MEDIDAS CAUTELARES CONCEDIDAS DIRETAMENTE PELO DELEGADO DE POLCIA

Medidas Cautelares podem ser Concedidas pelo Delegado de Polcia? por Francisco Sannini Neto Delegado de Polcia Ps-Graduado com especializao em Direito Pblico pela Escola Paulista de Direito Professor de Direito Penal e Processual Penal da UNISAL. Consideraes Gerais Como cedio, a Lei 12.403/2011 provocou mudanas significativas em nosso
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Medidas Cautelares podem ser Concedidas pelo Delegado de Polcia?

por Francisco Sannini Neto Delegado de Polcia Ps-Graduado com especializao em Direito Pblico pela Escola Paulista de Direito Professor de Direito Penal e Processual Penal da UNISAL.

Consideraes Gerais

Como cedio, a Lei 12.403/2011 provocou mudanas significativas em nosso Cdigo de Processo Penal, alterando as partes que tratam das prises e medidas cautelares diversas. A partir da nova lei, ganhou fora o princpio da presuno de inocncia, sendo a priso preventiva decretada apenas em ltimo caso, quando as demais medidas cautelares se mostrarem insuficientes ou inadequadas proteo dos bens jurdicos constantes no artigo 282, inciso I, do CPP. Outra mudana importante ocasionada pela nova Lei, foi ressurreio do instituto da fiana, que, nos termos do artigo 322, do CPP, pode ser concedida pelo prprio Delegado de Polcia sempre que se tratar de infraes cujas penas mximas cominadas no ultrapassem o prazo de quatro anos de priso. Antes de discorrermos especificamente sobre o tema objeto deste estudo, vale lembrar que as medidas cautelares possuem as seguintes caractersticas: acessoriedade, preventividade, instrumentalidade, provisoriedade, revogabilidade, no definitividade, sumariedade e jurisdicionalidade. Resumindo todas estas caractersticas, podemos afirmar que as medidas cautelares so

acessrias ao processo principal, servindo como instrumento para garantia do seu sucesso, destinando-se a prevenir a ocorrncia de danos de difcil reparao, sendo decretadas sempre de maneira provisria. Mais do que isso, as medidas cautelares podem ser revogadas ou substitudas a qualquer momento, de acordo com o caso concreto, e o seu contedo analisado de maneira sumria (superficial), no se exigindo um juzo de certeza sobre os fatos. Por fim, no podemos olvidar que, em regra, as medidas cautelares s podem ser decretadas pelo Juiz. Feitas essas breves consideraes, passamos a demonstrar que, alm da Autoridade Judiciria, apenas o Delegado de Polcia pode conceder uma medida cautelar, ainda que de maneira excepcional. Poder Cautelar do Delegado de Polcia

Como deixamos entrever no incio deste artigo, com o advento da Lei 12.403/2011, a Autoridade Policial ganhou fora dentro da persecuo penal, podendo representar diretamente ao Juiz pela decretao de medidas cautelares (priso preventiva, mandados de busca domiciliar, interceptaes telefnicas etc.), ou conceder medidas cautelares de ofcio, independentemente do Poder Judicirio. Tal fato pode se dar de maneira excepcional, quando se tratar de uma medida cautelar liberatria, como a fiana. De acordo com o artigo 322 do CPP, a Autoridade Policial poder conceder liberdade provisria mediante fiana sempre que se tratar de infraes cujas penas mximas cominadas no ultrapassem o prazo de quatro anos de priso. Percebam que, nessas situaes, o prprio Delegado de Polcia que ir restituir o status libertatis do preso, o que est absolutamente de acordo com os princpios da presuno de inocncia e da dignidade da pessoa humana. Como se trata de infraes de mdia gravidade, em que o preso, muitas vezes, nem sequer ser condenado a uma pena privativa de liberdade, nada mais justo que ele aguarde o processo em liberdade, sem precisar ser recolhido ao crcere. A garantia da jurisdicionalidade, caracterstica das medidas cautelares, se justifica quando tratamos de cautelares que restrinjam direitos fundamentais do indivduo, como ocorre na priso preventiva, onde sua liberdade de locomoo suprimida, ou na interceptao telefnica, onde seu direito privacidade limitado. Em se tratando de uma medida cautelar liberatria, como a liberdade provisria mediante fiana, extremamente positiva a previso legal que possibilite a sua concesso pelo prprio Delegado de Polcia, que o primeiro agente estatal a participar da persecuo penal. Alis, justamente por este motivo que o legislador atribuiu s Autoridades Policiais to importante misso, pois, s assim, o indivduo teria sua liberdade restituda imediatamente. Advertimos, entretanto, que a concesso de liberdade provisria pelo Delegado de Polcia est vinculada s hipteses flagranciais previstas no artigo 302 do CPP. Somente diante de uma priso em flagrante a Autoridade Policial poder conceder esse benefcio ao preso. Caso contrrio, esta cautelar s poder ser decretada pela Autoridade Judiciria. Sendo assim, encerrado o auto de priso em flagrante e feita a sua comunicao ao Juiz competente, apenas ele poder conceder a fiana, ainda que ela tenha sido fixada pelo Delegado de Polcia no momento da priso. Isto, pois, com a comunicao da priso, o Juiz pode analisar o caso de maneira diferente, aumentando o valor da fiana ou at decretando a priso preventiva do indiciado. Por tudo isso, no recomendamos que as Autoridades Policiais recebam o valor da fiana aps a comunicao da priso. Outra situao em que o Delegado de Polcia pode impor uma medida cautelar, est prevista no artigo 17-D, da Lei de Lavagens de Capitais (Lei 9.613/98). Destaque-se que esse dispositivo foi inserido pela Lei 12.683/12 e dispe o seguinte: Em caso de

indiciamento de servidor pblico, este ser afastado, sem prejuzo de remunerao e demais direitos previstos em lei, at que o juiz competente autorize, em deciso fundamentada, o seu retorno. Conforme se depreende de uma anlise perfunctria do dispositivo, em se tratando de crimes de lavagem de dinheiro, o afastamento do servidor pblico de suas funes se impe de maneira automtica, como conseqncia do seu indiciamento, sendo possvel o retorno s suas atividades funcionais apenas mediante uma deciso judicial fundamentada. Diante desse dispositivo, podemos concluir que o Delegado de Polcia, ainda que de maneira indireta, determina o afastamento cautelar do funcionrio pblico suspeito de envolvimento em crimes de lavagem de capitais. Sendo assim, imprescindvel que a Autoridade Policial tenha o mximo cuidado no momento de efetuar o formal indiciamento do suspeito. Deveras, este ato acarreta conseqncias extremamente deletrias ao indiciado, que, alm de tudo, passa a ter o seu nome petrificado nos registros policiais. Nesse ponto, no podemos olvidar que o artigo 17-D, da Lei de Lavagem de Capitais, vem recebendo severas crticas da doutrina, com as quais, diga-se de passagem, concordamos. Em estreita sntese, podemos afirmar que o artigo em destaque fere o princpio da presuno de inocncia e retira do Ministrio Pblico, titular da ao penal, o direito de se manifestar sobre a necessidade da medida, pois, conforme destacado, ela decorre automaticamente do indiciamento. Eduardo Cabette lembra, ainda, que o dispositivo em questo viola a figura do prprio Delegado de Polcia, que ter a sua convico jurdica comprometida, uma vez que, em muitas situaes, ele pode se convencer da materialidade do crime e dos indcios suficientes de autoria, mas no da necessidade do afastamento cautelar do servidor pblico. Nesse contexto, a Autoridade Policial ficaria em um beco sem sada. Ou indicia e provoca, por fora da lei que lhe impe, o afastamento imediato e automtico do funcionrio. Ou se abstm de indiciar, sendo que em qualquer caso obrigado a violar ao menos parcialmente sua conscincia. Afinal, em sua convico estava apenas a necessidade do indiciamento e no do afastamento cautelar pelo qual jamais representaria.[1] De todo modo, enquanto no declarada a inconstitucionalidade do referido artigo, ainda podemos defender o entendimento de que a Autoridade de Polcia Judiciria pode, sim, determinar o afastamento cautelar do funcionrio publico indiciado. Superada essa discusso, asseveramos que o Delegado de Polcia tambm pode determinar a medida cautelar de busca e apreenso decorrente de priso em flagrante (art.244, CPP), busca pessoal, em veculo ou qualquer outro local no protegido pela inviolabilidade domiciliar. Para aqueles que enxergam a priso em flagrante como uma medida de natureza cautelar, teramos mais um exemplo de cautelar decretada pelo Delegado de Polcia. Entretanto, defendemos que esta priso possui natureza pr-cautelar, servindo de instrumento para a adoo de uma medida cautelar propriamente dita. J caminhando para o final deste estudo, lembramos que, conforme destacado alhures, a jurisdicionalidade uma das caractersticas das medidas cautelares. Nesse sentido, entendemos que as medidas cautelares concedidas diretamente pelos Delegados de Polcia ou provenientes de atos de sua exclusiva atribuio, se caracterizam como medidas cautelares sui generis, justamente por no serem decretadas pelo Poder Judicirio. Contudo, tais medidas no perdem a sua essncia cautelar, restando preservadas todas as suas outras caractersticas. Concluindo este estudo, reiteramos que, em regra, apenas as Autoridades Judiciais podero decretar medidas cautelares na esfera penal. Excepcionalmente, contudo, os Delegados de Polcia tambm podero exercer to relevante mister, ora em benefcio do

imputado (liberdade provisria mediante fiana), ora em benefcio da sociedade (afastamento de servidor pblico suspeito de envolvimento nos crimes de lavagem de capitais, buscas pessoais etc.). [1] CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Inconstitucionalidade do artigo 17-D da Lei de Lavagem de Dinheiro. Disponvel em: http://atualidadesdodireito.com.br, acesso em 13.03.13.