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DIREITO ADMINISTRATIVO PONTO 07 Ato administrativo. Conceito. Regime jurdico. Espcies. Elementos e requisitos. Vcios dos atos administrativos. Principais classificaes dos atos administrativos.Processo administrativo. Fundamentos constitucionais. Controle dos atos da Administrao. Controle administrativo e jurisdicional. Limites do controle jurisdicional. O controle da Administrao Pblica pelos Tribunais de Contas. Formas, caractersticas e limites. Mandado de segurana. Ao Popular. Ao Civil Pblica. Improbidade administrativa. Atualizado por Srgio de Abreu Brito Jan/2008 (sempre em vermelho) Atualizado por Cristiano de Jesus Pereira Nascimento em novembro de 2010 (verde) Atualizado por Danielli Rabelo em agosto de 2012 (em cinza) I) ATO ADMINISTRATIVO I.1) Conceito Hely Lopes Meirelles: toda manifestao UNILATERAL de vontade da Administrao Pblica que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigaes aos administrados ou a si prpria. Celso Antnio Bandeira de Mello : o ato administrativo uma "declarao do Estado (ou de quem lhe faa as vezes - como, por exemplo, um concessionrio de servio pblico) no exerccio de PRERROGATIVAS PBLICAS, manifestada mediante providncias jurdicas COMPLEMENTARES da lei a ttulo de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por rgo jurisdicional". Jos dos Santos Carvalho Filho a exteriorizao da vontade de agentes da Administrao Pblica ou de seus delegatrios, nessa condio, que, sob regime de direito pblico, vise produo de efeitos jurdicos, com o fim de atender ao interesse pblico. Maria Sylvia Zanella Di Pietro: pode-se definir o ato administrativo como a declarao do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurdicos imediatos, com observncia da lei, sob regime jurdico de direito pblico e sujeita a controle do Poder Judicirio. No se pode esquecer que embora os atos administrativos sejam tpicos do Poder Executivo, no exerccio de suas funes prprias, os Poderes Judicirio e Legislativo tambm editam atos administrativos, sobretudo relacionados ao exerccio de suas atividades de gesto interna (ex.: atos de contratao de pessoal, de aquisio de material etc.). Segundo classificao do direito privado, todos os eventos, naturais ou humanos, a que o direito confere significao, atribuindo-lhe conseqncia

jurdica, so denominados fatos jurdicos em sentido amplo. Estes subdividem-se em: a) fato jurdico em sentido estrito: so eventos da natureza, que no contam com manifestao de vontade direta do homem, dos quais resultam conseqncias jurdicas (ex.: nascimento, inundao que ocasione destruio); b) ato jurdico: so qualquer manifestao humana voluntaria que a tenha a finalidade direta de produzir alterao no mundo jurdico. Os atos administrativos so espcies do gnero ato jurdico. Vale, neste ponto, fazer a diferena entre ato administrativo e fato administrativo: Para HELY LOPES MEIRELES, "..o ato administrativo tpico sempre manifestao volitiva da Administrao, no desempenho de suas funes de Poder Pblico, visando a produzir algum efeito jurdico. Segundo lies de MARINELLA: falando-se de ato administrativo, a vontade relevante, assim, o ato administrativo praticado por um louco poder ser invlido. Destaca, ainda, que a vontade desaparece nos atos praticados por mquinas, mas, no deixam de ser atos administrativos, so exceo decorrente da modernidade, a vontade foi manifestada no momento de colocao da mquina, ou seja, a vontade precedente. Sobre o tema, MARAL tece o seguinte comentrio: no deixa de existir uma vontade da Administrao Pblica quando ela se vale de instrumentos automatizados para multiplicar e simplificar a sua atuao. Por outro lado, existe discrepncia entre os principais administrativistas acerca da noo de fato administrativo: a) HELY LOPES MEIRELLES: consubstanciam o exerccio material da atividade administrativa, ou atos materiais (ex.: apreenso de mercadorias, construo de uma escola). Nesta viso, os fatos administrativos no tem por fim a produo de efeitos jurdicos, mas apenas a implementao material de atos administrativos, de decises ou determinaes administrativas. Decorrem sempre destes; b) So quaisquer atuaes da administrao que no correspondem a uma manifestao de vontade, mas que produzem efeitos jurdicos, a despeito de no terem por finalidade imediata a produo desses efeitos (ex.: coliso entre veculo oficial e veculo particular); c) CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO: o silncio ou inrcia da Administrao que produz efeitos jurdicos (ex.: decadncia do direito de anular ato viciado). Essa omisso juridicamente relevante produz efeitos

independente de a Administrao t-los desejado; d) MARIA SYLVIA DI PIETRO: eventos da natureza, no decorrentes de manifestao ou declarao humana, que produzem efeitos no mbito do direito administrativo (ex.: morte de um servidor). Seriam espcies do gnero fatos jurdicos em sentido estrito. Obs: Essa autora diferencia fato administrativo de fato da administrao, o qual indica como sendo aqueles que no produzem qualquer efeito jurdico no Direito Administrativo. Segundo destacam MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO [Direito Administrativo Descomplicado. 2011. p. 420]: Seja qual for a definio adotada, certo que os fatos administrativos no esto sujeitos teoria geral dos atos administrativos. Em qualquer das acepes antes expostas, pode-se afirmar a respeito dos fatos administrativos: (a) no tm como finalidade da produo de efeitos jurdicos (embora possam deles eventualmente decorrer efeitos jurdicos); (b) no h manifestao ou declarao de vontade, com contedo jurdico, da administrao pblica; (c) no faz sentido falar em presuno de legitimidade de fatos administrativos; (d) no se pode cogitar revogao ou anulao de fatos administrativos; (e) no faz sentido falar em fatos administrativos discricionrios ou vinculados. Tambm possvel diferenciar atos administrativos de atos da administrao: DI PIETRO define atos da administrao como todo ato praticado no exerccio da funo administrativa. Segundo ela, dentre os atos da administrao, incluem-se: 1. os atos de direito privado, como doao, permuta, compra e venda, locao; 2. os atos materiais da Administrao, como a construo de uma casa, apreenso de uma mercadoria (fatos administrativos); 3. atos de conhecimento, opinio, juzo ou valor (atestados, certides, pareceres, votos); 4. atos polticos (ou atos de governo), que esto sujeitos a regime jurdicoconstitucional e no teoria geral do ato administrativo; 5. contratos; 6. atos normativos da administrao; 7. atos administrativos propriamente ditos. ATOS DA ADMINISTRAO PBLICA (so todos os atos emanados da administrao pblica)

ATOS ADMINISTRATIVOS

Atos regidos pelo direito pblico

Atos regidos pelo direito pblico ou privado

Podem ser exercidos pelo Judicirio, Legislativo e concessionrios e Ex.: Os atos polticos exercidos pela permissionrios. Quanto aos dois administrao, como sano e veto do ltimos, h divergncia na doutrina, PR. sendo que DIGENES GASPARINI adota essa posio. Regime Jurdico de Direito Pblico : os atos administrativos so sujeitos a regime jurdico de direito pblico, na medida em que tais atos provm de agentes da Administrao (ou delegatrio do Poder Pblico) e se destinam ao atendimento do interesse pblico. Assim, h regras e princpios jurdicos especficos para os atos administrativos que no incidem sobre os atos privados, dentre os quais, podemos citar: as normas que contemplam os requisitos de validade dos atos administrativos, os princpios da legalidade estrita, os atributos da auto-executoriedade e da presuno de legitimidade. Portanto, o regime jurdico de direito pblico que rege basicamente os atos administrativos, cabendo ao direito privado faz-lo SUPLETIVAMENTE e sem contrariar o regramento fundamental especfico para os atos pblicos. Lembre-se que o regime jurdico administrativo composto de prerrogativas e sujeies. Em algumas situaes, porm, a Administrao age sem revestir a qualidade de poder pblico. Ex.: estatais que atuam do domnio econmico quando vendem seus bens de produo. Nestes casos, submete-se s regras de direito privado que regulam tais atos. I.2) Requisitos de validade (ou elementos) do ato administrativo Com base na lei que regula a ao popular, a doutrina costuma apontar cinco requisitos do ato administrativo: competncia, finalidade, forma, motivo e objeto. So requisitos de validade, haja vista que a prtica em desacordo com o estabelecido em lei leva sua nulidade (exceo: em caso de vcio nos elementos competncia ou forma, poder-se- ter atos apenas anulveis, ou seja, potencialmente aptos convalidao). a) COMPETNCIA (ou sujeito, para alguns doutrinadores) Para a prtica de qualquer ato administrativo necessrio que o agente tenha poder especfico para o desempenho das atribuies do seu cargo, sendo esta a definio de competncia. CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO d bastante nfase para o fato de que os agentes pblicos tm, antes de tudo deveres e que, somente para o cumprimento desses que o ordenamento lhes confere poderes ou prerrogativas especiais. Tais poderes so atribudos na exata medida do que seja necessrio

para que o agente atinja os fins que o ordenamento lhe impe, sempre voltados ao interesse publico. Somente a lei pode estabelecer competncias administrativas. Portanto, seja o ato administrativo vinculado ou discricionrio, esse elemento sempre vinculado. Fontes da Competncia: a) fonte primria quem define no primeiro plano a competncia, ou seja, a lei em sentido amplo (englobando o texto constitucional) b) fonte secundria quem define no plano interno do rgo, ou seja, para apontar exatamente quem o sujeito, que ser previsto em ato administrativo. Caractersticas da competncia: a) de exerccio obrigatrio, ou seja, o sujeito obrigado a exercitar a competncia (idia de dever-poder de CELSO ANTONIO); b) Irrenuncivel - no pode ser renunciada pelo agente, porque se trata de um mnus pblico, ou seja, no pertence ao agente; se no lhe pertence no pode renunciar; c) NO pode tambm ser transacionada, pelo mesmo motivo acima; d) NO pode ser modificada pela vontade do agente; sendo elemento vinculado, somente a lei pode modific-la; e) NO prescreve pela inexistncia de exerccio efetivo, ou seja, mesmo que o agente no a utilize no quer dizer que depois perder o seu direito de utiliz-la; f) NO se prorroga, de maneira que a competncia no se estende automaticamente a rgo ou agente incompetente pela simples circunstancia de haver ele praticado o ato ou de er sido o primeiro a tomar conhecimento do fato que originou o ato; g) via de regra, INDELEGVEL (ou intransfervel), mas, mediante justificativa, e atendidos os requisitos da lei, pode ser delegada. Obs.: 1. o que se delega o exerccio da competncia (e no sua titularidade); 2. quando o agente transfere a competncia para subordinado no deixa de ser competente surgindo a COMPETNCIA CUMULATIVA (tanto quem transferiu quanto quem recebeu so competentes); Delegao e avocao de competncias Tomando por base o disposto na Lei n. 9784/99, arts. 11 a 14, MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO [Direito Administrativo Descomplicado. 2011. p. 444] enumeram como sendo relevantes os seguintes pontos sobre delegao de competncia: a) a regra geral a possibilidade de delegao de competncia, a qual

somente no admitida se houver impedimento legal; b) a delegao pode ser feita para rgos ou agentes subordinados, mas ela tambm possvel mesmo que no exista subordinao hierrquica , nos expressos termos do art. 12 da lei; c) a delegao de ser de apenas parte da competncia do rgo ou gente, no de todas as suas atribuies; d) a delegao deve ser feita por prazo determinado; e) o ato de delegao pode conter ressalva de exerccio da atribuio delegada, vale dizer, e exerccio da atribuio pode no ser conferido em sua plenitude ao agente delegado, e sim com restries e ressalvas. Por exemplo, o delegante, se assim entender conveniente, pode enumerar casos ou circunstancias em que o agente delegado necessite receber dele uma autorizao prvia especifica para exercer a atribuio delegada, ou mesmo especificar situaes ou hipteses em que fique vedado o exerccio da atribuio pelo delegado; f) o ato de delegao um ato discricionrio e revogvel a qualquer tempo pela autoridade delegante; g) o ato de delegao e sua revogao devero ser publicados no meio oficial; h) o ato por delegao deve mencionar expressamente esse fato e considerado adotado pelo delegado, ou seja, a responsabilidade recai sobre ele Em alguns casos, a lei VEDA A DELEGAAO (art. 13): atos administrativos normativos, deciso em recursos administrativos e matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade. Ressalte-se que a vedao existe na Lei n. 9784/99, que lei federal, nada impedindo, portanto, que haja diferena de regramento em leis de outras esferas. Quanto avocao, regulada em apenas um artigo da Lei n. 9784/99, segundo o qual: art. 15. Ser permitida, em carter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocao temporria de competncia atribuda a rgo hierarquicamente inferior. Prevalece na doutrina que no possvel avocar sem que exista hierarquia entre os agentes envolvidos. Ainda em linha de distino, no se pode confundir revogao de um ato de delegao ( do delegante a titularidade da competencia) com avocao (a competencia legal avocada do subordinado). Vcio de Incompetncia. Excesso de poder, funo de fato e usurpao de funo a) Por incompetncia: ocorre por excesso de poder, usurpao de funo ou funo de fato. Ocorre excesso de poder quando o agente atua fora ou alm de sua esfera de competncias, estabelecida em lei (no mesmo sentido do disposto no art. 2, pargrafo nico, alnea a da Lei n. 4717/65). Ex.: a autoridade competente para

aplicar pena de suspenso, aplica penalidade mais grave. Obs.: 1. abuso de poder o gnero, do qual so espcies o excesso de poder (vcio de competncia) e o desvio de poder (vcio no elemento finalidade dos atos administrativos). 2. Tanto o excesso como o desvio de poder podem configurar crime de abuso de autoridade (Lei 4.898/65), hiptese em que ficar sujeito responsabilidade administrativa e penal, podendo ainda responder civilmente, se de seu ato resultarem danos patrimoniais e morais. O vcio de competncia (excesso de poder) admite convalidao, salvo se se tratar de competncia em razo da matria ou de competncia exclusiva. Nestes dois ltimos casos, o excesso de poder gera um ato nulo. As duas prximas figuras so trazidas pela DI PIETRO. A usurpao da funo o crime (art. 328 do CP) que cometido por algum que no foi por nenhuma forma investido no cargo, emprego ou funo pblicos. O agente no tem nenhuma espcie de vinculo funcional com a administrao. Neste caso, a maioria da doutrina considera o ato inexistente. Ocorre a funo de fato quando a pessoa foi investida no cargo, emprego ou funo pblica, mas h alguma ilegalidade em sua investidura ou impedimento para a prtica do ato. Ex.: idade inferior ao mnimo legal; ato praticado por servidor apos vencido o prazo da contrao. Em funo da teoria da aparncia (para os administrados, a situao tem total aparncia de legalidade, de regularidade), o ato considerado vlido, ou pelo menos o so os efeitos dele decorrentes. b) Por incapacidade: A Lei 9.784/99 prev, em seu art. 18, os casos de impedimento, e no art. 20, os casos de suspeio de autoridade ou servidor pblico, praticamente nos mesmos moldes do CPC. Cumpre salientar, porm que, no Direito Administrativo, ambas as hipteses se enquadram como atos anulveis, passveis de convalidao por autoridade que no esteja na mesma situao de impedimento ou suspeio. b) FINALIDADE A finalidade sempre elemento vinculado de todo ato administrativo, haja vista que no se admite ato administrativo sem finalidade pblica ou desviado de sua finalidade especfica. Quem define a finalidade a ser perseguida pelo agente pblico sempre a lei. Os atos administrativos apenas se justificam como fator de realizao do interesse coletivo. A alterao da finalidade, expressa na norma legal ou implcita no ordenamento, caracteriza desvio de poder, o qual torna o ato invlido.

A finalidade justamente o bem jurdico que est sendo protegido pelo ato administrativo, pode ser dividida em: a) finalidade geral: a busca pelo interesse pblico; b) finalidade especfica: a que vem prevista na lei, o que alguns doutrinadores denominam de tipicidade, porque a lei estabelece para cada finalidade um ato administrativo respectivo. OBS: Maria Sylvia Di Pietro trata especificamente desse tema: Foi visto que em dois sentidos se pode considerar a finalidade do ato: em sentido amplo, ela corresponde sempre ao interesse pblico; em sentido restrito, corresponde ao resultado especfico que decorre, explcita ou implicitamente da lei, para cada ato administrativo. No primeiro sentido, pode-se dizer que a finalidade seria discricionria, porque a lei se refere a ela usando noes vagas e imprecisas (...). No segundo sentido, a finalidade sempre vinculada; para cada ato administrativo previsto na lei, h uma finalidade especfica que no pode ser contrariada. Vcio de Finalidade. Teoria do desvio do poder ou desvio de finalidade Ocorre desvio de poder quando o agente se serve de um ato para satisfazer finalidade alheia natureza do ato utilizado. O desvio de poder pode ocorrer de dois modos: o agente busca uma finalidade alheia ao interesse pblico (desvio da finalidade geral) ou o agente busca uma finalidade, ainda que de interesse pblico, alheia categoria do ato que utilizou (desvio da finalidade especfica do ato). A grande dificuldade com relao ao desvio de poder a prova, pois o agente no declara a sua verdadeira inteno; ele procura ocult-la para produzir a enganosa impresso de que o ato legal. Ento, o desvio de poder se comprova por meio de indcios como: motivao insuficiente ou contraditria; irracionalidade do procedimento, acompanhada da edio do ato; contradio do ato com o resultado; a camuflagem dos fatos; a inadequao entre os motivos e os efeitos; o excesso de motivao. c) FORMA A forma o modo de exteriorizao da vontade. A validade do ato administrativo est condicionada sua forma. A forma o revestimento material do ato. Se no h exteriorizao, para CELSO ANTONIO, no h vontade, pois esta pressuposto de existncia do ato administrativo. A doutrina tradicional costumava classificar a forma como elemento vinculado (ex.: HELY LOPES MEIRELLES). Atualmente esse tema controverso, sendo prefervel dizer que este elemento , em regra, vinculado. Alguns autores consideram que a forma pode ser elemento discricionrio ou vinculado, o que corroborado pelo art. 22, caput da Lei n. 9784/99, segundo o

qual os atos do processo administrativo no dependem de forma determinada seno quando a lei expressamente a exigir. Segundo MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO [Direito Administrativo Descomplicado. 2011. p. 450], a nosso ver, o assunto deve ser assim tratado: a) quando a lei no exigir forma determinada para os atos administrativos, cabe administrao adotar aquela que considere mais adequada, conforme seus critrios de convenincia e oportunidade administrativas; a liberdade da administrao , entretanto, estreita, porque a forma adotada deve proporcionar segurana jurdica e, se se tratar de atos restritos de direitos ou sancionatrios, deve possibilitar que os administrados exeram plenamente o contraditrio e ampla defesa; b) diferentemente, sempre que a lei expressamente exigir determinada forma para a validade do ato, a inobservncia acarretar sua nulidade. Em regra, os atos administrativos devem ser escritos, a fim de proporcionar o exame de sua legalidade pela prpria Administrao e pelo Poder Judicirio; apenas, excepcionalmente, ser admitido ato administrativo no escrito, desde que a lei autorize (ex: verbais ou at gesticulados). Obs.: 1. no caso dos atos praticados no mbito do processo administrativo federal, a forma sempre e obrigatoriamente a escrita (art. 22, 1, da Lei n. 9784/99). 2. quanto a contratos administrativos, o art. 60, pargrafo nico da Lei n. 8.666/93 estabelece que nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administrao, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento (...) feita em regime de adiantamento, quando no ultrapasse o valor de R$ 4000,00. Vcio de forma Em regra passvel de convalidao, ou seja, defeito sanvel que pode ser corrigido. A convalidao no ser possvel quando a lei estabelece determinada forma como essencial validade do ato, caso em que ser nulo se no a observar. Essa concluso j era possvel de ser extrada da redao do art. 2, pargrafo nico da Lei 4.717/65 (ao popular). Importa destacar que a motivao (declarao escrita dos motivos da pratica do ato), quando obrigatria, integra a forma do ato administrativo : a forma ato com motivao expressa essencial validade do ato. Sua ausncia acarreta a nulidade do ato por vcio de forma. Silncio administrativo Tema divergente. Para o Direito Administrativo, o silncio um nada

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jurdico, salvo se a lei estabelecer algum efeito. O Poder Judicirio, no silncio do administrador, pode exercer controle sobre essa ausncia de ato (omisso), entretanto, no pode substituir a vontade do administrador, ou seja, no pode dar a resposta no lugar do administrador. EXEMPLO: no pode dar a autorizao para construir. O poder Judicirio deve fixar um prazo para cumprimento e estabelecer multa. CELSO ANTONIO: se o ato for vinculado a vontade da lei , assim, o juiz pode suprir a manifestao do administrador , porque NO h juzo de valor, no h juzo de convenincia e de oportunidade. - Natureza jurdica do silncio1: Na linha da conceituao de CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO no se pode identificar qualquer declarao no silncio da Administrao Pblica. O que se verifica a inrcia do Estado. Todavia, por se tratar de evento relevante ao Direito, conforma um fato jurdico administrativo. - Inconstitucionalidade do silncio administrativo: A Constituio Federal, em seu artigo 5, inciso XXXIV, inscreve, no rol dos direitos fundamentais do cidado, o direito de petio, consubstanciado na faculdade de se dirigir aos Poderes Pblicos dentre os quais se encontra a Administrao petio para a defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder. O silncio administrativo, no se consubstanciando efetiva manifestao da Administrao, sendo, antes, a sua prpria inrcia, acarreta frontal vilipndio ao dever de resposta constitucionalmente assegurado. - Responsabilizao pelo silncio: As hipteses de responsabilizao no se restringem ausncia de resposta pelo exercente da funo administrativa, devendo ser tambm aplicveis s situaes em que a resposta surja quando j superado o tempo razovel para aquela manifestao. Emanao do direito razovel durao do processo (inciso LXXVIII, do artigo 5 da Carta Magna). Nas hipteses de no haver previso legal especfica de prazo para a oferta de resposta pela Administrao, deve-se aplicar, subsidiariamente, o lapso de 30 dias previsto na Lei 9.784/99 (arts. 49 e 59, 1), responsvel pela regulao do processo administrativo no mbito federal. - Efeitos fictcios do silencio da Administrao: Ao tempo em que no Direito Privado o silncio importa regra geral
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A partir deste pontos, as anotaes feitas sobre o tema do silncio administrativo foram extradas do artigo Silncio administrativo: uma anlise de seus efeitos de Ana Carolina Arajo de Souza.

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consentimento tcito (ressalvadas as situaes para as quais a lei preveja a necessidade de manifestao expressa), no Direito Pblico, em que no impera a autonomia da vontade, tal soluo no se revela aplicvel. A previso de efeitos ao silncio da Administrao no consubstancia sano pela inrcia administrativa, sendo, em verdade, mecanismo que se coloca em favor do administrado, tendente a minimizar os prejuzos que lhe seriam provocados pela apatia estatal. A previso de efeitos para o silncio um imperativo de segurana jurdica. Doutrina espanhola: segundo a qual apenas seria possvel a produo dos efeitos fictos do silncio na hiptese de restar expressamente prevista em lei. Os efeitos do silncio da administrao podem ser: a) positivos: imprescindvel a autorizao legal expressa. Implica a concesso de direitos materiais aos requerentes. S possvel falar em efeito positivo do silncio quando a providncia negligenciada pelo administrador seja de carter vinculado (a providncia discricionria implica a anlise do caso concreto para se aferir qual a soluo dita "tima", no se podendo operar os efeitos positivos do silncio em tais situaes) b) negativos: no dependem de autorizao legal expressa. Carrega um carter eminentemente processual, j que, a despeito de no implicar a concesso de direitos materiais aos requerentes, abre as portas da instncia processual administrativa subseqente. - Funo judiciria no combate ao silncio: Mesmo quando se operem os efeitos fictos do mutismo estatal, ser possvel o ingresso do administrado no Judicirio, pleiteando a inteira satisfao dos seus direitos. Ultrapassado o "intervalo razovel" para obteno de resposta, mesmo quando produzidos os efeitos positivos do silncio , ser possvel ao administrado vitimado pela inrcia provocar a Funo Judiciria para obter os fundamentos daquela ficta concesso. Isso porque, consoante j se afirmou, o administrado tem direito no s a uma deciso, mas a uma soluo devidamente fundamentada. A depender da natureza do ato questionado perante o Poder Judicirio, temse: a) vinculado: consoante defende CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, o magistrado chamado a apreciar a questo poder, suprindo a omisso administrativa, avaliar se o particular rene os elementos autorizadores da soluo pleiteada, deferindo ou no diretamente o quanto solicitado.

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JOSE DOS SANTOS CARVALHO FILHO e DIOGENES GASPARINI no concordam com tal entendimento, aduzindo em face da separao de poderes, s poderia o magistrado podendo determinar ao administrador o cumprimento de atuao comissiva (facere), proferindo deciso de carter mandamental. Neste ltimo sentido, MS 24.167-RJ, j. 05.10.2006, rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenrio. b) discricionrio: apenas seria possvel ao magistrado impor prazo para que a Administrao, sob pena de cominao diria de multa, oferte a motivao daquela denegao ficta, chegando CELSO ANTONIO a afirmar que o administrado faz "jus a um pronunciamento motivado, mas to-somente a isto". - Silncio administrativo e contrariedade a smula vinculante: Segundo a Lei 11.417/2006: Art. 7o Da deciso judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de smula vinculante, negar-lhe vigncia ou aplic-lo indevidamente caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuzo dos recursos ou outros meios admissveis de impugnao. 1o Contra omisso ou ato da administrao pblica, o uso da reclamao s ser admitido aps esgotamento das vias administrativas. 2o Ao julgar procedente a reclamao, o Supremo Tribunal Federal anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial impugnada, determinando que outra seja proferida com ou sem aplicao da smula, conforme o caso. Como pode se observar, o dispositivo no previu soluo para o caso de omisso. Para CARVALHO FILHO, no h possibilidade de o STF suprir a omisso, em face da separao de poderes, s podendo determinar ao administrador o cumprimento de atuao comissiva (facere), deciso de carter mandamental. d) MOTIVO O motivo ou causa a situao de direito e de fato que determina ou autoriza a realizao do ato administrativo. o pressuposto de fato e de direito (ou normativo) que serve de fundamento ao ato administrativo. Segundo MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO [Direito Administrativo Descomplicado. 2011. p. 451], o que a enunciao acima pretende descrever que os atos administrativos so praticados quando ocorre a coincidncia, ou subsuno, entre uma situao de fato (ocorrida no mundo natural, tambm chamado mundo emprico) e uma hiptese descrita em norma legal. A doutrina, por vezes, utiliza o vocbulo causa para aludir ao elemento normativo. Ex.: nascimento do filho x lei que prev a licena-paternidade esta hiptese.

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Para CABM, o motivo pressuposto de fato que autoriza ou exige a prtica do ato, tratando-se da causa, enquanto pressuposto lgico de validade. Quando o ato vinculado, a lei determina que vista daquele fato seja obrigatoriamente praticado aquele ato administrativo com aquele contedo (ex.: licena-paternidade). Quando o ato discricionrio, a lei autoriza a pratica do ato, vista de determinado fato; neste caso, a lei pode facultar a escolha dentre diversos objetos (ex.: a licena no remunerada para tratar de interesses pessoais). Vcio de motivo Pode ser analisado levando-se em considerao o disposto no art. 2, pargrafo nico, alnea d da Lei 4717/65. A doutrina aponta algumas variantes do vcio de motivo: a) motivo inexistente: melhor seria dizer fato inexistente. Neste caso, a lei diz que diante de determinado fato, deve ser praticado determinado ato. Se que o fato no existe, diz-se que o ato viciado por inexistncia material do motivo. Ex.: servidor reprovado no estgio probatrio por inassiduidade, no sendo demonstrado que o servidor faltava ao servio; b) motivo ilegtimo (ou juridicamente inadequado): a administrao realiza um enquadramento inadequado do fato norma. Neste caso, a lei diz que diante de determinado fato, deve ser praticado determinado ato. Ocorre que o fato existente no se enquadra corretamente na norma que determina ou autoriza a prtica do ato. Ex.: servidor reprovado em estgio probatrio por apresentao pessoal imprpria, mas a lei no prev esse fato como motivo para tanto. c) ausncia de motivao: o administrador no expressa o motivo, quando a lei exige motivao. Obs.: Todo ato administrativo tem que ter um motivo (a no ocorrncia do fato ou a inexistncia da norma, levam nulidade do ato). Apenas podem existir atos em que a declarao dos motivos no seja obrigatria. d) motivo ilegal. Distines importantes: a) motivo de mvel: o mvel a vontade, o que est na cabea do administrador; a vontade do administrador, em regra, importante que seja vlida (quando a doutrina fala de agente louco, est-se falando na inteno do legislador, est relacionada ao mvel; se o ato for vinculado, a vontade no tem relevncia, mas, se o ato discricionrio for praticado por incapaz, o ato ser ilegal, sempre, NO se admitindo convalidao; mas, se o ato

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foi vinculado e preencheu os requisitos da lei, pode ser convalidado, em que pese o vcio da vontade do agente, que no era capaz). b) Motivo e motivao: a motivao a fundamentao que apresentada no ato administrativo, ou seja, a correlao lgica entre o motivo e o resultado do ato e a lei. Trata-se da justificativa. Ex.: no caso de sano disciplinar, motivo a pratica da infrao e motivao a caracterizao, por escrito, dos fatos (conduta), com a demonstrao do dolo ou culpa e do enquadramento em dispositivo legal que determina a demisso do servidor. A motivao integra o elemento forma do ato administrativo, entendendo a doutrina majoritria que deve ser prvia ou contempornea expedio do ato. Segundo CABM, a motivao tardia, apresentada apenas depois de impugnado o ato em juzo, pode levar invalidada deste quando no oferecer segurana e certeza de que existiam de que foram realmente os que embasaram a providencia contestada. Obrigatoriedade da motivao Registra-se que para JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO a motivao no obrigatria, mas aconselhvel. Era assim que pensava a doutrina tradicional. Defendem que o artigo 93, IX, CF, somente aplicvel ao Poder Judicirio. O artigo 50, da Lei 9.784/99, inclusive, traz uma lista de atos nos quais a motivao obrigatria, admitindo, implicitamente, que podem existir atos sem motivao. Mas, a motivao obrigatria, segundo a maioria dos doutrinadores. A Lei n 9.784/99 estabeleceu que a motivao um princpio: tantos o atos vinculados como os discricionrios devem ser motivados. Para CABM e EROS ROBERTO GRAU, se o ato vinculado deve ser motivado, muito mais deve ser o ato discricionrio, a fim de demonstrar que a finalidade pblica est sendo atendida. Apresentam como fundamentos constitucionais: o artigo 1o. II (cidadania) e pargrafo nico (poder que emana do povo); o artigo 5o., XXXV (para garantir o controle jurisdicional dos atos administrativos, porque para controlar preciso saber quais so os motivos); o artigo 5o. (direito informao); artigo 93, IX (aplicao por analogia); o artigo 50, da Lei 9.784/99 ( muito amplo, abrangendo todos os atos administrativos). Para essa corrente, tanto o ato administrativo discricionrio quanto o vinculado dependem de motivao. Entretanto, os atos VINCULADOS tm uma motivao IMPLCITA, bastando a SIMPLES MENO ao dispositivo da LEI, que conta com a motivao. Nos atos discricionrios, pode-se ou no ter motivao por escrito, mas mais do que nunca se exige a motivao, porque os atos dependem de um juzo de valor (convenincia e oportunidade), em ateno transparncia. Na EC/45, houve uma alterao dizendo que as decises administrativas dos tribunais sero fundamentadas, artigo 93, X: as decises administrativas dos tribunais sero motivadas e em sesso pblica, sendo as

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disciplinares tomadas pela maioria absoluta de seus membros. Teoria dos Motivos Determinantes Aplica-se tanto a atos vinculados como discricionrios, sempre que houver motivao. Uma vez enunciados os motivos do ato pelo agente, ainda quando a lei no haja expressamente imposto a obrigatoriedade de enunci-los, o ato s ser vlido se estes realmente ocorreram e justificaram o ato. Assim, a invocao de motivos de fato falsos, inexistentes ou incorretamente qualificados vicia o ato administrativo praticado. Em alguns casos, os atos no precisam de motivao: exonerao ad nutum, ou seja, exonerao de cargo em comisso, de livre nomeao e exonerao, o administrador coloca e tira livremente. Mas se o administrador disser qual o motivo (exemplo: falar que seria para racionalizar a mquina administrativa), nesse caso, no pode contratar outra pessoa para o cargo, sob pena de ilegalidade. O administrador no precisava dar os motivos, mas, se os der, estar a eles vinculado. TREDESTINAO uma exceo ao princpio da TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. um instituto peculiar da desapropriao, por meio do qual se autoriza a mudana de destino do bem desapropriado, se for no interesse pblico (D.L. 3.365/41). e) OBJETO Segundo Hely Lopes Meirelles todo ato administrativo tem por objeto a criao, modificao ou comprovao de situaes jurdicas concernentes a pessoas, coisas ou atividades sujeitas ao do Poder Pblico. Pode-se dizer que o objeto do ato administrativo a prpria alterao no mundo jurdico que o ato provoca, o efeito jurdico imediato que o ato produz (MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO). Ex.: o objeto do ato de concesso de uma licena a prpria licena. CELSO ANTONIO afirma que o OBJETO diferente do CONTEDO. O objeto sobre o que se decide e o contedo a deciso. Sendo que o contedo elemento do ato, mas, o objeto PRESSUPOSTO DE EXISTNCIA do ato. (Obs.: acho que houve uma inverso nesta ltima frase). Tem-se que: a) no ato vinculado: motivo e objeto so vinculado. A um motivo corresponde um nico objeto, sendo a prtica do ato obrigatria; b) no ato discricionrio: motivo e objeto so discricionrios. h liberdade de valorao do motivo e, consequentemente, da escolha do objeto, dentre os autorizados por lei. O ato ser praticado se e quando a administrao

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considerar conveniente e oportuno. No caso dos atos discricionrios o objeto fica na dependncia da escolha da Administrao Pblica, constituindo essa liberdade de opo o mrito administrativo. So os elementos motivos e objeto que permitem verificar se o ato discricionrio ou vinculado. O binmio motivo-objeto determina o mrito administrativo (MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO). Requisitos do objeto: a) o resultado prtico do ato administrativo, tambm chamado de efeito imediato do ato administrativo. Para ser lcito, o objeto deve estar previsto na LEI, no basta a no vedao. b) O objeto do ato administrativo precisa ser possvel, do ponto de vista ftico. c) O objeto deve ser determinado, ou seja, bem definido. Vcio de objeto: insanvel, sempre levar nulidade do ato. Objeto impossvel e objeto proibido pela lei so dois tradicionais vcios do objeto no seara privada que so aplicveis ao ato administrativo. Mas h ainda duas outras possibilidades de vcio de objeto: a) ato praticado com contedo no previsto em lei : ex.: suspenso do servidor por 120 dias, quando a lei prev um mximo de 90 dias; b) ato praticado com objeto diferente daquele que a lei prev para aquela situao: ex.: a lei prev que para a instalao de banca de jornal na calcada deve ser concedida uma permisso, mas a administrao concede uma autorizao. Nem sempre possvel distinguir essa hiptese do vicio de motivo, na variante incongruncia entre o fato e a norma. A relao entre esses elementos de causa-efeito, antecedente-consequente. De toda forma, gerar um ato nulo. Nas hipteses em que a distino possvel, deve-se observar o seguinte: quando ocorre vicio do objeto, a administrao no comete erro na analise do fato nem na interpretao da hiptese legal que descreve o motivo (como ocorre no vicio de motivo). Ela faz o enquadramento correto, mas pratica o ato com objeto que no corresponde, na lei, quele enquadramento.

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1) COMPETNCIA/ SUJEITO 2) OBJETO/ CONTEDO 3) FORMA 4) FINALIDADE 5) MOTIVO

VINCULADO DISCRICIONRIO VINCULADA DISCRICIONRIA VINCULADA DISCRICIONRIO OU

I.2.1) Sntese da Classificao de CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELO Com relao aos requisitos do ato administrativo, diferentemente de Hely Lopes Meirelles, entende que no se pode falar, genericamente, em requisitos, deve-se fazer a distino entre os elementos (parte do ato) e os pressupostos do ato. Segundo o primeiro autor (In "Curso de Direito Administrativo", Malheiros): "Sem os elementos no h ato jurdico algum (administrativo ou no). Sem os pressupostos no h ato administrativo formado de maneira vlida". Estabelece o autor (C.A.B.M.), ento, que so: Elementos do ato: realidades intrnsecas ao ato: so contedo ou o objeto e a forma. Pressupostos de existncia: objeto e pertinncia do ato ao exerccio da funo administrativa; Pressupostos de validade: 1. subjetivo (sujeito); 2. objetivos (motivo e requisitos procedimentais); 3. teleolgico (finalidade); 4. lgico (causa) e formalstico (formalizao). Cumpre explicar, sinteticamente, os chamados elementos (repita-se, visualizados em destaque por Celso Antnio Bandeira de Mello, e no por Hely Lopes). Contedo ou objeto: o que o ato dispe, ou seja, o que enuncia, decide, modifica, extingue etc. Como diz o estudioso: " o prprio ato, em sua essncia". "Ato cujo contedo seja ilcito evidentemente invlido, ensejando a decretao de nulidade. Registre-se que para lisura do ato no que concerne a este aspecto, no basta a verificao de que o objeto, por seu contedo, no contraria a lei. preciso mais: cumpre que seja permitido (ou imposto, conforme o caso) pela lei" (Princpio da Legalidade). Forma: a forma pela qual o ato administrativo se exterioriza e revela a sua existncia. Observa Celso Antnio B. de Mello que a forma "pode, eventualmente, no ser obrigatria, isto , ocorrer, por vezes, ausncia de prescrio legal sobre uma forma determinada, exigida para a prtica do ato. Contudo, no pode haver ato sem forma".

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Resumo da Divergncia de CELSO ANTONIO Para CELSO ANTONIO este ttulo melhor definido da seguinte maneira: o termo elementos sugere a idia de parte componente de um todo, entretanto, alguns elementos aqui elencados no podem ser considerados partes do ato porque so exteriores a ele, surgindo assim a expresso pressupostos que sero divididos em pressupostos de existncia e pressupostos de validade. CONTEDO a deciso = OBJETO ELEMENTOS FORMA a exteriorizao do ato = FORMA OBJETO DE EXISTNCIA PERTINNCIA Pressuposto subjetivo = SUJEITO Pressuposto objetivo = MOTIVO Pressuposto objetivo = requisitos procedimentais = processo administrativo prvio PRESSUPOSTOS = FORMA DE VALIDADE Pressuposto teleolgico (finalidade) = FINALIDADE Pressuposto lgico (causa ) = MOTIVO Pressuposto formalstico = forma especfica = FORMA Sem elementos, no h ato algum, nem mesmo jurdico. Sem os pressupostos de existncia, no h ato administrativo. Sem pressuposto de validade, falta ato administrativo vlido (ser invlido).
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I.3) Mrito Administrativo Ainda HELY LOPES MEIRELLES chama a ateno para um aspecto relevante do ato administrativo, qual seja o seu mrito, explicando que, apesar de no poder ser tido como requisito formao do ato em si, poder ser assinalada a sua presena "toda vez que a Administrao decidir ou atuar valorando internamente as conseqncias ou vantagens do ato". O mrito administrativo consiste, pois, conforme o autor em destaque, "na valorao dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administrao incumbida de sua prtica, quando autorizada a decidir sobre a convenincia, oportunidade e justia do ato a realizar. Da a exata afirmativa de Seabra Fagundes de que 'o merecimento aspecto pertinente apenas aos atos administrativos praticados no exerccio de competncia discricionria". O tema tem pertinncia em relao aos atos discricionrios. A convenincia e a oportunidade configuram o mrito administrativo que est situado no MOTIVO e no OBJETO do ato administrativo. Como se viu, se o ato discricionrio, os elementos objeto e motivo tambm o sero, diferentemente do que ocorre com os atos vinculados, em que os cinco elementos tambm so vinculados.
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justamente a compatibilidade entre o ato e o resultado .

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Obs.: 1. FINALIDADE em regra vinculada , mas, quando se fala em finalidade especfica, a lei poder estabelecer se a finalidade ser A ou B, sendo assim, tambm uma exceo regra de vinculao absoluta. Assim, em alguns casos, a finalidade pode ser discricionria, quando a lei assim o permita . ATENCAO: de acordo com MSZD a finalidade geral, ou em sentido amplo, discricionria, j que a lei usa expresses vagas e imprecisas. V. Pag. 07. 2. FORMA em regra vinculada, mas pode haver certa discricionariedade quanto a escolha, se no houver exigncia legal expressa de forma determinada. A convenincia e a oportunidade somente podem ser revistas pelo Judicirio se ferirem o princpio da razoabilidade e proporcionalidade, no controle legalidade (STJ) em sentido amplo ou de juridicidade. Isso porque, no caso dos atos discricionrios, o legislador entende que o administrador quem tem melhores condies de avaliar os aspectos envolvidos na situao concreta e decidir pela atuao mais satisfatria ao interesse publico. No pode o juiz substituir a tica do administrador pela sua, sob pena de afrontar a deciso realizada pelo administrador e violar a separao dos poderes. O Poder Judicirio nunca revoga atos administrativos (prprio do controle de mrito), apenas anula, no exerccio da funo jurisdicional. Um ato considerado desproporcional ou desarrazoado pelo Poder Judicirio um ato nulo. I.4) Atributos do Ato Administrativo Os atos administrativos possuem certos atributos que os diferenciam dos atos jurdicos particulares. So, ento, os seus atributos: a presuno de legitimidade, a imperatividade e a autoexecutoriedade. H ainda para MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, mais um atributo: a tipicidade. Os atributos imperatividade e autoexecutoriedade so observados apenas em determinadas espcies de atos. a) PRESUNAO DE LEGITIMIDADE (ou de legalidade) presente em todos os atos administrativos, quer imponham obrigaes ou reconheam direitos aos administrados. Funda-se na necessidade de o poder publico exercer com agilidade suas atribuies, em prol do interesse pblico. De acordo com esse atributo, em regra, o ato administrativo produz os seus efeitos desde o momento da sua edio, ainda que sejam apontados vcios que possam levar sua futura invalidao. A presuno estabelece uma aplicao IMEDIATA do ato administrativo. A presuno de legitimidade autoriza, assim, a imediata execuo do ato administrativo, mesmo que se tenha argido vcio que possa conduzi-lo invalidade. Assim, enquanto no forem declarados nulos, os atos tm plena

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validade, tanto para a Administrao Pblica quanto para os particulares sujeitos ou beneficirios de seus efeitos.3 A presuno relativa (iuris tantun), cabe a prova em contrrio por parte do administrado. Tem-se como conseqncias jurdicas desse atributo: a) o nus da prova da de quem alega o vicio; b) MSZD: o Judicirio no pode apreciar ex officio a validade do ato, no se aplicando o art. 168 do CC. A autora MSZD desmembra esse atributo em duas facetas: a) presuno de legitimidade: a interpretao e a aplicao da norma jurdica pela administrao foram corretas; b) presuno de veracidade: os fatos alegados pela administrao existem, ocorreram em so verdadeiros. Quando se fala de ATO MANIFESTAMENTE ILEGAL h uma mitigao do atributo. A Lei 8.112/90 afirma que se a ordem dada pelo superior for manifestamente ilegal, o inferior no precisar obedecer, sem que isso configure qualquer infrao administrativa. b) IMPERATIVIDADE Traduz a possibilidade de a administrao pblica, unilateralmente, criar obrigaes para os administrados ou impor-lhes restries. Decorre do chamado poder extroverso do Estado (prerrogativa de praticar atos que invadem a esfera jurdica alheia, alterando-a independentemente de anuncia previa de qualquer pessoa). A imperatividade impe a coercibilidade para o cumprimento do ato e podem ser imediatamente impostos ao administrado, em decorrncia da presuno de legitimidade, presente em todos os atos administrativos. No inerente a todos os atos, mas apenas queles que impem obrigaes para o administrado e que devem ser obedecidos sem o seu consentimento. Ex.: atos punitivos, como a imposio de multa por descumprimento de contrato administrativo, includos os decorrente do poder de polcia, como a apreenso e destruio de alimentos imprprios para o consumo. Esta fora do Poder Pblico obriga o particular ao atendimento fiel sob pena de sujeitar-se execuo forada pela Administrao Pblica (no caso dos atos autoexecutrios) ou pelo Judicirio (atos no executrios). A imperatividade tambm j nasce como ato, que deve ser observado at que seja extirpado mundo
3Podem,

entretanto, os efeitos ser suspensos por medidas apropriadas, quer sejam recursos internos da Administrao, quer sejam via mandado de segurana.

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jurdico ou tenha seus efeitos suspensos. c) AUTOEXECUTORIEDADE A auto-executoriedade consiste na possibilidade que certos atos administrativos tm de provocar a imediata execuo pela prpria Administrao, independentemente de ordem ou autorizao judicial (Exceo: execuo das multas administrativas), inclusive mediante o uso da fora, se necessria. Ex.: retirada forcada de moradores de um prdio que ameaa ruir, dissoluo de passeata. Jamais afasta a apreciao judicial do ato, apenas dispensa a necessidade de autorizao prvia para poder pratic-lo. No atributo presente em todos os atos administrativos. Genericamente, atributo prprio dos atos inerentes ao exerccio de atividades tpicas da administrao, quando ela est atuando na qualidade de poder pblico. Ex.: poder de policia. Os autores afirmam que a autoexecutoriedade existe em duas situaes: a) a lei expressamente prev: no que o ato autoexecutrio, mas que pode ser adotado em uma determinada situao (ex.: reteno de cauo em matria de contratos adminisrativos; apreenso de mercadorias); b) em situaes de urgncia: pode adotar um ato no expressamente previsto, em prol da segurana coletiva, evitando maior leso ao interesse pblico (ex.: demolio de prdio que ameaa ruir). JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO: Em algumas hipteses, ato administrativo fica despido desse atributo, o que obriga a Administrao recorrer ao Judicirio. Cite-se, como exemplo, a cobrana de multa ou desapropriao. Ambas as atividades impem que a Administrao ajuze respectiva ao judicial. o a a a

No tocante s multas importante ressaltar que a sua imposio independe de manifestao prvia do Poder Judicirio, apenas a execuo que tem que ser realizada judicialmente. Ainda sobre o assunto, registre-se que mantm-se a autoexecutoriedade em relao s multas aplicadas em decorrncia de inadimplemento de contrato administrativo, Neste caso, a administrao pode executar diretamente a penalidade, por fora do art. 80, III (desconta a multa da garantia prestada) e 86, 3 e 1 (desconta as multas do valor que eventualmente deva ao contratado) da Lei n. 8666/96. MARAL JUSTEN FILHO: tem uma viso bastante restritiva da autoexecutoriedade, advogando que tal atributo obedece aos princpios da legalidade e da proporcionalidade (mas ressalva a existncia de situaes emergenciais). CABM faz a distino entre:

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a) exigibilidade: obrigao que o administrado tem de cumprir o ato; possibilidade de a administrao criar obrigao para o particular, unilateralmente; b) executoriedade: possibilidade de a administrao praticar o ato ou compelir, direta e materialmente, o administrado a pratic-lo (coao material). Quando a administrao s pode usar meios indiretos para compelir o administrado prtica do ato (ex.: multa), a imposio exigvel, mas no executria. d) TIPICIDADE A tipicidade significa dizer que todo ato administrativo deve corresponder a figuras previamente definidas pela lei como aptas a produzir determinados resultados. Ex: nomeao um ato administrativo que pela definio legal tem a finalidade de colocao no servio pblico. A tipicidade uma decorrncia do PRINCPIO DA LEGALIDADE para a Administrao Pblica, que s pode fazer o que a lei autoriza e permite. O ato deve estar previamente definido na lei, com a previso, inclusive, de sua finalidade. Ou seja, a lei tipifica o ato e a sua finalidade, isto , o administrador deve cumprir o tipo previsto na lei. Esse atributo teria o condo de afastar a possibilidade de adoo de atos inominados. De acordo com MSZD, a tipicidade s existe em relao aos atos unilaterais, eis que nos bilaterais no existe imposio de vontade por pare da administrao (nada impede a celebrao de contrato inominado, desde que atenda ao interesse pblico). A autora cita como conseqncias desse atributo: a) garantia para o administrado: impede a pratica de ato unilateral e coercitivo, sem prvia previso legal; b) afasta a possibilidade de prtica de ato totalmente discricionrio : ao prever o ato, a lei define limites em que a discricionariedade pode ser exercida.

SNTESE: ATOS ADMINISTRATIVOS: ELEMENTOS E ATRIBUTOS:

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ATRIBUTOS PRESUNO (conforme a Lei)

ELEMENTOS LEGITIMIDADE COMPETNCIA/ SUJEITO ( aquele que a lei atribui competncia para a prtica do ato) PRESUNO DE VERACIDADE (conforme OBJETO/ CONTEDO ( o efeito os Fatos) jurdico imediato que o ato produz. Basta verificar o que o ato ENUNCIA, IMPERATIVIDADE (Imposio a terceiros, PRESCREVE, DISPE). independente de sua concordncia). FORMA (Art. 22 da Lei 9784/99). Os atos do processo administrativo no AUTOEXECUTORIEDADE (Pode ser dependem de forma determinada seno executado pela prpria administrao, sem quando lei expressamente a exigir. necessidade do Judicirio). FINALIDADE ( o resultado que a administrao quer alcanar. Efeito jurdico MEDIATO. Sucede prtica do ato, corresponde a algo que a administrao quer alcanar). MOTIVO ( o pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato administrativo. Motivo diferente de motivao). MOTIVO ATO FINALIDADE (resultado pressuposto) DE

I.5) Espcies de Atos Administrativos a) ATOS NORMATIVOS So aqueles que contm um COMANDO GERAL E ABSTRATO visando correta aplicao da lei. Dentre as classificaes dos atos administrativos, correspondem aos atos gerais. A essa categoria pertencem os decretos regulamentadores, os regimentos, as resolues, as deliberaes e as portarias de contedo geral. Alm da forma, a principal diferena para as leis, que no podem inovar o ordenamento jurdico, criando para os administrados direitos e obrigaes no previstos em lei. O ato normativo , por excelncia, o exerccio do poder regulamentar. O decreto regulamentar autnomo, no Brasil, analisado sob o ponto de vista de trs correntes: 1 corrente: HELY LOPES MEIRELLES possvel decreto regulamentar autnomo no Brasil sempre e em qualquer caso. 2 Corrente: CABM e CARVALHO FILHO no possvel decreto regulamentar autnomo no Brasil.

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3 Corrente: MSZD e STF corrente essa que a mais aceita, diz que o decreto regulamentar autnomo no Brasil excepcionalmente possvel na hiptese do art. 84, VI da CF/88 (Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: (...) VI dispor, mediante decreto, sobre: a) ORGANIZAO e FUNCIONAMENTO da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; b) EXTINO de funes ou cargos, quando vagos). Esse dispositivo foi includo pela EC 32/2001, criando uma reserva de administrao. De se observar ainda que esses decretos autnomos podem ser delegados pelo Presidente da Repblica aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da Repblica ou ao AdvogadoGeral da Unio, que observaro os limites traados nas respectivas delegaes. Isso est no pargrafo nico do art. 84 da CF/88. Destaque-se que entra as duas hipteses de decreto autnomo, apenas a primeira configura, efetivamente um ato normativo, mesmo assim de efeitos internos. Os administrados no podem atacar o ato, em tese, mas apenas quando houver a produo de efeitos concretos. Todavia, os atos normativos podem ser objeto de controle abstrato de constitucionalidade, promovida pelos rgos e entidades legitimados. Decidiu o STF, em 2008: "Ao direta de inconstitucionalidade. admissvel controle concentrado de constitucionalidade de decreto que, dando execuo a lei inconstitucional , crie cargos pblicos remunerados e estabelea as respectivas denominaes, competncias, atribuies e remuneraes. Inconstitucionalidade. So inconstitucionais a lei que autorize o chefe do Poder Executivo a dispor, mediante decreto, sobre criao de cargos pblicos remunerados, bem como os decretos que lhe deem execuo." ( ADI 3.232, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 14-8-2008, Plenrio, DJE de 3-102008.) No mesmo sentido: ADI 3.990, Informativo 515. b) ATOS ORDINATORIOS So aqueles que visam disciplinar o funcionamento da Administrao e a conduta funcional de seus agentes . Pode-se destacar entre essa categoria as instrues, as circulares, os avisos, as portarias, as ordens de servio, os ofcios e os despachos. Tm fundamento no poder hierrquico e somente vinculam os servidores subordinados autoridade que o expediu. No atingem os administrados. So hierarquicamente inferiores aos atos normativos, de maneira que lhes

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devem obedincia. c) ATOS NEGOCIAIS So aqueles que contm declarao de vontade do Poder Pblico coincidente com a pretenso do particular , visando a concretizao de negcios jurdicos pblicos ou a atribuio de certos direitos ou vantagens ao interessado. So editados quando o ordenamento exige que o particular obtenha anuncia da administrao para a prtica de atividade ou exerccio de direito. Sempre dever ter como finalidade a satisfao do interesse pblico, ainda que possa coincidir com o interesse do particular que solicitou o ato. Tais atos no so contratos, mas declaraes unilaterais que coincidem com a pretenso do particular, produzindo efeitos concretos e individuais para o administrado. Tais atos podem ser: a) vinculados: reconhecem um direito subjetivo ao particular, uma vez atendidos todos os requisitos ta lei. O ato tem que ser praticado, consoante determina a lei, no h escolha para a administrao. e Definitivos: no comportam revogao, pois praticados diante de direito subjetivo do administrado (ato vinculado). Como qualquer ato administrativo, pode ser anulado, cabendo direito indenizao, em regra (salvo se decorrente de ato do particular). Pode ocorrer tambm a cassao do ato, na hiptese de as condies deixarem de ser cumpridas pelo administrado. b) discricionrios: caso tenha atendido s exigncias da lei, exista mero interesse do administrado. A prtica do ato depende de juzo de convenincia e oportunidade por parte da administrao. e precrios: no geram direitos adquiridos, podendo ser revogados a qualquer tempo, em regra, sem direito a indenizao. d) ATOS ENUNCIATIVOS So aqueles em que a Administrao se limita a CERTIFICAR ou a ATESTAR um fato (ex.: certido e atestado) ou EMITIR uma OPINIO sobre determinado assunto (ex.: parecer), sem se vincular ao seu enunciado. No caso dos atos que apenas emitem opinio, eles no geram efeitos jurdicos, por si ss, dependendo sempre de um ato de contedo decisrio. Mas os atos declaratrios produzem pelo menos o efeito de conferir certeza a determinada situao ftica ou jurdica (ex.: art. 130, CTN). So requeridos, na

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maioria das vezes para possibilitar a obteno de um outro ato, de natureza constitutiva. Tais atos no contm uma manifestao de vontade da administrao, sendo atos administrativos apenas em sentido formal. c) ATOS PUNITIVOS So aqueles que contm uma sano imposta a quem violar disposies legais, regulamentares ou ordinatrias dos bens ou servios pblicos. Por meio deles se impem sanes diretamente aos servidores ou aos administrados em geral. Podem ter fundamento: a) no poder disciplinar: no que tange aos servidores pblicos (interno) e aos particulares ligados administrao por algum vnculo especfico, como contrato administrativo (externo); b) no poder de policia: aos particulares em geral, no ligados administrao por vinculo jurdico especfico (externo). I.6) Classificao dos Atos Administrativos 1. QUANTO AOS SEUS DESTINATARIOS: a) Atos gerais ou regulamentares: So atos de comando abstrato e impessoal, revogveis, a todo tempo pela Administrao, e inalterveis pelo Judicirio, salvo na hiptese de inconstitucionalidade (ou ilegalidade). Exemplos: regulamentos, circulares de servio e instrues normativas. No podem inovar no ordenamento, tendo a funo de dar fiel execuo s leis e assegurar uniformidade no cumprimento das leis por parte dos agentes pblicos. So sempre discricionrios, mas sua revogao no pode atingir os direitos adquiridos. J que se destinam a produzir efeitos externos, a publicao em meio oficial condio de eficcia (para alguns autores a publicao integraria o prprio ciclo de formao, de maneira que o ato seria imperfeito). b) Atos individuais ou especiais: So os dirigidos a destinatrios certos ou determinados, conferindo-lhes direitos ou impondo-lhes encargos. Exemplos: atos de desapropriao, de nomeao, de exonerao etc. Podem ser vinculados ou discricionrios. A revogao somente pode ocorrer se o ato no tiver gerado direito adquirido.

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2. QUANTO AO SEU ALCANCE a) Atos internos: Destinam-se produo de efeitos dentro das reparties, de tal modo que incidem, em regra, sobre os rgos e agentes da Administrao que os expediu. Exemplos: Portarias e instrues ministeriais que disponham s para os seus funcionrios. No geram direitos para os administrados e, portanto, no precisam ser publicados. Pela mesma razo, podem ser revogados a qualquer tempo. b) Atos externos ou de efeitos externos: So os que alcanam os administrados, os contratantes e, em certas hipteses, at os prprios servidores, provendo sobre seus direitos, negcios, obrigaes ou condutas perante o Poder Pblico. A publicao imprescindvel para que produza efeitos, caso gere direitos ou obrigaes para os administrados ou onere o patrimnio pblico (salvo se no precisar ser conhecido do publico em geral). 3. QUANTO AO SEU OBJETO Essa classificao tem importncia meramente histrica. Mostrava-se relevante quando prevalecia: (i) teoria da dupla personalidade do Estado : seria pessoa jurdica de direito pblico quando praticava atos de imprio e de direito privado quando praticava atos de gesto; (ii) apenas atos de gesto poderiam acarretar responsabilidade civil do Estado , porque os atos de imprio traduziriam expresso da prpria soberania. Tais terias esto h muito superadas. a) Atos de imprio ou de autoridade : So todos aqueles que a Administrao pratica ex ofiicio usando de sua supremacia sobre o administrado ou servidor e lhe impe obrigatrio atendimento. Exemplos: desapropriaes, interdies de atividade, ordens estatutrias. b) Atos de gesto: Correspondem aos que a Administrao pratica, na qualidade de gestora de seus bens e servios, sem fazer uso de sua supremacia sobre os destinatrios. Ocorre nos atos de administrao dos bens e servios pblicos. No deixam de ser realizados sob regime jurdico-administrativo, haja vista que a administrao est sujeita ao principio da indisponibilidade do interesse pblico. Sobre esse ponto (ato de gesto), decidiu o STJ: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. EMPRESA PBLICA. CONTRATO FIRMADO A PARTIR DE PRVIO PROCEDIMENTO LICITATRIO PARA ADEQUAO DE REDE ELTRICA DE AGNCIA BANCRIA. APLICAO DE MULTA

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CONTRATUAL. ATO DE GESTO. DESCABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANA. 1. A imposio de multa decorrente de contrato ainda que de cunho administrativo no ato de autoridade, posto inegvel ato de gesto contratual. Precedentes jurisprudenciais: AGRG RESP 1107565, RESP 420.914, RESP 577.396 2. Os atos de gesto no possuem o requisito da supremacia, por isso so meros atos da administrao e no atos administrativos, sendo que a Administrao e o Particular encontram-se em igualdade de condies, em que o ato praticado no se submete aos princpios da atividade administrativa, tampouco exercido no exerccio de funo pblica, no se vislumbrando ato de autoridade. 3. Sob este enfoque preconiza a doutrina que: Atos de gesto so os que a Administrao pratica sem usar de sua supremacia sobre os destinatrios. Tal ocorre nos atos puramente de administrao dos bens e servios pblicos e nos negociais com os particulares, que no exigem coero sobre os interessados. (in Direito Administrativo Brasileiro, 31 Edio, pg. 166, Hely Lopes Meirelles). 4. In casu, versa mandado de segurana impetrado por empresa privada em face da Caixa Econmica Federal visando anular ato do Presidente da Comisso de Licitao que, nos autos do contrato para prestao de servios de adequao da rede eltrica de agncia bancria aplicou a penalidade de multa por atraso da obra. 5. Deveras, apurar infrao contratual e sua extenso incabvel em sede de writ, via na qual se exige prova prima facie evidente. 6. A novel Lei do Mando de Segurana n 12.026/2009 sedimentou o entendimento jurisprudencial do descabimento do mandado de segurana contra ato de gesto, em seu art. 1, par. 2, in verbis: "No cabe mandado de segurana contra os atos de gesto comercial praticados pelos administradores de empresas pblicas, de sociedade de economia mista e de concessionria de servio pblico." 7. Consectariamente, a Caixa Econmica Federal mesmo com natureza jurdica de empresa pblica que, integrante da Administrao Indireta do Estado, ao fixar multa em contrato administrativo pratica ato de gesto no passvel de impugnao via mandado de segurana, merc de no se caracterizar ato de autoridade. 8. Recurso Especial desprovido. (REsp 1078342/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/02/2010, DJe 15/03/2010) c) Atos de expediente: So os que se destinam a dar andamento aos processos e papis que tramitam pelas reparties pblicas, preparando-os para a deciso de mrito a ser proferida pela autoridade competente. Caracterizam-se pela ausncia de contedo decisrio. 4. QUANTO AO SEU REGRAMENTO a) Atos vinculados ou regrados: So aqueles para os quais a lei estabelece os requisitos e condies de sua realizao. Nessa categoria de atos, as imposies legais absorvem, quase que por completo, a liberdade do administrador, uma vez que sua ao fica adstrita aos pressupostos estabelecidos

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pela norma legal, para a validade da atividade administrativa. A lei faz corresponder a um motivo objetivamente determinado, uma nica e obrigatria atuao administrativa. b) Atos discricionrios: So os que a Administrao pode praticar com liberdade de escolha de seu contedo, de seu destinatrio, de sua convenincia, de sua oportunidade e do modo de sua realizao, segundo expressamente permitido pela lei. A Administrao verifica a oportunidade e convenincia do ato, no cabendo, inclusive quanto a estes tpicos, exame judicial. Ao lado dessa definio mais tradicional de ato discricionrio (a lei permite expressamente atuao dentro de certos limites; ex.: facultado, a seu critrio etc), a doutrina moderna tambm identifica a existncia de discricionariedade quando a lei usa conceitos jurdicos indeterminados na descrio do motivo (ex.: boa-f, moralidade pblica), escapando o caso concreto as reas de certeza positiva e negativa do termo aberto. Nos dois casos, a administrao tem discricionariedade para decidir sobre o enquadramento ou no da situao na norma , devendo pautar-se pela estrita finalidade de atingir o interesse publico e pelos princpios pertinentes (impessoalidade, razoabilidade etc). Apenas quanto a estes aspectos poder haver a interferncia do Poder Judicirio, anulando o ato discricionrio, jamais pelo juzo de valor acerca da convenincia e oportunidade. Cabe ressaltar que EROS ROBERTO GRAU entende que apenas existe ato discricionrio quando o administrador tem liberdade de escolha entre alternativas que IGUALMENTE atendam o interesse pblico. Para o citado autor caso haja duas alternativas para a Administrao e uma delas seja melhor, o administrador tem obrigao de adot-la. CABM defende a idia de que INEXISTE ato propriamente discricionrio, mas apenas discricionariedade por ocasio da prtica de certos atos, fundamentando, basicamente, que, in verbis: "...nenhum ato TOTALMENTE discricionrio, dado que conforme afirma a doutrina prevalente ser sempre vinculado com relao ao fim e competncia, pelo menos. ...Em suma: discricionariedade liberdade dentro da lei, nos limites da norma legal, e pode ser definida como: 'a margem de liberdade conferida pela lei ao administrador a fim de que este cumpra o dever de integrar com sua vontade ou juzo a norma jurdica, diante do caso concreto, segundo critrios subjetivos prprios, a fim de dar satisfao aos objetivos consagrados no sistema legal'. No de deve confundir discricionariedade com arbitrariedade . A primeira a ao do administrador dentro dos limites legais, ao passo que a segunda consiste em atitude contrria ou excedente previso legal.

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5. QUANTO A FORMAAO a) Simples: aquele que s tem uma manifestao de vontade, mesmo que praticado por rgo unipessoal (ato simples singular) ou colegiado (ato simples colegiado). Com apenas essa manifestao, que dever ser unitria, o ato estar completo. b) Composto: aquele que depende de mais de uma manifestao de vontade, sendo a primeira principal e a segunda secundria, ou seja, a primeira manifestao decisria e a segunda no sentido de ratificar a primeira. Ex: atos que dependem de visto do chefe. Este caso marcado pela existncia de hierarquia e pela existncia de dois atos: um principal e outro acessrio. O ato acessrio pode ser prvio (autoriza a prtica do ato principal) ou posterior (confere eficcia ao ato principal). Divergncia: alguns doutrinadores complementam dizendo que as manifestaes devem ser de um mesmo rgo. c) Complexo: depende de mais de uma manifestao, em patamar de igualdade, em rgos diferentes. Ex.: instrues normativas conjuntas da Secretaria da Receita Federal do Brasil e da Procuradoria da Fazenda Nacional. Interessante: para JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO, a investidura de Ministro do STF configura ato complexo, por depender, a nomeao, da aprovao da maioria absoluta do Senado (art. 101, pargrafo nico, CF/88). CELSO ANTONIO parece seguir a mesma linha de pensamento, uma vez que d como exemplo de ato complexo a nomeao, procedida por autoridade de um dado rgo, que deve recair sobre pessoa cujo nome consta de lista trplice elaborada por outro rgo. J DI PIETRO entende que as nomeaes de autoridades ou dirigentes de entidades da Administrao sujeitas aprovao prvia pelo Poder Legislativo constituem exemplos de atos compostos. Cita como exemplo a nomeao do Procurador-Geral da Repblica e das demais autoridades previstas no art. 52 da CF/88). Como, nesses exemplos , no existe hierarquia entre os entes, me parece tratar de ato composto, assistindo razo a DI PIETRO. I.7) Formao dos Atos Administrativos ATO PERFEITO aquele que concluiu o seu crculo de formao e, se no concluiu ele ainda no existe, sendo considerado um ATO IMPERFEITO. ATO VALIDO: aquele que cumpre todas as exigncias legais , se no cumpre ele INVALIDO, ILEGAL. ATO EFICAZ: aquele ato perfeito que produz efeitos e no pode

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depender de condio ou termo . Caso seja um ato perfeito, mas submetido a condio, termo ou necessidade de aprovao ou homologao de outro rgo, tem-se que h um ATO PENDENTE. Um ato pode ser: a) perfeito, vlido e eficaz b) perfeito, invlido e eficaz ex.: designao, produz efeitos at a sua declarao de invalidade (ex tunc). c) perfeito, vlido e ineficaz. Ex.: celebrao de contrato sem publicao (condio de eficcia do ato administrativo), art. 61, pargrafo nico da Lei 8.666/93. d) perfeito, invlido e ineficaz. Ex.: celebrao de contrato sem licitao e sem publicao. Destaque-se que alguns autores a classificao de CABM para ato eficaz, at aqui exposta, no sentido de tratar-se de ato apto a produzir efeitos atuais, por no depender de qualquer evento futuro. Consideram que se inclui nessa categoria os atos com aptido para produzir efeitos, ainda que potencial, denominando de ato exeqvel, os que no esto sujeitos a qualquer evento futuro. 1.8) Efeitos dos Atos Administrativos EFEITOS PROPRIOS (ou tpicos): a conseqncia natural ou efeito natural do ato administrativo. EFEITOS IMPROPRIOS: o ato que produz efeito anormal: a) Preliminares ou prodrmicos: quando o efeito do ato ocorre antes de completar o circulo de formao, ou seja, ainda no perfeito. Ex: ocorre no caso de atos compostos. b) Efeitos em face de terceiros (ou reflexo) quando os efeitos atingem terceiros. Ex: licena para construo e essa licena prejudica o vizinho. 1.9) Extino do Ato Administrativo I) quando h o CUMPRIMENTO de seus efeitos: esgotamento do contedo jurdico (o gozo de frias); execuo material (uma demolio); implemento de condio resolutiva ou termo final. Diz-se, neste caso, que h um ato exaurido. II) desaparecimento do sujeito ou do objeto : Ex: morte extingue os efeitos da nomeao, a tomada pelo mar de um terreno de marinha extingue a enfiteuse. III) retirada do ato pelo Poder Pblico (ato concreto): a) revogao (abaixo) b) invalidao (abaixo) c) CASSAO a retirada do ato em razo do descumprimento de

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condies inicialmente impostas. d) CADUCIDADE retirada em razo da SUPERVENINCIA de NORMA JURDICA que tornou inadmissvel a situao anterior. e) CONTRAPOSIAO atos de competncias diversas, mas, com efeitos contrapostos. Ex. exonerao de um funcionrio que aniquila os efeitos do ato de nomeao. IV) renncia: extino dos efeitos porque o beneficirio abre mo. Ex.: renuncia a um cargo de Secretrio. I.10) Anulao e Revogao ANULAO ocorre quando h uma ILEGALIDADE ILEGITIMIDADE (ofensa lei ou ao direito como um todo). ou

Entende-se que a Administrao deve anular os seus atos que contenham vcios insanveis , mas pode anular, ou convalidar, os aos com vcios sanveis que no acarretem leso ao interesse pblico nem prejuzo a terceiros. No primeiro caso, a anulao ato vinculado. No segundo, ela facultativa. Tanto os atos vinculados quanto os discricionrios podem ser anulados. O que no existe anulao por razoes de mrito administrativo. CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO: efeitos ex tunc so a regra geral, mas, se o ato ampliativo de direitos, deve-se aplicar os efeitos ex nunc. O ato nulo (com vcio insanvel) no gera direitos adquiridos, entretanto, devem ser resguardados os efeitos j produzidos em relao aos terceiros de boa-f. Pode ser feita pela prpria administrao, no uso da autotutela, ou pelo Judicirio. H duas smulas do STF que tratam do assunto: Smula 346. A administrao pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios atos. Smula 473. A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial. Vai se firmando o entendimento de que quando afetar interesses ou direitos de terceiros, deve ser precedida de contraditrio. O art. 64 da Lei n. 9784/99 corrobora esse entendimento. O prazo para a anulao de 05 anos , quando os efeitos do ato forem favorveis ao administrado, segundo art. 54 da Lei n. 9784/99. A Lei 9784/99 (Processo Administrativo) afirma que se trata de prazo DECADENCIAL. Desta

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forma, se a administrao no anular o ato no prazo de 05 anos no poder mais faz-lo. Mas, o Poder Judicirio poder tranquilamente, mesmo depois do prazo, rever o ato a qualquer tempo. [tenho dvidas a esse respeito] Nos termos da lei, esse prazo decadencial s existe em caso de BOA-F do administrado. REVOGAAO a retirada do mundo jurdico de um ato valido , mas que se tornou inoportuno ou inconveniente, segundo critrio discricionrio da administrao. tambm conhecida como controle de mrito. Tem fundamento no poder discricionrio e s se aplica aos atos discricionrios. Somente produz efeitos prospectivos (ex nunc), devendo ser respeitados os direitos adquiridos. Quanto competncia para revogar, s a detm aquele que o praticou ou tenha poderes para dele conhecer de ofcio ou por via de recurso (lembre-se dos casos de competncia hierrquica imprpria sobre a administrao indireta, principalmente fundao). Quando a revogao atinge ato ainda ineficaz , a doutrina a apelida de mera retirada. Todos os poderes podem revogar os atos administrativos por eles mesmos editados. No caso dos Poderes Legislativo e Judicirio, o faro por meio das funes atpicas. Nenhum Poder pode revogar atos dos outros, pena de violao do princpio da independncia recproca. Somente a Administrao pode revogar o ato administrativo. nos termos da ADPF 45, o judicirio somente poder verificar a legalidade, ou seja, h uma zona de certeza negativa e zona de certeza positiva, na qual o judicirio pode rever o ato, sem ofensa ao juzo de valor do administrador. No h prazo para a revogao do ato administrativo , pode ocorrer a qualquer tempo; ao contrrio da anulao, a revogao no sofre um limite temporal. Mas, h LIMITES MATERIAIS, isto , h limitaes ao contedo. No h previso na lei de quais so os limites materiais, mas, a doutrina (mais ou menos) estabelece uma lista que no definitiva, mas, bem aceita: a) atos vinculados nunca houve a verificao de convenincia nesses atos, nunca foram convenientes, agora no se pode falar em revogao por falta de convenincia e oportunidade. b) atos declarados pela lei como irrevogveis se a lei estabelece que o ato no pode ser revogado assim o ser. c) atos que produziram direitos adquiridos est-se protegendo a segurana jurdica. d) atos de efeitos exauridos com o esgotamento dos efeitos o ato no pode ser revogado. e) atos de deciso em processo administrativo contencioso podem ser objeto de recurso, mas, no podem ser revogados. O processo pode ser TODO revogado, mas, no pode somente o ato anterior ser revogado, quando j tenha sido praticado o ato seguinte. Isto , depois de praticado

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um ato, no se pode praticar o ato anterior, a prtica do ato seguinte impede a revogao do ato anterior. f) atos de controle os atos de fiscalizao no podem ser revogados. LEMBRAR: 1) no existe revogao da revogao; 2) art 49, caput, da Lei 8.666/93 (Licitaes): aqui as razes de interesse pblico devem ser SUPERVENIENTES ao ato, sendo necessria a comprovao (Art. 49. A autoridade competente para a aprovao do procedimento somente poder revogar a licitao por razes de interesse pblico decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anul-la por ilegalidade, de ofcio ou por provocao de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado). Planos de Existncia, Validade e Eficcia H muita divergncia sobre os nveis de ingresso no mundo jurdico dos atos administrativos, mas, o posicionamento majoritrio, considerada que podem ser verificados nos planos da existncia, da validade e da eficcia. ATO VLIDO ATO INEXISTENTE ATO NULO aquele que preenche todos os requisitos previstos no ordenamento jurdico, ou seja, no tem defeito algum. O vcio contido no ato to grave que ele nem sequer existe e no produz efeitos. Ato decorrente de conduta criminosa. o ato defeituoso que no admite convalidao, mas produz efeitos at ser declarado invlido. o ato que tem defeito sanvel, ou seja, admite convalidao, que pode ser feita em dois defeitos: competncia e forma. Se o defeito for muito grave, no ser possvel a convalidao, mesmo que na forma e na competncia. A convalidao faculdade ou dever? H divergncia doutrinria, alguns pensam que se trata de um dever, porque o Estado tem que salvar o ato (majoritria), em razo do princpio da economia da administrao. Mas, quando a convalidao causar mais prejuzo melhor no convalidar. o ato que tem uma pequena falha de uniformizao, mas que no causa prejuzo algum. No depende de reviso, por ser irrelevante. Trata-se de um defeito leve. Normalmente, esto relacionados forma. EXEMPLO: uniformizar o procedimento, somente podem ser praticados os atos com caneta azul, no haver prejuzo para o interesse pblico, apesar da irregularidade, no h necessidade de reviso. No sero revistos e nem convalidados, os atos continuam como esto.

ATO ANULVEL

ATO IRREGULAR

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Conseqncias da Invalidao do Ato Administrativo. Atos Nulos, Anulveis, Inexistentes e Irregulares H 3 diferentes posies quanto aos atos invlidos no Direito Administrativo brasileiro: a) HELY LOSPES MEIRELLES: o vcio acarreta SEMPRE a NULIDADE do ato. A distino do Direito Privado entre atos anulveis e atos nulos apia-se em que os primeiros ofendem interesses privados, disponveis pelas partes, e os segundos, interesses pblicos, indisponveis. Da sua inaplicabilidade ao Direito Administrativo, pois a inviabilidade do ato administrativo ofender sempre um interesse pblico e por isso coincidir com a nulidade. Ademais, o princpio da legalidade administrativa opor-se-ia mantena de atos ilegtimos. b) SEABRA FAGUNDES: defende uma posio tricotmica: nulos, anulveis e irregulares. Aduz que os casos de nulidade e anulabilidade do Cdigo Civil so inadaptveis ao Direito Administrativo , concluindo que a gravidade do vcio deve ser apurada concretamente em face da repercusso sobre o interesse pblico. Indica que os atos se apresentaro como absolutamente invlidos (nulos), relativamente invlidos (anulveis) ou apenas irregulares (defeitos leves, geralmente de forma). Os primeiros fulminveis com supresso total dos efeitos. Nos segundos, ressalvam-se os efeitos passados ou alguns deles. Os terceiros, inobstante viciados, perduram. c) CABM: so categorizveis como invlidos: 1. Atos inexistentes; 2. Atos nulos; 3. Atos anulveis . Admite tambm os atos irregulares, mas no como invlidos, pois estes so padecentes de vcios materiais irrelevantes, reconhecveis de plano ou incursos em formalizao defeituosa consistente em transgresso de normas cujo real alcance meramente o de impor padronizao interna de veiculao dos atos administrativos. Ex.: expedir um ato atravs de "aviso", quando deveria ser por "portaria". Segundo HELY, ato inexistente o que apenas tem aparncia de manifestao regular da Administrao, mas no chega a se aperfeioar como ato administrativo. Ex.: "ato" praticado por um usurpador de funo pblica. Equiparam-se aos atos nulos, sendo, assim, irrelevante e sem interesse prtico a distino entre nulidade e inexistncia, porque ambas conduzem ao mesmo resultado - a invalidade. Para CABM so inexistentes os atos que assistem no campo do impossvel jurdico, como tal entendida a esfera abrangente dos comportamentos que o Direito radicalmente inadmite, isto , dos crimes (ex.: autorizao para que algum explore trabalho escravo). O ato inexistente corresponde a condutas criminosas ofensivas a direitos fundamentais da pessoa humana, ligados sua personalidade ou dignidade e, como tais, resguardados por princpios gerais de Direito que informam o ordenamento jurdico. impossvel juridicamente e apresenta as seguintes caractersticas: a) so imprescritveis;

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b) jamais podem ser convalidados ou objeto de converso; c) cabvel o direito de resistncia, inclusive manu militari; d) uma vez proclamado o vcio em que incorreram, em nenhuma hiptese so ressalvados efeitos pretritos que hajam produzido. Critrio diferenciador: atos nulos e inexistentes no podem ser convalidados, mas os anulveis sim . A diferena quanto intensidade da repulsa que o Direito estabelece perante os atos invlidos que determina um discrmen entre atos nulos e anulveis, ou outras distines que mencionam atos simplesmente irregulares ou ainda inexistentes. Quanto ao carter discricionrio ou vinculado da anulao para a Administrao, MARIA SILVIA, com base em outros autores, afirma que a Administrao tem, em regra, o dever de anular os atos ilegais , sob pena de cair por terra o princpio da legalidade. No entanto, poder deixar de faz-lo em circunstncias determinadas, quando o prejuzo resultante da anulao puder ser maior do que o decorrente da manuteno do ato ilegal; nesse caso, o interesse pblico que nortear a deciso. No se aplica a mesma teoria das nulidades do direito civil . Alm das diferenas acima (autotutela e manuteno do ato ilegal), h modalidades peculiares de vcios, como o excesso e o abuso de poder, a usurpao de funo e o exerccio de fato. I.11) Converso ou Sanatria um ato privativo da administrao pblica, mediante o qual aproveita um ato nulo de determinada espcie, transformando-o, retroativamente, em ato vlido de outra categoria, pela modificao de seu enquadramento legal. Ex.: concesso de uso feita sem licitao quando a lei exige, convertida em permisso precria onde no h tal exigncia, imprimindo-se validade ao uso do bem pblico j consentido. O ato nulo desfeito, mas substitudo, retroativamente, por um ato de outra espcie, cuja pratica, se tivesse ocorrido na poca, estaria em plena conformidade com o ordenamento jurdico. Os efeitos j produzidos pelo ato originrio so mantidos, como se tivesses sido produzidos pelo novo ato. A partir da converso o novo ato continua produzindo os efeitos que lhe so prprios. CONVERSO CONVALIDAO Transformao de um ato em outro, Correo feita no ato que continua a ser para aproveitar o que for vlido. o mesmo ato. I.12) Convalidao A doutrina tradicional filiava-se teoria monista: s existe uma espcie de ato invalido: o ato nulo. Assim, ou o ato seria vlido ou seria nulo. A corrente hoje majoritria entende que existem atos (teoria dualista):

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a) nulos: os atos que no podem ser convalidados, pois possuem defeitos insanveis: (a) porque a lei assim declarou; (b) por ser materialmente impossvel a convalidao, j que o vcio se repetiria, como nos que incidem sobre objeto, finalidade e motivo. b) anulveis: so os que possuem defeitos sanveis, porque a lei assim declare e os que podem ser re-praticados sem vcio (sujeito incompetente, vcio de vontade ou defeito de formalidade). A DISTINO CIVILSTICA entre atos nulos e anulveis com base na iniciativa de sua declarao NO EXISTE no direito administrativo em virtude do poder de autotutela. O critrio a ser utilizado o da possibilidade de convalidao. Segundo MARIA SILVIA, quando o vcio for sanvel ou convalidvel, caracteriza-se hiptese de nulidade relativa, embora, ao contrrio do Direito Civil, essa nulidade deve ser sanada de ofcio pela Administrao, que no pode ficar merc de pedido do interessado para agir, em face de seu poder de autotutela. Mas segundo Celso Antnio, o MP no pode suscitar anulabilidade calada pelo interessado. Convalidar, ento, o ato de corrigir um ato eivado de defeito sanvel desde a origem (ex tunc), de maneira que: os efeitos j produzidos passem a ser considerados vlidos e este ato permanea apto a produzir efeitos regulares. O fundamento o que interesse pblico que h por trs dos atos administrativos nem sempre ser mais bem atendido com a invalidao do ato. Pode-se tutelar a boa-f e a segurana jurdica por meio da convalidao. Quanto aos vcios de legalidade, so considerados defeitos sanveis e, portanto, passveis de convalidao: a) b) vicio relativo competncia quanto pessoa (no quanto matria), desde que no se trate de competncia exclusiva. Vicio de forma, desde que a lei no considere a forma elemento essencial validade do ato.

Na esfera federal a convalidao foi expressamente tratada na Lei n. 9784/99, no art. 55. Da leitura do dispositivo possvel extrair as seguintes condies cumulativas para que o ato possa ser convalidado: a) b) c) d) defeito sanvel; ato no acarretar leso ao interesse pblico; ato no acarretar prejuzo a terceiros; deciso discricionria da administrao acerca da convenincia e oportunidade de convalidar o ato (em vez de anul-lo).

Como se v, a lei considera que a convalidao ato discricionrio. Mas

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registre-se que MSZD e CABM consideram que a convalidao, como regra, deve ser considerada vinculada, com base na doutrina de Weida Zancaner. Para MSZD, o ato de convalidao , s vezes, vinculado, s vezes, discricionrio. Aps citar WEIDA ZANCANER, que analisa a hiptese de o ato ser praticado por sujeito incompetente, afirma que assiste razo autora, pois tratando-se de ato vinculado praticado por autoridade incompetente , a autoridade competente no poder deixar de convalid-lo, se estiverem presentes os requisitos para a prtica do ato; a convalidao obrigatria, para dar validade aos efeitos j produzidos; se os requisitos legais no estiverem presentes, ela dever necessariamente anular o ato. Se o ato praticado por autoridade incompetente discricionrio e, portanto, admite apreciao subjetiva quanto aos aspectos de mrito, no pode a autoridade competente ser obrigada a convalid-lo, porque no obrigada a aceitar a mesma avaliao subjetiva feita pela autoridade incompetente; nesse caso, ela poder convalidar ou no, dependendo de sua prpria apreciao discricionria. Para Celso Antnio, no h discricionariedade: sempre que possvel, deve ser feita (exceto em ato discricionrio viciado por incompetncia: a autoridade competente pode refazer o juzo de discricionariedade). Diz que a convalidao do ato: (a) modo de recompor a legalidade; (b) tem em seu abono a tutela da segurana jurdica e da boa-f. Se no for possvel, a invalidao obrigatria, salvo casos de estabilizao pelo Direito: prescrio e direitos de terceiros de boa-f que, se violados, acarretariam leso ao interesse pblico maior que a manuteno do ato. Segundo MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO [Direito Administrativo Descomplicado. 2011. p. 493], a convalidao pode recair sobre atos vinculados ou discricionrios , uma vez que no se trata de controle de mrito, e sim de controle de legalidade relativo a vcios sanveis verificados nos elementos competncia ou forma (caso se tratasse de controle de mrito, teria que recair sobre os elementos motivo e objeto; ademais, o controle de mrito s pode acarretar a revogao de um ato; o controle de mrito no , em nenhuma hiptese, uma escolha entre anular e convalidar um ato A convalidao do ato com vcio de incompetncia toma o nome de RATIFICAO. A convalidao feita por outra autoridade chamada confirmao, e quando provm de ato de particular, chamada de saneamento. Os vcios em relao ao OBJETO ou CONTEDO no so convalidveis (so nulos): admite-se a CONVERSO. Se o particular estava de boa-f e no concorreu para o vcio, deve ser indenizado. Exige-se para a convalidao (HELY): a) que o ato convalidvel no esteja sendo objeto de impugnao em nvel administrativo, e; b) que no esteja sendo objeto de impugnao judicial (Exceo: convalidao do ato vinculado pela motivao tardia. ???). A razo a de que a Administrao no teria como

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convalidar algo que sequer produziu efeitos (pois est sob discusso). Observaes: 1) doutrinariamente aplica-se a seguinte posio quando houver estabilidade das relaes jurdicas, boa-f e confiana, estes princpios se sobrepem ao da legalidade, convalidando o ato. a) defesa do prprio interesse pblico; b) doutrina alem (1 momento); c) franceses apelavam para o tempo; d) italianos usam as duas posies; e) no Brasil, a partir da dcada de 80 comeamos a construir nossa posio; f) Juarez Freitas aplica o seguinte esquema: * BOA F + LONGO LAPSO TEMPORAL = CONVALIDAO * BOA F + MDIO LAPSO = ANULAO COM EFEITOS EX NUNC * BOA F + PEQUENO LAPSO = ANULAO COM EFEITOS EX TUNC 2) o prazo decadencial do Art 54 da Lei 9.784/99 (Processo Administrativo) alcana somente a Administrao ou tambm o Judicirio? (duas posies) 1) limitaria tambm o Judicirio, pois decadncia um instituto de direito material; 2) os dispositivos vinculam apenas a atividade administrativa. 3) A Lei 9.784/99, que regulou os processos administrativos no mbito da Administrao Federal divergiu frontalmente da posio doutrinria clssica relativamente possibilidade de convalidao de atos administrativos . A Lei, explicitamente, trouxe duas hipteses de convalidao de atos administrativos defeituosos, o que nos permite falar em ato administrativo anulvel (aquele eivado de defeitos sanveis). So as seguintes as hipteses de convalidao previstas na Lei 9.784/99: a) ARTIGO 54 (CONVALIDAAO TACITA): quando os efeitos do ato viciado forem favorveis ao administrado, a Administrao dispor de cinco anos para anul-lo, prazo este decadencial. Findo este prazo sem manifestao da Administrao, convalidado estar o ato e definitivos sero os efeitos dele decorrentes, salvo comprovada m-f (do beneficirio). Neste caso, a convalidao d-se por uma omisso, ou seja, temos uma convalidao pelo decurso do prazo: a administrao no realizou o controle de legalidade e no mais poder faz-lo, em funo da decadncia.

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b)

ART. 55 (CONVALIDAAO EXPRESSA): por iniciativa da Administrao, quando dos defeitos do ato no resulte leso ao interesse pblico ou a terceiros. A Lei expressamente utiliza o termo defeitos sanveis para referir-se a tais vcios.

II) PROCESSO ADMINISTRATIVO II.1) Conceito Processo Administrativo o conjunto de atos coordenados e interdependentes necessrios a produzir uma deciso final a respeito de alguma funo ou atividade administrativa (...) (Dirley da Cunha Jnior). Todo ato da administrao (ato jurdico ou fato material) fica documentado em um processo administrativo. Processo administrativo o instrumento formal que, vinculando juridicamente os sujeitos que dele participam, atravs da sucesso ordenada de atos e atividades, tem por fim alcanar determinado objetivo, previamente identificado pela Administrao Pblica. (Jos dos Santos Carvalho FilhoProcesso Administrativo Federal 2 edio 2005) II.2) Processo x Procedimento Procedimento equivale ao rito, forma como o conjunto de atos (processo) se desenvolve. O procedimento e o processo administrativo no se confundem. O primeiro corresponde ao rito e realizado no interior do processo, para viabilizlo. O segundo, processo administrativo, implica, alm do vnculo entre atos, vnculos jurdicos entre sujeitos, englobando direitos, deveres, poderes, faculdades, na relao processual. (Elias Rosa citando a Professora Odete Medauar) CABM: Procedimento administrativo ou processo administrativo uma sucesso itinerria e encadeada de atos administrativos que tendem, todos, a um resultado final e conclusivo.(Curso de Direito Administrativo, p. 446). Obs: Vale a pena salientar que no h consenso entre os doutrinadores acerca da conceituao do processo administrativo e de sua distino de procedimento. Cite-se HELY LOPES MEIRELLES, para quem o processo administrativo diferencia-se do procedimento, pelo fato de o primeiro, entre outras razes, ser sede para deciso de controvrsias. LUCIA DO VALE FIGUEIREDO e CELSO RIBEIRO BASTOS, inclinam-se pela idia de distino sob a tica da carga semntica dos institutos, desta forma a atos administrativos de menor importncia, ou mais singelos deveria ser aplicada a noo de procedimento. (Fonte Jos dos Santos Carvalho Filho-Processo Administrativo Federal -2 edio 2005) Na linha de pensamento dos autores que distinguem esses institutos acredito

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que valha citar M Sylvia Zanella Di Pietro pela didtica dos termos: No se confunde processo com procedimento. O primeiro existe sempre como instrumento indispensvel para o exerccio de funo administrativa; tudo o que a Administrao Pblica faz, sejam operaes materiais ou atos jurdicos fica documentado em um processo; cada vez que ela for tomar uma deciso, executar uma obra, celebrar um contrato, editar um regulamento, o ato final sempre precedido de uma srie de atos materiais ou jurdicos, consistentes em estudos, pareceres, informaes, laudos, audincias, enfim tudo o que for necessrio para instituir, preparar e fundamentar o ato final objetivado pela Administrao. O procedimento o conjunto de formalidades que devem ser observadas para a prtica de certos atos administrativos; equivale a rito, a forma de proceder; o procedimento se desenvolve dentro de um processo administrativo. II.3) Objetivo CABM elenca dois objetivos bsicos do procedimento administrativo: a) resguarda os administrados salienta-se que enseja ao administrado a possibilidade de que sua voz seja ouvida antes da deciso que ir afet-lo; e b) concorre para uma atuao administrativa mais clarividente deciso mais bem informada, mais conseqente, mais responsvel, auxiliando, assim, a eleio da melhor soluo para os interesses pblicos em causa. H doutrina que elenca os seguintes objetivos do processo administrativo: 1- Documentao de atos; 2- Garantia - impede que a Administrao cometa abusos contra o servidor e contra o particular (administrado); 3- Transparncia no servio pblico. II.4) Espcies ((segundo Celso Antnio Bandeira de Mello) 1- Procedimentos internos: os que se desenrolam circunscritos intimidade, vida interna da Administrao; 2- Procedimentos externos: aqueles em que h a participao dos administrados. Esse merece ateno, j que em torno dele que se delineiam os princpios e as garantias dos administrados. Os externos, por seu turno, podem ser divididos em: 2.1 Procedimentos restritivos ou ablatrios: restringem um direito do administrado. Podem ser: a) meramente restritivos ou oblativos - possuem o carter restritivo, mas no sancionador, como as revogaes em geral; b) sancionadores - preordenam aplicao de uma sano, como nas interdies de direitos ou no processo administrativo contra funcionrio que praticou falta. 2.2 Procedimentos ampliativos: concedem ou ampliam direitos dos administrados, como as concesses, licenas, permisses, autorizaes,

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registro de marcas e patentes. Estes podem ser classificados: 1. Quanto ao sujeito: a) de iniciativa do prprio interessado, como um pedido de permisso de uso de bem pblico; b) de iniciativa da administrao, como uma licitao para aquisio de bens, obras e servios. 2. Quanto existncia ou no de carter competitivo: a) concorrenciais, como um concurso pblico para ingressar como servidor da administrao ou uma licitao; b) simples ou no-concorrenciais, como um pedido de licena para edificar. II.5) Princpios do Processo Administrativo Celso Antnio Bandeira de Melo elenca os seguintes princpios obrigatrios que disciplinam o processo administrativo: 1) Princpio da audincia do interessado - o direito ao contraditrio. Significa oportunizar ao administrado se manifestar, sempre que se fizer necessrio. 2) Princpio da Acessibilidade aos elementos do expediente direito da parte de examinar toda a documentao constante dos autos. o direito de vista, que h de ser completo e sem cerceios. Encontra respaldo no direito assegurado a todos de receber dos rgos pblicos informaes (art. 5, XXXIII, CF), de obter certides (art. 5, XXXIV, b, CF), de conhecer dados em poder da administrao (habeas data, art.5, LXXII, CF), bem como no Princpio da Publicidade (art. 37, CF), ressalvadas as hipteses de sigilo, quando indispensvel ao interesse pblico. O art. 2, pargrafo nico, inc. V, lei 9784/99, prev a: divulgao oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipteses de sigilo previstas na Constituio. Alm disso, o art. 46, do mesmo diploma, consagra o direito de vista e de obteno de certides e cpias dos dados e documentos do processo, ressalvando as informaes de terceiros protegidas pelo sigilo ou pelo direito privacidade, honra e imagem. 3) Princpio da ampla instruo probatria Significa no apenas o direito de oferecer e produzir provas, mas tambm o de fiscalizar a produo de provas da Administrao, isto , o de estar presente, se necessrio, a fim de verificar se efetivamente se efetuaram com correo ou adequao tcnica devidas. O art. 2, pargrafo nico, inc. X, lei 9784/99, estabelece como critrio a ser observado no processo administrativo: garantia dos direito comunicao, apresentao de alegaes finais, produo de provas e interposio de recursos, nos processos de que possam resultar sanes e nas situaes de litgio.

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4) Princpio da motivao consubstancia-se na obrigatoriedade de explicitar tanto os fundamentos normativos, quanto os fticos das decises, de modo a assegurar a transparncia da Administrao Pblica. O art. 2, pargrafo nico, inc. VII, lei 9784/99, prev a: indicao dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a deciso. O art. 50, lei 9784/99 contempla tal princpio, dispondo que a motivao deve ser explcita, clara e congruente ( 1). Tal dispositivo, todavia, reduz o mbito de incidncia obrigatria desse princpio, pois arrola as hipteses em que os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e fundamentos jurdicos (vide art. 50). Conclui-se, a contrariu sensu, que afora tais hipteses, o ato administrativo prescinde de motivao. Celso Antnio Bandeira de Melo entende inconstitucional tal restrio, pois embora abarque importantes situaes, em um pas onde frequentemente so praticados favoritismos e liberalidades, a motivao se faz extremamente necessria tambm em atos ampliativos, no contemplados na enumerao. 5) Princpio da revisibilidade direito do administrado recorrer da deciso que lhe seja desfavorvel. S no ser possvel quando o processo for iniciado em autoridade do mais alto escalo, quando s restar a possibilidade de se socorrer do judicirio. Encontra arrimo no direito de petio (art.5, XXXIV, a CF), assim tambm no final do art. 5, LV, CF, que assegura o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. 6) Princpio da representao ou assessoramento o direito de ser assistido por profissional legalmente habilitado indispensvel para a realizao eficiente dos direitos assegurados ao administrado. Note-se que, consoante o art. 3, lei 9784/99, o administrado tem o direto de fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatria a representao, por fora de lei. Logo, a presena do causdico nem sempre obrigatria, embora sempre faa parte de um direito do administrado. Tambm se a deciso administrativa depender de apuraes tcnicas, o administrado ter o direito de que perito de sua confiana assista anlise tcnica efetuada pela Administrao. Quanto a esse princpio, deve-se ter em conta a SMULA VINCULANTE N 5: A FALTA DE DEFESA TCNICA POR ADVOGADO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NO OFENDE A CONSTITUIO. Do mesmo modo, preciso ter-se presente a ressalva, feita pelo STF no julgamento do HC 101357 (informativo 579), no que se refere necessidade de defesa por advogado quando o procedimento administrativo tratar de execuo penal: Em se tratando de procedimento que, a despeito de seu vis administrativo, pode produzir efeitos jurdicos gravosos condio de quem cumpre pena privativa de liberdade, sob controle judicial, a necessidade de ensejo de defesa tcnica decorre do estreito vnculo que permeia entre o objeto da apurao e o processo jurisdicional de execuo

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da pena, cuja chamada individualizao executria, por fora do carter dinmico do ttulo judicial condenatrio, pode ser alterada em prejuzo jurdico do condenado (cf. GUILHERME DE SOUZA NUCCI, Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, So Paulo, 4 Ed., 2008, p. 431). Ou seja, como regra (Smula Vinculante n 5 do STF), o advogado no necessrio no processo administrativo. Mas se esse processo, ainda que com vis administrativo, referir-se a execuo penal, ser indispensvel a defesa tcnica. 7) Princpio da lealdade e boa-f Administrao, em todo o transcurso do procedimento, est adstrita a agir de maneira sincera, ficando, evidentemente, interditos quaisquer comportamentos astuciosos, ardilosos, ou que, por vias transversas, concorram para entravar a exibio das razes ou direitos do administrado. O art. 2, p. nico, IV, prev: atuao segundo padres ticos de probidade, decoro e boa f. 8) Princpio da verdade material em face do dever administrativo de realizar o interesse pblico, a Administrao deve perseguir sempre a verdade substancial, independentemente do que haja sido aportado aos autos do processo. 9) Princpio da oficialidade no dizer de Seabra Fagundes: administrar aplicar a lei de ofcio. Significa que o processo administrativo pode ser iniciado independentemente de provocao do administrado. Alm disso, a mobilizao do processo, uma vez desencadeado, encargo da prpria administrao - cumprelhe impulsion-lo de oficio. O art. 2, pargrafo nico, inc. XII, lei 9784/99 prev: impulso, de ofcio, do processo administrativo, sem prejuzo da atuao dos interessados. Disso decorre a irrelevncia de prazos preclusivos ou de caducidade para o administrado, porque a prpria administrao tem de conduzir o procedimento at o seu termo final. Ateno: esse princpio no se aplica aos processos ampliativos de exclusivo interesse do administrado, pois a Administrao no tem o dever de prossegui-los por si prpria, podendo encerr-los, ante a inrcia do interessado. Pensa assim Bandeira de Melo. 10) Princpio da gratuidade segundo a art 2, pargrafo nico, inc XI, lei 9784/99, fica consagrada a proibio de cobrana de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei. Celso Antnio entende que a gratuidade s obrigatria nos procedimentos restritivos (j que no possvel fazer qualquer restrio ao direto de ampla defesa) nos procedimentos ampliativos, bastar-se-ia garantir a modicidade das taxas e emolumentos. ATENAO para o estabelecido na SUMULA VINCULANTE N. 21: INCONSTITUCIONAL A EXIGNCIA DE DEPSITO OU ARROLAMENTO PRVIOS DE DINHEIRO OU BENS PARA A ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ADMINISTRATIVO. 11) Princpio do Informalismo - o processo administrativo no poder ater-se a rigorismos formais. Isto no significa a ausncia absoluta de forma, pois forma

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sempre h, at porque o processo escrito. Mas o formalismo s deve existir quando indispensvel para atender o interesse pblico e proteger o interesse dos particulares. Assim preceitua o art. 2, pargrafo nico: Inc.VIII observncia das formalidades essenciais garantia dos direitos dos administrados; Inc. IX adoo de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurana e respeito ao direito dos administrados. Celso Antnio entende que tal princpio no pode se aplicar aos procedimentos concorrenciais, visto que o formalismo destes ltimos essencial para garantir a igualdade dos vrios concorrentes. A lei 9784/99 faz meno, em seu art. 2, a princpios a que a Administrao deve obedecer. So eles: legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. Esses princpios, em sua maioria, no so especficos do processo administrativo, dizendo respeito Administrao Pblica como um todo. Alm dos critrios j mencionados, constantes do pargrafo nico do art. 2, lei 9784/99, devem ser observados ainda pela Administrao os seguintes: atuao conforme a lei e o Direito (inc.I); atendimento a fins de interesse geral, vedada a renncia total ou parcial de poderes ou competncia, salvo autorizao em lei (inc.II); objetividade no atendimento do interesse pblico, vedada a promoo pessoal de agentes ou autoridades (inc.III); adequao entre os meios e fins, vedada a imposio de obrigaes, restries e sanes em medida superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico (inc. VI); interpretao da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim pblico a que se dirige, vedada aplicao retroativa de nova interpretao. II.6) Fases Em geral, o processo administrativo se compe das seguintes fases: 1) Fase de instaurao, propulsria ou de iniciativa a fase por meio da qual se inicia o processo. Este pode se iniciar de ofcio ou a pedido do interessado (art. 5, lei 9784/99). Em regra, o requerimento inicial do interessado deve ser escrito, salvo nos casos em que for admitida solicitao oral, e deve conter os seguintes dados (art. 6, lei 9784/99): I rgo ou autoridade a que se dirige; II identificao do interessado ou quem o represente; III domiclio ou local para recebimento das comunicaes; IV formulao do pedido com exposio dos fatos e seus fundamentos; V data ou assinatura do requerente ou de quem o represente. Os atos do processo no dependem de forma determinada, seno quando a lei o exigir (art.22. lei 9784/99); devem ser escritos, em vernculo, com a data e o local de sua realizao e assinatura da autoridade responsvel (art.22, 1, lei 9784/99); devem realizar-se em dias teis, no horrio normal de funcionamento da repartio, podendo ser concludos depois do horrio os atos j iniciados, cujo

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adiamento resulte em prejuzo ou dano s partes (art.23 e pargrafo nico, lei 9784/99). O processo dever ter suas pginas numeradas sequencialmente e rubricadas (art. 22, 4). vedada Administrao a recusa imotivada de recebimento de documentos, devendo o servidor orientar o interessado quanto ao suprimento de eventuais falhas (art.6, pargrafo nico, lei 9784/99). Se houver pluralidade de interessados com pedidos idnticos, estes podero ser feitos em um nico requerimento, salvo vedao legal art.8, lei 9784/99. 2) Fase de Instruo objetiva investigar e comprovar os dados necessrios tomada de deciso. A instruo pode se realizar de ofcio, mas fica resguardado o direito dos interessados de propor atuaes probatrias, sendo que os atos de instruo devem se realizar do modo menos oneroso para estes (art.29 e 2, lei 9784/99). O interessado poder, nesta fase, juntar documentos, pareceres, requerer diligncias e percias, bem como aduzir alegaes. Os elementos probatrios devero ser considerados na motivao do relatrio. As provas propostas pelos interessados s podem ser recusadas, fundamentadamente, quando sejam ilcitas, impertinentes, desnecessrias ou protelatrias (art.38, 1 e 2, lei 9784/99). O art. 30 dispe expressamente que so inadmissveis no processo administrativo as provas obtidas por meios ilcitos. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. Entretanto, quando tais fatos ou dados constarem de registros existentes na prpria Administrao, o rgo competente para a instruo dever promover, de ofcio, a obteno dos mesmos (art.36 e 37, lei 9784/99). Segundo destacam MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO [Direito Administrativo Descomplicado. 2011. p. 918]: Alis, na mesma linha dessa exceo e de forma ainda mais ampla oportuno registrar que o Decreto 6.932/2009, em seu art. 2., estabelece que os rgos em entidades do Poder Executivo federal que necessitarem de documentos comprobatrios de regularidade de situao do administrado, atestados certides ou outros documentos comprobatrios que constem em base de dados oficial da administrao federal devero obt-los diretamente do respectivo rgo ou entidade. Alem disso, os rgos ou entidades do Poder Executivo federal no podem exigir do administrado a apresentao de certides ou outros documentos expedidos por outro rgo ou entidade do Poder Executivo federal (art. 3). O Decreto 6.932/2009 exclui, entretanto, a aplicao dessas regras nos seguintes casos: (a) comprovao de antecedentes criminais; (b) informaes dobre pessoa jurdica; e (c) situaes expressamente previstas em lei. Se for necessria a apresentao de informaes ou provas, os interessados sero intimados para tanto. Caso a intimao no seja atendida, a autoridade poder suprir a omisso de ofcio, no se eximindo de decidir. Entretanto, caso os dados, autuaes ou documentos solicitados forem indispensveis apreciao do pedido, o no atendimento implicar arquivamento do processo (art.39 e pargrafo nico e 40, lei 9784/99).

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A lei 9784/99 prev formas de participao de terceiros. Quando se trata de assuntos de interesse geral, poder ser aberto, mediante despacho motivado e desde que no resulte prejuzo para as partes, perodo de consulta pblica, quando terceiros (pessoas fsicas ou jurdicas) podero se manifestar, apresentando alegaes escritas. O comparecimento consulta pblica, todavia, no confere, por si s, a condio de interessado no processo, mas confere o direito de obter resposta fundamentada da Administrao, que poder ser comum a todas as alegaes substancialmente iguais (art.31, 1 e 2). Quando se tratar de questo relevante, poder ser realiza audincia pblica (art.32) para debates sobre a matria, podendo ainda haver outros meios de participao de administrados (diretamente ou por meio de organizaes e associaes legalmente reconhecidas), na hiptese de matrias relevantes, a critrio dos rgos e entidades administrativas (art.33). Ao cabo da instruo, o interessado tem o prazo de 10 dias para se manifestar alegaes finais (art. 44). 3) Relatrio - o rgo de instruo que no for competente para emitir a deciso final (comisso processante), elaborar um relatrio indicando tudo o que ficou apurado e formular uma proposta de deciso (concluso), objetivamente justificada, encaminhando o processo autoridade competente (art.47, lei 9784/99). O relatrio pea informativo-opinativa. Salvo previso legal, no vinculado para a Administrao ou para os demais interessados no processo, podendo a autoridade competente divergir de suas concluses. O artigo 168 da Lei 8112/90, que regula o processo administrativo disciplinar, determina que o julgamento acatar o relatrio da comisso, salvo quando contrrio s provas dos autos. 4) Deciso ou Fase dispositiva - a Administrao tem o dever de decidir. Concluda a instruo, a Administrao tem o prazo de at 30 dias para decidir, salvo prorrogao por igual perodo, expressamente motivada (art.48 e 49, lei 9784/99). Obrigatoriedade da adoo de procedimento administrativo formalizado: Segundo Celso Antnio, em todos os casos em que seja obrigatrio um procedimento administrativo externo irrompero princpios constitucionais dele informadores. Surge a questo de saber quando ele seria obrigatrio. Haveria esta obrigao: 1 sempre que um interessado provocar manifestao administrativa; 2 quando a providncia administrativa a ser tomada, tendo efeitos imediatos sobre o administrado, envolver privao da liberdade ou de bens isto devido ao art. 5, LIV da CF; 3 quando a providncia administrativa a ser tomada disser respeito matria que envolva litgio, controvrsia sobre direito do administrado ou implique imposio de sanes. II.7) Aspectos relevantes da lei 9784/99

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Abrangncia Aplicam-se as normas sobre processo Administrao Federal, direta e indireta (bem como aos rgos do Poder Legislativo e Judicirio da Unio, quando no exerccio de funo administrativa) Art 1, lei 9784/99. Legitimados - So legitimados como interessados no processo administrativo tanto (I) os que o iniciaram como titulares de direitos ou interesses individuais ou no direito de representao, como (II) os que, sem o haverem iniciado, tm direitos ou interesses que possam ser por ele afetados, e assim tambm (III) organizaes e associaes representativas no tocante a direitos e interesses coletivos e mais (IV) pessoas ou associaes legalmente constitudas quanto a direitos ou interesses difusos (art.9). Salvo disposio especial em ato normativo prprio, para fins do processo administrativo so capazes os maiores de 18 anos (art.10). Competncia - A competncia se exerce pelos rgos a que foi atribuda como prpria, sendo irrenuncivel, salvo os casos de delegao e avocao legalmente admitidos (art.11). O ato de delegao de competncia ser parcial (podendo ser feita a rgos ou titulares ainda que no haja relao de subordinao entre eles) art.12; ser revogvel a qualquer tempo (art.14, 2); e dever ser publicado no meio oficial, assim tambm ocorrendo com a revogao da delegao (art.14). Existem matrias que no podem ser objeto de delegao. So elas: a edio de atos normativos; a deciso de recursos administrativos; as matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade (art. 13 e incisos). A avocao temporria e ser permitida em carter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados e corresponder a competncia atribuda a rgo hierarquicamente inferior (art.15). Impedimentos e suspeio os casos de impedimento esto elencados no art. 18 (quem tenha interesse direto ou indireto na matria; quem tenha participado como perito, testemunha ou representante ou se tais situaes ocorrerem quanto ao cnjuge, companheiro ou parente e afins at o terceiro grau; quem estiver litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cnjuge), ao passo que os de suspeio constam do art. 20 (quem tenha amizade ntima ou inimizade notria com o interessado ou com seu cnjuge, companheiro, parente e afins, at o terceiro grau). A omisso do dever de comunicar o impedimento constitui falta grave (art.19, pargrafo nico). O indeferimento de alegao de suspeio poder ser objeto de recurso, sem efeito suspensivo (art.21). A alegao de suspeio tratada pela lei como faculdade do interessado e se no for alegada tempestivamente, ocorre a precluso. Ao contrario do que ocorre com o impedimento, no h obrigao imposta pela lei para que o servidor declare-se suspeito. Comunicao dos atos A intimao do interessado para a cincia de deciso ou a efetivao de diligncias dever conter as exigncias do 1 do art. 26 e poder ser efetuada por cincia no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da cincia do

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interessado (art.26, 3). No caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domiclio indefinido, a intimao deve ser efetuada por publicao oficial (4). Sero nulas as intimaes desconformes com as prescries legais, mas o comparecimento do administrado supre a falta ou irregularidade (5). Devem ser objeto de intimao os atos do processo que resultem para o interessado em imposio de deveres, nus, sanes ou restrio ao exerccio de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse (art.28). O desatendimento da intimao no importa em reconhecimento da verdade dos fatos, nem a renncia a direito pelo administrado (art.27). Desistncia o interessado pode desistir, total ou parcialmente, do pedido formulado, atravs de manifestao escrita e pode renunciar a direitos disponveis. No caso de vrios interessados, a desistncia ou renncia alcana somente quem as formulou. Entretanto, elas no prejudicam o prosseguimento do processo se a Administrao considerar que o interesse pblico assim o exige (art.51 e 1 e 2). Recursos das decises administrativas podem ser interpostos recursos, independentemente de cauo, por razes de legalidade e de mrito (vide Smula Vinculante n. 21, acima transcrita). O recurso ser interposto perante a autoridade prolatora da deciso, no prazo de 10 dias, contados da cincia ou divulgao oficial da deciso recorrida. Cabe a esta, se no reconsider-la em 5 dias, encaminhar o processo autoridade superior, que dispor de 30 dias (prorrogvel por igual perodo), contados do recebimento dos autos, para decidir (art. 59 e s e 56 e s). O recurso tramitar por, no mximo, trs instncias administrativas, salvo disposio legal em contrrio (art. 57). O recurso no tem efeito suspensivo, a menos que a lei o preveja. Todavia, havendo receio de prejuzo de difcil ou incerta reparao, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poder, de ofcio ou a pedido, dar- lhe tal efeito(art. 61). O recurso no ser conhecido quando interposto: 1)fora do prazo; 2)perante rgo incompetente (hiptese em que ser indicada ao recorrente a autoridade competente, sendo-lhe devolvido o prazo para recurso); 3)por quem no seja legitimado (segundo a art. 58, tm legitimidade: os titulares de direitos e interesses que forem parte no processo; aqueles cujos direitos e interesses forem indiretamente afetados pela deciso recorrida; as organizaes e associaes representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; os cidados ou associaes, quanto a direitos difusos); 4)ou aps exaurida a esfera administrativa. Importante ressaltar que o no conhecimento do recurso no impede a Administrao de rever de ofcio o ato ilegal, desde que no ocorrida a precluso administrativa (art.63 e s). A autoridade competente para decidir poder confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a deciso recorrida. Se de qualquer desses atos puder resultar gravame situao do recorrente, este dever ser cientificado para que formule suas alegaes antes da deciso (art. 64 e pargrafo nico). Neste aspecto, Celso Antnio entende que h uma incongruncia recursal. que, com a

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apresentao do recurso o recorrente j ter feito suas alegaes recursais. Deste pargrafo nico resulta, de um lado, que haver, em tal caso, uma duplicidade de alegaes e, de outro, que a autoridade ter de antecipar um juzo gravoso para o recorrente. O art. 65 prev o instituto da reviso. Os processos administrativos de que resultem sanes podero ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofcio, diante de fatos novos ou circunstncias relevantes que justifiquem a inadequao da sano aplicada. Nesse caso, da reviso do processo no poder resultar agravamento da sano (art. 65 e p. nico). As sanes tero natureza pecuniria ou consistiro em obrigao de fazer ou de no fazer, assegurado sempre o direito de defesa (art.68). Carter Subsidirio da lei 9784/99 esse diploma legal se aplica to somente subsidiariamente aos processos administrativos especficos, regidos por leis prprias, como, por exemplo, o processo de licitao e o disciplinar (art.69). A quaisquer outros processos administrativos, aplica-se integralmente. Prazos - Os prazos correm a partir da cientificao oficial, excluindo-se o dia do comeo e incluindo-se o do vencimento (art.66 e 1). Contam-se em dias corridos, de modo contnuo, se expressos em dia; se expressos em meses ou anos, contar-se-o de data a data, e se no ms do vencimento no houver o dia equivalente ao do incio do prazo tem-se como termo o ltimo dia do ms (diferente do direito civil, quando se tem como termo o dia seguinte imediato) art.66, 2 e 3. Salvo motivo de fora maior devidamente comprovado, os prazos no se suspendem (art. 67). So eles: a) Prazo para emisso de parecer: quando um rgo consultivo deva ser obrigatoriamente ouvido, o parecer deve ser emitido no prazo mximo de 15 dias, salvo norma especial ou comprovada necessidade de maior prazo. Se o parecer obrigatrio e vinculante, o processo no ter seguimento enquanto no emitido, responsabilizando-se quem deu causa ao atraso. Se o parecer obrigatrio e no vinculante, poder ser dispensado, sem prejuzo da responsabilidade de quem deu causa ao atraso (art.42 e 1 e 2, lei 9784/99). Atente-se sobre a deciso do STF, acerca da responsabilidade do procurador pela emisso de parecer: "Controle externo. Auditoria pelo TCU. Responsabilidade de procurador de autarquia por emisso de parecer tcnico-jurdico de natureza opinativa. Segurana deferida. Repercusses da natureza jurdicoadministrativa do parecer jurdico: (i) quando a consulta facultativa, a autoridade no se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de deciso no se altera pela manifestao do rgo consultivo; (ii) quando a consulta obrigatria, a autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido consultoria, com parecer favorvel ou contrrio, e se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada consultoria, dever submet-lo a novo parecer; (iii) quando a lei estabelece a obrigao de decidir luz de parecer vinculante, essa manifestao de teor jurdico deixa de ser meramente opinativa e o administrador no poder decidir seno nos termos da concluso do parecer ou, ento, no decidir. No caso de que cuidam os autos, o parecer emitido pelo impetrante no tinha carter

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vinculante. Sua aprovao pelo superior hierrquico no desvirtua sua natureza opinativa, nem o torna parte de ato administrativo posterior do qual possa eventualmente decorrer dano ao errio, mas apenas incorpora sua fundamentao ao ato. Controle externo: lcito concluir que abusiva a responsabilizao do parecerista luz de uma alargada relao de causalidade entre seu parecer e o ato administrativo do qual tenha resultado dano ao errio. Salvo demonstrao de culpa ou erro grosseiro, submetida s instncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais prprias, no cabe a responsabilizao do advogado pblico pelo contedo de seu parecer de natureza meramente opinativa ." (MS 24.631, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 9-8-2007, Plenrio, DJ de 1-2-2008.) b) Prazo de intimao em geral: os interessados sero intimados com 3 dias teis de antecedncia quanto data de comparecimento (art.26, 2, e 41, lei 9784/99). c) Prazo para alegaes finais: encerrada a instruo, o interessado tem o direito de se manifestar em 10 dias, salvo se outro prazo for legalmente fixado ( art. 44, lei 9784/99 ). d) Prazo genrico: Inexistindo disposio especfica, os atos dos rgos ou autoridades e dos administrados devem ser praticados em 5 dias, salvo motivo de fora maior. Tal prazo pode ser dilatado at o dobro, mediante comprovada justificao (art. 24 e pargrafo nico, lei 9784/99). e) Prazo para a Administrao decidir: concluda a instruo, a Administrao tem o prazo de at 30 dias para decidir, salvo prorrogao por igual perodo, expressamente motivada (art. 49, lei 9784/99). f) Prazo para recurso: de 10 dias, salvo disposio legal especfica (art.59). g) Prazo para reconsiderao: 5 dias, findo os quais, no reconsiderando, elevar o processo autoridade superior (art.56, 1). h) Prazo para alegaes no recurso: os demais interessados tm o prazo de 5 dias teis para apresentarem alegaes no recurso (art.62). i) Prazo para deciso no recurso: prazo mximo de 30 dias, quando a lei no fixar prazo diferente, podendo ser prorrogado por igual perodo ante justificativa explcita (art. 59, 1 e 2). j) Prazo para a Administrao anular ato: o direito da Administrao de anular ato de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em 5 anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m f. No caso de efeitos patrimoniais contnuos, o prazo conta-se da percepo do primeiro pagamento (art.54 e 1). Regime de Tramitao Prioritria Em 2009 foi acrescentado o art. 69-A Lei n. 9784/99, conferindo tratamento diferenciado a determinados administrados que se encontrem em situaes especiais: Art. 69-A. Tero prioridade na tramitao, em qualquer rgo ou instncia, os procedimentos administrativos em que figure como parte ou interessado: (Includo pela Lei n 12.008, de 2009). I - pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos ; (Includo pela Lei n 12.008, de 2009). II - pessoa portadora de deficincia, fsica ou mental; (Includo pela

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Lei n 12.008, de 2009). III (VETADO) (Includo pela Lei n 12.008, de 2009). IV - pessoa portadora de tuberculose ativa, esclerose mltipla, neoplasia maligna, hansenase, paralisia irreversvel e incapacitante, cardiopatia grave, doena de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avanados da doena de Paget (ostete deformante), contaminao por radiao, sndrome de imunodeficincia adquirida, ou outra doena grave, com base em concluso da medicina especializada, mesmo que a doena tenha sido contrada aps o incio do processo. (Includo pela Lei n 12.008, de 2009). Violao a Smula Vinculante Em 2006, a Lei n. 9784/99 foi alterada, para incluir disposies acerca da violao de SV por parte da deciso administrativa. Os dispositivos previstos no art. 56, 3 e 64-A e B determinam que se o recorrente alega que a deciso afronta SV, a autoridade que proferiu a deciso dever explicitar as razoes pelas quais entende que a SV no aplicvel ou no foi violada, antes de encaminhar o recurso para a autoridade superior, caso no reconsidere a sua deciso. Da mesma forma, diante da alegao do recorrente, a autoridade com competncia para julgar o recurso dever justificar porque entende ser a SV inaplicvel. No se afasta a possibilidade de propositura de Reclamao por parte do recorrente, hiptese em que ser de se aplicar o disposto no art. 64-B, segundo o qual: Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamao fundada em violao de enunciado da smula vinculante, dar-se- cincia autoridade prolatora e ao rgo competente para o julgamento do recurso, que devero adequar as futuras decises administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilizao pessoal nas esferas cvel, administrativa e penal. (Includo pela Lei n 11.417, de 2006). II.8) Modalidades de processo administrativo Segundo Hely Lopes Meirelles, quatro so as modalidades de processo administrativo: processo de expediente, processo de outorga, processo de controle e processo punitivo. 1 - Processo de expediente: denominao imprpria que se d a toda autuao que tramita pelas reparties pblicas por provocao do interessado ou por determinao interna da Administrao, para receber a soluo conveniente. No tem procedimento prprio nem rito sacramental. As decises neles proferidas no tm efeito vinculante para o interessado ou para a Administrao, e, por isso, em geral, so irrecorrveis e no geram precluso, pelo que admitem sempre a renovao do pedido e a modificao do despacho. 2- Processo de outorga: todo aquele em que se pleiteia algum direito ou situao individual perante a Administrao. Normalmente tem rito especial, mas no contraditrio, salvo quando h oposio de terceiros ou impugnao da prpria Administrao. So exemplos desse tipo, os processos de licenciamento de edificao, de registro de marcas e patentes, de pesquisa e lavra de jazida, de

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concesso e permisso, de iseno condicionada de tributo e outros que consubstanciam pretenses de natureza negocial entre o particular e a administrao, ou abranjam atividades sujeitas fiscalizao do Poder Pblico. As decises finais proferidas nesses processos tornam-se vinculantes e irretratveis pela Administrao, porque, normalmente geram direito subjetivo para o beneficirio, salvo quanto aos atos precrios que por natureza admitam modificao ou supresso sumria a qualquer tempo. 3 Processo de controle: todo aquele em que a Administrao realiza verificaes e declara situao, direito ou conduta do administrado ou de servidor, com carter vinculante para as partes. Tais processos, normalmente tm rito prprio. No se confunde com o processo punitivo, porque enquanto neste se apura a falta e se aplica a penalidade cabvel, naquele apenas se verifica a situao ou a conduta do agente e se proclama o resultado para efeitos futuros (tem o carter declaratrio). So exemplos de processos administrativos de controle, os de prestao de contas perante rgos pblicos; os de verificao de atividades sujeitas fiscalizao; o de lanamento tributrio e de consulta fiscal. 4 - Processo punitivo: todo aquele promovido pela administrao para a imposio de penalidade por infrao de lei, regulamento ou contrato. Esses processos devem ser necessariamente contraditrios, com oportunidade de defesa e estrita observncia do devido processo legal, sob pena de nulidade da sano imposta. A sua instaurao h que se basear em auto de infrao, representao ou pea equivalente, iniciando-se com a exposio minuciosa dos atos ou fatos ilegais ou administrativamente ilcitos atribudos ao indiciado, e indicao da norma ou conveno infringida. Nesta modalidade se incluem todos os procedimentos que visem imposio de alguma sano ao administrado, ao servidor ou a quem eventualmente esteja vinculado Administrao por uma relao especial de hierarquia, como so os militares, os estudantes e os demais frequentadores de estabelecimentos pblicos sujeitos circunstancialmente sua disciplina. 5 - Processo disciplinar: o meio de apurao e punio de faltas graves dos servidores pblicos e demais pessoas sujeitas ao regime funcional de determinados estabelecimentos da Administrao. O processo disciplinar sempre necessrio para a imposio de pena de demisso ao funcionrio estvel (art.41, 1 da CF), tendo a jurisprudncia entendido que tambm o para o efetivo, ainda em estgio probatrio. No caso a seguir, o STJ no se pronuncia sobre a necessidade de processo disciplinar em caso de servidor em estgio probatrio. Mas v-se que a prpria Administrao utilizou-se do processo disciplinar, mesmo estando a servidora (procuradora federal) em estgio probatrio. Vale a transcrio, alm disso, pela riqueza das informaes que contempla: DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. PROCURADORA FEDERAL. DEMISSO. DESDIA NA DEFESA JUDICIAL. PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA. NO-OCORRNCIA. DECADNCIA. FERIADO. PRORROGAO DO PRAZO. PRECEDENTES. PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE. APLICAO. SEGURANA CONCEDIDA EM PARTE. AGRAVO

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REGIMENTAL PREJUDICADO. 1. O Superior Tribunal de Justia tem entendido que o prazo para a impetrao do mandado de segurana, apesar de ser decadencial, prorrogase quando o termo final recair em feriado forense. No caso, a impetrante teve cincia da demisso em 10/8/04, quando publicada a Portaria 445, de 9/8/04, da autoridade impetrada. Logo, impetrado o mandamus em 9/12/04, tem-se que foi observado o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, a que alude o art. 18 da Lei 1.533/51. 2. No tocante prescrio, a Administrao tomou conhecimento dos ilcitos em novembro de 1999 quando sobreveio a concluso dos trabalhos de correio extraordinria. Por meio da Portaria 245, de 25/7/00, instaurouse o processo administrativo disciplinar, oportunidade em que houve interrupo do prazo prescricional. Reiniciada a contagem aps 140 (cento e quarenta) dias da abertura dos trabalhos, conforme orientao jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, tem-se que no houve a prescrio da pretenso punitiva do Estado, porquanto o ato de demisso da impetrante foi publicado no Dirio Oficial de 10/8/04. 3. Como regra, a conduta desidiosa, passvel da aplicao de pena disciplinar, conforme o art. 117, inc. XV, da Lei 8.112/90, pressupe no um ato nico ou isolado, mas uma forma de proceder desatenta, negligente, desinteressada do servidor pblico. 4. Na aplicao de penalidade, deve a Administrao observar o princpio da proporcionalidade em sentido amplo: "exigncia de adequao da medida restritiva ao fim ditado pela prpria lei; necessidade da restrio para garantir a efetividade do direito e a proporcionalidade em sentido estrito, pela qual se pondera a relao entre a carga de restrio e o resultado" (Suzana de Toledo Barros). 5. Hiptese em que a impetrante foi demitida do cargo de Procuradora Federal por desdia na conduo de processo judicial, ao fundamento de que se mostrou contrria realizao de percia, no indicou assistente tcnico e deixou de formular quesitos em ao proposta em desfavor do extinto DNER, causando dano ao errio. No entanto, segundo apurado no processo disciplinar, procedeu defesa da ex-autarquia seguindo a linha de defesa traada na contestao, apresentada por outra procuradora, e interps os recursos cabveis desde quando assumiu a causa. 6. O fato de a ao ter sido julgada de forma desfavorvel, de per se, no revela, jamais, desdia. No demais lembrar que a obrigao do Procurador, do Advogado, no patrocnio da causa, de meio e no de fim. Logo, desde que ele, na forma mais diligente, aplicada, possvel, desenvolva o seu trabalho, estar cumprida a sua obrigao funcional ou profissional, ainda que o resultado final seja adverso, como no caso. 7. Nesse cenrio, no se mostra proporcional a pena aplicada, a mxima prevista na Lei 8.112/90, por no ter obtido xito na defesa da Fazenda Pblica, considerando a inexistncia de antecedentes funcionais e a circunstncia de que se encontrava em estgio probatrio quando passou a defender a extinta autarquia, conduzindo necessidade de aplicao de penalidade menos gravosa. 8. Segurana concedida em parte para anular a portaria de demisso e determinar a reintegrao da impetrante ao cargo pblico, ressalvada Administrao a aplicao de penalidade de menor gravidade, pelos ilcitos

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administrativos j apurados, se for o caso. Agravo regimental prejudicado. (STJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, S3, Julgamento 27/06/2007, DJ 13/08/2007) O processo disciplinar deve ser instaurado por portaria da autoridade competente, na qual se descrevam os atos ou fatos a apurar e se indiquem as infraes a serem punidas, designando-se desde logo a comisso processante, a ser presidida pelo integrante mais categorizado. Na instruo do processo, a comisso processante tem plena liberdade na colheita de provas, podendo socorrer-se de assessores tcnicos e peritos especializados, bem assim examinar quaisquer documentos relacionados com o objeto da investigao, ouvir testemunhas e fazer inspees in loco. No julgamento, a autoridade competente dever sempre fundamentar a sua deciso. Permitido ao Poder Judicirio examinar o processo administrativo disciplinar para verificar se a sano imposta legtima e se a apurao da infrao atendeu ao devido procedimento legal. Essa verificao importa em conhecer os motivos da punio e em saber se foram atendidas as formalidades procedimentais essenciais. O que se nega ao Judicirio o poder de substituir ou modificar penalidade disciplinar a pretexto de fazer justia, pois, ou a punio legal e deve ser confirmada, ou ilegal e h que ser anulada; inadmissvel a substituio da discricionariedade legtima do administrador, por arbtrio ilegtimo do juiz. Alm do processo administrativo pode a Administrao utilizar-se de meios sumrios para a elucidao preliminar de determinados fatos ou aplicao de penalidades disciplinares menores ou comprovadas na sua flagrncia So eles: sindicncia, verdade sabida e termo de declaraes do infrator. 1 - Sindicncia administrativa: o meio sumrio de elucidao de irregularidades no servio para subsequente instaurao de processo de punio do infrator. Pode ser iniciada com ou sem sindicado, bastando que haja indicao da falta a apurar. Dispensa defesa do sindicado e publicidade no seu procedimento por se tratar de simples expediente de verificao de irregularidade e no de base para punio, equiparvel ao inqurito policial em relao ao penal. Alguns autores defendem a aplicao da SUMULA VINCULANTE N. 14 sindicncia disciplinar investigatria: " direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, j documentados em procedimento investigatrio realizado pelo rgo com competncia de polcia judiciria, digam respeito ao exerccio do direito de defesa". A sindicncia meio mais clere para apurar irregularidades praticadas pelos servidores. Da sua concluso pode resultar uma das seguintes hipteses (149): a) arquivamento do processo; b) aplicao das penalidades de advertncia ou de suspenso por at 30 dias; c) instaurao de PAD, se o caso ensejar penalidade mais grave. Neste caso, os autos da sindicncia integraro o processo disciplinar, como peca informtica da instruo (154).

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Enquanto a sindicncia tiver carter meramente investigativo (inquisitrio), sem que exista acusao formal a um servidor, ou alguma imputao que possa ser contraditada, no se exige o respeito ao contraditrio e ampla defesa. Sempre que a administrao pretender aplicar uma penalidade, mediante procedimento de sindicncia, devera assegurar, obrigatoriamente, contraditrio e ampla defesa. Ressalta-se que a sindicncia no uma etapa do PAD, nem obrigatrio que o preceda. Mas se os fatos apurados na sindicncia ensejarem punio mais grave que a possvel em sua seara, os autos da sindicncia os autos da sindicncia integraro o PAD como peca informativa da instruo. 2 - Verdade sabida: o conhecimento pessoal da infrao pela prpria autoridade competente para punir o infrator. Em tais casos a autoridade competente, que presenciou a infrao, aplica a pena pela verdade sabida, consignando no ato punitivo as circunstncias em que foi cometida e presenciada a falta. Tem-se considerado tambm, como verdade sabida, a infrao pblica e notria, estampada na imprensa ou divulgada por outros meios de comunicao de massa. 3 - Termo de declaraes: forma sumria de comprovao de faltas menores de servidores, atravs da tomada de seu depoimento sobre irregularidade que lhe atribuda, e, se confessada, servir de base para a punio cabvel. Para plena validade das declaraes de toda convenincia que sejam tomadas em presena de, pelo menos, duas testemunhas, que tambm subscrevero o termo. Jos dos Santos Carvalho Filho: Essas formas sumrias de apurao, contudo, no mais se compatibilizam com as linhas atuais da vigente Constituio. As normas constantes de estatutos funcionais que as prevem no foram recepcionados pela Carta de 1988, que foi peremptria em assegurar a ampla defesa e o contraditrio em processos administrativos onde houvesse litgio, bem como naqueles em que algum estivesse na situao de acusado. Ressalta, no entanto, que a sindicncia pode existir, mas desde que no gere punio. Se gerar, no ser sindicncia, mas processo administrativo disciplinar, devendo observar suas formalidades. ATENAO: De acordo com entendimento do STF, a sindicncia prescinde dos princpios do contraditrio e da ampla defesa, quando mero subsdio do processo administrativo, possuindo natureza inquisitiva, tal como o inqurito policial. Todavia, tais princpios devem ser imperativamente observados, na hiptese da sindicncia prescrever penalidade ao sindicado, nos termos do art. 145, da Lei n 8.112/90.

III. CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA: III.1) Introduo

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a vigilncia que um rgo exerce sobre outro rgo por atribuio legal e constitucional. Pode ser um autocontrole (mesmo rgo) ou heterocontrole (rgos distintos). Se envolver poderes distintos e se no houver previso constitucional est invadindo funes. Pelo princpio da autotutela, a administrao tem o poder/dever de controlar seus prprios atos: Smula 473, STF. A administrao pode anular seus prprios atos quando eivados de vcios que os torne ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos a apreciao judicial. A Administrao Pblica, no exerccio de suas funes, sujeita-se ao controle por parte dos poderes Legislativo e Judicirio , alm de exercer, ela mesma, o controle sobre os prprios atos. (Maria Sylvia) O controle da atividade do Estado como Administrao ... descende do princpio geral da submisso do Poder Pblico ordem jurdica [Estado de Direito] e ao interesse pblico, como matizes prprias de legalidade e legitimidade, mais estritos que aqueles que incidem sobre as atividades dos particulares. (Edmir Netto) Esse controle no s abrange os rgos do Poder Executivo, mas tambm os demais poderes, quando exeram funo tipicamente administrativa; em outras palavras, abrange a Administrao Pblica4 considerada em sentido amplo. A finalidade do controle assegurar que a Administrao atue em consonncia com os princpios que lhe so impostos pelo ordenamento jurdico (legalidade, moralidade, finalidade pblica, publicidade, motivao, impessoalidade), abrangendo em determinadas circunstncias o controle do mrito que diz respeito aos aspectos de discricionariedade (oportunidade/convenincia) da atuao administrativa. Embora o controle seja atribuio estatal, o administrado desempenha importante papel medida que pode provocar o controle seja em defesa de interesse prprio, seja no interesse da coletividade. esse, provavelmente, o mais eficaz meio de controle da Administrao Pblica: controle popular. (Maria Sylvia) Ressalta-se que em decorrncia da Emenda Constitucional 19/98, foi inserido o 3 no art. 37, da CF/88, in verbis: 3 A lei disciplinar as formas de participao do usurio na administrao pblica direta e indireta, regulando especialmente: I as reclamaes relativas prestao dos servios pblicos em geral, asseguradas a manuteno de servios de atendimento ao usurio e a
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... Administrao no sinnimo de estrutura funcional do Poder Executivo exclusivamente, mas noo mais ampla: existe Administrao, (...), nos poderes Legislativo e Judicirio, e em rgos como Tribunais de Contas e Ministrio Pblico, cujas atividades esto sujeitas aos mesmos tipos de controle, com suas peculiaridades. (Edmir Netto)

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avaliao peridica, externa e interna, na qualidade dos servios; II o acesso dos usurios a registros administrativos e a informaes sobre atos do governo, observado o disposto no art. 5, X e XXXIII; III a disciplina da representao contra o exerccio negligente ou abuso do cargo, emprego ou funo na administrao pblica. Ressalta-se que atualmente tambm o Ministrio Pblico exerce importante papel no controle da Administrao Pblica, em decorrncia das funes que lhe foram atribudas pelo art. 129, da CF/88. Observa Maria Sylvia: O controle constitui poder-dever dos rgos a que a lei atribui essa funo, precisamente pela finalidade corretiva; ele no pode ser renunciado nem retardado, sob pena de responsabilidade de quem se omitiu. Assim, a Administrao Pblica, no exerccio de suas funes, sujeita-se aos referenciais de legitimidade e legalidade, donde se infere a necessidade da ao do Poder Pblico conformar-se no somente com a Lei, mas tambm com a moral administrativa e o interesse coletivo indispensabilidade do controle de toda atuao administrativa, para defesa da prpria Administrao e dos direitos dos administrados, a fim de que se cumpra todo o ordenamento em vigor. Prev, assim, o ordenamento jurdico mecanismos ou sistemas de controle das atividades da Administrao, utilizveis em sua prpria defesa e na defesa dos direitos e garantias dos administrados. III.2) Fundamentos Tem dois pilares5: a) Princpio da legalidade: tudo quanto se processe no mbito da Administrao Pblica h de ser adstrito lei. Administrar aplicar a lei ex officio. (Seabra Fagundes) b) Polticas administrativas: poder que tem a Administrao de estabelecer as suas diretrizes, sem perder de vista que o nico alvo a ser perseguido pela Administrao Pblica o interesse pblico. III.3) Natureza jurdica Trata-se de princpio fundamental da Administrao Pblica , conforme estabelecido no art. 6, I a V, do Decreto-lei 200/67 (instrumentalizou a chamada reforma administrativa federal), que relaciona cinco princpios fundamentais da Administrao: planejamento, coordenao, descentralizao, delegao de competncia e o controle. III.4) Classificao (espcies ou modalidades)
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Carvalho Filho

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Vrios critrios existem para classificar as modalidades de controle. a) quanto ao rgo competente administrativo: origina da prpria Administrao legislativo (parlamentar): exercido pelo Poder Legislativo judicirio: exercido pelo Poder Judicirio, tendo por fundamento ao art. 5, XXXV, da CF/88

b) quanto ao momento (oportunidade) prvio: exercido antes de consumar a conduta administrativa. Segundo Maria Sylvia existem inmeros na prpria Constituio Federal, quando sujeita-se autorizao ou aprovao prvia do Congresso Nacional ou de uma de suas Casas determinados atos do Poder Executivo (cf. arts. 49, II, III, XV, XVI, e 52, III, IV e V); um controle preventivo, porque visa impedir que seja praticado ato ilegal ou contrrio ao interesse pblico. concomitante: se processa a medida que se desenvolve a conduta administrativa. Ex.: fiscalizao dos agentes pblicos no curso da execuo de obras pblicas (art. 67, da Lei 8.666/93), acompanhamento da execuo oramentria pelo sistema de auditoria; ainda, com a fiscalizao que se exerce sobre as escolas, hospitais e rgos pblicos prestadores de servios coletividade. (Maria Sylvia) posterior: tem por objetivo a reviso de atos j praticados, com o fim de confirm-los ou corrigi-los (Maria Sylvia)

c) quanto a extenso: interno: exercido por rgos de um Poder sobre condutas administrativas (sobre seus prprios atos e agente) produzidas dentro de sua esfera. Tem por fundamento os arts. 70 e 74, da CF/88 6. o chamado controle administrativo ou executivo. (Edmir Netto) quando realizado pela prpria entidade controlada. (Gasparini) autocontrole (Gasparini) Os responsveis pela fiscalizao e controle interno devero dar cincia das ilegalidades e irregularidades ao Tribunal de Contas da Unio, sob pena de responsabilidade solidria . externo: exercido por um dos Poderes sobre o outro, como tambm o controle da Administrao Direta sobre a Indireta. (Maria Sylvia) efetivado por entidade estranha controlada (Gasparini) heterecontrole (Gasparini) exercido, nos termos constitucionais, por outro Poder,

Segundo Carvalho Filho: Esse tipo de controle prescinde de lei expressa, porque a Constituio, no seu art. 74, dispe que os Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio devem manter, integralmente, sistema de controle interno.

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diverso daquele que controlado. (Edmir Netto) OBS.: Importante registrar a posio de alguns doutrinadores no sentido de que o controle exercido pela administrao direta sobre as entidades da administrao indireta (controle finalistico, superviso ministeral ou tutela administrativa) seria classificado como controle externo (MSZD e CARVALHO FILHO). Esse no o posicionamento de CABM, j que esse fato no deixa de se enquadrar no conceito de controle interno, eis que realizado no mbito interno de um mesmo poder. d) quanto ao objeto (natureza): legalidade ou de mrito Legalidade: Confrontao da conduta administrativa e ordem jurdica; Pode ser exercida pelos trs poderes7; O resultado do controle pode ser pela confirmao da validade, a anulao ou a convalidao (se o defeito for sanvel);8. So atos de confirmao: a homologao, a aprovao, o visto e outros. Se verificada a incompatibilidade da conduta administrativa com a norma deve ser revista (anulada) por ser ilegal, seja pelo Judicirio, seja pela Administrao. Mrito: Verificao da convenincia e oportunidade da conduta administrativa sobre atos vlidos; Cabe prpria Administrao9 responsvel pela prtica do ato e, com limitaes, ao Poder Legislativo. O controle do mrito ultimado por atos de confirmao da conduta (aprovao, confirmao), quando esta no precisa ser revista. Se a Administrao entender que deve rever a conduta ocorrer a revogao.10 A revogao no pode atingir direitos adquiridos e somente pode produzir efeitos prospectivos (ex nunc).

OBS.: Apenas em casos excepcionais o Poder Legislativo poder realizar controle de mrito sobre atos administrativos dos outros Poderes. Trata-se de um controle sobretudo poltico. Nestes casos o Legislativo atua com discricionariedade. Ex.: apreciao prvia pela Senado dos escolhidos pelo PR para presidente e diretores do BC. e) quanto iniciativa de ofcio: executado pela prpria administrao (autotutela) provocado: deflagrado por terceiro

f) quanto ao mbito da Administrao

7 O Controle de legalidade pode ser interno ou externo. O judicirio, por exemplo, examina a legalidade de atos administrativos em mandado de segurana (art. 5, LXIX, CF). O legislativo, pelo seu Tribunal de Contas, aprecia a legalidade dos atos de admisso de pessoal (art. 71, III, CF). E a Administrao, em qualquer esfera, controla a legalidade de seus prprios atos. (Carvalho Filho) 8 O controle de legalidade o que se preordena a verificar a conformao, ou no, da atuao administrativa com a ordem jurdica para confirm-la ou desfaz-la. (Gasparini) 9 No se submete a sindicabilidade do Poder Judicirio (Hely Lopes). Ao Judicirio somente cabvel o controle de legalidade, vez que constitui sua funo decidir sobre os confrontos de legalidade entre as condutas administrativas e as normas jurdicas. (Carvalho Filho) 10 Revogao o meio de que se socorre a Administrao para desfazer situaes administrativas anteriores, tendo em vista critrios de cunho exclusivamente administrativos. (Carvalho Filho)

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hierrquico ou por subordinao: exercido por meio de vrios patamares da hierarquia administrativa dentro da Administrao. Decorre da relao de subordinao que existe entre os diversos rgos pblicos, a qual permite ao rgo de graduao superior fiscalizar, orientar e rever a atuao de rgos de menor hierarquia . Esse controle tipicamente interno... (Carvalho Filho) Pela sua natureza ostenta as seguintes caractersticas: pleno (irrestrito), permanente e automtico (no precisa de norma que o estabelea ou autorize). Inexiste, nesse sentido, nos Poderes Legislativo e Judicirio [inclusive Ministrio Pblico], no que tange s competncias institucionais, mas existe nas atividades administrativas dos mesmos. (Jos Cretella Jr.) finalstico ou por vinculao: o poder de fiscalizao e de reviso atribudo a uma pessoa e se exerce sobre atos praticados por pessoa diversa. Tem, portanto, carter externo. Esse controle o mais comum na relao entre pessoas da Administrao Indireta e a respectiva Administrao Direta. (Carvalho Filho) Em regra, depende de norma legal que o estabelea, ou seja, no automtico. um controle limitado e teleolgico : enquadramento da entidade ao programa de governo e avaliao do atingimento de suas finalidades. Tambm conhecido como tutela administrativa. no h relao de subordinao administrativa das entidades [da Administrao Indireta] para com as pessoas polticas que as criaram, pois isso seria incompatvel com a personalidade jurdica e patrimnio prprios de que so dotadas e que as caracterizam (Edmir Netto) Registre-se posio de CABM para quem, em situaes excepcionais, ocorrendo condutas aberrantes da entidade da AI, caber o controle por parte da AD, o qual denomina tutela extraordinria.

III.4) Espcies de controle a. b. c. d. e. Controle parlamentar direto. Controle pelo Tribunal de Contas. Controle jurisdicional. Controle popular. Controle pelo MP. Controle legislativo

Controle popular : 1) direito de petio faculdade que dispem os indivduos de formular qualquer tipo de postulao aos rgos pblicos. Fundamento: art. 5, XXIV, CF; 2) recursos administrativos.

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Exemplos: art. 31, 3; art. 5, LVIII; art. 74, 2; art. 37, 3, todos da CRFB. III.5) Controle Administrativo o poder-dever de fiscalizao por meio do qual a Administrao controla a legalidade e o mrito de suas prprias atividades, por iniciativa prpria ou mediante provocao, visando mant-las dentro da lei, segundo as necessidades do servio e as exigncias tcnicas e econmicas de sua realizao, a fim de obter o aperfeioamento e maior eficcia administrativa. Fundamentos Decorre do poder de AUTOTUTELA que permite Administrao Pblica rever os prprios atos quando ilegais, inoportunos ou inconvenientes (hierarquia)11. Administrao Indireta tutela (controle externo-interno) que s pode ser exercida nos limites estabelecidos em lei, sob pena de ofender a autonomia que lhes assegurada pela lei que as instituiu. Cretella Jnior: proteo dos direitos dos administrados; bem estar social; atendimento eficcia do poder governamental; fundamento de ordem econmica j que se estaria eximindo a Administrao de submeter-se ao dispendioso reexame do Poder Judicirio; assegurar o prestgio da Administrao. Meios de controle Lcia Valle: Homologao, aprovao, invalidao e revogao.
11Smula 346/STF: A Administrao Pblica pode declarar a nulidade de seus prprios atos.

Smula 473/STF: A Administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial. Lei 9.784/99: Art. 53. A Administrao deve anular seus prprios atos, quando eivados de vcio de legalidade, e pode revog-los por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Art. 54. O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f. 1. No caso de efeitos patrimoniais contnuos, o prazo de decadncia contar-se- da percepo do primeiro pagamento. 2. Considera-se exerccio do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnao validade do ato. Art. 55. Em deciso na qual se evidencie no acarretarem leso ao interesse pblico nem prejuzo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanveis podero ser convalidados pela prpria Administrao. Obs.: o art. 54 trata de prazo de decadncia e jamais decai o prazo para anular o ato praticado com m-f. Tambm o ato inconstitucional no convalesce jamais.

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Hely Lopes: fiscalizao hierrquica e recursos administrativos. Pode-se elencar como meios de controle: a) controle hierrquico; b) controle no hierrquico: - entre rgos que, embora integrem a mesma pessoa jurdica, no esto na mesma linha de escalonamento vertical. - entre a administrao direta e a administrao indireta (tutela ou controle finalstico). c) provocao pelo interessado, com base no direito de petio (5, XXXIV): representao, reclamao, pedido de reconsiderao e recursos hierrquicos Conceito: todos os meios que podem ser utilizados pelos administrados para provocar o reexame dos atos pela administrao pblica. Fundamento constitucional: art. 5, XXXIV e LV, CF Fundamento: a) sistema de hierarquia orgnica b) direito de petio c) direito de ampla defesa e contraditrio Modalidades: A) Representao: Denncia solene de irregularidades ou abuso de poder ocorrentes no mbito da Administrao Pblica. Para uns no obriga a administrao a adotar qualquer atitude. Para outros se bem fundamentada a Administrao deve apurar os fatos sob pena de condescendncia criminosa (art. 320 CP). No necessrio que o representante tenha sido atingido diretamente pela conduta representada. B) Reclamao administrativa: tem uma acepo ampla que engloba diversas modalidades de recursos que discuta direito ou ao contra a fazenda pblica. ato pelo qual o administrado, particular ou servidor, deduz uma pretenso perante a administrao pblica, visando obter o reconhecimento de um direito ou a correo de um ato, que lhe cause leso ou ameaa de leso. H o interesse direto do recorrente na correo do ato. Prazo: se outro no for estipulado ser de um ano. Prazo fatal? Para alguns pode ocorrer o conhecimento da reclamao quando proposta intempestivamente nos seguintes casos: no atinja ou modifique direito de outrem; no tenha ocorrido a prescrio quinquenal a favor da fazenda pblica ou a prescrio da ao judicial cabvel. Fundamento: autotutela e economia processual Incio da contagem do prazo: dia aps a cientificao

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C) Pedido de reconsiderao: pedido de reexame do ato prpria autoridade que o emitiu. No h lei especfica regulando esse recurso. Alis, alguns autores no consideram o pedido de reconsiderao como recurso, em virtude de ser analisado pela mesma autoridade que emitiu o ato. Prazo: se outro prazo no for estipulado, por analogia se estabelece um ano. No suspende nem interrompe o prazo prescricional Smula 430 STF, art 56, pargrafo 1 Lei 9784/99. Prazo para deciso: 30 dias No pode ser renovado sem novas razes D) Recurso Hierrquico Recurso Prprio: tramita internamente dentro do rgo. No necessita de previso expressa porque deriva do controle hierrquico e permite ampla reviso, diante da autotutela da Administrao. Normalmente dirigido a autoridade superior. Recurso imprprio: dirigido a rgo ou autoridade estranha quele de onde se originou o ato impugnado. No h relao de subordinao entre o rgo controlado e o rgo controlador, mas sim uma relao de vinculao. Efeitos: Devolutivo: motivo: presuno de legitimidade das decises. Suspensivo: expressamente determinado (art. 109, I, pargrafo 2, lei 8.666/93) ou em razo de justo receio de prejuzo autotutela (art. 61, lei 9784/99). Quem confere efeito suspensivo ao recurso? Exausto da via administrativa: a exausto ocorre se percorreu todas as instncias administrativas ou deixou passar o prazo em branco para recorrer ou renunciou ao recurso. Para se recorrer ao judicirio necessrio que se prove a leso ou ameaa de leso. Ou seja, basta que o ato a ser contestado seja eficaz e operante (exceo art. 217, pargrafo 1, CF). Utilizao concomitante da esfera administrativa e judicial: a princpio no h bice a utilizao concomitante diante da independncia das instncias. No entanto, recurso com efeito suspensivo impede a utilizao do Writ (Lei 12.016/2009: Art. 5o . No se conceder mandado de segurana quando se tratar: I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de cauo). Exigncia de garantia: Algumas leis exigem o depsito prvio para que o recurso seja apreciado. H divergncia doutrinria quanto a constitucionalidade dessa exigncia. Uns entendem que viola o direito de defesa. Outros que no h norma constitucional que impea a exigncia de depsito a ttulo de garantia (a jurisprudncia caminha nesse sentido, bem como a lei art. 56, pargrafo 1 da Lei 9.784/99). STF, SMULA VINCULANTE N 21: INCONSTITUCIONAL A EXIGNCIA DE DEPSITO OU ARROLAMENTO PRVIOS DE DINHEIRO OU BENS PARA ADMISSIBILIDADE DE RECURSO

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ADMINISTRATIVO. E) Reviso: recurso que se utiliza o servidor pblico, punido pela Administrao, para reexame da deciso, em caso de surgirem fatos novos suscetveis de demonstrar sua inocncia. Somente cabvel nos processos que resultam sano. Previso legal: 174 a 182, Lei 8.112/90 Legitimidade: interessado, seu procurador ou por terceiro. A reviso no autoriza a agravao da pena (art. 65, pargrafo nico Lei 9.784/99). Discute-se questo de mrito e no vcio de legalidade. Coisa Julgada Administrativa: significa que a deciso se tornou irretratvel pela prpria administrao. A coisa julgada administrativa relativa, pois a deciso administrativa poder ser modificada ou desfeita pelo Poder Judicirio. Prescrio Administrativa Sob esse ttulo, costumam ser enquadradas as seguintes situaes: precluso administrativa, prescrio, propriamente dita e decadncia. Em todos os casos, o prazo extintivo visa a assegurar a estabilidade das relaes jurdicas, em ateno ao princpio da segurana jurdica. Pode-se identificar trs especiais grupos de situaes: a) prazos para o administrado instaurar processos administrativos, ou interpor recursos no mbito desses processos: Tais prazos costumam ser previstos em leis especificas (ex.: art. 109, I, b e art. 109, 6 da Lei de Licitaes). Na hiptese de inexistir a previso, comum, ainda, a existncia de norma de aplicao subsidiaria, a exemplo do art. 59 da Lei 9784/99 que estabelece o prazo de 10 dias para interposio de recurso administrativo. Impende destacar que Lei 9784/99 estabeleceu que o recurso apresentado fora do prazo no ser conhecido (art. 63, I), mas afirmou que o no conhecimento no impede a administrao de rever o ato ilegal de oficio, desde que no ocorrida a precluso administrativa (art. 63, 2). Os administrativistas afirmam que essa possibilidade de rever de oficio o ato impugnado fora do prazo no existe se j tiver ocorrido a prescrio judicial (ou seja, o administrado tambm no pode mais questionar o ato judicialmente), pois configuraria liberalidade da administrao em face de um interesse publico indisponvel. Esta prescrio a do Decreto 20.910/32: qinqenal, contado da data do fato. Essa a posio de MSZD. b) prazos para a administrao publica rever seus prprios atos: No que concerne aos atos ilegais, passveis de anulao, MARCELO

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ALEXANDRINO e VICENTE PAULO [Direito Administrativo Descomplicado. 2011. p. 827], resumem as regras aplicveis da seguinte forma: a) em cada unidade da Federao Unio, estados, Distrito Federal e municpios , se existir um prazo expressamente previsto em lei do prprio ente federado, ser esse o prazo aplicvel situao a que a lei se refira; b) inexistindo prazo expressamente previsto em lei do ente federado, ser aplicvel o prazo de cinco anos estabelecido no art. 1 do Decreto 20.910/1932, desde que no haja incompatibilidade com alguma norma legal especfica, do ente federado; c) na esfera federal, extingue-se em cinco anos o direito de anular os atos ilegais favorveis ao administrado, salvo comprovada m-f (art. 54 da Lei 9784/99); d) na esfera federal, extingue-se em 10 anos o direito de anular os atos ilegais favorveis ao administrado, quando comprovada m-f, bem como o direito de anular os atos ilegais desfavorveis ao administrado (art. 54 da Lei 9784/99), contrario sensu; art. 205 do Cdigo Civil); e) o prazo de dez anos previsto no art. 205 do Cdigo Civil no se aplica se houver regra legal especfica com ele incompatvel; o que ocorre nas hipteses de anulao de atos administrativos pela Previdncia Social (art. 103-A da Lei 8213/91); o que se verifica, tambm, no caso de processos administrativos federais que tenham resultado na aplicao de sanes, os quais podem ser objeto de reviso a qualquer tempo, se for para reduzir ou afastar a penalidade aplicada (art. 65 da Lei 9784/99; art. 174 da Lei 8112/90). No caso de revogao, esta pode se dar a qualquer tempo, desde que se trate de um ato discricionrio ou no esteja presente alguma causa impeditiva da revogao: no pode haver gerado direito adquirido para os eu destinatrio, no pode ser um ato exaurido, no pode ser um ato integrante de um procedimento administrativo. c) prazos para a administrao pblica aplicar sanes administrativas: Se houver lei especifica estabelecendo prazo para a imposio de determinada sano, este devera ser o observado pela administrao pblica. Nas situaes em que no exista lei especifica estabelecendo um prazo para aplicao de determinada penalidade administrativa, em qualquer dos entes federados, utiliza-se o prazo de 5 anos previsto no Decreto 20.910/1932, seja qual for a infrao praticada, a menos que o fato esteja tipificado tambm como crime, caso em que se aplicam os prazos de prescrio estabelecidos em lei penal. Estes prazos so sempre fatais e intransponveis, eis que representam uma garantia para o servidor ou administrado. Ex.: art. 142 da Lei 8.112/90. Cumpre destacar que a Lei 9873/99 fixa em 5 anos o prazo prescricional das aes punitivas decorrentes de poder de policia, exceto se o fato tambm configurar crime, caso em se aplica os prazos da lei penal, na seara administrativa.

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Relembre-se que nos termos do 5 do art. 37 da CRFB so imprescritveis as aes de ressarcimento ao errio. Reformatio in pejus Alguns entendem no aplicvel [a proibio de reformatio in pejus] no mbito do processo administrativo, pois um dos fundamentos do direito administrativo o princpio da legalidade, pelo qual inafastvel a observncia da lei, devendo esta prevalecer sobre qualquer interesse privado. (Digenes Gasparini) Entende Carvalho Filho que aplicvel [a reformatio in pejus] quando a deciso reapreciada pela autoridade superior seja eivada de ilegalidade. E no aplicvel quando for necessria nova avaliao subjetiva por parte da autoridade superior. Razes: 1- princpio do direito penal no se aplica ao direito administrativo; 2- o direito administrativo busca a legalidade. No mbito federal, a Lei 9.784/99 admite que a autoridade possa modificar, total ou parcialmente, a deciso recorrida, desde que com a possibilidade de manifestao prvia do recorrente. Admite-se assim a reformatio in pejus atenuando-a. OBS: Mas existe tambm, na Lei 9.784/99, proibio expressa de reformatio in pejus para fins de agravamento de SANO em sede de REVISAO, apenas (Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanes podero ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofcio, quando surgirem fatos novos ou circunstncias relevantes suscetveis de justificar a inadequao da sano aplicada. Pargrafo nico. Da reviso do processo no poder resultar agravamento da sano). III.6) Controle Legislativo Exercido pelo Poder Legislativo de qualquer das trs rbitas federativas, sobre a atuao da Administrao Pblica, examinando os atos sob o aspecto geral da legalidade e convenincia do interesse pblico. Fundamentos: Insere-se entre os mecanismos constitucionais de pesos e contrapesos pelos quais cada Poder Orgnico do Estado recebe competncia para interferir na ao dos demais. Limites: O controle que o Poder Legislativo exerce sobre a Administrao Pblica tem que se limitar s hipteses previstas na CF, uma vez que implica interferncia de um Poder nas atribuies dos outros Poderes, sob pena de ofensa ao princpio da separao de poderes. Dificuldades: Administrao; geradas pelo tecnicismo do controle da massa de atos administrativos a fiscalizar,

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exigindo atuao de extensa mquina burocrtica de controle; inexistncia de interesse poltico na realizao concreta e eficaz da vigilncia para no desagradar o Executivo que detm a hegemonia dos trs poderes e domina a mquina governamental; ineficcia por ser uma via desprovida de qualquer sano. Meios de Controle Parlamentar Para a Maria Sylvia, basicamente so dois os tipos de controle: a) poltico: art. 49, I, II, III, IV, XII, XVI, XVII; art. 52, I, II a V, VI, VII, VIII e XI, art. 50 caput e 2; art. 58, 3 da CF/88; b) financeiro: exercido com o auxlio do Tribunal de Contas, conforme art. 70 a art. 75 da CF/88. Odete Medauar: Meios de controle parlamentar que visam mais imediatamente atividade administrativa: pedidos escritos de informao; convocao para comparecimento; fiscalizao dos atos de administrao direta e indireta; CPIs aprovaes e autorizaes de atos do Executivo; fiscalizao financeira e oramentria. O controle legislativo pode se dar por meio de controle parlamentar direto (CN, Senado ou Comisses) ou por meio da atuao do Tribunal de Contas. A) CONTROLE PARLAMENTAR DIRETO Pode ser exercido pelo Legislativo mediante os seguintes mecanismos: a. Sustao de atos do Poder Executivo (artigo 49, V, CF. de competncia exclusiva do CN sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa). b. Processamento de reclamaes, solicitaes de informaes e convocao de ministros ou outras autoridades para depoimento podem ser convidados os Ministros de Estado ou quaisquer titulares de rgos diretamente subordinados ao PR. c. Instaurao de CPIs sero criadas pela CD ou SF, mediante requerimento de 1/3 de seus membros, para apurao de fato determinado e por prazo certo, sendo suas concluses, se for o caso, encaminhadas ao MP, para que promova a responsabilidade civil e criminal dos infratores. d. Aprovao de atos concretos do Poder Executivo por exemplo, resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional (artigo 49, I, CF); autorizar o PR a declarar guerra, a celebrar a paz, a

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e. f.

g.

h. i.

permitir que foras estrangeiras transitem pelo territrio nacional ou nele permaneam temporariamente, ressalvados os casos previstos em LC; aprovar iniciativas do PE referentes a atividades nucleares (usinas que operem com reator nuclear devero ter sua localizao definida em lei federal, sem o que no podero ser instalados); apreciar atos de concesso e renovao de concesso de emissora de rdio e televiso (a lei de concesso e permisso no se aplica a esses casos de concesso). Participao na composio do Tribunal de Contas 9 ministros, sendo 6 indicados pelo CN e 3 pelo PR. Aprovao pelo Senado de nomeaes promovidas pelo PR (por meio de sabatina): Ministro do TC Governador do territrio. Presidente e diretores do BACEN Chefes de misso diplomtica. Destituio do PGR requer autorizao do Senado. Diretores de agncias reguladoras. Aprovao pelo Senado de algumas operaes de natureza econmica: operaes financeiras externas. fixao dos limites da dvida pblica. fixao dos limites e condies para operaes de crdito e concesso de garantias externas ou internas. Anlise das contas do PR julgamento anual pelo Congresso Nacional. Julgamento do impeachment pelo Senado, com Presidncia do Presidente do STF, julgamento de crimes de responsabilidade (Lei 1079/50).

Essa lista acima exemplificativa existem vrias outras formas de controle pelo PL. B) CONTROLE PELO TRIBUNAL DE CONTAS A base desse controle est no art. 70 da CF. Atravs do TC, o Legislativo realiza o controle externo, com o auxilio do tribunal de contas, de maneira que o controle interno fica a cargo de cada poder. No mbito do poder executivo, por exemplo, o controle interno est regulado pela Lei 10.180/2001, j tendo o STF decidido que o controle realizado pela CGU Controladoria Geral da Unio no implica usurpao de competncia do TCU. Esclareceu o STF que o CGU tem competncia para fiscalizar a aplicao de verbas federais (oramento do Poder Executivo Federal), ainda que repassadas para outros entes federados, no podendo alcanar verbas estaduais e municipais. Enquanto o controle interno pleno, irrestrito, abrangendo aspectos de legalidade, legitimidade e discricionariedade, em atos dessa natureza. O controle externo realizado com o auxilio do TC visa a averiguar a probidade da atuao administrativa e a regularidade da aplicao dos recursos pblicos, sendo um controle contbil e financeiro de legalidade, de ndole marcadamente poltica.

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Atua sobre as receitas, despesas e gesto de recursos pblicos. Ao se referir ndole poltica, os autores destacam que o TC pode controlar aspectos que envolvem a discricionariedade (o administrador ter que justificar as escolhas que fez, luz do direito ), mas isso no importa a possibilidade de o TC revogar atos discricionrios. De acordo com o art. 70, esse controle envolve os seguintes aspectos: Contbil correta formalizao dos registros de receitas e despesas Adequao com as normas jurdicas, implicando sua anulao ou determinao para que seja anulado Legitimidade Compatibilidade da atuao com o esprito, finalidade da lei, moralidade e demais princpios Economicidade Racionalidade e eficincia na realizao da despesa; obteno do melhor custobenefcio, tendo em conta o oramento Aplicao das Lei 4320/64, art. subvenes 12, 3. Fiscalizao do emprego efetivo e adequado dos recursos pblicos recebidos Renncia de LRF, art. 14. receitas Exige previso legal e atuao nos limites desta, em ateno ao principio da indisponibilidade do interesse publico Legalidade

acompanhamento dos depsitos bancrios, empenhos, pagamentos, ingresso de valores etc. Oramentrio acompanhamento da execuo do oramento, fiscalizao do registro nas rubricas adequadas Operacional Observncia dos procedimentos legais e adequao eficincia e economicidade Sobre os bens do patrimnio publico constantes de almoxarifados, estoques ou em uso

Financeiro

Patrimonial

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Atribuies do TC Convm ressaltar que os TC so vinculados ao PL, mas no existe entre eles subordinao. Pelo contrrio, a CRFB outorgou ao TC autonomia, que lhe assegura autogoverno, alem de prever prerrogativas prprias aos seus membros (ADIMC 4190/RJ). Os TC no praticam atos de natureza legislativa (mas apenas de fiscalizao e controle), nem jurisdicional (suas decises no fazem coisa julgada), mas apenas administrativos. As atribuies do TC esto previstas no art. 71 da CRFB. Sobre essas atribuies, algumas observaes so importantes: O controle que exerce sobre atos e contratos da administrao posterior (salvo inspees e auditorias que podem fazer a qualquer tempo, que so controles concomitantes). O STF j decidiu pela inconstitucionalidade de lei estadual que determinava que todos os contratos celebrados entre o Estado e particulares dependeriam de registro prvio no TC, pois afronta o art. 71 c/c 75. O TC apenas aprecia as contas do PR (atravs de parecer prvio, que deve ser elaborado no prazo de 60 dias a contar do seu recebimento), as quais sero julgadas pelo CN (art. 71, I c/c 49, IX). A rejeio de contas gera inelegibilidade, por 05 anos, sendo irrecorrvel a deciso do PL. Quanto aos demais administradores pblicos, realizar o prprio julgamento (art. 71, II). OBS.: Smula, TSE: Proposta a ao para desconstituir a deciso que rejeitou as contas, anteriormente impugnao, fica suspensa a inelegibilidade). Esse modelo de observncia obrigatria para Estados e Municpios. O STF decidiu que no pode a Constituio do Estado outorgar assemblia legislativa atribuio para julgar suas prprias contas, tampouco as contas dos administradores do Judicirio local, pois configuraria usurpao da competncia do TCE. ADI 1179/PE. O STF decidiu pela inconstitucionalidade de norma da Constituio do Estado que subordinava o julgamento de contas realizados pelo TC a recurso para o plenrio da Assemblia Legislativa. Pelo 71, II, a deciso do TC no fica subordinada a crivo do PL. ADIMC 3715. Sobre o julgamento das contas da prpria corte de contas, a despeito de inexistir previso pelo CRFB, o STF decidiu que vlida norma da CE que outorgue competncia respectiva Assemblia Legislativa para o julgamento. Trata-se de entendimento extensivo aos Municpios, que podem prever norma na LO no mesmo sentido. ADI 2597/PA. No caso de irregularidade em ato administrativo, o prprio TCU pode sustar sua execuo, dando cincia CD e ao SF. No caso de contratos

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administrativos, apenas se o CN ou o PE no tomar as medidas cabveis para sustao, que o TCU adquirir competncia para decidir a arespeito (art. 71, 1 e 2). As decises do TCU de que resulte imputao de dbito ou multa tero eficcia de ttulo executivo (art. 71, 3 da CF). No preciso inscrever tais decises em dvida ativa, porque a prpria Constituio j confere eficcia executiva s decises do TCU. As execues desses ttulos so promovidas pela AGU e seguem o rito do CPC (ao invs do rito da execuo fiscal). O executado aquele que foi condenado pelo acrdo do TCU. OBS.: No que toca reparao patrimonial da Unio, instrumento muito mais efetivo do que o ajuizamento de uma ao civil de ressarcimento simplesmente ou ao de improbidade com o pedido restrito ao ressarcimento. Porque no preciso atravessar todo o processo de conhecimento. A Unio ajuza a execuo e j vai invadindo o patrimnio do devedor, por meio da penhora. A nica dificuldade encontrar bens desses executados, que em geral se valem de laranjas para ocultar patrimnio. Quanto tomada de contas especial (art. 71, II, parte final), apos alterao de entendimento, o STF passou a entender cabvel aplicao a todas as sociedade de economia mista, no importando se prestadoras de servio publico ou exploradoras de atividades econmicas em sentido estrito. irrelevante que no sejam bens pblicos, basta que haja recursos pblicos envolvidos. Assim, todas as entidades da AI, sem exceo, sujeitam-se ao art. 71, II, inclusive sua parte final. MS 25092/DF. Os TC podem realizar controle de constitucionalidade das leis, no desempenho de suas funes, deixando de aplic-las. Deve faz-lo por maioria absoluta dos seus membros, em ateno clusula de reserva de plenrio. O TCU dispe de legitimidade para expedio de medidas cautelares, para garantir a efetividade de suas decises e prevenir danos ao errio ou a direito alheio. Pode conceder, inclusive, inaudita altera pars, j que o contraditrio e a ampla defesa ocorrero em fase processual posterior. Segundo o STF, tal possibilidade decorre de outorga de poderes implcitos (meios necessrios integral e eficiente realizao de suas atribuies). O TC no dispe de competncia para determinar quebra de sigilo bancrio. No podem alterar determinaes constantes de decises judiciais transitadas em julgado, pois a coisa julgada no pode ser contrastada por deciso administrativa. Segundo o STF no pode ser previsto que os TC funcionem como instncia recursal em processos administrativos tributrios. As normas relativas ao TCU aplicam-se, no que couberem aos TCE (art. 75). Quanto aos Municpios, ha disposies especificas no art. 31.

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Contraditrio e Ampla Defesa perante o TC (SV n. 3) Estabelece a SV n.3, aprovada em 30/05/2007: NOS PROCESSOS PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO ASSEGURAM-SE O CONTRADITRIO E A AMPLA DEFESA QUANDO DA DECISO PUDER RESULTAR ANULAO OU REVOGAO DE ATO ADMINISTRATIVO QUE BENEFICIE O INTERESSADO, EXCETUADA A APRECIAO DA LEGALIDADE DO ATO DE CONCESSO INICIAL DE APOSENTADORIA, REFORMA E PENSO. Importa ressaltar que a SV se refere atribuio do TC prevista no art. 71, III: O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete: apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admisso de pessoal, a qualquer ttulo, na administrao direta e indireta, includas as fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, excetuadas as nomeaes para cargo de provimento em comisso, bem como a das concesses de aposentadorias, reformas e penses, ressalvadas as melhorias posteriores que no alterem o fundamento legal do ato concessrio;. A redao da SV no muito precisa, mas analisando os precedentes que lhe deram origem, possvel concluir que a primeira parte se refere verificao da legalidade dos atos de admisso de pessoal e a segunda parte, verificao da legalidade dos atos de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso, ambos para fins de registro. Assim, tem-se: a) admisso de pessoal: ainda que nestes processos s sejam partes o TCU e a administrao publica (controle externo), deve ser assegurado o contraditrio e ampla defesa ao administrado, quando a deciso acarrete ou possa acarretar conseqncia que no lhe seja favorvel. b) concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso : trata-se um ato complexo que s se torna perfeito (acabado) aps o registro pelo TCU. Segundo o STF, no existe para o administrado direito a contraditrio e ampla defesa no caso de apreciao da legalidade pelo TCU para fins de registro desse ato inicial de concesso de aposentadoria, reforma e penso. O registro faz parte da prpria formao do ato. Ocorre que em 27/09/2007 (MS 24448/DF) o STF abrandou o rigor da SV e firmou o entendimento de que o TCU tem o prazo de 5 anos para realizar essa apreciao de legalidade, para fins de registro do ato inicial de concesso de aposentadoria, reforma e penso, sem conceder ao interessado direito a contraditrio e ampla defesa. O prazo conta-se do recebimento dos autos pelo TCU. Aps esse prazo de 5 anos do recebimento dos autos, com vistas a verificar a legalidade para fins de registro, o TCU ainda pode reconhecer a ilegalidade do ato e recusar o registro (ou seja, no significou a sujeio decadncia prevista no art. 54 da Lei 9784/99), mas dever conceder o direito ao contraditrio e ampla

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defesa. Esse prazo de 5 anos foi estipulado pelo STF aplicando-se interpretao sistemtica, considerando outras normas cujo fundamento direto ou indireto a segurana jurdica (ex.: arts. 183 e 191 da CRFB; art. 173 do CTN; art. 21 da LAP; art. 54 da Lei 9784/99). ATENAO: antes do registro, no h prazo para a verificao da (i)legalidade do ato. O que vai variar a necessidade de conceder o direito ao contraditrio e ampla defesa. Agora, aps o registro pelo TCU, caso pretenda a corte de contas anular a sua prpria deciso, estar sujeita ao prazo decadencial do art. 54 da Lei 9784/99. MS 25963. III.6) Controle Jurisdicional da Administrao Pblica Introduo: O controle externo pelo Poder Judicirio, nesta Constituio de 1988, foi aumentado e fortalecido. Dizemos aumentado porque, agora, no se limita o exame do Judicirio s leses de direito. A mera ameaa j fundamenta a reviso ou correo judicial. (Lcia Valle Figueiredo) Constitui o controle judicial, juntamente com o princpio da legalidade, um dos fundamentos em que se repousa o Estado de Direito. Conceito: poder de fiscalizao e correo que os rgos do Poder Judicirio exercem sobre os atos administrativos do Executivo, do Legislativo e do Prprio Judicirio Fundamento constitucional: art. 5, XXXV. Limites do controle jurisdicional O limite da atuao do Poder Judicirio ser gizado pelo prprio Judicirio, que tem por finalidade dizer o direito no caso concreto, sem invadir a competncia administrativa. Isso se faz parte do equilbrio e do jogo dos poderes. Lcia Valle Figueiredo O Judicirio pode dizer o que legal ou ilegal, mas no o que oportuno ou conveniente, ou inoportuno ou inconveniente.12 O Poder Judicirio pode examinar todos os atos da Administrao Pblica, sempre sobre o aspecto da legalidade e da moralidade (art. 5, LXXIII e art. 37, da CF/88). Como j afirmado, o fundamento do controle judicial da atividade administrada repousa no art. 5, XXXV, da CF/88.
12 Tal restrio vigora no Brasil desde 1894, conforme art. 13, 9, da Lei 221/1894.

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Fala-se que o controle jurisdicional da atividade administrativa limita-se a questo da legalidade. Ou seja, o controle no alcanaria questes de mrito. Lembrar que atos praticados com violao de princpios ato arbitrrio, passvel de controle pelo judicirio. O ato praticado com violao de princpio no ato discricionrio e sim arbitrrio, ilcito e invlido, cabendo o controle do Poder Judicirio. A regra a incidncia do controle jurisdicional da legalidade, mas esse princpio sofre certas limitaes: A) ATOS DISCRICIONARIOS So apreciados pelo judicirio desde que no invada os aspectos reservados apreciao subjetiva da Administrao Pblica: mrito (oportunidade e convenincia). Respeitam-se, assim, os limites da discricionariedade (espao de livre deciso) assegurada pela lei Administrao. O Judicirio pode apreciar aspectos da legalidade, ou seja, se a Administrao Pblica no ultrapassou o espao livre deixado pela lei. Cabendo ao judicirio examinar, em todos os seus aspectos, a conformidade do ato com a lei. No h invaso do mrito quando o judicirio aprecia os motivos (fatos que precedem e justificam a existncia do ato), a ausncia dos mesmos ou a falsidade do motivo (caracteriza ilegalidade), suscetvel de invalidao. Existem teorias no sentido de fixar os limites ao exerccio do poder discricionrio, de modo a ampliar a possibilidade de sua apreciao pelo Judicirio: a) Desvio de poder ocorre quando a autoridade usa o poder discricionrio para atingir fim diferente daquele que a lei fixou. b) Motivos determinantes quando a Administrao Pblica indica os motivos que levaram a praticar o ato, este somente ser vlido se os motivos forem verdadeiros (quanto existncia e a veracidade de sua narrao). c) Noes imprecisas tais noes so advindas de formas que o legislador utiliza com freqncia para designar o motivo e a finalidade do ato (interesse pblico, convenincia administrativa, moralidade, ordem pblica). No haver discricionariedade se houver elementos objetivos, extrados da experincia, que permitam a sua delimitao, chegando-se a uma nica soluo vlida diante do direito. H, nesse caso, apenas interpretao do sentido da norma, inconfundvel com a discricionariedade. No entanto, havendo necessidade de apreciao subjetiva, segundo conceitos de valor, chegando-se a mais de uma soluo vlida diante do direito, haver discricionariedade. Pondera Lcia Valle:

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At onde pode chegar o controle judicial? Pode atingir a chamada rea discricionria a Administrao? Tem tambm o magistrado discricionariedade, ou a sua atividade de subsuno? Afigura-se-nos, sem sombra de dvida, que a prestao judicial h de ser implementada sempre que solicitada (...) E conclumos que o ato administrativo, individual ou de carter normativo, deve ser esmiuado at o limite que o prprio magistrado entenda ser seu campo de atuao. No h ato que se preservem ao primeiro exame judicial. O exame judicial ter de levar em conta no apenas a lei, a Constituio, mas tambm os valores principiolgicos do texto constitucional, os standards da coletividade. O Judicirio, na verdade, no tem qualquer poder discricionrio, pelo menos nos processos de jurisdio contenciosa. Ao aplicar o Direito, faz o juiz a atividade de subsuno dos fatos s normas. B) ATOS NORMATIVOS No podem ser invalidados pelo judicirio, a no ser por via de ADIN (controle concentrado), cujo julgamento de competncia do STF se se tratar de lei ou ato normativo federal ou estadual que contrarie a Constituio Federal (art. 102, I, a /CF-88). Julgamento de competncia TJ quando se tratar de lei ou ato normativo estadual ou municipal que contrarie a Constituio Estadual (art. 125, 2, da CF/88) OBS.: No se admite ADIN (controle concentrado) em face de Lei ou Ato Municipal que afronta a CF (mesmo que de forma reflexa, quer seja, afronta norma de reproduo de preceito constitucional federal de observncia obrigatria pela Constituio Estadual, (art. 125, 2, da CF/88). O STF se manifestar pelo controle difuso, por intermdio do Recurso Extraordinrio, art. 102, III, c, da CF/8813, ou em sede de arguio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF). Nos casos concretos (controle difuso) o Judicirio poder apreciar a legalidade ou a constitucionalidade dos atos normativos do Executivo (produz efeitos somente inter partes), observado o art. 97, da CF/88. C) ATOS POLITICOS Atos polticos so os atos de conduo dos negcios pblicos, que decorrem da prpria Constituio, comportando maior carga de discricionariedade. Na vigncia da Constituio de 1937 se negava ao Poder Judicirio a apreciao dos atos polticos e foi assim por muito tempo (o art. 94 concebia o ato poltico como aquele que diz respeito aos interesses superiores da nao, no afetando os direitos individuais). Hoje, a doutrina dominante entende que possvel o controle jurisdicional
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Nesse caso, por se tratar de Controle de Constitucionalidade (concentrado para o Tribunal de Justia local) e difuso para o STF (via RE), no se esquecer que o efeito do RE ser erga omnes (conforme RE 187.142)

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dos atos polticos que causem leso a direitos individuais ou coletivos. Fundamento para o controle art. 5, XXXV CF. O conceito de ato de governo se encontra em franca retirada do direito pblico europeu. OBS 1: Mandado de Segurana - controle (Material) jurisdicional de proposta de emenda constitucional; ato de simples processamento de emenda constitucional que viole o art. 60, 4, da CF/88, precedentes: RTJ, 99:1031; RDA 193:266; RDA 191:200. Admite-se o controle (Formal) prvio via MS tambm quanto as formalidades de elaborao de Leis, EC, procedimento constitucionais ou regimentais. 2: Mandado de Segurana: pode ser autoridade coatora o Presidente da Repblica, Mesas da Cmara ou Senado, Tribunal de Contas, Procurador Geral da Repblica e STF, art. 102, I, d, da CF/88. (em decorrncia da afronta ao Regimento Interno). D) ATOS INTERNA CORPORIS So os estabelecidos em regimentos de rgos colegiados. Como se limitam a estabelecer regras de funcionamento interno de rgos, normalmente no se sujeitam ao controle jurisdicional. Ex: escolha da mesa, cassao de mandatos, modo de funcionamento da Cmara, elaborao de regimento, constituio de comisso, etc. Nada impede, no entanto, que o ato praticado seja confrontado pelo judicirio com as prescries constitucionais, legais e regimentais. O que no pode o judicirio substituir deciso da Cmara. Portanto, se exorbitarem em seu contedo, causando leso aos direitos individuais ou coletivos, esto sujeitos ao controle jurisdicional.

E) HABEAS CORPUS EM CASO DE TRANSGRESSAO MILITAR 14 No haver habeas corpus em relao ao MRITO das punies disciplinares militares (art. 142, 2, da CF/88). A CF NO IMPEDE o exame pelo Poder Judicirio dos pressupostos de LEGALIDADE a saber: hierarquia, poder disciplinar, ato ligado funo e pena susceptvel de ser aplicada disciplinarmente. A Emenda Constitucional n 18/98, passou a prever expressamente o nocabimento de habeas corpus tambm em relao ao mrito das punies disciplinares aplicadas aos militares dos Estados, do DF e Territrios (art. 42, 1, da CF/88). Sistemas de controle Sistema de administrao-juiz:
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Citado por Edmir Netto

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As funes de julgar e administrar encontram-se integradas no mesmo rgo ou atividade.

Sistema de jurisdio nica (unidade de jurisdio): Sistema ingls As funes de julgar e administrar so desempenhadas por rgos distintos (Poderes diversos). Atravs do Judicirio resolvem-se todos os litgios, sejam quais forem as partes envolvidas. O Poder Judicirio , assim, o nico rgo competente para dizer do direito aplicvel em uma situao com o carter de coisa imodificvel, definitiva, em suma coisa julgada. (Gasparini)15 Sistema adotado no Brasil (art. 5, XXXV, da CF/88)16, em que o Poder Judicirio tem o monoplio da funo jurisdicional - poder de apreciar, com fora de coisa julgada (definitividade), a leso ou ameaa de leso a direitos. Sistema de jurisdio DUAL: Tambm chamado de sistema de jurisdio dupla, sistema de contencioso administrativo. Sistema francs (tambm adotado pela Alemanha, Uruguai, Itlia). Consagra duas ordens jurisdicionais, uma o Judicirio, outra no prprio Executivo (contencioso administrativo) que se incumbe de conhecer e julgar, em carter definitivo, as lides em que a Administrao Pblica parte, cabendo ao Judicirio as demais pendncias. Tambm como sistema unitrio, funda-se no princpio da separao de Poderes (impede o julgamento de um Poder por outro). No Brasil, durante o Imprio, e tambm quando vigente a CF/69 tentou-se implement-lo, o que no logrou xito. Espcies de Controle jurisdicional17 No se deve confundir o controle jurisdicional comum a que se sujeitam os atos do Poder Pblico em geral (decorrente do art. 5, XXXV, da CF/88), com os

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A definitividade das suas decises [Poder Judicirio] e a possibilidade de utilizar toda a fora institucional do Estado tipificam o exerccio da funo primordial do Poder Judicirio: a jurisdio. (Michel Temer)
16 Conforme menciona Gasparini, a CF/88 excepciona essa regra ao atribuir, privativamente ao Senado Federal a competncia para processar e julgar o Presidente da Repblica, o Vice-Presidente, nos crimes polticos, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, Exrcito e Aeronutica, nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles (art. 52, I) e processar e julgar os Ministros do STF, Procurador Geral da Repblica e o Advogado-Geral da Unio, nos crimes de responsabilidade (art. 52, II) 17 Hely Lopes e Edmir Netto

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meios comuns de controle jurisdicional, que se trata dos meios ordinrios ou processos ordinrios, em oposio a meios especiais, no campo do direito processual. Controle jurisdicional comum: a) meios comuns ordinrios aes ordinrias - aes ordinrias: declaratrias, constitutivas, anulatrias, indenizatrias, etc - aes especiais: nunciao de obra nova, consignao em pagamento, etc b) meios especiais de controle - conduta administrativa: ao popular, ao civil pblica, habeas data, habeas corpus, mandado de segurana (individual e coletivo), mandado de injuno. Controle jurisdicional especial: No se realiza ordinariamente pelo Poder Judicirio, pelos meios normais, seja porque no se faz pela estrutura regular do Poder Judicirio [exemplo impeachment] seja por utilizao de procedimentos especiais, como as representaes interventivas e aes de inconstitucionalidade. (Edmir Netto) Ex.: ADI, ADC, Ao interventiva, Argio de descumprimento de preceito fundamental. Anulao do ato administrativo: O desfazimento do ato administrativo por ilegalidade, com efeitos ex tunc, pode ser decretado tanto pela Administrao como pelo Judicirio 18. Note-se que, se o Presidente de um Tribunal, no exerccio desta funo, anula licitao a cargo do Tribunal, est atuando como Administrao e no como rgo jurisdicional. Vai se firmando o entendimento de que a anulao do ato administrativo, quando afete interesses ou direitos de terceiros, deve ser precedida de contraditrio, por fora do art. 5, LV, da CF.19 Quanto ao carter discricionrio ou vinculado da anulao para a Administrao, MARIA SILVIA, com base em outros autores, afirma que a Administrao tem, em regra, o dever de anular os atos ilegais, sob pena de cair por terra o princpio da legalidade. No entanto, poder deixar de faz-lo em circunstncias determinadas, quando o prejuzo resultante da anulao puder ser maior do que o decorrente da manuteno do ato ilegal; nesse caso, o interesse pblico que nortear a deciso.

18

A revogao s pode ser efetivada pela Administrao (desfazimento por razes de oportunidade e convenincia, com efeitos ex nunc). ato discricionrio. O ato revogado foi vlido e produziu efeitos at o momento da revogao. 19 Exemplo: Smula 473/STF: A Administrao pode anular seus prprios, quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.

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Meios de controle judicial20(Quadro Resumo): Objetivo Pressupostos Sujeitos Hab Protege o direito Ilegalidade ou Sujeito eas de locomoo abuso de poder, Ativo: Corp seja por parte de Qualquer us autoridade pessoa fsica ou pblica, seja por jurdica. parte de particular. Sujeito Violncia, coao Passivo: ou ameaa no autoridade direito de pblica, seja locomoo por parte de particular Particularidades 1. gratuito.(Art. 5, LXXVII/CF88) 2. No cabe nas punies disciplinares militares. 3. Ver. Art. 5, LXVIII e Art. 142, 2/CF-88, 4. Efeitos da deciso: inter partis 1. No se confunde com o direito de informao (Art. 5, XXXIII) 2. gratuito. .(Art. 5, LXXVII/CF88). 3. Ver. Art. 5, LXXII 4. Arts. 102, I,d; 105, I,b: 108,I,c; 109, VII; 121, 4, V./CF-88. 5. Efeitos da deciso: inter partis

Hab Conhecimento Comum a todas as Sujeito eas de aes. Ativo: a pessoa Data informaes/ret (f ou j) a qual se ificao de refere a dados informao. referentes ao Sujeito interessado. Passivo: entidade governamental ou de carter pblico que tenha registro de dados sobre a pessoa.

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Cumpre ressaltar que as matrias que se seguem pertencem a outros pontos: (mandado de segurana - Ponto 8, item 8 e Ponto 12, item 01; ao popular e ao civil pblica, Ponto 12, item 01; habeas corpus, apesar de no se tratar de recurso, mas considerando a sistemtica do CPP e por trata-se de matria processual penal, encontra-se incluso no Ponto 03, item 09). Sendo assim, traarei abaixo uma breve sntese acerca dos meios de controle (Maria Sylvia) ou instrumentos de controle jurisdicional (Gasparini)

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Exerccio dos Omisso de direitos e norma liberdades regulamentadora constitucionais e que torne das prerrogativas invivel o inerentes exerccio dos nacionalidade, direitos e soberania e liberdades cidadania constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. S cabvel quando a omisso tornar invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais consagrados no Ttulo II ou em outros Captulos da CF-88. Ou cabvel nas prerrogativas referentes a nacionalidade, soberania e cidadania. Man 1. Provocar o Ato de autoridade. dado controle Ilegalidade ou de jurisdicional abuso de poder. Segu quando houver Leso ou ameaa ran leso ou de leso a ameaa de Direito lquido e Indi leso de direito certo no vidu lquido e certo, amparado por al no amparado Habeas Data ou por Habeas Habeas Corpus. Corpus ou Habeas Data, em decorrncia de ato de autoridade, praticado com ilegalidade ou abuso de poder. 2. Tem por Objeto Man dado de Inju no

1. No se confunde Sujeito Ativo: o com a ADIN por prprio titular Omisso (Art. 103, 2/CF-88) do direito. 2. Ver: Art. 5, Sujeito LXXI/CF-88. passivo: 3. A norma autoridades, regulamentadora rgos pode ser de colegiados, natureza rgos do regulamentar ou judicirio, entidades da legal e ser de competncia de Administrao qualquer das Pblica autoridades, indireta, rgos e pessoas entidades que indicados no jurdicas Art. 102,I,q e compem os trs Art. 105,I,h/CF- poderes, inclusive a Administrao 88. Pblica indireta., o que deduz dos Arts. 102,I,q e 105, I, h/CF-88. 4. Efeitos da deciso: inter partis dar cincia ao rgo quanto a omisso)

Sujeito Ativo: Pessoa Fsica ou jurdica (Pub. ou Priv.), rgo pblico ouuniversalidad e patrimonial, titular de direito lquido e certo, lesado ou ameaado de leso. Sujeito Passivo: Pessoa jurdica (Pub. ou Priv. que esteja no exerccio de

1. Efeitos da sentena: inter partis, dos titulares dos direitos devidamente representados 2. Ver: Art. 5, LXIX/CF-88, e Lei 12.016/2009. 3. contra a autoridade responsvel pelo ato chamada autoridade coatora que se impetra o MS e no contra a pessoa jurdica. 4. A autoridade coatora

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anular o ato ilegal ofensivo de direito lquido e certo, ou a prtica de ato omitido pela autoridade competente.

MS 1. Provocar

atribuies do poder pblico) OBS: o art. 1, 1, da Lei 12.016/2009 (nova lei do MS) manteve, como possveis autoridades coatoras, os "administradore s de entidades autrquicas" e os "dirigentes de pessoas jurdicas ou as pessoas naturais no exerccio de atribuies do poder pblico". Essa disposio parece ter dado novo flego a parcela da doutrina que entende que a parte passiva no MS o dirigente, e no a pessoa jurdica. Contudo, a maioria da doutrina sempre considerou parte a pessoa jurdica de direito pblico a cujos quadros pertence a autoridade coatora, dita autoridade impetrada. (Confeir comentrios do GEPRO/UNB, publicados na internet). o Ato de autoridade. Sujeito

notificada (e no citada) para prestar informaes (e no contestao). 5. A legitimidade para recorrer da pessoa jurdica e no da autoridade coatora. 6. A sentena mandamental, pois contm uma ordem dirigida autoridade coatora para imediata execuo. 7. Coator. Ver art. 102, I, d; art. 105, I, d; art. 107, I, cart. 109, VIII 8. Cabe MS contra ato de simples processamento de emenda constitucional que viole o art 60, da CF/88 (controle jurisdicional de proposta de emenda constitucional) RTJ, 99:1031; RDA 193:266; RDA 191:200. A legitimidade, porm, exclusiva do parlamentar.

1. Efeitos

da

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Cole t.

controle deciso: ter efeito Ilegalidade ou Ativo: jurisdicional 1. Lei para toda a abuso de poder. quando houver Leso ou ameaa 12.016/2009. categoria leso ou de leso Art. 21. O integrante da ameaa de Direito lquido e mandado de entidade ou leso de direito certo sindicato. no segurana lquido e certo, amparado por coletivo pode 2. Ver: Art. 5, no amparado Habeas Data ou ser impetrado LXX/CF-88, e Lei por Habeas Habeas Corpus. por partido 12.016/2009. Corpus ou poltico com 3. Interesses Habeas Data, representao coletivos: em decorrncia no Congresso pertinente a um de ato de Nacional, na grupo de pessoas autoridade, defesa de seus determinadas ou praticado com interesses determinveis. ilegalidade ou legtimos abuso de poder. relativos a seus 2. Tem por Objeto integrantes ou anular o ato finalidade ilegal ofensivo partidria, ou de direito por lquido e certo, organizao ou a prtica de sindical, ato omitido entidade de pela autoridade classe ou competente. associao legalmente constituda e em funcionamento h, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos lquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes s suas finalidades, dispensada, para tanto, autorizao especial.

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Sujeito Passivo: Pessoa jurdica (Pub. ou Priv. que esteja no exerccio de atribuies do poder pblico) Ao Anular ato Qualidade de Sujeito Pop lesivo ao cidado do sujeito Ativo: Cidado ular patrimnio ativo. podendo ser pblico, Ilegalidade o ou possvel moralidade Litisconsrcio imoralidade 21 administrativa praticada pelo ativo . , ao meio poder pblico ou Sujeito ambiente e ao entidade de que Passivo: patrimnio ele participe. 1. As pessoas histrico e Leso ao jurdicas cultural. (Pu/Pr) de que patrimnio Condenao pblico, emanou o ato. dos 2. Autoridades, moralidade responsveis ao administrativa, ao funcionrios e pagamento de meio ambiente e administradores perdas e danos ao patrimnio que houverem ou a histrico e autorizado, restituio de cultural. aprovado ou bens e valores ratificado ou (Art. 14, 4 da praticado o ato Lei 4.717/65) impugnado ou por omisso Portanto a ao tiverem dado tem dupla oportunidade natureza: leso. constitutiva e 3. Os condenatria. beneficirios diretos do mesmo, se houver. Obs.: Quanto a Pessoa Jurdica: pode adotar trs atitudes: contestar a ao / abster de contestar /
21

1. H um Litisconsrcio passivo necessrio, pois vrias pessoas devero ser citadas. 2. Ver: Art. 5, LXXIII/CF-88 e Lei 4.717/65. 3. autor fica isento de custas processuais e nus de sucumbncia, salvo m f (Art. 5, LXXIII/CF-88). 4. No se faz necessria a existncia de leso podendo ser proposta a ao popular preventiva . 5. Efeitos da deciso: Erga omnes , salvo se julgada ao improcedente por insuficincia de provas , hiptese em qualquer interessado poder intentar nova ao com idntico fundamento (Art. 18 da Lei 4717/65).

Smula 365/STF Pessoa jurdica no tem legitimidade de propor ao popular.

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Ao Civil Pbl ica

Proteo interesses difusos coletivos .

dos Dano ou ameaa de dano a interesse ou difuso ou coletivo (interesse pblico de grupos indeterminados de pessoas/meio ambiente / defesa do consumidor / patrimnio histrico, artstico nacional)

atuar ao lado do autor (Art. 6, 3 da Lei 4.717/65) 1. No se confunde Sujeito com a ao Ativo: MP/U/E/M/DF/ popular. E muito com o Autarquias/Fun menos mandado de daes/Emp. segurana coletivo. Pblicas/Soc 2. Ver: Art. 129, Econ. Lei Mista/Associa III/CF-88, es constitudas 7.347/85. da h um ano nos 3. Efeitos Erga termos da lei deciso: omnes , salvo se civil e incluam julgada ao entre suas finalidades a improcedente por de proteo ao insuficincia meio ambiente, provas , hiptese qualquer ao consumidor, em ao patrimnio interessado poder intentar nova ao histrico, com idntico artstico, fundamento.. esttico, paisagstico ou interesses difusos e gerais. Sujeito Passivo: Qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, responsvel pelo dano ou ameaa de dano a interesse difuso ou geral

1. OBS.: O mandado de segurana coletivo/ao civil pblica/ao popular fogem aos esquemas tradicionais do direito de ao (estruturado para proteger o direito subjetivo individual). O que se protege nas trs hipteses so os interesses metaindividuais, os chamados interesses pblicos, que abrangem vrias modalidades: Interesse Geral Interesse Difuso22 Afeto a toda a sociedade Protegido por Ao Civil Pblica ou Ao Popular Pertinente a um grupo de pessoas Protegido por Ao Civil caracterizadas pela indeterminao e Pblica ou Ao Popular

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Interesse Coletivo23

indivisibilidade Pertinente a um grupo de pessoas Protegido por mandado de determinadas ou determinveis segurana coletivo

2. OBS.: O mandado de segurana gnero do qual espcie o mandado de segurana individual e o mandado de segurana coletivo. 3. OBS: parte da doutrina entende que o mandado de segurana coletivo tambm serve para resguardar direitos difusos (Teori Zavascki, Bruno Scarpinella Bueno, Luis Manoel Gomes Jnior, Aluisio Gonalves de Castro Mendes e Leonardo Carneiro da Cunha). Argumento: a CF no estabelece nenhuma limitao ao MS coletivo; efetividade do acesso justia. 4. Contra a possibilidade de MS coletivo em direitos difusos, com o importante argumento de que a Lei 12.016 no menciona os direitos difusos: Gilmar Mendes, Arnoldo Wald, Humberto Theodoro Jr., Jos Miguel Garcia Medina. Argumentam que nessas situaes deve-se lanar mo da ao civil pblica. Habeas Data Previso legal Art. 5, LXXII Arts. 102, I,d; 105, I,b: 108,I,c; 109, VII; 121, 4, V./CF-88. gratuito. .(Art. 5, LXXVII/CF88). Objeto Conhecimento de informaes/retificao de dados referentes ao interessado Local de Requerido por via judicial Requerimento Contedo Restringe-se as informaes referentes ao interessado Direito a Informao Art. Art. 5, XXXIII/CF-88

Hiptese negado Exerccio

se Se negado, faz coisa julgada. Exercido de forma RESTRITA quanto ao CONTEDO (informaes/retificao de dados referentes ao INTERESSADO), no entanto, exercido de forma AMPLA no que tange s MATRIAS, no possuindo a restrio contida no direito de informao, que no admite

Direito informao de interesse particular, coletivo ou geral. Requerido por via administrativa. mais amplo, de carter geral, concernentes s atividades mltiplas dos rgos governamentais podendo referir-se a contedos variados. Se negado pode recorrer s vias judiciais por meio de mandado de segurana ou Habeas Data. Exercido de forma AMPLA quanto ao CONTEDO (interesse particular, coletivo ou geral de variados contedos), no entanto possuindo RESTRIO DE MATRIAS cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade do Estado

22 Art. 81, Pargrafo nico, I, do CDC: Interesses difusos, assim entendidos, para efeito deste Cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas pela mesma circunstncia de fato. 23 Art. 81, Pargrafo nico, CDC: Interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Cdigo, os transindividuais de natureza indivisvel, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base.

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Sujeito Passivo

segredo em relao a ele. Entidade governamental ou de Entidade Governamental carter pblico que tenha registro (rgos Pblicos) de dados sobre a pessoa. Mandado de Injuno Ao Direta de Inc. Por Omisso Art. 103, 2/CF-88 Inconstitucionalidade por omisso que impede o exerccio de determinados direitos constitucionais MAIS AMPLO pois cabvel quando a omisso impea a efetivao de norma constitucional, qualquer que seja ela. Controle concentrado, de competncia exclusiva do STF. Cabe s pessoas previstas no Art. 103/CF-88. A omisso apenas dos Poderes Legislativos e Executivo

Previso legal Art. 5, LXXI/CF-88. Fundamento Inconstitucionalidade por omisso que impede o exerccio de determinados direitos constitucionais Cabimento Restrito aos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. Competncia para julgamento Titularidade Omisso Controle difuso de competncia de tribunais diversos, dependendo da autoridade que se omitiu. (ver Arts. 102,I,q e 105, I, h/CF-88). O titular do direito que no pode ser exercido por falta de norma regulamentadora A omisso pode ser de vrias autoridades, rgos e pessoas jurdicas que compem os trs poderes, inclusive a Administrao Pblica indireta., o que deduz dos Arts. 102,I,q e 105, I, h/CF-88., I,q e 105, I, h /CF-88.

Efeitos do inter partes Julgado Finalidade O judicirio decidir, dizendo o contedo das norma que se aplicar ao caso concreto e que far coisa julgada, insuscetvel de ser alterada por norma legal ou regulamentar posterior.

Erga omnes Conseguir com o efeito erga omnes, uma deciso do STF, que reconhea a inconstitucionalidade por omisso, onde o Poder judicirio no emitir a norma regulamentadora, mas dar cincia ao rgo competente para faz-lo.

Ao Civil Pblica Previso legal Art. 129, III/CF-88, Lei 7.347/85. Fundamento

Ao Popular Art. 5, LXXIII/CF-88 e Lei 4.717/65. Dano ou ameaa de dano a Ilegalidade ou interesse difuso ou coletivo imoralidade praticada (interesse pblico de grupos

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pelo poder pblico ou entidade de que ele participe. Leso ao patrimnio pblico, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural. Superposio Quando do uso para proteo do Quando do uso para proteo de Medidas patrimnio pblico e para defesa do patrimnio pblico e para (pode-se do meio ambiente defesa do meio ambiente utilizar tanto a Ao Popular quanto a Ao Civil Pblica Legitimidade Poder pblico (eventualmente Cidado Ativa associao particular) Legitimidade Qualquer pessoa, fsica ou jurdica Entidade pblica ou privada Passiva (Pub. ou Priv.), que cause leso ao detentora do patrimnio pblico interesse difuso protegido (cf. definido na Lei . 4.717/65) Natureza da A ao tem dupla natureza: Ao constitutiva e condenatria (Condenao dos responsveis ao pagamento de perdas e danos ou a restituio de bens e valores). III) IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA III.1) Probidade e Moralidade PROBIDADE est relacionada honestidade, correo de conduta, boa administrao. A probidade est relacionada com o PRINCPIO DA MORALIDADE. A probidade a moralidade qualificada. A probidade o aspecto concreto da moralidade (moralidade tem carter principiolgico). A probidade e a moralidade so duas faces da mesma moeda. Normalmente, a probidade acaba se confundindo com a moralidade, princpios ticos, morais e de boa administrao. Mas a CF falou do princpio da moralidade, note-se que a idia de honestidade a mesma na probidade e na moralidade. A CF/88 previu expressamente o princpio da moralidade. Antes de 1988, a moralidade era princpio constitucional implicitamente previsto na CF. A leso moralidade administrativa constitui um dos fundamentos para a propositura da ao popular. Mas, a leso moralidade tambm configura ato de improbidade administrativa. No h definio exata sobre o conceito de moralidade, trata-se de um

indeterminados de pessoas/meio ambiente / defesa do consumidor / patrimnio histrico, artstico nacional)

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conceito vago e indeterminado. O constituinte no definiu a moralidade, mas regulou a improbidade administrativa, que representa a violao ao princpio da moralidade e de inmeros outras regras constitucionais, ou seja, aps 1988 a improbidade foi ampliada passando a alcanar violaes a outras regras constitucionais. Improbidade NO sinnimo de imoralidade, a imoralidade somente uma das formas de improbidade administrativa. Em sntese, a improbidade mais ampla que o conceito de imoralidade. III.2) Fonte Constitucional Est a improbidade prevista em pelo menos 04 fontes constitucionais: Artigo 37, 4o. Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 4 - Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica (DA FUNO ATUALMENTE OCUPADA, MESMO QUE NO SEJA A FUNO NA QUAL FOI PRATICADO O ATO DE IMPROBIDADE), a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel. Artigo 14, 9o. Art. 14. A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: 9 Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exerccio de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta. (Redao dada pela Emenda Constitucional de Reviso n 4, de 1994) Artigo 15, V Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos casos de: V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4. Artigo 85, V Art. 85. So crimes de responsabilidade os atos do Presidente da Repblica que atentem contra a Constituio Federal e, especialmente, contra:

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V - a probidade na administrao; III.3) Competncia Legislativa O Constituinte no disse quem era competente para legislar. Atualmente, est resolvida essa questo: a doutrina fez uma correlao entre as medidas aplicveis e a competncia para legislar. Assim, competente o ente poltico para legislar aquele que competente para legislar sobre as medidas cabveis. Por esse entendimento, a UNIO ente poltico para legislar, com base no artigo 22, I. Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do trabalho; Pargrafo nico. Lei complementar poder autorizar os Estados a legislar sobre questes especficas das matrias relacionadas neste artigo. A lei de improbidade administrativa uma lei federal, mas nacional como regras gerais. Todavia, a lei 8429 quando fala de DECLARAO DE BENS somente de aplicao federal porque trata de uma regra de direito administrativo, assim o que a Unio faz somente serve para ela. Porque todos os entes polticos podem legislar. Somente sendo aplicvel prpria Unio. Entende-se que o art. 37, 4 da CRF norma de eficcia limitada, estando hoje regulamentada pela Lei 8429/99. III.4) Natureza Jurdica do Ilcito de Improbidade um ilcito penal, civil ou administrativo? H vrias correntes. Vejamos: a) Ilcito penal: Por muito tempo pensou-se que se tratava de um ilcito penal. Para o ato de improbidade praticado pelo PR crime. Mas pelo entendimento da lei NO se trata de um ilcito penal, porque as suas sanes so totalmente distintas das penas criminais. A prpria CF demonstra que no se trata de crime, em decorrncia do dispositivo abaixo: 4 - Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel. Ou seja, quando a CF na parte final ressalva a aplicao da ao penal cabvel, est demonstrando que somente ser crime quando for tipificado como crime. O simples fato de estar na lista da Lei 8429 no d a natureza jurdica de infrao penal. Todo crime funcional ato de improbidade? SIM. Toda improbidade crime contra a administrao? NO, somente o ser se houver previso legal.

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Tambm no so tipos penais, porque a descrio dos atos de improbidade muito aberta afastando o princpio de que a lei penal deve ser legal, escrita e certa, como expresso do princpio da legalidade. No caput, do artigo 12 da Lei 8429 tem-se: Independentemente das sanes penais, civis e administrativas, previstas na legislao especfica, est o responsvel pelo ato de improbidade sujeito s seguintes cominaes: b) Ilcito administrativo: preciso identificar se se trata de uma infrao administrativa, porque o ilcito administrativo uma infrao funcional. Ser o estatuto que tratar das causas de ilcito administrativo. As sanes tambm tm natureza totalmente diferente. Outra distino reside no fato de que a infrao funcional punida na via administrativa, por meio de processo administrativo. Normalmente, os Estatutos prevem que ser infrao funcional a improbidade administrativa. Assim a lista da lei 8429 est configurada como um ilcito administrativo, somente se ocorrer essa previso no estatuto, se no o fizer, a improbidade NO ser um ilcito administrativo. A simples previso da conduta na lei 8429 no determina que por si s seja ato de improbidade. c) Ilcito civil: Essa natureza jurdica dos atos de improbidade administrativa, ou seja, so atos que equivalem a ILCITOS CIVIS. Mas h doutrinadores que admitem que a natureza jurdica ser de ilcito poltico, quando haja aplicao da pena de suspenso dos direitos polticos. Maria Silvia Di Pietro: a improbidade administrativa caracteriza um ilcito de natureza civil e poltica, porque pode implicar a suspenso dos direitos polticos, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento dos danos causados ao errio. d) Ilcito de ato de improbidade: H quem afirme que diante do caput do artigo 12, h uma natureza autnoma de ilcito de ato de improbidade do qual decorre uma RESPONSABILIDADE POLTICO-ADMINISTRATIVA. Ser apurada por meio de um processo civil, no tem natureza criminal. H acrdo publicado em 01/07/05 (RMS 24699, Rel. Min. EROS GRAU), no qual tratava-se do seguinte caso: servidor que foi processado administrativamente (demisso) por ter cometido um ato de improbidade, esse foi o fundamento constitucional. unanimidade, o STF julgou que se se imputa ao servidor a prtica de um ato de improbidade administrativa, no cabvel prpria administrao o seu reconhecimento, h uma clusula de reserva de jurisdio, o servidor tem a garantia de apreciao judicial.

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Independncia das instncias Uma mesma conduta pode gerar um processo penal, um processo administrativo e uma ao civil, ou seja, os 03 processos podem ser instaurados. H independncia das instncias. Como regra geral, uma deciso no influencia na outra. Mas excepcionalmente uma deciso pode comprometer a outra. ABSOLVIO PENAL: se o agente foi absolvido no processo penal, por negativa de autoria ou inexistncia do fato, ser tambm absolvido no cvel e no administrativo, na forma do artigo 66, CPP. O mesmo no ocorrera se a absolvio se der por falta de provas. III.5) Elementos do Ato de Improbidade. Sujeitos O ato de improbidade administrativa, para acarretar a aplicao das sanes previstas no art. 37 da CF/88, exige a presena dos seguintes elementos: sujeito ativo sujeito passivo ato danoso elemento subjetivo: dolo e culpa a) Sujeito Passivo: aquele que sofre os efeitos do ato de improbidade, ou seja, contra quem se pratica o ato de improbidade. uma das entidades mencionadas no art. 1o da LIA. No se restringe s entendidas da AP Direta e Indireta. Sujeito passivo do ato de improbidade distinto do plo ativo da ao de improbidade, so os contrrios ativos e passivos. Art. 1 Os atos de improbidade praticados por qualquer agente pblico, servidor ou no, contra a administrao direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios, de Territrio, de empresa incorporada ao patrimnio pblico ou de entidade para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com mais de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita anual, sero punidos na forma desta lei. Pargrafo nico. Esto tambm sujeitos s penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimnio de entidade que receba subveno, benefcio ou incentivo, fiscal ou creditcio, de rgo pblico bem como daquelas para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com menos de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sano patrimonial repercusso do ilcito sobre a contribuio dos cofres pblicos. - PESSOA JURIDICA DE DIREITO PUBLICO: toda qualquer pessoa jurdica de direito pblico, consistentes nas seguintes pessoas: os entes da administrao direta: Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal; autarquias (incluindo as autarquias territoriais: Territrios, para no haver dvidas); fundaes pblicas de direito pblico.

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- PESSOA JURIDICA DE DIREITO PRIVADO: que sero as seguintes: a) todas que compem administrao indireta : empresas pblicas, as sociedades de economia mista e as fundaes pblicas de direito privado; b) pessoas que o poder pblico participe com MAIS DE 50%: submetemse a TODAS as regras da Lei 8429/92, exatamente como as pessoas previstas acima e no item 3.1.2. Pode-se aplicar o artigo 9 o. (ENRIQUECIMENTO ILCITO), no artigo 10 (DANO AO ERRIO) e no artigo 11 (VIOLAO PRINCPIO). c) pessoas que o poder pblico com MENOS DE 50%: submetem-se somente s previses referentes a DANOS PATRIMONIAIS; somente haver a responsabilidade por ato de improbidade at o limite do patrimnio que for pblico, o que ultrapassar a pessoa jurdica ir discutir por via prpria; somente se aplica o artigo 10 (DANO AO ERRIO); d) pessoas subvencionadas ou beneficiadas: submetem-se somente s previses referentes a DANOS PATRIMONIAIS; somente haver a responsabilidade por ato de improbidade at o limite do patrimnio que for pblico, o que ultrapassar a pessoa jurdica ir discutir por via prpria; somente se aplica o artigo 10 (DANO AO ERRIO); s vai obedecer lei de improbidade se o benefcio no for genrico, assim somente ser aplicada a lei de improbidade quando o benefcio NO seja coletivo. EXEMPLO 01: os incentivos fiscais concedidos a toda e qualquer pessoa jurdica que queira se instalar no local, no causa da fiscalizao decorrente da lei de improbidade pelo fato de receber esse benefcio. EXEMPLO 02: o sindicato pessoa jurdica de direito privado e recebe contribuio sindical (PARAFISCALIDADE: transferncia da capacidade tributria), para se manter. A contribuio um benefcio fiscal, ento o sindicado est submetido lei de improbidade administrativa. EXEMPLO 03: OSCIP pode sofrer ato de improbidade? Como recebe dinheiro pblico em decorrncia de termo de parceria, est submetida lei de improbidade. EXEMPLO 04: SERVIO SOCIAL AUTNOMO tambm est includo nessa lista, ou seja est submetido lei de improbidade. EXEMPLO 05: AUTARQUIA PROFISSIONAL pode ser sujeito passivo de ato improbidade? Pode porque se trata de uma autarquia. EXEMPLO 06: PARTIDO POLTICO tambm pode ser sujeito passivo, porque existe o fundo partidrio, que verba oramentria que sai do oramento para ser rateado para os diversos partidos. b) Sujeito Ativo: aquele que pratica o ato de improbidade. Todo aquele que exerce uma funo pblica de forma permanente ou temporria, com ou sem remunerao. Agente pblico, depois da CF/88, um conceito extremamente amplo. A LIA considera como sujeito ativo o agente pblico (art. 2 o) e o terceiro que induza ou concorra para a prtica do ato de improbidade ou dele se beneficie de qualquer forma. - SUJEITO ATIVO PRPRIO: agente pblico (artigo 2 o.). Reputa-se agente pblico todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer outra forma de

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investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nas entidades mencionadas no artigo anterior. Servidor pblico espcie de agente pblico, ou seja, agente pblico um conceito mais amplo do que o de servidor pblico. O artigo 327 do CP prev o conceito de funcionrio pblico para fins penais. O STJ (Min. LUIZ FUX) afirma que o conceito de agente pblico mais amplo do que o de funcionrio pblico do artigo 327, do CP. A lei de improbidade somente se aplica aos agentes pblicos? NO, porque h o sujeito ativo imprprio. Os comportamentos ilcitos unilaterais so compatveis com a existncia de sujeito ativo prprio. O sujeito ativo prprio sempre existe. - SUJEITO ATIVO IMPRPRIO: terceiro (artigo 3o). Os comportamentos ilcitos bilateriais so compatveis com a existncia de sujeito ativo prprio e de terceiro necessariamente. O sujeito ativo imprprio pode ou no existir. Aquele que induza ou concorra para a prtica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. (H PENAS QUE NO SO CABVEIS A TERCEIROS: PERDA EXERCCIO DA FUNO PBLICA OU SUSPENSO DOS DIREITOS POLTICOS PARA PESSOAS JURDICAS). Importante observar que esse terceiro no pode praticar o ato de improbidade isoladamente. O ato deve ser praticado por um agente pblico mediante induzimento, concorrncia ou beneficiamento do terceiro. Funcionrio de fato aquele que pratica ato, mesmo com a nomeao ilegal ou inconstitucional, enquanto exerce a funo pblica, ir responder por improbidade administrativa. Alguns doutrinadores colocam uma exigncia: exerccio de funo com a anuncia do poder pblico, ou seja, no adianta que o funcionrio de fato esteja exercendo funo pblica revelia da administrao pblica. Se no for preenchido esse requisito, no responder por ato de improbidade administrativa. H para os doutrinadores a distino entre: Agente de fato necessrio: aquele que participa em situao excepcional. Ex.: caso de guerra e de calamidade pblica. Agente de fato putativo: aquele que investido sem a prestao do concurso. Nos dois casos acima, a administrao anuiu e sendo assim respondero por atos de improbidade.

Alguns questionamentos sobre os sujeitos da improbidade administrativa Advogados: Alguns doutrinadores esto entendendo que os advogados, porque exercem funo essencial justia, o que uma funo pblica (indispensvel aplicao da justia), da o advogado agente pblico, quando tumultua o processo, est praticando ato de improbidade. CORRENTE MAJORITRIA: os advogados no praticam ato de improbidade porque no tm vnculo com a administrao pblica. Fundamento: quando o cidado vota, est exercendo uma funo pblica, se praticar ato desonesto, no estar praticando ato de improbidade, porque no tem vnculo com a administrao pblica.

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O rbitro (justia arbitral) pode praticar ato de improbidade? O rbitro no compe o PJ. uma funo pblica, mas tambm no h vnculo com a administrao, assim tambm no ser sujeito ativo do ato de improbidade. Pessoa jurdica pode ser sujeito ativo de ato de improbidade? A lei fala no agente pblico (que exerce uma funo pblica) ou aquele que se beneficiou com a prtica do ato. Se a pessoa jurdica se beneficia com a prtica do ato de improbidade, responder por ato de improbidade? SIM. Pessoa jurdica pode ser sujeito ativo do ato de improbidade, na hiptese do artigo 3 o. EXEMPLO: fraude no procedimento licitatrio. cabvel a aplicao da teoria da despersonalizao da pessoa jurdica. Herdeiro responde por improbidade? Art. 8 O sucessor daquele que causar leso ao patrimnio pblico ou se enriquecer ilicitamente est sujeito s cominaes desta lei at o limite do valor da herana. Os agentes polticos respondem por atos de improbidade? O entendimento que prevalece na doutrina que sim. Mas, o STF em recente julgado decidiu que no pelo menos no caso de Ministro de Estado, que deve responder por infrao poltico-administrativa. Vide INF. 471: Quanto ao mrito, o Tribunal, por maioria, julgou procedente a reclamao para assentar a competncia do STF para julgar o feito e declarar extinto o processo em curso no juzo reclamado. Aps fazer distino entre os regimes de responsabilidade poltico-administrativa previstos na CF, quais sejam, o do art. 37, 4, regulado pela Lei 8.429/92, e o regime de crime de responsabilidade fixado no art. 102, I, c, da CF e disciplinado pela Lei 1.079/50, entendeu-se que os agentes polticos, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade, no respondem por improbidade administrativa com base na Lei 8.429/92, mas apenas por crime de responsabilidade em ao que somente pode ser proposta perante o STF nos termos do art. 102, I, c, da CF. Vencidos, quanto ao mrito, por julgarem improcedente a reclamao, os Ministros Carlos Velloso, Marco Aurlio, Celso de Mello, estes acompanhando o primeiro, Seplveda Pertence, que se reportava ao voto que proferira na ADI 2797/DF (DJU de 19.12.2006), e Joaquim Barbosa. O Min. Carlos Velloso, tecendo consideraes sobre a necessidade de preservar-se a observncia do princpio da moralidade, e afirmando que os agentes polticos respondem pelos crimes de responsabilidade tipificados nas respectivas leis especiais (CF, art. 85, pargrafo nico), mas, em relao ao que no estivesse tipificado como crime de responsabilidade, e estivesse definido como ato de improbidade, deveriam responder na forma da lei prpria, isto , a Lei 8.429/92, aplicvel a qualquer agente pblico, conclua que, na hiptese dos autos, as tipificaes da Lei 8.429/92, invocadas na ao civil pblica, no se enquadravam como crime de responsabilidade definido na Lei 1.079/50 e que a competncia para julgar a ao seria do juzo federal de 1 grau. Rcl 2138/DF, rel. orig. Min. Nelson Jobim, rel. p/ o acrdo Min. Gilmar Mendes, 13.6.2007. (Rcl-2138)

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III.6) Ato Danoso o ato causador de enriquecimento ilcito para o sujeito ativo, prejuzo para o errio ou atentado contra os princpios da AP. Todo ato de improbidade um ato administrativo? NO. Ato de improbidade NO precisa ser ato administrativo, qualquer conduta do agente, seja omissiva ou comissiva, ato administrativo ou no. O rol de atos que est na lei exemplificativo (numerus apertus). A configurao do ato independe de dano e de controle pelo tribunal de contas. Assim no h necessidade de dano econmico. Se as contas forem aprovadas pelo TC no suficiente para afastar a configurao do AI. Independe da aprovao ou no das contas pelo TC, claro que se forem rejeitadas mais fcil a comprovao da improbidade. Art. 21. A aplicao das sanes previstas nesta lei independe: I - da efetiva ocorrncia de dano ao patrimnio pblico; II - da aprovao ou rejeio das contas pelo rgo de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas. So trs modalidades de atos de improbidade, em ordem decrescente de gravidade (ATENO: honestidade no tem valor, a gravidade est relacionada no ao ato de improbidade em si, mas em relao severidade das penas aplicveis): a) enriquecimento ilcito; b) prejuzo ao errio; c) violao de princpio. ATO DE IMPROBIDADE ENRIQUECIMENTO ILCITO Artigo 9o Penas do artigo 12, I PREJUZO AO ERRIO Artigo 10 Penas do artigo 12, II VIOLAO DE PRINCPIO Artigo 11 Penas do artigo 12, III

Se um ato violar os 03 dispositivos (9o., 10 e 11)? Podem ser aplicados dois artigos ao mesmo tempo? O entendimento o de que somente seja cabvel a indicao em somente um dos artigos, preferindo sempre a conduta mais grave. ENRIQUECIMENTO DO AGENTE PBLICO, POR VIA DIRETA OU INDIRETA (quando recebe do terceiro no agente) ENRIQUECIMENTO NO DO AGENTE PBLICO LESO SEM CUNHO MATERIAL Artigo 9o. Artigo 10 Artigo 11

O que interessa para a capitulao o comportamento do agente. Capitulado o comportamento do agente, da ser estendida a capitulao para o terceiro, como no concurso de agentes do CP (teoria monista).

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III.7) Ato de Improbidade por Enriquecimento Ilcito Enriquecimento ilcito consiste em lograr uma vantagem econmica indevida. Quem tem que perder com o locupletamento? Quem ser prejudicado no enriquecimento ilcito? necessrio que a perda patrimonial seja da administrao? NO. O sujeito pode enriquecer ilicitamente sem que haja perda para o errio, sendo lesado um terceiro. Assim, o prejuzo pode ser da administrao pblica, mas pode ser suportado por terceiro (artigo 21, da Lei 8924). Art. 21. A aplicao das sanes previstas nesta lei independe: I - da efetiva ocorrncia de dano ao patrimnio pblico; II - da aprovao ou rejeio das contas pelo rgo de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas. As condutas esto previstas no art. 9 da LIA. O rol do artigo 9o. exemplificativo, no precisa que o ato esteja na lista, basta caracterizar hiptese de enriquecimento ilcito. A jurisprudncia vem amenizando a interpretao dada ao termo PRESENTE (valor pequeno, espordico e sem o intuito de prejudicar), para afastar a improbidade; depender a anlise do caso concreto. Algumas decises falavam em R$ 100,00 como o parmetro para saber o que baixo valor. Um presente que tenha um valor pequeno pode dar ensejo improbidade, deve ser feita a verificao do caso concreto. A simples comprovao de que o agente tem mais do que ganha suficiente para puni-lo. Muitos doutrinadores esto defendendo que deve existir uma inverso do nus da prova, cabendo ao agente a comprovao de onde saiu o patrimnio. Isso interessante, porque a inverso fica justificada em decorrncia da obrigao que o agente pblico tem de declarar os bens. ATENO: no existe enriquecimento ilcito culposo, necessariamente, exige-se o dolo como elemento subjetivo. III.8) Ato de Improbidade por Dano ao Errio Pode ser doloso ou culposo. ERRIO est relacionado aos cofres pblicos. A lei fala em dano econmico, mas muitos doutrinadores afirmam que no basta o dano econmico (essa necessidade deve ser respondida em segunda fase), incluem-se os danos: histrico, paisagstico, artstico, histrico, ou seja, deve ser interpretado de forma ampliada consistindo em dano ao patrimnio pblico. Para a primeira fase, vale o dano econmico. Ao disposto no artigo 10 no se aplica a regra do artigo 21, j que indispensvel a leso ao patrimnio pblico, que o ncleo da conduta.

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As condutas esto previstas no art. 9 da LIA Exemplos: - DOAO DE BEM PBLICO e LIBERAO DE PAGAMENTO DE IPTU: so feitos normalmente em poca de eleio, so atos de improbidade administrativa por dano ao errio. - CELEBRAO de contrato com o particular, que deve um pagamento mensal. Mesmo diante da falta de pagamento a administrao permanece inerte, haver o dano ao errio, porque o Administrador estar liberando o pagamento do particular, isso improbidade administrativa. III.9) Ato de Improbidade por Violao de Princpios da Administrao As condutas esto previstas no art. 9 da LIA. Esse artigo tem aplicao subsidiria. ATENO: uma interpretao literal do caput leva ao entendimento errneo de que toda e qualquer ilegalidade ato de improbidade. A inobservncia dos princpios somente se configurar em ato de improbidade, quando estiver acompanhada de carga de desonestidade, inteno desonesta. preciso que tenha ocorrido dolo (para alguns doutrinadores, dolo ou culpa). Vide deciso do STJ abaixo. Ex.: o ato constante no inciso II, do artigo 11: o oficial de cartrio de imveis recebe um mandado de averbao e no a faz sem qualquer desonestidade no ser ato de improbidade, pode ser punido administrativamente, mas no pode configurar ato de improbidade. Essa a posio do STJ: RESP 480.387; RESP 269.683 e RESP 534.575.

III.10) Elemento Subjetivo: Dolo ou Culpa O enquadramento de determinado ato na lei de improbidade exige culpa ou dolo por parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, preciso verificar se houve dolo, ou ao menos, culpa, em certos casos. Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1 desta lei, e notadamente: Como o nico artigo que trata expressamente da forma culposa, h uma divergncia doutrinria sobre a necessidade nos outros artigos, o posicionamento tem sido esse:

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Artigo 9o. Artigo 10

Deve existir o dolo Pode ser o dolo ou a culpa por fora da lei A maioria dos doutrinadores exige o dolo H casos nos quais a conduta do agente, mesmo culposa (desobedincia de formalidade legal de empenho), que no causa enriquecimento ilcito ou prejuzo ao errio. Nesses casos, alguns doutrinadores afirmam que basta a culpa, j que o administrador somente pode fazer o que a lei autoriza. Para o MP essa a melhor teoria, ou seja, CULPA ou DOLO.

Artigo 11

Recentemente o STJ apreciou a questo do elemento subjetivo (Primeira Turma. REsp 1.192.056-DF, Rel. para o acordao Min. Benedito Goncalves, julgado em 17/4/2012.). Abaixo segue o enfrentamento do acrdo realizado pelo site dizerodireito, que bastante didtico sobre o tema: A configuraao dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa (atos de Improbidade Administrativa que causam prejuizo ao erario), a luz da atual jurisprudncia do STJ, exige a presena do efetivo dano ao erario (criterio objetivo) e, ao menos, culpa, o mesmo nao ocorrendo com os tipos previstos nos arts. 9o e 11 da mesma lei (enriquecimento ilicito e atos de Improbidade Administrativa que atentam contra os principios da Administraao Publica), os quais se prendem ao volitivo do agente (criterio subjetivo) e exige-se o dolo. (AgRg no REsp 1225495/PR, Rel. Min. Benedito Goncalves, Primeira Turma, em 14/02/2012) Nos casos do art. 11 da Lei 8.429/1992 nao se exige o chamado dolo especifico (expressao em desuso no direito penal contemporneo, mas ainda encontrada nos julgados), exige-se o dolo chamado dolo generico (direto ou eventual). Nos casos do art. 11, basta que o agente tenha agido com o DOLO GENERICO de realizar conduta que atente contra os principios da Administraao Publica, nao se exigindo a presena de intenao especifica, pois a atuaao deliberada em desrespeito as normas legais, cujo desconhecimento e inescusavel, evidencia a presena do dolo. (AgRg no REsp 1230039/MG, Min. Benedito Gonalves, Primeira Turma, julgado em 15/12/2011) Esse dolo GENERICO abrange tanto o DOLO DIRETO como o DOLO EVENTUAL. Vale ressaltar, ainda, que o conceito de DOLO e mais amplo e complexo que o de simples voluntariedade. Assim, dolo nao e sinnimo de voluntariedade. O conceito atual de dolo (e que deve ser aplicado a improbidade administrativa) e construido pelo direito penal segundo a teoria finalista da aao. A doutrina discute a figura da improbidade culposa. ARISTDES JUNQUEIRA afirma que o reconhecimento da improbidade culposa chega a ser inconstitucional. RESP 213994 (STJ) (Julgado em 1999) afirma que a LEI ALCANA O ADMINISTRADOR DESONESTO e no o inbil. O que qualifica a improbidade a desonestidade, como pode existir uma desonestidade culposa? Existe a improbidade culposa no artigo 10, por fora da lei. Mas a doutrina

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verifica que quando se quer afirmar que uma improbidade culposa, conclui-se que ou no improbidade ou no culposa (improbidade culposa uma contrariedade em termos). No MP, h defesa de GESTO TEMERRIA, capaz de justificar a culpa. CRTICA: a gesto temerria est mais prxima da idia de dolo eventual (a doutrina chama de CULPA GRAVE) e no de culpa estritamente considerada. ATENO: quem causa dano ao errio, mesmo que culposamente ter que indenizar, EXEMPLO: servidor que deixa o computador cair da mesa de trabalho, culpa e no um dolo, no capaz de configurar improbidade administrativa. III.11) Sanes Como regra geral, as responsabilidades so distintas, garantido a aplicao de punies nas diversas esferas distintas (civil, penal, administrativa e improbidade). O dispositivo estabeleceu espcies de penas em nmero maior do previsto na prpria CF (artigo 37, 4o): pagamento de multa civil, proibio de contratar com o Poder pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios. Poderia a lei ter estabelecido outras penas que no as somente previstas na CF? Quando a CF lista a as penas, trata-se de rol taxativo ou exemplificativo? O STJ j respondeu a essa pergunta (mas chegar ao STF por que se trata de interpretao constitucional) ao apreciar o RESP 440178, afirmou que a lei pode criar penas, quem no pode o aplicador do direito.

As penas esto previstas no art. 12 da LIA. ENRIQUECIM PREJUZO ENTO ILCITO AO ERRIO Suspenso dos direitos polticos 8 a 10 anos 5 a 8 anos VIOLAO DE PRINCPIOS 3 a 5 anos

At 100 X o Pagamento de multa At 3 X o valor valor da At 2 X o valor civil do acrscimo remunerao do dano patrimonial mensal do agente

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Proibio de contratar com a administrao ou de 10 anos receber benefcios ou incentivos fiscais creditcios

05 anos

03 anos

PENA EM BLOCO a aplicao de todas essas penas de uma vez, a maioria da doutrina entende que no pode ser em bloco porque prejudica a individualizao da pena. O juiz pode escolher quais ir aplicar de acordo com a gravidade do ato, o juiz que ir determinar (proporcionalidade e razoabilidade), essa a posio do STJ: RESP 505.068 e RESP 300.184. O que no se pode fazer de forma nenhuma misturar as sanes dos artigos entre si. ATENO: qualquer regra infraconstitucional que crie barreira de aplicao da regra constitucional (estabelecimento de impossibilidade de perda da funo pblica) inconstitucional, em decorrncia do 4o do artigo 37. Existem algumas categorias funcionais (pela independncia ou pela relevncia) que possuem regras especiais para a aplicao da perda de funo pblica; no vedao de aplicao, mas estabelecimento de procedimento especfico. Exemplo: o juiz vitaliciado somente pode perder a funo pblica diante do ajuizamento de uma ao prpria para esse fim, no Tribunal de vinculao do juiz. A suspenso dos direitos polticos e a perda da funo pblica so penas. Entretanto, a INDISPONIBILIDADE DOS BENS no tem caracterstica de pena, tem somente carter acautelatrio, sem caracterstica punitiva; a CF colocou a indisponibilidade junto com as penas. A INDISPONIBILIDADE DE BENS uma forma de se acautelar o posterior ressarcimento ao errio no tendo natureza jurdica de pena. H questionamento sobre a natureza jurdica do ressarcimento ao errio. Na verdade, no se trata de uma pena mas somente a recuperao ao status quo ante. A Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8429) a lei que est prevista no mandamento constitucional: FORMA E GRADAO dos atos de improbidade, ou seja, serve para estabelecer os tipos e as penas. III.12) Ressarcimento/ Prescrio RESSARCIMENTO ao errio tem uma regra estabelecida no artigo 37, 5 , da CF. Art. 37, 5 - A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento.
o

A lei estabelece prazo de prescrio para o ajuizamento de ao de

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improbidade. O que significa o texto RESSALVADAS AS RESPECTIVAS AES DE RESSARCIMENTO? Na assemblia constituinte, o texto original levado votao dizia depois do texto que as aes de ressarcimento sero imprescritveis. Entretanto, essa afirmao textual de que as aes de ressarcimento seriam imprescritveis no foi aprovado em votao. Existe o entendimento (AMPLAMENTE MAJORITRIO) de que o texto significa que as aes de ressarcimento so imprescritveis. Assim, para a buscar o ressarcimento, no h prazo prescricional. CRTICA (RDA 237 ALMIR DO COUTO SILVA): a imprescritibilidade NO pode ser presumida. O ressarcimento NO imprescritvel, mas estaria submetido regra geral do CC e no s estabelecidas especificamente pela lei prevista no 5o., do artigo 37, CF (artigo 23, da Lei 8924). Art. 23. As aes destinadas a levar a efeitos as sanes previstas nesta lei podem ser propostas: I - at cinco anos aps o trmino do exerccio de mandato, de cargo em comisso ou de funo de confiana; II - dentro do prazo prescricional previsto em lei especfica para faltas disciplinares punveis com demisso a bem do servio pblico, nos casos de exerccio de cargo efetivo ou emprego. Mandato, de cargo em comisso ou de funo de confiana: so transitrios. Tm o prazo de prescrio de 05 anos. ATENO: o termo inicial o TRMINO DO VNCULO com a Administrao Pblica. Em caso de trmino do mandato, o prximo mandato ser considerado como continuidade do primeiro, desde que no exigida a desincompatibilizao para o exerccio do novo mandato. Comeando o prazo do trmino do segundo mandato. Sempre que houver a necessidade de desincompatibilizao (LC 64), interrompe-se o mandato, razo pela qual comea a contar o prazo de prescrio. Exerccio de cargo efetivo ou emprego: no so to transitrios, so mais permanentes. As sanes administrativas tm o mesmo prazo de prescrio previsto para as infraes disciplinares. Exemplo: artigo 142, Lei 8112 (prazo de 05 anos). ATENO: como concluso da regra, para cada servidor a regra de prescrio estar prevista em seu estatuto. A lei 8112 afirma que o prazo comea a contar a partir da data em que o fato se tornou conhecido. Melhor seria que a prpria lei tivesse estabelecido o seu prazo. III.13) Aspectos Processuais Qualquer pessoa pode representar um ato de improbidade. Dessa representao poder iniciar: processo administrativo, processo civil e processo penal. Vide art. 14. Se estiver correndo um processo administrativo por ato de improbidade,

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deve ser chamado o tribunal de contas e o MP para tomarem cincia e acompanharem os processos cabveis. Vide arts. 15 a 18.

Processo Judicial
Vem se firmando o entendimento de que a ao judicial cabvel para apurar e punir os atos de improbidade tem natureza de ao civil pblica. Como se trata de um ilcito civil, a ao judicial ser uma ao civil. Na situao em que j exista acrdo condenatrio do TCU (que ttulo executivo extrajudicial) e outras sanes j estejam prescritas, correto entender que no existiria interesse processual da Unio em ajuizar ao civil pblica ou aderir ao plo ativo (ACP ajuizada pelo MPF ou pelo Municpio, por exemplo) com o nico objetivo de buscar o ressarcimento. Faleceria utilidade ao processo de conhecimento (que teria a finalidade de formar um ttulo executivo para permitir a execuo, ao passo que j existiria ttulo executivo: acrdo do TCU). O MP pode utilizar o INQURITO CIVIL PBLICO, que ser feito se for conveniente, uma deciso discricionria do MP. Porque visa formao do conjunto probatrio suficiente para respaldar a ACP. LEGITIMIDADE: h duas possibilidades: a) MP (ter que chamar ao processo a pessoa jurdica lesada; e ela obrigada a ir? Far igual na AP; ocupando o plo ativo ou passivo ou no falar nada) b) PESSOAS JURDICAS LESADAS ( a lista do artigo 1o.) (obrigatoriamente o MP ser chamado sob pena de nulidade do processo) O Ministrio Pblico, se no intervier no processo como parte, atuar obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade. VEDAO DE ACORDO, COMPOSIO E TRANSIO: em uma ACP possvel o acordo, mas se for por improbidade vedado. COMPETNCIA: h muita polmica, com a sua introduo no existia a prerrogativa de foro. Em 2002, a Lei 10628 (Lei FHC) alterou o artigo 84, 2O. CPP, estabelecendo a prerrogativa de foro para as aes de improbidade administrativa, j que a competncia para julgamento dos atos de improbidade a mesma do crime comum, competncia que est definida na constituio. claro que o dispositivo inconstitucional porque no poderia o legislador ordinrio ampliar a competncia constitucional penal. Foi declarada a inconstitucionalidade do dispositivo acima. Ainda com relao competncia h discusso se o foro por prerrogativa de funo prevalece na ao por improbidade administrativa. No STF, prevalece a tese da inexistncia de foro privilegiado. Todavia, como vimos anteriormente, o STF decidiu que no responde por ato de improbidade o Ministro de Estado, mas por crime de responsabilidade (infrao poltico-administrativa). A nesse caso, a

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competncia para julgamento seria do STF (vide ponto acima Informativo 471 do STF). Mas, veja no se trata de ato de improbidade, mas crime de responsabilidade da Lei 1.079/50. CAUTELARES: somente podem ser determinadas por ordem judicial, no se confundem com as medidas administrativas. So as seguintes medidas cautelares por improbidade: a) indisponibilidade de bens: serve para restringir quantos bens forem necessrios para a garantia do ressarcimento. b) seqestro: tem que ser arresto, porque no sabem quantos bens sero necessrios. Mesmo que o termo no seja adequado, devem ser os bens ligados diretamente conduta. c) investigao e bloqueio de contas no exterior d) afastamento do agente: ficar afastado por quanto tempo? Pelo prazo necessrio, no h previso na lei, algumas decises vm dizendo que se for mandato eletivo deve-se ter cuidado, porque o afastamento acaba impedindo o retorno, assim somente deve ser feito em ltimo caso. Durante o perodo de afastamento, o agente permanecer recebendo. III.14) Cumulao com Outras Leis possvel a cumulao de ato de improbidade e da LC 101 (artigo 73). Assim se a conduta est na lei de responsabilidade fiscal nada impede a aplicao da lei de improbidade Lei 1079/50 (DEMAIS AGENTES POLTICOS) e DL 201/67 (PREFEITOS E VEREADORES) cuidam de CRIMES DE RESPONSABILIDADE. Alguns doutrinadores afirmam que quando h crime de responsabilidade no h que se falar em improbidade administrativa. MARINELLA e MUITOS DOUTRINADORES: no h empecilho na aplicao dos dois porque so institutos de aplicao diferente: 1) COMPETNCIA DISTINTA: o crime de responsabilidade julgado pela casa legislativa. 2) SANO: no crime de responsabilidade no h sano civil, a sano poltica, a sano poltica no podendo ser substituda pelo ressarcimento. 3) PERDA DE FUNO: h distino entre elas. MANDADO DE SEGURANA 1. HISTRICO Previso expressa na CF de 34, que usava da expresso direito certo e incontestvel. Lei n 191 de 1936. Cdigo de Processo Civil de 1939. Lei n 1.533 de 31 de dezembro de 1951. Atualmente, incisos LXIX e LXX do art. 5 da Constituio e Lei n 12.016, de 7 de agosto de 2009.

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Inciso LXIX do art. 5 da Constituio: conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do poder pblico. Art. 1 da Lei 12.016/2009: Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa fsica ou jurdica sofrer violao ou houver justo receio de sofr-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funes que exera. 2. DIREITO LQUIDO E CERTO. Inicialmente, quando a expresso usada pela CF de 34 era direito certo e incontestvel, entendia-se que tal expresso significava que a matria de direito no poderia ser controvertida ou complexa. Esse entendimento restou completamente superado. Atualmente, entende-se que a expresso direito lquido e certo significa que os fatos alegados pelo impetrante devem estar, desde j, comprovados. Por isso a petio inicial j deve vir acompanhada dos documentos indispensveis a tal comprovao. A prova, no mandado de segurana, deve ser pr-constituda. Justificativa apresentada por Leonardo Cunha: como os fatos pblicos gozam de presuno de legitimidade, exige-se que o impetrante j elimine, em sua petio inicial, aquela presuno. Nessa linha, para Cassio Scarpinella Bueno haver direito lquido e certo quando a ilegalidade ou abusividade forem passveis de demonstrao documental, independentemente de sua complexidade ou densidade. Smula 625 do STF: Controvrsia sobre matria de direito no impede concesso de mandado de segurana. A cognio no MS plena e exauriente secundum eventum probationis. O mandado de segurana no admite outro tipo de prova, a no ser a documental. Prova documental diferente de prova documentada (um documento que contenha a declarao de uma testemunha prova documentada). Prova documentada no serve para MS. Para Leonardo Carneiro da Cunha, a ausncia de direito lquido e certo configura ausncia de interesse de agir (inadequao da via eleita), portanto, falta de condio da ao. Teresa Arruda Alvim Wambier entende que a liquidez e certeza do direito consistiria numa condio especfica do MS. Outros autores entendem tratar-se de uma questo de mrito. 3. ATO
ILEGAL OU ABUSIVO DE AUTORIDADE PBLICA OU AGENTE DE PESSOA

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JURDICA NO EXERCCIO DE ATRIBUIES PBLICAS.

Autoridade pblica: sujeito que integra os quadros da administrao, com poder de deciso (assim no se considera o mero agente executor, nem aquele que ostenta o poder de deliberar em abstrato, sem impor, concretamente, qualquer ordem). O MS pressupe um ato de autoridade: conferir Smula 266 do STF: no cabe mandado de segurana contra lei em tese. Tambm cabe mandado de segurana contra omisses. Cabvel MS, ainda, contra: 1) representantes ou rgos de partidos polticos; 2) os administradores de entidades autrquicas; 3) pessoa natural ou agente integrante de entidade particular que exera atividade pblica por delegao. No cabe MS contra ato de gesto mercantil. Atos colegiados podem ser atacados por MS. Nesse caso, aponta-se como autoridade o presidente do rgo (se o presidente do rgo for Ministro de Estado no significa que automaticamente a competncia do STJ. A propsito, Smula 177 do STJ). Nos atos complexos, deve ser impetrado em face da autoridade que praticou o ltimo ato. Smula 627 do STF: no mandado de segurana contra nomeao de magistrado da competncia do Presidente da Repblica, este considerado autoridade coatora, ainda que o fundamento da impetrao seja nulidade ocorrida em fase anterior do procedimento. Em procedimentos administrativos (comisso de licitao ou comisso de inqurito): impetrado contra a autoridade que preside a comisso. Cabe MS contra ato de agente de empresa pblica ou sociedade de economia mista praticado num procedimento de licitao ou na conduo de um concurso pblico. Smula 333 do STJ: cabe mandado de segurana contra ato praticado em licitao promovida por sociedade de economia mista ou empresa pblica. 4. NATUREZA JURDICA O MS constitui uma ao. Aplica-se subsidiariamente o CPC. Mas doutrinadores no consideram que a autoridade coatora ocupe a posio de ru, em sentido estrito. Por isso o autor/impetrante pode desistir da ao de forma unilateral e incondicionada. Desnecessrio colher a aquiescncia da autoridade.

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No pode o impetrante desistir depois de proferida sentena de mrito. 5. ESPCIES DE MS Pode ser preventivo (prevenir uma leso) ou repressivo (combater uma efetiva leso ou violao do direito). Individual ou coletivo. 6. MS COLETIVO Tem por finalidade a proteo de um direito transindividual. Smula 630 do STF: A entidade de classe tem legitimao para o mandado de segurana ainda quando a pretenso veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria. Smula 629 do STF: A impetrao de mandado de segurana coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe de autorizao destes. O pargrafo nico do art. 21 da Lei 12.016/09 s se refere a direito coletivos e a direitos individuais homogneos. Por isso, parcela da doutrina entende que no cabvel MS coletivo para proteger direito difusos: Gilmar Mendes, Arnoldo Wald, Humberto Theodoro Jr., Jos Miguel Garcia Medina. Outros doutrinadores entendem que apesar do texto da lei cabe MS para proteger direito difusos: Aloisio Gonalves de Castro Mendes, Cassio Scarpinella Bueno, Luiz Manoel Gomes Jnior, Teori albino Zavascki e Leonardo Carneiro da Cunha. Fundamentos: a constituio no autoriza essa restrio; garantia do acesso justia. O Ministrio Pblico tem legitimidade para impetrar MS coletivo (Leonardo Cunha, Marcelo Navarro, Cassio Scarpinella, Pedro Decomain). Leonardo Cunha, Fredie Didier e Hermes Zaneti defendem que o MS coletivo pode ser impetrado por qualquer dos legitimados para as aes coletivas. O modo de produo da coisa julgada do MS coletivo no difere do que est previsto para a generalidade das aes coletivas. No h litispendncia entre MS individual e MS coletivo. Mas cuidado com a diferena de tratamento entre o art. 104 do CDC e o art. 22 da Lei 12016/09. Para se beneficiar dos efeitos da coisa julgada no MS coletivo, o impetrante individual deve desistir de seu MS. J o art. 104 do CDC fala em suspenso. 7. PARTES NO MS.

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7.1 Legitimidade ativa. O alegado titular do direito lquido e certo. Pessoa natural ou pessoa jurdica. Esplio, massa falida, herana jacente, condomnio, sociedade de fato tambm podem impetrar MS. rgos despersonalizados podem impetrar MS para garantir ou resguardar uma prerrogativa institucional (Cmara de Vereadores, Secretaria de Estado ou Municpio, Tribunal de Contas, Tribunal de Justia, etc). Segundo Leonardo Cunha, pacfico no mbito do STJ e do STF que o falecimento do impetrante acarreta a extino do MS. Porm, tal no se d se sua morte ocorrer aps o trnsito em julgado, quando j iniciada a execuo de algum valor reconhecido em sentena. 7.2 Legitimidade passiva H controvrsia. Alguns entendem que a autoridade coatora, outros (aparentemente a maioria da doutrina) que o plo passivo seria preenchido pela pessoa jurdica de direito pblico. Leonardo Cunha, que pela legitimidade da pessoa jurdica de direito pblico, lembra que se por hiptese a legitimidade passiva fosse da autoridade coatora, e no da pessoa jurdica, seria coerente concluir que a modificao da pessoa que exerce o cargo poderia acarretar a extino do processo sem resoluo do processo (por exemplo, o fim do mandato do Governador). Como regra, a errnea indicao da autoridade apontada como coatora causa de extino do processo do MS, no se permitindo a correo do plo passivo. 7.3 Litisconsrcio Possibilidade: previso expressa do art. 24 da nova LMS. Smula 631 do STF: Extingue-se o processo de mandado de segurana se o impetrante no promove, no prazo assinado, a citao do litisconsorte passivo necessrio. Leonardo Cunha afirma no ser possvel o juiz determinar de ofcio a citao do litisconsorte passivo necessrio, porque ningum obrigado a litigar contra quem no quer. O impetrante pode no ter interesse em litigar contra determinada pessoa. Posio majoritria entende que no h litisconsrcio passivo necessrio entre a autoridade coatora e a pessoa jurdica. O pargrafo 2 do art. 10 da nova Lei passou a permitir o litisconsrcio ativo ulterior, desde que se d antes do despacho do juiz. Esse dispositivo sofre crtica doutrinria porque permite, em ltima anlise, a escolha do juiz pelo litisconsorte ulterior (juiz que ostenta postura ou mantm entendimento mais adequado ou conveniente defesa daquela tese). O que seria uma violao ao princpio do juiz

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natural. Outros apontam que tal dispositivo prestigiaria os seguintes valores: isonomia, racionalidade de julgamentos, economia processual, efetividade do processo. 8. MINISTRIO PBLICO. O prazo para sua manifestao improrrogvel. Pela nova lei de 10 dias. O STF julgou constitucional norma do regimento do TJPE que enviava o processo para o MP, mas ficava com cpia dos autos, e com tais cpias procedia ao julgamento se o MP extrapolasse o prazo. STF: basta a intimao do MP, sendo prescindvel seu pronunciamento. 9. INTERVENO DE TERCEIROS Controvrsia doutrinria e jurisprudencial. Leonardo Cunha entende ser incompatvel o rito do MS com a oposio, a denunciao da lide e chamamento ao processo. STJ e STF no admitem a assistncia simples no MS. O art. 24 da nova lei faz meno apenas a litisconsrcio e tal interveno seria incompatvel com a celeridade do rito. 10. COMPETNCIA. Cuida-se de competncia funcional, portanto absoluta. Excepcionalmente fixa-se a competncia pela matria: Justia eleitoral e Justia do Trabalho. Se no houver preciso de competncia de algum tribunal, deve ser impetrado MS na primeira instncia. Smula 177 do STJ: O Superior Tribunal de Justia incompetente para processar e julgar, originariamente, mandado de segurana contra ato de rgo colegiado presidido por Ministro de Estado. Isso porque o MS contra o presidente do rgo colegiado, que, coincidentemente, Ministro de Estado. Compete aos juzes eleitorais MS em matria eleitoral. Mas aps a diplomao, a questo deixa de ser eleitoral, passando a ser administrativa. Art. 21 da LOMAN: aos tribunais compete julgar MS contra seus atos, do respectivo Presidente, Cmara, Turma ou Seo. Possibilidade de MS no mbito da Justia do Trabalho (EC 45). 11. CASOS EM QUE NO SE ADMITE MS 1) ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de cauo.

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2) deciso judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo 3) deciso transitada em julgado A nova lei suprimiu a referncia a ato disciplinar, numa atualizao que est em harmonia com a jurisprudncia que se formou mesmo sob o texto antigo. De fato, admitia-se que o MS pudesse atacar sano disciplinar, inclusive para modificar a pena aplicada sob o argumento da proporcionalidade. H precedentes do STJ entendendo que a aplicao de sano disciplinar ato administrativo vinculado. Cabe MS se houver desistncia do recurso administrativo ou se esse no tiver efeito suspensivo. No cabvel MS contra deciso interlocutria passvel de agravo, ainda que a nova sistemtica do agravo no preveja o efeito suspensivo como regra. Smula 202 do STJ: A impetrao de segurana por terceiro, contra ato judicial, no se condiciona interposio de recurso. Mas o STJ impe que o terceiro justifique porque no manejou o recurso no tempo prprio. No caso dos JUIZADOS ESPECIAIS E TURMAS RECURSAIS , h duas situaes: 1) Se o MS destinado a discutir o contedo do ato judicial deve ser impetrado na Turma Recursal, devendo ali ser processado e julgado. Essa a hiptese da Smula 376 do STJ: Compete turma recursal julgar o mandado de segurana contra ato de juizado especial. 2) Se, contudo, o objetivo do MS discutir a competncia do Juizado, h de ser impetrado no na turma recursal, mas no respectivo tribunal. No cabe MS contra deciso judicial transitada em julgado, sob pena de converter o MS em sucedneo da ao rescisria. Smula 268 do STF: No cabe mandado de segurana contra deciso judicial com trnsito em julgado No MS contra ato judicial h um litisconsrcio passivo necessrio entre o juiz e a parte que se beneficiou do ato impugnado. No MS contra ato judicial no h necessidade de notificao da pessoa jurdica. Inclusive porque pode configurar a hiptese em que a pessoa jurdica que o magistrado integra exatamente a impetrante. Por exemplo, quando a Unio, representada judicialmente pelo Advogado da Unio, impetra MS contra ato do Juiz do Trabalho. 12. PRAZO PARA IMPETRAO. Maioria da doutrina entende que o prazo de 120 dias decadencial, no se submetendo a motivos de suspenso ou interrupo. Para Leonardo Cunha, em posio minoritria, no se trata de prazo

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prescricional nem decadencial. Seria um prazo extintivo de uma faculdade. Um prazo que teria natureza prpria, especfica. Menciona que o prazo corre inclusive para os absolutamente incapazes (e o CC diz que o prazo decadencial no corre contra os absolutamente incapazes) Seja como for, eventual intempestividade da impetrao pode ser conhecida de ofcio pelo juiz ou tribunal. Smula 632 do STF: constitucional da lei que fixa o prazo de decadncia para a impetrao do mandado de segurana. A contagem do prazo tem incio quando se torna operante ou exeqvel o ato impugnado, e a partir da publicao do ato no Dirio Oficial ou da intimao pessoal feita ao impetrante. Se, em vez de interpor recurso administrativo, o sujeito apresenta, no mbito administrativo, pedido de reconsiderao, o prazo j comea a fluir. Smula 430 do STF: Pedido de reconsiderao na via administrativa no interrompe o prazo para o mandado de segurana. Impetrado MS contra omisso no h que se falar em prazo de impetrao, podendo o MS ser impetrado a qualquer momento, enquanto persistir a omisso. Se o mandando de segurana for impetrado tempestivamente perante um juzo incompetente, ser vlida a impetrao, ainda que no haja mais o prazo de 120 dias, desde que haja REMESSA ao juzo competente. Se, porm, o juzo, ao reconhecer sua incompetncia, em vez de determinar a REMESSA dos autos ao rgo competente, resolver extinguir o processo, no haver mais prazo para impetrao do MS, eis que no ter havido interrupo, nem suspenso. Por tal razo o STF, quando identifica sua incompetncia absoluta, vem determinando a remessa dos autos ao rgo competente, para no prejudicar o impetrante. 13. PROCEDIMENTO Possvel a determinao do juiz para que o autor emende a inicial. Razes de mrito no devem ocasionar o indeferimento da petio inicial (STJ). Exceo feita s hipteses do art. 285-A do CPC. STF: quando o juiz indefere a petio inicial (sentena), no preciso intimar a parte contrria (que no foi ainda citada) para contra-razes. Mas se o tribunal reformar a deciso do juiz e receber a petio inicial, a parte r pode alegar todas as matrias, inclusive a que foi examinada pelo tribunal. O pargrafo 2 do art. 10 da nova Lei passou a permitir o litisconsrcio ativo ulterior, desde que se d antes do despacho do juiz. Esse dispositivo sofre crtica doutrinria porque permite, em ltima anlise, a escolha do juiz pelo litisconsorte

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ulterior (juiz que ostenta postura ou mantm entendimento mais adequado ou conveniente defesa daquela tese). O que seria uma violao ao princpio do juiz natural. Outros apontam que tal dispositivo prestigiaria os seguintes valores: isonomia, racionalidade de julgamentos, economia processual, efetividade do processo. Se a autoridade no prestar as informaes, nem por isso se presumem verdadeiros os fatos alegados pelo impetrante. A presuno de legitimidade do ato administrativo no ser desfeita com a simples ausncia de informaes no MS. possvel que o impetrante no apresente nenhum prova, mas a autoridade, ao prestar informaes, admitir como verdadeiros aqueles fatos, cingindo-se a discutir as conseqncias jurdicas a ele atribudas. Nesse caso seria cabvel o MS, porque no existiria controvrsia sobre os fatos. 14. LIMINAR. H corrente defendendo que no depende do pedido do impetrante. Mas parece mais adequado entender que depende do requerimento do impetrante. Leonardo Cunha justifica essa segunda posio com a possibilidade, a seu juzo, de se responsabilizar a parte que obteve a liminar. O Juiz pode exigir cauo, fiana ou depsito. Mas deve dispens-la quando o impetrante for comprovadamente hipossuficiente. Restries s concesses de liminares: 1) reclassificao ou equiparao de servidores pblicos, ou a concesso de aumento ou extenso de vantagens; 2) entrega de mercadorias ou bens provenientes do exterior; 3) compensao de crditos tributrios ou previdencirios

15. SENTENA. Feio mandamental, deve ser executada imediatamente. Somente a autoridade coatora pode cumprir a ordem. O juiz pode lanar mo de medidas coercitivas. Quando a sentena anular ato administrativo, ser constitutiva negativa, ostentando feio autossuficiente, j satisfazendo o direito do autor. Smula 269 do STF: o mandado de segurana no substitutivo da ao de cobrana. Conferir art. 14, 4 da Lei 12016/09, sobre o pagamento de vantagens pecunirias, que ser feito a contar da data de ajuizamento da inicial.

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No cabe condenao de honorrios. Smulas 512 do STF e 105 do STJ. Art. 25 da Lei 12016. Segundo STJ, as hipteses de dispensa do reexame necessrio previstas no art. 475 do CPC no se aplicam ao MS, porque sua lei no prev exceo ao reexame necessrio. Leonardo Carneiro da Cunha critica esse entendimento jurisprudencial, inclusive advogando que no deve ser estendido situao do 3 do art. 475. 16. RECURSOS A Smula 622 do STF (no cabe agravo regimental contra deciso do relator que concede ou indefere liminar em mandado de segurana) restou superada pelo art. 16 da Lei 12016/09. O recurso ordinrio para o STF ou STJ contem os mesmos requisitos da apelao. Aplicvel inclusive o 3 do art. 515 do CPC. No cabem embargos infringentes (art. 25 da nova lei, e smulas 169 do STJ e 597 do STF). Concedida a segurana, a apelao deve ser recebida apenas no efeito devolutivo (salvo nos casos em que se veda a concesso de liminar). Denegada a segurana, a apelao deve ser recebida tambm apenas no efeito devolutivo (STJ). O recurso interposto pela pessoa jurdica. Mas possvel que a autoridade coatora interponha recurso, porque a lei lhe confere legitimidade (de todo modo, alguns autores entendem que seria o caso de se aferir, concretamente, eventual interesse de recorrer da autoridade). Cuida-se de prevenir, por exemplo, a sua responsabilidade pessoal por eventual dano decorrente do ato coator. A autoridade coatora no tem prazo em dobro para recorrer. 17. COISA JULGADA. Concedida a segurana, haver coisa julgada material. A cognio no MS exauriente, embora seja realizada secundum eventum probationis. Somente no far coisa julgada a sentena que denegar a segurana por ser necessria outra prova que no seja a documental. No MS coletivo, a coisa julgada segue a mesma disciplina das demais aes coletivas (apenas cuidado com a exigncia de que o impetrante individual deve pedir desistncia do seu MS, e no suspenso da ao como previsto no art. 104 do CDC). AAO CIVIL PUBLICA

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Tem previso no art. 129, III da CRF, como funo institucional do MP. Mas no se trata de titularidade exclusiva do parquet, considerando o disposto no 1. Est regulada na Lei 7347/85. Sempre que o responsvel pelo dano ou ameaa de dano a um dos bens jurdicos tutelados for a administrao pblica, possvel o uso da ACP como meio de controle da sua atuao. possvel a concomitncia de ACP e Ao Popular. 1. Bens Jurdicos Tutelados De acordo com a CRF so: patrimnio pblico e social, meio ambiente e outros interesses difusos e coletivos. De acordo com MSZD, a expresso interesse coletivo no foi empregada em sentido estrito, mas como sinnimo de interesse publico ou geral. A LACP traz ainda outra lista de bens tutelados (meio ambiente, consumidor, bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico, a qualquer outro interesse difuso ou coletivo, infrao da ordem econmica, ordem urbanstica), a qual a doutrina considera tratar-se de enumerao exemplificativa. A doutrina tem includo a possibilidade de tutelar direitos individuais homogneos, desde que configurado interesse social relevante. Esta tambm a posio encampada pelo STF: PROCESSO CIVIL. AO CIVIL PBLICA. LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO. DIREITOS DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE LEASING. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. O acrdo recorrido prestou, inequivocamente, jurisdio, sem violar os princpios do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa, tendo enfrentado as questes que lhe foram postas. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que o Ministrio Pblico tem legitimidade ad causam para propor ao civil pblica quando a controvrsia envolver a defesa de direitos individuais homogneos de consumidores. Agravo regimental desprovido. [STF, AI 606235 AgR / DF, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, T2, DJe 22/06/2012] Mas a prpria lei j exclui alguns interesses individuais homogneos, como os relacionados a tributos, contribuies previdencirias, FGTS e outros fundos de natureza institucional (art. 1, pargrafo nico). A vedao atinge os casos em que os beneficirio podem ser individializados. O STF tambm entende que a ACP no pode atacar lei ou ato normativo que institua tributos, com vistas sua declarao de inconstitucionalidade e devoluo do quanto pago. ISO deve ser feto atravs de ADI. Mas j entendeu que beneficio tributrio pode ser impugnado por ACP, diante da possibilidade de causar dano ao errio (interesse metaindividual). RE 576.155/DF. cabvel ADI como instrumento de fiscalizao da constitucionalidade,

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pela via difusa (questo prejudicial e no principal), sobre leis ou atos normativos federais, estaduais, municipais ou distritais. A ao de improbidade administrativa tem sido considerada um ACP. Assim, a LACP se aplica quela ao, no que for omissa ou no contrariar a Lei 8429/92. 2. Objeto Tem por escopo evitar uma leso (preventiva) ou repar-la (repressiva). Impe responsabilidade por danos morais ou materiais causados aos bens jurdicos tutelados. Admite-se a propositura de ao cautelar preventiva (arts. 4 e 5). Tanto na ao cautelar como na principal, possvel o deferimento de liminar (art. 12), com ou sem justificao prvia, desafivel por agravo. OBS.: de acordo com a Lei 8437/92, requer a oitiva da pessoa jurdica interessada em 72h. De acordo com o art. 3, a ACP pode ter por objeto a condenao em dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer. As perdas e danos revertero para um fundo, sendo destinadas reconstituio dos bens lesados (art. 13). Enquanto no for criado, ficara depositado em estabelecimento oficial de crdito, com correo monetria (1). No caso de acordo ou condenao por dano decorrente de ato de discriminao tica, o valor revertido para o fundo ser utilizado para aes de promoo da igualdade tnica (2). No caso de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz a determinar, sob pena de execuo especfica ou imposio de multa diria, se esta for suficiente e compatvel, independente de requerimento do autor (art. 11). A propositura de ACP no impede o ajuizamento de aes individuais nem gera litispendncia. Impende destacar que a doutrina e jurisprudncia (inclusive do STF) admitem que a ACP tenha por objeto a anulao de atos ou negcios jurdicos, pblicos ou privados, o que seria objeto principal apenas da ao popular. 3. Sujeitos Os legitimados ativos constam no art. 5: a) Ministrio Pblico; b) Defensoria Pblica; c) Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios; d) autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de economia mista; e) a associao que, concomitantemente: esteja constituda h pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil e inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico. Os rgos pblicos legitimados, podem celebrar compromisso de

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ajustamento de conduta, estipulando sanes para o caso de descumprimento, com eficcia de titulo executivo extrajudicial (6). Se o MP no atuar como parte, intervir como fiscal da lei (1). possvel a formao de litisconsrcio facultativo entre os MPU, MPDFT e MPE (5). Qualquer pessoa pode provocar o MP, sendo um dever do servidor faz-lo quando tiver conhecimento de fatos que constituam objeto da ACP (art. 6). O mesmo se diga em relao a juzes e tribunais, quando tiverem conhecimento de fatos, no exerccio de suas funes, devendo remeter cpias das pecas ao MP. O MP tambm pode atuar de oficio, podendo instaurar um inqurito civil para reunir elementos para a propositura, procedimento que de sua competncia exclusiva. Em caso de abandono ou desistncia infundada, o MP, ou outro legitimado, assumira a titularidade ativa. Como legitimado passivo pode figurar qualquer pessoa que tenha ocasionado leso ou ameaa de leso aos bens jurdicos tutelados. Isso inclui pessoas fsicas e jurdicas, privadas ou publicas, inclusive entes federados e entidades da administrao indireta. 4. Aspectos Processuais De acordo com o art. 18: nas aes de que trata esta lei, no haver adiantamento de custas, emolumentos, honorrios periciais e quaisquer outras despesas, nem condenao da associao autora, salvo comprovada m-f, em honorrios de advogado, custas e despesas processuais. Havendo litigncia de m-f, a associao autora e os diretores sero solidariamente condenados nos honorrios advocatcios e no decuplo das custas, se prejuzo das perdas e danos (art. 17). A competncia do local onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, no existindo foro por prerrogativa de funo (ser proposta, originariamente, no juzo de primeiro grau). Ser proposta na JF, nas hipteses do art. 109 da CRF. A sentena faz coisa julgada com eficcia erga omnes em todo o territrio de jurisdio do juiz prolator da deciso, exceto se houver improcedncia por insuficincia de provas, quando qualquer legitimado poder propor outra ao, valendo-se de nova prova (art. 16). O juiz pode conferir efeito suspensivo ao recurso, para evitar dano irreparvel outra parte (art. 14). Decorridos 60 dias sem que a associao autora promova a execuo da sentena, qualquer legitimado ter iniciativa para faz-lo (art. 15). AAO POPULAR Tem previso no art. 5, LXXIII, estando regulada pela Lei 4717/65. Visa concretizao do princpio republicano, que impe ao administrador pblico o dever de prestar contas sobre a gesto da coisa pblica (dever de natureza poltica). uma ao civil de natureza coletiva. 1. Bens Jurdicos Tutelados

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De acordo com a CRF, visa a tutelar o patrimnio Pblico (tanto o material ou econmico quanto o moral), o patrimnio da entidade que o Estado participe, o meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural. Para seu cabimento no se exige que tenha havido um prejuzo financeiro aos cofres pblicos. A ilegalidade do ato, por si s, j configura leso ao patrimnio pblico (moral). Ou seja, basta a ilegalidade do ato, que deve ser entendida em sentido amplo, abarcando atos que atente contra os princpios jurdicos, inclusive a moralidade administrativa. A ilegalidade pode decorrer de ao ou omisso, contanto que produza efeitos concretos. No pode ser usada como sucedneo de ADI, portanto, embora possa veicular alegao de inconstitucionalidade como questo prejudicial, incidentalmente. Segundo o STF, no cabe contra ato de contedo jurisdicional, praticado por membro do Poder Judicirio, no desempenho de sua funo tpica. 2. Objeto Tanto a CRF quanto a LAP prevem a AP como instrumento para anulao de ato lesivo (tutela desconstitutiva). Mas de acordo com a LAP, a sentena ter natureza desconstitutiva (principal) e condenatria (subsidiaria). Com efeito, a sentena que julgar procedente a ao, anulando o ato, condenar os responsveis pelo ato e os seus beneficirios (art. 11), o que depende da comprovao da culpa destes, ao longo do processo. Nada impede a propositura de ao regressiva autnoma. possvel a concesso de medida liminar, suspendendo o ato impugnado (art. 5, 4), j tenha sido ele praticado, ou exista demonstrao de que ser concretamente editado. Pode ter finalidade preventiva ou repressiva.

3. Sujeitos O legitimado ativo apenas o cidado: pessoa humana no gozo dos seus direitos polticos, o eleitor (capacidade eleitoral ativa). Deve comprovar essa condio na apresentao da petio inicial. Pode ser brasileiro nato, naturalizado ou portugus equiparado, no gozo dos seus direitos polticos (art. 12, 1). De acordo com o art. 6, no plo passivo devem figurar: (i) todas as pessoas jurdicas, pblicas ou privadas, em nome das quais foi praticado o ato ou contrato a ser anulado (constam no art. 1); (ii) todas as as autoridades, funcionrios ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade leso; (iii) todos os beneficirios diretos do ato ou contrato illegal. Entende-se que a lei impe um litisconsrcio passivo necessrio. A pessoa jurdica cujo ato est sendo impugnado, inicialmente, integra o plo passivo (litisconsorte necessria), sendo citada para contestar. Mas ela pode adotas uma das seguintes posturas: (i) contestar a ao; (ii) abster-se de contestar;

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(iii) passar para o plo ativo, atuando ao lado do autor, reforando o pedido de anulao do ato ilegal, bem como a responsabilizao dos que deram causa ou se beneficiaram. Art. 6, 3. Qualquer cidado pode se habilitar como assistente do autor da ao popular (art. 6, 5). A atuao do MP, embora no seja como parte, muito relevante, por exemplo: Art. 6. 4. O Ministrio Pblico acompanhar a ao, cabendo-lhe apressar a produo da prova e promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem, sendo-lhe vedado, em qualquer hiptese, assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores. Art. 9. Se o autor desistir da ao ou der motiva absolvio da instncia, sero publicados editais nos prazos e condies previstos no art. 7, inciso II, ficando assegurado a qualquer cidado, bem como ao representante do Ministrio Pblico, dentro do prazo de 90 (noventa) dias da ltima publicao feita, promover o prosseguimento da ao. Art. 16. Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicao da sentena condenatria de segunda instncia, sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execuo. o representante do Ministrio Pblico a promover nos 30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave. Art. 19. 2. Das sentenas e decises proferidas contra o autor da ao e suscetveis de recurso, poder recorrer qualquer cidado e tambm o Ministrio Pblico. 4. Aspectos Processuais O autor isento de custas e sucumbncia, salvo comprovada m-f. Se a ao for julgada procedente, os rus sero condenados ao ressarcimento de eventuais despesas tidas pelo autor. A competncia determinada pela origem d ato impugnado (art. 5). De acordo com o STF, no existe foro por prerrogativa de funo, sendo regra geral julgada por juzo de primeira instancia, estadual ou federal. Da sentena que a julga procedente, cabe apelao com efeito suspensivo. A sentena que a julga improcedente ou carente sujeita-se ao duplo grau de jurisdio obrigatrio (ou reexame necessrio) (art. 19) e pode ser objeto de recurso por qualquer cidado ou pelo MP (art. 19, 2). A sentena faz coisa julgada com eficcia erga omnes, exceto se houver improcedncia por insuficincia de provas, quando qualquer cidado poder propor outra ao, valendo-se de nova prova (art. 18). Passados 60 dias da sentena condenatria, sem que o autor o terceiro promova a execuo, o MP obrigado a exerc-la nos 30 dias seguintes (a atuao do MP da execuo subsidiria, mas obrigatria). de 5 anos o prazo de prescrio da ao popular, no sendo demais lembrar que a ao de ressarcimento ao errio imprescritvel (art. 37, 5). BILIOGRAFIA Direito Administrativo Descomplicado de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo. Ed. Mtodo, 2011