Onu 429 F

n 429 Octobre 2005
Rapport
Rapport danalyse
Lanti-terrorisme lpreuve des droits de lHomme : les cls de la compatibilit
INTRODUCTION . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 PARTIE INTRODUCTIVE : LA NOTION DE GUERRE CONTRE LE TERRORISME ET LA DISTINCTION ENTRE LE DROIT INTERNATIONAL HUMANITAIRE ET LE DROIT INTERNATIONAL DES DROITS DE LHOMME . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 PARTIE I - LES CLS DARTICULATION POUR RALISER LA COMPATIBILIT DE LA LUTTE CONTRE LE TERRORISME AVEC LES DROITS DE LHOMME . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 PARTIE II - ANALYSE DU RESPECT, PAR LES MESURES ANTI-TERRORISTES, DES OBLIGATIONS INTERNATIONALES RELATIVES AUX DROITS DE LHOMME . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 CONCLUSIONS ET RECOMMANDATIONS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
TABLE DES MATIRES

INTRODUCTION . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 PARTIE INTRODUCTIVE : LA NOTION DE GUERRE CONTRE LE TERRORISME ET LA DISTINCTION ENTRE LE DROIT INTERNATIONAL HUMANITAIRE ET LE DROIT INTERNATIONAL DES DROITS DE LHOMME . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 1. Le droit international humanitaire sapplique-t-il la guerre contre le terrorisme ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 2. Les implications juridiques dune guerre contre le terrorisme. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 3. Lapplication du droit international des droits de lHomme la lutte contre le terrorisme . . . . . . . . . . . . . . . . 11 PARTIE I - LES CLS DARTICULATION POUR RALISER LA COMPATIBILIT DE LA LUTTE CONTRE LE TERRORISME AVEC LES DROITS DE LHOMME . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 Chapitre 1 : Les conditions dapplication des drogations aux droits de lHomme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 1. Les conditions de la mise en uvre du systme des drogations. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 2. Lapprciation des conditions dexercice des drogations . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 3. Les droits indrogeables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 Chapitre 2 : Les limitations aux droits de lHomme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 PARTIE II - ANALYSE DU RESPECT, PAR LES MESURES ANTI-TERRORISTES, DES OBLIGATIONS INTERNATIONALES RELATIVES AUX DROITS DE LHOMME . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 Chapitre 1 : La dfinition du terrorisme face au principe de lgalit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 Chapitre 2 : Les garanties lies larrestation et la dtention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 1. Le droit la vie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 2. La prohibition de larrestation et de la dtention arbitraire et le droit de lhabeas corpus . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 3. Linterdiction de la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dgradants et les conditions de dtention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 Chapitre 3 : Les garanties lies au procs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 1. Tribunaux militaires et dexception. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 2. Procdures exceptionnelles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 Chapitre 4 : Les garanties lies au respect de la vie prive. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 Chapitre 5 : La libert dexpression et dinformation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 Chapitre 6 : Le droit de proprit prive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 Chapitre 7 : Les garanties lies au traitement des non nationaux et plus particulirement celles relatives aux procdures de refoulement, dextradition et dexpulsion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 1. Les demandeurs dasile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 2. Linterdiction de renvoi vers un pays o existe un risque de torture ou de traitement cruel, inhumain ou dgradant . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 CONCLUSIONS ET RECOMMANDATIONS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
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Chacun dentre nous devrait tre pleinement conscient que la protection des droits de lHomme ne doit pas cder le pas devant lefficacit de laction anti-terroriste. linverse, si lon se place sur le long terme, on voit que les droits de lHomme, la dmocratie et la justice sociale forment lun des meilleurs remdes contre le terrorisme. Kofi Annan, Secrtaire gnral des Nations unies, Discours du 18 janvier 2002 devant les membres du Conseil de scurit
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INTRODUCTION
Le problme du terrorisme nest hlas pas nouveau. Mais depuis quelques annes la menace terroriste sest amplifie et rpandue travers le monde1. Si par le nombre effroyable de victimes quelles ont caus --- 3 000 personnes --- , les attaques terroristes du 11 septembre 2001 contre les tatsUnis en Pennsylvanie, contre le World Trade Center NewYork et contre le Pentagone en Virginie sont marquantes, elles le sont dautant plus quelles ont donn le dpart une srie de mesures anti-terroristes sans prcdent2. Se faisant le relais des 191 tats membres des Nations unies, le Conseil de scurit a ragi le premier en adoptant le 28 septembre 2001 la Rsolution 1373, qui tablit les principes de base de la lutte contre le terrorisme. Dans les mois qui ont suivi, lapprobation de lgislations anti-terroristes sest rpandue sur la plante comme une trane de poudre : le 26 octobre 2001 les tats-Unis adoptaient le Patriot Act3 ; le 14 dcembre, lAngleterre votait le Anti-terrorism, Crime and Security Act ; le Anti-terrorism Act (Bill C-36) voyait le jour le mme mois au Canada... Mais si, sur le plan national et suite la Rsolution 1373, de nombreux tats ont adopt ou annonc des mesures pour combattre le terrorisme, plusieurs de ces mesures et initiatives ont fait --- et font toujours --- lobjet de trs srieuses proccupations de la part des organes et des mcanismes internationaux de protection des droits de lHomme, tant au niveau universel que rgional ou national. lheure o le Prsident des tats-Unis, G.W. Bush, a tent dempcher ladoption dune loi interdisant le recours des traitements cruels, inhumains et dgradants lencontre de prsums terroristes, o des personnes sont rgulirement transfres, pour y tre interroges, vers des pays rputs pratiquer de manire systmatique la torture lors des interrogatoires, alors que le recours des procdures exceptionnelles se multiplie pour juger les auteurs prsums dactes terroristes, il importe plus que jamais de faire le point sur les cls de compatibilit entre droits de lHomme et mesures anti-terroristes. propos de ces drives, madame Kalliopi K. Koufa, Rapporteuse spciale sur la question du terrorisme et des droits de lHomme4, crivait trs justement que Depuis les vnements du 11 septembre, les actes de terrorisme se sont multiplis dun bout lautre du monde, lis avant tout un certain nombre de situations de crise en divers points chauds. Les rponses au terrorisme, expressions parfois dun sentiment de panique ou durgence, se sont elles-mmes avres spectaculaires. Dailleurs, pour une bonne part, lactivit politique et juridique lie au terrorisme continue rvler des ractions proches de la panique... Or ces ractions qui confinent la panique peuvent avoir de graves incidences sur le droit international et sur le droit relatif aux droits de lHomme, ainsi que sur le droit humanitaire.5 Lanalyse de ces atteintes au droit international des droits de lHomme6 quentranent les diffrentes mesures de lutte contre le terrorisme est lun des objets du prsent rapport. Lors de la 60e session de la Commission des droits de lHomme des Nations unies en mars 2004, celle-ci a dcid du principe de la nomination dun expert indpendant devant faire rapport au Haut Commissaire aux droits de lHomme sur la compatibilit avec les exigences du droit international des droits de lHomme des mesures de lutte anti-terroriste.
1. Voir le site de lAction de lONU contre le terrorisme, http://www.un.org/french/terrorism/. Pour les rfrences des sites Internet qui contiennent des chronologies et des rpertoires des pays frapps par les attaques terroristes et du nombre de morts quelles ont caus, voir aussi : http://www.un.org/depts/dhl/resources/terrorism/elinks.htm 2. Pour une liste des instruments juridiques internationaux et rgionaux relatifs la rpression du terrorisme : http://www.fidh.org/IMG/pdf/terroinstru11f.pdf 3. Dont lintitul complet est Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism. 4. Madame Kalliopi K. Koufa est la Rapporteuse spciale sur la question du terrorisme et des droits de lHomme de la Sous-Commission de la promotion et de la protection des droits de lHomme des Nations unies. 5. Documents des Nations unies E/CN.4/Sub.2/2002/35, du 17 juillet 2002, paragraphe 59. 6. Le droit international des droits de lHomme est dfini comme un ensemble de rgles internationales dorigine conventionnelle ou coutumire qui crent des droits inhrents chaque individu, en tant qutre humain. Outre les complments normatifs de la Dclaration universelle des droits de lHomme (1948), les principales sources conventionnelles du droit international des droits de lHomme sont la Convention relative au statut des rfugis (1951), les Pactes internationaux relatifs aux droits conomiques, sociaux et culturels (1966) et aux droits civils et politiques (1966), ainsi que les Conventions sur le gnocide (1948), llimination de la discrimination raciale (1965), la discrimination lgard des femmes (1979), la torture (1984), les droits de lenfant (1989), sur la protection des droits des travailleurs migrants et des membres de leur famille (1990). Les principaux instruments rgionaux sont la Convention europenne de sauvegarde des droits de lHomme et des liberts fondamentales (1950), la Dclaration amricaine des droits et devoirs de lHomme (1948), la Convention amricaine relative aux droits de lHomme (1969), et la Charte africaine des droits de lHomme et des Peuples (1981).
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La Commission des droits de lHomme rpondait ainsi en partie la demande de plusieurs organisations non gouvernementales de dfense des droits de lHomme, dont la Fdration internationale des ligues des droits de lHomme (FIDH). En mars 2005, lors de sa 61e session, la Commission des droits de lHomme des Nations unies dcidait daller plus loin et elle cra un poste de Rapporteur spcial sur la promotion et la protection des droits de lHomme et des liberts fondamentales dans la lutte contre le terrorisme. Ce mcanisme, remplaant celui de lexpert indpendant, est investi dun mandat plus large qui lui permet dsormais dadresser directement des recommandations aux tats qui violent les droits de lHomme dans le contexte de la lutte contre le terrorisme. Lors du 35e Congrs de la FIDH, qui sest tenu Quito galement en mars 2004, la Fdration a souhait notamment contribuer au travail du mcanisme nommer par la Commission ; cest pourquoi il a t dcid dtablir le prsent rapport sur les droits de lHomme et les mesures de lutte contre le terrorisme. Par la prsentation de ce document, la FIDH souhaite attirer lattention sur les dangers que font peser sur le respect des droits fondamentaux les lgislations et pratiques anti-terroristes.7 La connaissance de ces dangers intresse directement tous les destinataires de ce rapport, qui sont impliqus dune manire ou dune autre dans la promotion, llaboration, ladoption et le contrle de ces lgislations. Il est primordial que tous ces acteurs, pour une efficacit maximale de leur travail, aient une comprhension multidisciplinaire de lventail des problmes que posent ces mesures. Cela implique de comprendre et de pouvoir anticiper les impacts les plus graves de ces mesures sur le respect des droits fondamentaux universellement reconnus et affirms maintes reprises par lensemble de la communaut internationale depuis ladoption de la Dclaration universelle des droits de lHomme en 1948. M. Kofi Annan, Secretaire gnral des Nations unies, soulignait devant les membres du Conseil de scurit en janvier 2002 la ncessaire compatibilit des lgislations anti-terroristes avec les droits de lHomme et les principes dmocratiques, pour le succs mme de la lutte contre les auteurs dactes terroristes.
Surtout, dmontrer cette compatibilit est justement lun des objectifs majeurs de ce rapport, qui ne se limite pas une dnonciation formelle mais qui au contraire offre des cls darticulation pour rconcilier deux domaines qui ont tous les moyens dtre complmentaires sans perdre de leur efficacit respective. En effet, le respect des droits de lHomme et la lutte anti-terroriste sont compatibles. Il faut cesser de les aborder de manire antagonique, ce qui nuit en pratique aussi bien la lutte contre le terrorisme quau respect des liberts fondamentales. Il est donc de lintrt de tous les acteurs de la lutte contre le terrorisme de comprendre quelles sont les cls darticulation qui doivent permettre la satis-faction des objectifs et le respect de tous les principes en jeu. Au contraire dtre un obstacle, la revendication dune lutte anti-terroriste respectueuse des droits fondamentaux participe en effet tant de la recevabilit que dune plus grande efficacit de celle-ci. Quelle que soit sa nature, politique, religieuse ou sociale, le terrorisme a pour effet et parfois comme objectif ultime dannihiler les principes de dmocratie, de libert et dhumanit. Droger ces valeurs pour combattre ceux qui cherchent prcisment les dtruire reviendrait leur prter main forte et les conforter dans leur aversion des normes universelles qui fondent lorganisation de nos socits, quelles soient mondiales, rgionales, nationales ou locales. Comme la Prsidente du Comit europen pour la prvention de la torture et des peines ou traitements cruels, inhumains ou dgradants laffirme : ce serait sabaisser au niveau des terroristes et ne pourrait que saper les fondements de nos socits dmocratiques. Les nations civilises doivent viter le pige qui consisterait renoncer ces valeurs.8 Ce rapport dbute par une partie introductive consacre une question controverse : celle de savoir si lon peut vritablement parler de guerre contre le terrorisme, ce qui entranerait lapplication du droit des conflits arms. En rpondant par la ngative, nous rappelons lenjeu dune telle qualification eu gard au respect des droits de lHomme. Puis, dans une premire partie, nous montrerons quil existe des cls darticulation qui permettent la compatibilit du respect des droits fondamentaux avec la lutte contre le terrorisme. Il est essentiel pour cela de distinguer les drogations des limitations ces
7. Voir notamment les publications antrieures de la FIDH ce sujet : Les autorits marocaines lpreuve du terrorisme : la tentation de larbitraire, fvrier 2004, http://www.fidh.org/article.php3?id_article=512 ; rapport de la FIDH, Laprs 11 septembre et les atteintes aux droits de lHomme et au droit international humanitaire dans les pays du sud et de lest de la Mditerrane, avril 2004, http://www.fidh.org/article.php3?id_article=1134 ; rapport de la FIDH, IN MALA FIDE : Freedoms of expression, association and assembly in Pakistan, janvier 2005, http://www.fidh.org/article.php3?id_article=2178 ; rapport de la FIDH, "Malaysia, The Boa Constrictor: Silencing Human Rights Defenders, avril 2003, http://www.fidh.org/article.php3?id_article=122 ; rapport de la FIDH, Colombia: La Seguridad Democrtica: Desconoce los derechos humanos y socava las bases del Estado de Derecho, mai 2004, http://www.fidh.org/article.php3?id_article=2216. 8. Dclaration de la Prsidente du Comit europen pour la prvention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dgradants (CPT) devant les Dlgus des ministres le 4 octobre 2001, Document du Conseil de lEurope CPT/Inf (2001) 24 [FR].
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droits fondamentaux et dexpliquer dans quelles mesures les traits internationaux et la jurisprudence internationale les reconnaissent. En deuxime partie, aprs avoir soulev le problme que pose labsence de dfinition du terrorisme eu gard au principe de lgalit, nous analyserons les catgories juridiques particulirement menaces par les diverses mesures anti-terroristes, ainsi que les cadres dfinis des possibilits ou des interdictions de droger ou de limiter spcifiquement chacun de ces droits, savoir : le droit la vie
et les problmes lis larrestation et la dtention ; le droit un procs juste et quitable ; les garanties lies au respect de la vie prive ; les liberts dexpression et dassociation ; le droit la proprit prive ; et enfin les problmes lis aux droits des migrants, des rfugis, et lextradition. Dans un souci de clart, nous nous sommes concentrs sur ces catgories tout fait essentielles. Mais si le problme de la discrimination nest pas trait dans une scetion spcifique, il sera nanmoins omniprsent en toile de fond.
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Partie introductive : La notion de guerre contre le terrorisme et la distinction entre le droit international humanitaire et le droit international des droits de lHomme
Que la lutte contre le terrorisme se poursuive dans le cadre dun conflit arm ou en temps de paix, quelle soit dirige contre des membres de forces armes ou contre des civils, le droit international a notamment pour rle de garantir la jouissance dun minimum de droits fondamentaux, auxquels on ne peut droger le cas chant que dans un cadre prdfini, reconnus toute personne implique dans cette croisade contre le terrorisme. Ces droits fondamentaux relvent, selon les cas, du droit international humanitaire, du droit international des droits de lHomme ou de leur combinaison. Au regard de ce qui prcde, la premire question que lon en vient se poser est de savoir si la guerre contre le terrorisme est vritablement une guerre, cest--dire un conflit arm au sens juridique du terme. Selon le droit humanitaire, un lment fondamental de la notion de conflit arm est lexistence de parties belligrantes. Dans un conflit arm international, les parties au conflit sont deux ou plusieurs tats (ou des tats et des mouvements de libration nationale), tandis que dans un conflit arm non international, les parties peuvent tre soit un tat et des groupes arms (par exemple, des forces rebelles), soit uniquement des groupes arms. Dans un cas comme dans lautre, les parties au conflit arm ont une formation de type militaire ainsi quune organisation et un commandement plus ou moins structurs. Elles sont censes pouvoir respecter et faire respecter le droit humanitaire. La guerre engage par la coalition conduite par les tats-Unis en Afghanistan en octobre 2001 tait bien une guerre au sens premier du terme. Comme le prcise le CICR --- le gardien officiel des Conventions de Genve : les Conventions de Genve de 1949 et les rgles du droit international coutumier taient en tous points applicables ce conflit arm international opposant, dune part, la coalition mene par les tats-Unis et de lautre, lAfghanistan10. Par ailleurs, ce point de vue est largement admis par la doctrine, Les forces armes amricaines ont commenc un conflit arm sur le sol afghan, dirig non seulement contre des cibles dAl-Quada, mais galement contre les Talibans. Pour cette dernire raison tout au moins, ces hostilits doivent tre qualifies de conflit arm international. () cest donc juste titre que le Prsident Bush reconnat, par sa dcision du 7 fvrier 2002, lapplicabilit des Conventions de Genve aux hostilits en Afghanistan.11. En revanche, la question a t souleve de savoir si les attentats du 11 septembre 2001, aussi violents et atroces quils soient, sont constitutifs dactes de guerre entranant le commencement dun conflit arm. Au demeurant, les attentats du 11 septembre peuvent-ils tre considrs comme
1. Le droit international humanitaire sappliquet-il la guerre contre le terrorisme ?

Etant donn lusage incessant, pour qualifier la lutte contre le terrorisme, de la mtaphore guerre contre le terrorisme, il est indispensable de faire la lumire sur les implications dune telle expression. Selon la dfinition quen donne le Comit International de la Croix-Rouge, Le droit international humanitaire est la branche du droit international applicable lorsquune situation de violence arme dgnre en conflit arm, quil soit international ou non international.9 Ainsi, le terrorisme --- et, par voie de consquence, la lutte anti-terroriste --- ne sont rgis par le droit international humanitaire --- qui a le caractre de lex specialis --- que lorsque de telles activits atteignent le niveau dun conflit arm, et seulement dans ce cas. Il faut prciser que dans de telles circonstances, lapplication du droit international des droits de lHomme nen est pas pour autant suspendue, puisquil sapplique sans distinction en temps de guerre comme en temps de paix. Etant donn la nature des situations pour lesquelles il a t labor, le droit international humanitaire influence parfois directement lapprciation des exigences du droit international des droits de lHomme. Son invocation nest ds lors par sans consquences.
9. Droit international Humanitaire : questions et rponses, Comit international de la Croix-Rouge, 15 mai 2004, p. 1, disponible sur le site web du CICR : http://www.icrc.org/Web/fre/sitefre0.nsf/html/SYYGFR. Les principaux traits de droit international humanitaire applicables aux conflits arms sont les quatre Conventions de Genve de 1949 et leur deux Protocoles additionnels de 1977. 10. Droit international Humanitaire : questions et rponses, op. cit., p. 3. 11. Sassli, M., La guerre contre le terrorisme, le droit international humanitaire et le statut de prisonnier de guerre, The Canadian Yearbook of international law, vol. 39, 2001, pp. 11-12.
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sinscrivant dans le contexte dun conflit arm international entre Al-Quada et les tats-Unis ? Certes, le rseau terroriste avait prcdemment commis des attaques contre les intrts amricains --- notamment contre le World Trade Center et lU.S.S. Cole en 1993 ou contre les ambassades amricaines et les tours Khobar respectivement au Kenya, en Tanzanie et en Arabie Saoudite --- et les tats-Unis avaient opr des contre-attaques des tats-Unis au Soudan et en Afghanistan. Nanmoins, ces attaques ne suffisent pas constater un conflit arm qui aurait dur jusquau 11 septembre 2001. In times of war everyone is more alert as to possible threats to the own nation which could result in harm for oneself or others but although there had been earlier confrontations between U.S. and Al Quaida there had been no fighting on 10 September 2001, 9 September, etc., since the last Cruise Missile attacks against a pharmaceutical plant in Sudan and Al Quaida Training Camp in Afghanistan in the wake of the East African Embassy Bombings. Consequently the victims of the 9/11 attacks could assume that the confrontation had ended, especially because on 9/11 the relations between the U.S. and Al Quaida were not governed by international humanitarian law.12 La question suivante est alors de savoir si les attaques pouvaient, en elles-mmes, tre constitutives dun conflit arm non international. Il est vrai, comme lexplique Marco Sassli, quelles sont sans aucun doute marques dun degr de violence suffisant pour les qualifier dhostilits. On peut toutefois se demander si un seul acte concert de trs grande violence constitue lui seul un conflit arm. En outre, le CICR qui plaide pourtant en faveur dun champ dapplication trs large de larticle 3 commun aux quatre Conventions de Genve, exige des hostilits mettant aux prises des forces armes.13 cet gard, mme si Al-Quada pouvait tre considr comme une force arme, il est permis dtre rticent considrer les 19 membres suicidaires impliqus dans ces attaques comme agissant en tant que force arme14. Quoiquil en soit du moment du dclenchement du conflit justifiant lapplicabilit du droit international humanitaire, laffirmation de lexistence dune guerre mene par les
tats-Unis contre le terrorisme ne doit pas servir la justification dactes qui sans cette qualification seraient illgaux en droit international. Pourtant, lutilisation du terme de guerre par ladministration amricaine ne semble pas sapparenter une simple mtaphore.15 En effet, ladministration amricaine continue de clamer que sa guerre contre le terrorisme est globale, se propageant bien au-del des champs de bataille traditionnels. Le Prsident des tats-Unis George W. Bush avait dailleurs averti la communaut internationale le 29 septembre 2001 : Our war on terror will be much broader than the battlefields and beachheads of the past. The war will be fought wherever terrorists hide, or run, or plan. en croire les arguments de ladministration Bush, le rseau Al-Quada, ainsi que tout autre rseau terroriste, ne doit pas tre envisag comme relevant de la criminalit organise --- ce qui entranerait lapplication du droit international et national coutumier --- mais plutt comme des sortes de rbellions qui dclareraient la guerre aux tats-Unis en perptrant des attentats. Or nous avons vu que les attentats du 11 septembre pouvaient difficilement tre considrs comme constitutifs dun conflit arm. En outre, la guerre contre le terrorisme ne prendrait fin quavec son radication complte de telle sorte quil sagirait dune guerre sans fin. Mais comme lindique la Rapporteuse spciale de la SousCommission des droits de lHomme des Nations unies, prendre position sur la question revient supposer rsolue une question qui ne lest pas. La question nouvelle, celle de savoir si un tat peut tre en guerre avec un groupe terroriste ou avec une organisation criminelle multinationale ne stait jamais pose avant le 11 septembre 2001. Depuis le 11 septembre 2001, elle se pose bien, et elle est mme difficile.16 Les critres dvelopps, au fil du temps, par le CICR, propos de lapplicabilit des Conventions de Genve ont t labors en fonction des conflits traditionnels et ne sont donc pas compltement adapts au nouveau phnomne du terrorisme global et sa rpression. La position du CICR est pertinente : Deux catgories de conflits arms --- internationaux et non internationaux --- sont
12. Kirchner, S., The Case of the detainees in Camp X-Ray at the U.S. Naval Base in Guantnamo Bay (Cuba) before the Inter-American Commission on Human Rights, Justus Liebig University, Human Rights Network International, Germany, July 2003, p. 15. 13. Pictet, J., S., Les Conventions de Genve du 12 aot 1949, Commentaire, vol. 3, CICR, Genve, 1958, p. 43. 14. Sassli, M., op. cit., p. 10. 15. This language stretches the meaning of the word war. If Washington means war metaphorically, as when it speaks of the war on drugs, the rhetoric would be uncontroversial ---a mere hortatory device designed to rally support to an important cause. But the administration seems to think of the war on terrorism quite literally --- as a real war --- and that has worrying implications., Roth, K., Drawing the Line: War Rules and Law Enforcement Rules in the Fight against Terrorism, Human Rights Watch, January 2004, p.1. 16. Koufa, K., K., Terrorisme et droits de lHomme, Deuxime rapport intrimaire, Conseil conomique et social, voir documents des Nations unies E/CN.4/Sub.2/2002/35, p. 21.
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reconnues par le droit humanitaire. De manire gnrale, lorsquun tat emploie la force contre un autre tat (par exemple, quand la guerre contre le terrorisme implique le recours la force, comme lors de la rcente invasion de lAfghanistan par les tats-Unis et leurs allis), le droit international des conflits arms internationaux est applicable. Lorsque la guerre contre le terrorisme revient faire usage de la force arme lintrieur dun tat, entre cet tat et un groupe rebelle, ou entre des groupes rebelles qui sopposent lintrieur de ltat, la situation peut tre considre comme un conflit arm non international dans les cas suivants : a) lorsque les hostilits atteignent un certain niveau dintensit et/ou se prolongent de telle sorte que lon ne peut plus parler de troubles intrieurs ou dmeutes sporadiques ; b) lorsque les parties peuvent tre dfinies et identifies ; c) lorsque les limites territoriales du conflit peuvent tre identifies et dfinies ; d) enfin, lorsque le dbut et la fin du conflit peuvent tre dfinis et identifis. En labsence de ces caractristiques dterminantes des conflits internationaux ou non internationaux, le droit humanitaire nest pas applicable.17 Suivant ces principes, il est clair que les conditions ne sont pas remplies pour pouvoir parler de conflit arm entre le rseau dAl-Quada et les tats-Unis dAmrique. Cette dfinition classique des champs dapplicabilit du droit international humanitaire nest-elle plus dactualit ? La lutte contre le terrorisme exige-t-elle une reformulation de cette dfinition ? Le CICR lexclut. Selon lui, lexpression guerre contre le terrorisme est une formule de rhtorique, sans aucune signification juridique. Prtendre que le droit des conflits arms sapplique automatiquement la guerre contre le terrorisme na pas plus de sens que lorsquil sagit des guerres contre la drogue, la pauvret ou le cancer. Par consquent, en soi, la critique gnrale profre contre le droit des conflits arms en raison de son incapacit couvrir le terrorisme, quivaut reprocher au droit des socits de ne pas permettre de trancher tous les litiges commerciaux.18 Il est permis de douter que ces groupes et ces rseaux puissent tre dfinis comme des parties un conflit, au sens du droit international humanitaire. En outre la plupart des mesures prises par des tats pour prvenir ou rprimer des actes terroristes ne sont pas assimilables des actes de guerre. Des mesures telles que la collecte de renseignements,
la coopration policire et judiciaire, lextradition, les sanctions pnales, les enqutes financires, le gel des avoirs ou les pressions diplomatiques et conomiques exerces sur les tats accuss de soutenir ou dabriter des terroristes prsums ne sont gnralement pas considrs comme des actes de guerre. Comme le conclut le CICR, Le terrorisme est un phnomne. Or, tant dans la pratique que du point de vue juridique, on ne peut pas livrer une guerre contre un phnomne. On peut seulement combattre une partie identifiable un conflit. Pour toutes ces raisons, il serait plus judicieux de parler de lutte contre le terrorisme plutt que de guerre contre le terrorisme, la premire revtant de multiples facettes.19 Pourtant, linvocation de lapplicabilit des Conventions de Genve dans le cadre de la guerre contre le terrorisme est rcurrente.
2. Les implications juridiques dune guerre contre le terrorisme

Afin de comprendre linsistance de ladministration des tatsUnis prsenter la guerre contre le terrorisme comme rgie par le droit international humanitaire applicable aux conflits arms et les dangers pour le respect des droits de lHomme quelle comporte, il est utile danalyser les implications qui en dcoulent. Les protections prvues par le droit international des droits de lHomme sont, faut-il le rappeler, toujours dapplication en temps de guerre comme en temps de paix. La situation des membres dAl-Quada ayant pris part la prparation des attentats du 11 septembre mais qui nont pas t apprhends, les armes la main, au cours des hostilits qui ont fait suite en Afghanistan, peut servir dexemple. Nous avons vu que les attentats commis sur le territoire amricain ntaient pas constitutifs, en eux-mmes, dactes de guerre. Par consquent, les auteurs de cet acte terroriste ne tombent pas sous le coup du droit humanitaire. Au contraire, ils doivent tre arrts, extrads et jugs pour leur crime par les tats-Unis conformment la lgislation pnale pertinente en vigueur dans ce pays et les rgles rgissant la coopration judiciaire internationale.
17. Rona, G., Quand une guerre nest-elle pas une guerre ? Le droit des conflits arms et la guerre internationale contre le terrorisme, Comit international de la Croix-Rouge, 16 mars 2004, pp. 1-2. 18. Rona, G., op. cit., p. 1. 19. Droit International Humanitaire : questions et rponses, op. cit., p. 3.
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Pourtant, ladministration amricaine refuse cet tat de fait, rclame lapplication du droit des conflits arms et les pouvoirs lgaux quil confre, notamment celui de maintenir ces personnes en dtention au moins jusqu la cessation des hostilits --- cest--dire jusqu lradication complte du terrorisme.20 Elle devient aussi, ds lors, comptente pour les juger, par le biais de commissions militaires spciales, pour les crimes de guerre et crimes contre lhumanit quils ont commis en violation du droit international humanitaire. En loccurrence, ltablissement de ces commissions militaires spciales a t autoris sur la base dun dcret prsidentiel (Executive Order on Military Trials for People Accused of Terrorism) sign par le Prsident Bush le 13 novembre 2001.21 Ces commissions sont lquivalent des tribunaux militaires et sont comptentes pour infliger la peine de mort, aprs une procdure secrte et sans possibilit dappel pour le dfendeur. En outre, cest le Prsident lui-mme qui a le pouvoir discrtionnaire de dcider si une personne tombe sous la juridiction de ces commissions spciales, sur seule base de soupons quant la perptration ou la participation des actes terroristes. Aussi, des personnes ont t arrtes ou mme abattues de manire ponctuelle en dehors des circonstances du conflit arm en Afghanistan, comme dans les cas de Jose Padilla et dAli Saleh Kahlah al-Marri22, dclars combattants ennemis par le Prsident amricain, rclamant ainsi le droit de les maintenir en dtention sans chefs dinculpation et sans procs pendant toute la dure de la guerre contre le terrorisme --- une guerre qui peut ne jamais sachever. La question qui doit tre pose est celle de la ralit de leur qualification de warrior par le gouvernement amricain. Mme sils se sont effectivement rendus coupables de ce quil leur est reproch, ne sont-ils pas plutt des criminels ? Comme le suggre trs justement Kenneth Roth, le simple fait de mettre en vidence les implications dune telle qualification dmontre sa dangerosit. The Bush administration has asserted that the two men planned to wage war against the United States and therefore can be considered de facto soldiers. But if that is the case, then under war rules, the two men could have been shot on sight, regardless of any immediate danger they posed. Padilla could have been
gunned down as he stepped off his plane at OHare, al-Marri as he left his home in Peoria. That, after all, is what it means to be a combatant in time of war. () Of course, the Bush administration has not proposed summarily killing them ; it plans to detain them indefinitely. But if Padilla and al-Marri are not enemy combatants for the purpose of being shot, they should not be enemy combatants for the purpose of being detained, either. The one conclusion necessarily implies the other.23 Toutefois, ladministration Bush ne semble pas vouloir reconnatre une quelconque restriction son droit de faire usage de mesures meurtrires contre des terroristes. En effet, elle na par exemple apport aucune justification lassassinat de Qaed Salim Sinan al-Harethi au Ymen en 2002, assassinat qui a galement entran la mort de cinq autres personnes. Bien que dans le cas de ce lieutenant de Ben Laden, apparemment impliqu dans lattaque du U.S.S. Cole, dautres alternatives taient difficilement envisageables, on ne voit pas ce qui a pu dispenser ladministration amricaine de justifier son geste meurtrier. Cet exemple --- qui peut tre mis en parallle avec les assassinats de palestiniens prsums terroristes par le gouvernement isralien --- dmontre suffisance le risque de drive qui peut dcouler de lapplication des personnes souponnes dactivits terroristes des rgles du droit des conflits arms. Mais le problme ne sarrte pas l. Avec lapplication du droit des conflits arms la lutte anti-terroriste, le risque de condamner dans lombre des innocents saccrot considrablement. The secrecy of terrorist investigations, with little opportunity for public scrutiny, only compounds the problem. If law enforcement rules are used, a mistaken arrest can be rectified at a public trial. But if war rules apply, the government is never obliged to prove a suspects guilt. Instead, a supposed terrorist can be held for however long it takes to win the war against terrorism --- potentially for life --- with relatively little public oversight. And the consequences of error are even graver if the supposed combatant is killed, as was al-Harethi. Such mistakes are an inevitable hazard of the traditional battlefield, where quick life-and-death decisions must be made. But when there is no such urgency, prudence and humanity dictate applying law enforcement rules.24
20. Haynes, W., J., Enemy Combatants, Memorandum, Coucil on Foreign Relations, p. 1, disponible sur le site web : www.cfr.org. 21. Le texte du dcret prsidentiel est disponible ladresse internet suivante : www.derechos.org/nizkor/Terror/miltrial.html. 22. Le premier, un citoyen amricain, a t apprhend par des agents fdraux amricains en mai 2002 laroport OHare de Chicago alors quil revenait du Pakistan, prtendument pour faire une reconnaissance dans le but de placer, ultrieurement, une bombe radiologique. Le deuxime, alMarri, un tudiant du Qatar, a t arrt dans sa maison de Peoria, dans lIllinois, parce quil tait souponn dtre un sleeper, un complice terroriste inactif, prt tre rquisitionn tout moment pour aider lancer de nouvelles attaques. 23. Roth, K., The Law of War in the War on Terror, Foreign Affairs, January/February 2004. 24. Roth, K., op. cit., p. 4.
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Qui plus est, il existe des cas, cette fois-ci en dehors des tatsUnis, pour lesquels la revendication de lapplicabilit du droit humanitaire manquait encore plus profondment de bienfond. Par exemple, en octobre 2001, Washington a apprhend six Algriens en Bosnie. Au dpart, le gouvernement amricain a dsir appliquer les rgles du droit coutumier et sest content dassurer leur arrestation. Mais ensuite, aprs une instruction de trois mois, la Cour Suprme de Bosnie a ordonn que les suspects soient relchs pour dfaut de preuve. Au lieu de fournir des lments de preuve supplmentaires, ladministration amricaine a subrepticement dcid dappliquer le droit des conflits arms. Elle a fait pression sur le gouvernement bosniaque pour quil leur remette les six hommes pour les transfrer la base navale de Guantnamo, sans lintervention du juge. Ds lors, il semblerait que Washington ait pris la libert dappliquer le droit la carte, en passant dun rgime juridique lautre en fonction de la satisfaction quils lui procurent. De la mme manire, en juin 2003, Washington a insist pour que lui soient immdiatement remises cinq personnes suspectes dappartenir Al-Qada qui faisaient lobjet dune instruction au Malawi. Les cinq hommes ont alors t envoys dans un endroit secret, non pas pour y tre jugs mais pour y tre interrogs. Cette dmarche ayant dclench des meutes au Malawi, les suspects furent relchs un mois plus tard au Soudan sans que les tats-Unis aient pu obtenir des preuves de leur appartenance au rseau terroriste. Ces exemples ne sont malheureusement pas les seuls ni probablement les derniers se produire dans un tel contexte de terreur.
lex specialis should be applied but only to the extent that the situation at hand involves a conflict between the principles applicable under the two international legal regimes. The International Court of Justice has explicitly rejected the argument that the International Covenant on Civil and Political Rights was directed only to the protection of human rights in peacetime.25 () It follows that the application of international humanitarian law to an international or noninternational armed conflict does not exclude the application of human rights law. The two bodies of law are in fact complementary and not mutually exclusive.26 Concernant la guerre contre le terrorisme, nous soutenons les nombreux arguments brivement relats ci-dessus pour conclure quil ne sagit pas dun conflit arm au sens juridique du terme. Par ailleurs, les lgislations anti-terroristes ont t principalement labores en vue dtre appliques en temps de paix. Nous nvoquerons ds lors plus le droit humanitaire dans la suite du rapport. Enfin, le droit international des droits de lHomme prvoit luimme des possibilits de drogations aux droits reconnus lorsque se prsentent des situations de crise mettant en danger la vie de la nation. Parmi les nombreux gouvernements avoir fait usage de cette possibilit figurent notamment lAlgrie, lArgentine, le Chili, la Colombie, le Prou, la Pologne, la Russie, le Sri Lanka ou encore le Royaume-Uni. Il est pertinent plusieurs points de vue danalyser et de comprendre les cadres lgaux qui permettent de telles drogations ou limitations.
3. Lapplication du droit international des droits de lHomme la lutte contre le terrorisme

La Rapporteuse spciale des Nations unies sur les excutions extrajudicaires, sommaires ou arbitraires a bien rsum lapplication gnrale du droit international des droits de lHomme, mme en temps de conflit arm : It is now well recognized that the protection offered by international human rights law and international humanitarian law are coextensive, and that both bodies of law apply simultaneously unless there is a conflict between them. In the case of a conflict, the
25. Report of the Special Rapporteur on Extrajudicial, summary or arbitrary executions, E/CN.4/2005/7, 22 December 2004, para. 50. 26. Ibid., para. 52. The Special Rapporteur concludes: the existence of an armed conflict does not per se render the Covenant [the International Covenant on Civil and Political Rights] inapplicable in the territory of a State party. The Human Rights Committee has held that a State party can be held responsible for violations of rights under the Covenant where the violations are perpetrated by authorized agents of the State on foreign territory, whether with the acquiescence of the Government of [the foreign State] or in opposition to it", ibid., para. 46.
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Partie I - Les cls darticulation pour raliser la compatibilit de la lutte contre le terrorisme avec les droits de lHomme
Trs souvent et depuis longtemps, lon entend dire, tort, que les droits de lHomme sont une entrave la lutte antiterroriste et que les gouvernements doivent faire face, malgr leur bonne volont, aux obstacles que constituent les droits humains pour assurer la scurit de leurs citoyens. Les dfenseurs des droits fondamentaux qui dnoncent les mesures anti-terroristes peu scrupuleuses des droits de lHomme sont prsents comme des idalistes, des saboteurs ou mme comme des tratres. Dans les nombreux pays o la lutte contre le terrorisme est dtourne de son objectif premier pour rprimer toute forme dopposition, ces critiques dcoulent plus du dsir de rduire au silence opposants politiques et dfenseurs des droits humains que de celui de disposer de moyens efficaces pour contrer la menace terroriste. Le lien conceptuel entre le terrorisme et les droits de lHomme a toujours occup une place au sein des dbats sur le terrorisme, surtout ces dernires annes. En effet, avec le climat de crainte et dinscurit quont engendr les attentats du 11 septembre, ce lien conceptuel revt une importance accrue. Plus que jamais le terrorisme et les droits humains sont intrinsquement lis. De manire gnrale, on reconnat au terrorisme un double impact sur les droits humains ; cette dualit ntant pas sans paradoxe. Dj en 1999, ces influences avaient trs bien t mises en vidence par madame Kalliopi K. Koufa dans son rapport intrimaire : Il y a donc manifestement un lien troit entre le terrorisme et lexercice des droits et liberts de lindividu. Ce lien est directement perceptible lorsque des groupes ou des individus se livrent des activits terroristes et, ce faisant, tuent ou blessent des gens, les privent de leur libert, dtruisent leurs biens ou sment la terreur par la menace et lintimidation. Il lest indirectement lorsquun tat ragit au terrorisme en adoptant une politique et des pratiques qui dpassent les limites de ce qui peut tre admis en droit international et se soldent par des violations des droits de lHomme, comme les excutions extrajudiciaires, la torture, les procs iniques et autres mesures de rpression illicites qui portent atteinte aux droits de lHomme non seulement des terroristes mais aussi des civils innocents.27 Il sagit donc dune part dun effet direct, le terrorisme tant en lui-mme une violation pure et simple des droits de lHomme, et en tout premier lieu du droit la vie et lint-grit physique. il nest probablement pas un seul des droits de lHomme qui ne souffre pas des effets du terrorisme28, soulignait dj avant le 11 septembre la Rapporteuse spciale de la SousCommission des droits de lHomme des Nations unies sur le terrorisme. De plus, leffet dvastateur du terrorisme est global et ne se limite pas aux droits de lHomme au sens restreint du terme mais touche aussi les fondements de la dmocratie et de ltat de droit.29 Dautre part, le terrorisme a un deuxime impact sur les droits de lHomme, cette fois-ci indirect, mais qui nen est pas pour autant moins dramatique. De par sa violence destructrice qui engendre langoisse et lanxit parmi la population et les difficults que lon rencontre pour le contrer, le terrorisme incite les tats prendre des mesures rpressives draconiennes qui trop souvent saffranchissent, dans une large ou dans une moindre mesure, des droits de lHomme et sapent, de la sorte, les fondements de nos socits dmocratiques. Plus alarmant encore, dans les tats les moins pris de dmocratie, on peut constater un troisime effet du terrorisme sur les droits de lHomme, lorsque les gouvernements se servent de la ncessit de lutter contre le terrorisme comme prtexte pour incriminer leurs opposants et faire taire les personnes susceptibles de les embarrasser, y compris les dfenseurs des droits de lHomme. Aujourdhui ces propos sont dautant plus dactualit que la violence du terrorisme sest amplifie. Les tats ont non seulement le droit mais aussi le devoir de prendre les mesures appropries pour lutter contre le terrorisme. Le parcours de la jurisprudence des juridictions internationales et rgionales des droits de lHomme met en vidence cette obligation des tats de protger les personnes sous leurs juridictions de toute menace, notamment terroriste.30
27. Koufa, Kalliopi, K., Terrorisme et droits de lHomme, Rapport prliminaire, 7 juin 1999, p. 8. 28. Koufa, Kalliopi, K., Terrorisme et droits de lHomme, Rapport intrimaire, 27 juin 2001, p. 28, document des Nations unies E/CN.4/Sub.2/2001/31. 29. Voir la rsolution 2001/37 du 23 avril 2001 de la Commission des droits de lHomme des Nations unies qui condamne tous les actes et toutes les mthodes et pratiques terroristes en tant quactes qui visent lanantissement des droits de lHomme, des liberts fondamentales et de la dmocratie menaant lintgrit territoriale et la scurit des tats, dstabilisant des gouvernements lgitimement constitus, sapant les fondements de la socit civile pluraliste et de ltat de droit, et ayant des consquences prjudiciables pour le dveloppement conomique et social des tats. 30. Le systme onusien travers le Comit des droits de lHomme (Delgado Paez v. Colombia, Case No. 195/1985, Views adopted on 12 July 1990) et le Comit sur llimination de la discrimination contre les femmes (A/54/38, para. 78 (1995)) ont tous deux rappel aux tats leurs obligations de
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Ce serait se fourvoyer que de percevoir les dfenseurs des droits de lHomme comme des opposants lefficacit de la lutte contre le terrorisme. Comme le relve Olivier de Schutter : ce sont ces mmes personnes [les dfenseurs des droits de lHomme] qui, face un tat demeurant sans raction devant la menace terroriste, tandis que se multiplieraient les attentats et que viendrait sinstaller ainsi un climat de terreur, seraient les plus promptes dnoncer la passivit des autorits.31 En effet, il est vident que leurs objectifs sont communs ceux des gouvernements dsireux dradiquer le terrorisme, contrairement ce qui peut tre allgu. Inversement, le souhait de ceux-ci nest pas de nuire aux droits de lHomme, en tout cas dans la majorit des tats dmocratiques puisque comme la soulign le Secrtaire Gnral du Conseil de lEurope, la lutte contre le terrorisme a pour but de protger les droits humains fondamentaux et la dmocratie non de les saper.32 Le dilemme qui se pose entre la lutte contre le terrorisme et le respect des droits de lHomme nest pas nouveau et a dj fait lobjet de nombreux dveloppements au sein du systme des droits de lHomme. Ces dveloppements insistent sur la compatibilit des deux luttes travers les doctrines de drogations et de limitations dfinies au sein du systme des droits de lHomme., If there is a question of dilemmas in combating terrorism, these dilemmas can be phrased in terms of the application of various human rights. ... [T]he international regulations concerning the protection of human rights themselves provide to a great extent, the guidelines for resolving the questions concerning the acceptable and unacceptable measures in the fight against terrorism.33 En effet, en rponse limpratif de lutte contre le terrorisme, les dispositifs de protection des droits humains prvoient la possibilit dune limitation temporaire de certains droits non absolus dans des situations particulires, qui justifient de telles drogations. La jurisprudence dveloppe par les diffrentes cours et commissions des droits de lHomme a permis de lever tout doute quant aux conditions dapplication de telles exceptions. Dautre part, cette mme jurisprudence a toujours reconnu
aux tats une marge dapprciation dans linterprtation de leurs obligations, leur mnageant ainsi la libert dy apporter certaines restrictions moins formelles que les drogations lgales, lorsque des impratifs, comme le respect de droits plus absolus lexigent. Les instruments de protection des droits de lHomme prennent en effet en compte la ncessit de ladaptabilit des droits de lHomme. En revanche, les organisations de dfense des droits de lHomme refusent de reconnatre la nouvelle menace terroriste la facult dengendrer une dnaturation des principes de droits de lHomme dont llaboration fut coteuse et laborieuse. Loin dtre une mutinerie utopiste, la ngation dun affaiblissement des droits humains est ainsi une intransigeance lgitime soulignant le rle de garde-fou attribu aux droits de lHomme. Ds lors, en termes simples, la question que lon doit se poser est la suivante : peut-on enfreindre les exigences les plus fondamentales des droits de lHomme --- au-del de ce qui est lgalement permis --- pour en assurer le respect ? Malgr lapparent prosasme de ce raisonnement, il nous semble que la rponse la question est non, sous peine dobtenir leffet contraire de celui escompt puisque ces principes fondamentaux ont la vocation dtre universellement et intemporellement applicables. Pire encore, faire fi des droits de lHomme dans la lutte contre le terrorisme, au lieu de rtablir la scurit, ne ferait quaugmenter linscurit. Le discours de Mary Robinson, alors Haut Commissaire des Nations unies aux droits de lHomme, est par ailleurs trs pertinent sur ce sujet lorsquelle a rappel aux membres de la Commission des droits de lHomme que : Pour tre efficace, une stratgie internationale de lutte contre le terrorisme devrait utiliser les droits de lHomme comme cadre fdrateur. Il est faux de dire que des violations des droits de lHomme peuvent tre admises dans certaines circonstances. Lide qui est au cur mme des droits de lHomme est que rien ne doit porter atteinte la vie et la dignit humaines et que certains actes, quils soient le fait de ltat ou dacteurs non tatiques, ne sont jamais justifis quel quen soit le but. Le droit international des droits de lHomme et le droit international humanitaire dfinissent les limites dune action politique et militaire
prendre toutes les mesures raisonnables pour protger la vie des personnes. Dans larrt Kili contre Turquie, la Cour europenne des droits de lHomme a galement rappel cette obligation en vertu de larticle 2 1 de la Convention europenne pour la protection des droits de lHomme et des liberts fondamentales (28 March 2000, para. 62). On retrouve ces obligations dans le systme interamricain des droits de lHomme, qui insiste sur la ncessit de toujours ragir conformment aux exigences de ltat de droit (Asencios Lindo et al., Case 11.182, Report No. 49/00, Annual Report of the IACHR 1999, para. 58). 31. De Schutter, O., La convention europenne des droits de lHomme lpreuve de la lutte contre le terrorisme, in Bribosia, E. et Weyembergh, A., Lutte contre le terrorisme et droits fondamentaux, Droit et Justice, Bruylant, 2002, p. 90. 32. Communiqu de presse du Secrtaire gnral du Conseil de lEurope, Le Secrtaire Gnral du Conseil de lEurope appelle la prudence dans ladoption des lois anti-terrorisme, 14 novembre 2001. 33. Declaration of the Netherlands Helsinki Committee on the Fight Against Terrorism and the Protection of Human Rights - A Resolvable Conflict, International Helsinki Federation for Human Rights, 17 septembre 2003, The Hague, p. 2.
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acceptable. Faire peu de cas de la vie et de la libert humaines rduit lefficacit des mesures de lutte contre le terrorisme.34
Cest dailleurs parfois l o prcisment il y a un manque de respect pour la dignit humaine et pour la protection des droits de lHomme que se dveloppe le terrorisme. Combattre les terroristes en violant des droits humains reviendrait admettre que pour faire respecter ses propres droits il faut invitablement bafouer ceux des autres.35 Comme nous en a averti le Secrtaire gnral des Nations unies : () sacrifier la libert ou les principes du droit au sein
des tats --- ou dclencher de nouveaux conflits entre les tats au nom de la lutte contre le terrorisme --- revient offrir aux terroristes la victoire quaucun de leurs actes ne pourrait jamais leur donner. () le risque est que, dans notre souci de scurit, nous nous retrouvions sacrifiant des liberts essentielles, ce qui affaiblirait notre scurit commune au lieu de la renforcer, et causerait ainsi une rosion par lintrieur du mode de gouvernement dmocratique.36 Il faut en outre se rappeler que ce sont les tats qui ont labor les droits de lHomme et ils se sont engags internationalement les respecter.37 Ainsi, le respect des droits de lHomme et de ses drogations et limitations qui sont permises est lultime cadre qui permettra dempcher et de corriger de telles drives.
34. Droits de lHomme : Un cadre fdrateur, Rapport du Haut Commissaire des Nations unies aux droits de lHomme, 27 fvrier 2002, par. 5, voir document des Nations unies E/CN.4/2002/18. 35. Voir Centre international des droits de la personne et du dveloppement dmocratique, Promouvoir les droits humains et la dmocratie dans un contexte de terrorisme, Rapport du groupe de rflexion, 30 mai 2002, Ottawa, p. 42. 36. Annan, K., La lutte contre la menace terroriste exige un renforcement du rle des Nations unies, Communiqu de presse devant le Conseil de scurit, 20 janvier 2003, document des Nations unies SG/SM/8583. 37 () les mcanismes de dfense des droits de lHomme ont t faits par les tats et pour les tats. La dfense des droits de lHomme est une de leurs prrogatives en mme temps quune obligation, Khan, I., Secrtaire gnrale dAmnesty international, Table ronde : Anti-terrorisme et droits de lHomme, Sommet pour un autre monde - Annemasse, 31 mai 2003, p. 2.
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Chapitre 1 : Les conditions dapplication des drogations aux droits de lHomme

Une des caractristiques majeures de la lutte contre le terrorisme est la frquente invocation par les tats des pouvoirs dexception. La majorit des traits internationaux et rgionaux de protection des droits de lHomme prvoient la possibilit de droger ou de restreindre certains droits en priode dexception. Nanmoins, si des mesures exceptionnelles sont permises, celles-ci doivent ltre sur la base des principes de lgalit, de temporalit, de proportionnalit et de ncessit, et elles ne peuvent restreindre les droits intangibles (ou indrogeables) reconnus comme tels dans les sources conventionnelles, jurisprudentielles et coutumires du droit international. Un danger public exceptionnel qui menace lexistence de la nation La premire exigence est celle dun danger public exceptionnel qui menace lexistence de la nation. Selon les experts ayant labor les Principes Siracuse sur les drogations et les limitations en droit international39, une menace contre la vie de la nation est celle qui : (a) affects the whole of the population and either the whole or part of the territory of the State, and (b) threatens the physical integrity of the population, the political independence or the territorial integrity of the State or the existence or basic functioning of institutions indispensable to ensure and protect the rights recognized in the Covenant.40 Ces critres sont en effet ceux auxquels se rfrent les mcanismes de protection des droits de lHomme dans leur apprciation de la menace. loccasion de son arrt Lawless, la Cour europenne des droits de lHomme a considr que les termes de larticle 15 de la Convention europenne des droits de lHomme avaient une signification identique ceux de larticle 4 du Pacte. La Cour a dfini le danger public menaant la vie de la nation comme tant une situation de crise ou de danger exceptionnel et imminent qui affecte lensemble de la population et constitue une menace pour la vie organise de la communaut composant ltat.41 Apportant plus de prcision, la Commission europenne des droits de lHomme a dtermin quune urgence publique ne peut tre considre comme menaant la vie de la nation que si elle connat les caractristiques suivantes : 1. It must be actual or imminent. 2. Its effects must involve the whole nation. 3. The continuance of the organized life of the community must be threatened. 4. The crisis or danger must be exceptional in that the normal measures or restrictions permitted by the Convention for the maintenance of public safety, health and order are plainly inadequate.42
1. Les conditions de la mise en uvre du systme des drogations

Larticle 4 du Pacte International relatif aux Droits Civils et Politiques (le Pacte) constitue la base lgale sur laquelle se fondent les tats lorsquils invoquent leur pouvoir de drogation. Celui-ci dispose : Dans le cas o un danger public exceptionnel menace lexistence de la nation et est proclam par un acte officiel, les tats parties au prsent Pacte peuvent prendre, dans la stricte mesure o la situation lexige, des mesures drogeant aux obligations prvues dans le prsent Pacte, sous rserve que ces mesures ne soient pas incompatibles av les autres obligations que leur impose le droit international et quelles nentranent pas une discrimination fonde uniquement sur la race, la couleur, le sexe, la langue, la religion ou lorigine sociale. Le Comit des droits de lHomme a rappel, dans son Observation Gnrale n 29 relative aux tats durgence, les principes essentiels de la doctrine des mesures de drogations aux droits de lHomme, en vertu de larticle 4 du Pacte.38 Cinq lments importants constituent les conditions dapplication de larticle 4 et ncessitent des claircissements.
38. Comit des droits de lHomme des Nations unies, Observation Gnrale n 29 ; document CCPR/C/21/Rev.1/Add.11, du 31 aot 2001, paragraphes 2, 4 et 6. 39. Les Principes Siracuse ont t labors en 1984 lors dune confrence de deux jours runissant 31 experts distingus du droit international dans lide de prciser lapproche du droit international lgard des drogations et limitations. 40. The Siracusa Principles on the Limitation and Derogation provisions in the International Covenant on Civil and Political Rights, Human Rights Quaterly, vol. 7, No. 1 (1985), principle 39. 41. European Court of Human Rights, Lawless case (Merits), Judgment of 1 July 1961, series A, No. 3, para. 28. 42. European Commission of Human Rights, Report of the Commission, 12a Yearbook Eur. Conv. Human Rights (1969), para. 153.
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Relativement la premire caractristique, les thoriciens ont conclu partir de la dfinition gnrale dimminent que pour tre couverte par larticle 15 CEDH, une crise devait if not actually exist, be on the verge of breaking out at any moment.43 Ds lors la Cour considre que les dangers potentiels qui ne se matrialiseraient que dans des semaines, voire dans des mois, sont catgoriquement exclus.44 Une urgence publique officiellement proclame Lurgence publique doit tre proclam[e] par un acte officiel. Le Comit des droits de lHomme a not dans son commentaire de larticle 4 que cette condition ntait pas mineure, mais quelle tait essentielle. Il a prcis : When proclaiming a state of emergency States must act within their constitutional and other provisions of law that govern such proclamation and the exercise of emergency powers.45 En outre, il est demand aux membres de lOrganisation des Nations unies dinformer le Secrtaire gnral, ainsi que les autres organes de lorganisation en cas de dclaration durgence et de spcifier quelles sont les mesures spciales et provisoires prises. Une rponse proportionnelle Une troisime condition impose par larticle 4 du Pacte est celle de la proportionnalit. Les mesures prises dans le cadre de ltat durgence doivent ltre dans la stricte mesure o la situation lexige. Il apparat donc que mme si un tat parvient justifier ltat durgence, il nen est pas pour autant en droit de prendre nimporte quelle mesure. Le Comit des droits de lHomme a soulign quil ne suffit donc pas de dmontrer que les mesures sont justifies par lexigence de la situation exceptionnelle, mais galement quelles sont strictement ncessaires46. Cette exigence recouvre par ailleurs plusieurs aspects de la mesure adopte : This requirement relates to the duration, geographical coverage and material scope of the state of emergency and any measures of derogation resorted to because of the emergency.47 Le principe 54 des Principes Siracuse rappelle enfin, quant lui, lobjet et le caractre du principe de stricte ncessit.48
en conformit avec les obligations internationales de ltat La quatrime condition exige que les mesures adoptes ne soient pas incompatibles avec les autres obligations que leur impose le droit international. En consquence, lorsquun tat partie a ratifi un accord international qui contient une clause plus restrictive que celle contenue dans le Pacte, voire mme qui ne prvoit pas de possibilit de drogation du tout, cette convention peut tre constitutive dune limite supplmentaire la marge de manuvre de ltat en question.49 Des mesures non discriminatoires La dernire condition mais non la moindre est celle qui condamne toute discrimination sur base de la race, de la couleur, du sexe, de la langue, de la religion ou de lorigine sociale rsultant dune drogation. Le Comit des droits de lHomme a not que mme si le principe de non-discrimination prvu larticle 26 du Pacte nest pas considr comme un droit auquel les drogations sont interdites, certains aspects de ce droit sont intangibles et notamment dans le cadre de larticle 4 tablissant les conditions requises pour droger dautres droits.50 Nous verrons que la Confrence Mondiale contre le Racisme, qui sest tenue Durban en Afrique du Sud en aot 2001, est alle plus loin en reconnaissant la non-drogeabilit du principe de non-discrimination.
2. Lapprciation des conditions dexercice des drogations

La nature exceptionnelle des mesures de drogations requiert, comme la soulign le Comit des Ministres du Conseil de lEurope que : les circonstances qui ont amen ladoption de telles drogations [soient] rvalues de faon rgulire dans le but de lever ces drogations ds que ces circonstances nexistent plus51. Il existe certains outils dinterprtation qui doivent tre pris en considration pour
43. Svensson-McCarthy, A.-L., The International Law of Human Rights and States of Exception, The Hague: Martinus Nijhoff Publishers, 1998, p. 299. 44. Ibidem, p. 299. 45. Human Rights Committee, General Comment No. 29, op. cit., para. 2. 46. This condition requires that States parties provide careful justification not only for their decision to proclaim a state of emergency but also for any specific measures based on such a proclamation, Human Rights Committee, General Comment No. 29, op. cit., para. 5. 47. Ibidem, para. 4. 48. Siracusa Principles, principle 54. 49. Particularly relevant in this connection are humanitarian law treaties because they apply in time of war: a state which purports to derogate from obligations under the Covenant which are required also by such other treaty would be violating both agreements. Buergenthal, To respect, p. 82. 50. Human Rights Committee, General Comment No. 29, para. 8. 51. Comit des ministres du Conseil de lEurope, Lignes directrices sur les droits de lHomme et la lutte contre le terrorisme, op. cit., p. 12.
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valuer les raisons mises en avant par un tat pour justifier une drogation. Ainsi, larticle 5 1 du Pacte stipule que : Aucune disposition du prsent Pacte ne peut tre interprte comme impliquant pour un tat, un groupement ou un individu un droit quelconque de se livrer une activit ou daccomplir un acte visant la destruction des droits et des liberts reconnus dans le prsent Pacte ou des limitations plus amples que celles prvues au-dit Pacte. Cette disposition prvoit que les droits et pouvoirs confrs certaines fins ne peuvent pas tre utiliss des fins illgales ou contraires aux objectifs du Pacte. Larticle 5 1 appelle lexamen minutieux des motifs dune dcision de droger un droit, et permet la prise en compte des lments subjectifs en plus des critres objectifs pour juger de la conformit de la drogation avec les exigences du Pacte.52 La Cour europenne des droits de lHomme reconnat gnralement aux tats une marge dapprciation pour dterminer si une situation durgence existe et si les mesures adoptes sont appropries.53 Cette doctrine de la marge dapprciation a t largement critique par nombre dexperts qui pensent quelle est trop frileuse et affaiblit le pouvoir et le devoir de supervision de la Cour.54 Alors que cest justement dans ces situations durgence, lorsque les tats ont recours aux procdures de drogation, quun niveau lev de surveillance judiciaire est particulirement ncessaire.55 Cependant, bien que la Cour europenne ait fait preuve dun certain degr de tolrance vis--vis des tats dans sa jurisprudence relative larticle 15 de la Convention, elle a fait clairement savoir : States do not enjoy unlimited power in this respect. The Court is empowered to rule on whether the States have gone beyond the extent strictly required by the exigencies of the crisis The domestic margin of appreciation is thus accompanied by a European supervision.56 De la jurisprudence de la Cour apparat que plus la drogation est importante moins la Cour est dispose accorder une marge dapprciation large aux tats et plus elle procdera un examen minutieux de la conformit des mesures durgence avec les obligations internationales des tats.
3. Les droits indrogeables

Naturellement, certains droits sont tellement inhrents au respect de la vie et la dignit de la personne quil ne peut en aucun cas y tre drog. Que ces droits soient explicitement protgs par une convention des droits de lHomme, quils relvent du droit coutumier tant par consquent contraignant pour tous les tats ou quil sagisse de normes premptoires du droit international, ces droits ne sont jamais susceptibles de drogation mme en tat durgence menaant la vie de la nation. Le Pacte identifie explicitement un certain nombre de ces droits dits indrogeables. Larticle 4 2 mentionne ainsi le droit la vie (art. 6), le droit de ne pas tre soumis des peines ou traitements cruels, inhumains ou dgradants (art. 7), le droit de ne pas tre tenu en esclavage ou en servitude (art. 8), linterdiction de lemprisonnement pour le simple fait de ne pas avoir rempli une obligation contractuelle (art. 11), linterdiction de la rtroactivit de la loi pnale (art. 15), le droit dtre reconnu comme une personne devant la loi (art. 16) et le droit la libert de pense, de conscience et de religion (art. 18). Cependant, le Comit des droits de lHomme a clairement tabli que cette liste de droits indrogeables ntait pas exhaustive. [T]he category of peremptory norms extends beyond the list of non-derogable provisions as given in article 4, paragraph 2. States parties may in no circumstances invoke article 4 of the Covenant as a justification for acting in violation of humanitarian law or peremptory norms of international law, for instance by taking hostages, by imposing collective punishments, through arbitrary deprivations of liberty or by deviating from fundamental principles of fair trial, including the presumption of innocence.57 Ainsi, le Comit a mme numr un certain nombre de droits, qui, bien que non mentionns larticle 4 2, ne peuvent pas faire lobjet dune drogation. Lon y retrouve parmi dautres, le droit de toute personne prive de libert dtre trait avec humanit et avec le respect de la dignit inhrente la personne humaine, certains lments du droit des personnes appartenant une minorit ethnique, et
52. Buergenthal, op. cit., p. 87. cet gard, la Commission europenne des droits de lHomme explique : Stipulations such as Article 4 [du Pacte], which authorizes the states parties to derogate from their obligations, must therefore be viewed as applicable only in rare and exceptional circumstances and, as Article 5(1) plainly indicates, are never to be used in a manner calculated to destroy the rights which the Covenant recognizes, ibidem, p. 91. 53. European Court of Human Rights, Brannigan and McBride v. United Kingdom, Judgment of 26 May 1993, series A, No. 258-B, para. 43. 54. Ireland v. United Kingdom, Judgment of 18 January 1978, series A, No. 25, para. 207. 55. Gross, O., and N Aolin, F., From Discretion to Scrutiny: Revisiting the Application of the Margin of Appreciation Doctrine in the Context of Article 15 of the European Convention on Human Rights, Human Rights Quarterly, vol. 23, No. 3 (August 2001), pp. 628-629. 56. Ireland v. United Kingdom, para. 207. 57. Ibidem, para. 11.
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linterdiction de la propagande de guerre ou du discours de haine nationale, raciale ou religieuse incitant la discrimination et/ou la violence.58 Dans la dclaration finale de la Confrence mondiale contre le racisme, la discrimination raciale, la xnophobie et lintolrance qui y est associ, tenue Durban en aot et septembre 2001, le caractre indrogeable du principe de non-discrimination avait t rappel.59 La Convention amricaine des droits de lHomme inclut expressment les garanties judiciaires essentielles pour la protection des droits [indrogeables], alors que le Pacte ne le fait pas explicitement. Toutefois, le Comit des droits de lHomme des Nations unies a estim que lon devait considrer le contrle judiciaire comme un droit indrogeable puisquil est toujours ncessaire de prendre en considration les autres obligations du droit international. Ce dernier a not que certaines garanties de procdures judiciaires taient indrogeables puisquelles sont mme prvues dans les situations de conflit arm, situations exceptionnelles par dfinition.61 La Cour interamricaine des droits de lHomme, conduite considrer leffet dun tat durgence pour cause dactivits terroristes, a admis les drogtions provisoires de certaines liberts. Toutefois, elle a galement formellement rejet la possibilit de droger certains droits fondamentaux.62 Elle a entre autres rang dans cette catgorie le droit la vie et le droit un procs quitable63, lhabeas corpus et le recours de amparo64. La Cour europenne des droits de lHomme a suivi une jurisprudence trs stricte
quant aux droits quelle considre comme indrogeables, notamment concernant linterdiction de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dgradants, absolument indrogeables en toute circonstance, mme, prvoit-elle explicitement, dans le cadre de la lutte contre le terrorisme : Even in the most difficult of circumstances.65 Enfin, la Charte africaine des droits de lHomme et des peuples ne contient quant elle pas de clause de drogation. Par consquent, les restrictions aux droits et liberts contenues dans la Charte ne peuvent pas tre justifies par lurgence ou dautres circonstances.66 Lutilisation des dispositions relatives aux tats durgence dans le cadre de la lutte anti-terroriste soulve quelques proccupations, comme la notamment exprim le Comit des droits de lHomme. Ce dernier a ainsi cit le cas de pays o, sans que lexistence et la vie de la nation ne soient menaces67, des tats durgence avaient t abusivement maintenus en vigueur pendant de nombreuses annes.68 Il a aussi constat que, parfois, les circonstances dans lesquelles ltat durgence pouvait tre dclar taient mal dfinies par la loi, et pouvaient tre utilises pour restreindre des droits de faon injustifiable.69 Dautre part, il a dplor le cas o ltat durgence navait pas t proclam officiellement ou lgalement et o, de ce fait, aucune mesure accessoire de protection des droits de lHomme navait t adopte.70
58. Ibidem, para. 13. 59. [L]a prohibition de la discrimination raciale ne souffre aucune drogation, comme il ressort des obligations dcoulant des instruments internationaux pertinents relatifs aux droits de lHomme, Dclaration et programme daction de Durban, disponible sur http://www.unhchr.ch/pdf/Durban_fr.pdf. 60. Digest of jurisprudence of the UN and regional organizations on the protection of human rights while countering terrorism, p. 18. Disponible sur le site internet des documents du Comit des droits de lHomme des Nations unies. 61. Only a court of law may try and convict a person for a criminal offence. The presumption of innocence must be respected. In order to protect nonderogable rights, the right to take proceedings before a court to enable the court to decide without delay on the lawfulness of detention, must not be diminished by a State partys decision to derogate from the Covenant, Human Rights Committee, General Comment No. 29, para. 15 & 16. 62. Article 27(2) provides that certain categories of rights may not be suspended under any circumstances. Hence, rather than adopting a philosophy that favors the suspension of rights, the Convention establishes the contrary principle, namely, that all rights are to be guaranteed and enforced unless very special circumstances justify the suspension of some, and that some rights may never be suspended, however serious the emergency. I/A Court H.R., Advisory Opinion OC-8/87, Habeas Corpus in Emergency Situations, January 30, 1987 (para. 21). 63. Commission interamricaine des droits de lHomme, Rapport sur la situation des droits de lHomme en Argentine, 11 avril 1980, OEA/Ser.L/V/II.49, page 26. 64. Cour interamricaine des droits de lHomme, Avis consultatif OC-8/87 du 30 janvier 1987, paragraphe 42 ; Avis consultatif OC-9/87 du 6 octobre 1987, paragraphes 30 et 41. 65. Aksoy v. Turkey, ECHR, 18 December 1996 (para. 62) 66. Les motifs de restrictions se trouvent larticle 27 2 qui stipule que les droits prvus par la Charte : shall be exercised with due regard to the rights of others, collective security, morality and common interest. La Commission africaine a dclar quil fallait interprter la Charte de faon neutraliser les effets grgaires de ces dispositions de rcuprations qui peuvent restreindre un certain nombre de points importants de la Charte. Elle a soutenu que les dispositions de rcuprations ne devaient pas tre interprts contre les principes de la Charte, Jagwanth, S. et Soltau, F., Le terrorisme et les droits de lHomme en Afrique, op. cit. 67. Voir CCPR/C/79/Add. 76. 68. Voir CCPR/C/79/Add. 81 et 93. 69. Voir CCPR/C/79/Add. 78 et 90. 70. Voir CCPR/C/79/Add. 54, 78 et 109.
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Il est pourtant fondamental de sassurer que les mesures durgence prises soient conformes aux obligations internationales des tats. Il est donc ncessaire de vrifier dans quelle mesure les lgislations anti-terroristes drogent aux droits fondamentaux et, lorsque cest le cas, de sassurer quelles respectent toutes les conditions poses dans les traits internationaux, cest--dire, notamment, quelles soient exceptionnelles, strictement proportionnelles la menace imminente
sur la nation, temporaires et ne contreviennent pas, ni aux droits indrogables connus par le systme des droits de lHomme, ni aux objectifs des traits. Lorsque ces conditions ne sont pas runies et que la situation nest pas assez grave pour justifier un tat durgence au sens de larticle 4 du Pacte, il est encore possible ltat dapporter des limitations ces droits, qui sont dun degr infrieur aux drogations en tant que telles.
Chapitre 2 : Les limitations aux droits de lHomme

Lorsquun tat doit faire face une situation qui nest pas suffisamment pressante pour justifier linvocation de ltat durgence mais qui requiert un certain quilibre entre les droits dun individu et lintrt commun, le bon fonctionnement de la socit et/ou un quilibre entre les droits concurrents dun individu, il lui est encore possible de faire usage des possibilits de limitations aux droits de lHomme prvues par plusieurs des traits en la matire. Mme si un tat ne doit pas faire la preuve dun tat durgence pour justifier dune limitation, certaines conditions doivent tout de mme tre satisfaites pour que celle-ci soit autorise. Comme dans le cas des drogations, les limitations sont par nature exceptionnelle et doivent tre interprtes restrictivement. Les tats ne peuvent en effet avoir recours aux limitations que dans des circonstances limites prvues par le Pacte et par les autres traits de protection des droits de lHomme. Les dispositions relatives aux limitations dans le Pacte dcoulent de larticle 29 2 de la Dclaration universelle des droits de lHomme qui stipule que : Dans lexercice de ses droits et dans la jouissance de ses liberts, chacun nest soumis quaux limitations tablies par la loi exclusivement en vue dassurer la reconnaissance et le respect des droits et liberts dautrui et afin de satisfaire aux justes exigences de la morale, de lordre public et du bien-tre gnral dans une socit dmocratique.71 Dans le Pacte, contrairement la Dclaration universelle des droits de lHomme, la doctrine relative aux limitations nest pas contenue dans un seul et mme article mais est dissmine travers le texte et donc spcifique pour chaque provision. Les limitations de certains droits permises par le Pacte doivent avoir un des objectifs suivants : la protection de la scurit nationale, la sret publique, lordre public, la morale ou la sant publique, et dans certains cas pour protger les droits et les liberts des autres.72 Relativement au sujet qui nous occupe, il est pertinent dexplorer la thorie des limitations aux droits de lHomme revendique sur base de la scurit nationale, de la sret et de lordre public.
Les limitations au nom de la scurit nationale

Premirement, selon le Pacte, la scurit nationale peut justifier, entre autres, une limitation la libert de mouvement et au libre choix de la rsidence (article 12 3) ; lexclusion de la presse et du public la totalit ou une partie dun procs (article 14 1) ; des restrictions la libert dexpression (article 19 3) ; une limitation la libert de runion pacifique (article 21) ; une limitation la libert dassociation, ainsi quau droit de former ou dintgrer un syndicat (article 22). En fait, toutes les clauses de limitations du Pacte prvoient que la scurit nationale peut justifier dune limitation, sauf concernant la libert de manifester sa religion ou ses croyances (article 18 3). Le terme scurit a t interprt par les thoriciens du droit comme signifiant the protection of territorial integrity and political independence against foreign force or threats of forces.73 Selon les Principes Siracuse, on ne peut imposer des limitations pour rpondre une menace locale ou isole.74 Par ailleurs, les rdacteurs des Principes nous ont averti : The systematic violation of human rights undermines true national security and may jeopardize international peace and security.
71. Kiss, A. C., Permissable Limitations on Rights, p. 290 in The International Bill of Rights: The Covenant on Civil and Political Rights, Louis Henkin, ed. (New York: Columbia University Press, 1981). 72. Ibidem, p. 293. 73. Kiss, Permissable Limitations, op. cit., p. 297. 74. Siracusa Principles, principle 30.
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A state responsible for such violation shall not invoke national security as a justification for measures aimed at suppressing opposition to such violation or at perpetrating repressive practices against its population.75
Les limitations au nom de la sret publique

Deuximement, la sret publique peut, dans certaines circonstances, servir de justification aux limitations apportes la libert de pense, de conscience et de religion (article 18) ; la libert de runion pacifique (article 21) ; et la libert dassociation (article 22). La sret publique est pourtant difficile dfinir. Il est clair en tous cas que le terme nest pas synonyme dordre public, tant donn que le Pacte mentionne parfois les deux termes comme des motifs de limitation et parfois ne fait rfrence qu lun des deux.76 Une interprtation similaire a t retenue par les rdacteurs des Principes de Siracuse dont le principe 33 dispose : Public safety means protection against danger to the safety of persons, to their life or physical integrity, or serious damage to their property.
jurisprudence franaise explique : ordre public includes the existence and the functioning of the state organization, which not only allows it to maintain peace and order in the country but ensures the common welfare by satisfying collective needs and protecting human rights.77 Ds lors, le concept dordre public permet les limitations de certains droits de lHomme au nom du bien-tre public et de lorganisation sociale de la socit. Les Principes Siracuse expliquent encore au Principe 22 : The expression public order (ordre public) as used in the Covenant may be defined as the sum of rules which ensure the functioning of society or the set of fundamental principles on which society is founded. Respect for human rights is part of public order (ordre public).78 Par ailleurs, lors des dbats ayant abouti aux Principes Siracuse, le Comit des experts est arriv la conclusion que lordre public peut seulement servir de justification une limitation aux droits de lHomme, sil existe une menace suffisamment srieuse lordre public. En plus dun motif lgitime, une srie de conditions doivent tre remplies pour pouvoir justifier une limitation aux droits de lHomme.
Les limitations au nom de lordre public

Troisimement, linstar de la scurit nationale, lordre public peut notamment tre la base dune limitation lgale la libert de mouvement et au libre choix de la rsidence (article 12) ; de lexclusion de la presse et du public la totalit ou une partie dun procs (article 14 1), dune limitation la libert de pense, de conscience et de religion (article 18 3) ; dune limitation de la libert dexpression (article 19) ; dune limitation la libert de runion (article 21) et celle dassociation (article 22). Les experts ont admis que le terme ordre public tait imprcis et que sa signification est particulirement ambigu dans certains ordres lgaux. Lors de la rdaction du Pacte, laccent fut mis sur le fait que le terme franais ordre public nest pas quivalent la version anglaise public order ni au pendant espagnol orden pblico. Cest ainsi que la version finale du Pacte comprend la fois le terme anglais et celui appartenant la langue franaise. Un passage en revue de la
Une base lgale nationale : le principe de lgalit

Toutes les clauses de limitation contenues dans le Pacte, except larticle 14 1, imposent que les restrictions soient fondes sur la loi nationale. Les rfrences spcifiques faites au droit national prennent diverses formes telles que prvu par la loi, prescrit par la loi ou en conformit avec la loi, mais on reconnat gnralement ces termes une signification assez proche qui implique toujours le respect du principe de lgalit.79 Cette rgle est aussi retenue dans les Principes Siracuse.80 La Convention europenne des droits de lHomme reprend le mme principe et la Cour complete : [T]he law concerned must also fulfil the requirements of accessibility and foreseeability, including protection against arbitrariness.81
75. Siracusa Principles, principle 32. 76. Kiss, A., Permissable Limitations, op. cit., p. 298. Un aperu des discussions de la Troisime Commission durant la rdaction du Pacte indique, eu gard la sret publique, que rights guaranteed by the Covenant may be restricted if their exercise involves danger to the safety of persons, to their life, bodily integrity, or health, ibidem, p. 298 citant 14 GAOR Annexes, UN docs. A/4299 (1959), p. 7. 77. Ibidem, p. 301. 78. Siracusa Principles, principle 22. 79. Voir Lockwood, Bert. B., Finn, J. Jr. and Jubinsky, G., Working Paper for the Committee of Experts on Limitation Provisions, Human Rights Quarterly, vol. 7, No. 1 (1985), p. 45. 80. Siracusa Principles, principle 15 : No limitation on the exercise of human rights shall be made unless provided for by national law of general application which is consistent with the Covenant and is in force at the time the limitation is applied. 81. Svensson-McCarthy, A.-L., op. cit., p. 75.
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Des limitations ncessaires dans une socit dmocratique

Selon le Pacte, les limitations aux droits un procs public (article 14) et la libert de runion pacifique (article 22) sont seulement permises lorsquelles sont ncessaires dans une socit dmocratique. Bien que non dfinie dans le Pacte, cette mention a pour but de protger contre les actions arbitraires de ltat. Le Comit des droits de lHomme a par ailleurs considr quil nappartient pas seulement ltat de dterminer si une limitation est ncessaire dans une socit dmocratique, mais aussi au pouvoir judiciaire. Afin de dterminer si une limitation est ainsi ncessaire, le Comit fait notamment usage du principe de proportionnalit. La jurisprudence de la Cour europenne des droits de lHomme a interprt la notion ncessaire dans une socit dmocratique comme impliquant, parmi dautres choses,
que cette limitation soit proportionne un but lgitime et quelle rponde un besoin social pressant. Ainsi, mme lorsque la Cour europenne accepte de considrer la limitation comme lgale et rpondant au besoin de la scurit nationale, elle pose la question de la stricte ncessit pour atteindre le but recherch. Nanmoins, bien que la Cour ait dclar que les rgles de limitation taient de stricte interprtation, elle applique galement la doctrine de la marge dapprciation ce rgime dexception. En matire de scurit nationale, par exemple, elle a t relativement conciliante. loccasion de laffaire Leander c. Sude, la Cour a ainsi dcid que la marge dapprciation des tats dans ce contexte tait large.82 Enfin, la notion de socit dmocratique sentend dun systme de gouvernement qui compose avec les droits de lHomme et les liberts civiles et qui dispose dun mcanisme pour en assurer le respect.83
82. European Court of Human Rights, Leander v. Sweden, Judgment of 26 March 1987, series A, No. 116, para. 59. 83. Comme lnoncent les Principes Siracuse : While there is no single model of a democratic society, a society which recognizes and respects the human rights set forth in the United Nations Charter and the Universal Declaration of Human Rights may be viewed as meeting this definition, Principe 21.
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Partie II : Analyse du respect par les mesures anti-terroristes des obligations internationales relatives aux droits de lHomme
Nous avons vu que lallgation de lincompatibilit des droits de lHomme avec les mesures de lutte contre le terrorisme ntait pas justifie. Plutt que dtre une entrave lefficacit de la lutte anti-terrorisme, les exigences des droits de lHomme fournissent un encadrement celle-ci. Il nen demeure pas moins, cependant, que les mesures adoptes par les tats afin de lutter contre le terrorisme donnent lieu de nombreuses violations des droits fondamentaux. Lobjet de ce chapitre est de souligner lessentiel de ces points de friction entre droits de lHomme et mesures contre le terrorisme. En effet, parmi la multitude de droits et liberts internationalement reconnus, certains sont particulirement vulnrables aux drapages scuritaires lgislatifs ou administratifs engendrs par la lutte contre le terrorisme. Dune manire gnrale, quel que soit le mcanisme de dfense des droits de lHomme pris en considration, il est communment admis par la doctrine et la jurisprudence existante en la matire que les droits et liberts principaux qui sont bafous ou susceptibles de ltre dans le cadre de la lutte contre le terrorisme, peuvent tre regroups sous les thmes principaux suivants. Il sagit : 1) des garanties lies larrestation et la dtention ; 2) des garanties lies au procs ; 3) des garanties lies au respect de la vie prive ; 4) des garanties relatives la libert dexpression et dinformation ; 5) des garanties lies la proprit prive ; et 6) des garanties reconnues aux immigrs, rfugis et demandeurs dasile. Ces diffrentes catgories comprennent un ensemble de droits et dobligations correspondantes pour les tats, qui dlimitent le cadre lgal dans le respect duquel les mesures de rpression du terrorisme doivent tre adoptes sous peine, en cas de transgression, de concourir prcisment lexpansion du phnomne quelles visent combattre. Toutefois, comme nous lavons vu, le systme des droits de lHomme fait preuve dune certaine flexibilit en permettant aux tats, dans des circonstances et sous des conditions particulires, de droger certaines de ses exigences.
Chapitre 1 : La dfinition du terrorisme face au principe de lgalit

Une rgle primordiale du droit pnal et universelle aux traits de droits de lHomme84 est le principe de la lgalit des dlits et des peines (nullum crimen, nulla poena sine lege) qui veut quun comportement criminel ne puisse tre considr comme une infraction que sil est pralablement caractris comme tel par la loi, et ce, avec suffisamment de prcision pour viter toute application arbitraire.85 Ainsi, la Dclaration universelle des droits de lHomme prvoit en son article 11 . 2 que Nul ne sera condamn pour des actions ou omissions qui, au moment o elles ont t commises, ne constituaient pas un acte dlictueux daprs le droit national ou international. Le Rapporteur spcial des Nations unies sur lindpendance des juges et des avocats a condamn les dfinitions lgales vagues, nbuleuses, imprcises ou qui permettent de criminaliser des actes lgitimes et/ou licites au regard du droit international au motif quelles sont contraires au droit international des droits de lHomme et aux conditions gnrales prescrites par le droit international86. La Cour europenne des droits de lHomme a galement eu loccasion de dfinir la porte du principe de lgalit. Selon son interprtation, il rsulte de celui-ci () quune infraction doit tre clairement dfinie par la loi. () Cette condition se trouve remplie lorsque lindividu peut savoir, partir du libell de larticle de loi pertinent et, au besoin, laide de son interprtation par les tribunaux, quels actes et omissions engagent sa responsabilit.87 De la mme manire, la Commission interamricaine des droits de lHomme condamne aussi les incriminations pnales dfinies en termes vagues ou imprcis88.
84. Article 15 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques ; article 7 de la Convention europenne des droits de lHomme ; article 9 de la Convention amricaine relative aux droits de lHomme ; et article 7 de la Charte africaine des droits de lHomme et des peuples. 85. Rapport du Secrtaire gnral, Protection des droits de lHomme et des liberts fondamentales dans la lutte antiterroriste, document des Nations unies A/58/266 du 8 aot 2003, p. 13 86. Rapporteur spcial des Nations unies sur lindpendance des juges et des avocats, document des Nations unies E/CN.4/1998/39/Add.1, paragraphe 129. 87. Cour Eur. Dr. H., arrt Kokkinakis c. Grce du 25 mai 1993, 52. 88. Commission interamricaine des droits de lHomme, Informe Anual de la Commisin Interamericana de Derechos Humanos, 1983-1984, p. 85, 7.
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Malheureusement, force est de constater que ces critiques sont gnralement valables sagissant des dfinitions du terrorisme que lon retrouve dans la grande majorit des lgislations nationales ou internationales. Dans plusieurs cas, ces lgislations prohibent un ensemble dactes sans mme fournir de dfinition gnrale du terrorisme, ceci alors mme que les traits internationaux disposent quaucune drogation nest permise au principe de lgalit quelles que soient les circonstances, tat durgence ou temps de guerre.89 Depuis plusieurs dcennies, gouvernements et experts ont tent dlaborer une dfinition internationale du terrorisme qui rencontrerait les exigences du principe de lgalit et qui serait idologiquement neutre. Toutes ces tentatives ont chou. En effet, en 1996, lAssemble gnrale des Nations unies cra un Comit spcial rsultant de la Rsolution N 51/210, dans le but dlaborer plusieurs instruments internationaux contre le terrorisme.90 Ce comit sest attel la ralisation dune Convention gnrale sur le terrorisme international, sur la base dun projet dpos par lInde en 1996 et rvis plusieurs reprises. Les difficults de parvenir une dfinition communment admise du crime de terrorisme sont tout autant dordre politique et idologique que juridique.91 Cette problmatique a parfaitement t rsume par la Rapporteuse spciale de la Sous-Commission des droits de lHomme des Nations unies sur le terrorisme: It may be that the definitional problem is the major factor in the controversy regarding terrorism. This is all the more true when considering the high political stakes attendant upon the task of definition. For the term terrorism is emotive and highly loaded politically. It is habitually accompanied by an implicit negative judgment and is used selectively. In this connection, some writers have aptly underlined a tendency amongst commentators in the field to mix definitions with value judgments and either qualify as terrorism violent activity or behaviour which they are opposed to or, conversely, reject the use of the term when it relates to activities and situations which they approve of.
Hence, the famous phrase one mans terrorist is another mans freedom fighter.92 Dans un tel contexte, il va de soi quil est trs difficile de parvenir un accord sur des questions essentielles que pose la dfinition du terrorisme. En particulier, les lgislateurs prouvent de nombreuses difficults en ce qui concerne la distinction de la limite entre le terrorisme et la lutte lgitime des peuples dans lexercice de leur droit lautodtermination et la lgitime dfense face lagression et loccupation, ainsi que quant la reconnaissance du terrorisme dtat.93 Plus grave encore, comme le soulve la Commission Internationale des Juristes, il nexiste pas mme de rel consensus sur le principe dlaborer une dfinition juridique gnrale du terrorisme.94 En effet, certaines dlgations se demandent si la technique de dfinition dactes spcifiques de terrorisme ntait pas plus adquate juridiquement.95 Mais en tout tat de cause, cette plthore de conceptions diffrentes du terrorisme a pour rsultat un dfaut de clart et de prcision dans lincrimination du terrorisme au niveau national et international. Le risque est alors que certains crimes ou dlits soient englobs dans la catgorie des actes terroristes alors quils nen auraient pas la nature. Ainsi par exemple, dans un cas prcis, le Comit des droits de lHomme des Nations unies a dclar que la dfinition du terrorisme dans la loi nationale tait si large quelle englobait tout un ventail dactes de gravit diffrente96. Comme nous en avertit lInternational Helsinki Federation for Human Rights, limprcision de la dfinition du terrorisme entrane galement le risque quun crime ou un dlit commis dans un contexte politique soit qualifi dacte terroriste.97 La FIDH a soutenu leffort du Secrtaire gnral des Nations unies, loccasion de la prparation du sommet du 60e anniversaire de lONU, appelant finaliser durgence une dfinition du terrorisme, et ladoption dune convention. La proposition propose par le Panel de Hautes personnalits --- et reprise par Kofi Annan --- est la plus intressante propose ce stade.
89. Linterdiction de droger au principe de lgalit est expressment stipule aux articles 4 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques et 15 de la Convention europenne des droits de lHomme. 90. Voir Rsolution de lAssemble gnrale des Nations unies N 51/210 du 17 dcembre 1996. 91. Voir Commission Internationale des Juristes, Terrorisme et Droits de lHomme, Occasional papers No. 2, avril 2002, p. 34. 92. Koufa, Kalliopi K., Terrorism and Human Rights, Progress Report, UN document E/CN.4/Sub.2/2001/31, 27 June 2001, para. 25, p. 8. 93. Report of the Ad Hoc Committee established by General Assembly resolution 51/210 of 17 December 1996, fifth session (12-23 February 2001), A756/37. 94. Commission Internationale des Juristes, op.cit., p.35. 95. Document des Nation unies A/56/37, paragraphe 15. 96. CCPR/C/79/Add.23, paragraphe 8. 97. International Helsinki Federation for Human Rights, op.cit., pp. 64-65.
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Elle prvoit de dfinir le terrorisme comme tout acte, outre les actes dj viss dans les conventions en vigueur sur les diffrents aspects du terrorisme, les Conventions de Genve et la rsolution 1566 (2004) du Conseil de scurit, commis dans lintention de causer la mort ou des blessures graves des civils ou des non combattants, qui a pour objet, par sa nature ou son contexte, dintimider une population ou de contraindre un gouvernement ou une organisation internationale accomplir un acte ou sabstenir de le faire.98 Toutefois, cette dfinition ne lve pas toutes les apprhensions par le caractre vague de la caractristique retenue indiquant par sa nature ou son contexte. Certaines lgislations nationales ont dailleurs recours des dfinitions ambigus qui permettent trs souvent de criminaliser des formes lgitimes dexercice de liberts fondamentales (comme le droit la libert dassociation et dexpression), dopposition politique ou sociale pacifique et des actes licites. Ainsi, des personnes peuvent tre accuses de terrorisme pour avoir mis des opinions semblables celles exprimes par de vritables terroristes ou pour avoir frquent des organisations terroristes sans en connatre les activits caches. Qui plus est, nous avons vu que selon le droit international, les limitations autorises aux droits de lHomme nont vocation qu sappliquer temporairement et dans des circonstances particulires ; or, elles risquent fort, fautes de dfinitions claires, dtre utilises illgitimement lgard de personnes et de situations qui ne tombent pas sous leur champ dapplication. Cest notamment, ce qua relev Olivier de Schutter propos des droits supplmentaires reconnus aux investigateurs pour lutter contre le terrorisme.99 Ces dernires annes ont t tmoins de lapparition dune nouvelle technique dans certains tats, qui consiste en ltablissement de listes officielles de groupes qualifis de terroristes. Lappartenance aux groupes dits terroristes devient ipso facto un dlit, ainsi que la collaboration avec eux. Il sagit dune sorte dincrimination nationale100, et madame Kalliopi K. Koufa avait dj fait rfrence cette technique et ses graves implications avant le 11 septembre 2001.101 Une multitude de
droits de lHomme sont ainsi bafous commencer par le principe de la prsomption dinnocence et les droits de la dfense, ainsi que lensemble des liberts fondamentales. Ces brves observations sont compltes par lanalyse Olivier de Schutter qui relve trois effets supplmentaires la violation du principe de lgalit.102 Le premier, leffet daubaine, porte sur la spcificit reconnue la lutte anti-terroriste et avec quel naturel les tats peuvent succomber et perdre de vue le caractre exceptionnel et limit du phnomne quils combattent, et englober, sous couvert de lutte contre le terrorisme, dautres formes de criminalit qui nont pourtant avec lui rien de commun. Leffet daubaine sentend de cette extension du champ dapplication des mesures de lutte anti-terroriste au-del de leur domaine dorigine. Le second, quil intitule leffet de discrimination, se rfre lincertitude qui entoure la menace terroriste et qui accrot les discriminations et le sentiment dangoisse. Or la discrimination prsente en situation dincertitude des avantages auxquels il est difficile de rester indiffrent. Lincertitude radicale face laquelle nous nous trouvons confronts --- lexpression nbuleuse terroriste traduit assez bien notre dsarroi ---, combine avec limportance de lenjeu que reprsente la lutte contre le terrorisme, nous incite oprer un dplacement du problme. Comme le note U. Beck, un des plus fins observateurs de la notion moderne du risque : mesure que les dangers se multiplient, la socit du risque a spontanment tendance se muer en socit bouc missaire, tout en pratiquant linactivit politique : subitement, ce ne sont plus les menaces qui provoquent linquitude gnrale, mais ceux qui en signalent lexistence.103 Linvisibilit du terrorisme est compose par la visibilit de catgories, tel le proche-oriental ou lIslam, dautant plus vulnrables que le terroriste, notre cible vritable, continue de nous chapper. Enfin, Olivier de Schutter met galement en vidence leffet de contamination qui relve de la confusion entre lidologie de laction terroriste et lidologie des revendications et des opinions dfendues notamment par les terroristes.
98. Voir le Rapport du groupe de personnalits de haut niveau sur les menaces, les dfis et le changement, http://www.un.org/french/secureworld/, et la Lettre ouverte de la FIDH au Secrtaire gnral des Nations unies, Kofi Annan, concernant le chapitre VI, consacr au terrorisme, 7 dcembre 2004, http://www.fidh.org/article.php3?id_article=2106. 99. De Schutter, O., op.cit., p. 90. 100. Commission Internationale des Juristes, op. cit., p. 48. 101. Document des Nations unies E/CN.4/Sub.2/2001/31, du 27 juin 2001, paragraphe 111. 102. De Schutter, O., op. cit., pp. 140-151. 103. Beck, U., La socit du risque. Sur la voie dune autre modernit, trad. fr. L. Bernardi, Aubier, Paris, 2001, p. 138.
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Lacte terroriste saccompagne en effet le plus souvent dun message politique, idologique ou religieux. Il se greffe ainsi sur certaines causes. Or, ces causes, des groupes sociaux les dfendent. Ils le font en exerant leur libert dexpression, de runion, dassociation, ou de manifestation religieuse. Leffet de contamination rsulte de la tentation des tats dimposer des restrictions ces liberts, dont lexercice peut tre utilis en vue de la justification de lactivit terroriste. Pourtant, sil est lgitime et certains gards ncessaire de couper le terrorisme de ses soutiens, y compris lorsquils se donnent une faade lgale, il nest en revanche pas acceptable que certaines revendications ne puissent tre entendues, ou que le point de vue de certaines communauts ne puisse tre reprsent, uniquement parce que ces revendications ou ce
point de vue sont galement mis en avant par des auteurs dattentats terroristes, qui entendent ancrer par l la lgitimit dun combat.. Finalement, il est clair que la question de la dfinition du terrorisme, non rsolue, a comme consquence directe la violation du principe de lgalit et de plusieurs autres droits humains dont peuvent tre victimes des personnes innocentes. Le non-respect du principe de lgalit entrane effectivement une raction en chane aggravant les effets de cette violation. Cest pourquoi la rdaction de lois aux dfinitions et aux champs dapplications clairs et prcis est la condition premire pour viter que ces lgislations nenfreignent les liberts fondamentales de tout citoyen, mais soit aussi inefficace en termes de lutte contre le terrorisme.
Chapitre 2 : Les garanties lies larrestation et la dtention

Ces garanties sont particulirement lies trois sous-catgories de droits, savoir le droit la vie, le droit de ne pas tre dtenu arbitrairement et le droit de ne pas tre soumis la torture ou des peines ou traitements cruels, inhumains ou dgradants. Ainsi, le Comit des droits de lHomme de lONU sest inquit de lemploi darmes par les combattants contre des terroristes prsums ayant provoqu la mort dun grand nombre de personnes.104 Selon le Rapporteur spcial des Nations unies sur les excutions extrajudiciaires, sommaires ou arbitraires, Empowering Governments to identify and kill known terrorists places no verifiable obligation upon them to demonstrate in any way that those against whom lethal force is used are indeed terrorists, or to demonstrate that every other alternative had been exhausted. While it is portrayed as a limited exception to international norms, it actually creates the potential for an endless expansion of the relevant category to include any enemies of the State, social misfits, political opponents, or others. And it makes a mockery of whatever accountability mechanisms may have otherwise constrained or exposed such illegal action under either humanitarian or human rights law.105 Ces proccupations sont loin de ne pas tre fondes comme la encore rcemment dmontr la mort par 8 balles le 22 juillet 2005 dun innocent pris tort pour un terroriste dans le mtro londonien et abattu au nom du protocole shoot-to-kill adopt par la police britannique face aux risques dattentats suicides. Malgr cette tragdie, le shoot-to-kill policy na pas t remis en question par Scotland Yard, et est toujours en vigueur.
1. Le droit la vie
Le droit la vie, sans le respect duquel les autres droits et liberts ne peuvent tre effectivement garantis et exercs, se trouve expressment formul aux articles 3 de la Dclaration universelle, 6 du Pacte, 2 de la Convention europenne, 4 de la Convention amricaine et 4 de la Charte africaine des droits de lHomme et des peuples. Le droit la vie ne souffre aucune drogation en aucune circonstance, y compris en cas durgence. Relativement aux garanties lies larrestation et la dtention, le droit la vie revt une importance particulire sous deux aspects. En effet, il prohibe la privation arbitraire de la vie (excutions sommaires ou arbitraires) dune part ; dautre part il encadre les conditions sous lesquelles il peut tre fait application de la peine de mort dans les pays qui ne lont pas encore abolie (cette deuxime problmatique sera galement aborde dans la section relative au droit un procs quitable et aux droits de la dfense).
104. Voir CCPR/C/79/Add. 54. 105. Report of the Special Rapporteur on Extrajudicial, summary or arbitrary executions, E/CN.4/2005/7, 22 December 2004, para. 41.
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Dans son rapport Terrorisme et droits de lHomme, la Commission interamricaine des droits de lHomme a prcis, sur base de la jurisprudence de la Cour : [I]n situations where a states population is threatened by violence, the state has the right and obligation to protect the population against such threats and in so doing may use lethal force in certain situations. This includes, for example, the use of lethal force by law enforcement officials where strictly unavoidable to protect themselves or other persons from imminent threat of death or serious injury, or to otherwise maintain law and order where strictly necessary and proportionate. () Unless such exigencies exist, however, the use of lethal force may constitute an arbitrary deprivation of life or a summary execution; that is to say, the use of lethal force must be necessary as having been justified by a states right to protect the security of all. The means that can be used by the state while protecting its security or that of its citizens are not unlimited, however. To the contrary, as specified by the Court, regardless of the seriousness of certain actions and the culpability of the perpetrators of certain crimes, the power of the State is not unlimited, nor may the State resort to any means to attain its ends.106 Il faut encore noter quun certain nombre dtats ont adopt rcemment des lgislations anti-terroristes qui prvoient la peine capitale, alors que le droit international prescrit de tendre vers labolition de cette dernire --- et donc de ne pas lintroduire pour de nouveaux crimes pour lesquels elle ntait pas prescrite jusqu prsent.
et que cette personne ait le droit de contester la lgalit de sa dtention, principe connu sous le nom dhabeas corpus108. Dautres droits participent galement la protection du principe de la libert et de la scurit personnelles tels que le droit dtre inform des raisons de sa dtention109 et le droit dtre jug dans un dlai raisonnable ou dans le cas contraire dtre libr.110 Les dtentions administratives doivent rester une mesure exceptionnelle, tre strictement limites dans le temps et tre sujettes un contrle judiciaire frquent et rgulier.111 Cette catgorie de droits est trs fortement affecte par les mesures lgislatives et administratives prises dans le cadre de la lutte contre le terrorisme. Les gouvernements multiplient les arrestations arbitraires, prolongent les dtentions au secret et excluent lintervention du pouvoir judiciaire, manquant apparemment de confiance dans les capacits de leurs lois et de leurs tribunaux juger et condamner les terroristes. Le Comit des droits de lHomme dans son Observation gnrale N 29, relative aux tats durgence (art. 4 du Pacte), a indiqu que les privations arbitraires de libert ne constituent jamais des mesures drogatoires lgales.112 De faon gnrale, le Comit a pos comme principe que la dtention prventive devait tre exceptionnelle et aussi brve que possible113, et que la dtention prventive au secret pouvait violer le droit de ne pas tre soumis la torture ou des traitements cruels, inhumains ou dgradants, de mme que les droits inhrents une procdure rgulire consacrs aux articles 9 et 14 du Pacte. Quant la Cour europenne des droits de lHomme, elle a plusieurs fois saisi loccasion de prciser le contenu des droits relatifs la privation de libert. Dans deux affaires concernant des personnes souponnes dactivits terroristes, elle a affirm que les mesures privatives de libert ne sont justifies que lorsquelles sont prises pour conduire les personnes arrtes devant lautorit judiciaire comptente, quil sagisse
2. La prohibition de larrestation et de la dtention arbitraire et le droit de lhabeas corpus

La libert personnelle est une pierre angulaire de toute socit fonde sur ltat de droit. Ce droit la libert requiert notamment quune personne ne soit pas arrte ou dtenue par un tat sans motifs lgitimes, cest--dire de faon arbitraire107,
106. Commission interamricaine des droits de lHomme, Report on Terrorism and Human Rights, voir document de lOrganisation des tats amricains OEA/Ser.L/V/II.116, Doc. 5, rev. 1 corr., du 22 octobre 2002, paragraphes 86-89, citant Neira Alegria Case, I/A Court H.R., Judgment of January 19, 1995 (paras. 74-75). 107. Article 9, 1 PIDCP ; 5, 1 CEDH ; 6 CADHP et 7, 3 CADH. 108. Principe stipul larticle 9, 3 PIDCP ; 5, 4 CEDH et 7, 6 CADH. 109. Article 9, 2 PIDCP ; 5, 2 CEDH et 7, 4 CADH. 110. Article 9, 3 PIDCP ; 5, 3 CEDH et 7, 5 CADH. 111. Commission Internationale des Juristes, La dclaration de Berlin. Dclaration de la CIJ sur la dfense des droits de lHomme et de ltat de droit dans la lutte contre le terrorisme, adopte le 28 aot 2004, p. 3. 112. Documents des Nations unies CCPR/C/21/Rev.1/Add.11, du 31 aot 2001, paragraphe 11. 113. Voir HRI/GEN/1/Rev.6, chap. II, Observation gnrale N 8, par. 3. Il a t dit que la dtention prventive prolonge constituait de fait une violation du droit la prsomption dinnocence. Voir Rapport annuel de la Commission interamricaine des droits de lHomme 1997, affaire 11.205, rapport N 2/97, affaire Bronstein et Rapport annuel de la Commission interamricaine des droits de lHomme 1995, affaire 11.245, rapport N 12/96, affaire Gimenez.
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de personnes souponnes davoir commis ou denvisager de commettre une infraction.114 Quelques annes plus tard, la Cour a prcis quil fallait des indices objectifs suffisants pour rendre plausibles les soupons visant la personne arrte pour quune arrestation soit compatible avec larticle 5 (1) (c) de la Convention europenne des droits de lHomme.115 Pour sa part, la Cour interamricaine des droits de lHomme a rappel plusieurs reprises que () personne ne peut tre priv de sa libert personnelle que pour les causes, les cas et les circonstances prvues et dfinies par la loi (aspect matriel) et dans le cadre strict des procdures objectivement tablies par la loi (aspect formel).116 En matire de dtention administrative, il est important de souligner les considrations de lObservation gnrale N 8 du Comit de droits de lHomme, dans lequel, le Comit a prcis que Mme si lon a recours linternement dit de sret, pour des raisons tenant la scurit publique, cet internement doit tre soumis aux mmes dispositions, cest-dire quil ne doit pas tre arbitraire, quil doit tre fond sur des motifs et conforme des procdures prvues par la loi (para. 1), que lintress doit tre inform des raisons de larrestation (para. 2) et quun tribunal doit pouvoir statuer sur la lgalit de la dtention (para. 4) et quil doit tre possible dobtenir rparation en cas de manquement (para. 5). Et si, en outre, il sagit dune inculpation pnale, il faut galement accorder une protection totale en vertu des paragraphes 2 et 3 de larticle 9 ainsi que de larticle 14.117 Par ailleurs, la Commission interamricaine des droits de lHomme a mis en garde contre les dangers des pouvoirs tendus en matire de dtention administrative. Elle a en effet considr que lexercice dun pouvoir judiciaire par le pouvoir excutif violait le principe fondamental de toute dmocratie tenant la sparation des pouvoirs.118 La Commission a galement rappel quil () ny a aucune norme dans l ordre juridique international qui justifie la dtention prolonge, sur la base des pouvoirs dexception, et plus juste titre, pour
maintenir en prison des personnes sans formuler des charges leur encontre pour des violations prsumes des lois de scurit nationale ou dautres types et sans quelles aient le droit dexercer les garanties propres un procs juste et quitable.119 Enfin, en ce qui concerne lhabeas corpus, cest--dire la possibilit de contester la lgalit de sa dtention en justice, de nombreux exemples dmontrent que ce principe est frquemment bafou dans le cadre de la lutte contre le terrorisme.120 Pourtant, bien que le droit un recours en cas de privation de libert, comme lhabeas corpus, nest pas explicitement inclus dans la liste des droits intangibles du Pacte, le Comit des droits de lHomme dans son Observation gnrale N 29, relative aux tats durgence, a considr quil sagissait en pratique dun droit indrogeable puisquil permet dassurer la protection des droits intangibles : Mme si les tats parties peuvent, pendant un tat durgence, apporter, dans la stricte mesure o la situation lexige, des ajustements aux modalits concrtes de fonctionnement de leurs procdures relatives aux recours judiciaires et autres recours, ils doivent se conformer lobligation fondamentale de garantir un recours utile qui est prvu au paragraphe 3 de larticle 2.121 Le Comit a prcis que concernant la dtention prventive et continue, sa lgalit doit tre revue par un tribunal impartial et indpendant et que soit garanti laccs du CICR tous les centres de dtention, en particulier dans les situations de conflits arms.122 Quant la Cour europenne des droits de lHomme, elle a rappel que la spcificit de la lutte anti-terroriste ne dispensait pas les tats du contrle par le pouvoir judiciaire et quil navait pas carte blanche pour arrter des suspects sans les soumettre au systme judiciaire.123 La Cour explique : Even where national security is at stake, the concepts of lawfulness and the rule of law in a democratic society require that
114. Cour europenne des droits de lHomme, arrt du 1er juillet 1961, Affaire Lawless (Fond), Srie A No. 3, paragraphe 14 ; arrt du 18 janvier 1978, Srie A No. 25, Irlande c. Royaume-Uni. 115. Cour europenne des droits de lHomme, arrt du 30 aot 1990, Affaire Fox et autres c. Royaume-Uni, Srie A No. 182, paragraphe 32. 116. Arrt du 21 janvier 1994, Affaire Gangaram Panday, in Serie C No. 16, paragraphe 47 et Arrt du 12 novembre 1997, Affaire Surez Rosero, in Serie C No. 35, paragraphe 43. 117. Observation gnrale N 8, Le droit la libert et la scurit de la personne (Article 9), paragraphe 4. 118. Commission interamricaine des droits de lHomme, Diez aos de actividades, 1971-1981, Organisation des tats amricains, Washington, 1982, page 319. 119. Ibid., page 320. 120. Commission Internationale des Juristes, op. cit., p. 65. 121. Voir Documents des Nations unies CCPR/C/21/Rev.1/Add.11, 31 aot 2001, paragraphes 13, 14 et 16. 122. Voir Documents des Nations unies CCPR/C/79/Add. 81, para. 27 (1997). 123. Ocalan v. Turkey, ECHR, 12 March 2003 (para. 106).
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measures affecting fundamental human rights must be subject to some form of adversarial proceedings before an independent body competent to review the reasons for the decision and relevant evidence, if need be with appropriate procedural limitations on the use of classified information () The individual must be able to challenge the executives assertion that national security is at stake. While the executives assessment of what poses a threat to national security will naturally be of significant weight, the independent authority must be able to react in cases where invoking that concept has no reasonable basis in the facts or reveals an interpretation of national security that is unlawful or contrary to common sense and arbitrary. () Failing such safeguards, the police or other State authorities would be able to encroach arbitrarily on rights protected by the Convention.124 Au niveau du systme interamricain des droits de lHomme la position est la mme quant limpossibilit de droger lhabeas corpus. The Court is of the opinion, unanimously, [t]hat the essential judicial guarantees which are not subject to derogation, according to Article 27(2) of the Convention, include habeas corpus (Art. 7(6)), amparo, and any other effective remedy before judges or competent tribunals (Art. 25(1)), which is designed to guarantee the respect of the rights and freedoms whose suspension is not authorized by the Convention.125 La Cour interamricaine des droits de lHomme a justifi son opinion en mettant en vidence limportance de lhabeas corpus au regard de lHistoire propre au continent sur lequel elle a juridiction.126 Malgr limportance accorde et constamment raffirme lhabeas corpus et lensemble des garanties lies la dtention par les principaux organes de dfense des droits de lHomme, le respect de ces droits est loin dtre acquis dans le contexte bien particulier de la lutte contre le terrorisme.
la torture a estim, daprs les informations quil avait reues au sujet des mesures contre le terrorisme, que les dispositions de certaines nouvelles lois anti-terroristes nationales noffraient pas ncessairement les garanties juridiques ncessaires reconnues par le droit international relatif aux droits de lHomme visant prvenir la torture et autres formes de mauvais traitements.129 Mme, on peut constater un dveloppement qui tend vers une ngation du caractre absolu de linterdiction des peines ou traitements cruels, inhumains ou dgradants dun ct et vers la rmergence de la position utilitariste justifiant lusage de la torture dans le cadre de la lutte anti-terroriste, de lautre ct.130 Il est intressant de citer, ici, la dfinition onusienne de la torture : le terme torture dsigne tout acte par lequel une douleur ou des souffrances aigus, physiques ou mentales, sont intentionnellement infliges une personne aux fins notamment dobtenir delle ou dune tierce personne des renseignements ou des aveux, de la punir dun acte quelle ou une tierce personne a commis ou est souponne davoir commis, de lintimider ou de faire pression sur elle ou dintimider ou de faire pression sur une tierce personne, ou pour tout autre motif fond sur une forme de discrimination quelle quelle soit, lorsquune telle douleur ou de telles souffrances sont infliges par un agent de la fonction publique ou toute autre personne agissant titre officiel ou son instigation ou avec son consentement exprs ou tacite. Ce terme ne stend pas la douleur ou aux souffrances rsultant uniquement de sanctions lgitimes, inhrentes ces sanctions ou occasionnes par elles.131 Force est de constater quune certaine opinion sest dgage selon laquelle, bien quil ne puisse tre drog la prohibition de la torture, les peines ou traitements cruels, inhumains ou dgradants quant eux ne seraient pas absolument prohibs et ds lors, il pourrait en tre fait usage dans certaines circonstances exceptionnelles. Selon certains tats, les mthodes modernes dinterrogation utilise, telles que privation de sommeil, la soumission des bruits et/ou des tempratures extrmes et les positions forces ne sont pas des actes de torture, mais seulement des peines ou traitements cruels, inhumains ou dgradants. Il va de soi que cette conception est totalement errone, et elle cre une hirarchie injustifie entre deux comportements galement prohibs par les traits internationaux.
3. Linterdiction de la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dgradants et les conditions de dtention
127 128
Dans le rapport quil a prsent lAssemble gnrale sa 57e session, le Rapporteur spcial charg dexaminer la question de
124. Al-Nashif v. Bulgaria, ECHR, 20 June 2002 (paras. 94, 123-124). 125. I/A Court H.R., Advisory Opinion OC-9/87, Judicial Guarantees in States of Emergency, October 6, 1987 (paras. 25, 41). 126. Ibid., paras. 35-36, 40. 127. Article 7 PIDCP ; article 3 CEDH et article 5, 2 CADH. 128. Article 10 PIDCP ; article 5, 2 CADH. 129. Voir Documents des Nations unies A/57/173, par.5. 130. Association pour la Prvention de la Torture, Counter-terrorism: why torture and ill-treatment can never be justified, oct. 2003, p. 1. 131. Article 1-2 UNCAT.
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Comme la raffirm le Comit des droits de lHomme : even in situations of public emergency such as those referred to in article 4 of the Covenant, no derogation from the provision of article 7 is allowed and its provisions must remain in force. The Committee likewise observes that no justification or extenuating circumstances may be invoked to excuse a violation of article 7 for any reasons, including those based on an order from a superior officer or public authority.132 Le Comit contre la torture a ritr cette opinion suite aux attentats du 11 septembre 2001.133 Le Rapporteur spcial des Nations unies sur la torture et autres traitements ou peines cruels, inhumains et dgradants a precis : While being aware of the threats posed by terrorism and recognizing the duty of States to protect their citizens and the security of the State against such threats, the Special Rapporteur would like to reiterate that the absolute nature of the prohibition of torture and other forms of ill-treatment means that no exceptional circumstances whatsoever, whether a state of war or a threat of war, internal political instability or any other public emergency, may be invoked as a justification for torture.134 no executive, legislative, administrative or judicial measure authorizing recourse to torture and cruel, inhuman or degrading treatment or punishment can be considered as lawful under international law and, therefore, any measure of that kind would engage the States responsibility, whether it be an act of torture directly committed by, or at the instigation of, or with the consent or acquiescence of a public official or any other person acting in an official capacity on behalf of that State. A head of State, also in his or her capacity as commander-in chief, should therefore not authorize his or her subordinates to use torture, or guarantee immunity to the authors and co-authors of and accomplices to torture...135 La Rapporteuse spciale a encore formellement condamn les tentatives des tats de considrer certaines techniques dinterrogation, telles les menaces de mort ou la privation des besoins humains essentiels, comme nquivalent qu des traitements cruels inhumains ou dgradants.136
La Cour europenne des droits de lHomme a, elle aussi, confirm que la prohibition de la torture et autres peines ou traitements inhumains ou dgradants ntait pas susceptible de drogation, mme face la menace terroriste.137 Or certaines mouvances ont t jusqu proposer --- et ce de faon rcurrente en particulier depuis les attentats du 11 septembre 2001 --- la lgalisation de la torture en situation extrme. Ces propositions sont hors de propos puisque la prohibition de la torture et des autres peines ou traitements inhumains et dgradants revt un caractre absolu et que les dangers dune telle revendication utilitariste sont facilement discernables. Un corollaire de la prohibition de la torture et des peines ou traitements cruels, inhumains ou dgradants est lexigence formule par le droit international des droits de lHomme que toute personne en dtention soit traite avec humanit et avec le respect de la dignit inhrente la personne humaine.138 Bien que ce ne soit pas expressment mentionn dans le Pacte, ce droit ne souffre aucune drogation, et son respect constitue une obligation absolue pour les tats, comme la raffirm le Comit des droits de lhomme.139 Le Conseil de lEurope, aprs avoir rappel lobligation des tats de respecter en toutes circonstances la dignit humaine, a expliqu : Les impratifs de la lutte contre le terrorisme peuvent exiger que le traitement dune personne prive de libert pour activits terroristes fasse lobjet de restrictions plus importantes que celles touchant dautres dtenus en ce qui concerne notamment : (i) la rglementation des communications et la surveillance de la correspondance, y compris entre lavocat et son client ; (ii) le placement des personnes prives de libert pour activits terroristes dans des quartiers spcialement scuriss ; (iii) la dispersion de ces personnes lintrieur du mme tablissement pnitentiaire ou dans diffrentes tablissements pnitentiaires, condition quil y ait rapport de proportionnalit entre le but poursuivi et la mesure prise.140
132. General Comment No. 20, 10/3/1992 (para 3). 133. Dclaration du Comit contre la torture du 26 novembre 2001, voir document CAT/C/XXVII/Misc.7, p. 1. 134. Report of the Special Rapporteur on torture and other cruel, inhuman or degrading treatment or punishment, A/59/324, sept. 2004, para. 14. 135. Ibid., para. 15. 136. Ibid., para. 16. 137. Labita v. Italy, 6 March 2000, Recueil des arrts et dcisions 2000-IV, 119. 138. Article 10 PIDCP et article 5, 2 CADH. 139. Voir document CCPR/C/21/Rev.1/Add.11, para. 13. 140. Conseil de lEurope, Lignes directrices sur les droits de lHomme et la lutte contre le terrorisme, adoptes par le Comit desministres le 11 juillet 2002, pp. 10-11.
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Les conditions de dtention minimales acceptables ont t dfinies dans un document intitul United Nations Standard Minimum Rules for the Treatment of Prisoners141 mais nayant cependant pas force obligatoire. Ces rgles requirent, entre autres, que les prisonniers soient enregistrs au centre de dtention, que les prisonniers nayant pas encore t condamns jouissent de la prsomption dinnocence, quils soient spars des condamns et quil leur soit permis de recevoir des visites de leur famille et de leurs amis, quil leur soit permis de pratiquer leur religion ou encore quils puissent sadonner une heure par jour dexercice lair libre, moins quils nexcutent dj du travail lextrieur. A titre dexemple, le Comit des droits de lHomme a constat une violation de ces droits dans le cadre dune affaire dans
laquelle un homme accus de terrorisme tait rest neuf mois en dtention au secret avant dtre jug et condamn, navait pas eu le droit de voir un avocat avant au moins neuf mois aprs son arrestation ou davoir des contacts avec sa famille pendant prs de deux ans et tait demeur en isolement cellulaire 23 heures par jour.142 partir du mme type dexemple, la Cour europenne des droits de lHomme a galement eu loccasion de se prononcer sur les conditions dune dtention respectant la dignit humaine, et elle a considr : complete sensory isolation, coupled with total social isolation can destroy the personality and constitutes a form of inhuman treatment which cannot be justified by the requirements of security or any other reason ().143
141. United Nations Standard Minimum Rules for the Treatment of Prisoners, approuv par la Rsolution 663 C (XXIV) du 31 juillet 1957 du Conseil conomique et social des Nations unies et par la Rsolution 2076 (LXII) du 13 mai 1977. 142. Affaire N 577/1994 in Protection des droits de lHomme et des liberts fondamentales dans la lutte anti-terroriste, Rapport du Secrtaire gnral, 8 aot 2003, voir document de lAssemble gnrale des Nations unies A/58/266, p.13. Dans une autre affaire, le Groupe de Travail des Nations unies sur la Dtention arbitraire considre que la dtention au secret sans jugement [des cinq dtenus suspects de terrorisme] est une violation de leurs droits fondamentaux. Les autorits auraient d les prsenter devant un tribunal impartial et comptent et fournir la preuve de leurs prtendus actes ou les relcher immdiatement si la preuve ne pouvait tre apporte. Il considre donc la dtention comme arbitraire. Avis 10/2004 (Malaysia) adopt le 28 mai 2004. 143. Ocalan v. Turkey, ECHR, 12 March 2003 (paras. 231- 232).
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Chapitre 3 : Les garanties lies au procs

Principe fondamental commun lensemble des instruments internationaux et rgionaux de protection des droits de lHomme les garanties lies au procs reconnaissent le droit de toute personne ce que sa cause soit entendue quitablement, publiquement et dans un dlai raisonnable, par un tribunal indpendant et impartial, tabli par la loi.144 En outre, les personnes sous le coup dune accusation jouissent dun nombre important de droits de procdure pour garantir lquit du procs. Ces droits incluent notamment, le droit la prsomption dinnocence145 ; le droit de se dfendre soi-mme ou dtre assist dun avocat, ainsi que de disposer du temps et des facilits ncessaires la prparation de sa dfense146 ; le droit de ne pas tre forc de tmoigner contre soi-mme ou de savouer coupable147 ; ou encore le droit de faire appel dune condamnation auprs dune juridiction suprieure.148 Le Comit des droits de lHomme sest pench plus particulirement sur diffrents aspects du droit un procs quitable dans les affaires de terrorisme. Il a dclar que, mme sil ne figure pas parmi les droits non susceptibles de drogation mentionns larticle 4 du Pacte, certaines dispositions de larticle 14 relatives au droit une procdure rgulire sont dapplication obligatoire pour les tats, mme en tat durgence. Parmi ces dispositions figurent la prsomption dinnocence, ainsi que les garanties fondamentales lies au droit un procs quitable inhrent aux principes de lgalit et de primaut du droit. Il a galement soulign que, mme en temps de guerre ou dtat durgence, seuls les tribunaux peuvent juger et condamner un individu pour infraction pnale.149 limpartialit des juges, comme la soulign le Comit des droits de lHomme en critiquant les procs dans lesquels les personnes inculpes taient juges par la force militaire qui avait procd leur arrestation et leur inculpation, les membres des tribunaux militaires tant mme des officiers en service actif et aucune disposition ne permettait la rvision des condamnations par une juridiction suprieure.150 Le Comit a par consquent demand que les civils soient jugs dans tous les cas par des juridictions ordinaires et que les lois ou dispositions prvoyant le contraire soient modifies.151 Les principes relatifs lindpendance de la magistrature font en effet rfrence au juge naturel : Chacun a le droit dtre jug par les juridictions ordinaires selon les procdures lgales tablies.152 Par ailleurs, la Commission des droits de lHomme dans sa Rsolution 1989/32, a recommand aux tats de tenir compte des principes numrs dans le Projet de Dclaration sur lindpendance de la justice, laquelle, son article 5 stipule que : (b) il nest tabli aucun tribunal dexception pour connatre des affaires relevant normalement de la comptence des juridictions ordinaires ; [] (e) En cas de danger public exceptionnel ltat veille ce que les civils accuss dune infraction pnale, quelle quen soit la nature, soient jugs par les tribunaux civils. (emphase ajoute) Ainsi, en ce qui concerne les juridictions pnales, le Comit des droits de lHomme a recommand plusieurs reprises que les lgislations de plusieurs tats soient modifies pour que les civils ne soient jugs que par des tribunaux civils et non par des tribunaux militaires. Le Groupe de travail des Nations unies sur la dtention arbitraire a estim que si une forme quelconque de justice militaire devait subsister, elle devrait, en tout tat de cause, tre soumise quatre rgles: a) Incomptence pour juger des civils ; b) Incomptence pour juger des militaires sil y a des civils parmi les victimes ; c) Incomptence pour juger les civils
1. Tribunaux militaires et dexception

Ce rappel relatif la comptence des juridictions ordinaires nest pas anodin tant donn la pratique frquente et particulirement proccupante des tats davoir recours aux tribunaux militaires et autres tribunaux dexception pour poursuivre des infractions lies au terrorisme. Ces procds sont en totale contradiction avec le principe de lindpendance et de
144. Article 14, 1 PIDCP ; article 6, 1 CEDH et article 8, 1 CADH. 145. Article 14, 2 PIDCP ; article 6, 2 CEDH et article 8, 2 CADH. 146. Article 14, 3 (b) PIDCP ; article 6, 3 (b)&(c) CEDH et article 8, (c)&(d) CADH. 147. Article 14, 3 (g) PIDCP et 8, 2 (g) CADH. 148. Article 14, 5 PIDCP ; Protocole 7, art. 2 CEDH et 8, 2 (h) CADH 149. Voir CCPR/C/21Rev.1/add.11 du 31 aot 2001 et HRI/GEN/1, Rev. 6, chap. II, Observation gnrale No 13. 150. Voir CCPR/C/79/Add. 67 et 76. 151. Voir CCPR/C/79/Add. 78 et 79. 152. Principe 5.
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ou les militaires impliqus dans des affaires de rbellion, de sdition ou dans tout fait de nature porter atteinte ou risquer de porter atteinte un rgime dmocratique; d) Interdiction de prononcer la peine de mort en quelque circonstance que ce soit.153 Ces critres doivent donc tre ceux appliqus aux mesures anti-terroristes qui prvoient du jugement des auteurs dactes terroristes. Lavis de la Cour interamricaine converge avec lopinion des diffrents organes des Nations unies. A basic principle of the independence of the judiciary is that every person has the right to be heard by regular courts, following procedures previously established by law. States are not to create () [t]ribunals that do not use the duly established procedures of the legal process () to displace the jurisdiction belonging to the ordinary courts or judicial tribunals.154 Aussi, selon la Commission interamricaine des droits de lHomme, une cour militaire spciale nest pas un tribunal indpendant et impartial, car elle est subordonne au ministre de la Dfense, cest--dire au Pouvoir excutif.155 Elle a cependant nonc une exception ce principe mais qui reste toutefois encadre de conditions bien dfinies. Selon sa doctrine, les procdures doivent reconnatre les garanties minimales tablies par le droit international, ce qui inclut la non discrimination entre citoyens et ceux qui se trouvent sous la juridiction dun tat, un juge indpendant, le droit de dfense, libre choix de lavocat et accs aux preuves et le principe du contradictoire156. Ces grands principes viennent dtre codifis dans les Principes des Nations unies sur les droits de lHomme dans la justice militaire, adopts en juin 2005 par la Sous-commission des droits de lHomme157. Il en va de mme pour la Commission africaine des droits de lHomme et des peuples. Lors de la Dclaration et Recommandations de Dakar, elle a not dans sa rsolution sur le droit un procs quitable et lassistance dun avocat : In many African countries Military Courts and Special Tribunals exist alongside regular judicial institutions. The purpose of Military Courts is to determine offences of a pure military nature
committed by military personnel. While exercising this function, Military Courts are required to respect fair trial standards. They should not, in any circumstances whatsoever, have jurisdiction over civilians. Similarly, Special Tribunals should not try offences that fall within the jurisdiction of regular courts.158 Ces grands principes viennent dtre consacrs dans le Projet de Principes sur ladministration de la justice par les tribunaux militaires, que la Sous-Commission des droits de lHomme des Nations unies a dcid en aot 2005 de transmettre la Commission des droits de lHomme des Nations unies pour examen159. linstar des rgles applicables aux tribunaux militaires, les juridictions dexception doivent tre conformes aux dispositions de larticle 14 du Pacte ; or, force est de constater, comme la fait le Comit des droits de lHomme, que trs souvent, lorsque de tels tribunaux sont constitus, cest pour permettre lapplication de celles [des rgles] qui ne sont pas conformes aux normes ordinaires de la justice.160
2. Procdures exceptionnelles
Enfin, une autre pratique frquente et inquitante des tats dans la lutte anti-terroriste est celle dinstituer des procdures judiciaires qui admettent lanonymat des tmoins, le caractre secret des preuves et, parfois, lanonymat des juges, procureurs et auxiliaires de justice. Ces procs mens par des juges sans visage, comme on les appelle, ont t fermement condamns par lensemble des organes de protection des droits de lHomme au titre quils violent nombre des garanties lies au procs. Ainsi, le Comit des droits de lHomme, dans une dcision relative une personne juge et condamne pour des faits terroristes par un tribunal spcial et sans visage, a considr ces tribunaux foncirement incompatibles avec larticle 14 du Pacte dans son entier.161
153. Rapport du Groupe de travail sur la dtention arbitraire, E/CN.4/1999/63, 18 dcembre 1998, paragraphe 80. 154. Castillo Petruzzi et al. Case, I/A Court H.R., Judgment of May 30, 1999 (paras. 128-131, 172). 155. Rapport annuel de la Commission interamricaine des droits de lHomme 1994, document de lOrganisation des tats amricains OEA/Sr.L/V/II.88, doc. 9, Rev. 1995. 156. Rsolution Terrorisme et Droits de lHomme du 12 dcembre 2001. 157. Administration de la justice, Etat de droit et dmocratie, E/CN.4/Sub.2/2005/9, 16 juin 2005. 158. Media Rights Agenda Case, Comm No. 224/98, 14th Annual Activity report 2000-2001 (paras. 59-62). La Commission a ainsi considr, propos du jugement rendu par un tribunal militaire, que celui-ci avait viol larticle 7(1)(d) [de la Charte] car la composition du tribunal, tabli suite aux troubles (Tribunaux Spcialiss) Dcret No 2 de 1987, tait la discrtion du pouvoir excutif. 159. E/CN.4/Sub.2/2005/9. 160. Comit des droits de lHomme des Nations unies, Observation gnrale N13, paragraphe 4. 161. Dcision du 6 novembre 1997, Communication N 577/1994, Affaire Vctor Alfredo Polay Campos c. Prou, document des Nations unies CCPR/C/61/D/577/1994, du 9 janvier 1998, paragraphe 8.4. et 8.8.
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De la mme faon, la Commission interamricaine des droits de lHomme a considr que les systmes de justice sans visage, taient contraires au droit un tribunal indpendant et impartial et transgressaient les garanties judiciaires.162 Ses critiques nont pas pargn non plus lanonymat des tmoins, allant souvent de pair avec celui des juges et violant les dispositions de larticle 8 2 f) de la Convention amricaine.163 Il faut signaler que la Cour europenne des droits de lHomme a adopt une position moins ferme sur les problmes de tmoins anonymes et de preuves secrtes. Ces dernires peuvent par exemple tre prsentes et entendues. Nanmoins, la Cour a considr que lont ne peut pas condamner quelquun sur la base unique, ou de manire dterminante, de preuves qui nont pas t objet de dbats contradictoires, soit linstruction soit au procs.164 De la mme manire, la Cour ne rejette pas per se lutilisation de tmoins anonymes, mais ceux-ci doivent tre soumis au contradictoire et ne peuvent constituer la base unique ou dterminante pour la condamnation.165 Enfin, relevons que, outre limpartialit et lindpendance douteuse de diffrents systmes judiciaires mis en place pour juger les terroristes, le Comit des droits de lHomme des Nations unies sest galement inquit des mesures antiterroristes qui empchaient le dtenu davoir accs un conseil immdiatement aprs son arrestation. Il a cit en exemple le cas o les prvenus pouvaient rester 48 heures sans pouvoir contacter un avocat, estimant que la ncessit dune telle mesure devait tre justifie compte tenu des obligations imposes par les articles 9 et 14 du Pacte, notamment
lorsque des moyens moins contraignants pour atteindre les mmes buts existaient.166 Le Comit, tout comme celui contre la torture167, a aussi insist sur limportance du droit de laccus de faire appel de sa condamnation et de sa peine devant un tribunal suprieur indpendant conformment la loi.168 Pour terminer, il est intressant dtablir le lien tnu entre ces garanties lies au procs et le principe absolu du droit la vie. En effet, dans certaines circonstances, le respect des premires est dautant plus important quil conditionne le respect du second. Comme la indiqu le Comit des droits de lHomme dans son Observation gnrale N 29, le droit la vie ntant pas susceptible de drogation, toute imposition de la peine capitale (mme au cours dun tat durgence) doit tre conforme aux dispositions du Pacte, y compris celles relatives aux garanties de procdure et au droit un procs quitable.169 Sur le mme sujet, la Cour europenne des droits de lHomme a rendu un arrt du 12 mars 2003. It also follows from the requirement in Article 2 1 [right to life] that the deprivation of life be pursuant to the execution of a sentence of a court, that the court which imposes the penalty be an independent and impartial tribunal within the meaning of the Courts caselaw () and that the most rigorous standards of fairness are observed in the criminal proceedings both at first instance and on appeal. Since the execution of the death penalty is irreversible, it can only be through the application of such standards that an arbitrary and unlawful taking of life can be avoided170
162. Le droit qua toute personne accuse dans une procdure pnale de savoir qui est le juge et de dterminer la comptence subjective de ce dernier, est une garantie lmentaire. Lanonymat des juges enlve laccus cette garantie essentielle et viole en plus son droit tre jug par un tribunal impartial, Segundo Informe sobre la situacin de Derechos Humanos en Per, OEA/Ser.L/V/II.106, Doc. 59 rev., 2 Juin 2000, paragraphes 103, 104 et 110 (original en espagnol, traduction libre). 163. IACHR, OEA/Ser.L/V/II.102/Doc. 9, rev. 1, 26 February 1999 (paras. 121-25). 164. Arrt du 14 dcembre 1999, Affaire A.M. c. Italie. 165. Arrt du 26 mars 1996, Affaire Doorson c. Pays-Bas. 166. Protection des droits de lHomme et des liberts fondamentales dans la lutte antiterroriste, Rapport du Secrtaire gnral des Nations unies, op. cit., p. 14. 167. CAT/C/XXIX/Misc.4, para. 6 (2002). 168. Voir CCPR//C/79/Add. 61 et 80. 169. Voir CCPR/C/21/Rev. 1/Add. 11. 170. Ocalan c. Turquie, CEDH, 12 mars 2003, paras. 202-203, 207.
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Chapitre 4 : Les garanties lies au respect de la vie prive

Le droit au respect de la vie prive est aussi un dnominateur commun lensemble des instruments de protection des droits de lHomme.171 Quelle que soit la forme selon laquelle ce droit est libell, il cherche protger, dans tous les cas, le respect de la vie prive et familiale, du domicile et de la correspondance en prohibant les ingrences ou immixtions arbitraires ou illgales de ltat. Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques et la Convention amricaine des droits de lHomme incluent en plus, dans leur article 17 et 11 respectivement, toute atteinte illgale lhonneur et la rputation. Les droits relatifs lintimit sont en effet intrinsquement lis, notamment, avec les liberts dexpression, dassociation, de mouvement, de pense et de religion. Ainsi, labsence de vie prive conduit presque invariablement labsence de libert.172 Le droit la vie prive nen est pas pour autant absolu. Par exemple, selon le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, les ingrences de lEtat dans la vie prive dun individu sont permises condition quelles ne soient pas arbitraires ou illgales173 (arbitraires ou abusives selon la Cour interamricaine174). Enfin, la Convention europenne des droits de lHomme permet des drogations, si cela savre ncessaire, la scurit nationale, la sret publique, au bien-tre conomique du pays, la dfense de lordre et la prvention des infractions pnales, la protection de la sant ou de la morale, ou la protection des droits et liberts dautrui.175 Ainsi, la Cour europenne des droits de lHomme a admis que face la menace terroriste : lexistence de dispositions lgislatives accordant des pouvoirs de surveillance discrte de la correspondance, des envois postaux et des tlcommunications est, devant une situation exceptionnelle, ncessaire dans une socit dmocratique la scurit nationale et/ou la dfense de lordre et la prvention des infractions pnales.176 Mais en loccurrence la Cour na exonr ltat dfendeur quen raison de ce quil a compens les restrictions apportes au droit au respect de la vie prive et au secret de la correspondance par la mise sur pied de mcanismes de contrle originaux et prsentant certaines garanties de pluralisme et dindpendance. Il est tout de mme intressant de noter que dans des affaires ultrieures o de telles mesures ont t prises pour contrer dautres formes de criminalit, la Cour a exig de plus grandes garanties procdurales aux fins de prvenir tout abus de la part des tats.177 Les dispositions lgales et la jurisprudence en matire de restrictions et de drogations au droit la vie prive sont dautant plus pertinentes au regard de la lutte contre le terrorisme que, comme le souligne Olivier de Schutter, cette dernire a constitu le lieu privilgi du dveloppement des techniques dites particulires de recherche ainsi que des mthodes de recherche pro-active, effectues linsu des personnes vises.178 Le problme nest pas tant le dveloppement de nouvelles techniques particulires de recherche constituant des ingrences dans la vie prive que laltration de la perception que lon se faisait des limites bien tablies entre intimit personnelle et scurit de ltat. En effet, cette altration de notre vision de cet quilibre a conduit ladoption de nouvelles lgislations amoindrissant la protection de la vie prive mais sans augmenter en consquence les protections face aux abus de ces nouveaux pouvoirs.179 Une autre technique particulire de recherche est lactivit de renseignement par traitement de fichiers contenant des donnes caractre personnel. Linclusion de ce type dactivit dans le champ dapplication du droit la vie prive nest quimplicite et relve de la jurisprudence. En effet, les principaux traits des droits de lhomme ne font pas mention des donnes personnelles dans leurs articles. Mais la Commission des liberts civiles, de la justice et des affaires intrieures du Parlement europen a nanmoins considr que
171. Article 17 PIDCP ; article 8, 1 CEDH et article 11, 2 CADH. 172. Voir International Helsinki Federation for Human Rights, op. cit., p. 184. 173. Article 17 PIDCP. 174. Article 11, 3 CADH. 175. Article 8, 2 CEDH. 176. Voir Klass et al. c. Rp. Fd. dAllemagne du 6 septembre 1978, 48, Cour europenne des droits de lHomme. 177. Malone c. Royaume-Uni, Cour europenne des droits de lHomme, Jugement du 28 aot 1984, srie A, No. 82 ; Leander c. Sude, Jugement du 26 mars 1987, 60 et Kruslin c. France & Huvig c. France, Jugement du 24 avril 1990, srie A, No. 176-A et B. 178. De Schutter, op. cit., pp. 99-100. 179. Voir International Helsinki Federation for Human Rights, op. cit., p. 184.
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ce domaine tait couvert par le droit la vie prive et familiale.180 Qui plus est, des conventions et chartes spcifiques encadrent et limitent le traitement des donnes caractre personnel.181 propos du traitement des donnes caractre personnel, lvolution de la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lHomme est particulirement intressante. En mars 1987, dans larrt Leander, cit plus haut, la Cour avait conclu lapplicabilit de larticle 8 CEDH au registre secret de la police. En mai 2000, loccasion de larrt Rotaru, la Cour a affirm pour la premire fois et sans ambigut que larticle 8 de la Convention offrait une protection vis--vis du traitement des donnes caractre personnel, et cela indpendamment du caractre priv ou non de ces donnes, cest--dire y compris si les informations collectes propos dun individu concernent des activits quil a volontairement rendu publiques ou dont, en tous cas, il na pas cherch prserver la confidentialit.182
La protection accorde vis--vis de la collecte et du traitement de ces donnes sen trouve donc considrablement largie. La facult de drogation nen reste pas moins intact, notam-ment en faveur des services de renseignement chargs de lutter contre le terrorisme. Limportance de leurs activits suffit en effet lgitimer certaines drogations bien encadres, puisque, comme le souligne Oliver de Schutter, lactivit de renseignement dans la lutte contre le terrorisme est cruciale.183 Nanmoins, une utilisation concrte des donnes caractre personnel qui soulve beaucoup de questions eu gard au respect des droits de lHomme est llaboration de profils terroristes sur la base de caractristiques telles que la nationalit, la religion, lge, lducation, le lieu de naissance, les caractristiques psycho-sociologiques ou la situation familiale. Cet exemple qui prsente une multitude de dangers tmoigne suffisance du risque inhrent la collecte et au traitement par lEtat de renseignements sur les individus et dmontre ainsi parfaitement la ncessit de baliser de telles activits.
180. European Parliament on Citizens Freedoms and Rights, Justice and Home Affairs, Freedom, Security and Justice: An Agenda for Europe, disponible la page web : http://www.europarl.eu.int/comparl/libe/elsj/charter/art08/default_en.htm. 181. titre dexemple voir la Convention pour la protection des personnes lgard du traitement automatis des donnes caractre personnel (S.T.E., N 108), signe Strasbourg le 28 janvier 1981 et larticle 8 de la Charte europenne des droits fondamentaux. 182. Rotaru c. Roumanie du 4 mai 2000, 57, Cour europenne des droits de lHomme. 183. De Schutter, op. cit., pp. 110-111.
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Chapitre 5 : La libert dexpression et dinformation

tant un lment cl de toute socit dmocratique, la libert dexpression et dinformation est largement protge par le droit international des droits de lHomme. Par exemple, larticle 19 du Pacte stipule que 1. Nul ne peut tre inquit pour ses opinions. 2. Toute personne a droit la libert de rechercher, de recevoir et de rpandre des informations et des ides de toute espce, sans considration de frontires, sous une forme orale, crite, imprime ou artistique, ou par tout autre moyen de son choix. On retrouve ces principes dans les autres traits internationaux.184 On peut remarquer que la Convention europenne ninclut pas le droit de rechercher des informations dans la protection quelle garantit la libert dexpression et dinformation. Nanmoins, cela ne permet pas de conclure que ce droit nest pas reconnu, comme le dmontre limportance quattache la Cour europenne des droits de lHomme au droit linformation dans sa jurisprudence. propos de larticle 10 dans son ensemble, la Cour lui accorde un statut particulier lorsquelle nonce que cet article constitutes one of the essential foundations of a democratic society, one of the basic conditions for its progress and for the development of every man.185 Au-del de cette particularit europenne, dans tous les cas la libert dexpression englobe le droit linformation, cest-dire sa rception et sa divulgation. La libert dinformation est en effet cruciale pour la jouissance de la libert dexpression. Ce lien entre accs linformation et libert dexpression a t mis en vidence en novembre 1999, dans la dclaration conjointe du Rapporteur spcial des Nations unies sur la libert dexpression, le Reprsentant de lOSCE sur la libert de la presse le Rapporteur spcial de lOEA sur la libert de la presse : Implicit in freedom of expression is the publics right to open access to information and to know what governments are doing on their behalf, without which truth would languish and peoples participation in government would remain fragmented.186 Ceci met en lumire limportance de la libert et de lindpendance de la presse en lien avec la libert dexpression et dinformation.187 La Cour europenne des droits de lHomme a prcis quil nexiste pas de dmocratie sans pluralisme et que par consquent la libert dexpression est fondamentale.188 En dpit de ce rle essentiel dans le processus dmocratique, mais ayant conscience du pouvoir que peuvent avoir les ides, les instruments de protection des droits de lHomme ont tout de mme amnag des possibilits de limiter la libert dexpression.189 Ainsi, selon larticle 19 3 du Pacte : Lexercice des liberts prvues au paragraphe 2 du prsent article comporte des devoirs spciaux et des responsabilits spciales. Il peut en consquence tre soumis certaines restrictions qui doivent toutefois tre expressment fixes par la loi et qui sont ncessaires : a) au respect des droits ou de la rputation dautrui; b) la sauvegarde de la scurit nationale, de lordre public, de la sant ou de la moralit publiques. Bien quil prvoie un plus large ventail de motifs de drogation, larticle 10, 2 de la Convention europenne des droits de lHomme offre une ventualit similaire soumise galement la condition primordiale de " lgalit ". En aval, la Cour soumet les limitations la libert dexpression un examen minutieux allant au-del de celui exerc pour dautres droits qualifis en considrant que la restriction doit tre motive de manire convaincante.190
184. La Convention amricaine des droits de lHomme offre une protection similaire: Everyone has the right to freedom of thought and expression. This right includes freedom to seek, receive, and impart information and ideas of all kinds, regardless of frontiers, either orally, in writing, in print, in the form of art, or through any other medium of ones choice. (article 13 1) ; de mme que la Convention europenne des droits de lHomme: Toute personne a droit la libert dexpression. Ce droit comprend la libert dopinion et la libert de recevoir ou de communiquer des informations ou des ides sans quil puisse y avoir ingrence dautorits publiques et sans considration de frontire. () (article 10 1) ; et la Charte africaine des droits de lHomme et des peuples: 1. Every individual shall have the right to receive information ; 2. Every individual shall have the right to express and disseminate his opinions within the law. (article 9) 185. Handyside c. Royaume Uni, Cour europenne des droits de lHomme, Novembre 1976. 186. Mendel, T., National Security vs. Openness, ARTICLE 19, February 2003, disponible sur le site web : http://www.maxwell.syr.edu/campbell/opengov/. 187. OSCE Moscow document, para. 26. 188. The United Communist Party of Turkey and Others v. Turkey, ECHR, 30 January 1998 (para. 43) ; The Socialist Party and Others v. Turkey, 25 May 1998 (para. 41) ; Freedom and Democracy Party (OZDEP) v. Turkey, 8 December 1999 (para. 37). 189. Article 19, 3 PIDCP ; article 10, 2 CEDH et article 13, 2 et 5 CADH. 190. Sunday Times c. Royaume-Uni (No. 2), Cour europenne des droits de lHomme, 26 novembre 1991, srie A, No. 217.
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Ainsi, par exemple, elle nadmet que trs difficilement la censure des critiques lgard des gouvernements. there is little scope under Article 10 2 of the Convention for restrictions on political speech or on debate on questions of public interest. Furthermore, the limits of permissible criticism are wider with regard to the government than in relation to a private citizen, or even a politician. In a democratic system the actions or omissions of the government must be subject to the close scrutiny not only of the legislative and judicial authorities but also of public opinion.191 Quant la Cour interamricaine des droits de lHomme, celleci a considr la convention dont elle assure lapplication comme plus restrictive en matire de drogation la libert dexpression, que les autres traits de droits de lHomme.192 Il faut toutefois signaler que, pour sa part, la Commission interamricaine des droits de lHomme a argu du fait quune certaine rosion du droit la libert dexpression pouvait savrer ncessaire dans la lutte contre le terrorisme pour protger lordre public ou la scurit nationale.193 Enfin, loccasion dun avis rendu sur la dcision dun gouvernement demprisonner des opposants politiques en se justifiant de la menace quils constituaient pour la scurit et lindpendance du pays, la Commission africaine des droits de lHomme et des peuples a considr quil y avait eu violation de la libert dexpression : the legitimate exercise of human rights does not pose dangers to a democratic state governed by the rule of law The Government here has imposed a blanket restriction on the freedom of expression. This constitutes a violation of the spirit of article 9.2.194 Une question complexe et pertinente pour notre propos est celle concernant les discours encourageant la haine et incitant la violence. Lvaluation de la lgitimit dune censure de ce type de discours est en effet trs dlicate. Le Pacte interna-
tional relatif aux droits civils et politiques prvoit expressment une limitation de la libert dexpression lgard de ce genre dallocutions puisquen son article 20 2 il stipule que: Tout appel la haine nationale, raciale ou religieuse qui constitue une incitation la discrimination, lhostilit ou la violence est interdite par la loi. La jurisprudence de la Cour europenne des droits de lHomme indique galement que dans certaines circonstances, les discours haineux peuvent tre sujets des restrictions par application de larticle 10 2 de la Convention et ltat se voit attribuer une plus grande marge dapprciation.195 Dans laffaire Srek, la majorit des membres de la Cour ont donn raison la Turquie pour avoir inflig une amende un diteur qui sapprtait publier des lettres sur la guerre dans le sud-est de la Turquie censes attiser la haine parmi les Kurdes.196 linverse, dans laffaire Jersild, la Cour a considr comme disproportionnes les poursuites judiciaires lencontre dun journaliste et dun directeur de programme pour avoir transmis la tlvision un documentaire contenant des interviews dans lesquelles des opinions racistes taient exprimes.197 En fait, comme le rsume le juge John Hedigan : A line that is difficult to draw is the one between support of terrorism and support for the cause which has produced terrorists among its supporters who may find it difficult if not impossible to support the authorities against the terrorists on their own side.198 Mais limpact de la lutte anti-terroriste sur la libert dexpression ne se limite pas la prohibition des discours avalisant et plaidant pour la commission dactes de terrorisme. La lutte contre le terrorisme, depuis toujours mais plus encore depuis les vnements tragiques du 11 septembre, incite certains tats adopter des lgislations autorisant les ingrences du gouvernement dans les mdias dans le cadre de la lutte anti-terroriste. Dautres mettent la pression sur les journalistes pour les empcher de sadonner la critique et
191. Sener v. Turkey, ECHR, 18 July 2000 (para. 40). 192. The foregoing analysis () shows the extremely high value that the [American] Convention places on freedom of expression. A comparison of Article 13 with the relevant provisions of the European Convention (Article 10) and the Covenant (Article 19) indicates clearly that the guarantees contained in the American Convention regarding freedom of expression were designed to be more generous and to reduce to a bare minimum restrictions impeding the free circulation of ideas, I/A Court H.R., Advisory Opinion OC-5/85, Compulsory Membership in an Association Prescribed by Law for the Practice of Journalism, November 13, 1985 (paras. 50, 70). 193. Commission interamricaine des droits de lHomme de lOrganisation des tats amricains, Rapport sur le terrorisme et les droits de lHomme, Washington D.C., 2002, p. 192. 194. Amnesty International, Comit Loosli Bachelard, Lawyers Committee for Human Rights, Association of Members of the Episcopal Conference of East Africa case, Comm. No. 48/90, 50/91, 52/91, 89/93, 13th Annual Activity Report 1999-2000 (paras. 78-80). 195. Sener v. Turkey, op. cit., (para 40). 196. Srek c. Turquie (No. 1), Jugement du 8 juillet 1999, Cour europenne des droits de lHomme. 197. Jersild c. Danemark, Jugement du 24 septembre 1994, Cour europenne des droits de lHomme, srie A, no. 298. 198. Hedigan, J., Human Rights and Counter Terrorism: The approach of the European Court of Human Rights, disponible sur le site internet: http://www.icj.org/IMG/pdf/Friday_24_October_Morning.pdf.
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leur bloquent ou leur restreignent laccs aux prisons, au procs et aux zones de guerre. Le droit de regard du public sur les actions du gouvernement est partiellement diminu voire rduit nant dans certains tats. Linviolabilit du secret des sources journalistiques est aussi mise en pril la fois directement par de nouvelles lois contraignant les tmoins cooprer dans les enqutes lies au terrorisme et indirectement par lextension des pouvoirs de surveillance et dinvestigation du gouvernement. En fait, il nest pas un aspect de la libert dexpression qui nait souffrir des consquences de la lutte anti-terroriste, quil sagisse du droit de sexprimer en lui-mme ou de rechercher, recueillir, et communiquer des informations.199 vrai dire, une restriction de la libert dexpression au sens propre du terme peut-tre de mise dans certains contextes, notamment lorsque cette libert est utilise par proslytisme pour faire la propagande de penses xnophobes et/ou inciter la violence. Toutefois, cette ventualit doit rester circonscrite dans les limites imposes par le minimum dmocratiquement acceptable. Or comme le dmontre le Rapport Global de P.E.N., considrant les contextes locaux, rgionaux, et mondiaux, deux choses se sont produites simultanment au cours des deux annes coules depuis le 11 septembre : 1. La libert dexpression a t menace dans de nombreux pays en raison dune vague mondiale de nouvelles lois, daccords
et de dcrets anti-terroristes approuvs lchelle nationale, rgionale et internationale. 2. En partie en raison de ce qui prcde, il sest cr un climat anti-terroriste qui sert de faade derrire laquelle les gouvernements sabritent pour museler lopposition lgitime, quils recourent ou non de nouvelles lois.200 Nanmoins, ce deuxime danger, savoir, la rpression de lexpression pacifique et dmocratique, avait dj t dnonc par P.E.N. en 1998 lors dune intervention devant la Commission des droits de lHomme des Nations unies, notamment le fait que des mesures concernant la scurit et lanti-terrorisme taient injustement appliques des crivains et des journalistes.201 Une analyse des listes semestrielles de cas de P.E.N. rvle en effet que globalement, au cours de ces dernires dcennies, la scurit nationale et lanti-terrorisme figurent parmi les raisons les plus invoques pour emprisonner des crivains et des journalistes.202 Pour conclure, il est important de noter que loin de violer uniquement la libert dexpression et dinformation, la lutte contre le terrorisme a un impact dvastateur sur la libert de runion, dassociation203 et, notamment dans le cas de groupes ou dorganisations religieuses, sur la libert de pense, de conscience et de religion.
199. Voir le Rapport de la FIDH, IN MALA FIDE : Freedoms of expression, association and assembly in Pakistan, janvier 2005, consultable sur : http://www.fidh.org/article.php3?id_article=2178. 200. Comit des crivains emprisonns du P.E.N. International, Anti-terrorisme, crivains et libert dexpression, Londres, Novembre 2003, p. 14. 201. Rapport dans le communiqu de presse de lONU HR/CN/841 du 2 avril 1998. 202. Comit des crivains emprisonns du P.E.N. International, op. cit., p. 13. 203. Voir en particulier les rapports annuels 2001, 2002, 2003 et 2004 de lObservatoire pour la protection des dfenseurs des droits de lHomme, un programme conjoint de la FIDH et de lOMCT, http://www.fidh.org/rubrique.php3?id_rubrique=336.
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Chapitre 6 : Le droit de proprit prive

Contrairement aux droits que lon a analys jusquici, le droit de proprit nest pas inclus dans la totalit des traits de droits de lHomme. Il nest pas mentionn, par exemple, dans le Pacte. On le retrouve nanmoins dans le Premier Protocole de la Convention europenne des droits de lHomme et dans la Convention amricaine.204 On le retrouve galement dans le Document de Copenhague de lOrganisation pour la Scurit et la Coopration en Europe.205 Selon ces normes rgionales, la jouissance de la proprit prive peut tre sujette des restrictions lgitimes de la part de lautorit tatique dans certaines circonstances particulires. Ainsi une personne peut tre prive de sa proprit lorsque lintrt public (CEDH/OSCE) ou lutilit publique ou utilit sociale (CADH) le requirent, et condition que la restriction soit impose en conformit avec la loi.206 Le Premier Protocole de la CEDH contient un second paragraphe qui autorise les tats contrler lutilisation de la proprit dans lintrt gnral.207 Les deux lments centraux de toute privation ou suspension lgitime du droit de proprit sont la conformit la loi et le motif de lintrt public. Toute mesure portant atteinte ce droit sans respecter ces deux conditions est disproportionne et par consquent inacceptable. Toutefois, la jouissance complte et paisible du droit de proprit ne peut tre assure que lorsquil existe la possibilit de remettre en cause, devant les cours et tribunaux, toutes dcisions tatiques qui entraveraient lexercice de celle-ci.208 Pour autant que de tels moyens de recours soient disponibles, il ne fait aucun doute que la scurit de la nation et de la population est un motif lgitime pour justifier une limitation du droit de proprit. Bnficier de moyens financiers est une des conditions essentielles pour la prparation et la perptration des actes terroristes. Rduire la manne financire des groupes engags dans une telle criminalit constitue donc une mesure trs efficace. La poursuite de ceux qui financent les actes terroristes et la privation de leur patrimoine sont dailleurs des mesures privilgies par les Nations unies, surtout depuis les attentats du 11 septembre 2001. Le comit des Nations unies charg de bloquer le financement dOussama Ben Laden, dAl-Quada et des Talibans a redoubl deffort depuis lors pour crer une liste de personnes et dorganisations qui y sont lies et ainsi faciliter la concertation internationale pour ladoption de mesures financires. Ltablissement dune telle liste nest en rien contestable. Ce qui lest davantage, cest quaucun effort particulier na t fait afin de sassurer que ceux qui se trouvaient inclus sur la liste ne ltaient pas erronment, et dans une telle hypothse, pour amoindrir limpact ngatif que peut avoir une telle inclusion sur leur vie prive et professionnelle. En effet, le processus et les critres utiliss pour lajout de nom sur la liste manquaient considrablement de transparence ; les individus et les organisations furent immdiatement nomms publiquement sans avoir lopportunit de contester leur nomination ; les mcanismes de demande de dblocage de fonds durgence taient inadquats ; et enfin, jusquen aot 2002, il ny avait pas de possibilit dappel de la dcision dinclusion sur la liste. Malheureusement cette situation ne reste pas le fait des seules Nations unies. De nombreuses organisations rgionales et de nombreux gouvernements ont galement dress de telles listes ou adopt dautres mesures financires, sur invitation du Conseil de scurit notamment, par sa rsolution 1373 (2001), mais sans les assortir de mesures de sauvegarde. Une telle faon de procder est pourtant proscrire. Il est absolument ncessaire de pouvoir contester la lgitimit dune telle mesure et de disposer de moyens efficaces pour y parvenir. Or, dans de nombreux cas, la dsignation dune personne ou dune organisation souponne de participer au financement dactes terroristes se fait sur base de preuves secrtes, de telle sorte quil lui devient extrmement difficile de rfuter les accusations dont elle est la cible. Quand bien mme des personnes erronment vises par ces mesures parviendraient faire annuler le gel de leurs avoirs ou faire supprimer leur nom de la liste des personnes suspectes dapporter un soutien financier aux terroristes, il est souvent trop tard et les dommages dune telle accusation dans la plupart des cas rendue publique, sont irrparables. Dans le cas dune organisation caritative, lampleur des dommages peut mme tre fatale.
204. Article 1 du Premier Protocole CEDH et article 21, 1 CADH. 205. Document de Copenhague OSCE, para. 9.6. 206. Article 1 du Premier Protocole CEDH ; article 21, 2 CADH et paragraphe 9.6. du Document de Copenhague OSCE. Le Document de Copenhague et la CEDH ont une exigence supplmentaire qui est celle de la conformit avec le droit international. 207. Air Canada c. Royaume-Uni, Jugement du 5 mai 1995, srie A, No. 316-A. 208. Voir Commission interamricaine des droits de lHomme, Report on Terrorism and Human Rights, voir Document de lOrganisation des tats amricains, op. cit., partie III, section G, 2, para. 367.
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Chapitre 7 : Les garanties lies au traitement des non nationaux et plus particulirement celles relatives aux procdures de refoulement, dextradition et dexpulsion
Les demandeurs dasile
Un des principes majeurs du droit international trs rgulirement voqu dans le dbat sur le rapport entre terrorisme et droits de lHomme est celui du non-refoulement des demandeurs dasile. Ce principe est nonc larticle 33 1 de la Convention des Nations unies sur les Rfugis qui stipule que : Aucun des tats contractants nexpulsera ou ne refoulera, de quelque manire que ce soit, un rfugi sur les frontires des territoires o sa vie ou sa libert serait menace en raison de sa race, de sa religion, de sa nationalit, de son appartenance un certain groupe social ou de ses opinions politiques.209 La convention tablit tout de mme un certain nombre de motifs sur la base desquels une personne pourra tre refoule. Ainsi le paragraphe 2 de larticle 33 de la Convention sur les Rfugis stipule que linterdiction du retour forc dun rfugi dans un pays o il pourrait tre soumis perscution ne sapplique pas un rfugi quil y aura des raisons srieuses de considrer comme un danger pour la scurit du pays o il se trouve ou qui, ayant t lobjet dune condamnation dfinitive pour un crime ou dlit particulirement grave, constitue une menace pour la communaut dudit pays. Cette clause nest cependant invocable que dans des circonstances trs exceptionnelles : pour quelle soit applicable, il doit tre tabli quil existe un lien direct entre la prsence du rfugi sur le territoire du pays en question et la menace pour la scurit de ce mme pays.210 Le principe de non-refoulement jouit dun statut particulier dans le droit international relatif aux rfugis. La Commission interamricaine des droits de lHomme, en citant la Dclaration de Carthagne, a soulign que la clause de non refoulement est la pierre de touche de la protection internationale des rfugis et constitue un principe de jus cogens.211 Au-del de la violation de ce principe essentiel, de nombreux gouvernements, en tablissant un lien entre limmigration et leurs proccupations scuritaires, ont en effet renforc leurs politiques dimmigration et de contrle des frontires en faisant fi des droits des rfugis et demandeurs dasile. Depuis les deux dernires dcennies et plus encore depuis le 11 septembre, une grande majorit dtats de par le monde ont rendu leurs critres doctroi du statut de rfugi plus restrictifs, limit laccs aux procdures dasile et renforc le contrle de leurs frontires avec le risque de porter atteinte aux droits des rfugis. Les tats ont en effet lobligation doffrir une protection ceux qui fuient la perscution et de traiter tous les demandeurs dasile et rfugis avec humanit et sans discrimination. De manire gnrale, larticle 14 de la Dclaration universelle des droits de lHomme prvoit que : Devant la perscution, toute personne a le droit de chercher asile et de bnficier de lasile en dautres pays. Il faut cependant noter que ce droit nest en principe pas invocable lorsque la perscution dont il est question est la consquence de crimes non politiques ou dactes, comme cest le cas pour les actes terroristes, qui sont contraires aux buts et principes des Nations unies. Malgr toutes ces protections, un individu peut, dans certaines situations, se voir refuser le statut de rfugi quand il y a de srieuses raisons de croire quil a pu perptrer des actes criminels extraordinaires ou ordinaires, ou encore afin de protger le pays contre des personnes qui reprsentent une menace pour sa scurit.212 Nanmoins, lexclusion doit rester exceptionnelle et tre applique restrictivement. Comme le Haut Commissariat au Rfugis (HCR) la rappel, in view of the seriousness of the issues and the consequences of an incorrect decision, the application of any exclusion clause should continue to be individually assessed, based on available evidence, and conform to basic standards of fairness and justice et should be located within the refugee status determination process, albeit taking place in specially tailored procedures for exclusion.213 Plus pertinent encore pour notre propos, le HCR a conclu, propos de limplication dans un crime terroriste, quest requise une implication personnelle et en connaissance de cause de lindividu.214
209. Convention relative au statut des rfugis, adopte le 26 juillet 1951, disponible sur le site internet : http://www.unhcr.ch/cgibin/texis/vtx/home?page=basics. 210. Human Rights Watch, Human Rights Implications of European Union Internal Security Proposals and Measures in the Aftermath of the 11 September Attacks in the United States, November 2001, disponible sur le site internet : http://www.hrw.org/press/2001/11/eusecurity.htm. 211. Rapport annuel de la Commission interamricaine des droits de lHomme 1984-1985, OEA/Ser.L/V/II.66, Doc. 10 Rev. 1, 1er octobre 1985. 212. Article 1, F(a-c) de la Convention sur les rfugis de 1951. 213. UNHCR, Adressing Security Concerns without Undermining Refugee Protection - UNHCRs perspective, op. cit., para. 16. 214. UNHCR, ibidem, para. 17.
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Selon larticle 32 de la Convention de 1951, un rfugi peut aussi tre expuls du pays dans lequel il a trouv refuge pour des raisons tenant la scurit nationale.215 Cependant, encore une fois, cette dcision doit tre conforme lensemble des garanties procdurales internationalement reconnues. Le HCR a soulign que la menace reprsente par lindividu pour la scurit du pays de refuge doit surpasser le danger de perscution dans le pays de retour. Par consquent, expulsion decisions must be reached in accordance with due process of law which substantiates the security threat and allows the individual to provide any evidence which might counter the allegations. Pour lexercice effectif du droit dasile, un demandeur doit tre en mesure dobtenir un examen individuel de sa requte. Un tel examen devrait idalement se faire par une valuation objective du bien fond de la demande et tre conduit selon une procdure quitable qui garantirait les droits procduraux de base, tel que le droit une assistance juridique, le droit dtre entendu et celui de faire appel de la dcision.216 Il est utile de prciser que le droit dasile est invocable quelle que soit la manire dont lindividu est entr dans le pays, lgalement ou illgalement.217 Ainsi, le HCR a dclar : the summary rejection of asylum seekers at borders or points of entry may amount to refoulement.218 En outre, un demandeur dasile ne peut tre dtenu pendant le temps ncessaire lexamen de sa requte.219 Un tat na le droit de dtenir un demandeur dasile que dans des circonstances exceptionnelles qui doivent tre prvues par la loi. La Convention sur les rfugis interdit galement aux tats de restreindre la libert de mouvement des demandeurs dasile220, et chaque demandeur doit bnficier dun niveau de vie acceptable tout au long du processus dasile.
Il ressort de linterdiction gnrale de discrimination contenue dans le droit international des droits de lHomme, quaucun demandeur dasile ne peut tre discrimin et priv de son droit une procdure effective sur des considrations de race, de religion, de nationalit ou dopinions politiques.221 ce propos le HCR a exprim des inquitudes quant la tendance des tats adopter des politiques ou mettre en uvre leurs procdures dasile dune faon qui discrimine les individus en faisant un amalgame entre demandeurs dasile et terroristes. Equating asylum with the provision of a safe haven for terrorists is not only legally wrong and unsupported by facts, but it vilifies refugees in the public mind and exposes persons of particular races or religions to discrimination and hate-based harassment.222
Linterdiction de renvoi vers un pays o existe un risque de torture ou de traitement cruel, inhumain ou dgradant
Un grand nombre de traits relatif au terrorisme et/ou aux procdures dextradition reproduisent la clause irlandaise. Selon cette clause, contenue notamment dans la Convention europenne pour la rpression du terrorisme, un tat ne peut procder lextradition dun individu si celui-ci a des raisons srieuses de croire que la demande dextradition motive par une infraction de droit commun a t prsente aux fins de poursuivre ou de punir un individu pour des considrations de race, de religion, de nationalit ou dopinions politiques ou que la situation de cet individu risque dtre aggrave pour lune ou lautre de ces raisons223. La dernire partie de cette disposition doit tre interprte de telle sorte quelle couvre les cas dans lesquels la personne devant tre extrade
215. Article 32, 1 de la Convention des Nations unies sur les Rfugis, 1951. 216. Article 14 PIDCP ; article 6 CEDH ; paragraphe 13.9 Document de Vienne de lOSCE et paragraphe 5 du Document de Copenhague de lOSCE. 217. Larticle 31 de la Convention sur les rfugis de 1951 interdit spcifiquement aux tats dimposer des peines on account of their illegal entry or presence, on refugees who, coming directly from a territory where their life of freedom was threatened in the sense of article 1 [de la Convention], enter or are present in their territory without authorization, provided they present themselves without delay to the authorities and show good cause for their illegal entry or presence. 218. UNHCR, Adressing Security Concerns without Undermining Refugee Protection - UNHCRs perspective, October 2001. 219. UNHCR, Refugee Protection: A Guide to International Refugee Law, Chapter 5 (Providing Alternatives to Detention and Protecting Refugees Against Discrimination), December 2001. 220. Article 26 : Each Contracting State shall accord to refugees lawfully in its territory the right to choose their place of residence and to move freely within its territory subject to any regulations applicable to aliens generally in the same circumstances. De plus, en ce qui concerne les demandeurs dasile entrs illgalement sur le territoire dun tat, larticle 31 2 stipule : The Contracting States shall not apply to the movements of such refugees restrictions other than those which are necessary and such restrictions shall only be applied until their status in the country is regularized or they obtain admission into another country. 221. Voir Article 3 de la Convention sur les Rfugis. Bien que cette dernire ne sapplique pas explicitement aux demandeurs dasile, toutes les dispositions qui ne sont pas spcifiquement lies la rsidence lgale peuvent tre interprtes comme sappliquant ceux-ci. Voir UNHCR, Recommendations as regards harmonisation of reception standards for asylum seekers in the European Union, July 2000. 22. UNHCR press release, Ten refugee protection concerns 223. Article 3 2 de la Convention europenne sur lextradition du 13 dcembre 1957.
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pourrait tre prive des droits relatifs sa dfense dans le pays requrant.224 Dans son document intitul Lignes directrices sur les droits de lHomme et le terrorisme, le Conseil de lEurope prcise que Lorsque la personne susceptible dtre extrade allgue de faon dfendable quelle a subi ou risque de subir un dni de justice flagrant dans ltat qui requiert son extradition, ltat requis doit considrer le bien-fond de cette allgation avant de statuer sur lextradition.225 Si les conventions sur le terrorisme ntablissent pas une obligation absolue dextrader, elles incorporent le principe aut dedere aut judicare. Conformment celui-ci, un auteur prsum dactes terroristes se trouvant sur le territoire dun tat tiers, mais ne pouvant tre extrad sans se voir expos des risques graves de torture ou autres violations graves des droits de lHomme, peut tre poursuivi et jug par les tribunaux de cet tat. Selon les exigences du droit international relatif aux procdures dextradition, un tat peut aussi refuser de donner suite une telle requte si le crime qui est la base de la demande dextradition est passible de la peine de mort dans le droit pnal du pays requrant, moins que celui-ci assure quelle ne sera pas impose, ou, si cest le cas, quelle ne sera pas mise excution.226 Dailleurs, les tats ayant ratifi le Protocole N 6 de la Convention europenne des droits de lHomme ont lobligation de ne pas extrader une personne vers un pays dans lequel elle pourrait tre condamne la peine de mort227.228 Dans le mme esprit, la majeure partie des traits de protection des droits de lHomme interdit le retour forc de personnes dans des pays o elles pourraient tre exposes la torture ou des peines ou traitements cruels, inhumains
ou dgradants. La Convention des Nations unies contre la torture stipule spcifiquement que Aucun tat partie nexpulsera, ne refoulera, ni nextradera une personne vers un autre tat o il y a des motifs srieux de croire quelle risque dtre soumise la torture.229 Bien que le Pacte et la Convention europenne ne contiennent pas de dispositions expresses sur le sujet, ces deux traits reconnaissent la torture comme une des raisons engendrant systmatiquement une rponse ngative une demande dextradition. Cest ce quont confirm le Comit des droits de lHomme des Nations unies et la Cour europenne des droits de lHomme en interprtant linterdiction du refoulement comme tant inhrente leur article respectif prohibant la torture ou les peines et traitements cruels, inhumains ou dgradants (article 7 PIDCP et 3 CEDH).230 Selon la Cour europenne : whenever substantial grounds have been shown for believing that an individual would face a real risk of being subjected to treatment contrary to Article 3 if removed to another State, the responsibility of the Contracting State to safeguard him or her against such treatment is engaged in the event of expulsion... In these circumstances, the activities of the individual in question, however undesirable or dangerous, cannot be a material consideration.231 Cette position est partage par la Cour interamricaine des droits de lHomme. The fact that a person is suspected of or deemed to have some relation to terrorism does not modify the obligation of the State to refrain from return where substantial grounds of a real risk of inhuman treatment are at issue.232 En dautres termes, linterdiction de renvoyer quelquun dans un pays o il pourrait subir des actes de torture ou des peines et traitements cruels, inhumains et dgradants est absolue, et elle est dailleurs considre comme faisant partie du droit international coutumier, ce qui signifie que tous les tats, quils soient partie ou non un trait de droits de lHomme et/ou sur les rfugis incorporant le principe de non-refoulement/nonextradition, sont dans lobligation de ne pas renvoyer ou
224. Conseil de lEurope, Explanatory Report on the European Convention on the Suppression of Terrorism, (ETS No. 090), disponible sur le site internet : http://conventions.coe.int/treaty/EN/cadreprincipal.htm. 225. Conseil de lEurope, Lignes directrices sur les droits de lHomme et la lutte contre le terrorisme, 11 juillet 2002, point XIII, 4, disponible sur le site internet : http://www.coe.int/T/E/Human_rights/h-inf(2002)8fre.pdf. 226. Voir par exemple larticle 11 de la Convention europenne sur lextradition ou larticle 4 du Trait modle sur lextradition des Nations unies. 227. Sixime Protocole de la Convention europenne des droits de lHomme et des liberts fondamentales concernant labolition de la peine de mort, adopt le 28 avril 1983, disponible sur le site internet : http://conventions.coe.int/Treaty/EN/CadreListeTraites.htm. 228. Les lignes directrices du Conseil de lEurope sur le terrorisme et les droits de lHomme recommandent galement de considrer lusage de la peine de mort dans un pays requrant une extradition comme un motif impliquant ncessairement le refus de celle-ci. Conseil de lEurope, Lignes directrices sur les droits de lHomme et la lutte contre le terrorisme, op. cit., point XIII, 2. 229. Article 3 de la Convention sur la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dgradants, adopte le 10 dcembre 1984, disponible sur le site internet : http://www.unhchr.ch/html/menu3/b/h_cat39.htm. 230. Commission Internationale des Juristes, Terrorisme et droits de lHomme, op. cit., p. 82. Voir Soering c. Royaume-Uni, Cour europenne des droits de lHomme. 231. Cour europenne des droits de lHomme, Chahal v. the United Kingdom, ECHR, 15 November 1996 (para. 80). 232. Cour interamricaine des droits de lHomme, OEA/Ser.L/V/II.106, Doc. 40 rev., February 28, 2000 (Paras. 70, 154).
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extrader une personne dans un pays dans lequel sa vie ou sa scurit seraient mis en danger.233 Malgr tout ce qui vient dtre rappel, force est de constater que ce principe a perdu de sa sacralit dans le cadre de la lutte anti-terroriste, surtout la suite des vnements du 11 septembre qui ont assez logiquement instill un sentiment dinscurit ayant pour consquence dengendrer la peur de ltranger et des pratiques discriminatoires. Ds lors, les suspects terroristes sont aujourdhui extrads sans tats dme dans des pays o les violations des droits de lHomme sont graves et systmatiques. Il est dailleurs trs souvent fait recours lexpulsion ou au refoulement pour contourner les procdures dextradition trop contraignantes. De plus, les rfugis et les demandeurs dasile ptissent dun amalgame qui se fait entre eux et les terroristes. La rsolution 1373 du Conseil de Scurit adopte deux semaines aprs les attentats de New York et Washington est une parfaite illustration du sentiment qui est la base de cette confusion. Celle-ci demande effectivement aux tats de veiller, conformment au droit international, ce que les auteurs ou les organisateurs dactes de terrorisme ou ceux qui facilitent de tels actes ne dtournent pas leur profit le statut de rfugi, et ce que la revendication de motivations politiques ne soit pas considre comme pouvant justifier le rejet de demandes dextradition de terroristes prsums234. Bien quayant un objectif parfaitement justifi, on peroit aisment les risques inhrents une telle recommandation. Preuve en est les
drapages de nombreux gouvernements qui, dans leurs efforts pour empcher les terroristes de profiter de leur rgime de protection, ont adopt une srie de mesures qui compromettent leurs obligations en matire de droit international des droits de lHomme, en particulier le principe de non-refoulement. Ainsi, le Comit des droits de lHomme des Nations unies a rappel le danger qui guette les tats lorsquils mettent en uvre les directives de la Rsolution 1373. The Committee recognizes that the security requirements relating to the events of 11 September 2001 have given rise to efforts by [the State party] to take legislative and other measures to implement Security Council resolution 1373 (2001). The Committee, however, expresses its concern that the impact of such measures or changes in policy on [the State partys] obligations under the Covenant may not have been fully considered. The Committee is concerned about possible negative effects of the new legislation and practices on asylum-seekers, including by removing the immigration risk offshore and in the absence of monitoring mechanisms with regard to the expulsion of those suspected of terrorism to their countries of origin which, despite assurances that their human rights would be respected, could pose risks to the personal safety and lives of the persons expelled (articles 6 and 7 of the Covenant).235 Le Comit a enfin rappel lobligation des tats dassurer la compatibilit avec les dispositions du Pacte des mesures prises pour mettre en uvre la Rsolution 1373 (2001) du Conseil de scurit.
233. UNHCR, Refugee Protection: A Guide to International Refugee Law, December 2001. 234. Document du Conseil de scurit des Nations unies S/RES/1373 (2001), adopte le 28 septembre 2001. 235. Document du Comit des droits de lHomme des Nations unies CCPR/CO/75/NZL, para. 11 (2002).
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CONCLUSIONS ET RECOMMANDATIONS
Il est clair que la conception selon laquelle les mesures de lutte contre le terrorisme et les droits de lhomme ne sont pas rconciliables nest absolument pas justifie. Non seulement les traits internationaux des droits de lHomme et la jurisprudence de leurs organes de contrle reconnaissent et prvoient des cadres lgaux bien dfinis pour permettre ladaptabilit de ces droits face aux dangers qui menacent les nations, sans pour autant les dnaturaliser ; mais qui plus est, le respect des droits de lHomme et de ltat de droit par les lgislations anti-terroristes serait la dmonstration que les tats refusent de tomber dans le pige qui consiste bafouer les principes fondamentaux et dmocratiques qui font leur pouvoir --- ces principes que justement les terroristes ne respectent pas ou entendent annihiler. Aujourdhui cependant, les mesures prises de par le monde dans le cadre de la lutte contre le terrorisme, principalement depuis les terribles vnements du 11 septembre 2001, sont souvent loin de satisfaire aux obligations internationales des tats en matire de droits de lHomme et de liberts fondamentales. Ces violations sont une source importante de proccupations comme nont cess de le clamer ces dernires annes les organes internationaux et rgionaux de contrle des droits de lHomme, les organisations non gouvernementales et les organisations de familles de victimes de violations graves. 3 Alors que les traits des droits de lHomme et les jurisprudences internationales ont prvu les mesures dans lesquelles il tait permis aux tats de droger certains droits fondamentaux ou de les limiter, ces cadres lgaux universellement affirms sont presque systmatiquement bafous par les lgislations et pratiques anti-terroristes. 4. Les violations les plus graves quentranent les mesures anti-terroristes peu scrupuleuses du respect des droits humains touchent aux fondements mme de ces droits, et en particulier : - Des violations au principe de linterdiction de larrestation et de la dtention arbitraires, qui comprend les droits indrogeables la vie, la possibilit de contester en justice sa dtention et ne pas tre soumis la torture ou dautres traitements ou peines cruels, inhumains ou dgradants ; - Des violations du droit de toute personne ce que sa cause soit entendue quitablement, publiquement et dans un dlai raisonnable, par un tribunal indpendant et impartial, tabli par la loi, que bafouent notamment les mesures tablissant des tribunaux militaires ou dexception pour juger des personnes suspectes davoir particip des actes terroristes ; - Des violations, travers les ingrences ou les immixtions arbitraires ou illgales de ltat, du droit de chacun au respect de sa vie prive ; - Des violations de la libert dexpression et dinformation --principe qui constitue la pierre angulaire de toute dmocratie ; - Des violations au respect de la proprit prive ; et enfin - Des violations de plus en plus rcurrentes du principe de non-refoulement des demandeurs dasile ou de nonexpulsion de toute personne vers un tat dans lequel ils risquent dtre soumis la torture ou des traitements ou peines cruels, inhumains ou dgradants.
La FIDH est particulirement proccupe par les problmes suivants : 1 La rfrence systmatique une guerre contre le terrorisme par les tats-Unis est absolument inadquate tant donn que lon ne peut pas parler de conflit arm au sens du droit international humanitaire entre ce pays et les rseaux terroristes viss. 2 Labsence de dfinition internationale de ce quest le terrorisme engendre des violations en chane de nombreux droits et obligations, commencer par le principe de lgalit des droits et des peines et lapplication des mesures antiterroristes des citoyens ordinaires.
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La FIDH formule donc les recommandations suivantes : Aux tats : - Finaliser de manire urgente le projet de convention internationale des Nations unies sur la base dune dfinition claire et exhaustive de ce que constitue le terrorisme, notamment afin que le champ dapplication des mesures visant le terrorisme soit circonscrit ;
Au Comit contre le Terrorisme cr par la Rsolution 1373 (2001) du Conseil de Scurit : - Jouer un rle proactif, en collaboration effective avec le Rapporteur spcial sur lanti-terrorisme et les droits de lHomme rcemment nomm, et le Haut Commissariat aux droits de lHomme des Nations unies, pour sassurer du respect par les tats de leurs obligations internationales en matire de droits de lhomme lorsquils laborent, adoptent et mettent en uvre des mesures anti-terroristes conformment la rsolution 1373 (2001) du Conseil de scurit ; - Promouvoir systmatiquement auprs des tats la compatibilit ncessaire des droits de lHomme avec la lutte contre le terrorisme ; - Rappeler aux tats leurs droits et obligations lorsquils souhaitent droger temporairement ou limiter des droits fondamentaux aux fins de la lutte contre le terrorisme ; - Demander aux tats dans les rapports quils remettent au Comit de dmontrer la compatibilit des mesures quils adoptent avec leurs obligations internationales dans le domaine des droits de lHomme, y compris sagissant des modalits de mise en uvre de ces mesures ; - Faire tat de cette compatibilit des mesures auprs du Conseil de Scurit et rendre publiques les conclusions du Comit sur ce sujet.
- Adhrer et incorporer en droit interne lensemble des traits relatifs aux droits de lHomme ;
- Veiller la stricte conformit de leurs lgislations antiterroristes avec leurs obligations internationales et rgionales dans le domaine des droits de lHomme, y compris sagissant des modalits dapplication de ces lgislations ;
- Veiller au strict respect des principes et de la jurisprudence relative aux possibilits de drogations ou de limitations aux droits de lHomme an cas de circonstances exceptionnelles ;
- Impliquer la socit civile dans le processus dlaboration des rapports transmis par les tats au Comit contre le terrorisme.
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des droits de lHomme rparties sur les 5 continents

141 organisations travers le monde
Afrique du Sud-Human Rights Committee of South Africa Albanie-Albanian Human Rights Group Algrie-Ligue algrienne de dfense des droits de lHomme Algrie-Ligue algrienne des droits de lHomme Allemagne-Internationale Liga fr Menschenrechte Argentine-Centro de Estudios Legales y Sociales Argentine-Comite de Accin Juridica Argentine-Liga Argentina por los Derechos del Hombre Autriche-sterreichische Liga fr Menschenrechte Azerbadjan-Human Rights Center of Azerbaijan Bahrein-Bahrain Human Rights Society Bangladesh-Odhikar Blarus-Human Rights Center Viasna Belgique-Liga Voor Menschenrechten Belgique-Ligue des droits de lHomme Bnin-Ligue pour la dfense des droits de lHomme au Bnin Bolivie-Asamblea Permanente de los Derechos Humanos de Bolivia Boutan-Peoples Forum for Human Rights in Bhutan (Npal) Brsil-Centro de Justica Global Brsil-Movimento Nacional de Direitos Humanos Burkina Faso-Mouvement burkinab des droits de lHomme & des Peuples Burundi-Ligue burundaise des droits de lHomme Cambodge-Cambodian Human Rights and Development Association Cambodge-Ligue cambodgienne de dfense des droits de lHomme Cameroun-Maison des droits de lHomme Cameroun-Ligue camerounaise des droits de lHomme (France) Canada-Ligue des droits et des liberts du Qubec Centrafrique-Ligue centrafricaine des droits de lHomme Chili-Comite de Defensa de los Derechos del Pueblo Chine-Human Rights in China (USA, HK) Colombie-Comite Permanente por la Defensa de los Derechos Humanos Colombie-Corporacin Colectivo de Abogados Jose Alvear Restrepo Colombie-Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos Congo Brazzaville-Observatoire congolais des droits de lHomme Cte dIvoire-Ligue ivoirienne des droits de lHomme Cte dIvoire-Mouvement ivoirien des droits de lHomme Croatie-Civic Committee for Human Rights Cuba-Comisin Cubana de Derechos Humanos y Reconciliacin National cosse-Scottish Human Rights Centre gypte-Egyptian Organization for Human Rights gypte-Human Rights Association for the Assistance of Prisoners El Salvador-Comisin de Derechos Humanos de El Salvador quateur-Centro de Derechos Economicos y Sociales quateur-Comisin Ecumenica de Derechos Humanos quateur-Fundacin Regional de Asesoria en Derechos Humanos Espagne-Asociacin Pro Derechos Humanos Espagne-Federacin de Asociaciones de Defensa y Promocin de los Derechos Humanos tats-Unis-Center for Constitutional Rights thiopie-Ethiopan Human Rights Council Finlande-Finnish League for Human Rights France-Ligue des droits de lHomme et du Citoyen Gorgie-Human Rights Information and Documentation Center Grce-Ligue hellnique des droits de lHomme Guatemala-Centro Para la Accin Legal en Derechos Humanos Guatemala-Comisin de Derechos Humanos de Guatemala Guine-Organisation guinenne pour la dfense des droits de lHomme Guine Bissau-Liga Guineense dos Direitos do Homen Irak-Iraqi Network for Human Rights Culture and Development (Royaume Uni) Iran-Centre des dfenseurs des droits de lHomme en Iran Iran-Ligue de dfense des droits de lHomme en Iran (France) Irlande-Irish Council for Civil Liberties Irlande du Nord-Committee On the Administration of Justice Isral-Adalah Isral-Association for Civil Rights in Israel Isral-Btselem Isral-Public Committee Against Torture in Israel Italie-Liga Italiana Dei Diritti DellUomo Italie-Unione Forense Per la Tutela Dei Diritti DellUomo Jordanie-Amman Center for Human Rights Studies Jordanie-Jordan Society for Human Rights Kenya-Kenya Human Rights Commission Kirghizistan-Kyrgyz Committee for Human Rights Kosovo-Conseil pour la dfense des droits de lHomme et des Liberts Laos-Mouvement lao pour les droits de lHomme (France) Lettonie-Latvian Human Rights Committee Liban-Association libanaise des droits de lHomme Liban-Foundation for Human and Humanitarian Rights in Lebanon Liban-Palestinian Human Rights Organization Liberia-Liberia Watch for Human Rights Libye-Libyan League for Human Rights (Suisse) Lithuanie-Lithuanian Human Rights Association Malaisie-Suaram Mali-Association malienne des droits de lHomme Malte-Malta Association of Human Rights Maroc-Association marocaine des droits humains Maroc-Organisation marocaine des droits humains Mauritanie-Association mauritanienne des droits de lHomme Mexique-Comisin Mexicana de Defensa y Promocin de los Derechos Humanos Mexique-Liga Mexicana por la Defensa de los Derechos Humanos Moldavie-League for the Defence of Human Rights Mozambique-Liga Mocanbicana Dos Direitos Humanos Nicaragua-Centro Nicaraguense de Derechos Humanos Niger-Association nigrienne pour la dfense des droits de lHomme Nigeria-Civil Liberties Organisation Nouvelle-Caldonie-Ligue des droits de lHomme de Nouvelle-Caldonie Ouganda-Foundation for Human Rights Initiative Ouzbkistan-Legal Aid Society Pakistan-Human Rights Commission of Pakistan Palestine-Al Haq Palestine-Palestinian Centre for Human Rights Panama-Centro de Capacitacin Social Pays-Bas-Liga Voor de Rechten Van de Mens Prou-Asociacin Pro Derechos Humanos Prou-Centro de Asesoria Laboral Philippines-Philippine Alliance of Human Rights Advocates Polynsie francaise-Ligue polynsienne des droits humains Portugal-Civitas RDC-Ligue des lecteurs RDC-Association africaine des droits de lHomme RDC-Groupe Lotus Rpublique de Djibouti-Ligue djiboutienne des droits humains Rpublique Tchque-Human Rights League Roumanie-Ligue pour la dfense des droits de lHomme Royaume-Uni-Liberty Russie-Citizens Watch Russie-Moscow Research Center for Human Rights Rwanda-Association pour la dfense des droits des personnes et liberts publiques Rwanda-Collectif des ligues pour la dfense des droits de lHomme au Rwanda Rwanda-Ligue rwandaise pour la promotion et la dfense des droits de lHomme Sngal-Organisation nationale des droits de lHomme Sngal-Rencontre africaine pour la dfense des droits de lHomme Serbie et Montngro-Center for Antiwar Action - Council for Human Rights Soudan-Sudan Organisation Against Torture (Royaume Uni) Soudan-Sudan Human Rights Organization (Royaume Uni) Suisse-Ligue suisse des droits de lHomme Syrie-Comit pour la dfense des droits de lHomme en Syrie Tanzanie-The Legal & Human Rights Centre Tchad-Association tchadienne pour la promotion et la dfense des droits de lHomme Tchad-Ligue tchadienne des droits de lHomme Thailande-Union for Civil Liberty Togo-Ligue togolaise des droits de lHomme Tunisie-Conseil national pour les liberts en Tunisie Tunisie-Ligue tunisienne des droits de lHomme Turquie-Human Rights Foundation of Turkey Turquie-Insan Haklari Dernegi / Ankara Turquie-Insan Haklari Dernegi / Diyarbakir Union europenne-FIDH AE Vietnam-Comit Vietnam pour la dfense des droits de lHomme (France) Ymen-Human Rights Information and Training Center Ymen-Sisters Arabic Forum for Human Rights Zimbabwe-Zimbabwe Human Rights Association Zimrights
reprsente 141 organisations
La FIDH
La Fdration internationale des ligues des droits de lHomme (FIDH) est une organisation internationale non gouvernementale attache la dfense des droits de lHomme noncs par la Dclaration universelle de 1948. Cre en 1922, elle regroupe 141 organisations membres dans le monde entier. ce jour, la FIDH a mandat plus dun millier de missions internationales denqute, dobservation judiciaire, de mdiation ou de formation dans une centaine de pays.
La Lettre
est une publication de la Fdration internationale des ligues des droits de lHomme (FIDH), fonde par Pierre Dupuy. Elle est envoye aux abonns, aux organisations membres de la FIDH, aux organisations internationales, aux reprsentants des tats et aux mdias. Elle est ralise avec le soutien de la Fondation de France, de la Fondation un monde par tous, de la Caisse des dpts et consignations et de lUNESCO. 17, passage de la Main dOr - 75011 Paris - France CCP Paris : 76 76 Z Tl. : (33-1) 43 55 25 18 / Fax : (33-1) 43 55 18 80 E-mail : fidh@fidh.org Site Internet : http://www.fidh.org
ABONNEMENTS - (Euros) La Lettre - France - Europe : 25 Euros - Etudiant - Bibliothque : 20 Euros - Hors Europe : 30 Euros Les rapports - France - Europe : 50 Euros - Etudiant - Bibliothque : 30 Euros Hors Europe : 60 Euros - La Lettre et les rapports de mission - France - Europe : 75 Euros Etudiant - Bibliothque : 50 Euros - Hors Europe : 90 Euros
Directeur de la publication : Sidiki Kaba Rdacteur en Chef : Antoine Bernard Auteurs du rapport : Antoine Gouze de Harven, Frdric Ceuppens Coordination du rapport : Olivier de Schutter, Antoine Madelin, Claire Tixeire, Isabelle Brachet Assistante de publication : Stphanie Geel Imprimerie de la FIDH - Dpt lgal octobre 2005 - ISSN en cours - N429 Commission paritaire N 0904P11341 Fichier informatique conforme la loi du 6 janvier 1978 (Dclaration N 330 675)
prix : 4 Euros

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n 429 Octobre 2005

Lanti-terrorisme lpreuve des droits de lHomme : les cls de la compatibilit

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TABLE DES MATIRES

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1. Le droit international humanitaire sappliquet-il la guerre contre le terrorisme ?

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2. Les implications juridiques dune guerre contre le terrorisme

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3. Lapplication du droit international des droits de lHomme la lutte contre le terrorisme

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Chapitre 1 : Les conditions dapplication des drogations aux droits de lHomme

1. Les conditions de la mise en uvre du systme des drogations

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2. Lapprciation des conditions dexercice des drogations

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3. Les droits indrogeables

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Chapitre 2 : Les limitations aux droits de lHomme

Les limitations au nom de la scurit nationale

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Les limitations au nom de la sret publique

Les limitations au nom de lordre public

Une base lgale nationale : le principe de lgalit

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Des limitations ncessaires dans une socit dmocratique

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Chapitre 1 : La dfinition du terrorisme face au principe de lgalit

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Chapitre 2 : Les garanties lies larrestation et la dtention

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2. La prohibition de larrestation et de la dtention arbitraire et le droit de lhabeas corpus

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Chapitre 3 : Les garanties lies au procs

1. Tribunaux militaires et dexception

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Chapitre 4 : Les garanties lies au respect de la vie prive

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Chapitre 5 : La libert dexpression et dinformation

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Chapitre 6 : Le droit de proprit prive

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