II. TEORAS PENALES DEL S.

XX En Alemania se han desarrollado cuatro grandes sistemas de anlisis de la teora del delito, los cuales se emplean en todos aquellos pases que, como Mxico, tienen un sistema jurdico de tradicin romano-cannicagermnica, como Mxico, y son: 1) Sistema clsico; 2) Sistema neoclsico, 3) Sistema finalista, y 4) Sistema funcionalista. El punto de coincidencia entre los cuatro sistemas penales radica en considerar al delito como una conducta tpica, antijurdica y culpable; donde el primero de ellos es considerado como el presupuesto de todo delito (conducta) , mientras que los restantes son categoras; dichos vocablos son sinnimos, sin embargo y se pueden utilizar de manera indistinta en cualquiera de los sistemas, solo cuando se ha constatado la existencia del presupuesto y los otros tres elementos, podemos sostener la existencia de un delito. Sin embargo, a pesar de que son sinnimos, las categoras, la interpretacin que dan a cada uno de ellos es distinta y en ocasiones diametralmente opuesta; ello debido a las distintas bases ideolgicas y el uso que se les d en cada sistema. As, por ejemplo, Mezger, sobre las bases filosficas del neokantismo, sirvi al rgimen nacionalsocialista nazi para interpretar el derecho penal y utilizarlo para reprimir a los enemigos del Estado. Experiencias histricas como la anterior han servido para reflexionar y desarrollar nuevos sistemas tendientes a evitar el abuso del ius puniendi. Aunado a ello, adems tienen diferente integracin, p.e. en la teora clsica la tipicidad est conformada por elementos puramente objetivos; en tanto que en el neoclsico, se conforma con elementos objetivos, valorativos y subjetivos; es decir, la integracin de cada escaln (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad puede ser distinto en cada sistema. En sntesis: la diferencia ms importante entre los sistemas subyace en la fundamentacin filosfica de cada uno, lo cual da lugar a la distinta interpretacin de cada uno de sus categoras y la integracin de cada una de ellas. Conocer la orientacin global del sistema es de suma importancia para entender cmo y por qu se llega a determinadas soluciones, pues en ocasiones los sistemas penales coinciden en la solucin del caso, pero pueden llegar a sostener conclusiones distintas o incluso encontradas, de ah la importancia de saber exactamente cul es el sistema que estamos aplicando. Lo anterior no significa que los diferentes sistemas estn reidos entre s; en realidad, cada nuevo sistema ha surgido para superar las crticas realizadas a su antecesor. Se trata, en consecuencia, de una evolucin de la teora del delito para responder a los requerimientos sociales de justicia. El presupuesto y las tres categoras, elementos o escalones, a los que me he referido, requieren de una explicacin inicial para su comprensin: a) Conducta, donde se trata de establecer si un resultado que consiste en la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico tutelado, se puede considerar como la obra de un ser humano. b) Tipicidad, donde se analiza si la conducta puede ser considerada como aquella que el legislador ha querido prohibir en el tipo, el cual se conforma por una descripcin normativa del hecho que se sustenta en uno o varios artculos de una o varias leyes penales. Por ello, el tipo lo podemos definir como la descripcin normativa de la conducta prohibida. c) Antijuridicidad, donde se establece si la conducta prohibida es contraria al orden jurdico en general, y por ello, el hecho tpico y antijurdico se le denomina injusto. Por el contrario, si el hecho tpico est amparado por alguna causa de justificacin ya no hay delito. d) Culpabilidad, donde se determina si se puede reprochar al autor el haberse comportado contrariamente a derecho. Ahora pasamos a analizar cada una de estas conductas segn sistemas causalista, normativista, finalista y funcionalista. 1. Sistema clsico (causalista) a) Fundamentos y estructura En 1840 Luden consider que el delito se divida en tres elementos, a saber 1) Un fenmeno delictivo, provocado por una accin humana, 2) antijuridicidad de esa accin; y 3) cualidad dolosa o culposa de esa accin, pero no desarroll este planteamiento y lo abandon. En 1881 von Liszt, sienta las bases del sistema clsico del delito (formal-material), para ello utiliz el mtodo de interpretacin lgico-jurdico (formal) y lo apoy en conocimientos de las ciencias naturales (material), para ello el mtodo consisti en dividirlo en tres etapas: 1) La reunin de material que debe buscarse exclusivamente en el derecho positivo, 2) el anlisis y sntesis de las proposiciones jurdicas, 3) la construccin.

La influencia del naturalismo positivista consisti en que quera someter las ciencias del espritu al ideal de exactitud de las ciencias naturales y reconducir consiguientemente el sistema del derecho penal a componentes de la realidad mensurables y empricamente verificables. (factores objetivos del mundo externo o procesos subjetivos psquicos internos. Los caracteres esenciales eran: a) el delito es siempre un acto humano, por tanto, actuacin voluntaria trascendente al mundo exterior; es decir, la causa o no impedimento de un cambio en el mundo exterior. Nunca llegarn a constituir delito los acontecimientos fortuitos, independientes de la voluntad humana. b) El delito es, adems, un acto contrario al derecho; es decir, un acto que contraviniendo formalmente a un mandato o prohibicin del orden jurdico, implica, materialmente, la lesin o peligro de un bien jurdico. c) El delito es, por ltimo, un acto culpable, es decir un acto doloso o culposo de un individuo responsable. Respecto a la distincin entre hecho injusto (conducta antijurdica y culpabilidad), el delito se conformaba exclusivamente de caracteres objetivos externos de accin, mientras que los elementos anmicos subjetivos deban constituir la culpabilidad. Donde el presupuesto es la accin, con dos categoras: antijuridicidad y culpabilidad. Es hasta Beling en 1906 que se pondra de manifiesto la funcin del tipo, y dio lugar a la creacin de la tipicidad. A partir de ah la tipicidad se incluy como elemento del delito. a) Conducta El sistema clsico se apoya en conocimientos materiales y, por tanto, para explicar los caracteres objetivos del injusto acudi a criterios naturalistas, con lo cual se pudo concebir a la conducta como un movimiento corporal, que es la causa de una modificacin en el mundo exterior, cuya percepcin se constata a travs de los sentidos. b) Tipicidad A partir de Beling (1906) surge como categora intermedia entre la conducta y la antijuridicidad ( Tatbestand, o supuesto de hecho), y que se ha traducido en tipo penal, cuya comisin da lugar a la tipicidad. El tipo se caracteriz por ser objetivo y libre de valor (no valorativo), de ah que los elementos que conforman a la tipicidad fueron elementos puramente objetivos o descriptivos, que son aquellos que se constatan a travs de los sentidos y se verifican a travs de pruebas sustentadas en las ciencias naturales. Adems, para Beling, tiene como funcin ser una garanta para el ciudadano, pues solo aquellas conductas descritas en la ley penal (tipo) pueden se sancionadas dentro del mnimo y mximo de la pena sealada en la ley, y si no estn descritas en la ley penal se denominan atpicas y se consideran irrelevantes para el derecho penal, al igual que si no renen todos los elementos descritos en el tipo ( nullum crimen, nulla poena sine lege, formula creada por Faeurbach). c) Antijuridicidad El pito es un puro objeto de valoracin, mientras que la valoracin de ese objeto se produce en el marco de la categora de la antijuridicidad, y sirve para determinar si tambin es injusta (antijurdica) o, si, por el contrario, se trata de una conducta ilcita, pero que se justifica por las circunstancias materiales que concurrieron en el momento de su realizacin (p.e. cometer homicidio es delito, pero se justifica si es en legtima defensa). d) Culpabilidad Liszt esboza el sustento puramente sicolgico de la culpabilidad, al manifestar que la relacin subjetiva entre el hecho y el autor solo puede ser sicolgica. Frank por su parte (1907) la consider como la relacin psquica entre el autor y el resultado. Por lo que si exista identidad entre lo querido por el autor y el resultado provocado (resultado deseado), existe un nexo sicolgico entre el autor y el resultado y su culpabilidad es dolosa, la cual considera la especie ms perfecta de culpabilidad, porque supone la relacin psquica completa ente el hecho y su autor. En tanto la culpa era considerada como una conexin squica imperfecta, debido a que el autor provoca un resultado no deseado que se haba representado; porque el autor se propone realizar una conducta para alcanzar un resultado (ir al cine), pero se representa otro posible resultado durante su realizacin (atropellar) pero al realizar la conducta produce el resultado no deseado. En tanto la culpa era considerada una conexin psquica imperfecta, debido a que el autor provocaba un resultado no deseado que se haba representado. (p.e. conducir un vehculo para ver a la novia, pero choca, previendo la posibilidad de tener un accidente culpa con representacin-. Los elementos del dolo son: a) Conocimiento e intencin de realizar el hecho, b) Conciencia de su significacin antijurdica (conocimiento del derecho) Por lo que para Beling el dolus significaba reprochar al autor el hecho de no haberse detenido ante el pensamiento de estar obrando antijurdicamente.

As en el modelo clsico de la teora del delito existe un presupuesto (conducta) y tres categoras (tpica, antijurdica, culpable), como sigue: a) Conducta tipo objetivo: solo elementos objetivos. b) Tipicidad: tipo objetivo: solo elementos objetivos caracterizada por la contravencin al orden jurdico, y por tanto, la ausencia de alguna causa de justificacin: legtima defensa, estado de necesidad justificante; cumplimiento de un deber, ejercicio de un derecho o consentimiento del sujeto pasivo. d) Culpabilidad: cuyas formas son el dolo y la culpa.

Crticas al sistema clsico: a) En la conducta: Los excesos a que dio lugar la excesiva causalidad, que conlleva la concatenacin de todos los procedimientos causales anteriores y posteriores a la accin, y con ello la desmedida atribucin de resultados tpicos a dicha conducta. El concepto fsico-material (causal) de la conducta, no se podan explicar los delitos de omisin, cuya caracterstica principal es la ausencia de nexo causal entre la conducta realizada por el agente y el resultado. b) En el tipo: Por la falta de elementos normativos y subjetivos, que como en el caso de robo, adems del apoderamiento (elemento objetivo), se requiere que la cosa sea ajena (elemento normativo), y la intencin de apoderamiento (elemento subjetivo); o bien en el hostigamiento sexual, se requiere que los fines sean lascivos (subjetivos) y si no es as, no se integra el tipo. Adems en el caso de la tentativa, o frmula de amplificacin del tipo penal, no existe un resultado material (solo estuvo en peligro el bien jurdico), sin acreditar la causalidad ni la tipicidad de la conducta y se debe llegar a la culpabilidad para determinar si la finalidad de la conducta revesta relevancia jurdico-penal; por lo cual se deba regresar a la conducta para sostener la tentativa p.e. de homicidio. c) En la culpabilidad: El sistema clsico se enfrent a problemas en torno a la culpa inconsciente: 1. Problemas de la culpa: el sistema clsico sustenta la culpabilidad en el nex o psicolgico entre el autor y su hecho (-dolo-), en tanto que la culpa se sustentaba en el nexo de previsibilidad del posible resultado por parte del sujeto activo, confiando en su no produccin (nexo psicolgico defectuoso entre el sujeto y el resultado), siendo que el autor no haba querido el resultado por lo que deba ser sancionado con pena menor. a) Culpa consciente (con representacin): Lo que justifica la sancin de la culpa era el aspecto objetivo: la causacin de un resultado tpico (desvalor del resultado no querido), as se sancionara al que vulnera un deber de cuidado por el hecho de haberse representado y desechado la posible verificacin de un resultado tpico el cual efectivamente acaece (p.e. conductor que incrementa velocidad vs conductor que rebasa abarcando la lnea de contrasentido). b) Culpa inconsciente (sin representacin) Con este tipo de culpa fracasa rotundamente el concepto psicolgico de culpabilidad, al no encontrar el nexo psicolgico entre el autor y el resultado. Esta culpa se caracteriza por la falta de previsibilidad de un posible resultado tpico, y sin la existencia del nexo psicolgico entre el autor y el hecho no haba forma de sustentar la culpabilidad. (p.e. caso de conductor que va al cine). c) Causas de exculpacin (estado de necesidad exculpante (p.e. tabla de Carneades o la tablita), En que existe un nexo psicolgico entre el autor y su hecho; y ese nexo es perfecto pues el autor consigue el resultado deseado (dolo), sin encontrar la razn para sustentar porque dicha culpabilidad perfecta deba quedar impune. II. Sistema Neoclsico (causalista-valorativo) Edmund Mezger modifica los postulados del sistema clsico debido a las mltiples crticas a que fue sometido, y por la gran influencia de la filosofa neokantiana, que rechazaba someter a las ciencias del espritu a los principios de las ciencias naturales, por lo cual reorient a la dogmtica penal a travs del empleo del mtodo propio de las ciencias del espritu o ciencias culturales; y niega el anlisis del delito en parte objetivo-material (conducta, tipicidad y antijuridicidad) y parte subjetiva (culpabilidad).

La nueva orientacin de la dogmtica no slo busc describir las caractersticas externas u objetivas de la conducta-tpica y antijurdica, sino que adems trat de explicar su significado valorativo, motivo por el cual Mezger tambin se apart de la concepcin positivista, afirmando que la ley no es lo nico en el derecho, pues la dogmtica jurdico-penal debe atender al ser espiritual del derecho en su bsqueda por la justicia, con lo cual dio lugar al nacimiento del sistema neoclsico. a) La conducta Ya no se poda considerar que la conducta provoc un resultado por la simple existencia de una relacin causal entre ambos; se necesitaba adems, sustentar un juicio valorativo entre la idoneidad o adecuacin de la conducta para provocar ese resultado. Es as como surge la teora de la causalidad adecuada de von Kries. Para determinar si la conducta que provoc materialmente el resultado es la adecuada desde el punto de vista valorativo, se parti de la diferencia entre juicios de necesidad y juicios de probabilidad. (El juicio de probabilidad (ex ante) indica si ese resultado es la consecuencia que generalmente se provoca con esa conducta (p.e. disparar un arma a otro generalmente provoca el resultado muerte, y no al que muere al ser atendido en un hospital que se incendia, como se ver ms adelante). b) La tipicidad Mientras que en el sistema clsico bastaba con la constatacin de los elementos objetivos del tipo para sustentar la tipicidad, en el sistema neoclsico se requera verificar tanto los elementos objetivos del tipo como los elementos normativos y subjetivos especficos cuando el tipo as los requiere; siguiendo a Mayer quien puso en evidencia que ciertos tipos penales no solo describen realidades (cosa, muerte o lesin, que estn en relacin causal con la conducta y son perceptibles a travs de los sentidos), sino que tambin se refieren a conceptos que requieren de una valoracin jurdica o cultural previa a la antijuridicidad p.e. en el robo no basta el apoderamiento material, sino se requiere adems que la cosa sea ajena (elemento jurdico -normativo), o bien de valoracin cultural como lo obsceno de una publicacin; o la castidad y honestidad de la mujer estuprada y elementos anmicos o subjetivos nimo de apropiacin en el robo, o el nimo de lucro en el fraude, o la intencin lasciva en el hostigamiento sexual (elemento subjetivo). (de esta manera el tipo ahora se configura con elementos descriptivo-objetivos, los normativos y los subjetivos distintos al dolo. c) La antijuridicidad. Para Mezger, la antijuridicidad significa el juicio impersonal objeti vo sobre la contradiccin existente entre el hecho y el ordenamiento jurdico, en tanto que la culpabilidad destaca la imputacin personal de un hecho a su autor. Por ello Mezger calific al hecho tpico y antijurdico como injusto (conducta -tpica-antijurdica), por lo que rechaza una antijuridicidad general y una antijuridicidad especial del derecho penal, ya que el derecho forma una unidad cerrada y el derecho y el injusto son los mismos en todos los distintos campos. d) La culpabilidad En el sistema clsico, la culpabilidad es puramente subjetiva (dolo/culpa), en el sistema neoclsico se requiere tanto de la valoracin subjetiva como de las circunstancias materiales que rodearon al hecho (aspecto objetivo) y establecer si se puede reprochar a la persona el haberse comportado contrariamente a Derecho. (juicio valorativo de la culpabilidad); por lo que el dolo y la culpa dejaron de considerarse el nico sustento de la culpabilidad, a los que se aade la valoracin de la total situacin psquica del a utor en la teora de la imputabilidad y la exclusin de la culpabilidad por causas especiales de exclusin de la culpabilidad. As la estructura en el modelo neoclsico de la teora del delito es como sigue: a) Conducta Causalidad adecuada b) Tipicidad: Elementos objetivos, normativos (de valoracin jurdica o cultural) y elementos subjetivos distintos al dolo. Caracterizada por la contravencin del hecho a todo el orden jurdico y por la ausencia de causas de justificacin, a saber: legtima defensa, estado de necesidad justificante, cumplimiento de un deber, ejercicio de un derecho o consentimiento del sujeto pasivo.

d) Culpabilidad:

Imputabilidad Dolo o culpa Ausencia de causas excluyentes de culpabilidad.

Crticas al sistema neoclsico: 1. En la conducta La teora de la causalidad adecuada sirvi para delimitar los resultados que se pueden imputar a la conducta del autor en los delitos de accin; sin embargo, en los delitos de omisin no se puede considerar como la adecuada para provocar el resultado; (p.e. salvavidas que se distrae). 2. En el tipo El problema de la intencin (finalidad) en la tentativa se analizaba hasta la culpabilidad y de ah se deba regresar a la conducta p.e. de tentativa de homicidio o de lesiones culposas. 3. En la culpabilidad Graf zu Dohna inicia su sugerencia de que la culpabilidad como categora de valor no poda incluir elementos sicolgicos, como el dolo, pues dichos elementos se pueden dar o no dar, y por tanto su anlisis se debe realizar en un momento anterior e independiente de la culpabilidad, en donde slo se determinar si esos nexos son o no reprochables. En ello consiste la diferencia entre el objeto de la valoracin de la valoracin del objeto. Acorde a lo anterior, el tipo pasaba a integrarse con elementos objetivos (accin, relacin causal, resultado) y una relacin sicolgica del autor sobre su conducta y el resultado perseguido (dolo o culpa) y elementos subjetivos del tipo. Esto ltimo se converta en objeto de valoracin, la cual era doble, pues deba pasar por dos juicios: el de antijuridicidad y el de culpabilidad. La esencia de la culpabilidad yace en la valoracin del tipo subjetivo, as como la esencia de la antijuridicidad radica en la valoracin del tipo objetivo. Pero lo mismo ste que aqul pueden tener carcter positivo o negativo. El objeto de esta valoracin (de la culpabilidad) es por un lado el conocimiento del tipo y por el otro, el conocimiento o no conocimiento de la ilicitud, siendo de advertir que este conocimiento o no conocimiento de la ilicitud, a su vez, solo representa un objeto ulterior de la relacin psquica. III. Sistema finalista Hans Welzel tom en consideracin la filosofa neokantiana de la escuela sudoccidental alemana (filosofa de los valores) y la psicologa del pensamiento de Richard Hnigswald, desarrollando durante los aos treinta el concepto final de accin, cuyo punto medular radica en poner de manifiesto que la conducta no es relevante para el derecho penal solo por su causalidad, sino porque sta es dirigida por una finalidad que gua el proceso causal. As Welzel parti de una estructura lgico-real de la accin y sostuvo que de todos los procesos causantes de resultados de lesin o puesta en peligro de bienes fundamentales (elemento objetivo o real) solo interesan al derecho penal (elemento lgico) las conductas humanas, porque estn dirigidas por el intelecto hacia la consecucin de dicho resultado (lgico-real), mientras que los dems procesos causales son ciegos (p.e. ataque de abejas). a) Conducta: En tanto el sistema clsico analiza la conducta desde el punto de vista puramente material, y el sistema neoclsico desde uno causal-valorativo; con la teora finalista se agrega a la causalidad el aspecto subjetivo (final); por lo que en la conducta ya no solo se analizaba la relacin de causalidad entre el resultado y la conducta, sino tambin la intencin del agente al realizar dicha conducta. Para Welzel, creador del sistema final de accin, la piedra angular de la conducta radica en la finalidad que la gua, y no en el proceso causal que desencadena, pues existen otros factores que tambin generan el proceso causal que lesiona al bien jurdico tutelado, y, sin embargo, no son relevantes para el derecho penal. Por lo que la conducta es un proceso causal vidente. Porque quien decide realizar una conducta encaminada hacia un fin, sea delictivo o no, desarrolla un plan para su consecucin; al efecto selecciona los medios y considera las eventualidades que pueden suceder. b) Tipicidad: En el sistema finalista la tipicidad se integraba con un tipo objetivo y uno subjetivo. El tipo objetivo es el ncleo real-material de todo delito. Delito no es nicamente voluntad mala, sino que voluntad mala que se realiza en un hecho. El fundamento real de todo delito es la objetivacin de la conducta en un hecho externo. El hecho externo, es por ello, la base de la estructuracin dogmtica del delito. Para complementar el tipo objetivo no solo se atenda a la conducta materializada, sino tambin al resultado, sea de lesin o de peligro del bien jurdico tutelado. A esto ltimo lo denomin Welzel como circunstancias del hecho del tipo objetivo. Por ello el sistema finalista no aport nada al tipo objetivo debido a que su mayor aportacin fue la inclusin del tipo subjetivo compuesto por el dolo o la culpa y los elementos subjetivos especficos requeridos por el tipo (nimos, fines o intenciones). c) Antijuridicidad: La antijuridicidad es un juicio de valor objetivo, en tanto se pronuncia sobre la conducta tpica, a partir de un criterio general: el ordenamiento jurdico. El objeto que es estimado como antijurdico, es decir la conducta-

tpica de un hombre, constituye una unidad de momentos del mundo externo (objetivos) y anmicos (subjetivos). La antijuridicidad es objetiva solo en el sentido de un juicio de valor general; su objeto, la accin, en cambio, es una unidad de elementos objetivos (del mundo externo) y subjetivos. d) Culpabilidad: La culpabilidad perdi su componente subjetivo ms importante con la reubicacin del dolo y la culpa en el tipo, quedando exclusivamente conformado por un contenido puramente normativo entendido como irreprochabilidad. El reproche se puede realizar a la persona que pudindose comportar conforme a Derecho prefiri ir en su contra y para ello se deben verificar tres elementos: la imputabilidad, la consciencia de la antijuridicidad y la exigibilidad de otra conducta. De ellos se hablar ms adelante, eliminando de la culpabilidad el dolo y la culpa que han pasado al tipo. La estructura del delito, segn la teora final es como sigue: a) Conducta Finalidad b) Tipicidad: Tipo objetivo: - elementos objetivos - elementos normativos (culturales y jurdicos) Tipo subjetivo: - dolo o culpa - elementos subjetivos distintos al dolo Caracterizada por la ausencia de causas de justificacin: legtima defensa, estado de necesidad justificante, cumplimiento de un deber, ejercicio de un derecho o consentimiento del sujeto pasivo. - Imputabilidad - Conciencia de la antijuridicidad - Exigibilidad de otra conducta, la cual se excluye con - miedo grave o temor fundado - estado de necesidad exculparte - error de prohibicin.

c) Antijuridicidad

d) Culpabilidad:

Crticas al sistema finalista: a) En la conducta: Con la concepcin final de la conducta no se puede sustentar la relevancia de hechos culposos, dado que en ellos la finalidad estaba encaminada hacia de produccin de otros resultados diferentes al provocado. Adems en los delitos culposos solo se llega a representar dicho resultado en la culpa consciente o con representacin, no as en los casos de culpa inconsciente o sin representacin. Asimismo en los delitos de omisin, la finalidad no gua al proceso causal, y con ello tambin no se puede sostener de manera convincente porqu dichos sucesos si son relevantes para el derecho penal. b) En el tipo: La crtica se centra en la ausencia de la finalidad de la culpa, pues en dicha forma de comisin el sujeto desarrolla su actividad con la finalidad de obtener un resultado distinto al producido, y muy en particular en la culpa inconsciente (sin previsin), lo mismo que en el error, en particular el error de prohibicin (de derecho) vencible. c) En la culpabilidad: Dado el carcter estrictamente normativo de la teora final en la culpabilidad, se considera que se deja vaca al quitarle el dolo y la culpa. c.1. Relativos al error de prohibicin vencible. p.e. persona a la que le pide su hermano que vote por l en elecciones, y el autor cree que no es delito porque su hermano lo autoriz. En la teora final, al estar el dolo en el tipo, por saber que est votando dos veces, y el error de prohibicin se analiza en la culpabilidad, el cual al ser vencible atena la pena. En el sistema clsico y neoclsico, como el dolo se analiza en la culpabilidad y se conforma con el conocimiento y voluntad de realizar los elementos del tipo, y adems con la conciencia de la antijuridicidad, como no ha tenido conciencia de la antijuridicidad de su actuar, pero se trata de un error vencible, elimina dolo y subsiste

culpa, pero como los delitos electorales (segn nmerus clausus) siempre son dolosos, el delito queda exento de responsabilidad. c.2. En torno a la conciencia de la antijuridicidad Desde el punto de vista sistemtico, al ubicarse el dolo a nivel del tipo, ste no puede incluir entre sus elementos a la conciencia de la antijuridicidad, cuyo anlisis sistemtico es necesariamente posterior al tipo, porque presupone el anlisis de la antijuridicidad, de ah que el contenido del dolo pasa a ser el de un dolo neutro, o natural, por bastar para su constatacin con el conocimiento y voluntad de los hechos descritos en el tipo. p.e. comerciante que cree ser asaltado por sujeto que porta pistola descargada, y que era alguien que hua de otros asaltantes, y le dispara. Su conducta es dolosa y de los hechos de la realidad circundante, teniendo la finalidad de matar. Y al no existir legtima defensa objetivamente una agresin, se analiza hasta la culpabilidad, en que se determinar si el error era vencible o invencible, y con ello excluir el reproche o atenuar la pena. c.3. En torno al contenido de la culpabilidad Se considera que se deja vaca a la culpabilidad. Los defensores del sistema final sostienen que no queda vaca pues subsiste la inimputabilidad, la conciencia de la antijuridicidad y la inexistencia de causas excluyentes de culpabilidad. IV. SISTEMAS FUNCIONALISTAS Los nuevos proyectos sistemticos mantienen la estructura del delito con la conducta como presupuesto del delito y tres categoras: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Sin embargo cada categora experimenta un notorio cambio tanto en su concepcin como en su conformacin, p.e. se sustituye la concepcin final de accin y se fundamenta la conducta, sea con criterios valorativos-sociales (Roxin) o normativos (Jakobs), de igual forma la concepcin de la tipicidad ha experimentado un gran cambio a partir de los criterios de la imputacin al tipo objetivo o teora de la imputacin objetiva del resultado o teora de la imputacin normativa del resultado a la conducta, el dolo pierde contenido psicolgico y se acerca ms a una concepcin psicolgica -normativa; el contenido normativo de la culpabilidad pasa a sustentarse en criterios poltico-preventivos (Roxin), o bien normativo-preventivos (Jakobs). I. Sistema funcionalista normativista de Jakobs El mtodo de Gnther Jakobs parte de la teora de los sistemas sociales de Luhman y somete toda la teora del delito a sus postulados. As, mientras su maestro Hans Welzel consider indispensable construir el sistema del delito sobre una base lgico-real, Jakobs lo sustenta normativamente, de ah que conceptos como el de conducta, causalidad o bien jurdico quedan circunscritos a las necesidades de la regulacin jurdica. Por esta razn podemos calificarlo como funcionalismo normativista, el cual, en palabras de Jakobs: se concibe como aquella teora segn la cual el derecho penal est orientado a garantizar la identidad normativa, la constitucin y la sociedad. La base sociolgica de la sociedad como entidad conformada por individuos que pactan ceder su soberana a favor del Estado para el ejercicio del poder en beneficio del pueblo, es sustituida por una concepcin de la sociedad como un sistema de comunicacin de reglas que garantizan su desarrollo armnico (normativa), que se afecta cuando alguien no cumple con su rol y realiza una conducta delictiva contradiciendo las expectativas sociales; por ello la prestacin que realiza el derecho penal consiste en contradecir a su vez la contradiccin de las normas determinantes de la identidad de la sociedad. El derecho penal confirma, por tanto, la identidad de la sociedad. La pena constituye una reaccin frente a un hecho que supone el quebrantamiento de una norma, es decir, se abandona la tradicional concepcin que sustenta a la pena como una reaccin frente a un hecho que lesiona un bien jurdico tutelado y se erige como el medio a travs del cual se confirma la vigencia de la norma violada y, de esta forma, restituir la identidad social. Por tanto el delito es una afirmacin que contradice a la norma, y la pena es la respuesta que confirma la norma; en consecuencia la funcin de la pena es restituir la vigencia de la norma violada con la conducta delictiva. Crticas al funcionalismo normativista. En particular se refieren a la fundamentacin puramente formal del derecho penal, conforme a la cual la ley penal debe tener validez por haberse emitido por el rgano del Estado facultado para ello (Poder Legislativo). Pero dicho rgano puede excederse de sus facultades como en el caso del nacionalsocialismo (holocausto), y en particular en Mxico, las bases democrticas son todava endebles y el Poder Legislativo todava no cumple cabalmente con su funcin de emitir leyes nica y exclusivamente para beneficio del pueblo, y bastando su validez formal (proceso legislativo) se podra sancionar lo que fuere. p.e. reformas de 1999 a los arts. 16 y 19 constitucionales, por los que se poda detener y procesar a cualquier ciudadano con pruebas que acrediten

plenamente el cuerpo del delito y la probable responsabilidad, o en el caso de las reformas de 2008 en materia de delincuencia organizada (derecho p enal del enemigo). Desde el punto de vista dogmtico, es muy discutible la propuesta de Jakobs de hacer depender a la culpabilidad de la prevencin general, de acuerdo con lo cual la pena se sustentara en la necesidad de garantizar la fe de la sociedad en el derecho. II. El sistema racional-final, teleolgico o funcional de Roxin. Claus Roxin retoma los principios del pensamiento neohegeliano y neokantiano, los cuales haban quedado interrumpidos por el periodo de entreguerras, especialmente por el nazismo, y los desarrolla sistemticamente bajo las bases de la poltica criminal y de la moderna teora de los fines de loa pena, la cual se enmarca a su vez dentro de los principios rectores de un Estado social y democrtico de derecho. Para Roxin, la dogmtica no debe sustentarse exclusivamente en desarrollos lgicos y normativos, sino que tiene que atender a la realidad social y ofrecer soluciones conforme a los conocimientos ofrecidos por la poltica criminal. Dos son las innovaciones centrales del funcionalismo para dar un cambio completo a la teora del delito: la teora de la imputacin al tipo objetivo (teora de la imputacin normativa del resultado a la conducta) y la tercera categora de la teora del delito, denominada responsabilidad, la cual se compone de la culpabilidad y la necesidad de imponer la pena. a) La conducta. El sistema funcionalista rechaza las concepciones de la conducta ofrecidas por los anteriores sistemas, debido a que la formacin del sistema jurdico-penal no puede vincularse a realidades ontolgicas previas (accin, causalidad, estructuras lgico-reales, etc.), sino que nica y exclusivamente puede guiarse por las finalidades del Derecho Penal. A esto se le debe sumar que un concepto de conducta como control de cursos causales dirigido a un determinado objetivo (final) no sustenta satisfactoriamente ni la culpa ni la omisin. 2. Tipicidad La teora funcionalista interpreta las conductas descritas en los tipo penales en funcin de la necesidad abstracta de la pena para un supuesto regular, y no basado en la personalidad del sujeto en concreto o de la concreta situacin de la actuacin. Al tipo se le confiere la funcin de llamada; no solo capta o describe simples procesos causales naturales, pues tiene como funcin enviar un mensaje al raciocinio del individuo para que sepa cules son las conductas prohibidas con el fin poltico-criminal de que las evite (delitos de accin), o bien, realice la conducta ordenada para la salvaguarda de un bien jurdico en peligro (delitos de omisin). Para persuadir al individuo, el tipo establece una pena a imponer a quien contravenga el mensaje y de esa forma disuadirle o causarle temor para que se abstenga de realizar la conducta que lesiona al bien jurdico tutelado (delitos de accin) o acte para evitar la lesin de ese bien (delitos de omisin); el efecto disuasorio se conoce como prevencin general negativa, y obedece a los lineamientos generales de un derecho penal preventivo general. El el funcionalismo, el tipo objetivo se debe interpretar teleolgicamente, estableciendo si la conducta en particular est dentro del radio de prohibicin que el legislador quiso plasmar al emitir el tipo. Al efecto se han desarrollado una serie de criterios normativos que estaban esparcidos por la teora del delito sin conexin alguna, para reunirlos en lo que se ha denominado teora de la imputacin normativa del resultado a la conducta, cuya funcin es determinar el sentido y alcances teleolgicos de la descripcin contenida en el tipo, y de esa forma establecer si el hecho de la realidad puede considerarse como tpico (prohibido). Por ello, el tipo penal describe una conducta, pero la realidad ofrece multiplicidad de conductas que podran adecuarse a dicha descripcin; luego entonces, se debe determinar cules de esas conductas se han pretendido prevenir a travs del tipo. Solo aquellas conductas as identificadas pueden ser consideradas como desaprobadas legalmente y, en consecuencia, son tpicas. El tipo subjetivo sigui conformndose con el dolo o la culpa y los elementos subjetivos distintos del dolo, y el nico cambi radic en su concepcin, lo que veremos ms adelante. c. Antijuridicidad. Para Roxin, una accin es formalmente antijurdica en la medida en que contraviene una prohibicin o mandato legal y es materialmente antijurdica en la medida en que en ella se plasma una lesin de bienes jurdicos socialmente nociva y que no se puede combatir suficientemente con medios extrapenales. La conducta tpica ser antijurdica si no est amparada por alguna causa de justificacin, como la legtima defensa, el estado de necesidad justificante, el ejercicio del cargo, y de derechos de coaccin, la autorizacin de autoridad o las causas de justificacin por riesgo permitido (consentimiento presunto y salvaguarda de intereses legtimos). d. Responsabilidad. La culpabilidad, como cuarta categora de la teora del delito, es sustituida por Roxin por la responsabilidad, que se conforma por la culpabilidad y la necesidad de la pena.

En tanto que en la teora del injusto se responde a la cuestin de cules hechos son objeto de las prohibiciones penales, la teora de la responsabilidad tiene que resolver el problema de bajo qu presupuestos el autor puede ser hecho penalmente responsable cuando realiza un injusto realiza do por l. El sujeto acta culpablemente cuando realiza un injusto jurdico-penal pese a que (todava) le poda alcanzar el efecto de llamada de atencin de la norma en la situacin concreta y posea una capacidad suficiente de autocontrol, de modo que era psquicamente asequible una alternativa de conducta conforme a derecho. No obstante, para considerar responsable al sujeto, adems de culpabilidad, se debe constatar la necesidad de imponerle la pena y no una sancin menos nociva, para lo cual es necesario acudir a los fines de la pena. Por tanto, las principales aportaciones de Roxin son las siguientes: a) Reorienta la teora del delito bajo criterios de poltica criminal, principalmente basados en los fines de la pena; b) La conducta se fundamenta en su significado social; c) El tipo objetivo se delimita a travs de criterios de imputacin normativa y, d) Se engloba a la culpabilidad y a la necesidad de la pena en una sola categora denominada responsabilidad personal. La estructura del sistema funcional es la siguiente: a) Conducta atribuibilidad b) Tipicidad: Tipo objetivo: - elementos objetivos - elementos normativos (culturales y jurdicos) - criterios de imputacin normativa (teora de la imputacin objetiva del resultado) Tipo subjetivo: - dolo o culpa - elementos subjetivos distintos al dolo. legtima defensa, estado de necesidad justificante, cumplimiento de un deber, ejercicio de un derecho o consentimiento del sujeto pasivo. Culpabilidad: - imputabilidad - consciencia de la antijuridicidad - exigibilidad de otra conducta, la cual se excluye por: - miedo grave o temor fundado - error de prohibicin - estado de necesidad exculpante - necesidad de la pena.

c) Antijuridicidad

d) Culpabilidad:

Crticas al sistema funcionalista Hirsch critica la indeterminacin de los criterios o reglas de la imputacin al tipo objetivo y considera que a la reestructuracin sistemtica ocasionada por Welzel no han seguido nuevas concepciones dogmticas que sean convincentes. Sin embargo, la productividad de los criterios o reglas ya existentes para imputar el resultado a la conducta para encuadrarla debidamente al tipo objetivo han permitido solucionar satisfactoriamente los viejos problemas que los anteriores sistemas fueron incapaces de resolver. Ello pone de relieve lo desafortunado de la afirmacin del profesor de Frankfurt.