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Herramientas para defender derechos indgenas:

Qu ha dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el derecho a la tierra de los pueblos indgenas? Cmo eso obliga a los pases andinos?

Csar Bazn Seminario(*)

Sumilla: Ante la imposibilidad de encontrar tutela para sus derechos en sede nacional, los pueblos indgenas han acudido en diversas ocasiones a instancias supranacionales. Y en el especial caso de Amrica, al Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Mediante este estudio expondremos sistemticamente la proteccin que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha brindado al derecho de propiedad de la tierra de los pueblos indgenas y tribales. Para ello, analizamos las cinco sentencias que abordan dicho tema: i. Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tigni; ii. Comunidad Moiwana; iii. Comunidad indgena Yakye Axa; iv. Comunidad indgena Sawhoyamaxa; y, v. Pueblo Saramaka, a fin de extraer de ellas reglas jurdicas creadas por la Corte, con especial nfasis en el derecho a la consulta. Finalmente, a partir de un anlisis normativo y jurisprudencial a nivel constitucional, expondremos argumentos a favor de la vinculatoriedad de aquellas reglas jurdicas para los pases andinos Bolivia, Ecuador, Colombia y Per. Esquema: Introduccin 1. La proteccin del derecho a la tierra de los pueblos indgenas a travs de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 2. Herramientas para exigir la vinculatoriedad del derecho a la tierra desarrollado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en los pases andinos Bolivia, Ecuador, Colombia y Per Conclusiones Colofn: Argumentos de Derecho Internacional Fuentes bibliogrficas

Introduccin El marco jurdico ms difundido para alegar la proteccin de los derechos de los pueblos indgenas parece ser el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (en adelante, OIT). Por doquier se puede observar como los pueblos indgenas, tribales, comunidades nativas, campesinas, naciones originarias, etc. se han apoderado de dicho instrumento y lo utilizan en alegaciones para la defensa de sus derechos.
Instituto de Estudios Latinoamericanos de la Universidad Libre de Berln. Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Becario del Katholischer Akademischer Auslnder-Dienst (KAAD). Postulante a mster en Estudios Latinoamericanos por el Instituto de Estudios Latinoamericanos de la Universidad Libre de Berln.
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Mediante este trabajo me propongo contribuir a difundir otro marco jurdico importante para la defensa de los derechos de los pueblos indgenas, pero que aparentemente no goza de los niveles de apropiacin alcanzados por el Convenio 169 de la OIT. Me refiero a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Corte o CorteIDH), que desarrolla con bastante amplitud derechos indgenas, entre los que destaca el derecho a la tierra. De ese modo, busco poner los reflectores sobre otra herramienta para la proteccin de los derechos indgenas, de manera que dichas comunidades puedan sustentar con mayor solidez jurdica su defensa. El presente trabajo tiene dos partes. Una primera encargada de mostrar sistemticamente cul es el contenido del derecho a la propiedad de la tierra de los pueblos indgenas y tribales, que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha construido a travs de su jurisprudencia. Y una segunda, dedicada a exponer argumentos jurdicos por los que la postura de la CorteIDH debe ser respetada a nivel interno en los pases andinos Bolivia, Ecuador, Colombia y Per.

1. La proteccin del derecho a la tierra de los pueblos indgenas a travs de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 1.1. Generalidades sobre la Corte Interamericana de Derechos Humanos La Corte Interamericana junto con la Comisin conforma el Sistema Interamericano de proteccin de Derechos Humanos, donde la CorteIDH es el mximo rgano jurisdiccional de proteccin de los derechos humanos de las Amricas. Como se sabe, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, luego de haber realizado una investigacin y tratado de encontrar soluciones entre el Estado y los denunciantes, puede presentar ante la CorteIDH un caso en el que se alega la violacin de un derecho humano contenido en la Convencin Americana de Derechos Humanos (en adelante, la Convencin) en los pases de las Amricas que hayan aceptado la competencia contenciosa de la CorteIDH. La CorteIDH, y en general el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, funciona bajo el principio de subsidiaridad, es decir asume competencia cuando el caso no ha podido solucionarse en sede nacional. 1.2. Generalidades sobre la jurisprudencia de la Corte IDH respecto de los pueblos indgena y su derecho a la tierra

Hasta el momento, la CorteIDH emitido nueve sentencias sobre pueblos indgenas. Y como bien indica Mara Clara Galvis (2009) se trata de un desarrollo jurisprudencial reciente, tardo y est referido a la situacin de pocos pases. Sin embargo, a pesar de eso, podemos decir que estamos ante 2

una bien desarrollada jurisprudencia (Fundacin para el debido proceso legal y otros: 2010). Particularmente, el derecho de la tierra de las comunidades est tratado en cinco casos: i) ii) iii) iv) v) 1.3. Caso de la comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tigni vs. Nicaragua (2001) Caso de la comunidad Moiwana vs. Surinam (2005) (no es un caso especfico de tierras, sino una matanza y desplazamiento) Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay (2005) Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay (2006) Caso Pueblo Saramaka vs. Surinam (2007)

El desarrollo jurisprudencial del derecho a la tierra de los pueblos indgenas y tribales

1.3.1. Los casos: a) Caso de la comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tigni vs. Nicaragua Sentencia, 31 de agosto 2001 La comunidad perjudicada se ubica al este de Nicaragua, frente al mar del caribe nicaragense y los hechos se producen a partir de 1995. La comunidad Awas Tigni sufre una lesin a su derecho de propiedad sobre sus territorios debido a que estos no estn demarcados y el Estado otorga concesiones madereras, sin consultar previamente a la comunidad. Adems, la comunidad no encuentra dentro del ordenamiento jurdico de su pas una proteccin efectiva a su derecho. Como problema adicional, hay superposicin de tierras, es decir no solo la comunidad Awas Tigni se considera propietaria de esas tierras, sino tambin otras comunidades e inclusive el Estado. La Corte opta por una interpretacin evolutiva de los instrumentos internacionales y advierte que el derecho de propiedad (artculo 21) reconocido en la Convencin Americana de Derechos Humanos no slo debe entenderse como el derecho a la propiedad privada. Artculo 21. Derecho a la Propiedad Privada 1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al inters social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnizacin justa, por razones de utilidad pblica o de inters social y en los casos y segn las formas establecidas por la ley. [] El artculo 21 de la Convencin tambin protege el derecho de los miembros de las comunidades indgenas en el marco de la propiedad comunal. Para sustentar su punto, la CorteIDH lee el artculo 21 conjuntamente con el artculo 29.b Convencin, que establece una 3

interpretacin a favor de la mayor proteccin de derechos. La CorteIDH afirma los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos cuya interpretacin tiene que adecuarse a la evolucin de los tiempos. De ese modo, construye el siguiente concepto de propiedad de las tierras de las comunidades indgenas: i) La propiedad de la tierra es comunal, se centra en el grupo, la comunidad. ii) Este derecho se fundamenta en la estrecha relacin de la comunidad con la tierra: base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia econmica. Se valora el elemento espiritual. iii) La posesin de la tierra debe bastar para el reconocimiento oficial de su propiedad y su registro por parte del Estado. b) Caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam (no es un caso especfico de tierras sino de una matanza y desplazamiento) Sentencia de 15 de junio de 2005 y sentencia interpretativa del 08 de febrero de 2006 En la resolucin de este conflicto, la CorteIDH presupone el concepto amplio de propiedad delimitado en el caso anterior. Sin embargo, la comunidad Moiwana no es un pueblo indgena, sino un pueblo tribal. Ante dicha situacin, la CorteIDH indica que la propiedad de una comunidad debe respetarse a pesar de que los miembros de la comunidad no sean indgenas de la regin. Este reconocimiento se sustenta en el largo tiempo que lleva la comunidad asentada en el lugar (en el caso de los Moiwana, desde finales del XIX), el respeto de su territorio por las comunidades vecinas, la relacin omnicomprensiva que tienen con sus tierras tradicionales y la concepcin de la tierra como de propiedad comunal. Asimismo, la CorteIDH reitera: en el caso de las comunidades indgenas y tribales que han ocupado sus tierras ancestrales de acuerdo con sus prcticas consuetudinarias pero que carecen de ttulo formal de propiedad- la posesin debera bastar para el reconocimiento oficial de la propiedad y su registro. c) Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay Sentencia de Fondo, 17 de junio de 2005 La comunidad Indgena Yakye Axa del Pueblo Enxet-Lengua habitaba tradicionalmente una zona complicada, llamada Loma Verde, en el Chaco paraguayo. Se trataba de una zona en disputa, puesto que en su mismo territorio se ubicaban estancias ganaderas, en virtud de la venta de tierras del Chaco paraguayo acaecida a fines del siglo XIX. En 1986 por iniciativa de la iglesia anglicana los Yakye Axa se trasladaron a una zona, 4

conocida como El Estribo, que no trajo mejores condiciones de vida, sino que empobreci ms a la comunidad. En virtud de esta situacin, en 1993 la comunidad empez trmites para reivindicar su territorio, segn lo prev la legislacin paraguaya. Sin embargo, el procedimiento result largo y engorroso tanto a nivel del Instituto de Bienestar Rural y el Instituto Paraguayo del Indgena, como del Congreso, pero sobre todo: fue intil. Tras el largo trmite se dio por descontado que no se alcanzara la reivindicacin en el 2004, cuando se emiti una ley de expropiacin de terrenos que no consideraba las tierras de los Yakye Axa (se descart Loma Verde porque su explotacin actual manifestaba una racional productividad). En el nterin, una parte de los indgenas se ubicaron frente a sus ex territorios. Se quedaron fuera de los lmites, pues no podan ingresar por prohibicin de los actuales propietarios. Otro grupo de indgenas se mantuvieron en El Estribo. En ambos casos, la situacin fue deplorable en cuestiones de salud, educacin, mantenimiento de tradiciones, cultura, etc., padecimientos que se aliviaban un poco con el apoyo asistencialista del gobierno. Sobre el derecho de propiedad, la Corte sostuvo: i) Junto con una interpretacin evolutiva y una mayor proteccin de los derechos, la Corte interpreta el artculo 21 de la Convencin utilizando el Convenio 169 de la OIT y el artculo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. ii) Existe una significacin especial de la propiedad comunal de las tierras ancestrales para los pueblos indgenas, inclusive para preservar su identidad cultural y trasmitirla a las generaciones futuras. De ese modo, la estrecha relacin que los indgenas mantienen con la tierra debe ser reconocida y comprendida como la base fundamental de su cultura, vida espiritual, integridad, supervivencia econmica y su preservacin y transmisin a las generaciones futuras. Por ello, su derecho a la tierra protege tanto bienes corporales como incorporales. Al afectar el derecho al territorio, se podra estar afectando otros derechos bsicos, como la identidad cultural y la supervivencia misma de las comunidades y sus miembros. iii) En caso de conflicto entre la propiedad comunal indgena y la propiedad privada particular, las pautas para la restriccin al goce y ejercicio del derecho a la propiedad comunal son las siguientes: a) La restriccin debe estar establecida por ley; b) La restriccin debe ser necesaria; c) La restriccin debe ser proporcional; d) La restriccin debe hacerse con el fin de lograr un objetivo legtimo en una sociedad democrtica la satisfaccin de un inters pblico imperativo objetivos colectivos; y, e) Debe haber un anlisis caso por caso.

d) Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay Sentencia de Fondo, 29 de marzo de 2006 Se trata de un caso similar al de Yakye Axa, pues ambas son etnias emparentadas. Las tierras de la comunidad Sawhoyamaxa fueron vendidas a fines del siglo XIX. La instalacin de empresas, modific la vida del pueblo y fue limitando la posesin de sus tierras. En 1991, lderes Sawhoyamaxa empezaron el procedimiento administrativo de reivindicacin de tierras, el cual fue lento, pero mostr avances favorables. Sin embargo, ante la negativa de la empresa alojada en la tierra y tras el reconocimiento de la Administracin del derecho del pueblo Sawhoyamaxa, se acude en 1997 al Congreso para pedir la expropiacin de los terrenos. Esta pretensin es descartada en noviembre de 2000. Paralelamente, las condiciones de vida de los Sawhoyamaxa fueron deplorables. Sin acceso a salud, alimentos, trastornado su estilo de vida, reciben apoyo asistencialista e insuficiente del Estado. Ante una situacin como esa, la CorteIDH reitera y ordena reglas sobre el derecho a la tierra establecidas en casos anteriores: i) La posesin tradicional de los indgenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al ttulo de pleno dominio que otorga el Estado. ii) La posesin tradicional otorga a los indgenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro. iii) Los miembros de pueblos indgenas que, por causas ajenas a su voluntad, han salido o perdido la posesin de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad, an a falta de ttulo legal, salvo cuando las tierras hayan sido legtimamente trasladadas a terceros de buena fe. iv) Los miembros de los pueblos indgenas que involuntariamente han perdido la posesin de sus tierras, y estas han sido trasladadas legtimamente a terceros inocentes, tienen el derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensin y calidad. v) El derecho de reivindicar tierras para las comunidades existe en la medida que exista su relacin nica con la tierra. Eso significa que el derecho de reivindicar es limitado en el tiempo. vi) Existen determinados argumentos que no pueden establecerse como reglas generales para limitar el derecho de propiedad de los pueblos indgenas. Debe evaluarse cada caso concreto: a) Las transferencias de la propiedad fueron realizadas hace mucho tiempo y estn debidamente inscritas. b) Hay una debida explotacin de las tierras por parte de los nuevos propietarios. c) La nueva propiedad est amparada por un tratado bilateral. (Frente a este argumento, la CorteIDH seala que los tratados de derechos humanos prevalecen frente a los de otros temas). 6

e) Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam Sentencia de Fondo, 28 de noviembre de 2007 y sentencia interpretativa del 12 de agosto de 2008 El Estado de Surinam no reconoce al Pueblo de Saramaka como titular de sus territorios, sino como usufructuario. En ese sentido, otorg concesiones madereras y de extraccin de oro, que tuvieron un impacto importante en el uso del agua y, en general, en el disfrute por parte del Pueblo Saramaka de su territorio tradicional. La CorteIDH sostiene: i) Que es aplicable lo dicho en el caso Moiwana, en el sentido de que el derecho de propiedad definido para pueblos indgenas incluye tambin a pueblos tribales, es decir un pueblo que no es indgena a la regin pero que comparte caractersticas similares con los pueblos indgenas, como tener tradiciones sociales, culturales y econmicas diferentes de otras secciones de la comunidad nacional, por sus propias normas, costumbres o tradiciones. Los pueblos tribales tienen tambin esta conexin profunda entre cultura y territorio. ii) El Estado de Surinam no puede afirmar los siguientes argumentos para desatender el derecho de propiedad de los pueblos tribales: a) La falta de claridad respecto del sistema jurdico consuetudinario utilizado por el pueblo para repartir derechos de posesin al interior de la comunidad. b) Sera discriminador para el resto de la sociedad establecer derechos particulares para los pueblos tribales. c) Existen procedimientos judiciales aunque no son efectivospara que las comunidades hagan valer sus derechos. Sobre el derecho a la propiedad, la Corte sostuvo: i) Del derecho de usar y gozar de su territorio conforme a sus tradiciones y costumbres se deriva el derecho a los recursos naturales ubicados en dicho territorio: garantizar la seguridad y la permanencia del control y uso de los recursos naturales, lo que a su vez mantiene su estilo de vida. ii) Pero este derecho de propiedad no es absoluto, puede restringirse siguiendo los criterios planteados para ello en el caso Yake Axa: a) establecimiento por ley; b) necesidad; c) proporcionalidad; y, d) fin vinculado a lograr un objetivo legtimo en una sociedad democrtica. A ello se suma: la restriccin no puede implicar una denegacin de las tradiciones y costumbres de modo que ponga en peligro la propia subsistencia del grupo y de sus integrantes. Por esto ltimo en toda restriccin del derecho de propiedad, el Estado debe cumplir tres garantas: 7

a) Asegurar la participacin efectiva de los miembros del pueblo de conformidad con sus costumbres y tradiciones en todo plan de desarrollo, inversin, exploracin o extraccin. Normalmente: consulta. Pero si es un gran proyecto: consentimiento. b) Asegurar el beneficio razonable del pueblo con la actividad llevada a cabo. c) Asegurar la realizacin de estudios de impacto social y ambiental. En la sentencia interpretativa la Corte insiste en algunos puntos referidos al derecho a la consulta, participacin efectiva, derecho al consentimiento y estudio de impacto social y ambiental: i) El Estado tiene el deber, desde el inicio de la actividad que se propone, de consultar activamente con el pueblo Saramaka, de buena fe, y con el objetivo de llegar a un acuerdo. ii) El Estado debe aceptar y brindar informacin sobre el proyecto en un formato entendible y pblicamente accesible. iii) Reitera que en casos de grandes proyectos de inversin que podran afectar la integridad de las tierras y recursos naturales, no basta la consulta, sino es necesario el consentimiento libre, informado y previo de los pueblos indgenas, segn sus costumbres y tradiciones. iv) La decisin de a quin y cmo se consulta debe ser tomada por el pueblo indgena o tribal. El pueblo informar al Estado quin o quines lo representar en cada uno de los procesos de consulta. v) La determinacin de los beneficios que recibir la comunidad debe ser hecho en consulta con el pueblo y no unilateralmente por el Estado. vi) El Estudio de impacto social y ambiental (EISA) tiene por finalidad que los pueblos tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluidos los ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversin propuesto con conocimiento y de forma voluntaria. Para la elaboracin del estudio deben respetarse estndares internacionales y buenas prcticas. vii) En cuanto a los lmites del impacto social y ambiental proyectado por el EISA, no hay impacto razonable estndar. El proyecto no debe negar la capacidad de los miembros del pueblo a sobrevivir como pueblo tribal. 1.3.2. El concepto de derecho de propiedad de la tierra de los pueblos indgenas y tribales segn la CorteIDH A partir de las sentencias reseadas anteriormente podemos afirmar que el derecho a la tierra de los pueblos indgenas reconocido por la CorteIDH tiene las siguientes caractersticas: 8

a) El derecho a la tierra se extrae del artculo 21 (propiedad privada) de la Convencin Americana de Derechos Humanos en virtud de una interpretacin evolutiva a favor de la mayor proteccin de los DDHH y teniendo como referente el convenio 169 de la OIT y el artculo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. b) Protege la propiedad comunitaria de los pueblos indgenas y tambin de los tribales (afrodescendientes, que no son originarios de Amrica, pero que guardan caractersticas similares a los pueblos indgenas, como tradiciones sociales, culturales y econmicas, profunda relacin con su territorio, etc.) y los derechos de los miembros de las comunidades. c) Protege la estrecha relacin con la tierra: base fundamental de sus culturas, espiritualidad, integridad, supervivencia y transmisin a generaciones futuras. d) Protege: i) Territorios tradicionales ii) Recursos naturales ligados a su cultura (campos de caza, pesca, cementerios, etc.) iii) Elementos incorporales La posesin de la tierra basta para ser reconocido como propietario y ser registrado como tal. Cuando el pueblo no est en posesin de la tierra tiene derecho a reivindicarla (o, de no ser posible, recibir un territorio igualmente til, cuestin decidida por los integrantes de la comunidad). En esa situacin (como en todas), lo importante es aquella relacin nica con la tierra. Esto significa que el derecho a la reivindicacin es limitado en el tiempo. Dura lo que dura la relacin nica del pueblo con la tierra. Deben existir procedimientos internos efectivos, accesibles y simples para proteger el derecho a la tierra. La propiedad comunal puede ser limitada, mediante restricciones. Para ello debe anlisis caso por caso. Las restricciones son permitidas cuando son: Establecidas por ley; Necesarias Proporcionales El fin debe ser lograr un objetivo legtimo en una sociedad democrtica la satisfaccin de un inters pblico imperativo La restriccin no puede implicar la denegacin de las tradiciones y costumbres de modo que ponga en peligro la propia subsistencia de grupo y de sus integrantes. En todo caso, cualquier restriccin: i) Debe contar con la participacin efectiva de la comunidad segn usos y costumbres, en todo plan de desarrollo, inversin, etc. La CoIDH reconoce el derecho a la consulta de las comunidades. Y en grandes proyectos, la CorteIDH reconoce no slo la consulta, sino el derecho al consentimiento del pueblo indgena o tribal. Debe generar un beneficio razonable del pueblo. 9 i) ii) iii) iv)

e) f)

g)

h) i)

j)

ii)

iii) Debe contar previamente con estudios previos de impacto ambiental y social k) Particularmente sobre la consulta como requisito para la limitacin del derecho a la tierra, la Corte IDH ha sostenido: i) El Estado tiene el deber, desde el inicio de la actividad que se propone, de consultar activamente con el pueblo Saramaka, de buena fe, y con el objetivo de llegar a un acuerdo. ii) El Estado debe aceptar y brindar informacin sobre el proyecto en un formato entendible y pblicamente accesible. iii) Reitera que en casos de grandes proyectos de inversin que podran afectar la integridad de las tierras y recursos naturales, no basta la consulta, sino es necesario el consentimiento libre, informado y previo, segn sus costumbres y tradiciones. iv) La decisin de a quin y cmo se consulta debe ser tomada por el pueblo indgena o tribal. El pueblo informar al Estado quin o quienes lo representar en cada uno de los procesos de consulta. 2. Herramientas para exigir la vinculatoriedad del derecho a la tierra desarrollado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en los pases andinos Bolivia, Ecuador, Colombia y Per En Amrica, cada pas cuenta con debates internos acerca de cmo asumir la vinculatoriedad de las sentencias de la Corte IDH, especialmente en el caso que nos convoca, donde ninguno de los pases andinos se encuentra involucrado en los procesos juzgados (los pases condenados son: Nicaragua, Surinam y Paraguay). En esta segunda parte del trabajo voy a presentar algunas herramientas jurdicas para argumentar a favor de la vinculatoriedad de las reglas creadas por la jurisprudencia de la Corte IDH sobre el derecho a la propiedad de la tierra. Para ello analizar los casos de Bolivia, Ecuador, Colombia y Per.

2.1. Bolivia 2.1.1. Normas constitucionales La constitucin boliviana del 2009 brinda el marco necesario para que Bolivia acoja la interpretacin de la CorteIDH sobre el derecho de tierra de los pueblos indgenas. En ese sentido encontramos los siguientes artculos referidos a la relevancia de los tratados internacionales de DDHH: a) Artculo 13. IV. Los tratados y convenios internacionales ratificados por la Asamblea Plurinacional, que reconocen los derechos humanos y prohben su limitacin en Estados de Excepcin prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Constitucin se interpretarn de conformidad con los Tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Bolivia. 10

b) Artculo 256. II. Los derechos reconocidos en la Constitucin sern interpretados de acuerdo a los tratados internacionales de derechos humanos cuando stos prevean normas ms favorables. c) El artculo 410 establece la jerarqua normativa: 1. Constitucin poltica del Estado 2. Los tratados internacionales Las normas citadas reconocen la obligacin de respetar los tratados de derechos humanos, entre los que se encuentra la Convencin Americana de Derechos Humanos. A su vez, el artculo 21 (el derecho a la propiedad) de la Convencin no puede comprenderse plenamente sin acudir a la jurisprudencia del rgano intrprete de la Convencin por excelencia: la CorteIDH. En conclusin, los artculos antes citados: 13.IV, 256.II y 410 abonan a favor de interpretar el derecho a la tierra protegido por el artculo 21 de la Convencin Americana de DDHH, en el sentido afirmado por la Corte IDH. Ahora bien, la propia Constitucin del 2009 cuenta con un marco para la proteccin del derecho a la tierra en el sentido de la CorteIDH-. Nos referimos al artculo 30 incisos 4, 6, 7 y 17, segn los cuales las naciones pueblos indgena originario campesino gozan del derecho a la libre determinacin y territorialidad, a la titulacin colectiva de tierras y territorios, a la proteccin de sus lugares sagrados y a la gestin territorial indgena autnoma y el uso y aprovechamiento de sus recursos. 2.1.2. Respaldo jurisprudencial A nivel de la jurisprudencia constitucional tambin encontramos respaldo a la tesis de la vinculatoriedad de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sede nacional. Recientemente el Tribunal Constitucional boliviano ha tenido un desarrollo interesante en cuanto a este tema. Sin embargo, estos avances forman parte de una lnea sinuosa a lo largo de su historia. Ya en el 2004 se encuentra un hito relevante al respecto. Se trata de la SC 0664/2004-R, del 06 de mayo de 2004, expediente N 2004-08469-17-RAC, sobre la competencia de los tribunales militares para juzgar delitos comunes. En dicha sentencia se indic que esos delitos corresponden al fuero civil y se apoy en las ideas desarrolladas por la Corte IDH sobre el derecho al juez natural, en el caso Tribunal Constitucional vs. Per. Para ello, el Tribunal Constitucional de Bolivia expres literalmente que la jurisprudencia de la CorteIDH es vinculante para la jurisdiccin interna. Por otra parte, una argumentacin pro el derecho a la tierra como lo entiende la CorteIDH- la podemos encontrar en la jurisprudencia del ao 2010. Adems de la sentencia SC 0110-2010-R, 10 de mayo de 2010, que insiste en la obligatoriedad de los fallos de la Corte que condenan a Bolivia y 11

la similar 108-2010-R, el Tribunal ha utilizado la jurisprudencia de la CorteIDH para argumentar, por ejemplo, en las SC 06-2010-R, 010-2010-R, 044-2010-R. Es decir, a nivel del Tribunal Constitucional boliviano encontramos normas constitucionales adems de respaldo jurisprudencial para sustentar una posicin a favor del derecho a la tierra desarrollado en la casustica de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ello sin desmedro de que la propia constitucin contiene una regulacin sobre este derecho de las naciones pueblos indgena originario campesino y afrobolivianos. 2.2. Ecuador 2.2.1. Normas constitucionales La Constitucin ecuatoriana del 2008, que junto con la de Bolivia se enmarca en la tendencia del nuevo constitucionalismo latinoamericano, recoge tambin con holgura el derecho a la tierra de los pueblos indgenas, coincidente con el desarrollo de la CorteIDH. Nos referimos principalmente al artculo 57 incisos 4, 5, 6, 7, 11 y 17, que reconocen la propiedad imprescriptible de tierras comunitarias, su posesin, reivindicacin, usufructo, administracin de recursos, consulta previa, libre e informada, no ser desplazados y la consulta prelegislativa. Adems, como argumento adicional para la proteccin del derecho a la tierra puede alegarse el respaldo de la jurisprudencia de la CorteIDH. Este respaldo se sustenta tambin en normas constitucionales como los artculos 11 incisos 5 y 10 y 425, que resaltan el valor de los tratados de derechos humanos: a) Artculo 11.- El ejercicio de los derechos se regir por los siguientes principios: [] 5.- Los derechos y garantas establecidos en la Constitucin y en los instrumentos internacionales de derechos humanos sern de directa e inmediata aplicacin por y ante cualquier servidora o servidor pblico, administrativo o judicial, de oficio o a peticin de parte. [] 10.- Los derechos y garantas establecidos en la Constitucin y en los instrumentos internacionales de derechos humanos sern de directa e inmediata aplicacin por y ante cualquier servidora o servidor pblico, administrativo o judicial, de oficio o a peticin de parte. b) Artculo 425.- El orden jerrquico de aplicacin de las normas ser el siguiente: La Constitucin; los tratados y convenios internacionales []. A partir de estos artculos, al igual que en el caso de Bolivia, se puede reconocer el especial valor de los derechos contenidos en tratados de Derechos Humanos, entre los que se encuentra, sin duda, la Convencin 12

Americana de Derechos Humanos. Ahora bien, reiteramos: el artculo 21 de la Convencin Americana no podra comprenderse sin el desarrollo realizado en la jurisprudencia de la Corte, de modo que si se busca aplicar el derecho a la propiedad no puede ignorarse la evolucin al derecho a la tierra realizada por la CorteIDH. Adems, las normas constitucionales referidas pueden complementarse con los artculos 417, 424 y 426 relativos a los principios de interpretacin pro ser humano, no restriccin de derechos, prevalencia de los derechos humanos reconocidos en la Constitucin o tratados y aplicacin directa de las normas sobre DDHH. 2.2.2. Respaldo jurisprudencial A nivel jurisprudencial, de la Corte Constitucional el mximo rgano de control e interpretacin constitucional- encontramos diversas sentencias que se apoyan en los fallos de la CorteIDH para sustentar su posicin. De ah que al alegar la vinculatoriedad de las sentencias referidas al derecho a la tierra de poblaciones indgenas y tribales ser relevante empezar por el caso N 003-08-IS, sentencia N 0001-09-SIS-CC, del 19 de mayo del 2009. En l, la Corte Constitucional literalmente indica: [] la Corte Interamericana, en sentencias vinculantes, ha determinado una jurisprudencia sobre la necesidad de garantizar la eficacia de las sentencias []. Igualmente, es relevante la sentencia N 001-09-SCN-CC, del 14 de mayo del 2009, caso N 002-08-CN, que incorpora la jurisprudencia de la Corte Interamericana al bloque de constitucionalidad. Asimismo, sera bueno consultar la sentencia N 024-09-SEP-CC, del 29 de septiembre del 2009, caso N 009-09-EP; sentencia N 005-09-SIS-CC, del 01 de septiembre del 2009, caso N 011-09-IS; o la sentencia N 0015-09-SIS-CC, del 24 de noviembre del 2009, caso N 0027-09-IS. Ahora bien, de especial relevancia para nuestro tema es la sentencia N 00110-SIN-CC, del 18 de marzo del 2010, casos N 008-09-IN y 0011-09-IN (acumulados), en el cual se cuestiona la constitucionalidad de una ley relacionada con la minera por, entre otras cosas, vulnerar el derecho a la consulta pre-legislativa de los pueblos indgenas (artculo 57.17 de la Constitucin). En la referida sentencia, la Corte Constitucional reconoce la existencia de derechos colectivos e indica que la falta de desarrollo legal de esos derechos no puede mermar su eficacia. Asimismo, se menciona que el territorio indgena no puede limitarse por servidumbres mineras, ya que se trata de un derecho inembargable, inalienable e imprescriptible, por lo que la ley minera no se le aplica. Para sustentar su argumentacin cita la jurisprudencia de la CorteIDH. En ese mismo fallo, el voto de la Dra. Nina Pacari Vega es ms til todava, puesto que afirma textualmente que las lneas jurisprudenciales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos tambin forma parte del sistema jurdico ecuatoriano. 13

En conclusin, al igual que en el caso boliviano, existen argumentos basados en normas constitucionales as como respaldo jurisprudencial para sostener la aplicabilidad del desarrollo del derecho a la tierra realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ello sin dejar de considerar que la Constitucin del 2008 trabaja con bastante correccin el derecho a la tierra de los pueblos indgenas. 2.3. Colombia 2.3.1. Normas constitucionales La Constitucin de Colombia de 1991 no forma parte del nuevo constitucionalismo latinoamericano como las constituciones precedentemente descritas, por eso no sorprende que su desarrollo respecto de los derechos de los pueblos indgenas sea bastante ms reducido. No por ello, debemos dejar de mencionar los artculos 329 y 330 pargrafo, que indican: a) Artculo 329. La conformacin de las entidades territoriales indgenas se har con sujecin a lo dispuesto en la Ley Orgnica de Ordenamiento Territorial, y su delimitacin se har por el Gobierno Nacional, con participacin de los representantes de las comunidades indgenas, previo concepto de la Comisin de Ordenamiento Territorial. Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable. b) Artculo 330. Pargrafo. La explotacin de los recursos naturales en los territorios indgenas se har sin desmedro de la integridad cultural, social y econmica de las comunidades indgenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotacin, el Gobierno propiciar la participacin de los representantes de las respectivas comunidades. Por su parte, respecto del tema que nos convoca, lase argumentos a favor de la vinculatoriedad de la jurisprudencia de la CorteIDH sobre derecho a la tierra, tenemos que el artculo 93 de la constitucin establece: Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohben su limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. A partir de este reconocimiento de los tratados de DDHH en la interpretacin de los derechos, se desarrolla la vinculatoriedad de la jurisprudencia de la Corte, teniendo en cuenta su pertenencia al bloque de constitucionalidad. 2.3.2. Respaldo jurisprudencial En Colombia, a diferencia de Bolivia y Ecuador, encontramos una corte constitucional mucho ms consolidada, que desde hace un buen tiempo 14

genera interpretaciones de gran nivel. Lo que lo ha convertido en un referente para el resto de Amrica. La Corte Constitucional colombiana considera que los tratados de derechos humanos, as como su interpretacin por la Corte Interamericana forma parte del bloque de constitucionalidad (Uprimny, s/f.: 17). De ese modo, son comunes las sentencias en las que la Corte recurre a la jurisprudencia supranacional. Dentro de los fallos relevantes podemos citar las sentencias C-400 de 1998, SU-1184 de 2001, C-067 de 2003 y C-355 de 2006. Asimismo es emblemtica la sentencia C-228 de 2002, sobre el acceso de la vctima y su participacin en el proceso penal en bsqueda de verdad y justicia. Para sustentar dicho fallo, la Corte Constitucional recurre a los casos Velsquez Rodrguez vs. Honduras, Suarez Rosero vs. Ecuador y Barrios Altos vs. Per. Ms relevante todava sera la sentencia C-370 de 2006 referida a la ley 975 de 2005, ley de justicia y paz, en relacin al juzgamiento de paramilitares que cometieron delitos de lesa humanidad. Ah se explicita que las sentencias de la CorteIDH como fuentes de Derecho Internacional son vinculantes para Colombia, por tratarse de decisiones que expresan la interpretacin autntica de los derechos protegidos por la Convencin []. En fin, en el caso colombiano mucho ms que en el boliviano y ecuatorianoexiste una lnea jurisprudencial que nos lleva a pensar que la Corte Constitucional debera resolver un caso en el sentido de lo expuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en cuanto al derecho a la tierra de los pueblos indgena y tribales. 2.4. Per 2.4.1. Normas constitucionales El Per, al igual que Colombia, carece de un extenso marco de proteccin constitucional para los derechos de pueblos indgenas, que en Per suelen pueden equipararse aunque ello no es totalmente acertado- con las comunidades campesinas y nativas. De ese modo, el artculo 88 y 89 de la Constitucin se refieren expresamente al derecho a la tierra, garantizndolo pero a su vez limitndolo. Por otra parte, en lo referente a los tratados internacionales, la Constitucin cuenta con la cuarta disposicin final y transitoria, que al pie de la letra seala: Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per.

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Este artculo debe ser ledo conjuntamente con el artculo V del ttulo preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, puesto que lo desarrolla: El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Cdigo deben interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, as como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los que el Per es parte. Con dicho sustento constitucional y legal, puede afirmarse que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en relacin al derecho a la tierra de los pueblos indgenas es de obligatorio cumplimiento en Per. 2.4.2. Respaldo jurisprudencial De esa misma idea es el Tribunal Constitucional Peruano que tiene una lnea jurisprudencial definida en cuanto a las vinculatoriedad de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En efecto, siguiendo a Juan Carlos Ruiz (2009: 27) traemos a colacin dos sentencias que dejan en claro este punto y el razonamiento del rgano jurisdiccional. En primer lugar, el fallo expedido en el proceso signado con el N 0217-2002HC/TC. En el fundamento jurdico de dicha resolucin se seala: "De conformidad con la IV Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin Poltica del Estado, los derechos y libertades reconocidos en la Constitucin deben interpretarse de conformidad con los tratados internacionales en materia de derechos humanos suscritos por el Estado Peruano. Tal interpretacin, conforme con los tratados sobre derechos humanos, contiene, implcitamente, una adhesin a la interpretacin que, de los mismos, hayan realizado los rganos supranacionales de proteccin de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, guardin ltimo de los derechos en la Regin". En segundo lugar, corresponde citar tambin la sentencia del expediente N 00007-2007-PI/TC, que en su fundamento jurdico 36 expresa: En consecuencia, al Tribunal Constitucional, en el presente caso no le queda ms que ratificar su reiterada doctrina, imprescindible para garantizar los derechos fundamentales, bien se trate de procesos jurisdiccionales, administrativos o polticos: que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes pblicos y que esta vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso". 16

En esa misma lnea pueden consultarse las sentencias de los expedientes N 0218-2002-HC/TC, 0026-2004-AI/TC, 2798-04-HC/TC, 4587-2004-AA/TC, 46772005-PHC/TC, 8817-2005-PHC/TC, 0174-2006-PHC/TC, entre otros. Es decir, a nivel de la jurisprudencia constitucional peruana se ha planteado claramente la vinculatoriedad de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 3. Conclusiones En el presente texto hemos recogido el desarrollo jurisprudencial que la Corte Interamericana ha hecho del derecho de propiedad de la tierra de los pueblos indgenas y tribales. Y a partir de dicho desarrollo, hemos trado a colacin argumentos de Derecho Interno que haran vinculantes esos fallos en los pases andinos: Bolivia, Ecuador, Colombia y Per. De esa manera, el resultado de este ensayo ha sido la difusin de lo trabajado por la CorteIDH, as como de los mecanismos para hacer de obligatorio cumplimiento los parmetros por ella establecidos. Todo con la finalidad de dotar a los pueblos indgenas de una herramienta jurdica ms para la lucha por sus derechos a la tierra.

Colofn: Argumentos de Derecho Internacional Finalmente, si las normas constitucionales y el respaldo jurisprudencial no bastaran para argumentar a favor de la aplicacin del derecho a la tierra desarrollado por la Corte Interamericana, tenemos tambin argumentos de pertenecientes al Derecho Internacional. Bsicamente podramos decir que los Estados al haberse comprometido a respetar los derechos contenidos en la Convencin Americana de Derechos Humanos, estn vinculndose tambin a la interpretacin que de la convencin realiza el rgano autorizado para ello, lase la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Esta obligacin se fundamenta en el principio pacta sunt servanda del Derecho Internacional, que se encuentra incorporado en la Convencin de Viena sobre derecho de los tratados. Efectivamente, en su artculo 26 se indica que todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido de buena fe. Todo cumplimiento de buena fe de la Convencin Americana implica acogerse a la jurisprudencia de la CorteIDH, pues dicho rgano es el encargado de interpretar autorizadamente la Convencin. En esta lnea se encuentra el artculo 31.1 de la misma convencin de Viena, que dicta que los tratados sern interpretados de buena fe y teniendo en cuenta su objeto y fin. Por otra parte, en virtud del principio de igualdad es lgico que al haberse desarrollado un contenido para el derecho a la tierra de los pueblos indgenas, ste sea aplicado a por igual, siempre que estemos ante casos similares. 17

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II. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29.

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III.

Jurisprudencia

Corte Interamericana de Derechos Humanos 30. 31. 32. 33. 34. 35. 36. Caso de la comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tigni vs. Nicaragua, Sentencia, 31 de agosto 2001. Caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam, Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, reparaciones y Costas, 15 de junio de 2005. Caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam, Sentencia de Interpretacin de la Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, 08 de febrero de 2006. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay, Sentencia, 17 de junio de 2005. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, Sentencia, 29 de marzo de 2006. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 28 de noviembre de 2007. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, Sentencia de Interpretacin de la Sentencia de Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 12 de agosto de 2008.

Tribunal Constitucional de Bolivia 37. 38. 39. 40. 41. 42. 43. 44. SC 0664/2004-R, 06 de mayo de 2004, expediente N 2004-08469-17-RAC. SC 0697/2007-R, 13 de agosto de 2007, expediente N 2007-15998-32-RHC. SC 0746/2007-R, 24 de septiembre de 2007, expediente N 2007-16349-33-RHC. SC 006-2010-R, 06 de abril de 2010, expediente N 2007-16550-34-RHC. SC 010-2010-R, 06 de abril de 2010, expediente N 2007-16629-34-RHC. SC 044/2010-R, 20 de abril de 2010, expediente N 2007-16521-34-RHC. SC 108/2010-R, 10 de mayo de 2010, expediente N 2006-14391-29-RAC. SC 0110/2010-R, 10 de mayo de 2010, expediente N 2006-13381-27-RAC.

Corte Constitucional de Ecuador 45. 46. 47. 48. 49. 50. 51. 52. 53. Sentencia N 001-09-SCN-CC, 14 de mayo de 2009, caso N 002-08-CN. Sentencia N 0001-09-SIS-CC, 19 de mayo de 2009, caso N 003-08-IS. Sentencia N 008-09-SEP-CC, 19 de mayo de 2009, caso N 0103-09-EP. sentencia N 005-09-SIS-CC, 01 de septiembre del 2009, caso N 011-09-IS. Sentencia N 0015-09-SIS-CC, 24 de noviembre del 2009, caso N 0027-09-IS. sentencia N 0015-09-SIS-CC, 24 de noviembre del 2009, caso N 0027-09-IS. Sentencia N 024-09-SEP-CC, 29 de septiembre del 2009, caso N 009-09-EP. Sentencia N 001-10-SIN-CC, 18 de marzo del 2010, casos N 008-09-IN y 001109-IN Sentencia N 002-10-SIN-CC, 08 de abril de 2010, caso N 002-09-IN.

Corte Constitucional de Colombia 54. 55. Sentencia C-400/98, MP Alejandro Martnez Caballero, 10 de agosto de 1998. Sentencia C-067/03, MP Gerardo Monroy Cabra, 04 de febrero de 2003. 20

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Sentencia SU-1184/01, MP Eduardo Montealegre Lynett, 13 de noviembre de 2001. Sentencia C-228/02, MP Manuel Jos Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett, 03 de abril de 2002. Sentencia C-355/06, MP Jaime Arajo Rentera, Clara Ins Vargas Hernandez, 10 de mayo de 2006. Sentencia C-370/06, varios ponentes, 18 de mayo de 2006.

Tribunal Constitucional Peruano 60. 61. 62. 63. 64. 65. 66. 67. 68. STC Expediente N 0217-2002-HC/TC, del 17 de abril de 2002. STC Expediente N 0218-2002-HC/TC, del 17 de abril de 2002. STC Expediente N 0026-2004-AI/TC, del 28 de septiembre de 2004. STC Expediente N 2798-2004-HC/TC, del 09 de diciembre de 2004. STC Expediente N 4587-2004-AA/TC, del 29 de noviembre de 2005. STC Expediente N 4677-2005-PHC/TC, del 12 de agosto de 2005. STC Expediente N 8817-2005-PHC/TC, del 07 de julio de 2006. STC Expediente N 0174-2006-PHC/TC, del 07 de julio de 2006. STC Expediente N 0007-2007-PI/TC, del 19 de junio de 2007.

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