Cohecho activo genrico, cohecho activo transnacional y cohecho activo especfico

Descripcin tpica Artculo 397.- Cohecho activo genrico El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un funcionario o servidor pblico donativo, promesa, ventaja o beneficio para que realice u omita actos en violacin de sus obligaciones, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos. El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio para que el funcionario o servidor pblico realice u omita actos propios del cargo o empleo, sin faltar a su obligacin, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos." Artculo 397- A.- Cohecho activo transnacional El que, bajo cualquier modalidad, ofrezca, otorgue o prometa directa o indirectamente a un funcionario o servidor pblico de otro Estado o funcionario de organismo internacional pblico donativo, promesa, ventaja o beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona, para que dicho servidor o funcionario pblico realice u omita actos propios de su cargo o empleo, en violacin de sus obligaciones o sin faltar a su obligacin para obtener o retener un negocio u otra ventaja indebida en la realizacin de actividades econmicas o comerciales internacionales, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cinco aos ni mayor de ocho aos. (*) Artculo 398.- Cohecho activo especfico El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio a un Magistrado, Fiscal, Perito, rbitro, Miembro de Tribunal Administrativo o anlogo con el objeto de influir en la decisin de un asunto sometido a su conocimiento o competencia, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho aos e inhabilitacin accesoria conforme a los incisos 2, 3, y 4 del artculo 36 del Cdigo Penal. Cuando el donativo, promesa, ventaja o beneficio se ofrece o entrega a un secretario, relator, especialista, auxiliar jurisdiccional, testigo, traductor o intrprete o anlogo, la pena privativa de libertad ser no menor de cuatro ni mayor de ocho aos e inhabilitacin accesoria conforme a los incisos 2, 3 y 4 del artculo 36 del Cdigo Penal. Si el que ofrece, da o corrompe es abogado o forma parte de un estudio de abogados, la pena privativa de libertad ser no menor de cinco ni mayor de ocho aos e inhabilitacin accesoria conforme a los incisos 1, 2, 3 y 8 del Cdigo Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa."

Antecedentes del cohecho Es una forma de actuar que aparece con el hombre, en todas las sociedades y a travs de los tiempos, as se tiene a la Biblia que relata actos de adulterio, homicidios, etc.; o al derecho romano que castigaba al trfico de la justicia (baratera o barattaria), que era tambin sancionado en legislaciones anglosajonas, europea, asitica, etc. "El cohecho es un delito derivado histricamente de la institucin romana "crimen repetundae ", donde su concepto se restringa al acto de aceptar el soborno, pretendindose combatir a la corrupcin en el ejercicio de las funciones pblicas, imperante y frecuente en pocas de inmoralidad generalizada en los puestos administrativos del imperio romano. Esta institucin, mandaba en nombre del inters general, la repeticin o restitucin de lo que ilegalmente se hubieran hecho pagar o de lo que hubieran percibido los funcionarios romanos cuando desempeaban cargos denominados honorficos, para la realizacin o ejercicio de un acto relacionado con sus funciones." La base para el nacimiento de sta institucin romana, fueron los abusos de ciertos funcionarios, sobre todo de aquellos que gobernaban en lugares alejados, adems del hecho de que conseguir una prueba de un acto concreto de corrupcin era cada vez ms difcil. Por stas razones, se determin que por una accin genrica, dirigida contra el enriquecimiento ilcito, se pida al funcionario la devolucin de lo que haba obtenido por lo que vendra a ser la venta de un acto de la administracin pblica. Las figuras delictivas que se pretendan combatir en ese entonces se las identificaba como corrupcin y exaccin, siendo la una la venta de un acto de autoridad que deba ser gratuitamente cumplido y la otra una especie de extorsin; ahora conocidas como cohecho y concusin respectivamente. Alcances preliminares, bien jurdico. En este tipo de delito Cohecho(corrupcin) se revelan principalmente dos protagonistas culpables, donde ambos actores dan vida al libreto delictivo, prestan, ejecutan y desarrollan una actuacin fctica, imprescindible e indispensable para que se pueda perpetrar el injusto; el sujeto culpable(victimario) y un sujeto inocente(vctima). En este tipo de delitos existen los tpicos representantes de la administracin publica quien en vez de brindar la seguridad social e intereses comunitarios para la actuacin funcional de los mismos, stos se convierten en una suerte de mercaderes de las potestades de la ley y la Constitucin, en razn del cargo, propiciando una defraudacin legtima de todo el colectivo en su conjunto. (Muoz Conde, Derecho Penal. Parte Especial, cit.p.1011). Por otro lado se puede decir que este delito no slo puede ser analizado desde un plano estrictamente dogmtico, de puro derecho (valorativo), pues su notable abstraccin no permite a veces, identificar las causas y factores que anidan en la incubacin de estos comportamientos socialmente negativos. Respecto de estas

palabras pienso que nos estamos refiriendo a los incitadores, provocadores o promotores de las acciones ilcitas, as tambin como las personas que se encuentren vinculadas de manera mas estrecha como son los litigantes as como los funcionarios y servidores pblicos, los cuales acuden a rganos de mayor jerarqua y tratar de influir con stos. Adems segn el maestro Ral Pea Cabrera nos dice: Constituyen delitos de encuentro donde practican dos sujetos, correspondindole a cada uno de ellos una determinada contribucin fctica; mientras la tarea del agente corruptor, es de ofrecerle u entregarle un donativo, promesa o cualquier otro tipo de ventaja al funcionario o servidor pblico, la labor del intraneus, es de ejecutar un acto u omisin en violacin a sus obligaciones funcionales o para realizar u omitir actos propios del cargo o empleo. Pienso que es correcta la afirmacin de Pea Cabrera, ya que al no haber uno de estos dos elementos fundamentales en el delito de cohecho, ste no se configurara. Algunos datos importantes a mencionar se dan principalmente en que existe una gran cantidad de funcionarios y servidores pblicos que se ofertan al mejor postor ,que dichos funcionarios lesionan su obligacin como tal, es as que tambin podemos identificar un contingente de particulares(abogados, litigantes, empresarios, etc.) dispuestos a ofrecer prebendas econmicas a los primeros, para as salir vencedores en los litigios. Se puede decir que en la actualidad existe una mafia corrupta de abogados o no tan buen letrados jurdicos que abonan a autoridades superiores jugosas cantidades de dinero u otras cosas, siendo stos abogados los ms buscados simplemente por su influencia que tienen con algunos funcionarios y servidores pblicos. Por otro lado trataremos sobre el bien jurdico protegido de delito de cohecho activo genrico, a decir de Ral Pea Cabrera: se le atribuye a la esfera de organizacin personal, de un sujeto que no se encuentra inmerso en el aparato pblico, que por razones de poltica criminal, incidi en una respuesta punitiva singular, descartando la institucin de la participacin delictiva, para dar lugar a la tipificacin penal de una figura delictiva plenamente autonmica. Puede haber, cohecho activo sin que haya de cometerse el cohecho pasivo y, viceversa Entonces, dice el referido autor : lo particulares, litigantes as como los mismos funcionarios pblicos, saben perfectamente, que los servidores pblicos slo pueden guiar su condicin funcionarial, conforme a los parmetros-antes reseados- estando prohibidos de pretender influir ilcitamente en las decisiones que los primeros adopten en el ejercicio de sus funciones. No pueden pues, inmiscuirse, a travs de la oferta de ddivas, donativos u otro tipo de prebendas econmicas, que tiendan a quebrantar la imparcialidad y objetividad de la Administracin pblica: al hacerlo, develan una significativa perturbacin al correcto funcionamiento del aparto pblico, con el consiguiente perjuicio que ello conlleva. Tanto desde un plano sistemtico como extra sistmico, legitimando la activacin del resorte punitivo estatal, a partir de una sancin penal independiente. Por otro lado Fidel Rojas Vargas, sostiene que el objeto especfico de tutela en el cohecho activo radica en brindar proteccin al ejercicio regular de las funciones

pblicas contra los actos de sujetos diversos que intentan corromper a los agentes de la administracin pblica(Delitos contra la administracin pblica, cit., p.534) Dada estas definiciones de l bien jurdico protegido, pienso, que ste sera el correcto funcionamiento de la administracin pblica, as como la imagen que se tiene de la justicia en un mbito social, comparando esta definicin con la de Retegui Snchez(el delito de cohecho,cit.,p.495)

Tipicidad objetiva. Sujetos (activo y consumacin. Elemento subjetivo y pena

pasivo).Elementos

materiales

1.-Supuestos del cohecho activo genrico. 1. a.-Cohecho activo propio El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un funcionario o servidor pblico donativo, promesa, ventaja o beneficio para que realice u omita actos en violacin de sus obligaciones Primero el particular o funcionario pblico (sujeto activo), aqu el particular, es quien promueve el acto corruptor, ofertando al funcionario o servidor pblico, una ddiva, promesa o cualquier tipo de ventaja, para que este en contraprestacin, ejecute un acto en lesin a la legalidad que rige su actuacin funcionarial Siguiendo al profeso Pea Cabrera, citando a Salinas Siccha, acota : esta variante del injusto de cohecho activo, se quiebra la tesis del delito plurisubjetivo, en la medida que en la perfeccin delictiva de esta modalidad no est condicionada a la aceptacin o recepcin por parte del funcionario o servidor pblico; si aqul acepta o recibe el medio corruptor, habr de responder por el tipo penal contemplado en el artculo 393 del CP. Un comentario aparte que podemos deducir de esta parte del artculo es que con el ofrecimiento se consuma el delito, siendo no necesaria la aceptacin del funcionario o servidor pblico, adems de que, la consumacin en cualquiera de sus manifestaciones a decir de Pea Cabrera: no est condicionada a la valoracin que deba darse con respecto al quehacer conductivo del funcionario o servidor pblico. Por otro lado en el cohecho activo se nota claramente una exteriorizacin de la conducta privativa del agente, por cuanto quien dirige su actuacin a comprar la actuacin pblica del funcionario o servidor pblico, se encamina a convencer al intraneus, por medio de la promesa, para que aqul ejecute una conducta en franca contravencin a sus deberes inherentes al cargo. Siguiendo a Salinas Siccha, quien dice: basta acreditar que el agente anuncio, pact, convino o prometi la entrega de un donativo, promesa o cualquier otra ventaja con el fin de que el sujeto pblico prescinda o, se abstenga, desatienda, incumpla, descuide u omita un acto transgrediendo sus deberes funcionales, para consumarse el delito.

1. b.-Cohecho activo impropio El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio para que el funcionario o servidor pblico realice u omita actos propios del cargo o empleo, sin faltar a su obligacin. Principalmente se da cuando un particular, un litigante, etc. va a un funcionario o servidor pblico y le propone la entrega de un donativo, ddiva o cualquier otro tipo de ventaja, para que as el sujeto pblico contravenga sus deberes funcionariales, en otras palabras, el actuar diligente de particular encamina a corromper al funcionario o servidor pblico para que el agente corrupto viole la ley, contravenga sus deberes funcionales y transgreda el normal funcionamiento de su labor. Una cita aportable a este trabajo es el que realiza Salinas Siccha al decir: lo impropio radica en el hecho de que el sujeto activo de delito intenta corromper al funcionario o servidor publico para que este haga u omita un acto inherente a sus funciones sin faltar a sus obligaciones, es decir, para que acte de conformidad a derecho. Adems Fidel Rojas Vargas dice: El ncleo de injusto penal se focaliza en el hecho del irrespeto del sujeto indeterminado a los agentes personalizados de la administracin pblica, quienes gozan de facultades y competencias para actuar u omitir en el contexto de las expectativas del sujeto activo. Bien jurdico protegido Se trata de proteger, tal como se dijo, a la administracin pblica, pero en el caso concreto se busca, desde un punto de vista de la poltica criminal, que "el particular que ofrece, as como el que est dispuesto a acceder a las exigencias de un funcionario, revela con su accin una tendencia, al menos tan peligrosa para el bien jurdico protegido, como el funcionario que acepta. Como es sabido, el corruptor tiene una responsabilidad decisiva en el fenmeno criminolgico de la corrupcin del funcionario y su conducta es una contribucin esencial a la conmocin pblica en el ejercicio recto y objetivo de la funcin pblica provocada por esta especie de hechos punibles Tipo subjetivo Es un delito doloso, que slo admite el dolo directo, ya que el autor debe tener como finalidad especial un acto funcional a cambio de dinero. Se trata, sin duda alguna, de una instigacin a la accin, como se ha dicho, para un fin determinado y concreto. Se exige que el autor conozca que el ofrecimiento es espurio y que la persona a quien se lo propone es un funcionario pblico, un juez o un magistrado del Ministerio Pblico. En caso de que el desconocimiento del autor recaiga sobre la persona a la cual le ofrece la ddiva, ese error recae sobre uno de los elementos integrantes del tipo penal examinado.

Sujeto activo. El sujeto activo puede ser cualquier persona. En este punto no hay limitacin alguna.

Sujeto pasivo El Estado. Consumacin El comportamiento delictivo previsto por el artculo 397 se consuma con la sola propuesta que es conocida por el funcionario pblico. Tambin en este punto es indistinto si el funcionario pblico la acepta o no, debido a la autonoma antes enunciada. De manera que, como se ha dicho, el tipo se consuma para el autor cuando ofrece (promete) o da (entrega), aunque el funcionario no la reciba, o no la acepte. En este sentido, slo se necesita poner al alcance, aunque no en la mano; basta ponerlo en la tentacin de tomar. 2.-Supuestos del Cohecho activo especfico Para empezar har una breve distincin entre lo que prescribe el artculo 398 y el 397, siendo stos en el que el destinatario del donativo, promesa, ventaja u otra clase de beneficio es un sujeto pblico portador del especfico mbito de competencia funcionarial y segundo, el fin que persigue el agente, si bien puede encontrarse semejanza con el artculo 397 de CP, toma un matiz particular: de influir en la decisin de un asunto sometido al conocimiento o competencia del sujeto pblico. 2.-Modalides del Cohecho activo especfico 2.a.- El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio a un Magistrado, Fiscal, Perito, rbitro, Miembro de Tribunal Administrativo o anlogo con el objeto de influir en la decisin de un asunto sometido a su conocimiento o competencia. De esta parte del artculo 398, se puede colegir que lo que pretende el agente, es ejercer una influencia en la esfera decisoria del sujeto pblico, para que ste ltimo favorezca sus intereses jurdicos del agente. Hablaremos brevemente sobre las variantes de esta parte del artculo al decir:ofrecer, dar o prometer. A decir de Pea Cabrera: la primera variante de ofrecer, supone una actitud emprendedora del agente, quien se convierte en incitador, al proponer al Magistrado o rbitro, una negociacin ilcita, de entablar u pacto corrupto, teniendo como plataforma, la concesin de prestaciones recprocas:-por un lado, el particular, quien le ofrece un donativo, ventaja o beneficio y, el Magistrado, de adoptar una decisin en el caso concreto, conducente al amparo de los intereses jurdicos del agente. Por otro lado, la segunda variante, dar(entregar). Esto supone el emprendimiento de una conducta activa por parte del agente, quien le entrega al Magistrado el donativo, ventaja entre otros; dando lugar a un desplazamiento fsico del objeto de la esfera de custodia del litigante a su destinatario. En lo que respecta a la tercera variante, la de promesa al citar a Pea Cabrera, dice: debe ser seria, determinable y susceptible de concretizacin, de poder ejecutarse en

un corto o mediano plazo, debindose descartar aquellas que por su distancia temporal, se hacen muy inciertas e indeterminables de tomar lugar de cara a futuro; debe distinguirse la idoneidad del medio corruptor, con la efectiva consumacin de delito, lo primero hace posible la perfeccin delictiva, lo segundo determina el momento temporal de su materialidad delictiva. Adems podemos acotar que este es un delito de mera actividad, siendo as la perfeccin delictiva con el solo proceder del agente. 2. b.- Cuando el donativo, promesa, ventaja o beneficio se ofrece o entrega a un secretario, relator, especialista, auxiliar jurisdiccional, testigo, traductor o intrprete o anlogo, La nica diferencia est en la cualidad funcional del destinatario del medio corruptor, siendo stos: secretario, relator, especialista, auxiliar jurisdiccional, testigo, traductor o intrprete o anlogo, Respecto de la pena, se puede decir que es menos severa con respecto al primer prrafo del artculo en estudio. 2.c.- Si el que ofrece, da o corrompe es abogado o forma parte de un estudio de abogados, Como es de saber nuestros rganos aplicadores del derecho se encuentran jerarquizados en nuestro sistema judicial peruano. Tambin es sabido que dentro del escenario judicial aparecen los abogados patrocinando apersonas particulares o pblicas en otros casos, pero siempre trata de cautelar intereses jurdicos, quienes solicitan amparo jurisdiccional. Por otro lado el abogado no son per se, parte de la administracin de justicia, non es menos cierto que acta activamente en el sistema, pues son sus argumentaciones las que encauzan la respuesta jurisdiccional. De una parte el abogado, dice Pea Cabrera: tiene todo el derecho de usar, de hacer uso de todos aquellos mecanismos, tcnicas e instrumentos que sean idneos para poder ganar el litigio; mas dicho proceder ha de estar desprovisto de todo viso de negociacin ilcita, de contubernios y de pactos corruptos, donde el inters por salir vencedor en la controversia, hace que algunos letrados utilicen cualquier medio. De la lectura de este prrafo podemos decir que debe existir una relacin ms que de pureza y limpieza en la manera de actuar del abogado ex ante y ex post en el proceso materia del litigo, actuando de manera leal ante su patrocinado, los rganos jurisdiccionales y su persona; haciendo respetar sus deberes morales siendo stos intocables e inmaculados, no revistiendo una forma desleal ni mentirosa de ejercer la profesin. Por otro lado se habla de una sancin de inhabilitacin respecto de este prrafo. La cual se proyecta a fines esencialmente preventivos, de ejercer una intimidacin forzada. En cuanto a su naturaleza jurdica como pena accesoria, nos habla Pea Cabrera: sta se sustenta en la necesidad de extender los efectos retributivos de la pena

privativa de libertad, mediante la inhabilitacin del rol social que se utiliz para la perpetracin del hecho punible.

3.-Cohecho activo transnacional Artculo 397- A.- Cohecho activo transnacional El que, bajo cualquier modalidad, ofrezca, otorgue o prometa directa o indirectamente a un funcionario o servidor pblico de otro Estado o funcionario de organismo internacional pblico donativo, promesa, ventaja o beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona, para que dicho servidor o funcionario pblico realice u omita actos propios de su cargo o empleo, en violacin de sus obligaciones o sin faltar a su obligacin para obtener o retener un negocio u otra ventaja indebida en la realizacin de actividades econmicas o comerciales internacionales, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cinco aos ni mayor de ocho aos. Una pequea introduccin es la que hace, de manera humana , Pea Cabrera, a decir: Pobreza, hambre, desempleo y subdesarrollo son propiedades inherentes al fenmeno de corrupcin. Flagelo social que se encuentra enquistado en la institucionalidad de muchos pases del orbe. En tal mrito, los Estados Nacionales se afanan en articular medidas eficaces, tanto de orden preventivo como represivo, amn de erradicar este cncer que tanto dao produce al desarrollo de los pases, cuyas repercusiones se plasman en el mbito econmico, social, cultural, mellando el sistema democrtico en su conjunto. Situacin a la cual no es ajeno el Per. 3. a.-Bien jurdico protegido El bien jurdico que se protege es la imparcialidad del funcionario pblico extranjero, al realizar un acto propio de sus funciones, y siempre que se trate de un acto de naturaleza econmica. El fin de la norma es castigar a los particulares que corrompan o quieran corromper a funcionarios pblicos de otro Estado. 3. b.-Sujeto pasivo Solamente puede serlo el funcionario pblico de otro Estado, que tenga que ver con una transaccin de naturaleza econmica o comercial, y siempre que acte en el ejercicio de sus funciones pblicas. 3. c.-Tipo objetivo El tipo objetivo consiste en que el autor ofrezca u otorgue, directa o indirectamente, a un funcionario de otro Estado, cualquier objeto pecuniario u otros beneficios como ddivas, favores, promesas o ventajas, con el fin de que el funcionario realice u omita realizar un acto propio de sus funciones pblicas, que se relacionen con una transaccin de naturaleza econmica.

3. d.-Tipo subjetivo Se trata de un delito doloso y, sin duda, con dolo directo, ya que es un ofrecimiento a un funcionario de otro Estado, para un fin determinado, de manera que el sujeto debe conocer tal calidad de la persona a quien le entrega la ddiva y que se trata de una transaccin de naturaleza econmica o comercial. Si bien es difcil imaginar el error en estos casos, debe admitirse el error de tipo, que ya sea vencible o invencible eliminara el tipo subjetivo. 3. e.-Antijuridicidad En cuanto a la antijuridicidad no se alcanzan a ver posibles causales de justificacin, salvo el estado de necesidad, pero que ser de carcter excepcional. 3. f.-Atribuibilidad Los problemas que se pueden suscitar en este mbito se refieren exclusivamente al mbito de la culpabilidad, pues hipotticamente se pueden plantear problemas en cuanto al error de prohibicin. 3. g.-Consumacin El delito se consuma con el mero ofrecimiento, por una parte de un objeto de valor o la ddiva, favores, promesas o ventajas. En cambio, en la segunda de las acciones, esto es, el otorgar, se requiere que el objeto o la ddiva sean dadas al funcionario pblico.

Conclusiones

1. Los delitos de corrupcin de funcionarios o servidores pblicos ocurren no slo cuando se solicita un medio corruptor por el funcionario o servidor, sino tambin cuando se acepta o recibe un medio de corrupcin por el funcionario o servidor. 2. La razn de todo ordenamiento jurdico estable y seguro es que para ingresar y permanecer en la funcin pblica debe existir una persona honesta, con solidez tica que le permita ser incorruptible e inmanipulable, para la independencia e imparcialidad en la funcin pblica. 3. Los delitos de corrupcin ocurren no slo cuando se incumple sus deberes, sino tambin cuando se los cumple y a cambio se solicita, acepta o recibe un medio corruptor. 4. Pienso que el tratamiento del cohecho se hubieran reglado en Cohecho de funcionarios y servidores pblicos y a la par uno acerca de Cohecho de particulares, para as fijar con correccin el mbito de proteccin de la norma, con ello delimitar las conductas que adquieran relevancia jurdico-penal.

Bibliografa

Delitos contra la administracin Pblica. Fidel Rojas Vargas. Delitos contra la administracin Pblica. Tomo V. Ral Pea Cabrera. Delitos contra la administracin Pblica. Ramiro Salinas Siccha. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo III.Edgardo Alberto Donna. Cdigo Penal Edicin 12 de Gaceta Jurdica Gaceta Jurdica Compendio de Legislacin Mensual tomo 131 octubre 2004. http://www.geocities.ws/cindeunsch/doc/public/Rafa03.pdf http://facultad.zzl.org/areas/penal/cohechoactivoespecifico.html http://www.oas.org/juridico/spanish/agendas/estudio_final_peru.htm