Riflessioni e valutazioni sullo stato delle procedure volte a garantire continuit aziendale.

Prospettive Andrea Zoppini

SOMMARIO: 1. Premessa 2. Impresa cooperativa e diritto fallimentare 3. Interventi legislativi attuati 4. ed auspicati - 5. Gli organi societari nelle situazioni di crisi 6. Considerazioni conclusive

1.- Premessa Lanalisi dello stato di attuazione delle procedure volte a garantire continuit aziendale necessita di una riflessione metodologica preliminare. Vale a dire, occorre essere consapevoli che il diritto fallimentare risulta essere oggetto di numerose e frequenti integrazioni legislative, qualificandosi come un vero e proprio cantiere aperto. Ci non deve indurre ad una considerazione patologica degli interventi del legislatore, poich il sistema delle procedure concorsuali una macchina complessa che richiede aggiustamenti costanti e puntuali. Il diritto fallimentare italiano ha subito, negli ultimi anni, importanti modifiche finalizzate a determinare un cambiamento della concezione della crisi di impresa e delle modalit della sua gestione. Al riguardo vale la pena segnalare che, ancor prima delle modifiche da ultimo apportate con il Decreto Sviluppo ( dl 22 giugno 2012, n. 83, convertito con modificazioni dalla L. 7 agosto 2012, n. 134), le procedure concorsuali sono state oggetto di una riforma organica. La riforma delle procedure concorsuali attuata con modifiche al R.D. n. 267/1942 e realizzata in tre tempi - dl 14 marzo 2005 n. 35 (convertito della legge 14 maggio 2005 n. 80), d.lgs 9 gennaio 2006 n. 5 e con il d.lgs 12 settembre 2007 n. 169 - ha rappresentato un passo significativo verso la modernizzazione della disciplina della crisi di impresa, i cui obiettivi erano essenzialmente di: i) incentivare lemersione precoce della crisi di impresa, riducendone i costi e garantendo una tutela diretta del ceto creditorio; ii) offrire procedure alternative per la risoluzione preventiva e stragiudiziale della crisi; iii) garantire una gestione rapida ed efficiente della crisi dimpresa. In questa prospettiva il concordato preventivo ha vissuto un profondo stravolgimento ed divenuto listituto centrale per favorire lemersione anticipata della crisi e la continuazione dellattivit dimpresa. Inoltre, lintroduzione di nuove soluzioni concordate, quali gli accordi di ristrutturazione dei debiti e i piani attestati di risanamento, ha conferito un ruolo fondamentale allautonomia contrattuale nella composizione e gestione della crisi.

2.- Impresa cooperativa e diritto fallimentare Appare, ora, necessario interrogarsi sui rapporti che intercorrono tra il diritto fallimentare e limpresa coopertiva. Mi pare che lattenzione da parte del mondo delle cooperative al diritto fallimentare, da un lato possa considerarsi alla stregua di una conseguenza della situazione economica attuale, dallaltro costituisce un indice del fatto che limpresa cooperativa non pi unimpresa diversa dalle altre. Pur considerando limpresa cooperativa come unimpresa a tutti gli effetti, permangono in capo a questi soggetti, peculiari caratteristiche che tendono soprattutto ad emergere nelle fasi di crisi. A sostegno di questultima asserzione, basti pensare che per limpresa in esame sempre esistita una strada autonoma della cooperazione allinsolvenza, costituita appunto dalla liquidazione coatta amministrativa ( art 2 l. f.). Rispetto allimpostazione chiaramente sanzionatoria della legge fallimentare del 1942, la liquidazione coatta amministrativa ha carattere di specialit. Per le imprese cooperative, lapplicazione di una disciplina di esenzione o il fatto di essere destinatari di una procedura di esenzione ha, a lungo, costituito un privilegio. Ecco, questo dato per taluni aspetti si completamente ribaltato perch, oggi, lesenzione dalle procedure fallimentari non vista pi come un privilegio, quanto intesa come unopportunit mancata e come, semmai, un deficit.

Incidentalmente, occorre registrare che a seguito della Legge 27 gennaio 2012, n. 3 - come modificata dal decreto Sviluppo-bis (dl 18 ottobre 2012, n. 179, convertito con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221 - chiunque sia sovraindebitato (cio incapace di ripagare i propri debiti), ha davanti a s due opzioni, in precedenza non disponibili se non alle imprese medio-grandi: offrire il proprio intero patrimonio per la liquidazione, oppure proporre un accordo per il pagamento anche solo parziale dei propri debiti, che se accettato dalla maggioranza dei creditori vincoler tutti, anche i dissenzienti. In entrambi i casi, infatti, la procedura riguarda tutti i creditori di uno stesso debitore. In pi, il debitore,se si tratta di una persona fisica, pu godere della esdebitazione o fresh start, liberandosi dei debiti non soddisfatti e potendo cos reinserirsi nella societ senza dover pi fuggire dai propri creditori. Si tratta di un intervento normativo ponderoso, i cui effetti sulleconomia e sulla societ potrebbero essere rilevanti. La grande attenzione, oggi, da parte dei soggetti tradizionalmente non fallibili ( persone fisiche, enti non lucrativi) per le procedure fallimentari e la grande attenzione che emerge dal movimento cooperativo per la disciplina fallimentare, si lega essenzialmente al fatto che il diritto fallimentare contiene tutta una serie di strumenti, che fungono da ausili per gestire e amministrare la crisi. 3.- Interventi legislativi attuati Il Decreto Legge 83/2012, convertito in l. 134/2012, ha definito una serie di strumenti per assicurare la continuit aziendale in presenza di situazioni di crisi. Tra le misure adottate possono enuclearsi il concordato in continuit (art. 186 bis l.f.), ovverosia la proposta concordataria in cui la soddisfazione dei creditori basata sui flussi derivanti dalla continuazione dellattivit e non sui proventi della liquidazione dei cespiti (fermo restando la facolt per il debitore di porre in essere la liquidazione di cespiti non strategici per il business della societ), e il concordato in bianco o preconcordato (art 161 l.f.). Questultimo istituto attribuisce al debitore la facolt di depositare, presso la cancelleria del Tribunale competente, un ricorso per lammissione alla procedura di concordato preventivo, riservandosi di produrre successivamente, nel termine fissato con decreto dal giudice, la proposta e il piano concordatario e i documenti in allegato previsti dallarticolo 161 l.f.. Da parte di molti giudici fallimentari ma anche a detta di Confindustria, il ricorso soverchio al meccanismo del concordato in bianco stato salutato come un dato patologico che mostra il fianco a numerose criticit. Occorre, piuttosto, una prudente valutazione delle conseguenze scaturenti dalla domanda di concordato in bianco, riguardanti principalmente la condotta che dovranno possedere gli organi gerenti in pendenza di questa speciale procedura concordataria, al fine di non incorrere in forme di responsabilit civile od anche penale. Segnalazioni critiche da parte di Confindustria hanno riguardato anche il concordato in continuit. Pi esattamente, lorgano confederale ha acceso una spia dattenzione, molto rilevante, riguardo gli assai modesti livelli di soddisfazione previsti per i creditori. Per contrastare ci, era stata ventilata la proposta, rimasta fortunatamente tale, di predeterminare soglie fisse dei creditori, per poter accedere al concordato in continuit.

4.- ed auspicati Pur riconoscendo il significativo aggiornamento della materia fallimentare attraverso gli istituti test menzionati, sarebbero auspicabili alcuni interventi legislativi riguardo due profili determinati. Ovvero, occorrerebbe definire una disciplina concorsuale dei gruppi di societ. Nellipotesi in cui unimpresa economicamente unitaria sia frammentata in una pluralit di centri di imputazione societaria, lidea di accedere ad ununica procedura che rapidamente assorba tutte le societ, un profilo di disciplina che ancora manca. Pur non negando la sussistenza di problemi concorsuali molto delicati, perch in questo caso limpresa unica scomposta in una serie di masse distinte che hanno i propri diritti e che naturalmente non vanno confusi, un intervento legislativo di tal fatta sarebbe auspicabile.

Un altro profilo sul quale opportuno intervenire, quello del prestito da soci (art. 2467 c.c). Questa disciplina, sostanzialmente mutuata dallordinamento tedesco, ha una sua logica in una situazione di continuit aziendale, mentre pu essere prodromica di numerose problematiche nel momento in cui interviene una crisi, in quanto lidea della postergazione dei crediti dei soci obiettivamente crea una sorta di cortocircuito che difficilmente gestibile. Allora, un primo correttivo potrebbe essere quello di sottrarre alla disciplina del codice civile la materia dei prestiti dei soci quando si faccia affluire nuova finanza alle imprese in crisi che abbiano predisposto un piano di risanamento ovvero proposto un concordato con continuit aziendale. Pertanto, un intervento adattativo della normativa, che potrebbe nuovamente ispirarsi al modello tedesco, dovrebbe prefigurare un trasferimento di questa disciplina nellalveo del diritto fallimentare, espungerla dal diritto sostanziale e prevedere una sorta di revocatoria automatica (chiarendo per in modo molto preciso le condizioni di ammissibilit).

5.- Gli organi societari nelle situazioni di crisi Focalizzando, ora, lattenzione sul versante soggettivo, ritengo che sia presente tra gli amministratori delle societ lucrative ma anche di quelle non lucrative, cos come anche tra gli organi di controllo, unattitudine mentale fondata sul paradigma binario: capitalizzazione del liquido e regime di continuit e discontinuit aziendale. Contrariamente a questa radicalizzazione ideale, nel diritto americano, stata elaborata la teoria dell emerging insolvency. Siamo in presenza di una terza area, che, pur non presentando tecnicamente i parametri dello stato di insolvenza, n quelli della discontinuit aziendale, risulti comunque caratterizzata da indici tipici dellinsorgere di una crisi che pu, ove non trattata in maniera adeguata, diventare non recuperabile. Si osserva, a tal riguardo, che la pi recente scienza aziendalistica, e i principi di revisione in particolare, individuano con ragionevole attendibilit gli indici sintomatici ( tra cui ad esempio ad esempio la perdita di manager chiave difficilmente sostituibili, la perdita di spazi in mercati fondamentali, la pendenza di un rilevante contenzioso con lerario di cui prevedibile linsuccesso nelle commissioni tributarie) che consentono di diagnosticare una situazione di crisi, imponendo quindi al consiglio di amministrazione, e poi agli altri organi, di attivare un sistema di controllo idoneo a rilevare, e a efficacemente gestire, tale situazione. Proprio per questa ragione, si argomentato che, nella fase di emersione dellinsolvenza, possa essere rilevato in capo agli amministratori un qualche dovere fiduciario, non solo nei confronti dei soci, ma anche nei confronti dei creditori. Credo che, a questo riguardo, alcuni indici normativi del diritto fallimentare riformato abbiano un valore sistematico molto rilevante. Mi riferisco, ad esempio, alle norme che esonerano dalla responsabilit per bancarotta semplice e bancarotta fraudolenta gli amministratori che adempiono ai piani di risanamento e agli strumenti previsti tipicamente dal legislatore per superare la crisi; ovvero, ancora, alla norma che rinvia alla riduzione del capitale sociale, tradizionalmente considerato come campanello di allarme di un potenziale pregiudizio alla continuit dellimpresa.

6.- Considerazioni conclusive In ultima analisi, credo che oltre ad eventuali correttivi legislativi riguardo il concordato in continuit ed il concordato in bianco, la vera necessit, come emerge da parte della dottrina, sia garantire la previsione di uno schema normativo che favorisca lemersione anticipata della crisi ripensando il pi generale tema dellallerta. Sul punto, un utile riferimento per lanalisi deriva da una proposta normativa rimasta nella penna del legislatore. Tale norma, a seguito di una codificazione dei doveri che gi oggi incombono in capo agli organi di vigilanza per la verifica delladeguatezza dellassetto organizzativo della societ, propone una disciplina dalla portata del tutto innovativa, consistente in una procedura di allerta nella quale lorgano di controllo ha il potere di nominare un professionista indipendente che accerti e verifichi leffettiva situazione di crisi, rappresentando quindi con apposita relazione se sussiste lo stato di crisi e la prevedibile evoluzione della gestione. Si tratta, quindi, di una procedura di allerta dal contenuto

essenzialmente informativo e di agevole applicazione, nel senso che conferisce un potere di stimolo allorgano di controllo, non invasivo della gestione, e che non trasferisce al giudice poteri di accertamento dellemersione della crisi. Viene in tal modo promossa una dialettica virtuosa tra amministrazione e controllo volta a garantire che lemersione anticipata della crisi sia portata tempestivamente a conoscenza dei soggetti che entrano in contatto con limpresa. Riprendendo lassunto iniziale per cui limpresa cooperativa unimpresa ad ogni effetto, appare manifesto che lente in questione abbia le stesse esigenze, ad esempio sul piano dellinterlocuzione con i creditori finanziari, che hanno le altre imprese. Ci non pregiudica talune specificit, anche con riguardo alla disciplina del finanziamento dei soci, che il diritto fallimentare pu e deve riconoscere. Ciononostante, una riflessione sulla crisi di impresa e sulle regole che governano i processi di composizione delle stesse, non pu escludere le realt cooperative.