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Horror Vacui - Regulador ex ante o ex post? - Blogs Expansin.com

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02/04/2013 | 09:54 El eterno problema de la regulacin: ex ante o ex post?. Ni una ni otra, sino ambas, pero coordinadas. El sbado 23 de marzo, Expansin daba cuenta del Informe de 27 de febrero, de la Comisin Nacional de la Competencia (CNC), en relacin con la propuesta de precios que la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) tiene intencin de imponer a Telefnica, por los servicios mayoristas de acceso a banda ancha fija. En dicho informe se vertan afirmaciones muy crticas con el proceder de la CMT, en relacin a cmo haba calculado los precios. Es una muestra ms de la complejidad de la relacin entre el regulador ex ante (la CMT) y el regulador ex post (la CNC). En el caso que comento, la CNC se entromete en el campo de la CMT, al exponer su punto de vista sobre uno de los instrumentos ms importantes en manos de la CMT para gestionar la posicin de dominio de Telefnica. En otras ocasiones, ha sido sta la que ha intentado interferir en el de la defensa de la competencia, lo que ha dado lugar a contenciosos, como el resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unin Europea, cuando la Comisin de la Unin, en su condicin de autoridad de la competencia, impuso una sancin, precisamente a Telefnica, por conductas restrictivas de la competencia, las cuales, en su momento, haban sido respaldadas y autorizadas por la CMT (Sentencia del Tribunal General de la Unin Europea de 29 de marzo de 2012, asunto T336/07). Es el conflicto entre, por un lado, la autoridad que tiene como funcin prevenir las restricciones a la competencia en mercados con operadores dominantes, por lo que adopta medidas que se dirigen a impedirlas e incentivar la competencia y, por otro, la autoridad que sanciona dichas restricciones, una vez se han producido. El escenario del conflicto surge cuando las medidas preventivas no son suficientes e, incluso, contraproducentes, por lo que las empresas incurren de hecho en restricciones o abusos. Como he comentado, el Tribunal de Justicia de la Unin ha venido a establecer el criterio que parece lgico: las medidas preventivas no necesariamente alcanzan, en la prctica, el resultado deseado, por lo que las restricciones debern ser castigadas, no obstante aqullas. La autoridad de la competencia debe, en su calidad de polica del buen funcionamiento del mercado, castigar las conductas ilcitas cuenten o no con el respaldo del regulador ex ante. El polica debe castigar el hecho infractor, sin que las medidas preventivas adoptadas e, incluso, su eventual cumplimiento, sean razn que module o matice su poder. El infierno est lleno de buenas intenciones. A veces, el regulador ex ante adopta medidas que son un tributo a estas buenas intenciones. El polica de la competencia slo podr y deber castigar las conductas efectivas y reales contrarias al buen orden del mercado. El que estas conductas se ajusten o no a aquellas buenas intenciones es, hasta cierto punto, irrelevante. Este debate se produce justo en el momento en que la Comisin de Economa del Congreso ha aprobado, con competencia legislativa plena, el proyecto de Ley de creacin de la Comisin Nacional de los Mercados y la Competencia. Una vez se convierta en Ley, se consagra la existencia de un nico regulador, el cual estar dividido

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en dos salas. La divisin responde, como no poda ser de otra manera, al criterio expuesto. Una actuar como regulador ex ante, la sala de la supervisin regulatoria; la otra, la de la competencia, como regulador ex post. Aqulla ser la de la prevencin y, sta, la del castigo. Son dos funciones que no desaparecern, al menos, por ahora, mas, al menos, es de esperar que mejorar la coordinacin entre ambas. Sin embargo, no se debera olvidar, a mi juicio, que el regulador ex ante, el de la prevencin, desarrolla una funcin que soporta importantes restricciones tcnicas, las cuales comprometen su capacidad para alcanzar los objetivos pretendidos. El informe de la CNC que comento pone de relieve que la CMT ha debido llevar a cabo, al fijar las tarifas del operador dominante, en este caso, Telefnica, clculos sobre cul debera ser el precio "ideal" de los servicios mayoristas con el doble objetivo de incentivar la competencia "contra" Telefnica y las inversiones "por" Telefnica. Esto suena a la cuadratura del crculo, y es an ms difcil o imposible cuando es una autoridad administrativa la que debe decir qu es lo incentiva a Telefnica y a las otras empresas. No parece que sta sea la ms adecuada. No resulta ni sencillo ni fcil el que una Administracin se ponga en la piel de las empresas para decidir qu es lo que les conviene. El resultado es puro arbitrismo. Es lo que critica la CNC. La CMT opta por la fijacin de unos precios ms elevados, porque entiende que as se incentiva competencia e inversiones, lo que pone en duda la CNC. Es una muestra, en definitiva, de que el regulador ex ante, al menos en mercados tan competitivos como el de las comunicaciones electrnicas, estn llamados a desaparecer. Que la Administracin se dedique a castigar los abusos y que las empresas decidan qu es lo que les conviene. El propio mercado las mandar al museo. Antes o despus se conseguir, pero se conseguir

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