendncias do pensamento jurdico. E, depois deste, diversos outros surgiram, ora admitindo em casos especiais a sua aplicao, ora aceitando-a em linhas estruturais generalizadas.

Resta a esperana de que, j nos primeiros anos de vigncia do Cdigo Civil atual, tal resistncia deixe de existir de uma vez por todas, visto que os arts. 478 a 480 do referido diploma consignam expressamente o princpio da vedao onerosidade excessiva, determinando que se resolva o ajuste ou diminuam-se as prestaes naqueles contratos em que eventos supervenientes acarretem nus excessivo para um dos contratantes. Embora grande parte da doutrina entenda que a aplicao do princpio da vedao onerosidade excessiva s tem cabimento naqueles contratos em que as prestaes de

cada uma das partes estejam pr-definidas - contratos comutativos-, a nosso ver, referido princpio deve tambm ser aplicado, ainda que de maneira relativizada (analisando-se cada caso concreto), aos contratos aleatrios, quando circunstncias, totalmente imprevisveis s partes no momento da contratao, acarretarem notrio enriquecimento a um dos contratantes e demasiado nus ou prejuzo ao outro. Para que seja aplicado o princpio da vedao onerosidade excessiva, restabelecendose o necessrio equilbrio entre as partes contratantes, devem estar presentes alguns requisitos: a) vigncia de um contrato de execuo diferida ou sucessiva; b) alterao radical das condies econmicas objetivas no momento da execuo, em confronto com o ambiente objetivo no momento da celebrao; c) onerosidade excessiva para um dos contratantes e benefcio exagerado para o outro; e d) imprevisibilidade daquela modificao. Sendo assim, a aplicao do princpio da proibio da onerosidade excessiva pelo juiz, quando a ele submetidos casos em que se observem os requisitos acima elencados, acarretar a resoluo do contrato ou a modificao das prestaes impostas ao contratante prejudicado, sendo que os efeitos da sentena retroagiro data da citao, nos termos do art. 478 do Cdigo Civil de 2002. O princpio da vedao onerosidade excessiva a ltima grande inovao do Novo Cdigo Civil analisada neste trabalho, e, sem dvida, inserindo-se dentro da diretriz socializadora que orientou os trabalhos da Comisso de 1975, representa grande instrumento para se alcanar a justia nos contratos.

4. Concluso Os contratos atpicos surgiram em razo da proliferao das modalidades de negcios na sociedade moderna, decorrendo diretamente da autonomia da vontade privada, em razo da qual s partes conferida ampla liberdade de regulamentao de suas avenas. Ocorre, contudo, que tal liberdade encontra limites intransponveis que devem ser observados quando uma das partes colocada em situao de ntida desvantagem na contratao. Tal situao verificada com muito maior freqncia nos contratos atpicos, que, por no estarem previstos em lei, e, por conseqncia, sujeitos a normas legais balizadoras, conferem s partes (especialmente para aquelas que obram de m-f) um campo frtil para a imposio de iniqidades. Infelizmente, o Cdigo Civil de 2002 dedicou apenas um dispositivo aos contratos atpicos (art. 425), que timidamente dispe ser "lcito s partes a celebrao de contratos atpicos, desde que observadas as normas gerais fixadas neste Cdigo". Por esta razo, outra no pode ser a interpretao do aludido dispositivo seno a de que, nos contratos atpicos, devem ser observados os princpios da proibio da onerosidade excessiva, da boa-f objetiva e da funo social do contrato, os dois ltimos inseridos no novel diploma como verdadeiras clusulas gerais.

Referidos princpios, de maneira inovadora, foram expressamente mencionados na parte geral dos contratos do Cdigo Civil de 2002 (arts. 421, 422 e 478). Sendo assim, ao aplicador do direito, cumpre o papel de aplic-los com rigor e destemor aos contratos atpicos, a fim de que a ampla liberdade que caracteriza esses ajustes no se transforme em "liberdade escravido", instrumento de opresso ou de enriquecimento indevido de uma das partes contratantes.

Notas 1. A Comisso Elaboradora do Projeto de Cdigo Civil de 1975, projeto que deu origem ao ora vigente Cdigo Civil de 2002, tinha como diretriz a unificao do direito obrigacional num nico diploma legislativo. E assim o fez, disciplinando, dentro do Livro I da Parte Especial (Livro das Obrigaes), alguns contratos tipicamente empresariais, e dedicando livro prprio para o chamado Direito de Empresa, que contm regras de direito societrio e do exerccio da atividade empresarial. 2. AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria geral dos contratos tpicos e atpicos. So Paulo: Atlas, 2002. p. 132. 3. Francesco Messineo classifica os contratos atpicos da seguinte forma: contratos inominados em sentido estrito ou puros: (a) com contedo completamente estranho aos tipos legais (por exemplo, contrato de garantia); (b) com, somente, alguns elementos estranhos aos legais, enquanto outros, com funo prevalente, so legais (por exemplo, contrato de bolsa simples); contratos inominados mistos: (c) com elementos todos conhecidos (elementos legais), dispostos em combinaes distintas (tomada mais de uma das figuras contratuais nominadas), elementos que podem estar entre si em relaes de coordenao ou subordinao. Essa categoria a mais numerosa, integrada por contratos unitrios. A causa do contrato misto , igualmente, mista, e advm de uma ou mais causas heterogneas entre si. AZEVEDO, op. cit., p. 135. 4. Idem, ibidem, p. 136. 5. GOMES, Orlando. Contratos. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 103. 6. Nesse sentido, o Prof. Villaa acabou por formular um "Esboo de Anteprojeto de Lei para regulamentao geral dos contratos atpicos", em que elenca normas de carter geral que visam a coibir os excessos de liberdade nocivos ao equilbrio econmico dos contratantes nos contratos atpicos. 7. O Prof. lvaro Villaa Azevedo, reconhecendo a necessidade de aplicao aos contratos atpicos das trs inovaes em matria contratual, trazidas pela teoria geral dos contratos do Cdigo Civil de 2002 - todas analisadas no item 3 trabalho -, a elas faz aluso no art. 4 de seu "Esboo de Anteprojeto de Lei para regulamentao geral dos contratos atpicos", cuja redao a seguinte: Art. 4. "As partes devem utilizar-se do contrato atpico, segundo sua funo social, observando os princpios da boa-f

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objetiva, desde o momento anterior formao do contrato at o posterior a sua extino; o princpio da igualdade entre as partes contratantes, e, principalmente, o da onerosidade excessiva para que no exista enriquecimento injusto ou indevido". AZEVEDO, op. cit., p. 195. WAYAR, Ernesto. in Derecho Civil - Obligaciones. Tomo I, p. 19. apud MARTINS-COSTA, Judith. O Direito Privado como um "sistema em construo": as clusulas gerais no Projeto do Cdigo Civil brasileiro. Jus Navegandi, Teresina, abr. 2001. Disponvel em <http://www.1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=513> Acesso em: 07 jun. 2004. MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado: sistema e tpica no processo obrigacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 335. BRASIL. Parecer Final do Relator ao Projeto do Cdigo Civil. Senado Federal. Braslia, DF, 8 dez. 1999. Disponvel em <http://www.senado.gov.br/pareceres leis/leis asp?Id=LEI%209887>. Acesso em: 22 mai. 2004. REALE, Miguel. Viso Geral do Novo Cdigo Civil. Jus Navegandi, Teresina, abr. 2002. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2718>. Acesso em: 15 jun. 2004. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil . 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 98. A clusula rebus sic stantibus entrou no direito moderno como teoria da impreviso (bastante difundida no Brasil por Arnoldo Medeiros da Fonseca), teoria da base do negcio jurdico (Karl Larenz), e teoria da supervenincia (Osti). PEREIRA, op. cit., p. 99.