TESTO PROVVISORIO

Pontificia Universit della Santa Croce - Facolt di Diritto Canonico - XVI Convegno di studi Roma, 26-27 aprile 2012 DISCREZIONE DI GIUDIZIO E CAPACIT DI ASSUMARE: LA FORMULAZIONE DEL CANONE 1095

La capacit consensuale per sposarsi nella storia del diritto canonico

REV. PROF. NICOLS LVAREZ DE LAS ASTURIAS Universidad San Dmaso (Madrid) INTRODUZIONE "Matrimonium quidem non facit coitus sed voluntas". Le parole iniziali della prima auctoritas riportata da Graziano nella sua nota questione 2 della Causa 27 servono per rilevare sin dall'inizio di questa relazione fino a che punto la dottrina della Chiesa sul matrimonio si sia formata attorno al principio consensuale. Non il caso adesso di spiegare come sia stato possibile arrivare lungo la storia all'affermazione di questo principio, n come questo sia entrato in relazione nelle diverse epoche con altri principi pi o meno costitutivi del matrimonio. La presente relazione si muove nel campo di une delle conseguenze pi immediate dell'essenzialit del consenso per la formazione del vincolo, cio nella risposta alla domanda: chi in grado di consentire. Nella risposta a questa domanda, la tradizione canonica si mossa su tre linee principali: la prima riguarda l'et necessaria perch si possa presumere la capacit per consentire; al riguardo, il criterio della pubert sembra il pi tradizionale. La seconda si riferisce all'impotenza e la terza alle malattie di natura psichica. L'enumerazione delle tre rende evidente come la risposta alla domanda sulla capacit di dare il consenso significhi in realt domandarsi quale sia l'oggetto del consenso matrimoniale. Se gli impotenti e gli impuberi possono certamente consentire a determinati atti e invece non al matrimonio, allora si deve presupporre che il contenuto di quel consenso ha delle specificit e che proprio queste chiariscono i motivi e i casi in cui gli infermi mentali non possono contrarre. Lo scopo principale di questa relazione forse pi ristretto a quanto ci si potrebbe attendere dal titolo. Si tratta principalmente di mostrare come il diritto canonico abbia considerato la questione della capacit per sposarsi dei cosiddetti furiosi, cio gli infermi mentali, lungo la sua storia fino alla soglia della prima codificazione canonica. Siccome, il Decreto di Graziano diventato uno dei punti d'inizio classici di ogni riflessione storica, noi adottiamo questo criterio per, in un primo momento, andare indietro e rintracciare cos le origini dei testi che trattano dei furiosi. In un secondo momento affronteremmo il denominato ius novum pontificio, che comincia il vero e proprio lavoro di creazione del sistema matrimoniale canonico. Appare in questo momento l'impossibilitas conveniendi come 'impedimento' che includerebbe i tre gruppi di incapaci per consentire (gli impuberi, gli impotenti e i furiosi). Appare inoltre, come conseguenza dell'affermazione del principio consensuale, una spiegazione contrattualistica del matrimonio e un uso di criteri diversi per misurare la capacit consensuale, rispetto a quello della pubert. Nella nostra presentazione degli sviluppi lungo lo ius novum, abbiamo preso come filo unico il commento alla decretale Dilectus di Innocenzo III che, insieme al testo riportato da Graziano, diventer il fondamento di tutta l'elaborazione dottrinale includendo quella dello ius novissimum, e che per ci verr affrontato in modo molto pi breve alla fine della nostra indagine. Il percorso storico che a continuazione viene offerto, ha la pretesa di offrire un base storica sufficiente per la riflessione attuale sul modo di impostare le norme sull'incapacit consensuale per motivi psichici. Forse non troveremo nella storia soluzioni ai nostri problemi, n tanto meno considerazione esaustiva di queste patologie che incidono nella prestazione del consenso, ma probabilmente s troveremo dei principi saldi e forse irrinunciabili sui quali continuare la nostra riflessione in materia.
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TESTO PROVVISORIO 1. IL DECRETUM GRATIANI

MATRIMONIUM FURIOSI E ANDANDO INDIETRO: ALLE ORIGINI DELLA TRADIZIONE CANONICA SUL

Come si gi detto, l'opera del Magister Gratianus considerata a ragione l'inizio della scienza canonistica e anche il veicolo di trasmissione dellesperienza canonica dal primo millennio al secondo. La concordia che il maestro bolognese fa delle auctoritates antiche diventa il punto di partenza per una nuova riflessione sul diritto e condiziona l'interpretazione di tutto quanto era accaduto in precedenza. Questo servve anche nei confronti del matrimonium furiosi. Graziano riporta su questo argomento soltanto due auctoritates. Per analizzare il loro senso bisogna tener conto sia del loro posto all'interno del suo sistema matrimoniale, sia dell'origine e del modo in cui sono state trasmesse lungo il primo millennio. a) Il 'matrimonium furiosi' nel sistema matrimoniale di Graziano L'argomento sul matrimonio dei furiosi si trova nella Causa 32 quasi alla fine della settima questione, che cerca di rispondere alla domanda sulla possibilit per un adultero di congedare la sua moglie anche lei adultera. La linea argomentale principale della quaestio quindi in relazione con qualcosa di sopravenuto al matrimonio (l'adulterio in questo caso) e sulle conseguenze sul vincolo precedente. In questo contesto alla fine della questione, si situano altre due fattispecie potrebbero esser assimilate all'adulterio: le gravi malattie sopravenute, amentia inclusa (c. 25), e la costatazione della sterilit (cc. 27 e 28). Per tutti e tre i casi la risposta di Graziano chiara: il vincolo coniugale rimane, il che fa lecita unicamente la separazione ma non le nuove nozze. [Per canoni 25 e 26 vid. il handout] Il canone 26 sul matrimonio dei furiosi, viene proprio citato per la sua affermazione finale: sed si contractum fuerit, non separetur, e come complemento alle altre malattie sopravenute di cui il canone 25. Il contesto immediato del canone suggerisce, quindi, che stato interpretato da Graziano come testimone dell'effetto non dirimente di una malattia mentale sopravenuta. Le recenti scoperte sul modo di composizione della concordia grazianea rafforzano questa interpretazione. Dall'analisi delle possibile diverse tappe di redazione, si vede come ladesso dictum post c. 26, che ribadisce la permanenza del vincolo pur sopravvenendo le infermit, l'unico testo sempre presente, riferito soltanto al canone 26 (Sg), o al canone 25 (Fd), o in entrambi (Fd + Addizioni Bolognese e Decreto divulgato) . Questione diversa quale sia stato il senso originale del canone 26 e se insieme al dictum potrebbero esser interpretati come fonti in cui la pazzia viene considerata quale impedimento impediente. La ragione che il canone attribuito al papa Fabiano sembra di parlare di due situazioni diverse. Da una parte, il divieto di contrarre matrimonio per i furiosi e saldamente affermato: Neque furiosus neque furiosa matrimonium contrahere possunt. Dall'altra anche salda la non dissoluzione del vincolo di chi avrebbero contratto comunque matrimonio: sed si contractum fuerit, non separetur. Rinunciando per ora alle considerazioni se questa interpretazione sia giusta a partire dal canone in se stesso, vorrei ribadire che certamente non lo all'interno di tutto il sistema matrimoniale grazianeo. La domanda ovvia che bisogna porsi perch i furiosi non possono contrarre matrimonio. Si tratta di un impedimento ecclesiastico recepito da Graziano? O forse, non sarebbe pi una conseguenza del carattere consensualista della dottrina matrimoniale canonica? A mio avviso, dalle affermazioni di Graziano nella questione 2 della Causa 27 non si pu dubitare che il motivo per cui i furiosi non possono contrarre sia legato alla loro incapacit a dare un consenso; non possunt quindi per incapacit e non per proibizione fatta dall'esterno da qualunque autorit. Per ci, si contracti fuerint non separentur, perch appunto la malattia sopravenuta; altrimenti non avrebbero proprio potuto contrarre! Del resto, il canone 25 attribuito a Niccol I lo esplicita pi chiaramente. lo scopo fondamentale della quaestio VII (la permanenza del vincolo nei casi di adulterio, o per
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TESTO PROVVISORIO accumulazioni di altre situazioni sopravenute, fra cui la furia), che porta a Graziano a includere l'auctoritas di papa Fabiano, proprio per la sua seconda affermazione. Ma la prima pienamente consona con le affermazioni principali del magister sulla formazione del vincolo coniugale, cos come sono contenute principalmente nella Causa 27 . Visto il ruolo che ha la questione dei matrimoni dei furiosi nel Decreto, bene adesso andare indietro per indagare -se possibile- sul senso originale del canone 26. b) Andando indietro: origine e trasmissione del canone 26 La storia della trasmissione del canone 26 legata a quella del 25 poich entrambi hanno la medesima origine nel diritto romano. Originariamente appunto i due canoni (al meno la parte principale di loro) formavano un'unit all'interno delle Sententiae Pauli, cos come vengono trasmesse nella Lex Romana Visigothorum. Concretamente l'inizio del canone 25 di Graziano era l'interpretazione della sententia (cio il canone 26) [vid. handout]. In questo ordine originario la portata delle affermazioni risulta pi chiara. Se i furiosi matrimonium contrahere non possunt, ma si contractum fuerit non separetur (canone 26) perch sani contraxerint (canone 25). I due testi presi dalle Sententiae Pauli entrarono nel diritto canonico tramite i Libri Duo di Regino di Prm agli inizi del secolo X . In detta collezione la sententia, abbastanza riformulata, e l'interpretatio occupano due canoni diversi anche se successivi, ambi due sotto l'iscrizione ex lege romana. Il canone contenente l'interpretatio inoltre completato con un frammento d'origine incerto, che unisce alla furia sopravenuta altre infermit e difetti che possono sopravvenire e che, se sopravenute, neppure loro possono dissolvere il matrimonio (mutilazioni e castrazioni) [vid. handout]. La separazione in due auctoritates diverse e la riformulazione della sententia con l'affermazione esplicita del non separetur ai furiosi gi sposati, ha consentito dinterpretare l'intenzione di Regino come quella di far diventare la furia un semplice impedimento impediente, mutando quindi la portata dell'affermazione di Paolo. Da parte mia, ritengo che non ci siano motivi nel testo per giustificare tale interpretazione. Semmai il cambiamento verrebbe in una esplicita esclusione del furor sopravenuto come causa di separazione . La seguente tappa nella loro trasmissione avviene col Decreto di Burchardo agli inizi del secolo XI . I testi si copiano per con due differenze sostanziali. La prima che i due testi vengono attribuiti ad autori diversi. Mentre il canone 26 viene attribuito al papa Fabiano, il 25 invece a papa Niccol I. La seconda che si cambia l'ordine originario, copiandosi prima il 25 e dopo il 26, e inserendo fra di loro, un altro di tematica diversa . In questo modo, Burchardo origina il modo concreto in cui questi testi verranno recepiti da Graziano, sia nellascrizione che nell'ordine. Il motivo di questi cambiamenti a noi risulta, solo parzialmente chiaro; mentre lascrizione dei testi ai due papi, certamente risponde al progetto di Burchardo di non ammettere testi non canonici nella sua collezione, il motivo del cambiamento nell'ordine resta oscuro. pero interessante che il summarium del canone 25 (il IX.28 a Burchardo) faccia esplicito riferimento al carattere sopravenuto del furor ivi considerato [vid. handout]. Da parte loro, le principali collezioni del XI secolo riprendono questi testi, sempre sotto le stesse iscrizioni trasmessi da Burcardo, anche se con una grande variet nelle rubriche. La posizione all'interno delle collezioni di solito uguale a quella di Burcardo, anche se ci sono delle eccezioni. Fra di essi spiccano la Collezione di Anselmo di Lucca e il Decreto di Ivo di Chartres e la Panormia a lui attribuita. questa ultima collezione la pi probabile fonte formale di Graziano per questi canoni. Da questa indagine sulle origini del testo sul matrimonium furiosi nel Decreto di Graziano mi sembra che si possono trarre delle conseguenze interessanti oltre alle difficolt d'interpretazione che ha dovuto superare la canonistica posteriore proprio per la non corretta trasmissione di queste auctoritates. La prima si riferisce alla possibilit di interpretare il testo nel suo senso originale. L'origine romanistica della legislazione sul matrimonium furiosi ci indica dove dobbiamo cercare
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TESTO PROVVISORIO inizialmente per capire la portata reale di questo canone. Lasciando da parte i dibattiti sul concetto di furiosus, e ritenendo che per il diritto romano questo sia un concetto giuridico includenti di tutte le anomalie psichiche gravi, si vede che la furia giuridicamente rilevante perch impedisce a chi ne affetto di porre atti liberi, rendendosi cos incapace di disporre dei suoi beni, ma anche di se stesso in ordine allo sposarsi. La furia rende latto giuridico invalido, poich il soggetto non detiene capacit al libero agire, per cui se questa incapacit anche solo momentaneamente dovesse scomparire (i dilucida intervalla), l'uomo recupera la sua capacit giuridica e quindi rimane vincolato dagli atti lucidamente posti. La seconda delle conseguenze che si possono trarre si riferisce al senso della permanenza di questa auctoritas lungo il primo millennio. Bisogna appunto domandarsi il motivo della sua trasmissione, arrivando addirittura a falsificare la sua attribuzione per farla rientrare nel diritto canonico. Mi sembra che la risposta debba ricercarsi nella dottrina generale sul matrimonio propria delle diverse collezioni. A mio avviso, la trasmissione del canone sul matrimonium furiosi, con il suo senso pi o meno evidente, manifesta da una parte il carattere prettamente consensualista della dottrina matrimoniale canonica. Ma anche manifesta come il diritto della Chiesa percorre nel primo millennio la strada verso l'affermazione ogni volta pi precisa dell'indissolubilit del matrimonio. In quasi tutte le collezioni, ed anche nel Decretum Gratiani, il canone sui furiosi si inquadra appunto nel contesto dell'indissolubilit del vincolo al di sopra di ogni difficolt sopravenuta, essendo questo inquadramento una delle cause delle difficolt interpretative sul valore della furia antecedens. 2. IUS NOVUM:
CLASSICO LA QUESTIONE DEL MATRIMONIUM FURIOSI NEL SISTEMA MATRIMONIALE CANONICO

Nello studio della storia del diritto canonico, la composizione del Decretum Gratiani segna il limite fra il diritto antico e quello denominato "nuovo" ed anche "pontificio". Questo secondo nome mette in risalto la caratteristica principale della nuova epoca che arriver fino al Concilio di Trento, ma non l'unica. La giusta comprensione degli sviluppi in materia matrimoniale in questa epoca richiede tener conto al meno di tre grandi elementi. Il primo si riferisci all'importanza della teologia. In modo analogo a quanto capita con il Decretum, l'opera sia dei decretisti che dei papi e dei decretalisti deve interpretarsi alla luce della riflessione teologica del momento, riflessione che non per nel suo inizio assolutamente omogenea. I canonisti adopereranno quindi, nella costruzione dei loro sistemi matrimoniali, categorie presse da scuole teologiche diverse. Allo stesso modo, risulta imprescindibile tener conto del rapporto fra dottrine teologiche e pratiche pastorali nelle diverse aree geografiche per capire le opzioni fatte dai singoli decretisti . In secondo luogo, il diritto romano giustinianeo, ormai presente nel Decretum, diventa sempre di pi uno strumento al servizio della scienza canonistica apportando ad essa delle auctoritates e delle tecniche. Non a caso l'epoca dello ius novum anche lepoca dello ius commune. Per ultimo, va sottolineata l'importanza dell'attivit propria dei papi, che a ragione conferisce il nome al diritto di questa epoca. Per quanto riguarda il campo matrimoniale, l'opera sopratutto di Alessandro III risulta decisiva nel processo di elaborazione di una dottrina matrimoniale canonica omogenea. Questa dottrina fissata nelle sue categorie principali da Papa Bandinelli sar il punto di partenza degli sviluppi dei pontificati posteriori. a) Da Graziano in avanti: il contributo dei decretisti Si potrebbe dire che il compito fondamentale dei primi commenti al Decretum Gratiani sia stato quello di trasformare la Concordia in un vero e proprio (pur incipiente) sistema canonico. Nel caso della dottrina matrimoniale grazianea questo risulta particolarmente chiaro.

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TESTO PROVVISORIO Per quanto riguarda il nostro argomento, pare che il contributo pi significativo della decretistica si debba a Ruffino di Bologna, a chi risale appunto la considerazione del furor come una delle tre cause di imposibilitas conveniendi, insieme all'et e alla impotenza (indipendentemente della sua causa) [vid. handout]. Dalla lettura di questo brano al meno tre aspetti risultano di un interesse particolare: 1) La trattazione dell'argomento non si fa nel commento alla Causa 33 (dove si trova il testo sui furiosi) ma all'inizio della Causa 27, a modo d'introduzione generale a tutta la riflessione sul matrimonio. Questa cornice mette in rapporto la questione del matrimonium furiosi con la capacit consensuale. In questo senso la vecchia auctoritas che risale al diritto romano, non viene principalmente compresa dal punto di vista della malattia superveniens, ma dal furor antecedens. Si tratta quindi di vedere i difetti che rendono impossibile il consenso, e quindi, il matrimonio, fino al punto di renderlo nullo. 2) La ratio che unisce le tre circostanze la capacit propria della pubert: impossibilitas conveniendi animo et corpore, che si rivela come un criterio unitario di grandissime conseguenze antropologiche e che impedisce di concepire la incapacit occasionata dalla furia da un punto di vista soltanto intellettuale . 3) La qualifica dell'imposibilitas conveniendi fra gli impedimenti si capisce meglio tenendo conto il carattere veramente iniziale della sistemazione fatta da Ruffino e dagli altri decretisti. Annoverare la furia fra gli impedimenti che "sciolgono" il vincolo diventa dottrina comune fra quasi tutti i decretisti, anche se la sua considerazione all'interno della pi generica impossibilitas conveniendi non lo tanto. Questa visione unitaria nella cornice della riflessione sulla capacit per contrarre matrimonio viene a perdersi a partire da Huguccio, che sposta la glossa di Rufino nella parte sull'impotenza, poi recepita nella glossa ordinaria al Decreto . Importante risulta anche esplicitare la ragione del carattere dirimente della furia. Questo viene fatto con particolare chiarezza da Bernardo di Pavia nella sua Summa de Matrimonio [vid. handout] Considerare il consenso come l'unica causa efficiente del matrimonio la ratio ultima per cui i furiosi non possono contrarre matrimonio, e apre anche la strada all'asunzione dei ragionamenti del diritto romano, gi visti in precedenza. E cos come i romani tengono conto dei dilucida intervalla, cos anche in ambito canonico i decretisti cominciano a contemplare questa figura. Finalmente, quanto i principali decretisti hanno detto al riguardo del canone 26 si trova riassunto con precisione nella glossa ordinaria al Decreto, cos come poi viene copiata nell'Editio Romana [vid. handout]. Como si pu vedere, ancora una volta il punto di partenza l'esplicitazione della ratio che impedisce i matrimoni dei furiosi, perch privi di capacit ad esprimere il consenso. L'eccezione alla norma si pone nel caso del matrimonio contratto in un momento di lucidit. La glossa conclude ribadendo come solo nei casi di lucidit il matrimonio contratto tra furiosi, sia da considerarsi valido. Per concludere questa parte, si pu affermare che la riflessione sul Decretum Gratiani compiuta dai decretisti nel contesto del recupero del diritto romano studiato dai glossatori, e sopratutto, del nuovo diritto pontificio, permette di analizzare l'auctoritas sul matrimonium furiosi dal punto di vista delle conseguenze del furor antecedens. Analisi da collocare all'interno di un pi vasto sistema matrimoniale in cui il consenso, considerato causa efficiente risulta essere un punto fermo. Da qui, l'importanza concessa al momento del consentire e alla furia come elemento dirimente del matrimonio, solo se capace di incidere sul momento in cui si esprime il consenso. Rientra cos nel diritto canonico la questione dei dilucida intervalla e le loro conseguenze giuridiche. b) La decretale "Dilectus filius" di Innocenzo III e il contributto dei decretalisti

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TESTO PROVVISORIO Come si sa, l'esplosione delle decretali pontifice nella seconda met del secolo XII spinse i canonisti a spostare il loro centro d'attenzione dal Decretum verso di esse (di cui il nome di decretalisti). Per la questione del matrimonium furiosi l'opera dei papi e dei decretalisti inizialmente importante per due motivi. In primo luogo, perche ci sar una decretale sull'argomento che chiarisce definitivamente la questione. In secondo luogo, perch questa verr situata in un modo determinato all'interno del nuovo sistema canonico, tale da incidere nellintero sistema matrimoniale fino ad oggi. La nuova decretale fu promulgata da Papa Innocenzo III e Pietro di Benevento la incluse nella Compilatio III, da dove la prese Raimondo di Peafort per l'elaborazione del Liber Extra, rispettando il luogo in cui era stata messa nella Compilatio. [vid. handout]. Il caso presentato chiaro, cos come lo la soluzione: c' stato un matrimonio rato e consumato in cui la sposa ignorava lo stato di furor dello sposo e per ci chiede la nullit. La risposta affermativa di Innocenzo III si basa nella non esistenza del consenso e anche nell'incapacit per convivere vista la continuazione del furore. In questo modo la decretale mette in rilievo l'incapacit per consentire dei furiosi come ratio della nullit, seguendo la strada dei commenti fatti al testo del Decretum. I decretalisti nei loro commenti rimangono unanimi nell'affermazione della non esistenza di un vero matrimonio, proprio per l'incapacit per consentire dei furiosi. Per ci si domandano anche quale sarebbe la situazione nel caso in cui il matrimonio fosse stato contratto in un momento di lucidit. In questo caso, rispondono, il matrimonio sarebbe da considerarsi valido. Per giustificare questa seconda affermazione, del resto pienamente consona con lo stretto consensualismo del diritto delle decretali, vengono riferite auctoritates sia del Decretum che del Corpus Iuris Civilis. Come accade con il Decretum, anche per i commenti al Liber Extra la sua glossa ordinaria serve da riassunto alle altre. Le affermazioni principali, molto simili a quelle gi viste dai decretisti sono tre: (i) Il furioso non pu contrarre matrimonio perch non pu dare consenso, ma se contrae in un dilucidum intervallum il matrimonio esiste; (ii) possibile aver contratto matrimonio in stato di furia ma di furia non evidente; nel caso di una prova, allora consentita la separazione (nullit); (iii) la furia superveniens non motivo di nullit, come del resto non lo sono altre malattie sopravvenute. Per ultimo, bisogna ribadire che se la decretale di Innocenzo III mette in risalto in maniera definitiva l'incapacit al consenso dei furiosi, tuttavia definitivamente il sistema canonico delle decretali, la situa fuori degli impedimenti matrimoniali. In effetti, il suo luogo proprio sar nel titolo I del libro IV, cio dove si parla del consenso matrimoniale quale causa efficiente del matrimonio e, successivamente degli incapaci a prestare detto consenso. In questo modo, torna al luogo dove Ruffino aveva iniziato la sua riflessione su questo problema, cio nell'introduzione a tutta la dottrina matrimoniale. L'influsso di Ruffino si pu notare anche nell'impegno di alcuni decretalisti a mantenere il rapporto tra furia, impotenza e pubert, conservando nelle loro spiegazioni il criterio unitario della capacit consensuale. c) La misura della furia Se il motivo che vieta il matrimonio ai furiosi la loro incapacit ad acconsentire, legittimo allora porsi la domanda sul grado di furia necessario per impedire il matrimonio. La risposta offerta dalla tradizione canonica si muove su due linee complementari. Da una parte, risulta necessario capire con precisione l'oggetto del consenso matrimoniale per sapere chi sia oggettivamente in grado di prestarlo. In secondo luogo, risulta anche necessario sapere a chi spetti determinare la capacit nei singoli casi. Sulla capacit necessaria per dare consenso, abbiamo visto come il criterio classico era unitario e si riferiva alla pubert. Quello sarebbe il momento in cui i nubendi sarebbero in grado di darsi il consenso veramente matrimoniale, formando cos il vincolo. La natura del consenso matrimoniale esigerebbe una maturit non raggiunta prima e presupposta dopo. La definizione del
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TESTO PROVVISORIO contenuto di questo consenso, offerta da San Tommaso fa capire, senza molti commenti perch nella pubert e non prima, il tempo in cui si tiene la capacit per consentire [vid. handout]. In effetti, soltanto con la pubert si raggiunge l'et in cui si pu consumare il matrimonio, ma anche in cui si pu prestare un consenso dal quale derivano come conseguenze necessarie gli atti propri degli obblighi essenziali del matrimonio, atti che non possono elencarsi tassativamente, ma che appartengono all'oggetto del consenso. Atti, lo ripetiamo, che non devono soltanto conoscersi, ma atti anche che sono da porre in essere. Questo criterio unitario, che permette di misurare la capacit per consentire valutando tutti gli elementi che secondo una corretta antropologia rientrano nella prestazione del consenso, verr sostituito nel corso del tardomedioevo e dell'et moderna da un criterio pi intelletualistico, che rimander in parte la questione del consenso all'uso di ragione. I motivi di questi cambiamenti, brillantemente studiati da Joan Carreras, sono in rapporto con l'adozione della teoria contratualistica nella spiegazione del matrimonio. A noi interessa soltanto ricordare che, mentre il criterio della pubert sembra continuare ad essere quello fondamentale nei casi normali, questo viene sostituito dall'uso di ragione per precisare i minimi necessari alla prestazione del consenso. In questo modo, la capacit per consentire viene misurata secondo criteri puramente intelletualistici, lasciando da parte, altri elementi . Sullaltra questione di chi debba misurare il grado di capacit nei furiosi, risulta utile ricordare i lavori dei glossatori tendenti a trovare criteri oggettivi per qualificare una persona come furiosa. Su questa strada, identificano i signa furoris, molte volte presi dalla tradizione romanista, e riflettono sul ruolo del medico in questa determinazione. Dalla riflessione dei civilisti resta chiaro che la furia , oltre una categoria medica, anche una categoria giuridica e, perci, anche da questi determinabile. 3. IUS NOVISSIMUM Il periodo compreso fra il Concilio di Trento e la prima codificazione canonica, viene capito dalla storiografia pi recente come un continuo tentativo per trovare un sistema adeguato all'esposizione del diritto canonico. Questa preoccupazione sulle questioni metodologiche potrebbe spiegare il motivo per cui, su molti aspetti, la dottrina canonica rimane quasi inalterata. Arrivati a questo punto nel nostro studio, occorre dare soltanto qualche spunto che permetta di capire l'origine della soluzione trovata dal CIC'17 e che esula del proposito di questo studio. Sul tema della nostra ricerca, lo ius novissimum continua a sostenere le affermazioni principali del diritto classico sui matrimonia furiosi, restando fermo nel principio dell'uso di ragione per individuare il minimum necessario al fine di parlare di un vero consenso matrimoniale in persone con malattie mentali, quello stesso minimum considerato sufficiente per peccare mortalmente. Sui matrimoni contratti nei dilucida intervalla, l'opinione pi comune, invece, e che la presunzione deve essere contro il matrimonio. Si considera difatti che in caso di una malattia precedente, gli intervalli di pieno consenso sono pi unapparenza che una realt, anche se in caso di provata capacit al consenso, in quel momento, allora il matrimonio sarebbe da considerarsi valido. Per ultimo, la riflessione sul diritto canonico matrimoniale immediatamente previo alla codificazione piano-benedettina mise in rilievo il carattere parziale dell'annoveramento della incapacit al consenso per cause psichiche alla questione dell'uso di ragione. Appare cos la nozione di discretio iudicii, come la capacit necessaria per mettere in atto il contratto del tutto speciale che il matrimonio. Come questo criterio sia progressivamente compreso in un senso meno intellettuale, grazie sopratutto alla giurisprudenza rotale e agli scritti di canonisti di spicco del XX secolo qualcosa che dovr approfondirsi in altri studi. CONCLUSIONI

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TESTO PROVVISORIO L'itinerario storico percorso ci consente di mettere in risalto alcune convinzioni presenti nella tradizione canonica. La prima e forse pi evidente che il motivo per cui le malattie psichiche rendono nullo il matrimonio perch vanno ad incidere sulla capacit consensuale del soggetto. La tradizione canonica resta ferma nel principio consensuale e per ci distingue fra furor nel momento di consentire e furor superveniens, che non incide sulla permanenza del vincolo. Tutta la discussione sui dilucida intervalla rafforza questa tesi. Addirittura quando si vista la scarsa capacit di chi temporalmente sano, si considerato valido il matrimonio contratto in quel momento di lucidit anche se gravemente peccaminoso. La seconda delle conclusioni, sebbene mostrata di un modo pi tangenziale nel corso dell'esposizione, si riferisce all'importanza della considerazione sulloggetto del consenso matrimoniale, per capire l'incidenza delle malattie psichiche. Il criterio della pubert implicava che per consentire al matrimonio si necessitasse di uno sviluppo determinato della persona in tutte le sue dimensioni, appunto perch consentire al matrimonio significava "essersi in possesso", per poter donarsi, mediante cose concrete, necessariamente incluse nell'atto di consentire. L'abbandono progressivo di questo criterio ebbe come conseguenza di comprendere il consenso in modo soltanto intellettuale e, quindi, di considerare lincidenza delle infermit mentali unicamente nella misura in cui impediscono il capire e il volere ci che il matrimonio. La discretio iudicii esigita per il contratto matrimoniale alla fine dello ius novissimum venne inizialmente impostata in questo modo. Dopo il CIC 1917 la risposta trovata sopratutto in sede giurisprudenziale, all'incidenza delle malattie psichiche nella prestazione al consenso, risente del modo parziale di considerare precedentemente la discretio iudicii. E questa risposta diventa la fonte immediata dellattuale canone 1095 e della sua divisione tripartita. Il nostro percorso storico sembra totalmente alieno al modo concreto in cui questo canone si originato nell'iter di elaborazione del CIC'83. Ritengo invece che la tradizione canonica sia utile per mettere in risalto i motivi fondanti questo canone: la capacit per consentire matrimonialmente. In questo senso, la redazione del terzo comma del 1095 sembra reiterativa, se si capisce rettamente in rapporto con il momento della prestazione del consenso, e fuorviante se si capisce come contemplando qualcosa che non totalmente collegato con l'atto di consentire.

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