A TEORIA DA NORMA JURDICA DE TERCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR
Porto Alegre 2011
UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL
LUS FERNANDO BITTENCOURT DE LEMOS
A TEORIA DA NORMA JURDICA DE TERCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR
Monografia apresentada ao Departamento de Direito Pblico e Filosofia do Direito da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, como requisito parcial para concluso do curso e obteno do grau de bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais. Orientador: Prof. Dr. Alfredo de Jesus Dal Molin Flores.
Porto Alegre 2011
LUS FERNANDO BITTENCOURT DE LEMOS
A TEORIA DA NORMA JURDICA DE TERCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR
Monografia apresentada ao Departamento de Direito Pblico e Filosofia do Direito da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, como requisito parcial para concluso do curso e obteno do grau de bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais.
Aprovada em Porto Alegre, em ___ de dezembro de 2011.
BANCA EXAMINADORA:
_____________________________________________________ Professor ALFREDO DE JESUS DAL MOLIN FLORES Orientador Presidente da Comisso Examinadora
____________________________________ Professor WLADIMIR BARRETO LISBOA Membro da Comisso Examinadora
_____________________________________ Professor ELTON SOMENSI DE OLIVEIRA Membro da Comisso Examinadora
De acordo do Graduando: ______________________________.
RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo apresentar e contextualizar a teoria da norma jurdica formulada por Tercio Sampaio Ferraz Junior. O autor prope uma abordagem pragmtica da norma jurdica, para determinao de um sistema explicativo do comportamento humano enquanto regulado por normas. As normas jurdicas so discursos ambguos, constitudos por um momento monolgico e outro dialgico, em que h um terceiro comunicador respaldado por terceiros (institucionalizado), que de antemo j prev sua reao contra a eventual desconfirmao dos endereados. A relao que se instala entre editor e endereado metacomplementar, ou seja, uma relao autoridade/sujeito. O discurso normativo heterolgico: visa persuaso, e no verdade (homologia), pois diz respeito a interesses conflitantes que pedem uma deciso. Normas so decises. A decidibilidade de conflitos norteia todo o modelo jurdico proposto por Ferraz Jr. Nesse sentido, o sistema normativo admite no apenas uma relao entre normas vlidas, mas tambm normas invlidas e efetivas, como uma resposta coerente do prprio sistema a uma situao. As regras de calibrao, de fundo ideolgico, proporcionam a mudana do padro de funcionamento do sistema para que este no pare de funcionar (autopoiese), mantendo sua imperatividade. Por isso, o sistema admite no uma, mas vrias normas-origem. Em ltima anlise, o que confere imperatividade e legitimidade ao sistema a ideologia, que fixa o sentido dos valores, retirando-lhes a reflexividade infinita. Diante da impossibilidade de no-comunicao, no h como se ter uma viso externa ao direito. Sua racionalidade est em assumir seu carter aportico, sustentando-se em confronto com outras possibilidades. Esse o momento dogmtico do direito.
Palavras-chave: norma jurdica discurso normativo pragmtica jurdica - tpica teoria dos sistemas sistema normativo dogmtica jurdica.
ABSTRACT
This paper aims to present and contextualize the theory of legal standard formulated by Tercio Sampaio Ferraz Junior. The author proposes a pragmatic approach to the legal standard for determining an explanatory system of human behavior as governed by rules. The legal standards are ambiguous discourses, consisting of a monologic character, dialogic other, where there is a third communicator supported by others (institutionalized), which beforehand already provides its reaction against any of disconfirmation addressed. The relationship that develops between the editor and addressed is metacomplementar, ie, a authority/subject relationship. The normative discourse is heterological: aims at persuasion, not the truth (homology) as it relates to competing interests that require a decision. Standards are decisions. The decidability of conflicts guides the legal model proposed by Ferraz Jr. In this sense, the normative system allows not only a relationship between valid standards, but also invalid and effective rules, as a coherent response of the system itself to a situation. The rules for the calibration of ideological background give the shifting pattern of the system so that it does not stop working (autopoiesis), maintaining its imperativeness. Therefore, the system admits not one but several original standards. Ultimately, the imperative need that gives legitimacy to the system and ideology, establishing a sense of values, removing them infinite reflexivity. Faced with the impossibility of non-communication, there is no way to have an external view of law. Its rationality is to assume its aporetic character, supporting himself in confrontation with other possibilities. This is the moment of dogmatic law.
Keywords: rule of law normative discourse legal pragmatic topics theory of systems normative system legal dogmatics
2 CONSIDERAES PRELIMINARES ACERCA DA EPISTEMOLOGIA JURDICA DE TERCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR. ..................................................................................... 11 2.1 A pragmtica jurdica .......................................................................................................... 13 2.2 O direito como generalizao congruente de expectativas: interao humana e mecanismos de estabilizao de expectativas ................................................................................................ 16 2.2.1 Atitudes cognitivas e atitudes normativas .................................................................... 18 2.2.2 Institucionalizao ........................................................................................................ 20 2.2.3 Generalizao de contedos: ncleos significativos .................................................... 23 2.3 O pensamento tpico ........................................................................................................... 28 2.4 Horizontes da investigao jurdica: os enfoques zettico e dogmtico ...................... 34
3 A NORMA JURDICA .............................................................................................................. 38 3.1 Discurso normativo ............................................................................................................. 38 3.1.1 Conceito e elementos do discurso ................................................................................ 39 3.1.2 Tipos de discurso .......................................................................................................... 40 3.1.3 O discurso normativo ................................................................................................... 41 3.1.4 Operadores pragmticos e condies de aplicao da informao normativa ............. 46 3.1.5 Situaes subjetivas jurdicas ....................................................................................... 48 3.2 Conceito de norma jurdica ................................................................................................. 50 3.3 Classificao das normas jurdicas ...................................................................................... 51 3.3.1 Critrio sinttico de classificao das normas jurdicas ............................................... 51 3.3.2 Critrio semntico de classificao das normas jurdicas ............................................ 52 3.3.3 Critrio pragmtico de classificao das normas jurdicas ........................................... 53
4 ORGANIZAO DA COMUNICAO NORMATIVA ....................................................... 55 4.1 Validade da norma jurdica ................................................................................................. 55 4.1.1 Validade das normas como relao de imunizao ...................................................... 55 4.1.2 Validade formal e validade material ............................................................................. 57 4.1.3 Validade, vigncia e vigor ............................................................................................ 58 4.2 Efetividade da norma jurdica.............................................................................................. 59 4.3 Relao entre validade, vigncia e efetividade .................................................................... 60 4.4 O ordenamento jurdico ....................................................................................................... 61 4.4.1 Ordenamento enquanto sistema .................................................................................... 61 4.4.2 Relao de calibrao e imperatividade da norma e do sistema................................... 65 4.4.3 O carter ideolgico dos sistemas normativos ............................................................. 68 4.4.4 Legitimidade do sistema normativo ............................................................................. 71
Com a supremacia do Estado na produo do Direito, especialmente a partir do movimento de Codificao do sculo XIX, ante os valores liberais, passou-se tambm a compreender o Direito como um sistema entendido este como uma complexa rede de normas com prevalncia da lei. Segundo Barzotto, esse processo iniciou-se nos Estados Modernos centralizados, tendo em vista a necessidade de fornecer um padro objetivo de resoluo de conflitos (a lei), e, com isso, evitar a prpria dissoluo da sociedade pluralista, com vises de mundo distintas. 1
Foi no Estado liberal que essa configurao atingiu sua maturidade, face necessidade de limitao jurdica do prprio poder criador do direito, com vistas proteo do indivduo frente ao Estado. Da a denominao Estado de Direito, em que se obedecem s normas jurdicas, e no pessoa do governante. No toa que se fala em constitucionalizao do poder, que tem sua prpria legitimao no Direito. Segundo o mesmo autor: A criao do direito, porm, no fica ao arbtrio daqueles que exercem o poder soberano, mas deve ocorrer no modo previsto pelo prprio sistema. Evita-se, assim, que o direito fique merc do poder poltico, ao mesmo tempo em que se conserva a sua neutralidade axiolgica j alcanada pelo Estado Absolutista, isto , tambm no Estado Liberal o jurdico no precisa corresponder a nenhum ideal valorativo para ser considerado como tal. Com isso, mantm-se afastado o perigo das incertezas derivadas da pluralidade das concepes de justia. Para verificar o direito, basta verificar a conformidade da sua produo com as regras que determinam a criao normativa no mbito do sistema [...] 2
Nos dizeres de Ferraz Jr., 3 institucionaliza-se a mutabilidade do direito.
Tudo passvel de ser normado, e o que hoje permitido amanh poder ser proibido. O Direito passa a ter um carter instrumental e tecnolgico, na medida em que serve consecuo dos objetivos liberais, e evidencia-se a necessidade de pensar-se o direito enquanto sistema (ordenamento jurdico), ou seja, como um todo unitrio e coerente. A cincia dogmtica do direito, a partir da, assume a postura de encarar o Direito como algo dado, a partir do qual se deve proceder teorizao
1 BARZOTTO, Lus Fernando. O positivismo jurdico contemporneo: Uma Introduo a Kelsen, Ross e Hart. So Leopoldo: Unisinos, 1999. pp.13 a 16. 2 BARZOTTO, Lus Fernando. O positivismo jurdico contemporneo: Uma Introduo a Kelsen, Ross e Hart. So Leopoldo: Unisinos, 1999. p 25. (grifos nossos) 3 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. pp. 179-181 7
acerca das regras e da natureza jurdica dos institutos, cabendo ao jurista a tarefa racional de sistematiz-los e procurar as condies de sua aplicao. 4 Bobbio, ao estabelecer os critrios de diferenciao entre direito natural e direito positivo, salientou que os comportamentos regulados pelo direito natural so bons ou maus por si mesmos, enquanto aqueles regulados pelo direito positivo so por si mesmos indiferentes e assumem uma certa qualificao apenas porque e depois que foram disciplinados de um certo modo por esse direito positivo. Assim, o direito natural estabeleceria o que bom, enquanto que o direito positivo estabeleceria o que til. 5
No contexto do Estado liberal, ento, emerge o chamado positivismo jurdico, uma irradiao do positivismo filosfico do sculo XIX, e que, no sculo XX, culminou no positivismo normativista de Hans Kelsen, o qual levou s ltimas conseqncias seu esforo de caracterizar o direito exclusivamente como um sistema de normas vlidas em um dado ordenamento jurdico, e com as teorias positivistas de Alf Ross, Herbert Hart e Norberto Bobbio. Como destacou Barroso, O positivismo tornou-se, nas primeiras dcadas do sculo XX, a filosofia dos juristas. A teoria jurdica empenhava-se no desenvolvimento de idias e de conceitos dogmticos, em busca da cientificidade anunciada. O Direito reduzia- se ao conjunto de normas em vigor, considerava-se um sistema perfeito e, como todo dogma, no precisava de qualquer justificao alm da prpria existncia. 6
Para essa corrente filosfica, o direito resume-se norma, um ato estatal dotado de imprio e coatividade. Somente o direito poderia dizer o que direito: tendo numa norma suprema (norma fundamental) o seu fundamento jurdico ltimo, no vrtice do ordenamento, o direito isola-se em relao a fatos e valores. 7 Por isso, uma de suas principais caractersticas foi o formalismo: a juridicidade de uma norma estaria no fato de ela ser vlida em relao ao sistema normativo posto, ou seja, na conformidade do seu procedimento de criao segundo o estabelecido pelo prprio sistema jurdico, independentemente de seu contedo (bom ou mau direito, ambos so direito).
4 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. pp. 78 e 82. 5 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 2006. p. 23. 6 BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro. In: Direito e Democracia: Revista de Cincias Jurdicas - ULBRA. Canoas, v.3, n. 2, pp. 345-383, 2 sem. 2002. p.365. Disponvel: em <http://www.ulbra.br/direito/files/direito-e-democracia-v3n2.pdf#page=107> Acesso em: 27 nov. 2011. 7 Cf. BARZOTTO, Lus Fernando. O positivismo jurdico contemporneo: uma introduo a Kelsen, Ross e Hart. So Leopoldo: Unisinos, 1999. pp. 144-145. 8
Algumas dessas bases do Positivismo Jurdico so questionadas aps a Segunda Guerra Mundial, quando o mundo assistiu aos horrores cometidos pelos regimes totalitrios que se haviam instalado na Alemanha e na Itlia. Os seus agentes, sob a lgica positivista ento vigente, haviam cumprido a lei. A partir da retomou-se na pauta filosfica e social o papel dos valores, dos direitos humanos e da democracia, renovando-se, tambm, os discursos aristotlicos sobre a justia distributiva e o bem comum, por conta tambm das prprias transformaes sociais que rapidamente ocorriam. Assim, o pensamento jurdico renovou-se, surgindo naturalmente diversas tendncias doutrinrias. Destas, tm se destacado nas ltimas dcadas as relacionadas s teorias da interpretao, argumentao e retrica, que tm como principais expoentes Theodor Viehweg, Robert Alexy e Chaim Perelmann; s teorias lgicas, analticas e sistmicas, que tm como expoentes, entre outros, Niklas Luhmann e Georg Henrik von Wright; s teorias dos valores e princpios gerais, representadas principalmente por Ronald Dworkin; ao culturalismo idealista, representado, entre outros, por Miguel Reale e Lus Recasns Siches, e jusfilosofia crtica, esta representada principalmente por Julios-Campuzano, Farias Dulce, Sanchez Rbio, Herrera Flores e Juan-Ramon Capella. 8
O direito no mais visto como um simples conjunto de normas. O fenmeno jurdico pluridimensional, abarcando tambm os fatos a ele subjacentes e os valores e ideologias que o condicionam. Diante de tais circunstncias, no basta identificar a norma como sendo jurdica por sua pertinncia a um ordenamento jurdico. Questiona-se o prprio fundamento do direito, ou seja, sua legitimidade. A segurana jurdica, to relevada pelo positivismo, confrontada com o ideal de justia, diante de uma sociedade cada vez mais plural. O jurista, nesse aspecto, tem diante de si uma multiplicidade de opes, muitas vezes antagnicas entre si, em que no apenas as regras se confrontam, mas h regras que colidem com princpios, e princpios e valores que se chocam entre si. Ainda, surgem a cada dia novas situaes para as quais o direito no tem uma soluo pronta e acabada, mesmo com um sistema que, por esse fato mesmo, tem a pretenso de unidade e coerncia. Conflitos pedem decises, para as quais o direito deve estar apto, e o dilema que vem desde Karl Marx sempre se renova: o direito seria um fator de conformao da ordem social ou de transformao dessa mesma ordem?
8 Cf. WOLKMER, Antonio Carlos. Sntese de uma histria das idias jurdicas: da antigidade clssica modernidade. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2006. p. 222. 9
nesse contexto que emerge a obra de Tercio Sampaio Ferraz Junior (1941). Ao longo de quatro dcadas, o renomado jusfilsofo paulista e professor da Universidade de So Paulo (USP) tem se dedicado ao estudo do direito a partir de diversas referncias com que tomou contato ainda no meio acadmico, entre os quais se destacam Miguel Reale, que foi seu orientador de doutorado na USP, Niklas Luhmann e Theodor Viehweg, estes dois ltimos quando de sua passagem pela Alemanha. Influenciado, sobretudo, pelo pensamento de Luhmann e de Viehweg, Ferraz Jr. construiu um modelo terico do direito temperado pela moderna teoria da linguagem, com nfase na pragmtica lingstica. Seu foco est justamente na proposio de um modelo jurdico capaz de proporcionar as condies de decidibilidade de conflitos, a partir da norma jurdica e do sistema normativo como um todo, que devem nortear as investigaes empreendidas pela dogmtica jurdica. Nesses termos, a anlise da norma jurdica configura-se, para ele, o elemento central da investigao jurdica, tanto para o reconhecimento do direito, quanto para a sua interpretao e aplicao. Essa investigao, contudo, realizada de modo bastante peculiar, pois se, por um lado, aparenta ter nuances de positivismo (como alguns autores apontam), seu modelo se orienta por um pensamento problemtico, crtico, no-dogmtico, reconhecendo o papel dos valores e da ideologia no direito. Por isso citado como sendo, no Brasil, um dos precursores, embora de forma ponderada, da teoria crtica do direito, iniciada a partir da dcada de 1970. Diante da relevncia que a teoria da norma jurdica tem para a prpria epistemologia jurdica de Ferraz Jr., sua complexidade, originalidade, atualidade e repercusso no meio jurdico e acadmico, o trabalho que ora empreendemos justifica-se plenamente. No pretendemos aqui, nem isso seria possvel neste momento, esgotar o assunto, que, como j dito, complexo. Nossa inteno apresentar os principais traos da teoria da norma jurdica de Tercio Sampaio Ferraz Junior, a partir das principais obras escritas ao longo de sua trajetria intelectual, bem como contextualiz-la no modelo jurdico por ele proposto. Para tanto, procuraremos apresentar primeiramente os principais elementos da epistemologia de Ferraz Jr., a fim de servirem de base para a compreenso do objeto mesmo do presente trabalho. Nessa seo, devero ser evidenciadas e discutidas as influncias de Luhmann e Viehweg, bem como o papel da pragmtica para a formulao do seu modelo terico. O captulo seguinte, por sua vez, tratar especificamente da norma jurdica, enquanto um discurso normativo que, por essa condio, tem caractersticas especiais em relao dos demais discursos. 10
O modelo de norma jurdica que nos apresentado um modelo pragmtico, e, portanto, como veremos, parte do princpio da interao, extraindo-se disso vrias implicaes. Uma delas que a prpria noo de validade de uma norma jurdica, por exemplo, no atributo em si mesmo: antes, relacional, decorre da interao entre normas jurdicas e entre essas e o ordenamento jurdico. O ltimo captulo tratar justamente da organizao e interao dos discursos normativos, da concepo de ordenamento jurdico para o autor, e da sua prpria legitimidade. Para a realizao deste trabalho, foi utilizado o mtodo indutivo, com tcnicas de pesquisa indireta, primariamente a partir da reviso bibliogrfica das principais obras do autor, e, secundariamente, das obras relacionadas s teorias e modelos que lhe serviram de base para a formulao da sua teoria. Ainda, quando possvel, buscou-se uma bibliografia complementar, a fim de verificar a repercusso e as crticas ao pensamento de Ferraz Jr. no meio jurdico e acadmico.
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2 CONSIDERAES PRELIMINARES ACERCA DA EPISTEMOLOGIA JURDICA DE TERCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR
Tercio Sampaio Ferraz Junior, ao longo de suas obras, apresenta um modelo terico de dogmtica jurdica, de cunho eminentemente tecnolgico, que concebe o direito a partir de um complexo sistema comunicacional, cujo objetivo o controle de comportamentos, centrado na decidibilidade de conflitos. Celso Lafer, prefaciando a obra propedutica de Ferraz Jr., salientou que [...] a decidibilidade dos conflitos o problema central da cincia do Direito contemporneo, enquanto uma cincia prtica. Esta cincia prtica porque se baseia no princpio da aceitao sem discusso dos pontos de partida. A proibio da negao dos pontos de partida (o dogma) obedece a uma razo tcnica: a de permitir a deciso com base no Direito, que no pode ser posto em questo sob pena de no se alcanar, numa sociedade, a decidibilidade jurdica dos conflitos. 9
Seu modelo tem forte influncia de Niklas Luhmann, a quem atribudo o pensamento sistmico-funcional, e de Theodor Viehweg, com seu pensamento tpico-jurdico. 10 Alm disso, tido, juntamente a Luis Alberto Warat, como pioneiro, no Brasil, das investigaes acerca da teoria da linguagem, com nfase na pragmtica lingstica. 11
Buscando a efetiva concepo do pensamento jurdico, tendo no comportamento humano seu aspecto central, Ferraz Jr. prope trs modelos de dogmtica jurdica inter-relacionados: o analtico (teoria da norma), cuja finalidade a sistematizao de regras para a obteno de decises possveis, e por isso, at certo ponto formalista; o hermenutico (teoria da interpretao), que assume atividade interpretativa do comportamento humano, na busca do seu significado, e emprico (teoria da deciso jurdica), que v na norma um procedimento decisrio,
9 Cf. LAFER, Celso. Prefcio. In: FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 2.ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 16. 10 Cf. BASTOS JR., Luiz Magno Pinto. Elementos para uma epistemologia jurdica crtica a partir do pensamento de Trcio Sampaio Ferraz Jnior. In: Novos Estudos Jurdicos. v. 8, n 1. pp. 41-70. Itaja: Univali, 2003. Disponvel em <http://www6.univali.br/seer/index.php/nej/article/view/312/257>. Acesso em 29 set. 2011. p. 43. 11 Ferraz Jr. conduz suas investigaes a partir do princpio da interao, conforme proposto por Watzlawick/Beavin/Jackson, na obra Pragmtica da comunicao humana (1973). A seo seguinte deste trabalho expor de forma mais detalhada o assunto. 12
constituindo-se, ento, num sistema explicativo do comportamento humano enquanto controlado por normas. 12
Da constatao de que a sociedade um sistema de interaes, a comunicao, expressa pela linguagem, assume papel preponderante na epistemologia jurdica do juspublicista brasileiro. Conforme leciona Ferraz Jr., A possibilidade de uma teoria jurdica do direito enquanto sistema de controle de comportamento nos obriga a reinterpretar a prpria noo de sistema jurdico, visto, ento, no como conjunto de normas ou conjunto de instituies, mas como um fenmeno de partes em comunicao. 13
Isso no implica, contudo, na reduo do direito a mera linguagem. Ainda nos seus dizeres: [...] no pretendemos estudar a linguagem do direito ou da sua manifestao normativa, mas investigar o prprio direito, enquanto necessita, para a sua existncia, da linguagem. Ou seja, o direito levado ao nvel lingstico, mas o estudo a realizar no de lingstica, mas jurdico, pois no dispensamos, ao investigar a norma, as caractersticas operacionais da teorizao jurdica, como a referncia prxis decisria, a possibilidade de soluo de conflitos, a regulamentao de comportamento, etc. 14 (grifo nosso).
A abordagem a que se dispe Ferraz Jr. diz respeito ao fato lingstico ou fato de discurso, que deve ser compreendido como jogos, jogos estratgicos, de ao e reao, de pergunta e resposta, de dominao e esquiva, como tambm de luta (plano ldico). 15 O ser humano em sociedade necessariamente interage, comunica-se. Estar em situao comunicar-se. Dessa interao emergem os conflitos, e destes, as formas de solucion-los. A norma jurdica, vista sob o vis da comunicao, tambm um fato lingstico, uma troca de mensagens entre orador e ouvinte, 16 cuja funo a estabilizao de expectativas, garantindo-as contra a desiluso. Ou melhor, admitem-se as desiluses como fato, porm estas so consideradas irrelevantes para a expectativa generalizada. 17
12 Cf. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. A cincia do direito. 2 Ed. So Paulo: Atlas, 1980. pp.47-49 13 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica: um modelo pragmtico. Disponvel em <http://terciosampaioferrazjr.com.br/?q=/publicacoes-cientificas/13>. Acesso em 27 set. 2011. 14 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. pp.7-8. 15 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 8. 16 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 101. 17 A esse respeito, Luhmann fornece-nos peculiar definio: as normas jurdicas so expectativas de comportamento estabilizadas em termos contrafticos [...]. O smbolo do dever-ser expressa principalmente a expectativa dessa vigncia contraftica, sem colocar em discusso essa prpria qualidade a esto o sentido e a funo do dever- 13
No obstante reconhecer a pluridimensionalidade do direito-objeto (o que permite diversos ngulos de abordagem, como pode ser visto, por exemplo, em Miguel Reale) 18 , Ferraz Jr. v na norma jurdica o critrio fundamental de anlise daquele, um conceito nuclear, uma vez que os juristas concebem normativamente as relaes sociais, a fim de criar condies para decidibilidade de conflitos. 19 Em outros termos, um jurista capta o direito num procedimento de incidncia, ou seja, na imputao de normas a situaes sociais atuais ou potencialmente conflitivas. 20
Assim - conforme afirmou em sua obra Teoria da Norma Jurdica prope-se a tratar o direito do seu ngulo normativo (sem afirmar que o direito se reduz a norma), e encarar a norma do ponto de vista lingstico-pragmtico (sem afirmar que a norma jurdica tenha apenas esta dimenso). 21 A partir dessa proposta, reinterpreta a noo de sistema jurdico, que passa a ser visto como um sistema de comunicao atravs de normas. 22
2.1 A pragmtica jurdica A pragmtica lingstica ocupa-se primordialmente dos aspectos comportamentais da relao discursiva, tendo como centro diretor da anlise o chamado princpio da interao. A interao, aqui, tomada no sentido dado por Watzlawick-Beavin-Jackson, correspondendo a
ser. LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito 1. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983. p. 57. (grifos do autor) 18 Ferraz Jr. tambm foi influenciado por Miguel Reale, o qual foi seu orientador em sua tese de doutorado na Universidade de So Paulo (USP), e clebre na literatura jurdica brasileira pela formulao da Teoria Tridimensional do Direito. Para Reale, o direito resulta de um processo histrico-cultural, e, portanto, reflete os valores de uma dada sociedade. Seu esforo concentrou-se, sobretudo, em demonstrar que o Direito no apenas um sistema lgico-formal de normas, e que a experincia jurdica articula-se e processa-se de maneira tridimensional, num todo unitrio e concreto, em que se integram fato, valor e norma, atravs de uma relao dialtica de complementaridade. Nesse sentido, a prpria noo de ordenamento jurdico complexa, visto como um sistema de normas em plena atualizao, pleno, que admite inmeros centros de referncia, a fim de solucionar as questes da vida que lhe so postas (Cf. REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 19 ed. So Paulo: Saraiva, 1991. p. 191 e 192). A teoria de Ferraz Jr., enquanto corte na realidade, a fim de propor um modelo explicativo do fenmeno jurdico, no menospreza esse carter pluridimensional do direito. Apenas prope um novo ngulo de abordagem, a partir do fenmeno comunicativo, conforme ser explicitado na seo seguinte deste trabalho. 19 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 101. 20 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 93. 21 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 5. 22 WOLKMER, Antonio Carlos. Introduo ao pensamento jurdico crtico. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 98. 14
uma srie de mensagens trocadas entre pessoas. 23 Nesse sentido, o ato de falar, comunicar-se, dialogar sempre uma relao entre emissor e receptor, mediada por signos lingsticos. 24
Conforme Ferraz Jr.: A pragmtica uma disciplina ao mesmo tempo antiga e nova. No passado, ela se chamou "retrica" e foi cultivada por gregos e romanos. Modernamente, ela se liga aos estudos de semitica ou teoria dos signos. Estes so coordenaes trplices: todo signo se relaciona a algo, para o qual aponta: esta relao chamada de semntica. Todo signo tambm se relaciona a outro signo, isto , signos se relacionam entre si: esta relao se chama sinttica. Por fim, signos so usados: a relao ao interpretante ou usurio do signo. Esta ltima que se chama pragmtica. Do um modo geral, pode-se dizer que uma anlise pragmtica um estudo dos aspectos comportamentais no uso dos signos, por exemplo, das palavras. Ver os aspectos comportamentais situar os problemas do ngulo da comunicao humana, vista como interao de sujeitos que trocam mensagens entre si, definindo assim uma situao. 25 (grifo nosso) Da constatao de que o ser humano necessariamente se comunica, a pragmtica admite o axioma conjectural da impossibilidade de no comunicao. 26 Trata-se de um pressuposto incontornvel, no sentido de que quem no participa de uma argumentao, ou no est preparado para participar dela, ainda assim no pode deixar de estar j e sempre dentro de uma situao comunicativa. 27 Ou seja, mesmo algum que no queira comunicar-se estar, na verdade, comunicando que no quer se comunicar. A comunicao, portanto, no tem oposto, pois, para a
23 WATZLAWICK, Paul; BEAVIN, Janet Helmick; JACKSON, Don D. Pragmtica da comunicao humana: um estudo dos padres, patologias e paradoxos da interao. Trad. lvaro Cabral. So Paulo: Cultrix, 1973. p. 46. 24 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p.4. 25 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. A Filosofia como discurso aportico uma anlise da filosofia do ngulo lingstico-pragmtico. In: ______; PRADO JR., Bento; PEREIRA, Oswaldo Porchat. A filosofia e a viso comum de mundo. So Paulo: Brasiliense, 1981. pp. 23-35. Disponvel em <http://www.terciosampaioferrazjr.com.br/?q=/publicacoes-cientificas/16 >. Acesso em 29 out. 2011. 26 Conforme Watzlawick-Beavin-Jackson, o comportamento no tem oposto. Por outras palavras, no existe um no-comportamento ou, ainda em termos mais simples, um indivduo no pode no se comportar. Ora, se est aceito que todo o comportamento, numa situao interacional, tem valor de mensagem, isto , comunicao, segue-se que, por muito que o indivduo se esforce, -lhe impossvel no comunicar. Atividade ou inatividade, palavras ou silncio, tudo possui um valor de mensagem; influenciam outros e estes outros, por sua vez, no podem no responder a essas comunicaes e, portanto, tambm esto se comunicando. Deve ficar claramente entendido que a mera ausncia de falar ou de observar no constitui exceo ao que acabamos de dizer. WATZLAWICK, Paul; BEAVIN, Janet Helmick; JACKSON, Don D. Pragmtica da comunicao humana: um estudo dos padres, patologias e paradoxos da interao. Trad. lvaro Cabral. So Paulo: Cultrix, 1973. pp. 44-45. (grifos dos autores) 27 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p.164. 15
pragmtica, comportamento comunicao. 28 Samuel Rodrigues Barbosa ressaltou a importncia do axioma conjectural da pragmtica na teoria de Ferraz Jr., dizendo que Para mim, a teoria da sociedade que influencia decisivamente a teoria do professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.] a teoria luhmanniana. Estamos de acordo nesse ponto, entretanto, acho que, no desenho da teoria, a pragmtica desempenha o papel de filtro. Na teoria do professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.], o primeiro axioma conjectural da pragmtica (a impossibilidade da comunicao) ocupa uma posio muito importante, que se irradia por toda a teoria, em razo de seu acento pragmtico. Em [Niklas] Luhmann, isto vale apenas para o sistema de interao (comunicao entre presentes), entre ausentes, a comunicao se torna um problema a ser solucionado pelos meios de difuso. No h no professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.] uma teoria dos meios de difuso, esta no sua preocupao. 29 (grifos nossos) Imperioso destacar, porm, que a abordagem de Ferraz Jr., segundo este mesmo afirma, antes de ocupar-se da anlise exaustiva da pragmtica, tem a preocupao de apresentar um modelo operacional que possibilite a investigao do discurso normativo e dos aspectos comportamentais da relao discursiva, tendo como centro diretor da anlise o princpio da interao. 30 Aplica, dessa forma, a pragmtica lingstica ao estudo da norma jurdica, esta concebida, conforme j exposto, enquanto fato lingstico (plano ldico). Luis Alberto Warat 31
salientou que a pragmtica projetada ao direito permite compreender que a ideologia um fator
28 WATZLAWICK, Paul; BEAVIN, Janet Helmick; JACKSON, Don D. Pragmtica da comunicao humana: um estudo dos padres, patologias e paradoxos da interao. Trad. lvaro Cabral. So Paulo: Cultrix, 1973. p. 46. 29 BARBOSA, Samuel Rodrigues. Discusso. In: RODRIGUEZ, Jos Rodrigo; BARBOSA, Samuel Rodrigues (Org.). Formalismo, dogmtica jurdica e estado de direito: um debate sobre o direito contemporneo a partir da obra de Tercio Sampaio Ferraz Jr. Cadernos de Direito FGV. So Paulo,. v.7 n. 3, mai. 2010. p. 171. Disponvel em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/7849/Caderno%20Direito%20GV%20- %2035%20-%20site.pdf?sequence=5>. Acesso em: 22 nov. 2011. Quando o autor em tela fala da impossibilidade da comunicao, quer referir-se ao axioma da impossibilidade de no comunicao. 30 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p.4. 31 Warat, um dos pioneiros na formulao de uma teoria crtica do direito, formulou sua teoria sob uma perspectiva que designou de semiolgica. Nela esto presentes as anlises sinttica, semntica e pragmtica. Para ele, a linguagem equvoca, ambgua, e depende de um significado de base (componentes estruturais e normativos da prpria linguagem) e de um significado contextual (componentes lingsticos e extralingsticos de um ato especfico de comunicao). O significado de uma expresso existe quando reconhecido pela comunidade que o emprega. Esse reconhecimento, por sua vez, seria produto da cultura e das instituies vigentes. No que tange ao direito, esse autor critica a postura dogmtica de atribuir significados absolutos aos signos que o compem, com a pretenso de uma verdade absoluta, algo falacioso. Essa pretenso teria o propsito de mascarar a ideologia que est por trs dele, algo que prprio da dogmtica jurdica, e que, segundo ele, estaria em esgotamento. Para Warat, a prpria pragmtica, no obstante seu importante papel no reconhecimento da ideologia, tambm seria insuficiente para a desmistificao do papel simblico do direito e das prticas ideolgicas, polticas e sociais que lhe subjazem, porque insistiria em tratar exclusivamente em termos lingsticos os discursos normativos. O discurso jurdico e a prpria cincia jurdica so, para ele, ideolgicos, devendo o conhecimento jurdico ser interdisciplinar, para considerar a relao dos discursos jurdicos com a sociedade e o poder, na tentativa de construo de uma sociedade mais justa. 16
indissocivel da estrutura conceitual explicitada nas normas gerais, pois, a partir dela, pode-se levantar a tese de que em um discurso normativo, para que exista efeito de univocidade significativa, deve haver uma prvia coincidncia ideolgica. 32 Por esse motivo, a pragmtica jurdica um bom instrumento de formao de juristas crticos, que procuram descobrir as conexes entre as palavras da lei e os fatores polticos e ideolgicos que produzem e determinam suas funes na sociedade. 33
A partir desse ngulo, Ferraz Jr. investe, para anlise da norma, num modelo emprico, isto, , formula uma teoria pragmtica da norma jurdica, cuja abordagem no visa determinao essencial (ontolgica) da norma, mas, antes, formulao de um sistema explicativo do comportamento humano enquanto regulado por normas. 34 Com isso, prope um modelo de investigao dos instrumentos jurdicos de controle de comportamento, em vez de apenas descrever o direito enquanto realidade social. 35
Tal modelo estender-se- tambm s relaes entre as normas e entre estas e o prprio sistema normativo (ordenamento jurdico). Para Ferraz Jr., validade, efetividade e imperatividade que no se confundem uma com a outra, conforme exposio no ltimo captulo deste trabalho - so propriedades pragmticas das normas jurdicas, ligadas noo de controle. Nela, estabelece-se uma relao entre discursos normativos, relao esta que deve ser vista como uma relao de competncias decisrias, com o fito de pr fim em conflitos. 36
2.2 O direito como generalizao congruente de expectativas: interao humana e mecanismos de estabilizao de expectativas
Como j enfatizado, o ser humano necessariamente se comunica. A interao inevitvel, e os agentes tm sempre expectativas prvias uns em relao aos outros. Na troca de mensagens, h sempre uma expectativa mtua de comportamento. A expectativa de um pode ser objeto de uma expectativa prvia do outro. Em outros termos, h uma expectativa acerca da expectativa do
32 WARAT, Luis Alberto. O direito e sua linguagem. 2 verso. Porto Alegre: Fabris, 1984. p.47. 33 WARAT, Luis Alberto. O direito e sua linguagem. 2 verso. Porto Alegre: Fabris, 1984. p.47. 34 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica: um modelo pragmtico. Disponvel em <http://terciosampaioferrazjr.com.br/?q=/publicacoes-cientificas/13>. Acesso em 23 set. 2011. 35 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica: um modelo pragmtico. Disponvel em <http://terciosampaioferrazjr.com.br/?q=/publicacoes-cientificas/13>. Acesso em 23 set. 2011. 36 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. pp. 106-107. 17
outro, que, por sua vez, pode ter uma expectativa acerca da expectativa do outro em relao a sua expectativa. Com isso, surgem situaes complexas, em que expectativas podem confirmar-se ou desiludir-se. Luhmann observou que: O homem vive em um mundo constitudo sensorialmente, cuja relevncia no inequivocamente definida atravs do seu organismo. Desta forma o mundo apresenta ao homem uma multiplicidade de possveis experincias e aes, em contraposio ao seu limitado potencial em termos de percepo, assimilao de informao, e ao atual e consciente. Cada experincia concreta apresenta um contedo evidente que remete a outras possibilidades que so ao mesmo tempo complexas e contingentes. 37 (grifo nosso) Da podermos dizer que a situao comunicativa caracteriza-se pela complexidade e pela contingncia. Entende-se por complexidade a existncia de um nmero maior de possibilidades do que se pode realizar (possibilidades atualizveis). Contingncia significa que uma expectativa pode realizar-se ou no. Em termos prticos, afirma o jus-socilogo alemo, complexidade significa seleo forada, e contingncia significa perigo de desapontamento e necessidade de assumir-se riscos (grifo nosso). 38
Assim, a essas duas caractersticas deve-se somar a seletividade, pela qual se elegem possibilidades atualizveis de interao, em face da complexidade. Ao se comunicar (por exemplo, dar uma ordem), o emissor j selecionou possveis expectativas do receptor da mensagem. Portanto, tem uma expectativa acerca da expectativa do outro (por exemplo, obedecer prontamente, obedecer de forma displicente, no obedecer). 39 Essa expectativa pode ou no se confirmar, tendo em vista o carter contingente da comunicao. Para garantir-se certa estabilidade s expectativas, desenvolvem-se mecanismos que reduzem a possibilidade de desiluso, absorvendo o duplo problema da complexidade e da contingncia. 40 Seguindo Luhmann, Ferraz Jr. apresenta trs mecanismos bsicos que garantem
37 LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito 1. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983. p. 45. 38 LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito 1. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983. p. 46. 39 Cf. Luhmann: A vista da liberdade de comportamento dos outros homens so maiores os riscos e tambm a complexidade do mbito das expectativas. [...] O comportamento do outro no pode ser tomado como fato. determinado, ele tem que ser expectvel em sua seletividade, como seleo entre outras possibilidades do outro. Trata-se de uma dupla contingncia: uma ao nvel das expectativas imediatas de comportamento (do outro) e outra ao nvel de avaliao do significado do comportamento prprio em relao expectativa do outro. LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito 1. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983. p. 47. 40 LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito 1. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983. p. 46. 18
durabilidade e dinamicidade s expectativas normativas: as atitudes normativas (dimenso temporal), a institucionalizao (dimenso estrutural ou social), e a generalizao de contedos (dimenso do sentido prtico 41 ).
2.2.1 Atitudes cognitivas e atitudes normativas
A fim de reduzir a contingncia das expectativas, primariamente desenvolvem-se as estruturas, as quais aliviam os agentes da carga da complexidade e da contingncia que se mostra na seletividade. 42 Essas estruturas manifestam-se sempre num conjunto de articulaes complexas que a circundam, tendo um limite identificvel, que tem um aspecto externo (mundo circundante) e um interno (estrutura da situao). O mundo circundante corresponde ao conjunto complexo de possibilidades de ao, conflitos, ausncia de consenso. Quando se reduzem essas possibilidades por meio de regras e de relaes, estrutura-se a situao, que, com isso, tem uma complexidade reduzida. 43 A fim de garantir durao a essas estruturas, desenvolvem-se dois
41 Tomamos este termo da definio de Luhmann. Cf. LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito 1. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983. pp. 94 ss. 42 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 103. 43 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. pp. 13-14. Note- se aqui a forte influncia da Teoria Geral dos Sistemas de Luhmann na epistemologia de Ferraz Jr. Nas palavras deste, ao referir-se teoria dos sistemas de Luhmann: Sistema , para ele, um conjunto de elementos delimitados segundo o princpio da diferenciao. Os elementos ligados uns aos outros excluem outros elementos do seu convvio. Havendo algo (elemento) fora e algo dentro, temos um sistema. Todo sistema pressupe, pois, um mundo circundante, com o qual se delimita. Se quisermos transcender absolutamente o conceito de sistema, estaremos procurando uma conexo que no tem limites. Esta conexo, ele chama de "mundo". Pensar o "mundo" como um "sistema" , para Luhmann, impossvel, pois o mundo no tem "um lado de fora", que o circunda. Se insistssemos nisto, estaramos pensando num "mundo" que abarque o seu "mundo circundante". O conceito diretor do pensamento estaria, entretanto, sendo apenas transferido de mundo para mundo circundante. Husserl, lembra Luhmann, tentou captar a peculiaridade do mundo dos homens, que capaz de apontar para o infinito e, apesar disso, atuar significativamente como finito, com a imagem do horizonte. Luhmann no quer, porm, entender o mundo atravs do seu contedo existente (Bestand). Se o mundo no tem mundo circundante, ele no pode ser ameaado, isto , no pode deixar de existir. Enquanto existir algo, existe o mundo. Toda ameaa existncia tem de ser concebida como possibilidade no mundo. O mundo pode, entretanto, ser problematizado, no quanto ao seu contedo existente (ponto de vista do seu "ser" - Sein), mas quanto sua complexidade (Komplexitt). O conceito de complexidade no designa uma situao de ser (Seinszustand), mas uma relao entre sistema e mundo. A complexidade do mundo depende dos sistemas no mundo. Isto porque, continua Luhmann, a construo de um sistema corresponde ao projeto de possibilidades que o sistema oferece na forma de uma seleo redutora, excluindo, pois, outras possibilidades que superariam sua capacidade de assimilao e controle. H, pois, um conjunto de possibilidades (de ao, de acontecimentos, de escolha, etc.) que o sistema absorve (complexidade do sistema) e outras que ficam de fora (complexidade do mundo). Todo sistema, assim, no fundo uma conexo significativa, uma conexo de sentido, que ao mesmo tempo liga vrias possibilidades entre si e aponta para outras possibilidades que no podem ser ligadas (complexidade do Mundo). Cf. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. A Filosofia como discurso 19
mecanismos estruturais, que se combinam, formando as estruturas sociais: as atitudes cognitivas e as normativas. Atitudes cognitivas so aquelas expectativas de base emprica, em que selecionamos as possibilidades com base na observao. Por exemplo, quando agredimos fisicamente outrem, a probabilidade de este revidar bastante grande, pois se pode observar no quotidiano tal ocorrncia, de forma generalizvel. Se a realidade muda, tambm as atitudes mudam, revelando um processo adaptativo. As atitudes cognitivas so, assim, adaptativas manifestadas em regras igualmente adaptativas. 44
Atitudes normativas so aquelas cuja durabilidade garantida por uma generalizao no adaptativa, isto , admitem-se as desiluses como um fato, mas estas so consideradas como irrelevantes para a expectativa generalizada. 45 A durao dessas expectativas contraftica, pois no depende de observao emprica, mas, sim, de uma expectativa que independe de seu cumprimento. Segundo Luhmann, a diferena dessas atitudes tem carter funcional, tendo em vista a soluo de um determinado problema: Ela aponta para o tipo de antecipao da absoro de desapontamentos, sendo assim capaz de fornecer uma contribuio essencial para o esclarecimento dos mecanismos elementares de formao do direito. Ao nvel cognitivo so experimentadas e tratadas expectativas que, no caso de desapontamentos, so adaptadas realidade. Nas expectativas normativas ocorre o contrrio: elas no so abandonadas se algum a transgride. [...] A expectativa mantida, e a discrepncia atribuda ao ator. 46
Dessa forma, a caracterstica da atitude normativa no assimilar os desapontamentos. As normas 47 so expectativas de comportamento estabilizadas em termos contrafticos, expressas no dever-ser. 48 Manifestam justamente essas atitudes normativas, e por isso independem de sua satisfao no plano ftico, sendo o seu descumprimento considerado uma discrepncia,
aportico uma anlise da filosofia do ngulo lingstico-pragmtico. In: ______; PRADO JR., Bento; PEREIRA, Oswaldo Porchat. A filosofia e a viso comum de mundo. So Paulo: Brasiliense, 1981. pp. 23-35. Disponvel em <http://www.terciosampaioferrazjr.com.br/?q=/publicacoes-cientificas/16>. Acesso em 07 out. 2011. 44 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007.p. 104. 45 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 104 46 LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito 1. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983. p. 56. 47 Utiliza-se, aqui, o termo norma em sentido amplo (norma social, religiosa, jurdica etc.). 20
atribuda a quem o promove. 49 As atitudes normativas, ento, esto ligadas diretamente ao fenmeno da normatizao. 50
Conforme assevera Ferraz Jr., as normas existem em quantidade maior do que a prpria sociedade pode suportar, 51 haja vista a diversidade de projees normativas que refletem expectativas, expectativas de expectativas e assim por diante. H, portanto, a necessidade de que certas normas prevaleam, a fim de reforar a seletividade das expectativas normativas. Essa preeminncia se dar pela institucionalizao, que constitui um mecanismo estrutural de estabilizao de expectativas normativas, e pela generalizao de contedos por meio de ncleos significativos (sentido prtico), que so centros integradores de sentido que conferem variedade certa unidade aceitvel para as interaes sociais. 52
2.2.2 Institucionalizao
Em seu livro Sociologia do Direito, Luhmann fornece uma detalhada anlise a respeito da institucionalizao e do papel das instituies para o direito, 53 a qual o juspublicista brasileiro reproduz, com nuances prprios, na sua obra de propedutica jurdica. 54
Diz o socilogo alemo que o conflito de expectativas normativas numa sociedade demasiadamente complexa perfeitamente normal, e at mesmo tolervel em certo grau, de modo que a norma de um torne-se a desiluso de outro. Mas essas expectativas no podem ser indefinidamente expostas desiluso, devendo haver um mecanismo que torne certas expectativas bem-sucedidas. Apenas o mecanismo temporal de estabilizao de expectativas
48 LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito 1. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983. p. 57. 49 Luhmann, entretanto, reconhece que as expectativas normativas no esto atadas sua proclamada resistncia assimilao. A possibilidade de perseverana interna de expectativas desapontadas tem seus limites. As placas de estacionamento proibido cercadas pelos carros parados acabam por no mais provocar expectativas normativas, mas to-s cognitivas: olha-se para ver se h algum policial por perto. Cf LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito 1. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983. p. 63. 50 LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito 1. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983. p. 109. 51 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 106. 52 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. pp. 110-111. 53 LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito 1. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983. pp. 77-93. 54 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. pp. 109-113. 21
(atitudes normativas) no d conta dessa tarefa. H, ento, um mecanismo estrutural, que o da institucionalizao de expectativas comportamentais. 55 Esse fenmeno confere a certas expectativas normativas uma preeminncia, concretizada por meio das instituies. 56
A institucionalizao exige a considerao de terceiros, que no participam da relao. Ser um terceiro no papel social especfico, mas sim algum que possivelmente pode ser atrado para uma participao concreta, em julgamentos, condenaes, aes. Em outros termos, se um terceiro no em termos da concretude momentnea de sua prpria expectativa e ao, mas sim no horizonte das expectativas daqueles que se orientam concretamente por possveis coadjuvantes. 57
Uma instituio no se baseia em um terceiro concreto, espectador da relao, que pode ser influencivel. Isso no garantiria estabilidade das expectativas. Ao contrrio, a opinio dos desconhecidos, annimos, que sustenta a instituio, integrando as expectativas. Apela-se a ao consenso. Esse consenso, contudo, no pode ser tido como um consenso real, concreto, eis que seria muito raro, pois h, nos dizeres de Luhmann, uma escassez de ateno num mundo demasiadamente complexo. 58 As instituies, ento, cumprem o papel de tornar o consenso expectvel e ativvel, caso necessrio, mas tambm de expandir as predisposies ao consenso, de tal forma que o consenso social geral s precise ser coberto pela experincia atual de algumas pessoas, em alguns sentidos e em alguns momentos. 59 Nesse sentido, a funo das instituies de economizar o consenso, na medida em que este passa a ser pressuposto. 60
As instituies partem de suposies comuns de determinadas situaes, cujo sentido e direcionamento so dados por um ou por alguns participantes da interao, que conseguem alar- se ao centro da ateno dos demais, que so distribudos em seus papis sociais.Formam-se auto-evidncias supostas em comum, inicialmente no articuladas, e que reduzem fortemente a
55 LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito 1. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983. p. 77. 56 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 111. 57 LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito 1. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983. p. 78. 58 LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito 1. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983. p. 79. 59 LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito 1. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983. p. 80. 60 LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito 1. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983. p. 80. 22
multiplicidade das opinies em si possveis e manifestveis. 61 A continuidade da participao representa o consenso genrico, expresso pelo engajamento dos participantes, atravs de sua presena. Quem a ela for contrrio dever arcar com o risco da desaprovao dos demais, expondo-se: Aquele cujas expectativas sejam contrrias instituio, ter contra si o peso de uma auto-evidncia presumida. Inicialmente ele tem que contraditar bases comportamentais aceitas, j abertamente assumidas pelos demais. Com isso, ele atinge autoprojees, tornando-se incmodo ou at mesmo perigoso. Ele precisa arriscar uma iniciativa, sem estar protegido por expectativas pr-estabilizadas. [...] Ele precisa tematizar ou problematizar o que suposto tacitamente, ou mesmo expressamente aceito, dirigindo-o para o foco de interesse comum e a destruindo-o [...] Ele tem que ser capaz de ocupar o centro das atenes comuns no suficiente murmurar suas reservas para um dos presentes, ou ridiculariz-los aps a situao. 62
Se o indivduo no consegue assumir a conduo seletiva do tema, restam-lhe duas alternativas: o protesto genrico atravs da ruptura da relao, ou a aceitao do consenso suposto em sua base. Uma instituio pode surgir e se manter quase que desapercebidamente, porm sua desconstituio necessita de verbalizao, com as devidas argumentaes. Enfim, quem a ela contrrio, deve expor-se a riscos. Ao contrrio, quem est protegido pela instituio sente-se seguro. Dessa forma, h o fortalecimento da impresso de uma opinio unitria acima da multiplicidade das expectativas fticas, tornando assim as expectativas expectveis. 63 E, nesse sentido, todos se sentem obrigados a estender os compromissos e auto-imagens estabelecidos entre si a terceiros. Quando se fala em institucionalizao da relao autoridade/sujeito no discurso normativo, expressa no seu aspecto-cometimento, significa dizer que terceiros alheios relao entre as partes (endereados normativos) e o comunicador normativo (juiz, legislador, costumes, o editor normativo que surge da manifestao de vontade das partes num contrato) respaldam essa autoridade. Esse respaldo se d por meio das instituies, calcadas, por sua vez na presuno de consenso geral e annimo. Ferraz Jr. ressalta que, modernamente, o consenso presumido e global tem na instituio Estado a sua representao mxima, embora no seja a nica instituio a garantir o consenso
61 LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito 1. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983. p. 81. 62 LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito 1. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983. pp. 81-82. 23
suposto e annimo de terceiros para as comunicaes normativas jurdicas. 64 A juridicidade da norma, ento, depende de sua insero em grandes sistemas disciplinares, a que genericamente podemos chamar de ordenamento jurdico, que lhes atribuam imperatividade (condies de impor seu cumprimento).
2.2.3 Generalizao de contedos: ncleos significativos
Apenas os mecanismos da temporal e estrutural, que garantem expectativas normativas institucionalizadas, no so suficientes para a estabilizao de expectativas, em face da alta complexidade e contingncia das interaes humanas. Isto porque os contedos das interaes tambm necessitam ser garantidos contra essa contingncia. Luhmann assevera que As expectativas comportamentais normativas tm que ser imunizadas contra um certo grau de contradies ao nvel ftico, e tm que poder ser vinculveis a justificativas cognitivamente plausveis para desapontamentos. Elas tm que possibilitar a suposio de uma base consensual, apesar das diferenas entre situaes e interesses ainda desconhecidos em seus aspectos particulares, e mesmo isso s atingvel em ntima vinculao com estruturas cognoscveis do mundo circundante. Dessa forma, a dimenso temporal e a dimenso social atuam seletivamente sobre o que possvel no sentido prtico. 65
Conforme Ferraz Jr., os sistemas sociais desenvolvem, nesses termos, mecanismos de estabilizao, chamados ncleos significativos, isto , centros integradores de sentido que conferem variedade certa unidade aceitvel para as interaes sociais. 66 Esses ncleos significativos esto presentes no relato da norma jurdica, e, portanto, presentes na estrutura dialgica do discurso. 67
No qualquer contedo que pode constituir o seu relato: somente aqueles que podem ser socialmente generalizados, pois manifestam ncleos significativos vigentes numa sociedade, como as pessoas, os papis sociais, os valores e a ideologia prevalecente. 68 Esses diferentes
63 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito 1. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983. p. 83. 64 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 109. 65 Cf. LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito 1. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983. p. 94. 66 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 111. 67 Quanto estrutura do discurso normativo, ver o captulo seguinte. 68 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 111. 24
planos de sentido devem ser vistos como um todo, de forma inter-relacionada, pois todos se pressupem e se condicionam mutuamente. 69
Por pessoa entende-se um feixe de papis sociais desempenhados por um indivduo, sobre quem as expectativas devem agregar seus caracteres idiossincrticos. 70 As expectativas referem- se ao que pode ser imputado a uma pessoa concreta em termos de experincias e ao. 71 A anonimidade complexa das sociedades, entretanto, exige outros ncleos significativos mais abstratos, embora menos confiveis. 72
O primeiro dele so os papis sociais. Nele desprezam-se as caractersticas pessoais e individuais. Papis so feixes de expectativas limitados em seu volume por sua exeqibilidade, mas no vinculados a uma determinada pessoa, podendo ser assumidos por diferentes atores, possivelmente alternando-se. 73 Os papis sociais conferem um sentido possvel de generalizao, independentemente de quem o desempenha. So exemplos de papis sociais, o mdico, o administrador, o juiz, o legislador, o contribuinte, o cidado, o poder pblico e a administrao pblica. A cada papel social corresponde um feixe de expectativas que independem de quem o esteja desempenhando. Os papis sociais, contudo, no so suficientes para estabilizar as expectativas nos sistemas sociais complexos, pois deve haver ncleos integradores de sentido que manifestem a preferibilidade (abstrata e geral) por certos contedos de expectativas. Esses centros integradores so os valores e as ideologias. Valores so smbolos de preferncia para aes indeterminadamente permanentes, abstratos, que representam o consenso social. 74 Eles podem sofrer mutaes e entrar em conflito, pois so dotados de alta reflexividade. Constituem um dubium no discurso normativo, e por isso fazem parte do momento dialgico do discurso normativo. As ideologias cumprem justamente a funo de valorar e hierarquizar esses valores, manifestando a preferncia de alguns sobre outros.
69 LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito 1. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983. p. 104. 70 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. pp.111-112. 71 LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito 1. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983. p. 100. 72 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 112. 73 LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito 1. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983. p. 101. 74 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Direito, retrica e comunicao: subsdios para uma pragmtica do discurso jurdico. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 121. 25
Assim, mesmo que ainda abstratamente, conferem queles um mnimo de manifestao concreta. Por exemplo, o valor liberdade, pode ter vrios significados, cujo papel de fixar-lhe o contedo, pondo-o como invariante, desempenhado pela ideologia. Diante de tais observaes, Luhmann afirmou que o direito corresponde s expectativas comportamentais generalizadas congruentemente. 75 Nesse sentido, o direito concebido funcional e seletivamente, na medida em que no se d pela constncia de uma dada caracterstica, como o dever-ser ou a sano. Estes so apenas caractersticas que determinam sua natureza. O direito tambm no um ordenamento coativo: , antes, um alvio para as expectativas, que consiste na disponibilidade de caminhos congruentemente generalizados para as expectativas, significando uma eficiente indiferena inofensiva contra outras possibilidades, que reduz consideravelmente o risco da expectativa contraftica. 76 A funo do direito, conforme o socilogo alemo, [...] reside em sua eficincia seletiva, na seleo de expectativas comportamentais que possam ser generalizadas em todas as trs dimenses, e essa seleo, por seu lado, baseia-se na compatibilidade entre determinados mecanismos das generalizaes temporal, social e prtica. A seleo da forma de generalizao apropriada e compatvel a cada caso a varivel evolutiva do direito. Na sua mudana evidencia-se como o direito reage s modificaes do sistema social ao longo do desenvolvimento histrico. 77 (grifo nosso)
Nesse sentido, Ferraz Jr. defende que [...] no qualquer contedo que pode constituir o relato das chamadas normas jurdicas, mas apenas os que podem ser generalizados socialmente, isto , que manifestam ncleos significativos vigentes numa sociedade, nomeadamente por fora da ideologia prevalecente e, com base nela, dos valores, dos papis sociais e das pessoas com ela conformes. 78 (grifos nossos)
Aqui se pode propor uma tnue aproximao com Reale, para quem o direito um processo histrico-cultural em que os valores (e, portanto, incluem-se a as ideologias) assumem papel preponderante para o fenmeno jurdico e para suas transformaes. Para Reale, fato e
75 LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito 1. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983. p. 115. 76 LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito 1. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983. p. 115. 77 LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito 1. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983. p. 116. 78 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p.113. 26
valor esto em tenso, resultando dessa tenso a norma, que a solucionar. Esta posta, contudo, converte-se em fato, resultando da uma nova tenso. 79 A converso da norma em fato pode ocorrer somente com referncia e em funo de uma nova integrao normativa determinada por novas exigncias axiolgicas e novas intercorrncias fticas. 80 O valor , assim, a fora motriz do processo. Toda atividade humana destina-se a satisfazer um valor ou impedir que um valor sobrevenha, a partir de que a noo do dever-ser (ou no dever ser) se aplica diante de fatos concretos, resultando em normas que busquem a satisfao dos fins estabelecidos pelos valores. Essa forma de dialtica, tambm chamada de implicao-polaridade, um processo dinmico e histrico, assim como a experincia humana. Se para Reale o direito de uma determinada sociedade deve refletir os valores como condio de sua prpria legitimidade, Ferraz Jr. v nos valores (cujo sentido fixado ideologicamente) condio para o consenso social, e, portanto, como fundamento de legitimidade do prprio direito numa dada sociedade. 81 Nesse sentido, ambos distanciam-se do positivismo jurdico, que tem como expoente Kelsen, para quem normas jurdicas so normas vlidas num dado sistema normativo, independentemente de seu contedo. Foi Kelsen, sobretudo, quem formulou as bases da Teoria Pura do Direito, que concebe o ordenamento como um conjunto lgico-formal de normas, organizadas hierarquicamente, todas subordinadas em ltima instncia Constituio, a qual atribui o poder originrio de competncias para a produo de todas as normas. Acima da Constituio, norma tambm positivada, haveria uma norma superior, que fundamentaria a validade de todas as demais normas: a norma fundamental. Essa norma no seria posta, pois se assim fosse necessitaria de uma norma superior que desse a ela validade, mas pressuposta, tendo como funo, segundo Barzotto, 82 estabelecer o dever de se obedecer Constituio. Tal esforo terico justifica-se pelo
79 a) Onde quer que haja um fenmeno jurdico, h, sempre e necessariamente, um fato subjacente (fato econmico, geogrfico, demogrfico, de ordem tcnica etc.); um valor, que confere determinada significao a esse fato, inclinando ou determinando a ao dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo; e, finalmente, uma regra ou norma, que representa a relao ou medida que integra um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor; b) tais elementos ou fatores (fato, valor e norma) no existem separados uns dos outros, mas coexistem numa unidade concreta; c) mais ainda, esses elementos ou fatores no s se exigem reciprocamente, mas atuam como elos de um processo [...] de tal forma que a vida do Direito resulta da interao dinmica e dialtica dos trs elementos que a integram. REALE, Miguel. Teoria tridimensional do direito. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 65. 80 REALE, Miguel. Teoria tridimensional do direito. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 1994. p 76. 81 No que diz respeito ao papel dos valores e da ideologia no direito, ver as duas ltimas sees deste trabalho. 82 BARZOTTO, Lus Fernando. O Positivismo Jurdico contemporneo: uma introduo a Kelsen, Ross e Hart. So Leopoldo: Unisinos, 2004. p. 40. 27
fato de que, para Kelsen, o fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de uma outra norma, 83 no admitindo, por exemplo, uma norma moral que lhe d validade. Moral ou a Poltica no seriam campos de estudo do jurista, por serem elementos metajurdicos. Por isso, o ordenamento jurdico seria um sistema dinmico, em que as normas no podem ser deduzidas por uma derivao lgica de seu contedo, mas sim por uma relao de autorizao para produo de normas. 84
Ferraz Jr., por seu turno, admite a possibilidade de um direito vlido, eficaz e imperativo que tenha sido estabelecido arbitrariamente, porm ressalta que esse direito carecer de sentido. possvel implantar um direito margem ou at contra a exigncia moral de justia. [...] Todavia, impossvel evitar-lhe a manifesta percepo da injustia e a conseqente perda de sentido, 85 pois a arbitrariedade torna as normas de conduta mera imposio, unilateral, que prescinde dos outros enquanto mundo comum. 86
No basta ao direito ser um conjunto de normas dotadas de validade, eficcia e imperatividade. Ele deve ter um sentido, ligado ao senso comum, este visto como um mundo comum a todos e no qual todos se encontram. 87 As prprias teorias jurdicas, segundo Ferraz Jr., prendem-se, enquanto teorias das cincias humanas, a determinadas pocas e culturas, na medida em que os enunciados elaborados pelos juristas relacionam-se prxis jurdica. 88 Assim, as doutrinas constituem parte do ethos social, a qual resulta do costume, da tradio e da moralidade. A doutrina tem um carter ambguo, que evidenciado pelo fato de ela mesma, alm de propor a descrio e explicao do fenmeno jurdico, ser ainda fonte do direito. Ela no apenas o descreve e explica o direito (elementos cognoscitivos), mas visa soluo de conflitos sociais (carter funcional, no-cognoscitivo) por meio de proposies ideolgicas, de natureza
83 BARZOTTO, Lus Fernando. O Positivismo Jurdico contemporneo: uma introduo a Kelsen, Ross e Hart. So Leopoldo: Unisinos, 2004. p. 2. 84 BARZOTTO, Lus Fernando. O Positivismo Jurdico contemporneo: uma introduo a Kelsen, Ross e Hart. So Leopoldo: Unisinos, 2004. pp. 37 e 39. 85 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 373. 86 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 373. Nesse sentido, Reale leciona: Ora, se o Direito nem sempre logra xito na consecuo do valor proposto, necessrio, ao menos, que haja sempre uma tentativa de realizar o justo. Pouco importa que no alcance xito; o que importa que se incline realizao do justo. Cf. REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 17 ed. So Paulo: Saraiva, 1996. pp. 592-593. 87 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 373. 88 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Prefcio do tradutor. In: VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia.Trad. Tercio Sampaio Ferraz Jr. Braslia: Departamento de Imprensa Nacional, 1979. p. 2. 28
criptonormativa. 89 Ou seja, a teoria do direito insere-se neste mesmo, descrevendo-o e propondo as solues menos perturbadoras para uma problemtica social determinada. Por isso, para Viehweg as teorias do direito so teorias com funo social. 90
2.3 O pensamento tpico
O pensamento tpico (ou tpica) moderno atribudo ao jurista alemo Theodor Viehweg, que foi mestre de Ferraz Jr. na Alemanha, sendo este ltimo o responsvel pela introduo, no Brasil, desse estilo. 91 A tpica de Viehweg, assim como a retrica desenvolvida por Perelman-Tyteca, busca sua origem em Aristteles, que estabeleceu a distino entre as demonstraes apodticas e dialticas. As demonstraes apodticas seriam as afetas cincia, qual caberia o conhecimento da coisa como ela , e, portanto, universalizvel. A lgica desse conhecimento a analtica, que constri suas demonstraes a partir de premissas verdadeiras, por meio de um silogismo estrito. Por outro lado, a dialtica seria a arte de trabalhar com opinies opostas, pela argumentao, instaurando um dilogo, no sentido de um procedimento crtico. No partia de premissas verdadeiras, mas de premissas que so aceitas pela comunidade como parecendo verdadeiras. 92 Enquanto que a analtica estaria na base da cincia, a dialtica estaria na base da prudncia. Nesse sentido, as proposies bsicas dos procedimentos dialticos constituam-se, para Aristteles, no em axiomas, mas em topoi de argumentao, lugares- comuns, com reconhecida fora persuasiva no confronto de opinies. 93
Os topoi, enquanto meios auxiliares para orientao na discusso de problemas, continuaram, ao longo dos sculos, sendo utilizados na jurisprudncia, como visvel entre os
89 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Prefcio do tradutor. In: VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia.Trad. Tercio Sampaio Ferraz Jr. Braslia: Departamento de Imprensa Nacional, 1979. p. 3. 90 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Prefcio do tradutor. In: VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia.Trad. Tercio Sampaio Ferraz Jr. Braslia: Departamento de Imprensa Nacional, 1979. p. 3. Quanto funo social da doutrina, ou dogmtica jurdica,e sua relao com as regras de calibrao, ver a seo 4.4.2. 91 Cf. WARAT, Luis Alberto. O Direito e sua Linguagem. 2 verso. Porto Alegre: Fabris, 1984. p.94. Nota n 16. Tambm: BASTOS JR., Luiz Magno Pinto. Elementos para uma epistemologia jurdica crtica a partir do pensamento de Trcio Sampaio Ferraz Jnior. In: Novos Estudos Jurdicos. v. 8, n 1. pp. 41-70. Itaja: Univali, 2003. Disponvel em <http://www6.univali.br/seer/index.php/nej/article/view/312/257>. Acesso em 29set. 2011. p. 43. 92 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Prefcio do tradutor. In: VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia.Trad. Tercio Sampaio Ferraz Jr. Braslia: Departamento de Imprensa Nacional, 1979. p. 5. 93 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 341. 29
glosadores e os ps-glosadores. 94 Antes de ser um mtodo, era um estilo, uma atitude cultural de alto grau de confiabilidade nas tarefas prticas dos juristas. Nesse sentido, a tpica desenvolveu- se enquanto uma teoria dos lugares-comuns e como uma teoria da argumentao e dos raciocnios dialticos. 95
A partir das origens clssicas, atualizadas com os instrumentos contemporneos da lgica, da teoria da comunicao, da lingstica e outros, 96 Viehweg desenvolve sua teoria, influenciando a epistemologia de Ferraz Jr. Segundo este autor, as teorias jurdicas, para que possam cumprir sua funo social, [...] utilizam-se de um estilo de pensamento denominado tpico. A tpica no propriamente um mtodo, mas um estilo. Isto , no um conjunto de princpios de avaliao da evidncia, cnones para julgar a adequao de explicaes propostas, critrios para solucionar hipteses, mas um modo de pensar por problemas, a partir deles e em direo deles. Assim, num campo terico como o jurdico, pensar topicamente significa manter princpios, conceitos, postulados, com um carter problemtico, na medida em que jamais perdem sua qualidade de tentativa. Como tentativa, as figuras doutrinrias do Direito so abertas, delimitadas sem maior rigor lgico, assumindo significaes em funo dos problemas a resolver, constituindo verdadeiras frmulas de procura de soluo de conflito. 97 (grifos nossos) Conforme Warat, enquanto a dogmtica admite um raciocnio dedutivo e demonstrativo, a tpica o interrompe e o substitui face s exigncias do processo decisrio imposto pela problemtica jurdica. 98 Nesse sentido, assevera esse autor que a tpica [...] se apresenta perante a temtica jurdica por ser esta problemtica no- axiomtica. Os pontos de partida da cincia jurdica no so axiomas nem pressupostos metodolgicos indiscutveis. Os conflitos e problemas jurdicos existentes requerem deciso diante da significao alternativa das palavras da lei
94 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. pp. 341-342. 95 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. pp. 341-342. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 342. 96 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Prefcio do tradutor. In: VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia.Trad. Tercio Sampaio Ferraz Jr. Braslia: Departamento de Imprensa Nacional, 1979. p. 1.
97 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Prefcio do tradutor. In: VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia. Trad. Tercio Sampaio Ferraz Jr. Braslia: Departamento de Imprensa Nacional, 1979. p. 3. Assim, Viehweg: O ponto mais importante da tpica constitui a afirmao de que se trata de uma techne do pensamento que se orienta para o problema. VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia.Trad. Tercio Sampaio Ferraz Jr. Braslia: Departamento de Imprensa Nacional, 1979. p. 33. (grifo do autor) 98 WARAT, Luis Alberto. Introduo geral ao direito. v. II. Trad. Jose Luis Bolzan de Moraes. Porto Alegre: Fabris, 1995. p. 30. 30
e das situaes fticas, com exceo das projees ideolgicas sobre estes dois mbitos. 99
Ainda segundo esse autor, Viehweg v na dogmtica jurdica, enquanto suporte de processos interpretativos, uma teoria de pensamento por problemas, que recorre a um estilo retrico (tpico) distinto do pensamento dedutivo-sistemtico. 100 A tpica , portanto, uma tcnica do pensamento problemtico. Todo problema objetivo e concreto provoca claramente um jogo de suscitaes, que se denomina tpica ou arte da inveno. 101 Ou como afirma Ferraz Jr., o problema assumido como um dado, como algo que dirige e orienta a argumentao, que culmina numa soluo possvel entre outras. 102 Por problema deve-se entender toda questo que aparentemente permite mais de uma resposta e que requer necessariamente um entendimento preliminar, de acordo com o qual toma o aspecto de questo que h que levar a srio e para a qual h que buscar uma resposta como soluo. 103 Esses problemas, em Viehweg, giram em torno do ideal de justia. 104
Topoi ou loci so lugares-comuns, conceitos e proposies bsicas do pensamento jurdico que no so formalmente rigorosos, nem podem ser formulados na forma de axiomas lgicos, e que servem de ponto de partida de sries argumentativas. 105 Trata-se de frmulas, variveis no tempo e no espao, de reconhecimento da fora persuasiva, e que usamos, com freqncia, mesmo nas argumentaes no tcnicas das discusses cotidianas. 106 Situaes jurdicas conflitivas ou problemticas requerem solues jurdicas. Para tanto, os juristas utilizam-se de catlogos de topoi, como interesse, interesse pblico, boa-f, autonomia da vontade, direitos individuais, legalidade, legitimidade, soberania, no tirar proveito da
99 WARAT, Luis Alberto. Introduo geral ao direito. v. II. Trad. Jose Luis Bolzan de Moraes. Porto Alegre: Fabris, 1995. pp. 30-31. 100 WARAT, Luis Alberto. O Direito e sua Linguagem. 2 verso. Porto Alegre: Fabris, 1984. p. 94. 101 VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia.Trad. Tercio Sampaio Ferraz Jr. Braslia: Departamento de Imprensa Nacional, 1979. p. 33. 102 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 343. Grifos do autor. 103 VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia. Trad. Tercio Sampaio Ferraz Jr. Braslia: Departamento de Imprensa Nacional, 1979. p. 34. 104 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Prefcio do tradutor. In: VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia. Trad. Tercio Sampaio Ferraz Jr. Braslia: Departamento de Imprensa Nacional, 1979. pp. 3-4. 105 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 343. 106 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Prefcio do tradutor. In: VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia. Trad. Tercio Sampaio Ferraz Jr. Braslia: Departamento de Imprensa Nacional, 1979. p. 4. 31
prpria ilicitude ou dar a cada um o que seu, 107 os quais so sempre limitados e muitas vezes contraditrios entre si diante de um determinado problema. Os topoi podem ser de primeiro ou de segundo grau. Quando utilizados de forma isolada, constituem-se em topoi de primeiro grau. Viehweg assim o descreve: Quando se depara, onde quer que seja, com um problema, pode-se naturalmente proceder de um modo simples, tomando-se, atravs de tentativas, pontos de vistas mais ou menos casuais, escolhidos arbitrariamente. Buscam-se deste modo premissas que sejam objetivamente adequadas e fecundas e que nos possam levar a conseqncias que nos iluminem. A observao ensina que na vida diria quase sempre se procede dessa maneira. Neste caso, uma investigao ulterior mais precisa faz com que a orientao conduza a determinados pontos de vista diretivos. Sem embargo, isto no se faz de uma maneira explcita. Para efeito de uma viso abrangente, denominemos tal procedimento de tpica de primeiro grau. 108
exemplo a evocao da noo de consenso para uma deciso poltica, que, enquanto frmula de procura, pode levar premissa da vontade da maioria, 109 ou o princpio da boa-f objetiva, que pode, numa deciso judicial, determinar a anulao de uma clusula contratual. Como os recursos tpicos so infinitos e conduzem a procedimentos inseguros, estabelece-se uma tpica de segundo grau, que se encarrega de organizar os topoi em catlogos, a partir de critrios que delimitam reas argumentativas. 110 Nos dizeres de jusfilsofo alemo, a insegurana atinente tpica de primeiro grau [...] salta vista e explica que se trate de buscar um apoio que se apresenta, na sua forma mais simples, em um repertrio de pontos de vista j preparados de antemo. Desta maneira, produzem-se catlogos de topoi, e a um procedimento que se utiliza destes catlogos chamamos de tpica de segundo grau. 111
Segundo Ferraz Jr., os critrios de classificao so tambm problemticos, obedecendo a classificaes diferentes, cuja deduo sistemtica impossvel. 112 A nica instncia de controle
107 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Prefcio do tradutor. In: VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia. Trad. Tercio Sampaio Ferraz Jr. Braslia: Departamento de Imprensa Nacional, 1979. pp. 3-4. 108 VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia. Trad. Tercio Sampaio Ferraz Jr. Braslia: Departamento de Imprensa Nacional, 1979. p. 36. 109 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 343. 110 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 343. 111 VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia. Trad. Tercio Sampaio Ferraz Jr. Braslia: Departamento de Imprensa Nacional, 1979. p. 36. Grifos do autor. 112 Na verdade, qualquer tentativa nesse sentido altera a prpria inteno da tpica que, sendo problemtica, assimtrica at por necessidade de produo dos efeitos persuasivos da argumentao. Por isso, no pensamento tpico, mais importante que concluir a busca das premissas, o que Ccero chamava de ars inveniendi. Cf. 32
dos pontos de vista aceitveis, ou seja, dos topoi catalogados, a prpria discusso: o que fica justificado por aceitao admitido como premissa. 113 Por isso, o critrio de referncia para a elaborao de uma tpica de segundo grau no pode ser abstrato, mas localizado e situacional. 114
Viehweg enfatizou que: Os topoi, que intervm com carter auxiliar, recebem por sua vez seu sentido a partir do problema. A ordenao com respeito ao problema sempre-essencial para eles. vista de cada problema aparecem como adequados ou inadequados, conforme o entendimento que nunca imutvel. Devem ser entendidos de um modo funcional, como possibilidades de orientao e como fios condutores do pensamento. 115
Warat critica a tpica de Viehweg, por entender que sua posio diante dela vacilante e, muitas vezes incoerente, em razo de seu apego e culto confessado e cultivado pela maioria dos juristas alemes dogmtica jurdica. 116 Acrescenta, ainda, que, embora o jurista alemo afirme que a tpica no um mtodo, mas um estilo, tem ele, sim, a aspirao de convert-la em um mtodo, na medida em que [...] aceita a rigorosa axiomatizao da cincia jurdica, embora reconhea que isto impraticvel, pois a tpica no pode ser totalmente desterritorializada do saber jurdico. Desta forma, acaba por aceitar uma posio secundria da tpica na cincia do direito, mas predominante na jurisprudncia. Sua retrica, portanto, no epistemolgica nem poltica. No poltica, pois os problemas so apresentados a partir de uma tica individual e no social. 117
Alm disso, o mtodo tpico insuficiente na medida em que considera a credibilidade proposta para a soluo dos problemas como proveniente exclusivamente da manipulao das linguagens, com um claro e ideolgico esquecimento das condies polticas que determinam a
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 343. A propsito, Viehweg enfatizou que a tpica um procedimento de busca de premissas, conforme sublinhou Ccero, ao diferenci-la, como ars inveniendi, da lgica demonstrativa ou ars iudicandi [...]. Isto tem pleno sentido. Pois possvel distinguir uma reflexo que busca o material para pensar, de outra que se ajusta lgica. igualmente claro que na prtica esta ltima deve vir depois daquela. Vista dessa maneira, a tpica uma meditao prolgica, pois, como tarefa, a inventio primria e a conclusio secundria. A tpica mostra como se acham as premissas; a lgica recebe-as e as elabora. VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia. Trad. Tercio Sampaio Ferraz Jr. Braslia: Departamento de Imprensa Nacional, 1979. pp. 39-40. 113 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 344. 114 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 344. 115 VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia. Trad. Tercio Sampaio Ferraz Jr. Braslia: Departamento de Imprensa Nacional, 1979. p. 38. 116 WARAT, Luis Alberto. Introduo geral ao direito. v. II. Trad. Jose Luis Bolzan de Moraes. Porto Alegre: Fabris, 1995. p. 31. 117 WARAT, Luis Alberto. O Direito e sua Linguagem. 2 verso. Porto Alegre: Fabris, 1984. p. 95. 33
proposta de soluo. 118 Em suma, a dogmtica jurdica constri os tpicos, mas no se preocupa em explic-los nem em assumi-los como tais. 119
Inobstante tais crticas, a tpica exerce importante papel no modelo de Ferraz Jr.. Segundo este autor, o discurso dialgico (ver seo 3.1.2), que se caracteriza pela reflexividade (dubium) e pela obedincia a certas regras de racionalidade, organizado a partir de topoi. Estes servem de orientao prtica na elaborao de estratgias, como base para a argumentao. 120 Como ser visto, o discurso normativo (norma) tem em sua estrutura um momento dialgico heterolgico (persuasivo), em que o editor normativo surge como parte argumentante, e o receptor, como parte intrprete. Por esse motivo, tambm, a tpica assume papel preponderante para as teorias da argumentao e da interpretao (hermenutica) propostas pelo jusfilsofo brasileiro. Vale lembrar a nfase por ele atribuda no carter funcional do direito, que decidibilidade de conflitos. Nesse sentido, o pensamento tpico cumpre seu papel porque [...] visa assinalar sugestes, apontar possibilidades, desvendar caminhos, destinando-se, por excelncia, a decidir ou preparar uma ao. Essa atividade , por sua vez, caracterizadamente uma tcnica de disputas em que os problemas so postos em funo das opinies, com o fito de ataque ou defesa. 121
Tambm os topoi atuam como regras de calibrao do sistema normativo. Tal observao traz consigo a discusso se o pensamento tpico no seria incompatvel com o modelo de sistema proposto por Ferraz Jr., 122 na medida em que traria uma abertura do sistema. Conforme ressaltou Bastos, ao analisar a literatura de Viehweg e Ferraz Jr., o modelo adotado por Ferraz Jr., ao contrrio do que se pode pensar, no se contrape ao sistema proposto por esse mesmo autor, porque [...] ambos so compreendidos como realidades complementares, dialeticamente inter-relacionadas (o problema racionalmente discutido nos limites/regras do sistema) (Cf. Viehweg, 1986, p.53-69). Por outro lado, o modo de pensar problemtico ope-se, sim, ao sistemtico, quando privilegia como ponto de partida o problema e no o sistema. Neste sentido, Ferraz Jr (1994, p.324) assevera que no pensamento problemtico no se duvida de que haja um
118 WARAT, Luis Alberto. O Direito e sua Linguagem. 2 verso. Porto Alegre: Fabris, 1984. p. 96. 119 WARAT, Luis Alberto. Introduo geral ao direito. v. II. Trad. Jose Luis Bolzan de Moraes. Porto Alegre: Fabris, 1995. p. 35. 120 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Direito, retrica e comunicao: subsdios para uma pragmtica do discurso jurdico. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. pp. 22-23. 121 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 340. 122 A respeito do modelo de sistema normativo de Ferraz Jr., ver sees 4.4.1 e 4.4.2. 34
sistema nem de que, eventualmente, no prprio pensar problemtico, este sistema esteja em forma latente e seja o determinante. 123
2.4 Horizontes da investigao jurdica: os enfoques zettico e dogmtico
A investigao da norma jurdica, nos termos propostos por Ferraz Jr., uma tarefa eminentemente zettica, segundo a terminologia adotada por ele mesmo em suas obras. Ferraz Jr., acolhendo a distino proposta por Viehweg, concebe a possibilidade de investigao jurdica sob os enfoques zettico e dogmtico. O enfoque zettico tem uma funo especulativa explcita, dissolvendo meras opinies, pondo-as em dvida. As questes zetticas so, por isso, infinitas, tendo como ponto de partida uma evidncia. Nelas, o problema tematizado configurado como um ser. O enfoque dogmtico, por sua vez, releva o ato de opinar e ressalva certas opinies. Nele, determinados elementos so subtrados dvida, e postos de modo absoluto (inegabilidade dos pontos de partida). As questes dogmticas so tipicamente tecnolgicas, de funo diretiva, e a situao nelas captada configura um dever-ser. Warat sintetiza a diferena de ambas, dizendo que a dogmtica se vincula s premissas e conceitos que extrai dos textos legais; declara-os indiscutveis e os legitima; por sua vez, a zettica pe em relevo a problemtica das premissas e pontos de partida da dogmtica. 124
123 BASTOS JR., Luiz Magno Pinto. Elementos para uma epistemologia jurdica crtica a partir do pensamento de Trcio Sampaio Ferraz Jnior. In: Novos Estudos Jurdicos. v. 8, n 1. pp. 41-70. Itaja: Univali, 2003. Disponvel em <http://www6.univali.br/seer/index.php/nej/article/view/312/257>. Acesso em 29 set. 2011. pp. 48-49. 124 WARAT, Luis Alberto. Introduo geral ao direito. v. II. Trad. Jose Luis Bolzan de Moraes. Porto Alegre: Fabris, 1995. p. 26. Warat, nesta mesma obra (pp. 27-30), prope a classificao da zettica em zettica pura e zettica aplicada; esta ltima classifica-se em zettica dogmtica e zettica epistemolgica. Zettica pura seria uma investigao pela pesquisa mesma, desinteressada, especulativa e terica, que conceitualmente buscaria estabelecer um ordenamento justo, e estaria livre de qualquer ideologia. O prprio autor ctico quanto possibilidade de se obter um conhecimento jurdico puro. A zettica dogmtica, por sua vez, seria a pesquisa levada a cabo para reforar e corrigir a dogmtica, e realizar-se-ia dentro da prpria dogmtica, no ultrapassando seus limites. Sua funo bsica seria legitimar valorativamente o sentido das normas legais vigentes, para determinar as solues derivadas das mesmas e os procedimentos argumentativos aceitveis, para modelar, a partir de dogmas legitimados, o que o direito positivo. A zettica, dogmtica, ento, teria a funo de atualizar a dogmtica, atualizando-a, produzindo uma modificao de suas crenas e adequando-a s expectativas, conjecturas e crenas do futuro. Por ltimo, a zettica epistemolgica, que teria como objeto de conhecimento um saber contra-dogmtico, por meio de marcos alternativos. Nesse sentido, a zettica epistemolgica seria uma meta-linguagem da dogmtica que deixaria de ter somente o controle retrico do universo de crenas, para justificar o raciocnio dos juristas dogmticos (p.30), buscando novas opinies, as quais incorpora ao direito positivo. Para ele, a zettica epistemolgica cumpre o importante papel de desfazer os obstculos epistemolgicos da dogmtica, que um pensamento por inrcia que sufoca e degenera variveis. Em suma, poder-se-ia dizer 35
No direito moderno, desde o fenmeno da positivao (sculo XIX) privilegia-se o enfoque dogmtico, pois o direito dado como um direito posto. Entretanto, os enfoques esto em necessria correlao funcional, na medida em que os dogmas devem ser de alguma forma legitimados (pela zettica). 125
Wolkmer, autntico representante do pensamento crtico jurdico no Brasil, ressalta a contribuio da orientao zettica de Ferraz Jr. para a formulao de uma teoria antidogmtica, surgida no mbito da Universidade de So Paulo (USP) nos anos 1970 e 1980. Segundo ele, o jusfilsofo paulista foi responsvel por um novo horizonte (orientao zettica), calcado em viso crtica e interdisciplinar, influenciando toda uma gerao de juristas, muitos dos quais, hoje, assumem postura de crtica jurdica. 126 Esse mesmo autor enfatiza, contudo, que o pensamento de Ferraz Jr., mesmo tendo marcado uma gerao de juristas brasileiros que se aproximam de posies mais antidogmticas, em sua trajetria mais recente [...] tende a encaminhar-se para posturas marcadas por rgido e ortodoxo formalismo de teor neopositivista, portanto cada vez mais distante de um projeto jurdico crtico. Ao largo dos anos, sua atividade profissional como consultor jurdico demonstra a atitude do intelectual comprometido com as instituies oficiais. Por outro lado, Bastos Jr. 127 v na teoria proposta por Ferraz Jr. elementos capazes de fornecer subsdios a uma teoria crtica do direito, orientada para a transformao, e, portanto, antidogmtica, embora reconhea que o discurso do jusfilsofo paulista aproxime-se muito mais de uma zettica dogmtica e, portanto, legitimadora da dogmtica jurdica. 128 Em realidade,
que a zettica dogmtica um discurso legitimador, enquanto que a zettica epistemolgica, um discurso transformador/emancipador, e por isso mais adequado formulao de uma teoria crtica do direito. Cf. BASTOS JR., Luiz Magno Pinto. Elementos para uma epistemologia jurdica crtica a partir do pensamento de Trcio Sampaio Ferraz Jnior. In: Novos Estudos Jurdicos. v. 8, n 1. pp. 41-70. Itaja: Univali, 2003. p. 64. Disponvel em <http://www6.univali.br/seer/index.php/nej/article/view/312/257>. Acesso em 29 set. 2011. 125 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. A cincia do direito. 2 Ed. So Paulo: Atlas, 1980. pp. 45-47; Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. pp. 39-43. A zettica, nesses moldes, enquadrar-se-ia no modelo de zettica dogmtica, segundo a classificao proposta por Warat (ver nota supra). Nesse sentido, ver tambm. BASTOS JR., Luiz Magno Pinto. Elementos para uma epistemologia jurdica crtica a partir do pensamento de Trcio Sampaio Ferraz Jnior. In: Novos Estudos Jurdicos. v. 8, n 1. pp. 41-70. Itaja: Univali, 2003. pp. 64-65. Disponvel em <http://www6.univali.br/seer/index.php/nej/article/view/312/257>. Acesso em 29 set. 2011. 126 WOLKMER, Antonio Carlos. Introduo ao pensamento jurdico crtico. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 97. Entre os juristas dessa corrente, destacam-se Jos Eduardo Faria e Jos Reinaldo de Lima Lopes, que foram alunos de Ferraz Jr. na USP. 127 BASTOS JR., Luiz Magno Pinto. Elementos para uma epistemologia jurdica crtica a partir do pensamento de Trcio Sampaio Ferraz Jnior. In: Novos Estudos Jurdicos. v. 8, n 1. pp. 41-70. Itaja: Univali, 2003. p. 64. Disponvel em <http://www6.univali.br/seer/index.php/nej/article/view/312/257>. Acesso em 29 set. 2011. 128 Ver notas imediatamente anteriores. 36
Ferraz Jr. percebe o fenmeno jurdico como algo complexo, no suscetvel de estudo exclusivamente sob um ngulo dogmtico ou zettico. Seu esforo est em tentar integrar ambos os enfoques, a partir do modo de pensar dogmtico de Luhmann, com caractersticas de fechamento (inegabilidade dos pontos de partida), e, em plo oposto, o pensar problemtico de Viehweg, os quais orientaram sua filosofia. 129 Interessantes as suas palavras, na condio de homenageado, em seminrio realizado no ano de 2010: Retomando a dogmtica jurdica a partir desses dois enfoques ([Niklas] Luhmann e [Theodor] Viehweg), percebemos que o direito talvez seja uma estrutura muito complexa, em que est tudo junto, ou, se preferirem, no est to nitidamente separado, embora s vezes fique muito separado, na forma como voc ensina o direito mas isso outra coisa, um problema pedaggico. A idia jurdica do entrelaamento pode existir at por outras razes no pedaggicas, mas, quando observamos a prxis, a distino no to ntida. 130
Por outro lado, reconheceu que inevitvel perceber a validade dos esforos para se trazer outros elementos para dentro da dogmtica, e ver como ela vai se transformando exatamente por causa disso. 131 Em verdade, o prprio autor assevera que a dogmtica jurdica, enquanto encarregada de fornecer as condies para a decidibilidade de conflitos, e ligada prpria legitimao do direito (carter ideolgico), resulta de um processo histrico, e, por isso, possvel que ela venha a se esgotar. 132 Alis, algumas modificaes do pensar jurdico e das
129 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Discurso de Abertura. In: RODRIGUEZ, Jos Rodrigo; BARBOSA, Samuel Rodrigues (Org.). Formalismo, dogmtica jurdica e estado de direito: um debate sobre o direito contemporneo a partir da obra de Tercio Sampaio Ferraz Jr. Cadernos de Direito So Paulo,. v.7 n. 3, mai. 2010. p. 20. Disponvel em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/7849/Caderno%20Direito%20GV%20- %2035%20-%20site.pdf?sequence=5>. Acesso em: 22 nov. 2011. 130 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Discurso de Abertura. In: RODRIGUEZ, Jos Rodrigo; BARBOSA, Samuel Rodrigues (Org.). Formalismo, dogmtica jurdica e estado de direito: um debate sobre o direito contemporneo a partir da obra de Tercio Sampaio Ferraz Jr. Cadernos de Direito FGV. So Paulo,. v.7 n. 3, mai. 2010. p. 21. Disponvel em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/7849/Caderno%20Direito%20GV%20- %2035%20-%20site.pdf?sequence=5>. Acesso em: 22 nov. 2011. 131 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. In: RODRIGUEZ, Jos Rodrigo; BARBOSA, Samuel Rodrigues (Org.). Formalismo, dogmtica jurdica e estado de direito: um debate sobre o direito contemporneo a partir da obra de Tercio Sampaio Ferraz Jr. Cadernos de Direito FGV. So Paulo,. v.7 n. 3, mai. 2010. p. 20. Disponvel em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/7849/Caderno%20Direito%20GV%20- %2035%20-%20site.pdf?sequence=5>. Acesso em: 22 nov. 2011. 132 Afirmao dada em resposta a Carlos Eduardo Batalha da Silva e Costa, que defende, a partir da interpretao do pensamento de Ferraz Jr., que no haveria a possibilidade terica de substituio dogmtica, mas sim a substituio de uma dogmtica liberal por uma dogmtica totalitria, ou desta para uma dogmtica de fundo social etc. Isso porque a presena da ideologia parece permitir que o discurso da dogmtica continue falando infinitamente. COSTA, Carlos Eduardo Batalha da Silva e. A filosofia jurdica como saber meta-ideolgico: anotaes a partir da funo social da dogmtica jurdica no enfoque de Tercio Sampaio Ferraz Jr. In: ______; RODRIGUEZ, Jos Rodrigo; BARBOSA, Samuel Rodrigues (Org.). Formalismo, dogmtica jurdica e estado de direito: um debate sobre o direito contemporneo a partir da obra de Tercio Sampaio Ferraz Jr. Cadernos de 37
legislaes ocorridas a partir do sculo XX j apontam para isso, como o caso da relevncia dos princpios (que conferem maior poder ao juiz) e o fenmeno da descodificao, que tm dificultado a tarefa da dogmtica. 133 O prprio princpio da inegabilidade dos pontos de partida, assim, passa, gradual e sutilmente, a ser questionado, podendo ceder lugar a novas formas de se pensar o direito positivo, que possibilitem a soluo de conflitos, diante de um mundo cada vez mais veloz e tecnolgico. 134
Ademais, o jusfilsofo paulista v no direito algo mais que um simples conjunto de normas. Como asseverou em sua obra de propedutica jurdica que, na sentena de Wolkmer, representa sua maturidade intelectual 135 O direito contm, ao mesmo tempo, as filosofias da obedincia e da revolta, servindo para expressar e produzir a aceitao do status quo, da situao existente, mas aparecendo tambm como sustentao moral da indignao e da rebelio. 136 Ou, ao tratar da relao entre direito e moral, afirma que o direito como ato de poder no tem sentido no prprio poder. S assim se explica a revolta, a inconformidade humana diante do arbtrio. 137
Direito FGV. So Paulo,. v.7 n. 3, mai. 2010. p. 148. Disponvel em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/7849/Caderno%20Direito%20GV%20- %2035%20-%20site.pdf?sequence=5>. Acesso em: 22 nov. 2011. 133 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. In: RODRIGUEZ, Jos Rodrigo; BARBOSA, Samuel Rodrigues (Org.). Formalismo, dogmtica jurdica e estado de direito: um debate sobre o direito contemporneo a partir da obra de Tercio Sampaio Ferraz Jr. Cadernos de Direito FGV. So Paulo,. v.7 n. 3, mai. 2010. pp. 181-182. Disponvel em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/7849/Caderno%20Direito%20GV%20- %2035%20-%20site.pdf?sequence=5>. Acesso em: 22 nov. 2011. 134 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. In: RODRIGUEZ, Jos Rodrigo; BARBOSA, Samuel Rodrigues (Org.). Formalismo, dogmtica jurdica e estado de direito: um debate sobre o direito contemporneo a partir da obra de Tercio Sampaio Ferraz Jr. Cadernos de Direito FGV. So Paulo,. v.7 n. 3, mai. 2010. p. 182. Disponvel em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/7849/Caderno%20Direito%20GV%20- %2035%20-%20site.pdf?sequence=5>. Acesso em: 22 nov. 2011. 135 WOLKMER, Antonio Carlos. Introduo ao pensamento jurdico crtico. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 99. 136 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 31. 137 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 373. 38
3 A NORMA JURDICA
Em seu livro Introduo ao estudo do direito, 138 a norma jurdica nos apresentada por Ferraz Jr. sob dois prismas: o zettico e o dogmtico. Pelo primeiro, preocupa-se ele em investigar os elementos constitutivos comuns a toda norma jurdica, suas marcas distintivas em relao a outras normas sociais e sua contextualizao em um sistema jurdico, sob o enfoque da pragmtica jurdica. J pelo prisma dogmtico, a questo tratada de forma menos problematizada: a preocupao central identificar as normas jurdicas em um determinado ordenamento, sob o enfoque da dogmtica analtica, visando decidibilidade de conflitos, por meio do desenvolvimento, pelo operador do direito, de conceitos operacionais e tcnicas prprios. Antes, porm, o autor j publicara obra dedicada especificamente ao estudo da norma jurdica, intitulada Teoria da norma jurdica (1978), na qual apresentou de forma detalhada sua teoria pragmtica, sob o ngulo eminentemente zettico. Recentemente (23/08/2011) Ferraz Jr. divulgou em sua pgina oficial 139 o artigo (incompleto) intitulado Teoria da norma jurdica: um modelo pragmtico, no qual reafirma o modelo lingstico-pragmtico de abordagem do direito, onde est transcrita parte da Teoria da Norma Jurdica. As trs obras mencionadas constituem importantes materiais para anlise da sua teoria, constituindo-se na bibliografia bsica para este captulo.
3.1 Discurso normativo
Sob o ponto de vista pragmtico uma norma sempre uma comunicao que expressa determinada atitude normativa, possuindo emissor (orador) e receptor (ouvinte). Trata-se de um discurso revestido de caractersticas especiais, a que se designa discurso normativo.
138 Primeira edio em 1988. 139 < http://www.terciosampaioferrazjr.com.br > 39
3.1.1 Conceito e elementos do discurso
Discurso o ato de falar como ao dirigida a algum, com a pretenso de ser compreendido por esse algum. 140 Tem como elementos um orador, um ouvinte e um objeto ou questo. 141 Quando presentes esses trs elementos, instaura-se uma situao comunicativa. 142
Orador aquele que abre a discusso, aquele que prope a primeira assero. Sob o ponto de vista do dever de prova, o orador aquele cuja ao lingstica se apresenta com pretenso de autoridade. Esta repousa na possibilidade da ao, ou seja, de ela ser aprendida e repetida. 143 Ouvinte, por sua vez, aquele ao qual se dirige a ao lingstica do orador. 144
Quanto ao objeto ou questo do discurso, trata-se de uma ao lingstica que deve ser compreendida. Envolve, portanto, em termos de reflexividade, objetivos e fundamentos, bem como sua justificao. 145 Uma mensagem sempre transmitida em dois nveis. Ao transmiti-la, uma parte no apenas fornece uma informao, mas tambm uma informao sobre essa informao (metainformao), que transmite a forma como o receptor (ouvinte) deve se portar diante do seu emissor (orador), 146 ou seja, como essa informao deve ser entendida. 147
A informao (contedo) transmitida denomina-se relato, e a informao sobre o modo que ela deve ser entendida, cometimento. Quem fala, informa e determina a relao entre si e o seu ouvinte, impondo-lhe um comportamento. 148 Por exemplo, quando algum diz sente-se, est emitindo o relato, que o ato de sentar-se. Porm, a forma como transmitido pode dar o sentido de subordinao (sente-se, pois eu estou determinando), ou de coordenao (por favor, sente-se), estando a presente o cometimento. O cometimento pode ser expresso de forma verbal (digital) ou no verbal (analgica, por meio de gestos, entonao da voz etc.).
140 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 30 141 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. pp. 30-31. 142 justamente essa situao de aprender e ensinar, na qual a compreensibilidade das aes deve ser manifestada, que denominamos situao comunicativa. Cf. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Direito, retrica e comunicao: subsdios para uma pragmtica do discurso jurdico. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 07. 143 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Direito, retrica e comunicao: subsdios para uma pragmtica do discurso jurdico. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 08. 144 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Direito, retrica e comunicao: subsdios para uma pragmtica do discurso jurdico. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 09. 145 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Direito, retrica e comunicao: subsdios para uma pragmtica do discurso jurdico. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 12. 146 FERRAZ JR., Tercio Sampaio Teoria da Norma Jurdica: Um Modelo Pragmtico. Disponvel em <http://terciosampaioferrazjr.com.br/?q=/publicacoes-cientificas/13>. Acesso em 23 set. 2011. 147 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 31 40
3.1.2 Tipos de discurso
Ferraz Jr. apresenta dois tipos fundamentais de discursos racionais, segundo sua estrutura: a. o dialgico, no qual possibilitado o questionamento sobre as premissas, possuindo, assim, carter reflexivo, marcado por atos de pergunta e de resposta, em que orador e ouvinte intercambiam-se. Tem um carter personalssimo, no sentido de que o discurso aparece como uma expresso pessoal de quem fala. 149 Por isso, no possvel desvincular a ao lingstica do seu orador, que no simplesmente seu porta-voz, mas sim responsvel por ela. O ouvinte, por sua vez, no apenas espectador: convidado a intervir. 150 Neste caso, a questo um dubium, pois o comportamento do ouvinte pode ser ilimitadamente crtico, caracterizando uma alta reflexividade, 151 que determina o discurso com um jogo infinito de estratgias que se organizam a partir de topoi 152 . Ele segue as seguintes regras de racionalidade:
dever de fundamentao do discurso (dever de prova), 153 possibilidade de questionamento pelo ouvinte, permitindo que se estabeleam, entre orador e ouvinte, dilogos parciais, inatacabilidade das aes lingsticas primrias (presunes, axiomas, pressupostos) do orador, porque este pode defend-las, e impossibilidade de o orador modificar suas aes lingsticas primrias. 154
O discurso dialgico pode ser homolgico, caracterizado por uma estratgia de convencimento (discusso-com) 155 baseado em enunciados verdadeiros e, por isso, demonstrveis e refutveis, ou heterolgico, caracterizado por uma estratgia de persuaso (discusso-
148 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica: Um Modelo Pragmtico. Disponvel em <http://terciosampaioferrazjr.com.br/?q=/publicacoes-cientificas/13>. Acesso em 23 set. 2011. 149 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 22. 150 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Direito, retrica e comunicao: subsdios para uma pragmtica do discurso jurdico. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 15. 151 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 21. 152 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 22. Conforme exposto no captulo anterior. 153 A regra do dever de prova impe a quem fala (com pretenso de autoridade) que tenha que fundament-lo caso lhe seja exigido, e no sua justificativa argumentada efetivamente realizada. Essa regra constitui o centro tico e lgico da discusso: no h discusso sem onus probandi. Cf. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Direito, retrica e comunicao: subsdios para uma pragmtica do discurso jurdico. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. pp.07- 08. 154 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. pp. 20-21. 155 Assim, numa discusso-com, o orador fundamenta sua ao lingstica para produzir no ouvinte um sentimento de convico em termos de conquistar sua adeso a uma assero verdadeira. Cf. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Direito, retrica e comunicao: subsdios para uma pragmtica do discurso jurdico. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 40. Grifos do autor. 41
contra), 156 fundada no interesse, em face de conflitos entre expectativas incompatveis que pedem uma deciso. 157
b. o monolgico, no qual o orador estabelece como premissa uma verdade irrefutvel. Tem, portanto, um ponto de partida certo, que admite axiomatizao. Este discurso parte da regra de que nem todos os atos do orador podem ser atacados, ao que se segue a regra de que se o ato for atacvel, no poder ser proposto; se defensvel, no poder se posto em questo. Pressupe o princpio lgico do terceiro excludo. Nesse caso, o orador pode se colocar num segundo plano, pois, ao propor ato de falar no-atacvel, no responsvel pessoalmente por esse ato, eis que as fundamentaes decorrem do que foi assumido como defensvel. Por isso, ao contrrio do discurso dialgico, tem carter impessoal e possibilidade de generalizao e universalizao. O ouvinte, de sua parte, torna-se passivo, j que nele no pode interferir, do que decorre uma interrupo da reflexividade (a questo um certum: verdadeiro ou falso, sim ou no). 158
H, ainda, um terceiro tipo de discurso, que por sua ambigidade chamado por Ferraz Jr. de sui generis: o discurso normativo. Esse discurso corresponde norma jurdica, 159 cujas caractersticas seguem na prxima seo. Por ora, cabe to somente asseverar que este tipo de discurso possui caracteres monolgicos e dialgicos, da sua ambigidade. Passemos, ento, caracterizao do discurso normativo ou norma jurdica, para em seguida esboar um conceito acerca da norma jurdica, segundo o modelo emprico (pragmtico) proposto pelo jusfilsofo paulista.
3.1.3 O discurso normativo
Quando h conflitos de expectativas normativas, surge a necessidade de estabelecimento de regras de institucionalizao daqueles, ou seja, da transformao do conflito numa questo
156 Uma fundamentao persuasiva se d quando a reao do ouvinte no tem um sentido cooperacional, mas contraditrio, no em termos de negar-se um dilogo, mas de orient-lo partidariamente. Essa reao contestatria qualifica peculiarmente a questo dialgica como um dubium conflitivo. O dilogo que tem por objeto um dubium conflitivo constitui uma discusso-contra. [...] Conflitos so alternativas incompatveis, mas que, alm disso, pedem uma deciso. Cf. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Direito, retrica e comunicao: subsdios para uma pragmtica do discurso jurdico. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 43. Grifos do autor. 157 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. pp. 26-30. 158 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. pp. 23-24. 159 Ferraz Jr. trata ambas as expresses como sinnimas. Cf. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p.38 Nesse sendo, tambm em Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 107 e ss. 42
em que os procedimentos decisrios a ele referidos sejam regulados. 160 Para tanto, recorre-se a um terceiro comunicador, 161 o comunicador normativo (editor normativo), a quem cabe generalizar as expectativas exigveis e fixar as regras em que a comunicao normativa ser processada. 162 Esse terceiro passa a compor o sistema comunicativo, e, mesmo tornando-se orador, inverte a regra geral do nus da prova, prpria do discurso dialgico, exigindo do endereado justificao sempre que este recusar o recebimento da informao transmitida ou recusar a exigida. 163 Com isso estabelece-se uma relao hierrquica de superioridade, chamada de complementar, em que o editor assume a posio de autoridade e os endereados, de sujeitos. Instaura-se, assim, uma situao comunicativa normativa. O editor normativo fica em posio fortalecida, eis que suas palavras j no se configuram como tema da discusso, mas como premissas. 164
Para que se garantam no somente as expectativas normativas desiludidas, mas tambm sua manuteno (caso contrrio, uma deciso poderia levar a novo conflito, agora com relao prpria deciso), a autoridade deve estar respaldada pela confirmao de terceiros, que no participam da relao e, portanto, esto fora do sistema. 165 Segundo Ferraz Jr., essa confirmao no precisa ser ostensiva, no precisa o emissor de sua manifestao concreta, bastando-lhe sup-la. A suposio bem-sucedida da confirmao de terceiros (podemos falar em consenso social) significa que a autoridade est institucionalizada. 166
A institucionalizao da autoridade em seu mais alto grau na sociedade, ou seja, seu presumido consenso social, que prevalece sobre qualquer outro consenso real ou suposto, define
160 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 41. 161 O terceiro comunicador quem garante a seriedade do conflito, fazendo do discurso um discurso racional, aquele em que as questes (no caso, conflitivas) no so fortuitas, mas se acham determinadas pelo dever de prova: elas ocorrem apenas em relao a uma conexo compreensiva j existente, mas que, dada a participao peculiar do ouvinte, no mediatiza uma certeza, ao contrrio, abre um leque de possibilidades. Cf. FERRAZ JR., Tercio. Direito, retrica e comunicao: subsdios para uma pragmtica do discurso jurdico. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 63. 162 BASTOS JR., Luiz Magno Pinto. Elementos para uma epistemologia jurdica crtica a partir do pensamento de Trcio Sampaio Ferraz Jnior. In: Novos Estudos Jurdicos. v. 8, n 1. pp. 41-70. Itaja: Univali, 2003. p. 43. Disponvel em < http://www6.univali.br/seer/index.php/nej/article/view/312/257 >. Acesso em 29 set. 2011. 163 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p..45 164 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p.43. 165 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. pp. 107-108. 166 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 108. 43
uma norma como sendo jurdica. 167 Essa institucionalizao permite que a autoridade exera uma espcie de controle do emissor pelo receptor, pelo que este no pode simplesmente desconfirmar (desconhecer) a relao. 168 O emissor (editor normativo) define as posies de forma que o receptor assuma a relao complementar, 169 que desde j est garantida por outra relao complementar que tem por objeto aquela relao (que tambm complementar). 170 H a instaurao, portanto, de uma relao metacomplementar. Dessa forma, a deciso do comunicador normativo adquire fora contraftica, pois que respaldada pela institucionalizao, garantindo-se a expectativa generalizada ainda que os endereados insistam em desiludi-la. 171
nessa diferena entre os comunicadores, estabelecida pelo cometimento, que se localiza o carter prescritivo das normas. 172
A metacomplementaridade , assim, uma imposio de complementaridade. Garante a relao de autoridade do editor, que est expressa no aspecto-cometimento do discurso normativo, e prevista pelos operadores normativos ou funtores obrigado, proibido, permitido - que tm uma dimenso pragmtica alm da dimenso sinttica, pelas quais, no s dado um carter prescritivo ao discurso ao qualificar-se uma ao qualquer, mas tambm lhe dado um carter meta-complementar ao qualificar a relao entre emissor e receptor. 173
Diante de tais caractersticas, pode-se dizer que uma situao comunicativa normativa caracteriza-se pela presena de trs comunicadores, sendo que entre os comunicadores sociais e o terceiro se instaura uma interao, cujas regras fundamentais privilegiam este ltimo. 174 So elas: a) regra de imputao do dever de prova pela recusa da comunicao ao endereado; b)
167 Note-se que para Ferraz Jr. a juridicidade de uma norma no repousa na sua validade, diferentemente do que defendeu, por exemplo, Kelsen, para o qual norma jurdica norma vlida em um dado sistema. O motivo de tal concepo ser exposto no prximo captulo. 168 Sobre a questo da relao de autoridade: a relao de autoridade admite uma rejeio, mas no suporta uma desconfirmao. A autoridade rejeitada ainda autoridade, sente-se como autoridade, pois a reao de rejeio, para negar, antes reconhece (s se nega o que antes se reconheceu). Contudo, a desconfirmao elimina a autoridade: uma autoridade ignorada no mais autoridade. Cf. FERRAZ JR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 107. 169 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 56. 170 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 109. 171 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 44. 172 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 110. 173 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. pp.55-56. Com igual teor: FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica: um modelo pragmtico. Disponvel em <http://terciosampaioferrazjr.com.br/?q=/publicacoes-cientificas/13>. Acesso em 23 set. 2011. Ver seo 3.1.4, que trata dos operadores pragmticos. 174 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 44. 44
regra de garantia do conflito, pela qual os comunicadores sociais no podem mais eximir-se da situao, sem que o terceiro, de algum modo se manifeste, caracterizando a institucionalizao do conflito; e c) regras da exigibilidade, relacionada expectativa contraftica do comunicador normativo. 175
Assim, um discurso normativo, ou simplesmente norma, uma espcie de discurso, a que Ferraz Jr. qualifica de sui generis. 176 Isso porque tem uma ambigidade que lhe prpria, sendo estruturalmente dialgico em seu aspecto-relato, e monolgico em seu aspecto-cometimento. Por isso, a questo (objeto) do discurso , ao mesmo tempo, um certum e um dubium. Melhor esclarecer estes pontos. Estabelecendo uma relao metacomplementar (relao de autoridade/sujeito), o discurso normativo assume uma estrutura monolgica. Conforme as regras do discurso monolgico, nem todas as aes lingsticas do orador podem ser atacadas, sendo que, se atacveis, no podem ser afirmadas, e, se defensveis, no podem ser postas em dvida. 177 um certum, em que os endereados so convidados a apenas se submeterem. A imposio de complementaridade (metacomplementaridade), relacionada institucionalizao da autoridade, exige do endereado uma adeso convicta, o que exclui os meios externos de coao, bem como os procedimentos persuasrios. 178 Para tanto, [...] ao estabelecer uma norma, o editor, definindo a relao meta-complementar, j predetermina as suas prprias reaes s eventuais reaes do endereado, em termos de confirmar uma eventual confirmao, rejeitar uma eventual rejeio e desconfirmar uma eventual desconfirmao. Ao faz-lo, ele est mostrando ao endereado que a sua posio perante ele, editor, de sujeito, sendo ele editor, autoridade, ignorando-se qualquer tentativa de comportamento parte ou alheio relao normativa. Por isso, como dissemos, no nvel do cometimento, a estrutura do discurso monolgica. 179
Em outras palavras, o editor normativo, ao determinar um comportamento, proibindo-o ou obrigando-o, estabelece uma metacomplementaridade de que decorrem apenas duas
175 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 44. 176 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 46. Os argumentos que seguem neste trabalho para caracterizao desse discurso sui generis foram extrados das pginas 44 a 53. 177 Ver caractersticas do discurso monolgico expostas na seo anterior. 178 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 46. A persuaso pressupe suspenso de autoridade, sendo incompatvel com a noo de autoridade. Autoridade pressupe hierarquia. Por esse motivo, a estrutura monolgica no a admite. A persuaso, que pressupe argumentao, contudo, ser caracterstica da estrutura dialgica do discurso, como ser visto. 179 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 58. 45
possibilidades: ou o endereado coopera, ou sua reao ser rejeitada. O comunicador que se recusa a aceitar a ao lingstica do editor normativo tem-lhe imputado o nus da prova. Ainda, segundo o autor: Todo direito estabelece uma ordem e a coloca fora de discusso. A lei, em princpio, impe e exige obedincia: no se pode aceitar parcialmente uma lei, desejar cumpri-la apenas em parte. Uma norma que entra em vigor constitui, num primeiro momento, um discurso monolgico. 180
Por outro lado, o discurso normativo assume uma estrutura dialgica em seu aspecto- relato (contedo da norma), em que os endereados podem assumir uma postura de ouvintes ativos, convidados a participar no sentido de co-determinar o seu sentido. H possibilidade de reao por parte do ouvinte, que pode concordar, discordar, concencionar, comparar, etc. 181 . Neste caso, o ouvinte deixa-se persuadir, e figura como intrprete. Diante dessa possibilidade, o editor normativo surge como parte argumentante, pois deve persuadir o endereado com os procedimentos pertinentes 182 Neste ponto, temos ento um dubium, tendo em vista, conforme Ferraz Jr. doutrina, [...] a relao parte argumentante/intrprete, de estrutura dialgica, cuja regra bsica diz que todas as aes lingsticas do orador podem ser postas em dvida pelo ouvinte, donde a necessidade de dilogos parciais para a obteno de enunciados primrios, de fora persuasiva, a partir dos quais o dilogo ocorre. 183
importante grifar que a relao de autoridade no garantida pelo efetivo cumprimento do relato, mas sim pela garantia de que reaes que desqualificam a autoridade, como tal, esto excludas da situao comunicativa. Isto quer dizer que a meta-complementaridade no se confunde com a impossibilidade dos comportamentos expressos no relato. 184 Ou seja, mesmo descumprindo o contedo da norma, a autoridade no deposta desta condio, pois tem a sua mo a reao correspondente quele descumprimento. No entanto, a expectativa contraftica do editor normativo no pode se sustentar de modo indefinido, pois a constante infrao a essas expectativas poderia levar ao rompimento da comunicao. A autoridade precisa tambm ser implementada, para que possa ser compreendida
180 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Direito, retrica e comunicao: subsdios para uma pragmtica do discurso jurdico. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 116. 181 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 45. 182 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 46. 183 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 47. 184 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 67. 46
(o que implica argumentao e discusso), e tambm fortalecida (o que implica argumentos reforados), a fim de evitar o rompimento da comunicao. Conforme asseverou Ferraz Jr., O discurso normativo, assim, sem abdicar da relao de autoridade, tem de canalizar e encaminhar as desiluses ou infraes, estabelecendo para isso procedimentos especiais, em que a autoridade , ao mesmo tempo mantida, mas temporariamente suspensa, evitando-se o rompimento da comunicao, ou seja, procedimentos em que o editor possa aparecer como parte argumentante e o endereado como intrprete. Para isso, a determinao das expectativas possveis de reao do endereado deve ser acompanhada de previses de comportamentos possveis do editor, no caso de reao desiludidora. 185
A ameaa de sano (quando existente em uma norma, j que no obrigatria), por exemplo, integra o aspecto-relato da norma, e no o seu cometimento, consistindo num argumento de persuaso a indicar ao endereado do comportamento do editor em caso de comportamento contrrio. 186 Com ela, o editor mantm sua autoridade, mas a suspende temporariamente, at que o comportamento condicionante ocorra. 187 Eis o comportamento ambguo do discurso normativo.
3.1.4 Operadores pragmticos e condies de aplicao da informao normativa
Por ao, pode-se entender a interferncia humana no curso da natureza, 188 que se for positiva, ato, e se negativa, omisso. 189 Essa concepo parte da relao entre algo que foi e algo que poderia ter sido, a partir de um estado de coisas que muda para outro estado de coisas. Assim, h as condies lgicas da ao (por exemplo, para que algum possa matar outrem, este deve estar vivo) e seu resultado. Seguindo von Wright, Ferraz Jr. assevera que as normas so compostas de uma descrio de ao, de uma condio de ao e de um operador normativo. Na formulao pragmtica de Ferraz Jr., a descrio da ao e as condies da ao constituem o aspecto-relato da norma, enquanto que os operadores normativos so os responsveis pela metacomplementaridade da norma, e, portanto, atuam tambm no seu aspecto-cometimento.
185 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 68. 186 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. pp. 67-68. 187 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 75. 188 Definio de von Wright. Cf. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 54. 189 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 54. 47
Os operadores normativos tm uma dimenso sinttica, que atribuem o carter prescritivo da norma ao qualificar uma ao qualquer, mas tambm estabelecem a relao metacomplementar ao qualificar a relao autoridade/sujeito. 190 Expresses como obrigado, proibido e permitido so frmulas digitais, metacomunicacionais, que fazem um comentrio sobre a mensagem, definindo a relao entre as partes, que metacomplementar. Embora haja muitas frmulas digitais que expressam o aspecto-cometimento, Ferraz Jr. as reduz em trs: obrigar, proibir e permitir. 191 Na lgica dentica, essas frmulas so vistas como funtores ou operadores denticos, que qualificam a norma deonticamente. Para a pragmtica, importa como a autoridade determina a relao entre si e o sujeito, por meio dos operadores normativos (pragmticos). Nas normas de obrigao e de proibio, atravs dos operadores normativos pragmticos, uma determinada ao qualificada juridicamente como obrigatria ou proibida; com isso d-se igualmente uma determinao jurdica da relao entre emissor e receptor como relao complementar imposta, 192 seguindo o esquema de confirmao da confirmao, rejeio da rejeio e desconfirmao da desconfirmao. Com relao s normas permissivas, tendo como operador pragmtico permitido, Ferraz Jr. levanta a questo de se estas no seriam, em realidade, uma ausncia de normas de proibio ou de obrigao. 193 A ausncia de normas que obriguem ou probam certas condutas tornam estas permitidas, porm o juspublicista brasileiro defende que o direito reconhece, sim, normas de permisso, que so de dois tipos: as regras de exceo s normas de obrigao/proibio, e as normas autnomas, de permisses independentes (normas permissivas). 194
Normas permissivas que constituem exceo norma geral de obrigao/proibio atuam com o operador permitido, porm que, pelo qual uma ao ou omisso qualificada juridicamente como facultativa ou permitida, tendo em vista uma obrigao ou proibio geral. 195
Por exemplo, permitido matar, desde que em legtima defesa. Normas permissivas independentes atuam com o operador permitido, pelo qual uma ao qualificada
190 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. pp. 55-56. 191 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 56. 192 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 65. 193 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 59. 194 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 59. 195 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 65. 48
juridicamente como permitida ou facultativa, sem que haja, sobre o mesmo contedo, norma geral de obrigao ou proibio, como, por exemplo, as normas de competncia e as que conferem direitos. 196
Em ambos os casos, interessa pragmtica a relao que se instaura a partir de uma norma permissiva, a partir do seu aspecto-cometimento. Ao permitir uma ao, o comunicador normativo informa ao endereado que tolerar essa ao ou, ainda, no s tolerar como garantir a realizao do ato tolerado. 197 Essa permisso expressa de forma digital, pois o silncio do editor, mesmo que, a partir do axioma da impossibilidade de comunicao, tambm seja uma transmisso de mensagem, inqualifica a sua relao com o endereado, no nvel do cometimento. 198 Assim, necessria comunicao do editor por meio de um discurso normativo que defina sua relao com o endereado, de tal forma que j preveja sua contra-reao para garanti-la. No caso da permisso, curiosamente, o cometimento deve expressar algo como eu ignoro qualquer reao de confirmar ou de rejeitar minha definio da relao, s confirmando uma eventual desconfirmao (ou seja: desconfirmao de uma eventual desconfirmao), 199
qualificando normativamente a ao como indiferente. Assim, a autoridade paradoxalmente metacomunica ao endereado que este deve desconsider-la como autoridade, impondo uma relao simtrica. Trata-se de uma pseudo-simetria. 200
Com relao s normas permissivas de exceo norma geral, a simetria depende da imposio de complementaridade geral, da qual constitui exceo, enquanto que nas normas permissivas independentes a relao entre emissor e receptor determinada juridicamente como simtrica (ou pseudo-simtrica).
3.1.5 Situaes subjetivas jurdicas 201
O critrio proposto por Ferraz Jr. abrange tanto o aspecto-cometimento (no que tange ao nus da prova) quanto o aspecto-relato (no que tange ameaa de sano). O editor, ao imputar o
196 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p.131. 197 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. pp. 59-60. 198 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p.61. 199 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p.62. 200 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p.63. 49
nus da prova ao endereado, indica tambm qual ser sua contra-reao (sano) em caso de determinadas respostas. Essa imputao justamente efetivada pelas normas de obrigao/proibio e de permisso, distinguindo trs situaes subjetivas bsicas: obrigao ou dever jurdico, poder jurdico e direito subjetivo, segundo a posio ocupada pelo sujeito normativo perante o critrio duplo do nus da prova da recusa em se comunicar e da sano. Se o sujeito normativo tem o nus da prova, pode ser ameaado de sano. Esse nus decorre de uma norma de obrigao/proibio, cujo relato preveja um comportamento, e o cometimento, uma imposio de metacomplementaridade. Tem-se uma obrigao ou dever jurdico. Se o sujeito est isento do nus da prova, no pode ser ameaado de sano. Essa situao se instaura a partir de uma norma de permisso 1 cujo relato permita o comportamento e o cometimento imponha simetria, e de uma norma de obrigao 2 que por seu relato sancione a tentativa do editor ou de terceiros de ameaar o sujeito de sano e de lhe imputar o nus da prova da recusa, e por seu cometimento estabelea relao complementar em face do editor e dos terceiros. Tem-se aqui o direito subjetivo. Se o sujeito pode imputar a outro o nus da prova, pode amea-lo com sano (ou mesmo isentar o terceiro do nus da prova). Nesse caso, a situao ocorre a partir de uma norma permissiva 1 que permita, em seu relato, o comportamento do sujeito de editar normas, impondo, pelo cometimento, a simetria, e de uma norma de obrigao 2 que sancione por seu relato os contraventores das normas estabelecidas pelo sujeito da norma 1, impondo-lhes pelo cometimento complementaridade, ou, ento, uma outra norma permissiva que em seu relato permita um comportamento que condio de aplicao de outra norma de obrigao, que ameace terceiros de sano e lhes imponha complementaridade. Trata-se do poder jurdico. Sendo as normas procedimentos interativos prescritivos que prevem por si s ou por outra norma uma sano, a identificao do sujeito numa determinada situao normativa depende de sua posio perante o nus da prova e perante a ameaa de sano, mas tambm perante a fora argumentativa do seu procedimento discursivo ou de situaes de fato, capazes de alterar a sua situao jurdica. 202
201 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. pp.75-92. 202 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p.81. 50
3.2 Conceito de norma jurdica
Diante do que at agora foi exposto, podemos definir normas jurdicas como sendo expectativas contrafticas, que se expressam por meio de proposies de dever-ser, estabelecendo-se entre os comunicadores sociais relaes complementares institucionalizadas em alto grau (relao metacomplementar de autoridade/sujeito), cujos contedos tm sentido generalizvel, conforme ncleos significativos mais ou menos abstratos. 203 Ou, de forma mais precisa, normas jurdicas so discursos heterolgicos, decisrios, estruturalmente ambguos, que instauram uma meta-complementaridade entre orador e ouvinte e que, tendo por quaestio um conflito decisrio, o solucionam na medida em que lhe pem fim. 204
As normas jurdicas so decises, que garantem que certas decises sero tomadas. Assim, elas estabelecem controles (pr-decises), cuja funo determinar outras decises. Por esse motivo, a norma jurdica tem o papel de determinar que alternativas decisrias devem ser escolhidas, no para solucionar conflitos, mas para pr-lhes um fim. 205 A autoridade, ao prescrever determinado comportamento do sujeito, no apenas diz qual a deciso deve ser tomada, mas tambm como essa pr-deciso deve ser por este ltimo entendida. A esto os aspectos relato e cometimento da norma, entendida sob o vis pragmtico. Sob o vis dogmtico, 206 afirma Ferraz Jr. que o cometimento corresponde ao carter vinculante da norma jurdica, que por isso imperativa. O relato, hiptese normativa mais a conseqncia jurdica. Nesse aspecto, Ferraz Jr. discorda de Kelsen, para o qual a sano o elemento caracterizador do preceito normativo. Discorda porque, para ele, nem todas as normas, apesar de seu carter imperativo necessrio (coercibilidade), contm ameaas (sanes), como o caso das normas de organizao. Ainda uma norma pode prescrever uma conduta, cuja sano
203 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p.113. 204 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 141. 205 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 49 Em igual teor: FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica: um modelo pragmtico. Captulo 3. Disponvel em <http://terciosampaioferrazjr.com.br/?q=/publicacoes-cientificas/13>. Acesso em 23 set. 2011. 206 Ferraz Jr. apresenta essa questo sob o enfoque analtico, dentro do modelo tripartido por ele proposto, j referenciado neste trabalho. Cf. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p.116-123. 51
pelo seu descumprimento pode estar previsto em outra norma. Assim, a sano elemento importante, mas no elemento necessrio norma. 207
Tambm o autor rechaa a idia de que todas as normas sejam gerais e abstratas. Uma sentena, por exemplo, no geral, assim como uma norma que prescreva a revogao de outra determinada no abstrata. A nota de bilateralidade se d pelo fato de que as normas demarcam as posies sociais dos sujeitos. Para a dogmtica, norma jurdica um imperativo despsicologizado (que privilegia papis sociais, e no pessoas), de carter vinculante (obrigatrio), coercivo (institucionalizado), bilateral, que estatui uma hiptese normativa qual se imputa uma conseqncia jurdica e que funciona como critrio para a tomada de deciso (decidibilidade). 208
3.3 Classificao das normas jurdicas 209
Neste ponto, Ferraz Jr. apresenta um modelo classificatrio sem pretenso de rigor lgico, sendo, portanto, tpico, com finalidade exclusivamente didtica. Coerentemente com sua proposta de abordagem do direito a partir da linguagem, sua classificao adota o ponto de vista semitico, em suas trs dimenses: sinttica, semntica e pragmtica. Assim, primeiramente, pode-se dizer que as normas classificam-se conforme critrios sintticos (normas em relao a normas), semnticos (normas em relao ao objeto normado) e pragmticos (normas em relao a sua funo).
3.3.1 Critrio sinttico de classificao das normas jurdicas
Pelo critrio sinttico, as normas classificam-se pela relevncia, pela subordinao e pela estrutura.Quanto relevncia, as normas podem ser primrias ou secundrias. Normas primrias so aqueles que tm por objeto a prpria ao (por exemplo, a norma de direito penal que tipifica
207 Cf. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. pp. 119-122. Do mesmo autor, Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. pp. 66-75. Ainda, FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica: um modelo pragmtico. Captulo 6. Disponvel em <http://terciosampaioferrazjr.com.br/?q=/publicacoes-cientificas/13>. Acesso em 23 set. 2011. 208 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 122. 52
o crime de homicdio), enquanto que as secundrias tm por objeto outras normas ( o caso, em regra, das normas de direito internacional privado). Trata-se do que alguns autores chamam de normas de conduta (primrias) e normas de competncia (secundrias), ou normas de conduta (primrias) e normas de competncia (secundrias). Quanto subordinao, distinguem-se normas-origem de normas derivadas. 210 As normas-origem so as primeiras de uma srie. As demais normas da srie, que remontam a essa norma-origem, so normas derivadas. Trata-se de uma classificao que hierarquiza as normas, possibilitando a resoluo de conflitos de normas. Quanto estrutura, temos normas autnomas e normas dependentes. Normas autnomas so aquelas que tm por si sentido completo, ou seja, esgotam a disciplina que estatuem. Por exemplo, uma norma que revogue outra. Dependente a norma que, no esgotando a disciplina, exige outra norma. 211
3.3.2 Critrio semntico de classificao das normas jurdicas
Pelo critrio semntico, as normas classificam-se pelos destinatrios, pela matria, pelo espao e pelo tempo. Neste caso, leva-se em conta o mbito de validade das normas. 212
Quanto aos destinatrios, as normas podem ser gerais ou individuais (comuns ou particulares. Normas gerais (gerais) so aquelas que se destinam generalidade das pessoas (por exemplo, a norma de direito civil que estabelece que a capacidade civil comece aos dezoito anos). Normas individuais (particulares) so as que disciplinam o comportamento de uma ou um grupo de pessoas (por exemplo, uma sentena que condene ao pagamento de indenizao por dano causado a terceiros, ou uma norma contratual que discipline a vontade de duas ou mais partes). No caso da norma individual, o destinatrio est individualizado como pessoa (fsica ou jurdica). Quanto matria, as normas podem ser abstratas ou singulares, segundo a descrio da hiptese normativa (facti species). A distncia entre uma e a outra admite gradaes, dependendo
209 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 123-132. 210 A esse respeito, para maiores esclarecimentos, ver a seo 4.4, que trata do ordenamento jurdico. 211 Pode-se, aqui, fazer uma relao com os nveis de eficcia de uma norma jurdica a que alude Ferraz Jr., que discorreremos na seo 4.2, embora o autor no a estabelea expressamente. Uma norma autnoma tem eficcia plena, enquanto que as normas derivadas podem ter eficcia contida ou limitada, dependendo do caso. 212 Cf. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 126. 53
do grau de abstrao, podendo as normas ser gerais-abstratas, especiais ou excepcionais. Normas gerais-abstratas tm por facti species um tipo genrico (por exemplo, a norma constitucional que probe a priso civil por dvida). Norma excepcional a que estabelece uma exceo norma geral-abstrata (por exemplo, a norma, contida na do exemplo anterior, que permite a priso civil por dvida de carter alimentar). Normas especiais so aquelas que no excepcionam a norma geral, mas a disciplinam de forma diferenciada. o caso dos ditos direitos especiais, como o direito empresarial e o direito penal eleitoral, por exemplo. Quanto ao espao, as normas podem ser nacionais ou locais. So nacionais as normas que incidem em todo o territrio nacional (por exemplo, as normas de direito processual civil). So locais as normas que tm incidncia regionalizada (por exemplo, normas de direito tributrio relativas aos impostos de competncia dos estados ou dos municpios). Por ltimo, quanto ao tempo. Aqui, a questo relaciona-se vigncia (perodo de validade). 213 As normas podem ter validade permanente ou ter validade provisria ou temporria. Tm validade permanente as normas que no tm a cessao de sua vigncia pr- estabelecida. Ao contrrio, as normas que tm validade provisria ou temporria so aquelas cujo prazo de cessao da vigncia estabelecido previamente.
3.3.3 Critrio pragmtico de classificao das normas jurdicas
Pelo critrio pragmtico, leva-se em conta a funo da norma junto aos sujeitos normativos. As normas, segundo esse critrio, classificam-se pela fora de incidncia, pela finalidade e pelo funtor. Fora de incidncia o grau de impositividade da norma. Por esse critrio, as normas podem ser cogentes, injuntivas ou imperativas, ou dispositivas. Toda norma vinculante, e, portanto, tem impositividade. Porm algumas subtraem qualquer do sujeito normativo qualquer autonomia, de tal forma que excluem convenes ou acordos entre as partes, as quais, se realizadas, no produziro efeitos jurdicos. Essas normas so as ditas cogentes (imperativas ou injuntivas), sendo exemplo a norma do artigo 51, inciso VI do Cdigo de Defesa do Consumidor, que veda, sob pena de nulidade, a inverso do nus da prova, por disposio contratual, do fornecedor para o consumidor. Normas dispositivas so aquelas que s atuam se invocadas pelas
213 Ver seo 4.1.3. 54
partes ou caso estas se omitam em disciplinar determinadas situaes, como, por exemplo, a norma do artigo 132 do Cdigo Civil brasileiro (Lei n 10.406/2002), que estabelece que, salvo disposio legal ou convencional, computam-se os prazos, excludo o dia do comeo, e includo o do vencimento. Quanto finalidade, as normas podem ser de comportamento ou de conduta, ou programticas ou normas-objetivo. As normas de comportamento ou de conduta so aquelas que, como o nome releva, regulam de forma vinculante um determinado comportamento. Normas programticas ou normas-objetivo so aquelas que expressam diretrizes, intenes, objetivos. Neste caso, Ferraz Jr. admite que a doutrina no pacfica quanto ao carter vinculante ou mesmo se disposies de carter programtico so mesmo normas. Entretanto, reconhece um certo carter vinculante, por exemplo, numa norma constitucional que determina ao Estado fornecer educao para todos: se no obriga ao ato programado, pelo menos d a possibilidade de se impugnar atos que contrariem o objetivo estatudo. Por ltimo, quanto ao funtor. Conforme j discorrido neste trabalho, funtores denticos, para Ferraz Jr., so operadores lingsticos, pelos quais se estabelece a relao metacomplementar de autoridade sujeito. Por esse critrio, as normas podem ser preceptivas, proibitivas ou permissivas. Normas preceptivas so as que se regem pelo funtor obrigatrio; normas proibitivas so as que se regem pelo funtor proibido, e normas permissivas so as que se regem pelo funtor permitido. 214
214 Sobre os funtores ou operadores normativos, ver a seo 3.1.4 deste trabalho. 55
4 ORGANIZAO DA COMUNICAO NORMATIVA
4.1 Validade da norma jurdica
Seguindo seu modelo pragmtico, Ferraz Jr. v na relao entre as normas uma forma de interao. Assim, o conceito de validade um conceito relacional, e no ontolgico. Trata-se de uma propriedade de discursos normativos. Na questo da validade, como o prprio autor adverte, trs pontos devem ser enfrentados: o problema da obrigatoriedade, o problema da relao entre as normas num sistema e o problema da efetividade dessas normas. Levanta-se, ento, a questo da exigibilidade de um determinado comportamento, mas tambm de sua obedincia. Esses pontos so abordados a partir da noo de controle, cujo foco garantir a propriedade fora, de que dotada a voz do emissor, criando- lhe condies para dispor das regras que o disciplinam, tendo em vista possveis reaes que sua ao desencadearia. 215 No demais lembrar, tais questes so trazidas em vista de propiciar a decidibilidade de conflitos.
4.1.1 Validade das normas como relao de imunizao
Dentro dos quadros da pragmtica, a validade das normas exprime uma relao de competncias decisrias, e no uma funo dedutiva de contedos gerais para contedos individualizados ou menos gerais. Porm, como a relao de validade inclui tambm a provvel reao do endereado, esto envolvidos na abordagem tanto o aspecto-relato quanto o aspecto cometimento. Uma norma ser vlida quanto imunizada por outra norma que lhe garanta a metacomplementaridade (imposio da relao de autoridade). Por imunizao entenda-se a conexo pragmtica entre os discursos normativos, significando um processo racional (fundamentante) que capacita o editor a controlar as reaes do endereado, eximindo-se de
215 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. pp. 102-103. 56
crtica; significa, portanto, capacidade de garantir a sustentabilidade (no sentido pragmtico de prontido para apresentar razes e fundamentos do agir) da sua ao lingstica. 216
Se uma norma define a relao entre orador e ouvinte atravs dos funtores (operadores pragmticos), considera-se vlida a norma cujo cometimento no apenas est definido como metacomplementar, mas tambm est imunizado contra crticas, atravs do aspecto-relato de outra norma. Ou seja, pelo funtor (operador normativo), o editor normativo joga o nus da prova da recusa ao ouvinte, e pela imunizao ele se exime, inclusive, de ter que provar essa possibilidade mesma de transferir o nus da prova. Assim, a imunizao ocorre quando uma norma, por meio de seu aspecto-relato, neutraliza o aspecto-cometimento da norma imunizada contra uma possvel desconfirmao do endereado, definindo uma competncia formal e material. A imunizao pode dar-se mediante a disciplina da edio de uma norma por outra, ou pela delimitao do relato de uma norma por outra. Num caso, a imunizao condicional; no outro, finalstica. Em ambos os casos, tem-se uma imunizao do cometimento de uma norma pelo relato da outra. A imunizao condicional se d quando uma norma imuniza outra, atravs da atribuio formal e material de uma competncia: basta que a autoridade se atenha aos meios (forma) para que a norma imunizada seja vlida. Por exemplo, uma norma x estabelece que a criao de um tributo (a) de competncia privativa do legislador. Uma norma y estabelece o tributo (a), com suas condies. Nesse caso, a norma y estar imunizada pela norma x, pois a norma imunizante fixa o antecedente (no caso de tributos, ser o legislador), a partir do qual o conseqente possvel, conforme o esquema: quem pode o se..., pode o ento. 217 Nesse caso, a metacomplementaridade fica garantida independentemente do resultado, pelo qual o editor normativo no se responsabiliza. Ferraz Jr. v essa tcnica como apropriada para a formao de cadeias normativas hierarquizadas, com normas que guardam entre si uma coordenao vertical de superioridade e inferioridade. 218 Para verificao da validade condicional, aplica-se uma
216 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 106. 217 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 111. No mesmo sentido, Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. pp. 185-186. 218 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 111. 57
tcnica retrospectiva, remontando-se norma imunizante, e norma imunizante desta, at norma-origem. 219
J a imunizao finalstica se d quando uma norma imuniza a relao de autoridade da norma imunizada por meio da prescrio de fins que o relato desta deve atingir. 220 Nesse caso, a norma imunizante fixa um determinado relato para a norma imunizada, sem se importar com a edio dessa norma mesma. Por exemplo, uma norma (a) que estabelea que o trabalhador tem direito a uma remunerao que garanta e ele e sua famlia condies mnimas de subsistncia, e uma norma (b) que estabelea que o salrio mnimo ser de X. Aqui, a imunizao se d pela garantia do relato, posto como um fim a ser atingido. 221 No caso da imunizao condicional, h uma solidariedade entre meios e fins, 222 pois o mero estabelecimento dos fins no justifica os meios adequados. 223 A imunizao finalstica menos propcia ao estabelecimento de cadeias hierrquicas, implicando uma tcnica prospectiva: para saber se uma norma vale, preciso verificar se os meios foram atingidos conforme os meios prescritos. 224
Embora no direito contemporneo prevalea a validade condicional, a validade finalstica com ela coexiste, especialmente pelas ntimas relaes entre direito e moral. Na prtica, ambas as imunizaes ocorrem concomitantemente. 225
4.1.2 Validade formal e validade material 226
Para que uma norma seja reconhecida com vlida, deve ela estar integrada em um ordenamento jurdico (sistema normativo). Para isso, a norma deve ser produzida em
219 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 186. 220 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 111. No mesmo sentido, Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 186. 221 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 111. 222 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 186. 223 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 111. 224 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 186. 225 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 186. 226 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 198. 58
conformidade com o prprio ordenamento. Assim, se uma norma foi produzida atendendo aos requisitos desse ordenamento, considerada vlida, ou seja, pertinente a esse sistema. observncia do processo de produo da norma pelo legislador, chama-se validade formal. observncia da matria, validade material. Os critrios para reconhecimento da validade observados por Ferraz Jr. coincidem com os de Reale, no que este denomina validade formal: em razo da matria, da forma e da competncia para produo de normas.
4.1.3 Validade, vigncia e vigor 227
Trata-se aqui de uma questo tpica de dogmtica jurdica. Validade e vigncia no se confundem. Uma norma pode ser vlida, isto , pertencer ao ordenamento jurdico, e, no entanto, no estar vigente, como o caso das leis que, j sancionadas, encontram-se no perodo chamado vacatio legis. 228 : Durante aqueles quarenta e cinco dias, a norma j vlida (j pertence ao ordenamento), mas no vigente, ou seja, a sua validade fica suspensa. Assim, nesse perodo, ela convive com normas que lhe so contrrias que continuam vlidas e vigentes at que ela prpria comece a viger, quando, ento, as outras estaro revogadas. 229
A norma vigente, contudo, sempre vlida. Isso porque a vigncia uma qualidade da norma que se refere ao tempo de validade, ou seja, desde que passa a ter fora vinculante at sua revogao. Quando a norma vigente, significa que a autoridade j est imunizada, e, portanto, h obrigatoriedade do comportamento prescrito. Vigor, por sua vez, a qualidade da norma que diz respeito a sua fora vinculante, no havendo como subtrair-se de seu imprio. Distingue-se tambm da validade e da vigncia. possvel que uma norma no possua validade nem vigncia e ainda assim esteja em vigor, como acontece no caso de normas que, mesmo revogadas, ainda produzem efeitos (ultratividade). Temos, portanto, em Ferraz Jr., uma clara distino entre validade, vigncia e vigor. 230
227 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. pp. 197-199. 228 Cf. Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, em seu artigo 1, que determina que uma lei comea a ter vigncia quarenta e cinco dias aps sua publicao, salvo se na publicao for disposto de outro modo. 229 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 198. 230 A esse respeito, Ferraz Jr. resume em seu livro Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 203. 59
4.2 Efetividade da norma jurdica
Enquanto a validade de uma norma depende de outra norma (aspecto-relato da norma imunizando o aspecto-cometimento de outra), a efetividade diz respeito relao de adequao do aspecto-cometimento com o aspecto-relato de uma mesma norma. 231
Ferraz Jr. prope um conceito pragmtico de efetividade que conjuga as concepes - por ele classificadas - sintticas e semnticas. Pela concepo sinttica, efetividade confunde-se com eficcia, que a aptido da norma para produzir efeitos jurdicos, independentemente de sua produo (eficcia tcnica); j para a viso semntica, efetividade seria uma qualidade da norma que socialmente cumprida, ou seja, aplicada concretamente (eficcia social). Para a pragmtica, efetiva [...] a norma cuja adequao do relato e do cometimento garante a possibilidade de se produzir uma heterologia equilibrada entre editor e endereado. Este equilbrio significa que o cometimento tranqilo, permanecendo, em segundo plano, de tal modo, que os efeitos podem ser produzidos. 232
Quando o relato exprime mal o cometimento, ou se o faz limitadamente, h um comprometimento do seu cometimento, que se d em diversos graus. Tal situao pode ocorrer por falha, mas tambm de modo intencional. 233 Assim, uma norma pode ser plenamente eficaz, contidamente eficaz ou limitadamente eficaz. 234 Ser plenamente eficaz quando for apta a produzir os efeitos previstos de forma imediata (neste caso, a metacomplementaridade no sofre restries); ser contidamente eficaz se apta a produzir efeitos imediatos, porm com restries por ela mesma previstas (a metacomplementaridade no sofre restries alm das previstas pela prpria autoridade); e ser limitadamente eficaz se a possibilidade de produzir os efeitos nela previstos for mediata, dependendo de normao ulterior (nesse caso, o cometimento est no limite da inadequao: possvel identificar o que o sujeito no deve fazer, mas no o que ele deve fazer. ocaso, por exemplo, das normas programticas). Sob o ngulo pragmtico, uma norma pode ser eficaz (efetiva no sentido tcnico) e ser inefetiva (ineficaz no sentido social). Essa concepo inclui os aspectos sinttico e semntico, embora com eles no se confunda. Isso porque uma norma, pelo seu aspecto-relato, para que seja
231 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. pp. 113-114. 232 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. pp. 117-118. 233 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 118. 234 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 118. 60
eficaz, deve ser apta a produzir os efeitos nela previstos, mas a obedincia ou a desobedincia acabam por afetar o seu aspecto-cometimento. 235 Assim, quando uma norma sintaticamente eficaz, mas semanticamente inefetiva, fala-se em inefetividade por desuso ou desuetudo, ou seja, omisses que constituem condio para a aplicao da norma; por outro lado, se uma norma tanto sintaticamente quanto semanticamente ineficaz, tem-se a inefetividade por costume negativo, ou seja, omisses que se do porque os fatos que seriam condio para aplicao da norma no ocorrem. 236 O desuso no retira a efetividade da norma jurdica, e, portanto, esta continua sendo aplicvel, com maior ou menor fora argumentativa; no costume negativo, a norma no foi revogada, mas, porque ineficaz, no pode ser aplicada. 237
4.3 Relao entre validade, vigncia e efetividade
Uma norma pode ter validade, vigncia, mas no ter eficcia. Enquanto validade relaciona-se relao de imunizao entre normas, e vigncia ao tempo de validade, dentro de um sistema normativo, a eficcia diz respeito produo dos efeitos previstos na norma. Para Ferraz Jr., 238 a inefetividade de uma norma no a torna invlida, pois a norma editada entrou para o ordenamento, ainda que nunca tivesse produzido efeitos. 239 O que pode ocorrer, como ser visto na seo 4.4.2, a perda da validade por conta da inefetividade de sua norma-origem, esta por sua vez ocasionada pela inefetividade da prpria norma em questo. Por outro lado, uma norma invlida num sistema normativo pode ser efetiva, como o caso das normas-origens, ou das normas invlidas que, porque no foram anuladas, tornam-se vlidas (por exemplo, uma sentena de cuja deciso no se recorreu e, com isso, transitou em julgado), ou mesmo das normas invlidas que produzem efeitos at que sejam anuladas. O ordenamento jurdico (sistema normativo) convive harmonicamente com estas situaes, mantendo sua coerncia e imperatividade (capacidade de impor um comportamento independentemente da colaborao do endereado). Costa observa que, pela teoria de Ferraz Jr.,
235 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 120. 236 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. pp. 120-121. 237 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 121. 238 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 199. 239 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 199. 61
[...] somente o conceito de validade no passvel de dar conta da identificao do direito. Pelo conceito de validade, possvel identificar certas formas de relao normativa, mas esse mesmo conceito no permite compreender todo normativo do direito positivo como sistema global e vinculante. No momento de compreend-lo, no se usa apenas a categoria da validade. Muitas vezes, aparecem tambm a categoria da invalidade e a categoria da efetividade sem que isso deixe de ser uma resposta coerente do sistema situao. 240
Em outras palavras, significa dizer que o sistema continua funcionando, ainda que a categoria da validade no d conta de sua tarefa, que a de tornar possvel a deciso de conflitos. E a dogmtica jurdica cumpre importante funo, ao atuar no controle do funcionamento desse sistema, contribuindo, tambm, para a sua calibrao. Para entender melhor essas questes, necessrio compreender o que um sistema normativo e quais so as suas caractersticas, tarefa que ser empreendida nas sees subseqentes.
4.4 O ordenamento jurdico
4.4.1 Ordenamento enquanto sistema
O termo ordenamento traz consigo a noo de sistema, concepo tpica da Era Moderna, em face da exigncia de racionalizao do direito, 241 que passa a ser mutvel por deciso. Essa noo foi consolidada a partir do sculo XIX, com o fenmeno da positivao. Ferraz Jr., a partir da teoria dos sistemas de Luhmann, 242 v no sistema jurdico um subsistema auto-referencial (ou autopoitico) no interior de um sistema social global, 243 que se
240 COSTA, Carlos Eduardo Batalha da Silva e. A filosofia jurdica como saber meta-ideolgico: anotaes a partir da funo social da dogmtica jurdica no enfoque de Tercio Sampaio Ferraz Jr. In: ______; RODRIGUEZ, Jos Rodrigo; BARBOSA, Samuel Rodrigues (Org.). Formalismo, dogmtica jurdica e estado de direito: um debate sobre o direito contemporneo a partir da obra de Tercio Sampaio Ferraz Jr. Cadernos de Direito FGV. So Paulo,. v.7 n. 3, mai. 2010. p. 148. Disponvel em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/7849/Caderno%20Direito%20GV%20- %2035%20-%20site.pdf?sequence=5>. Acesso em: 22 nov. 2011. 241 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 69. 242 No sendo objeto deste trabalho discorrer sobre a teoria de Luhmann, apenas cabem-nos algumas consideraes acerca de sua teoria de sistemas: para o socilogo alemo, um sistema diferencia-se do seu entorno (teoria da diferenciao), reduzindo sua complexidade ao selecionar certas possibilidades e excluir outras. A complexidade tem no mundo sua mais alta referncia, embora na noo de mundo no esteja contida a noo de entorno nem de sistema porque no tem entorno (este ponto foi aprofundado na nota n 40). Nesses termos, uma interao um sistema; fora desse sistema (entorno) ocorrem outras situaes, alheias a esse sistema; porm h possibilidade de importao e de exportao de informaes, controlada pelo prprio sistema. Em outras palavras, a diferenciao sistema/entorno s possvel pelo prprio sistema, e no por um observador externo. 62
diferencia deste por meio de atributos peculiares, e tem capacidade de se auto-estabilizar em face de perturbaes tanto externas quanto internas. 244 Trata-se de um subsistema do tipo aberto, que permite a importao (input) e a exportao (output) de informaes com outros sistemas (o dos conflitos sociais, polticos ou religiosos, por exemplo), com o fim de impedir a continuao de conflitos. 245 Enquanto sistemas abertos, os sistemas normativos so globais e no-somativos: globais porque coesos, onde a variao de uma parte afeta o todo e vice-versa, e no-somativos porque suas qualidades no resultam da soma das qualidades das partes. 246 E a imperatividade do sistema conforme ser visto a seguir reside justamente nessas qualidades. 247
Consoante o modelo proposto por Watzlawick-Beavin-Jackson, toda e qualquer parte de um sistema aberto [...] est relacionada de tal forma modo com as demais partes que uma mudana numa delas provocar uma mudana em todas as partes e no sistema total. Isto , um sistema comporta-se no como um simples conjunto de elementos independentes mas como um todo coeso e inseparvel. [...] se variaes numa parte no afetam as outras partes nem o todo, ento essas partes so mutuamente independentes e constituem uma acumulao (para usarmos um termo da literatura dos sistemas) que no mais complexa do que a soma de seus elementos. [...] A no-somatividade, portanto, como corolrio da noo de globalidade, fornece uma diretriz para a definio de um sistema. Um sistema no pode ser considerado a soma de suas partes; com efeito, a anlise formal de segmentos artificialmente isolados destruiria o prprio objeto de interesse. 248
(grifos dos autores)
Um sistema social como o direito, para Luhmann, um sistema autopoitico, auto-referencial, operacionalmente fechado e funcionalmente aberto. Ou seja, para diferenciar-se, fecha-se operacionalmente, produzindo seus prprios elementos (autopoiese), inclusive as operaes que so necessrias produo de mais operaes. funcionalmente aberto porque admite a importao e a exportao de informaes em relao ao entorno, sem perder sua estabilidade (nesse sentido, Luhmann distingue feedback positivo e feedback negativo, sendo que o primeiro tende a provocar mudanas no sistema, enquanto que o segundo tende a manter sua estabilidade. O feedback positivo especialmente problemtico, pois ele pode ameaar a estabilidade do sistema). Cf. LUHMANN, Niklas. Introduccin a la teoria de sistemas. Lecciones publicadas por Javier Torres Nafarrate. Mxico: Universidad Iberoamericana, 1996, e NEVES, Clarissa Eckert Baeta; NEVES, Fabrcio Monteiro. O que h de complexo no mundo complexo? Niklas Luhmann e a teoria dos sistemas sociais. In: UFRGS. Sociologias. Ano 8, n 15. Porto Alegre, 2006. pp. 182-207 Disponvel em <http://www.ufrgs.br/geu/O%20que%20de%20complexo.pdf >. Acesso em 04 nov. 2011. 243 BASTOS JR., Luiz Magno Pinto. Elementos para uma epistemologia jurdica crtica a partir do pensamento de Trcio Sampaio Ferraz Jnior. In: Novos Estudos Jurdicos. v. 8, n 1. pp. 41-70. Itaja: Univali, 2003. p. 44. Disponvel em < http://www6.univali.br/seer/index.php/nej/article/view/312/257 >. Acesso em 29 set. 2011. 244 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 193. 245 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 141. 246 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 142. 247 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 142. 248 WATZLAWICK, Paul; BEAVIN, Janet Helmick; JACKSON, Don D. Pragmtica da comunicao humana: um estudo dos padres, patologias e paradoxos da interao. Trad. lvaro Cabral. So Paulo: Cultrix, 1973. pp. 112-113. 63
E, segundo esses mesmos autores, as seqncias comunicacionais so reciprocamente inseparveis, segundo o axioma da impossibilidade de comunicao. Logo, a interao tem como caracterstica a no-somatividade. 249
Um sistema, para Ferraz Jr., formado por [...] um conjunto de objetos e seus atributos (repertrio do sistema), mais as relaes entre eles, conforme certas regras (estrutura do sistema). Os objetos so os componentes do sistema, especialmente pelos seus atributos, e as relaes do o sentido de coeso ao sistema. 250
Objetos so os componentes ou partes do sistema; atributos, as propriedades dos objetos. As relaes, por sua vez, do coeso ao todo. 251 Nesse sentido, o sistema ou ordenamento jurdico deve ser compreendido a partir da correlao de seu repertrio com sua estrutura. Assim, os sistemas normativos jurdicos tm por objeto (repertrio) normas jurdicas, 252 relacionadas entre si por meio de regras que garantem a coeso do prprio sistema. 253 Essas relaes so de imunizao contra certas reaes dos endereados e de produo de certas reaes (exigncia de obedincia), que do validade s normas. As relaes de imunizao, por sua vez, so reguladas pelas regras de calibrao, que garantem sua imperatividade. 254
As normas jurdicas constituem o repertrio do (sub)sistema normativo, estando este mesmo includo no sistema jurdico, que incorpora outros modos discursivos que no as normas: este abrange tambm elementos no normativos, como, por exemplo, as definies (tais como a definio de doao, no Cdigo Civil brasileiro), as disposies classificatrias (tais como as classificaes de bens, tambm dispostas no Cdigo Civil brasileiro) e as exposies oficiais de motivos, uma vez que no tm imposio vinculante e institucionalizada. 255 Esse repertrio, para que tome a forma de um sistema, deve ser organizado. Essa funo exercida pelas
249 WATZLAWICK, Paul; BEAVIN, Janet Helmick; JACKSON, Don D. Pragmtica da comunicao humana: um estudo dos padres, patologias e paradoxos da interao. Trad. lvaro Cabral. So Paulo: Cultrix, 1973. p. 114. 250 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 140. 251 WATZLAWICK, Paul; BEAVIN, Janet Helmick; JACKSON, Don D. Pragmtica da comunicao humana: um estudo dos padres, patologias e paradoxos da interao. Trad. lvaro Cabral. So Paulo: Cultrix, 1973. p. 109. 252 Aqui se destaca a viso pragmtica de que os objetos dos sistemas interacionais so melhor descritos no como indivduos mas como pessoas-comunicando-com-outras pessoas. Cf. WATZLAWICK, Paul; BEAVIN, Janet Helmick; JACKSON, Don D. Pragmtica da comunicao humana: um estudo dos padres, patologias e paradoxos da interao. Trad. lvaro Cabral. So Paulo: Cultrix, 1973. p. 109. 253 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 141. 254 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 141. 255 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 176. 64
estruturas. 256 Nesse sentido, fazem parte da estrutura do sistema as fontes do direito que so provenientes da razo jurdica, quais sejam, a doutrina, os princpios gerais do direito, a eqidade e a analogia. 257
O ordenamento jurdico no se reduz a uma nica unidade hierrquica, e, portanto, no tem estrutura de pirmide, como, por exemplo, propuseram Kelsen e Bobbio. 258 Para Kelsen, a norma fundamental pressuposta pela razo, sendo vlida porque ela condio transcendental para o pensar . Bobbio, por outro lado, v na norma fundamental uma norma que posta por um ato de poder, e, portanto, sua validade est intimamente relacionada a efetividade (ou o poder efetivo, ou no poder). Como afirma o juspublicista brasileiro, a posio pragmtica de que o sistema do ordenamento, no se reduzindo a uma (nica) unidade hierrquica, no tem estrutura de pirmide, mas estrutura circular de competncias referidas mutuamente, dotada de coeso, 259
em que as competncias se entrecruzam. Segundo essa estrutura, criam-se cadeias normativas que, dentro do sistema, podem assumir formas hierrquicas, embora as diversas cadeias, entre si, guardem, antes, formas circulares de competncias entrecruzadas, de mtuas limitaes. 260 Essa concepo coerente com o princpio pragmtico da interao, dado que o comportamento de cada pessoa afeta e afetado pelo comportamento de outras pessoas. Introduz-se, aqui, a noo de feedback ou retroalimentao (conceito este trazido da ciberntica), segundo a qual parte do produto de um sistema reintroduzida no sistema como informao sobre o produto resultante. 261 Conforme asseveram Watzlawick-Beavin-Jackson, retroalimentao e circularidade constituem o adequado modelo causal para uma teoria de sistemas interacionais. 262
A retroalimentao pode ser positiva ou negativa. A positiva atua no sentido de aumentar o desvio do produto, provocando mudanas e a conseqente perda da estabilidade do sistema,
256 Embora muitas vezes essas prprias regras sejam positivadas e, com isso, faam parte do repertrio do sistema. 257 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 249. 258 Cf. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. pp. 188-189. 259 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 191. 260 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 148. 261 WATZLAWICK, Paul; BEAVIN, Janet Helmick; JACKSON, Don D. Pragmtica da comunicao humana: um estudo dos padres, patologias e paradoxos da interao. Trad. lvaro Cabral. So Paulo: Cultrix, 1973. p. 27. 65
enquanto a negativa atua no sentido de que a informao usada para diminuir o desvio do produto de um conjunto de normas ou tendncias. 263 No mbito do sistema normativo, Ferraz Jr. v nas reaes que reforam a metacomplementaridade uma retroalimentao negativa (mantm o sistema), enquanto que nas reaes que levam simetria, uma retroalimentao positiva (leva ao rompimento da comunicao). 264
Sendo o ordenamento jurdico um sistema no-piramidal, no h que se falar em uma norma fundamental, que d validade a todas as demais normas dela derivadas, como defendia Kelsen. 265 Por outro lado, a relao de imunizao no pode se realizar em srie infinita, uma vez que se trata de uma relao de imputao, e no causal, 266 necessitando, ento, da identificao de uma norma-origem sobre a qual as demais normas (normas derivadas 267 ) se apiem para que sejam vlidas no sistema. Em realidade, o sistema admite no apenas uma norma-origem, mas vrias delas. Essas normas-origem, entretanto, no podem ser consideradas nem vlidas, nem invlidas, pois no h norma superior que as imunize, e ao mesmo tempo podem ser invlidas perante outras normas- origens. 268 Assim, um sistema normativo admite vrias cadeias normativas com diversas normas- origens, at mesmo incompatveis entre elas. A coeso do sistema garantida pelas relaes de calibrao, em que repousa a imperatividade do ordenamento jurdico.
4.4.2 Relao de calibrao e imperatividade da norma e do sistema
262 WATZLAWICK, Paul; BEAVIN, Janet Helmick; JACKSON, Don D. Pragmtica da comunicao humana: um estudo dos padres, patologias e paradoxos da interao. Trad. lvaro Cabral. So Paulo: Cultrix, 1973. p. 115. 263 WATZLAWICK, Paul; BEAVIN, Janet Helmick; JACKSON, Don D. Pragmtica da comunicao humana: um estudo dos padres, patologias e paradoxos da interao. Trad. lvaro Cabral. So Paulo: Cultrix, 1973. p. 27. 264 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 141. 265 Nos dizeres daquele autor: A funo desta norma fundamental : fundamentar a validade objectiva de uma ordem jurdica positiva, isto , das normas, postas atravs de actos de vontade humanos, de uma ordem coerciva globalmente eficaz [...]. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. v. II. 2 ed. Trad. Joo Baptista Machado. Coimbra: Armnio Amado, 1962. p. 19. Note-se que, para Kelsen, a norma fundamental, de carter transcendental, necessariamente seria uma norma vlida. Ferraz Jr., diversamente, v nas normas-origem normas nem vlidas nem invlidas: so apenas efetivas e dotadas de imperatividade. 266 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 190. 267 Cf. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. pp. 146- 147. 268 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 142. 66
Normas-origens so normas efetivas, que do incio a novas cadeias normativas vlidas no sistema. 269 Sua imunizao se d no por meio de normas, mas por meio de regras que no so normas, mas fazem parte do sistema, e que representam a institucionalizao (e, portanto gozam de consenso presumido de terceiros) de uma situao de fato, de um conjunto de situaes favorveis, que do imperatividade norma. Essas regras so chamadas por Ferraz Jr. de regras de calibrao. Conforme Ferraz Jr.: Normas-origem so normas efetivas (ocorrem numa situao de fato favorvel), dotadas de imprio e primeiras de uma srie. Como no guardam nenhuma relao com qualquer norma antecedente, no so vlidas, apenas imperativas, isto , tm fora impositiva. E as regras responsveis por sua imperatividade so regras estruturais do sistema ou regras de calibrao. Da podermos dizer que a imperatividade expressa uma relao de calibrao, ou seja, uma relao no com outra norma, mas com uma regra de ajustamento. 270
As regras de calibrao funcionam como uma espcie de termostato, 271 a garantir a estabilidade do sistema: quando uma cadeia normativa no d conta de solucionar um conflito dado, o sistema exige uma mudana no seu padro de funcionamento (por exemplo, padro- efetividade, padro-legalidade, padro dos regimes de exceo), 272 o que ocorre com a criao de uma norma-origem, da qual se desencadeia uma nova srie normativa. 273 Essa mudana dinmica, em que o sistema vai de um padro para ou outro, cria novos padres, extingue outros. Exemplo o das lacunas do ordenamento: a regra de calibrao segundo qual defeso ao juiz deixar de julgar sob o argumento de falta ou obscuridade da lei faz com que o magistrado crie uma norma, provocando uma mudana do padro-legalidade para o padro-
269 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 142. 270 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 191. Grifos do autor. 271 Cf. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. pp. 191-192. Nesse sentido, Watzlawick-Beavin-Jackson, ao tratar da calibrao de um sistema interacional, didaticamente fazem analogia ao termostato de um aquecedor domstico: O termostato est regulado ou calibrado para uma determinada temperatura ambiente e as flutuaes abaixo dessa temperatura ativam o aquecedor at que o desvio seja corrigido (retroalimentao negativa) e a temperatura ambiente volte de novo ao mbito calibrado. Vejamos, entretanto, o que acontece quando se modifica a regulagem do termostato, isto , quando se fixa uma temperatura superior ou inferior; h uma diferena no comportamento de um sistema como um todo, embora o mecanismo da retroalimentao negativa continue sendo exatamente o mesmo. Cf. WATZLAWICK, Paul; BEAVIN, Janet Helmick; JACKSON, Don D. Pragmtica da comunicao humana: um estudo dos padres, patologias e paradoxos da interao. Trad. lvaro Cabral. So Paulo: Cultrix, 1973. p. 132. 272 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. pp. 196-197. 273 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 192 67
efetividade, que em seguida volta ao padro-legalidade. 274 A deciso ser uma nova norma- origem ( o caso, por exemplo, das smulas do STF). 275 O mesmo vale para perturbaes externas, como, por exemplo, um golpe militar, com a promulgao de uma nova constituio. As regras de calibrao esto espalhadas pelo sistema, e permitem determinar, em cada caso, a relao de autoridade, a meta-complementaridade, fazendo com que o sistema normativo, como um todo, mantenha sua capacidade de terminar conflitos, pondo-lhes um fim. 276 Essa capacidade no determinada pelas condies iniciais do sistema (uma norma fundamental), mas pelo parmetro do sistema, ou seja, na sua organizao atual, com seus padres de funcionamento (regras de calibrao). 277 Como resumiu Costa, [...] mesmo quando uma srie normativa no d conta das demandas sociais a partir do discurso da validade, o sistema no pra de funcionar. O funcionamento do sistema apenas muda de padro para poder continuar funcionando [...] a teoria pragmtica de nosso homenageado [Ferraz Jr.] ultrapassa a definio do direito como um conjunto de normas vlidas juridicamente. O direito positivo no , simplesmente, um conjunto de normas vlidas. Em sua teoria, o professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.] assume que o sistema jurdico pode abarcar normas vlidas e invlidas. A justificao do direito positivo, nesse caso, decerto no corresponde diretamente relao entre direito, moralidade e justia, mas est presente e se perfaz pela calibrao da norma por regras de ajustamentos, as quais podem se encontradas na moral, na religio, na prtica poltica, na jurisprudncia dos tribunais etc. 278
Da relao entre a norma-origem e a regra de calibrao, resulta da imperatividade daquela, que imunizada contra desconfirmao do endereado. Uma norma imperativa quando pode impor um comportamento independentemente da colaborao do interessado, sendo ela, por isso, apta a produzir efeitos imediatos, ainda que invlida. 279 Trata-se de uma relao entre o aspecto-cometimento de uma norma e o aspecto-cometimento de outra norma. Ferraz Jr. admite, ento, que uma norma invlida pode perfeitamente integrar o sistema e ter fora
274 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. pp. 193-194. 275 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 148. 276 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. pp. 137-138 277 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. pp. 141-142. 278 COSTA, Carlos Eduardo Batalha da. A filosofia jurdica como saber meta-ideolgico: anotaes a partir da funo social da dogmtica jurdica no enfoque de Tercio Sampaio Ferraz Jr. In: ______; RODRIGUEZ, Jos Rodrigo; BARBOSA, Samuel Rodrigues (Org.). Formalismo, dogmtica jurdica e estado de direito: um debate sobre o direito contemporneo a partir da obra de Tercio Sampaio Ferraz Jr. Cadernos de Direito FGV. So Paulo,. v.7 n. 3, mai. 2010. pp. 148-149. Disponvel em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/7849/Caderno%20Direito%20GV%20- %2035%20-%20site.pdf?sequence=5>. Acesso em: 22 nov. 2011. 279 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 134. 68
vinculante (efetividade). Exemplo disso so as normas invlidas que, se no declarada sua invalidade, ingressam permanentemente no sistema (por exemplo, uma sentena invlida contra a qual no haja recurso e, por isso, transite em julgado). Como j dito, normas-origens no so vlidas nem invlidas, mas efetivas. 280 Dessa constatao, Ferraz Jr. reconhece que, em ltima anlise, o que confere validade a uma norma no a validade da norma imunizante, mas sim a sua efetividade. 281 Mesmo que sejam qualidades distintas, a validade e a efetividade mantm certo grau de dependncia na relao entre as normas. Isso porque uma norma derivada vlida (porque norma-origem a imuniza) pode ser vlida mesmo que inefetiva, porm essa falta de efetividade ocasionar a inefetividade da norma-origem, o que, por sua vez, poder acarretar a invalidade da norma derivada. 282 Ante inefetividade da norma-origem, o sistema pede uma nova norma-origem, que mantenha a imperatividade do sistema, conforme as regras de calibrao.
4.4.3 O carter ideolgico dos sistemas normativos
Para Ferraz Jr. a noo de imperatividade do discurso normativo e de regras de calibrao do sistema est ligada ideologia. 283 Sendo o discurso normativo um discurso racional dialgico, do tipo discusso-contra (heterolgico), o que se busca a persuaso, e no a verdade. A persuaso funda-se em um interesse (intersubjetivo), que, por sua vez, manifesta-se atravs de valores. 284
Valores so smbolos de preferncia para aes indeterminadamente permanentes, portanto frmulas integradoras e sintticas para a representao do consenso social (por exemplo, segurana, liberdade, patriotismo). 285 Os valores, no discurso, constituem prismas,
280 Normas-origens so normas que guardam eventualmente, entre si, relaes de invalidade, mas que, em si, no so nem vlidas nem invlidas, mas, apenas, efetivas, conforme as regras de calibrao do sistema. As normas derivadas so, em relao s suas normas-origens, normas vlidas, podendo ser invlidas em relao a outras normas-origens; em si, elas so efetivas ou inefetivas. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. pp. 146-147. 281 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 142. 282 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 147. 283 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 150. 284 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 150. 285 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 151. Em igual sentido: Direito, retrica e comunicao: subsdios para uma pragmtica do discurso jurdico. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 111. 69
critrios para apreciao da dimenso ftica, sobre a qual incidem e na qual se realizam, 286
pertencendo ao momento dialgico do discurso. Valem para os comportamentos interativos, em termos de um processo seletivo, cuja funo selecionar comportamentos. 287
Sob o ngulo pragmtico, o valor pode desempenhar uma funo seletiva justificadora (campo valorativo) ou modificadora (programa valorativo). No primeiro caso, um comportamento (ou um conjunto deles) tido como invariante, de tal modo que, sempre que ocorra, aparecer um valor para justific-lo. No segundo caso, o valor visto como um fim, invariante, diante do qual so selecionados critrios para a seleo de comportamentos. 288 Essas funes aparecem tanto no nvel do aspecto-cometimento quanto do aspecto-relato do discurso normativo, e visam a persuadir o endereado quanto a determinados comportamentos. Por esse motivo, um instrumento de controle de comportamento. 289
A norma jurdica no pode ser vista como axiologicamente neutra. Entretanto, os valores, para que possam cumprir sua funo na norma, devem ser neutralizados, ou seja, devem perder suas caractersticas dialgicas, sendo-lhes retirada a sua reflexividade. Esse papel desempenhado pela ideologia. 290
Ao contrrio dos valores, a ideologia rgida e limitada, e atua no sentido de tornar consciente a funo seletiva do valor. Cumpre o papel de valorar os valores, sistematiz-los e hierarquiz-los, retirando-os a reflexividade infinitamente regressiva e circular, para orient-los conforme as necessidades e as possibilidades de ao, 291 esgotando as possibilidades conotativas do valor. 292 Ao fazer isso, ela d um sentido aos valores, tornando-os comunicveis, mas pervertendo-os por tirar-lhes a reflexividade que lhes prpria (por exemplo, a liberdade, que um valor, mas que no discurso ser uma liberdade no sentido liberal, conservador, comunista etc.). A ideologia tem, por isso, a funo de dar uma consistncia concreta aos valores, que so demasiadamente abstratos, possibilitando, assim, o consenso dos que precisam expressar seus
286 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Direito, retrica e comunicao: subsdios para uma pragmtica do discurso jurdico. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. pp. 112-113. 287 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 151. 288 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 153. Tambm: Direito, retrica e comunicao: subsdios para uma pragmtica do discurso jurdico. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. pp. 112-113. 289 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 153. 290 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. pp. 154-155. 291 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Direito, retrica e comunicao: subsdios para uma pragmtica do discurso jurdico. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 117. 292 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Direito, retrica e comunicao: subsdios para uma pragmtica do discurso jurdico. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 139. 70
valores, 293 e, com isso, possibilita a integrao de interesses e a sua realizao. 294 Ela impe uma relao comunicativa que decide o sentido do relato da comunicao, e nesses termos um ato de violncia simblica, 295 de imposio, e por isso constitui o momento monolgico do discurso normativo. A prpria dogmtica jurdica insere-se nesse contexto, na medida em que parte do ethos social, o qual resulta do costume, da tradio e da moralidade. Como afirmou Costa, o processo de justificao desenvolvido pela dogmtica conseguido pela assimilao de pontos de vista ideolgicos. 296
Assim, a ideologia garante a imperatividade da norma e do prprio sistema. Ela metacomunicativa, e atua no sentido de estabilizar a relao autoridade/sujeito, 297 tornando-a rgida e garantindo-a contra desconfirmaes. E, segundo Ferraz Jr.: Ela calibra o sistema normativo na medida em que s por ela possvel determinar, numa situao dada, que tipo de efetividade deve possuir ele, como um todo, para que suas normas constituam cadeias vlidas e, em conseqncia, que tipo de autoridade deve ser assumida como legtima. 298
Isso faz com que o sistema normativo seja concebido como um [...] sistema ideolgico de controle de expectativas, isto , um sistema em que o agente age de certo modo, porque os demais agentes esto legitimamente seguros de poder esperar dele tal comportamento. Um sistema, portanto, de controle de expectativas comuns e mtuas, controle este dado, em ltima anlise, por uma deciso fortalecida ideologicamente e que assegura uma relao meta- complementar entre editor e endereado. 299 (grifo nosso)
Quando algum age conforme as normas, assim o faz porque acredita que os outros esperam dele essa ao. A legitimidade dessa ao, por sua vez, fundamenta-se na legitimidade
293 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 112. 294 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 156. 295 Cf. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 175. Na prxima seo, quando tratarmos da legitimidade do sistema normativo, discorreremos mais aprofundadamente a respeito. 296 COSTA, Carlos Eduardo Batalha da. A filosofia jurdica como saber meta-ideolgico: anotaes a partir da funo social da dogmtica jurdica no enfoque de Tercio Sampaio Ferraz Jr. In: ______; RODRIGUEZ, Jos Rodrigo; BARBOSA, Samuel Rodrigues (Org.). Formalismo, dogmtica jurdica e estado de direito: um debate sobre o direito contemporneo a partir da obra de Tercio Sampaio Ferraz Jr. Cadernos de Direito FGV. So Paulo, v.7 n. 3, mai. 2010. p. 151. Disponvel em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/7849/Caderno%20Direito%20GV%20- %2035%20-%20site.pdf?sequence=5>. Acesso em: 22 nov. 2011. 297 Por esse motivo, constitui a estrutura monolgica do discurso normativo. 298 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 157. 299 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 158. 71
da expectativa dos outros, que dada sempre pela valorao ideolgica. A questo da legitimidade diz respeito ao prprio ordenamento jurdico, enquanto justificativa para a prpria imperatividade deste.
4.4.4 Legitimidade do sistema normativo
Ferraz Jr. compara o sistema normativo a um jogo sem fim, pelo qual os participantes combinam de inverter o sentido do que falado. 300 Por exemplo, quero andar significa no quero andar. Esse jogo no tem fim porque quando um jogador disser quero continuar jogando, embora possa ser entendido como no quero continuar jogando, tambm pode ser compreendido no sentido afirmativo, pois que a afirmao foi feita dentro de seus quadros. Para que isso no ocorra, necessrio que os jogadores estabeleam, antes, uma metacomunicao que ponha fim a jogo (por exemplo, algum sinal ou lngua especfica), ou recorrer a um mediador, que est de fora do jogo, ou ainda marcar um tempo limitado, depois do qual o jogo se encerra. O sistema normativo um tpico caso de jogo sem fim, pois, devido ao princpio da impossibilidade de no comunicar, ao interromper o jogo anterior instaura uma nova comunicao. Tambm um jogo sem incio, porque no se concebe a interao humana sem a presena de normas. 301 Tal situao impossibilita a avaliao, do ngulo interno, quanto legitimidade do prprio direito. A soluo seria, ento, o recurso a um padro externo (aos moldes das regras estipuladas no jogo sem fim), que pudesse interromper o jogo sistema normativo. Entretanto, tal situao na prtica tambm difcil, pois: a. o estabelecimento de uma figura metacomunicacional, como, por exemplo, a Constituio e suas regras, uma frmula apenas aparentemente externa ao jogo. Como no h na comunicao normativa uma metalinguagem que estabelea uma comunicao sobre a comunicao, as prprias regras de alterao da Constituio acabam por se incluir no prprio
300 Cf. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. pp. 169- 171; Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. pp. 364-365. 301 Ora, o direito assemelha-se a um jogo desse gnero, com a agravante de que no s no tem fim, mas tambm no tem comeo: estamos desde que nascemos dentro do direito e todas as nossas condutas so jurdicas, conforme o princpio o que no est proibido est permitido, havendo que entenda at mesmo o juridicamente indiferente como juridicamente indiferente. Cf. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 365. (grifos do autor) 72
sistema normativo, e, portanto, ficam sujeitas ao exame de sua prpria legitimidade. 302 A Constituio a primeira das normas dentro de um sistema normativo; 303
b. o recurso a um mediador, que est fora do jogo, impraticvel, por que este tambm deve estar armado de instrumentos normativos (seria uma espcie de superdireito), to somente transferindo o problema para outro nvel; 304 e c. da mesma forma, a conceptualizao do tempo exige a participao de um terceiro que no participa do jogo, neutro, e que tenha uma viso histrica universal capaz de dizer quando um determinado sistema tornou-se superado. 305 Ainda que isso fosse praticvel, apenas explicaria os fundamentos da legitimidade, mas no a fundamentaria. 306
Ora, se um critrio interno se relativiza dentro do prprio sistema, e um critrio externo invivel, deve-se buscar outro critrio que fundamente a legitimidade de um sistema normativo. Ferraz Jr. v como fundamento ltimo da legitimidade o prprio carter aportico do discurso normativo, que repousa num momento ideolgico que exclui do dever de prova certas asseres, e, portanto, dogmtico. 307 Aporia uma dificuldade de ordem racional, aparentemente sem sada, 308 ou uma dificuldade lgica da qual no se pode escapar. 309 Trata-se, como Ferraz Jr. ressaltou, de uma questo sempre posta e renovadamente discutida. 310 Tal ocorre porque a norma posta na e pela situao comunicativa heterolgica, ou seja, dentro do prprio sistema. 311
302 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 171. 303 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 365.. 304 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 171. 305 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 365. 306 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 171. 307 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 168. 308 Cf. HOLANDA, Aurlio Buarque de. Miniaurlio sculo XXI: o minidicionrio da lngua portuguesa. 4. Ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2000. p. 53. 309 Chez les modernes, le mot est plus fort: difficult logique d'ou l'on ne peut sortir; objection ou problme insolubles. Cf. LALANDE, Andr. Vocabulaire technique et critique de la philosophie. 5 ed. Paris: Presses Universitaires de France, 1947. p. 67. 310 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Prefcio do tradutor. In: VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia.Trad. Tercio Sampaio Ferraz Jr. Braslia: Departamento de Imprensa Nacional, 1979. p. 4. Viehweg, a partir do pensamento aristotlico, define aporia como sendo precisamente uma questo que estimulante e iniludvel, designa a falta de caminho, a situao problemtica que no possvel eliminar, e que Bocio traduziu, talvez de modo frgil, pela palavra latina dubitatio. Cf. VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia. Trad. Tercio Sampaio Ferraz Jr. Braslia: Departamento de Imprensa Nacional, 1979. p. 33. 311 Como asseverou Luhmann, la comunicacin permanece siempre como una comunicacin interior: nunca abandona el sistema ya que los enlaces slo puedem llevarse a cabo dentro del sistema. Cf. LUHMANN, Niklas. Introduccin a la teoria de sistemas. Lecciones publicadas por Javier Torres Nafarrate. Mxico: Universidad Iberoamericana, 1996. p. 70. 73
Por isso, no h como solucionar essa questo a partir da noo de uma norma fundamental: a legitimidade est na prpria atividade (atualidade) do sistema. 312
Segundo Ferraz Jr., A legitimidade conhece instncias, sem que haja uma instncia superior que decida inapelavelmente da legitimidade das prprias instncias, pois o padro do sistema normativo, sendo circular, expressa relaes entrecruzadas e concorrentes, onde os editores se apiam mutuamente e, mesmo quando se excluem, tm de estar voltados uns aos outros. 313
No se pode, portanto, recorrer a uma instncia superior legitimadora, motivo pelo qual no se pode, tambm, recorrer idia de norma fundamental. A prpria noo de soberania, enquanto instncia legitimadora, em realidade tem um carter aportico: s se pode entender soberania se houver complementaridade, em que um manda e outro obedece, e soberano aquele que obedece a si prprio, emissor e receptor complementar de si prprio. 314 Se para os discursos homolgicos tal concepo no faz sentido, para a lgica dos discursos heterolgicos esse carter o que viabiliza os discursos decisrios. 315 Assim, o discurso normativo, dentro dos quadros da racionalidade, assume a aporia como ponto de partida, em vez de neg-la. O discurso normativo prescinde, enquanto deciso, da verdade, dada sua heterologia. Seu carter normativo, entretanto, se d na estrutura monolgica, apoiando-se num consenso fictcio, 316 que garantido pela ideologia. Assim, a ideologia garante a imperatividade do sistema, num momento autoritrio (e no persuasivo), configurando-se um certum, em nvel de cometimento, mas tambm est presente na estrutura dialgica, caracterizada como um dubium, em nvel de relato, j que os valores que ela possibilita devem ser comunicados.
312 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 178. Neste ponto, Watzlawick/Beavin/Jackson elucidam: Enquanto que nas cadeias lineares e progressivas significativo falar sobre o princpio e o fim de uma cadeia, esses termos so desprovidos de significao em sistemas dotados de circuitos de retroalimentao. No existe princpio e fim num crculo. Pensar em funo de tais sistemas fora- nos a abandonar a noo de que, por exemplo, o evento a ocorre primeiro e o evento b determinado pela ocorrncia de a, visto que, pela mesma lgica defeituosa, poder-se-ia afirmar que o evento b precede a, dependendo de onde escolhssemos, arbitrariamente, romper a continuao do crculo. Mas [...] essa lgica defeituosa constantemente usada pelos participantes individuais da interao humana, quando ambas as pessoas A e B pretendem estar apenas reagindo ao comportamento do parceiro, sem se aperceberem de que, por seu turno, influenciam tambm o parceiro pela sua reao. WATZLAWICK, Paul; BEAVIN, Janet Helmick; JACKSON, Don D.. Pragmtica da comunicao humana: um estudo dos padres, patologias e paradoxos da interao. Trad. lvaro Cabral. So Paulo: Cultrix, 1973. pp. 41-42. 313 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 178. 314 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 179. 315 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 178. 316 A esse respeito, j discorremos ao tratar da institucionalizao, na seo 1.2.2. 74
Neste ponto, Ferraz Jr. busca um afastamento de Luhmann, para o qual o direito legitima- se pelo procedimento, fundado na crena na legalidade, sem que haja propsito funcional algum em questionar seus fundamentos. Para o juspublicista brasileiro, a proposta daquele socilogo uma forma pervertida de comunicao, na medida em que ilude o endereado, dissimulando as reais intenes do editor, por no obedecer s regras de fundamentao do discurso. 317
Para Ferraz Jr., todo discurso normativo uma violncia simblica, 318 enquanto imposio de um poder arbitrrio que decide o sentido do relato da comunicao. Trata-se de uma imposio arbitrria no sentido de seleo fortalecida do sistema de opes (decises sobre decises), no se confundindo com imposio pela fora ou com imposio gratuita. 319 Ao contrrio, embora o poder tenha em sua base relaes de fora, ele as dissimula, agregando sua prpria fora simblica a essas relaes de fora. Ferraz Jr. adverte que a fora fsica, como base do poder, tem alcance limitado e tende a se esgotar rapidamente, pois sem os esquematismos jurdicos, as relaes de fora se tornam patentes e tm menos chances de se manterem. 320 A fora deve ser uma alternativa a ser evitada, 321 de tal forma que, quando usada concretamente, este uso seja demonstrado como paradigmtico e no como um exerccio contnuo e normal. Mais importante do que usar a fora demonstrar que seria uma loucura provocar seu uso. 322
317 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 174. 318 Aqui se faz sentir a relao do direito com poder, este ltimo visto pelo autor tambm como comunicao. Nesse sentido: FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Estudos de filosofia do direito: reflexes sobre o poder, a liberdade, a justia e o direito. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2003. pp. 35-63. 319 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. pp. 175-176. 320 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Estudos de filosofia do direito: reflexes sobre o poder, a liberdade, a justia e o direito. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 63. 321 Isso porque, na filosofia de Ferraz Jr., o poder um meio de comunicao. Por meio da fora fsica uma ao eliminaria a outra, impedindo a transmisso das premissas decisrias, que justamente base desse poder- comunicao. Por esse motivo, a fora constitutiva do poder enquanto alternativa a evitar. Cf. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Estudos de filosofia do direito: reflexes sobre o poder, a liberdade, a justia e o direito. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 55. 322 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Estudos de filosofia do direito: reflexes sobre o poder, a liberdade, a justia e o direito. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 63. Grifos do autor. Bobbio, neste sentido, afirma que a fora no fundamenta nem o poder, nem o direito: Em primeiro lugar no se deve confundir o poder com a fora (particularmente com a fora fsica). Falando em poder originrio, falamos das foras polticas que instauram um determinado ordenamento jurdico. Que esta instaurao tenha acontecido mediante o exerccio da fora fsica no est implcito no conceito de poder. Pode-se muito bem imaginar um poder que repouse exclusivamente sobre o consenso. Qualquer poder originrio repousa um pouco sobre a fora e um pouco sobre o consenso. Quando a norma fundamental diz que se deve obedecer ao poder originrio, no deve absolutamente ser interpretada no sentido de que devemos nos submeter violncia, mas no sentido de que devemos nos submeter queles que tm o poder coercitivo. Mas esse poder coercitivo pode estar na mo de algum por consenso geral. [...] Nesse sentido, a fora um instrumento necessrio do poder. [...] A fora necessria para exercer o poder, 75
Por esse motivo, a fora, para o direito, tem um sentido de ocorrncia futura a ser evitada, por meio da ameaa de sano. 323 Nesse sentido, o fundamento de legitimidade do direito o uso ideologicamente justificado da fora, que, no pertencendo ao aspecto-cometimento do discurso normativo, passa a fazer parte de seu aspecto-relato, na forma de ameaa de sano. Assim, as ideologias expressam o domnio de valores e finalidades j valorados ideologicamente, o que permite apenas uma discusso (dialgica) tcnico-instrumental. 324 No h como fugir dos limites ideolgicos, pois uma viso externa do direito no vivel: um jogo sem fim. Isso explica o momento da dogmaticidade do direito.
5 CONCLUSO
mas no para justific-lo. Cf. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 10 ed. Trad. Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. Braslia: Universidade de Braslia, 1999. pp. 65 e 66. Grifos do autor. 323 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Estudos de filosofia do direito: reflexes sobre o poder, a liberdade, a justia e o direito. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2003. pp. 55-56. 324 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Direito, retrica e comunicao: subsdios para uma pragmtica do discurso jurdico. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 121. 76
A partir da constatao de que o problema central da cincia do direito contemporneo a decidibilidade dos conflitos, Tercio Sampaio Ferraz Junior apresenta um modelo terico de dogmtica jurdica, de cunho eminentemente tecnolgico, que concebe o direito a partir de um complexo sistema comunicacional, cujo objetivo o controle de comportamentos. O centro articulador do seu modelo a norma jurdica, uma vez que, para ele, o jurista concebe as relaes sociais normativamente, por imputao de normas a situaes sociais. Assim, sua proposta a de tratar o direito, enquanto um sistema explicativo do comportamento humano, do ngulo normativo, sem afirmar que ele se reduza a normas, e sob um vis especfico, que o da pragmtica jurdica, sem afirmar que a norma possua apenas essa dimenso. A norma, ento, vista como uma comunicao, e, portanto, como um a interao entre as partes, intermediada por signos. As normas jurdicas, assim, podem ser vistas como discursos normativos, estes entendidos como mecanismos de controle de comportamentos, cujo objetivo a deciso jurdica. A teoria de Ferraz Jr., formulada a partir de uma investigao zettica, parte do pressuposto de que impossvel a no-comunicao. Comportar-se comunicar-se, interagir. Da interao emergem conflitos, devido complexidade e contingncia das situaes comunicativas, que propiciam as desiluses de expectativas. O direito, nesse contexto, tem a funo de estabilizar certas expectativas selecionadas, atribuindo-lhes um grau de generalizao congruente, por meio da estabilizao temporal (normatizao), estrutural (institucionalizao) e prtica (generalizao de contedos), que se inter-relacionam. Essa generalizao visa soluo de conflitos com a mnima perturbao social, e se d basicamente pela normatizao. Sob o vis da pragmtica jurdica de Ferraz Jr., normas so discursos racionais, de carter ambguo, em que o editor normativo (legislador ou juiz, por exemplo), diante de um conflito que pede deciso, um terceiro comunicador, que assume a posio de orador, em face dos endereados normativos. Diferentemente, porm, da regra estruturante do discurso dialgico, o nus da prova imputado aos endereados, pois o editor est em posio fortalecida: suas palavras no configuram tema, mas premissa da discusso. Essa posio se d pela institucionalizao, que garante a instaurao de uma relao metacomplementar na qual o editor impe uma relao de autoridade em face dos endereados, que assumem a condio de sujeitos normativos. O fenmeno da normatizao est vinculado a uma estabilizao temporal de expectativas, de carter no-adaptativo e, portanto, contraftico. Para que essas expectativas 77
sejam mantidas, h necessidade de que o editor normativo esteja respaldado por terceiros, alheios relao, a presumir um consenso annimo e geral. As instituies justamente cumprem o papel de ativar e economizar o consenso geral presumido de terceiros, sem que haja a necessidade de avoc-los em toda e qualquer situao que exija deciso. Nesse sentido, condio de autoridade do editor normativo a sua institucionalizao, que, quando representa um consenso presumido em seu mais alto grau (consenso social), confere juridicidade norma. Nesse sentido, necessrio que o contedo transmitido seja generalizvel, por meio dos papis sociais, valores e ideologias. Vista a norma enquanto um discurso, e, portanto, enquanto uma relao entre orador e ouvinte, este tem caractersticas peculiares porque ambguo em sua estrutura: o orador (editor normativo), que um terceiro comunicador, assume e impe uma relao de autoridade, submetendo os ouvintes condio de sujeitos. Essa relao estabelece-se em nvel de cometimento da comunicao normativa ( metacomunicacional, portanto), e compe a estrutura monolgica do discurso normativo, porque no pode ser atacado e, segundo, Ferraz Jr., expresso por meio dos operadores normativos de obrigao, proibio e permisso. A relao autoridade/sujeito prescinde do cumprimento efetivo do relato. Como, porm, o descumprimento constante pode levar ao rompimento da comunicao, o editor, sem abrir mo de sua autoridade, a suspende, aparecendo, tambm, como parte argumentante, para que sua autoridade tambm possa ser compreendida. A reside o momento dialgico do discurso normativo. Na estrutura dialgica do discurso, que aparece no seu relato, o editor normativo surge como parte argumentante, enquanto que os sujeitos, como intrpretes. Nesse momento o editor utiliza-se de tcnicas de persuaso, prevendo, tambm, a sua reao no caso de desconfirmao ou rejeio por parte do endereado. Trata-se, portanto, de um discurso heterolgico, pois no a verdade que buscada, mas sim a persuaso. Como o aspecto-relato do discurso tem carter dialgico, e por tanto dotado de reflexividade ( um dubium), a tpica exerce importante papel, enquanto tcnica orientada resoluo de problemas. Esse estilo, cujo desenvolvimento atribudo em suas nuances modernas a Viehweg, serve como ponto de partida para a argumentao, a fim de se estabelecerem premissas aceitas para a discusso. Esse o campo para a interpretao (hermenutica) e para a argumentao. Diante da supremacia do Estado na produo das normas, estas inserem-se em complexos sistemas, chamados ordenamentos jurdicos. A concepo dos ordenamentos enquanto sistemas decorre da prpria complexidade das relaes entre os discursos normativos, a partir do direito 78
legislado. Assim, surgem as questes relacionadas a validade, efetividade e imperatividade. Ferraz Jr. v nessas categorias tambm uma relao pragmtica. A validade, enquanto conceito relacional, exprime uma relao de imunizao do cometimento de uma norma pelo relato, eximindo a autoridade de crticas. J a efetividade diz respeito adequao do aspecto-cometimento com o aspecto-relato da mesma norma, e est relacionada aptido para produzir efeitos. Por imperatividade entende-se uma relao entre cometimentos de normas, a partir das regras de calibrao do sistema, e que dizem respeito aptido de impor um determinado comportamento independentemente da colaborao do endereado. Uma norma pode ser vlida e inefetiva ou destituda de imperatividade. Ou pode ser imperativa ou efetiva e, no obstante, ser invlida. Para Ferraz Jr., com base no pensamento de Luhmann, o sistema normativo um subsistema social, auto-referencial, fechado operacionalmente e aberto cognitivamente, ou seja, que tem capacidade de produzir seus prprios elementos, inclusive as operaes necessrias produo de novas operaes (autopoitico), mas permite a importao/exportao de informaes de outros sistemas. Enquanto sistema aberto no-somativo e global, em que o todo no resulta da qualidade individual de suas partes. , tambm, circular, no admitindo uma norma fundamental, mas vrias normas-origem. Estas no so nem vlidas nem invlidas, mas to somente efetivas, que iniciam uma srie de normas vlidas. Por isso, o sistema capaz de produzir por si mesmo as solues para as situaes que se lhe apresentam, recorrendo no somente categoria da validade, mas admitindo perfeitamente a existncia de normas invlidas e efetivas que garantam a imperatividade do sistema como um todo. Nesse sentido, o sistema utiliza-se das regras de calibrao, que buscam uma norma-origem que d conta da tarefa de garantir a decidibilidade dos conflitos. Para a calibrao do sistema, que confere imperatividade s normas e ao sistema, a ideologia exerce papel fundamental, na medida em que s por ela possvel determinar, numa situao dada, que tipo de efetividade deve o sistema normativo possuir, para que suas normas constituam cadeias vlidas e, em conseqncia, que tipo de autoridade deve ser tida como legtima. A prpria dogmtica, enquanto inserida no processo histrico, desempenha a funo de calibrao do sistema, e, portanto, atua reforando a imperatividade e a legitimidade do sistema normativo. 79
O direito uma imposio. Exige o seu cumprimento e manifesta-se nos valores. Com estes so dotados de alta reflexividade, a ideologia cumpre o papel de fixar-lhes o sentido, dando- lhes uma consistncia concreta. Assim, ela decide, por uma imposio arbitrria, que valores sero comunicados no relato da norma, constituindo-se, portanto, num ato de violncia simblica. A ideologia fundamenta a relao de autoridade/sujeito, garantindo um consenso fictcio, que, por sua vez legitima o prprio ordenamento jurdico. Por imposio arbitrria, contudo, no se pode como imposio de fora. ela, antes, o uso justificado da fora, a qual deve ser evitada tanto quanto possvel. Seu fundamento o uso ideologicamente justificado da fora. No h como fugir dos limites ideolgicos, uma vez que a discusso dada na e pela situao comunicativa heterolgica. O sistema normativo deve buscar sua legitimidade a partir do carter aportico do discurso normativo, que repousa no momento ideolgico que exclui do dever de prova certas asseres, caracterizando o momento dogmtico do direito.
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