Disciplina: Direito Civil Professora: Reyvani Jabour Aula: 1 Direito de Famlia uma das partes do Direito Civil mais

s sensvel s mutaes sociais e sofreu nos ltimos tempos uma expressiva evoluo legislativa, jurisprudencial e doutrinria. Hoje, a afetividade passou a ser o elemento distintivo dos ncleos familiares. Na verso original do CC/16, a nica maneira de constituir famlia era a partir do casamento, que tinha como objetivo legitimar a famlia e os filhos concebidos na constncia do matrimnio (filhos legtimos). Os outros eram discriminados. A partir da CR/88, aceitaram-se os filhos no legtimos e passou-se a admitir outros modelos de entidades familiares. - casamento - famlia monoparental - unio estvel

Entidades familiares

Comeou-se a discutir, desde ento, se este rol de entidades familiares previstos na CR/88 seria taxativo ou meramente exemplificativo. E para enfrentar aquela discusso, deveramos perquirir o que seria uma famlia, pois sabendo o conceito de famlia poderamos dizer se os arranjos familiares so apenas esses trs ou se poderiam existir outros. Dentre vrias definies de famlia, a que mais sobressaiu foi aquela defendida por Maria Berenice Dias: Famlia uma relao intersubjetiva completamente desprovida de personalidade e que se formaria por pessoas que se vinculariam umas as outras por laos de consanginidade, afinidade e, sobretudo afetividade. Com base neste conceito e o raciocnio de que o mais importante para caracterizar uma famlia a busca de uma comunho plena de vida que o STF recentemente estendeu todos os efeitos da unio estvel a uma unio chamada homoafetiva. Unio estvel convivncia pblica, contnua, duradoura entre um homem e uma mulher com o objetivo de constituir famlia. Unio homoafetiva convivncia pblica, contnua, duradoura entre duas pessoas do mesmo sexo, com o objetivo de constituir famlia. Casamento uma unio legal, por enquanto, entre homem e mulher com o objetivo de buscar uma comunho plena de vida baseada na igualdade de direitos e deveres. Natureza Jurdica: Em um primeiro momento, chegou-se a pensar o casamento como um contrato de manifestao de vontade assim como um contrato de compra e venda. Posteriormente desprezou-se essa idia porque ele passou a ser defendido como uma grande instituio. Ou seja, o casamento no seria um instituto do Direito Privado mas sim um instituto do Direito Pblico, que as pessoas teriam a liberdade de se aderir a ele ou no. Entretanto, para ns hoje, de acordo com a teoria mais avanada e moderna, vamos estudar o casamento como ato jurdico no negocial.

Casamento

ato

jurdico

no negocial

Conduta Das Pessoas

Cria relaes jurdicas

Resulta mais da lei do que da manifestao de vontade

Todos os contratos em suas mais variadas espcies so exemplos de negcio jurdico, porque vo produzir efeitos muito mais da vontade dos contratantes do que do legislador. Agora quando as pessoas se casam, se casam porque querem, porm essa vontade se passa mais pelos efeitos da lei do que da prpria vontade. O casamento um ato jurdico especial porque os efeitos dos atos jurdicos no negociais em geral se submetem aos mesmos efeitos dos negcios jurdicos. E vamos defender o casamento como ato jurdico especial porque as regras de existncia, eficcia e validade so prprias e no esto contidas na parte geral do CC/02. Elas esto na parte especial do CC/02, no livro chamado Direito de Famlia. Existncia So 3 elementos: Diferena de sexo Consentimento Celebrao legal Por enquanto, para as pessoas de mesmo sexo que quiserem converter a unio estvel em casamento, deveram ingressar na justia. O casamento um dos atos mais solenes que existem. Quem contrata de forma inadequada ter um contrato invlido. Quem se casa de forma inadequada ter um casamento inexistente. um ato jurdico que s poder ser contratado por quem tenha aptido. Validade (aptido) Idade nbil 16 anos completos, a princpio. Ausncia de impedimento art. 1521/CC Art. 1.521. No podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi cnjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, at o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio ou tentativa de homicdio contra o seu consorte. Aos 16 anos j est apto a casar, mas at os 18 anos devero ter autorizao das pessoas com cuja dependncia legal estiver. Abaixo dos 16 anos, apenas em situaes excepcionais, conforme estabelece o art. 1520/CC. Art. 1.520. Excepcionalmente, ser permitido o casamento de quem ainda no alcanou a idade nbil (art. 1517), para evitar imposio ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez. Das situaes excepcionais, apenas em caso de gravidez ser possvel o casamento, porque com a reforma do Cdigo Penal no h mais a possibilidade do casamento entre o ofensor e a ofendida ser um motivo de extino de punibilidade. O art. 1521/CC estabelece os impedimentos, relativo ao plano da validade. No se deve confundir com o art. 1523/CC que estabelece normas de suspenso.

Art. 1.523. No devem casar: I - o vivo ou a viva que tiver filho do cnjuge falecido, enquanto no fizer inventrio dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; II - a viva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, at dez meses depois do comeo da viuvez, ou da dissoluo da sociedade conjugal; III - o divorciado, enquanto no houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto no cessar a tutela ou curatela, e no estiverem saldadas as respectivas contas. Pargrafo nico. permitido aos nubentes solicitar ao juiz que no lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistncia de prejuzo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cnjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente dever provar nascimento de filho, ou inexistncia de gravidez, na fluncia do prazo. Aqui nos interessa o art. 1521/CC, que devemos memorizar, pois se trata das causas de validade e a sua violao gera nulidade absoluta do casamento. Estes impedimentos podero ser opostos por qualquer pessoa capaz at o momento de sua celebrao. O casamento um ato jurdico to solene que antes mesmo da sua celebrao os noivos devero adotar providncias preliminares Processo de Habilitao. um processo preliminar, administrativo, que tramita perante o oficial do cartrio de registro civil e que serve para apurar se as pessoas esto aptas ou no para o casamento. inaugurado com a assinatura dos prprios noivos ou um procurador com os documentos previstos no art. 1525/CC. Art. 1.525. O requerimento de habilitao para o casamento ser firmado por ambos os nubentes, de prprio punho, ou, a seu pedido, por procurador, e deve ser instrudo com os seguintes documentos: I - certido de nascimento ou documento equivalente; II - autorizao por escrito das pessoas sob cuja dependncia legal estiverem, ou ato judicial que a supra; III - declarao de duas testemunhas maiores, parentes ou no, que atestem conhec-los e afirmem no existir impedimento que os iniba de casar; IV - declarao do estado civil, do domiclio e da residncia atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos; V - certido de bito do cnjuge falecido, de sentena declaratria de nulidade ou de anulao de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentena de divrcio. Os autos do processo de habilitao sero remetidos ao Ministrio Pblico para que o promotor de justia emita seu parecer, aps analisar os requisitos de validade e existncia. No h mais necessidade dos autos serem conclusos para homologao do juiz como era exigido na verso original do CC/02. Com o parecer favorvel do Ministrio Pblico, o oficial de registro expedir uma certido de habilitao, declarando que os noivos esto aptos a casar. Esta certido tem um prazo de validade de 90 dias. Aps a certido, poder ento ser requerida a celebrao. Ateno: quem preside o processo de habilitao o oficial do cartrio de registro civil. Quem celebra o casamento a autoridade indicada pela lei de organizao judiciria do estado. Em Minas, a autoridade celebrante o juiz de paz. O casamento normalmente celebrado na sede do prprio cartrio. Poder ser celebrado em lugares particulares, desde que se mantenham as portas abertas para permitir o acesso de qualquer pessoa que queira opor algum impedimento. A nossa lei admite o casamento por procurao. Os dois noivos podero estar representados desde que cada um tenha o seu procurador. Deve haver duas testemunhas, parentes ou no, mas ser necessrio quatro se uma das testemunhas no souber ou no puder assinar ou quando o casamento for realizado em lugar particular. No h forma sacramentada para expressar o consentimento, mas dever ser de forma singela e clara.

O casamento se consuma com a declarao feita pela autoridade celebrante. Estar perfeito e vlido apenas com a declarao, e no com a manifestao dos noivos. Estabelece o art. 1514/CC : Art. 1.514. O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vnculo conjugal, e o juiz os declara casados. A CR/88 prev a possibilidade de se estender os requisitos do casamento civil para o religioso. No casamento religioso h necessidade de um processo de habilitao. Eficcia Efeitos Pessoais Efeitos Patrimoniais A eficcia do casamento est prevista a partir do art. 1565/CC. Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condio de consortes, companheiros e responsveis pelos encargos da famlia. 1o Qualquer dos nubentes, querendo, poder acrescer ao seu o sobrenome do outro. 2o O planejamento familiar de livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exerccio desse direito, vedado qualquer tipo de coero por parte de instituies privadas ou pblicas. O art. 1566/CC estabelece os deveres dos cnjuges. Este artigo duramente criticado pela doutrina sob o argumento de que o Estado no tem legitimidade para ditar o relacionamento de um homem e uma mulher. Art. 1.566. So deveres de ambos os cnjuges: I - fidelidade recproca; II - vida em comum, no domiclio conjugal; III - mtua assistncia; IV - sustento, guarda e educao dos filhos; V - respeito e considerao mtuos. O descumprimento de um dos deveres contidos neste artigo no repercutir em absolutamente nada no plano da existncia, eficcia e validade. Este artigo no tinha necessidade de existir. O inciso IV diz respeito ao dever de pais e no de cnjuges O inciso V o nico dever efetivamente que diz respeito ao casamento. o nico que fez sentido mas que tambm no deveria existir, pois j um objeto natural do casamento. Estes deveres tem nica finalidade de cair em provas. Efeitos Patrimoniais Regime de bens (pacto pr-nupcial)

Negcio jurdico preliminar (ocorre antes do casamento) Solene (escritura pblica) Condicional (aps a celebrao do casamento)

A escolha do pacto feita antes do casamento. Ser um verdadeiro negocio jurdico, pois desta feita produz efeitos mais da vontade do casal. Os noivos tm a opo para escolher uma das formas pr-moldadas de regime como tambm criar um novo modelo. Formas Pr-moldadas: Comunho universal Comunho parcial Separao de bens Participao final dos aquestos Comunho Universal aquele que se caracteriza predominantemente por um nico patrimnio. Uma nica massa patrimonial que vamos chamar de comum do casal. Exceo: Mas h bens que no se comunicam, como o salrio e o imvel recebido por doao com clusula de incomunicabilidade. A comunho universal foi o regime legal at o ano de 1977. A partir deste ano, o regime adotado o da comunho parcial. Comunho Parcial o regime mais justo, porque ele vai compreender 3 massas patrimoniais distintas. Marido = antes + doao + sucesso Mulher = antes + doao + sucesso Comum = durante

Comunho Parcial

A meao somente ser calculada sobre o patrimnio comum. Tudo aquilo que for adquirido por conseguido por esforo comum ser patrimnio comum. O casal que quiser casar sob esse regime no precisa de pacto. Regime da Separao de Bens Este regime pode ser voluntrio ou obrigatrio. A separao voluntria de bens aquela que foi escolhida pelo pacto pr-nupcial. Toda vez que esta separao for voluntria, ela ser absoluta. absoluta porque teremos neste caso apenas dois patrimnios, o do marido e da mulher. J o regime da separao de bens ser obrigatrio para todos aqueles que se casarem nas hipteses do art. 1641/CC.

Art. 1.641. obrigatrio o regime da separao de bens no casamento: I - das pessoas que o contrarem com inobservncia das causas suspensivas da celebrao do casamento; II - da pessoa maior de sessenta anos; II da pessoa maior de 70 (setenta) anos; (Redao dada pela Lei n 12.344, de 2010) III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

Na redao original do CC/02, o art. 1641, inciso II, estabelecia a idade de 60 anos. No ano passado o legislador passou para 70 anos. Na viso da professora este inciso inconstitucional, pois uma discriminao em virtude de idade. Se uma pessoa desta idade pode praticar atos da vida civil, porque no poder escolher o regime de separao de bens? Por fora da smula 377 do STF, essa separao obrigatria relativa. Smula 377

NO REGIME DE SEPARAO LEGAL DE BENS, COMUNICAM-SE OS ADQUIRIDOS NA CONSTNCIA DO CASAMENTO. Qual seria a diferena da separao parcial de bens para o regime de separao obrigatria? Para fins patrimoniais, nenhuma. Somente fazia sentido quando o regime legal era o da comunho universal de bens. H no Congresso Nacional um projeto de lei nmero 2285 que pretende acabar com esse regime. Participao final nos Aquestos Este regime foi copiado do cdigo civil alemo e tambm est com os dias contados. um regime que no faz nenhum sentido para a nossa realidade. uma mistura do regime da separao de bens com o da comunho parcial. como se durante o casamento o regime fosse o da separao, mas com a dissoluo da sociedade conjugal marido e mulher iro partilhar os bens. um regime que somente vantajoso para quem deseja fraudar credores. Embora seja uma novidade do CC/02, tende a desaparecer. Outra novidade que tambm veio com o CC/02 a possibilidade de alterao do regime de bens durante o casamento. Foi consagrada no art. 1639, 2. Art. 1639, 2o admissvel alterao do regime de bens, mediante autorizao judicial em pedido motivado de ambos os cnjuges, apurada a procedncia das razes invocadas e ressalvados os direitos de terceiros. Dissoluo da Sociedade Conjugal O art. 1571/CC consagra a dissoluo da sociedade conjugal. A morte termina com a sociedade conjugal e o vnculo matrimonial. Com a morte de um dos cnjuges, o sobrevivente carregar o estado de vivo. Esta morte pode ser tanto a real como a presumida. Morte Real cadver Morte Presumida prvia ou posterior declarao de ausente

Art. 1.571. A sociedade conjugal termina: I - pela morte de um dos cnjuges; II - pela nulidade ou anulao do casamento; III - pela separao judicial; IV - pelo divrcio.

O inciso II prev a dissoluo pela nulidade. A teoria da invalidade do casamento uma teoria prpria. O casamento ser nulo apenas nas hipteses do art. 1548 e anulvel nas do art. 1550/CC.

Art. 1.548. nulo o casamento contrado: I - pelo enfermo mental sem o necessrio discernimento para os atos da vida civil; II - por infringncia de impedimento. A nulidade poder ser declarada por iniciativa de qualquer interessado ou por iniciativa do Ministrio Pblico. Possuem legitimidade para ingressar uma ao declaratria de nulidade do casamento, imprescritvel. Art. 1.550. anulvel o casamento: I - de quem no completou a idade mnima para casar; II - do menor em idade nbil, quando no autorizado por seu representante legal; III - por vcio da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558; IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequvoco, o consentimento; V - realizado pelo mandatrio, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogao do mandato, e no sobrevindo coabitao entre os cnjuges; VI - por incompetncia da autoridade celebrante O erro que enseja a anulabilidade do casamento (inciso III) no qualquer erro e sim o erro essencial. Separao A separao pode ser consensual ou litigiosa. A consensual, estabelecida no art. 1574/CC, poder ser por vias judiciais ou administrativas. Art. 1.574. Dar-se- a separao judicial por mtuo consentimento dos cnjuges se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a conveno. Somente as pessoas casadas h mais de um ano poderiam requerer a separao consensual. A separao litigiosa est estabelecida no art. 1572/CC. Art. 1.572. Qualquer dos cnjuges poder propor a ao de separao judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violao dos deveres do casamento e torne insuportvel a vida em comum. 1o A separao judicial pode tambm ser pedida se um dos cnjuges provar ruptura da vida em comum h mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituio.

 2o O cnjuge pode ainda pedir a separao judicial quando o outro estiver acometido de doena mental grave, manifestada aps o casamento, que torne impossvel a continuao da vida em comum, desde que, aps uma durao de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvvel. A separao litigiosa ser sempre judicial. O caput do art. 1572/CC estabelece a separao sano, o 1 a separao falncia e o 2 a remdio. A doutrina defende que o rol do art. 1572/CC meramente exemplificativo. O juiz pode considerar outra situao que gere o fim do casamento. Talvez a principal causa no esteja no artigo; que o fim do afeto. Por esse motivo, a prpria doutrina desenvolveu a chamada teoria do desamor, que seria aquela que defende a possibilidade do pedido de separao ser formulado pela simples alegao de trmino do amor. A EC/66 permitiu o divrcio direto sem nenhum requisito temporal. Apenas se exige o pedido. O divrcio direto poder ser consensual (quando requerido por ambos os cnjuges) ou litigioso (quando requerido por apenas um). O consensual poder ser por vias administrativas ou judiciais. O divrcio um direito potestativo que toda pessoa tem, independentemente da ou parte concordar ou no. No h necessidade nem de existir culpa. Hoje no se discute culpa mais. As pessoas no precisam mais de autorizao para sair de casa. No dia 16 de junho deste ano, foi editada a lei 12.424 que fez inserir no CC/02 o art. 1240A, que uma nova modalidade de usucapio em favor do cnjuge ou companheiro que foi abandonado. Art. 1.240-A. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposio, posse direta, com exclusividade, sobre imvel urbano de at 250m (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cnjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio integral, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. (Includo pela Lei n 12.424, de 2011) Crtica: Este novo artigo foi mal elaborado. uma forma de penalizar a culpa.