SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA

Avda Pedro San Martin SIN Santander Telfono: 9 4 2 3 4 6 9 6 9 Fax.: 9 4 2 3 3 0 8 0 1 Modelo: TX004

Proc.: RECURSOS DE SUPLICACIN

Kr: 0000765/2013
N1G: 3907544420130001572 Resolucin: S e n t e n c i a 000084/2014

AnSt.sall'51AC,C.;.

Despidos / Ceses en general 0000243/2013 - 00 JUZGADO DE LO SOCIAL 6 de Santander Intervencin: inferviniente: Fiscal MINISTERIO FISCAL MINISTERIO F I S C A L Recurrente 1 M A R I A EVA VILAR VEGA Recurrente 1 MUTUALIDAD DE FUTBOLISTAS ESPAOLES A PRIMA FIJA J 1 1 D E L E G A C I O N CANTARRIA

Procurador:

SENTENCIA n 000084/2014
En Santander, a 4 de febrero de 2014.

PRESIDENTE Ilmo. Sr. D. Rubn Lpez-Tams Iglesias (Ponente) MAGISTRADAS Ilma. Sra. Da. Mercedes Sancha Saz Ilma. Sra. Da. Ma. Jess Fernndez Garca

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente SENTENCIA En los recursos de suplicacin interpuestos por Da. Mara Eva Vilar Vega y por la Mutualidad de Previsin Social de Futbolistas Espaolas a Prima Fija, Delegacin d e Cantabria contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nm. Seis de Santander, ha sido nombrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Rubn Lpez-Tams Iglesias, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que segn consta en autos se present demanda por

t

Da. Mara Eva Vilar Vega, siendo demandada la Mutualidad de Futbolistas Espaoles a Prima Fija, Delegacin d e Cantabria, sobre Despido, y que en su da se celebr el acto de la vista, habindose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 9 de Agosto de 2013, en los trminos que se recogen en su parte dispositiva. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes: 11').- La actora, Da. Ma Eva Vilar Vega, ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada, MUTUALIDAD DE PREVISIN SOCIAL DE FUTBOLISTAS ESPAOLES A PRIMA FIJA, DELEGACIN CANTABRIA, desde el 2 de mayo de 1997, ostentando la categora profesional de Jefe Superior y percibiendo un salario diario, con prorrata de pagas extraordinarias, de 168,93 E. La actora ha estado en situacin de alta en la empresa demandada desde el 2 de mayo de 1997 hasta el 30 de abril de 2010, y desde el 1 de abril de 2011 hasta la actualidad. 2c1.- A las relaciones laborales de la empresa demandada les resulta de aplicacin e l Convenio Colectivo General Estatal d e Entidades d e Seguros, Reaseguros y Mutuas de Accidentes de Trabajo (BOE de 16 de julio de 2013). 3c1.- Mediante carta de fecha 11 d e marzo de 2013, l a empresa demandada comunic a la actora lo siguiente: Muy Sra. ma: 11.03.13 Al haber rehusado acudir a l a reunin a la que fue convocada fehacientemente a celebrar en la sede de esta Mutualidad el pasado da 7 de Febrero de 2013 a fin de facilitar las explicaciones oportunas respecto las especiales circunstancias de su contratacin, de su baja laboral y de su condicin sindical, por la presente se le hace saber que, de la investigacin realizada, se llega a la conclusin del carcter fraudulento o simulado de su contratacin, al carecer aquella de objeto y no contar con causa alguna o, al menos, lcita, conforme a la definicin, requisitos y elementos que se 2

regulan en el Estatuto de los Trabajadores y en el Cdigo Civil, por lo que concurre una evidente nulidad de pleno derecho.
A0kGOST

Al efecto, se ha de significar que el primer y nico contrato suscrito con Ud. por esta entidad data del 2 de Mayo de 1997, habiendo siendo registrado en la correspondiente Oficina de Empleo el siguiente da 7. En su suscripcin y en representacin de esta Empresa intervino Don Fernando Ouijano Garca quien, por desconocidas razones, se irrog el inexistente cargo de "Presidente Delegado", cuando dicho Seor era Secretario de la Federacin Cntabra de Ftbol, de la que su padre, Don Alberto Vilar Mendiguchia, ostentaba la Presidencia, junto con l a de la Delegacin d e la Mutualidad de Futbolistas de Cantabria hasta fechas recientes. Es evidente q u e careciendo aquel d e t o d a facultad p a r a s u contratacin (al ostentarla, con exclusividad, el Presidente de la Delegacin de la Mutualidad), hubo de ordenar aquella su mencionado progenitor. Por otro lado y analizando el contrato de referencia se observa que, contando Ud. con el Curso d e Orientacin Universitaria (COU), l e fue inicialmente asignada la categora profesional de Auxiliar Administrativo (Gmpo 07), con jornada laboral de 40 horas semanales distribuidas de Lunes a Viernes, y retribucin conforme a las tablas salarial* del Convenio Colectivo aplicable. Del historial de sus retribuciones observamos que, en menos de un ao (de Mayo d e 1997 a Febrero de 1998), presentaron aquellas u n incremento del 67,18%, al pasar de los 555,63 E, percibidos inicialmente, a los 928,95 E recibidos en el ya citado mes de Febrero de 1998. Llama d e i g u a l manera l a atencin e l ascenso profesional constatado e n e l siguiente mes d e Abril d e 1998, a l asignrsela l a desconocida, e inexistente, categora d e "Operadora d e Consola" correspondiente al Grupo 5 de cotizacin, sin que mencionado cambio fuera comunicado a los organismos competentes ni se hiciera constar en el pertinente "Libro Matricula". Continuando con el anlisis de su histrico laboral y salarial se constata como en Agosto de 1998 se la asigna la categora profesional de ''Jefe de Negociado"

Pues bien, pese a que la indicada categora est integrada en el mismo Grupo profesional 5 que, hasta e l momento, vena ostentado, l e e s incrementada su retribucin salarial en un 17%, al pasar de los 928,95 E
g.JWILLITIAL,o0'.-;
DE Y-% IrrIA

que, en aquel entonces, reciba a los 1.089 E que, por todos los conceptos, comienza a percibir. Continuando e l anlisis d e s u incesable escalada profesionalcontributiva observamos como en el mes de Mayo de 1999, le es asignada la categora de "Jefe Superior" (inexistente categora profesional que es integrada en el Grupo profesional 1) comenzando a percibir la suma de 1.688,36 E y experimentado, por tanto, un incremento salarial porcentual del 55,03 %. Concluimos, por fin, hacindola ver que, en la actualidad, su salario bruto mensual asciende a la cantidad de 5.067,89 E, con prorrata de pagas extraordinarias incluida. Es decir, que a lo largo de su vida laboral se ha constatado su ascenso desde el Vpuesto de trabajo de "Auxiliar Administrativa" integrado en el Grupo 7o, hasta el de "Jefe Superior", adscrito al Grupo lo y, adems, un incremento salarial que supone el 921 %. Y todo ello sin variacin alguna en la titulacin ostentada por Ud. desde el inicio de la relacin laboral, sin su comunicacin a los organismos competentes, ni su constancia en el Libro de Matricula, que de ser cierta su ocupacin hubiera sido una relacin laboral de carcter especial. De las investigaciones practicadas para esclarecer lo anterior se ha constatado era su padre quien ordenaba las sumas salariales a percibir por Ud. y quien impona igual manera, la confeccin de sus nminas Los claros indicios de fraudulencia hasta el momento narrados se corroboran por el comprobado hecho de su inactividad laboral en esta Mutualidad, a la que, nicamente, acuda de forma espordica, siendo su plena o verdadera dedicacin la actividad como empresaria individual de la venta de bisutera, al por menor, en el establecimiento abierto al pblico en esta Ciudad d e Santander y que gira en e l trfico comercial bajo l a denominacin de "AVALORIOS CON UVE". Por otro lado es de significar que, desde el nombramiento del nuevo Presidente de la Federacin Cntabra de Ftbol y de la Delegacin de la Mutualidad (cargos que, durante 21 aos, desempe s u padre, Don 4

Alberto Vilar) n o h a comparecido ni un solo da al centro d e trabajo, justificando su ausencia, bien por una desconocida licencia por asuntos
AC,t'UTIACK51.1 b:1,25V.CSA

propios (desde el da 1 al 31 de Agosto de 2012), bien por el proceso de Incapacidad Temporal en el que se encuentra desde el 1 d e Septiembre pasado, situacin, sta que se mantiene al da de la fecha. Por fin, llama la atencin el inters representativo mostrado por Ud, en el mes de Abril de 2012 (esto es, a escasas fechas de la celebracin de las correspondientes elecciones al cargo de Presidente de la Federacin Cntabra de Ftbol y de la Delegacin de la Mutualidad) y su absoluta inactividad sindical observada desde entonces lo que evidencia su carcter tambin fraudulento, a l haber sido buscada a los solos efectos d e su "blindaje" laboral, En atencin a lo anterior, a su simulada contratacin guiada por la sola finalidad de favorecer sus intereses econmicos en perjuicio de esta Delegacin, y a los efectos derivados de su radical nulidad, se la comunica que, desde la fecha de recepcin de la presente, se ha ordenado su BAJA INMEDIATA en la plantilla de esta Empresa, la que ser inmediatamente comunicada a l o s organismos competentes (T.G.S.S. e Inspeccin Provincial de Trabajo). *T De igual manera por medio de la presente se la requiere la inmediata DEVOLUCIN de i a totalidad de las percepciones salariales obtenidas fraudulentamente bajo apercibimiento de que, de no hacerlo as, se proceder a l ejercicio d e las acciones legales (penales, civiles y laborales) que asisten a esta E m p r e s a , las que sern dirigidas no solo frente a Ud_ sino, adems, contra todos aquellos que hubieran cooperado en el fraudulento comportamiento narrado. 49.- Con fecha de 2 de mayo de 1997, D. Fernando Quijano Garca, en calidad de Presidente-Delegado de la empresa demandada suscribi un contrato de trabajo por tiempo indefinido con la actora, para la prestacin de servicios como Auxiliar Administrativo. El nivel de estudios terminados expresados en el contrato fue C.O.U. Las categoras profesionales d e l a actora, expresadas e n l a s nominas han sido de Auxiliar administrativo hasta marzo d e 1998; d e Operadora de consola, desde abril de 1998 hasta julio de 1998; de Jefe de

crtrn o. -(01) -s

Negociado, desde agosto de 1998 hasta abril de 1999; y de Jefe Superior, desde mayo de 1999. 5c).- La actora es hija de D. Alberto Villar Mendigucha, Presidente de la Federacin Cntabra de Futbol desde el 19 de julio de 1990 hasta el 10 de julio de 2012 y de la Mutualidad de Previsin Social de Futbolistas Espaoles a Prima Fija, Delegacin Cantabria, y en dicha condicin, era la persona encargada de la contratacin y el despido de los trabajadores de la empresa demandada. Durante el mandato de D. Alberto Villar Mendigucha, D. Fernando Quijano Garca y O. Carlos Toledo Fernndez han sido Secretarios de la Federacin Cntabra de Futbol, y Presidentes-Delegados. 6'.- El 31 de julio de 2012, el Director General de Deporte D. Javier Solee-Espiauba Gallo procedi al nombramiento de D. Jos ngel Palez Montes, como Presidente de la Federacin Cntabra de Futbol. 73- El horario del centro de trabajo es de maana y tarde. La actora no acuda todos los das a su centro de trabajo, y cuando lo haca, no permaneca toda la jornada. Las funciones encomendadas a la actora eran la supervisin de la actividad del resto de sus compaeros, mdicos (hasta que el servicio mdico fue externalizado) y administrativos. La actora, al igual que el resto de sus compaeros, deba fichar. En ocasiones, Da. Josefina Ferreras ha fichado por la actora. 8'3.- Los cambios en la categora profesional y salarios de la actora eran decididos por O. Alberto Villar Mendigucha, quien los comunicaba a Da. Josefina Ferreras Guridi (Jefa d e Negociado y encargada d e l a contabilidad y nminas de la empresa demandada). 9'3.- En el expediente para tramitar baja y alta de oficio seguido por la Tesorera General de la Seguridad Social en Cantabria se acord que en el periodo comprendido entre el 30 de abril de 2010 al 1 de abril de 2011, la actora disfrut de una excedencia voluntaria, n o de un permiso no retribuido por asuntos propios. tr.- Con fecha de 18 de julio de 2012, la actora solicit y disfrut una licencia no retribuida en el periodo comprendido entre el 1 a l 31 d e agosto de 2012. 11c>.- La actora figura en situacin de alta en el Rgimen General de Trabajadores Autnomos, desde el ao 2008, en la actividad de comercio 6

al por menor de artculos de menaje, ferretera, adorno, regalo o reclamo (incluyendo bisutera y pequeos electrodomsticos).
Al>1511,STACIC,4

12.- La actora se encuentra en situacin de incapacidad temporal desde el 3 d e septiembre d e 2012, con e l diagnostico d e Trastorno adaptativo mixto con ansiedad y estado depresivo, derivado de problema laboral. (Informe de Salud Mental Puertochico, de fecha 30 de noviembre de 2012). 13'3.- Con fecha de 2 de abril de 2013, la actora present ante el INSS solicitud de pago directo de la prestacin de incapacidad temporal por incumplimiento de la empresa en relacin con la baja mdica de 3 de septiembre de 2012. 14.- Con fecha de 18 de abril de 2013 la empresa demandada present demanda ante el Decanato de los Juzgados de Santander frente a Da. Mara Eva Vilar Vega, solicitando que se declare la nulidad del contrato de trabajo suscrito entre las partes el da 2 de Mayo de 1997, condenando a l a demandada a l a devolucin d e l a s cantidades indebidamente cobradas de dicha relacin contractual con los intereses legales. Dicha demandada ha dado lugar a los autos no 282 del Juzgado de lo Social n 2 de Santander, estando sealado el acto del juicio verbal para el mes de septiembre de 2013, 193.- Constan en las actuaciones y se dan por reproducidos los recortes de peridicos, reproducciones de foros y entrevistas, aportados por la parte actora. D. Jos ngel Pelez Montes ha manifestado en los medios de comunicacin la existencia de irregularidades en la actuacin de O. Alberto Villar Mengigucha, cuando el mismo ostentaba la Presidencia de la Federacin Cntabra de Futbol y de la empresa demanda, y en la actuacin y contratacin de la actora. 16.- Consta e n l a s actuaciones y s e d a p o r reproducida l a Sentencia del Juzgado de lo Social n 2 de Santander (autos n 979/2011), confirmada p o r l a Sentencia d e l T S J d e Cantabria d e fecha 2 0 d e septiembre de 2012.

17).- L a actora e s representante d e los trabajadores, habiendo resultado elegida en las elecciones sindicales celebradas en la empresa demandada con fecha de 3 de abril de 2012. 18'3.- Con fecha de 15 de abril de 2013 se celebr el preceptivo acto de conciliacin ante el ORECLA, que se cerr Sin Avenencia. TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunciaron r e c u r s o s d e suplicacin l a s partes demandante y demandada, siendo impugnados por la parte contraria, pasndose los autos al Ponente para su examen y resolucin por la Sala. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO,- E l primero de los motivos del recurso denuncia, al amparo del apartado "a" del artculo 193 de la Ley de la Jurisdiccin Social, la existencia de indefensin material q u e pudiera justificar una reposicin de actuaciones, ya que, segn se expone, la sentencia de instancia carece de motivacin y presenta incongruencia omisiva, si no ofrece solucin a alguna de las cuestiones suscitadas, tal es c o m o la falta de legitimacin pasiva de la demandada, l a carencia de respuesta en relacin con l a prescripcin y caducidad, la "vlida' extincin de la accin de nulidad o la falta de ratificacin de la comunicacin extintiva, requisito de forma de la comunicacin de despido. No pueden estar ms lejos de la realidad l a s manifestaciones. En primer lugar la indefensin ha de ser material (y no slo formal), es decir, que haya resultado trascendente para los intereses de la parte. La doctrina del Tribunal Constitucional es constante, al determinar como nulidad d e actuaciones procesales constituye u n r e m e d i o extraordinario de muy estricta y excepcional aplicacin, dada la notoria conmocin procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economa procesal, que constituye una de las metas de necesaria cobertura como servicio pblico que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en peticin de amparo jurisdiccional se hacen a l o s rganos judiciales, p o r l o que s u estimacin queda 8

condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general.
A.OhlsJZMAZT,17". JOZ,

La indefensin es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legtimos" (SS. TC 156/85; 64/86; 89/86; 12/87; 171/91 y ATC 190/83. El concepto constitucional d e indefensin tiene u n contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesin del artculo 24.1 de la CE, cuando, p o r circunstancias del caso, pueda deducirse que e l afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legtimos" (SS TC 215/89 y 15.2.93) y que "para que exista vulneracin del derecho reconocido en el artculo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infraccin o irregularidad procesal cometida por los rganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusin r e a l s o b r e s u s posibilidades efectivas d e defensa y contradiccin, pues no toda infraccin o irregularidad procesal cometida por los rganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminacin o discriminacin sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso", segn STC 124/94. En este supuesto, ninguna indefensin se ha producido, ni formal ni material, ni tampoco la incongruencia alegada, ya que, al margen de la mayor consistencia de las cuestiones de fondo, la caducidad, por ejemplo, o menor, l a ratificacin de la comunicacin de cese, que no es exigida legalmente, la sentencia rechaza tales alegaciones, La frontera entre algunas formas de la denominada incongruencia omisiva y la falta de motivacin es a veces difcil de trazar, en especial cuando nos encontramos con un fallo desestimatorio que, a l ser total, supone el rechazo de todas las pretensiones deducidas en la demanda, de acuerdo con el criterio tradicional, segn el cual la sentencia que desestima totalmente la demanda no es incongruente, al menos formalmente. La incongruencia extra petita, q u e s e alega, supone q u e e l pronunciamiento judicial recae sobre una cuestin no incluida en las

'ltvw:

pretensiones procesales. S e resuelve, c u a n d o a s sucede, s o b r e cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasin frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los

ot

litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legtimos intereses (SSTC 86/86, 156/88, 172/94, 91/95 y 9/98). No e s ste e l caso. Siquiera referido tal vicio respecto a l a s alegaciones de la demandada, y n o de la actora, segn expresa sta, la apreciacin d e l a simulacin relativa como vicio de l a contratacin s e encuentra, sin embargo, dentro d e l o s parmetros d e l a carta q u e comunica l a extincin, y e s l a Magistrada, dentro d e s u cometido calificador, quien debe precisar, como hace, el alcance del vicio imputado a la contratacin. Lo que pretende la parte recurrente es, ni ms ni menos, que la sentencia, para mantener la congruencia, deba acoger l a misma argumentacin, ya no de quien alega tal vicio, sino de la parte demandada, cuya pretensin desestimatoria se asume en realidad, a l desestimar la demanda de despido, aunque no se aprecie la existencia de una causa de nulidad absoluta sino relativa. E l principio d e congruencia n o queda vulnerado por e l hecho d e q u e l o s tribunales basen s u s fallos en argumentos o normativa distinta de la alegada p o r las partes (Sentencia de este Tribunal). No queda entonces vulnerada por el hecho de que los fundamentos jurdicos sean distintos de los aducidos (STS de 17 de julio de 2003. Se alegan, adems, cuestiones d e fondo, q u e debern s e r resueltos a la hora de abordar el tercero de los motivos del recurso. En realidad, en este procedimiento suscita la parte demandada la nulidad del contrato y esta calificacin va a ser acogida por la Sala, sin perjuicio d e q u e l a sentencia d e instancia considerase q u e n o s encontramos slo ante un supuesto de anulabilidad-simulacin relativa y con cierta contradiccin, sin embargo, considere justificada la extincin. Tales cuestiones de calificacin encuentran su marco natural, como objeto principal, en el otro procedimiento iniciado que pretende la nulidad del contrato y el reintegro de las cantidades abonadas. La congruencia en el actual ha de valorarse respecto a concreto objeto enjuiciado, relacionado con un despido, en cuanto se considera que tal circunstancia de despido
10

no se ofrece y que no puede considerarse, por ello nulo o improcedente. Siquiera calificada como "vlida" la extincin contractual, s constituye un exceso que se exprese en la parte dispositiva, ya que se trata de una cuestin que debe valorarse incidentalmente pero sin plasmacin en el fallo, de forma que, tal como se expondr, sta ha de reconducirse a sus justos trminos, los que corresponden a una demanda de despido que se desestima, nico pronunciamiento posible, pese a que en el cuerpo de la argumentacin se considera que es vlida la causa de extincin a partir de una simulacin relativa, lo que no compartimos. Pero en cualquier caso, este motivo del recurso, como el siguiente justifican una censura global y extendida de la argumentacin de instancia, sin aquietarse a las exigencias propias de un recurso d e suplicacin. Segn establecido e l Tribunal Constitucional (por todas, Sentencia ri() 93/1.997, de 8 de mayo) el recurso de suplicacin no es un recurso de apelacin n i u n a segunda instancia, s i n o u n recurso d e naturaleza extraordinaria, de objeto limitado, en el que el Tribunal "ad quem" no puede valorar "ex novo" toda la prueba practicada ni revisar el todo derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes (Sentencias del Tribunal Constitucional 18/93 y 294/93); Aunque debe hacerse una interpretacin flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, sin que proceda rechazar "ad limine" el examen de la pretensin por defectos formales o deficiencias tcnicas, cuando e l escrito correspondiente suministra datos suficientes p a r a conocer precisa y realmente la argumentacin de la parte ( Sentencia del Tribunal Constitucional 18/93) , no puede la Sala distraerse, siguiendo la oscilante lnea argumenta' de la actora recurrente a lo largo de cincuenta y siete pginas, sino abordar los principales motivos d e hecho y de derecho.

SEGUNDO.- Las revisiones solicitadas de los hechos probados, deducidas al amparo del apartado "b" del artculo 191 d e la Ley de la Jurisdiccin Social, no pueden ser estimadas por diversas razones. L a realidad de la contratacin d e la actora es un hecho no controvertido, conforme se expresa en el ordinal cuya modificacin se expone y, como se expondr, e n e l siguiente fundamento d e derecho, ninguna falta d e

legitimacin puede atribuirse a la parte demandada a la hora de tomar su decisin extintiva. Adems, a l g u n a s de las pruebas que se citan para revisin, como el acta de juicio o el soporte videogrfico, s o n tan solo la
ALPA7N11.7.1J,,C1C"

mera constancia fidedigna de lo sucedido en referido momento procesal. La modificacin solicitada del ordinal sptimo para hacer constar la reciprocidad en la actuacin de la actora y de otra compaera, a la hora de fichar la una por la otra, carece de relevancia para el signo del fallo y se basa, como en el caso anterior, en el soporte videogrfico y acta de juicio, que reiteramos n o constituyen prueba documental, a s e n c o m o l a calificada interpretacin "parcial y sesgada" de la prueba testifical. sta, corno sabemos, contrae s u valor a l a instancia con l a s garantas d e oralidad e inmediacin que le son propias. Menos aun cuando el hecho pretendido se basa en criterios probablisticos y una sugerida prueba indiciaria q u e se funda en una peculiar regla de inferencia. Como dice la recurrente: "cuando la conducta objeto de anlisis en dichos hechos parece se d a b a lugar entre todos l o s trabajadores; n o siendo tampoco d e importancia al n o haber dado lugar a ningn despido disciplinario por abandono o falta de asistencia al puesto de trabajo de ninguno de los trabajadores de la empresa". TERCERO.- Expresada la falta de legitimacin de la demandada, la Delegacin de Cantabria de l a Mutualidad d e Futbolistas Espaoles a Prima Fija porque, entre otras razones, l a actora fue contratada por la Mutualidad de Futbolistas Espaoles y es sta la que ha venido pagando el salarios de l a actora. Cita a tal efecto determinados artculos d e los estatutos de esta ltima que, segn la recurrente, niegan a los consejos territoriales la adopcin de una medida como la adoptada, de tal forma que slo correspondera a l consejo d e administracin. Afirma e l carcter coordinado y subordinado de las funciones de cada consejo territorial con respecto a l a Asamblea General y Consejo d e Administracin d e l a Mutualidad. Sin embargo, como bien expresa la mutualidad impugnante, tales circunstancias no impiden que se califique a la delegacin de Cantabria como formal "empleadora" de la demandante, ya que como tal delegacin ejerce de forma descentralizada las funciones que le corresponden (art. 26 12

n-r:r.1 2. ly! ,Cf -1;

, , 11,5"E'RAZ.BD, DE J

de l o s Estatutos) y entre tales cometidos s e encuentra adems l a organizacin de los servicios asistenciales y administrativos dentro de su territorio (art. 28.a), en cuyo mbito s e encuentra la decisin extintiva adoptada.

CUARTO.- I n s i s t e el recurso en l a caducidad d e l a accin d e nulidad, que, a tenor del artculo 1301 del Cdigo Civil, tiene un plazo de cuatro aos. Pero, adems de que nos encontramos ante un supuesto de nulidad radical, c o m o tal no sometido a referido plazo, el anlisis de la operatividad de e s a excepcin no surge en este caso del ejercicio de una accin de tales caractersticas, lo que es objeto de otro proceso especfico, sino de la apreciacin de unos de los vicios esenciales que sustentan la contratacin, ni ms ni menos, que la falta de causa, para considerar, con carcter estrictamente incidental, q u e n o h a existido u n a decisin disciplinaria sino la comunicacin por la nueva junta d e l final d e una situacin fraudulenta e insostenible. Durante la mayor parte de la vigencia de referido contrato, de los diecisis aos referidos, f u e el padre de la actora el presidente de la institucin, por l o que es lgico que no se adoptara una decisin de tales caractersticas. Ninguna subsanacin del contrato de nulidad se ha producido por el transcurso d e u n plazo que, dada referida causa d e nulidad, impide convalidar una relacin con simulacin absoluta, como ahora se reconoce. Ni las aparentes funciones representativas de los compaeros, ni el abono de un "salario" o las cotizaciones a la Seguridad Social permiten entender que la relacin se haba convalidado como tal relacin de trabajo cuando, adems, e r a e l padre d e l a actora quien decida los cambios e n l a categora profesional y salarios (hecho probado octavo). Entresacando argumentos m s trascendentes d e l o s extensas consideraciones del recurso, con significado puramente valorativo, como antes hemos expuesto (referencias a l a s causas d e l a incapacidad temporal, p o r ejemplo, o aludiendo a u n a situacin d e acoso), l a demandada, siquiera cuando pudiera entenderse que existen indicios de vulneracin d e derechos fundamentales e incluso d e l a garanta d e indemnidad que aporta a la actora su condicin de representante de los trabajadores, justifica una motivacin objetiva o real, ajena a cualquier .3

propsito de retorsin o vindicativo, cual es la inexistencia de causa en el contrato y la simulacin contractual absoluta. Relacionado con l o anterior, tampoco era exigible el expediente contradictorio, a la hora de adoptar la decisin extintiva, pese a tratarse de una representante d e l o s trabajadores. ste representa u n p l u s d e proteccin, un procedimiento sancionador ms garantista que el regulado para los trabajadores ordinarios, porque en el expediente son odos el interesado y e l resto d e l o s representantes (miembros d e l comit, delegados de personal o delegados sindicales). Pero slo es requerido el expediente cuando se trata de la imposicin de faltas muy graves o graves, que no leves. No, por ejemplo, en la extincin por causas econmicas como tampoco si se trata de la extincin de un contrato temporal [STS de Cantabria de 10-5-1995 (Rec. 454/1995)]. Con menor sentido en un caso en el que, como ahora sucede, no se alega motivacin disciplinaria alguna sino la extincin por considerar que nos encontramos ante un contrato radicalmente nulo. Sin justificacin la referencia a las causas del despido disciplinario, a la aplicacin d e l a llamada doctrina gradualista, p o r q u e n o n o s encontramos ante un supuesto de despido disciplinario. Tampoco a la eventual efectividad d e l a presuncin d e laboralidad q u e contiene e l artculo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores cuando sta, en realidad u n a definicin, exige la concurrencia de todos los requisitos que cita y la falta de causa, falta d e desempeo d e l a s tareas asignadas, excluye l a presencia de tales rasgos. No puede ser ms expresiva la resolucin de instancia al respecto: su funcin, terica, era revisar lo que haban sus compaeros, tanto el personal mdico como administrativo, y, sin embargo, no se concreta acto alguno de revisin ni de actividad efectiva proporcional a la categora con la que constaba a lo largo de todo este tiempo, jefa superior, dato que no empaa la mera presencia irregular en el centro. Resulta cierto que l a mera alta en el Rgimen de Autnomos no desvirta, en cuanto dato formal, la eventual realidad laboral del vnculo pero en este caso tal alta lo es por una actividad distinta, de venta de abalorios, ajena a la controvertida y respecto a la que se dice laboral, no se justifica, en cambio, la prestacin de servicios.

14

Impropio de este recurso el amplio comentario de la prueba testifical cuya valoracin es tarea judicial de la Magistrada de instancia, incluso lo
ACIAIN16TqAC C)Z JU.51

que el recurso llama "tacha legal" o las consideraciones del tipo; "Por cierto, que estudio tienen las dos personas anteriores que incluso hacen por delegacin facultades p r o p i a s del Presidente d e l a Mutualidad y superiores por ello a las de ningn otro empleado? Tambin inadecuada de l a suplicacin e s l a cita de l a doctrina general referida a l a interpretacin d e l o s contratos cuando d e b e prevalecer l a d e instancia salvo conclusiones ilgicas, irracionales o disparatadas, que aqu no concurren, si la sentencia de instancia contiene un anlisis ponderado pese a nuestra discrepancia respecto a la existencia de una mera simulacin relativa que, d e por s, n o podra justificar la extincin.

QUINTO,- La ltima cuestin, referida a la infraccin de los artculos 1.1, 4.2 b), 8 y 9 del Estatuto de los Trabajadores, en relacin con los artculos 1089, 1258, 1261 d e l Cdigo C i v i l , y 1278, 1281, 1282, del mismo texto legal, as como de los artculos 14 y 24 de la Constitucin Espaola, e s abordada, a propsito del recurso d e l a contraparte. E n cualquier caso, no cabe la conservacin del contrato, ya que existe una apariencia contraria a l a realidad porque no hay contrato en absoluto (simulacin absoluta) y no porque el contrato sea distinto de aquel que se muestra al exterior (simulacin relativa). S e trata de nulidad completa, propia de la simulacin absoluta, nulidad ciertamente radical por falta de causa y tan slo se puede mantener la validez del negocio disimulado cuando ste obedece a una causa verdadera y lcita, pues "no hay contrato donde no hay causa". Como h a expresado l a Sala d e l o Social del TSJ d e Madrid, siguiendo al profesor Rodrguez-Saudo (sentencia nm. 10562/2007 de 10 diciembre. AS 2008\398 y sentencia nm. 579/2007 de 24 septiembre. AS 2007\3020 "es exigible, por otra parte, por aplicacin d e la teora general del negocio jurdico, la perfecta coincidencia entre la base real de la prestacin y l a nomenclatura acuada para dotarla del adecuado rgimen jurdico, pues las cosas (los contratos) son lo que son y no lo que los negociadores dicen (formalmente) que son. E n e l negocio jurdico
15

rrr.r.1 -

simulado concurre u n a declaracin d e voluntad n o verdadera, d e relumbrn, que se hace para que nazca la apariencia de un contrato, encubrindose con la creacin de una apariencia falsa, (negocio simulado)

AC.4.41, ARAt 10.Z

el propsito real d e los contratantes, esto es, e l verdadero negocio o negocio disimulado (...,). Distinguindose en la doctrina tradicional entre simulacin absoluta y relativa, aplicable en sus propios trminos al contrato de trabajo. La simulacin absoluta supone la creacin de la apariencia de un contrato de esta naturaleza que los sujetos no tienen intencin d e celebrar: s e simula la constitucin d e una relacin laboral como mera apariencia externa que no contiene ningn otro negocio distinto; la finalidad que normalmente se persigue con esta operacin es la de lograr que el pretendido trabajador consiga determinadas ventajas de la condicin de asalariado (...) En la simulacin relativa, por su parte, dos variantes son posibles: e n l a primera, e l contrato de trabajo aparece como contrato simulado, ocultando otro negocio distinto que se quiere ocultar o disimular; con toda probabilidad, el objetivo perseguido en este caso coincide con el de la simulacin absoluta, con la diferencia importante de que ahora s existe un negocio real, el disimulado tras la apariencia del contrato de trabajo, que los sujetos s quieren celebrar y que ser normalmente un contrato de actividad (mandato, arrendamiento de servicios, contrato de obra, por ejemplo) prximo al de trabajo, aunque tambin puede ser de otro tipo diferente (sociedad, arrendamiento de industria, entre otros). En la segunda variante, la situacin es precisamente la contrara: el contrato de trabajo es ahora el disimulado, mientras que el negocio que se simula oculta ese propsito real; los contratantes han procedido en este caso a manipular y deformar los rasgos externos del negocio, de forma que stos parezcan coincidir con los de otra figura contractual (civil o mercantil), en la generalidad de los supuestos); lo que ahora se intenta se encuentra en el polo opuesto de la primera variante de la simulacin relativa, esto es, evitar la aplicacin de la normativa laboral yio de Seguridad Social a una relacin jurdica sometida a ella por definicin". En lo que aqu nos interesa, el negocio "aparentemente laboral" que concertaron las partes estaba afectado de simulacin absoluta (simulatio nuda) en el que se crea la apariencia de un contrato y en verdad no se quiso dar vida a tal contrato, sino tan solo a su aspecto exterior, ocultando 16

la carencia de causa. Tal hecho origina la consecuencia de la inexistencia o nulidad del negocio jurdico - artculos 1261 y 1275 del Cdigo Civil, corno algo que, en realidad no se ha realizado" ("nullum est negotium; nihil
AOSICIA

est actum" (en este sentido, sentencias del extinto Tribunal Central de Trabajo de 13 de mayo de 1981 Ar. 3236 y 24 de septiembre de 1981 Al'. 5400 o sentencia nm. 1333/2001, de 2 octubre, de la Sala de lo Social de Castila la Mancha, JUR 2002\63472). Y, como suceda en sta ltima resolucin, y tambin en nuestro caso, n o impiden t a l consideracin l a s circunstancias d e q u e a l a demandante se le extendieran nminas mensuales o que se le diera de alta en la Seguridad Social, porque tales datos constituyen en el presente caso meros instrumentos de la simulacin, pero no acreditan la existencia real de una relacin laboral. Por ello, l o que s e h a producido, insistimos, e s una simulacin absoluta de contrato, que lleva aparejada su radical nulidad e ineficacia, y, al n o poder considerarse q u e haya existido relacin laboral, c o m o entendemos con fundamento en la existencia de tal contrato simulado, no hay tampoco despido.

SEXTO,- Parte el recurso de la demandada de las consideraciones que, con valor de hecho probado, dispone la sentencia de instancia, para llegar a la conclusin d e que nos encontramos ante un supuesto de contrato sin causa o con causa ilcita. No puede estimarse una falta d e "gravamen" e n este recurso, basada en que, c o m o l a sentencia de instancia h a desestimado l a demanda de despido, esta parte carecera de legitimacin para recurrir En e l apartado 5 del artculo 17, d e l a LRJS, dedicado a l a legitimacin, s e seala que, contra las resoluciones q u e l e s afecten desfavorablemente, las partes podrn interponer los recursos establecidos en esta Ley, pero continuacin se enuncian una serie de supuestos que concretan el mbito de la legitimacin y, entre ellos, el siguiente: por haber visto desestimadas cualquiera de sus pretensiones o excepciones. En este caso s e opuso l a existencia d e n u l i d a d del contrato por simulacin absoluta y la Magistrada considera que tan s l o la simulacin h a sido relativa. 17

e.

Finalmente, dice el artculo 17.5 LRJS, por la posible eficacia de cosa juzgada del pronunciamiento sobre otros procesos ulteriores. En este caso, existiendo u proceso pendiente, ya que la empresa demandada
, 11 5 '

present demanda solicitando q u e se declarase la nulidad del contrato suscrito entre las partes el da d o s de mayo de 1997, condenando a la actora a la devolucin de las cantidades que se dice infringidas, con la devolucin de intereses, parece c l a r o que l a calificacin del contrato, efectuada con carcter incidental, a los efectos de considerar o descartar la existencia d e u n despido, justifica l a eventual eficacia, e n e l otro proceso, del efecto positivo de la cosa juzgada del artculo 222.4 LEC. El negocio simulado se defini ya en la Sentencia de la Sala 1 a del Tribunal Supremo, de 29 de octubre de 1956 (RJ 1956\3421), como aquel que tiene una apariencia contraria a l a realidad porque n o existe e n absoluto (simulacin absoluta) o porque e s distinto d e aquel q u e s e muestra al exterior (simulacin relativa). D e ah que los efectos d e la simulacin s e a n distintos e n atencin a l a modalidad simulatoria concurrente: mientras q u e l a nulidad e s completa e n l a simulacin absoluta, en la relativa se limita al negocio aparente, pudiendo mantenerse la eficacia del negocio verdadero si ste rene los requisitos necesarios. As la Sentencia de la Sala 1.' de 22 de diciembre de 1987 (RJ 1987\9648), seala que la simulacin relativa permite en aplicacin del artculo 1276 del Cdigo Civil declarar la nulidad del negocio simulado (nulidad ciertamente radical por falta de consentimiento o de causa) y mantener la validez del negocio disimulado cuando ste obedece a una causa verdadera y lcita, pues ''no hay contrato donde no hay causa" y "en el contrato con simulacin relativa no existe el contrato que se aparenta, sino que tan slo existe el que se encubre". La accin frente a la simulacin puede, por tanto, ejercitarse, como ha destacado la doctrina cientfica, "por quienes tengan u n justificado inters jurdico en su declaracin" y entre ellos, incluso, " l o s mismos que acordaron la simulacin", sin que pueda oponerse la regla jurdica que prohbe la conducta contradictoria con los propios actos, pues para que stos sean vinculantes han de ser eficaces y carece de cualquier eficacia el negocio aparente considerado en s mismo.

18

En el caso que se enjuiciaba, entonces, en el que se efectuaban tales consideraciones, sentencia de 18 abril 1990. RJ 1990\34751990, al
At,,:,1STRAC,0%

combatir el despido, se reivindicaba el negocio aparente para reivindicar la validez del real; era, por tanto, aplicable la doctrina expuesta, que es la que permite restablecer tanto l a s exigencias d e l a seguridad jurdica deshaciendo la apariencia engaosa- como las de la justicia, impidiendo que se perpete un fraude. No nos encontramos ante una frmula de constitucin anormal de la relacin laboral, e n cuanto mera ocultacin de otra tambin laboral de distinta naturaleza, u otro alcance, sino ante la creacin aparente de una relacin laboral basada en estrictas razones familiares, de "nepotismo" en el estricto sentido de la palabra. En nuestro supuesto el debate se est centrando, como indicamos, a tenor de las circunstancias acreditadas, en la calificacin de la simulacin como absoluta o relativa. La resolucin de instancia destaca los hechos que acreditan l a primera cuando dice q u e "la causa y objeto d e l a contratacin no tenan s u origen e n s u prestacin laboral, sino e n l a relacin d e parentesco con e l anterior presidente con l a finalidad d e beneficiar a l a actora por su relacin familiar con e l representante de demandada." La propia fundamentacin jurdica est tambin referida a datos fcticos, en los que no se ha concretado ninguno acerca de las tareas de revisin de las labores de personal mdico o administrativo, ni otra actividad efectiva correspondiente a la categora d e jefe superior, categora a la que accedi la actora con inusitada rapidez y q u e es la formalmente ostentada desde mayo de 1999, sin que se hayan concretado tampoco, y con la necesaria precisin, las actividades que en su condicin de jefe superior deba realizar fuera del centro. Pudo solicitarse la revisin de cuanto tiene contenido fctico y obra, sin embargo, de forma indebida en los Fundamentos de Derecho de la sentencia, pero no se ha intentado. Las afirmaciones fcticas efectuadas en la fundamentacin jurdica tienen innegable valor de hechos probados (SSTS 17 -10-1989 [RJ 1989, 7284], 9-12-1989 [RJ 1989, 9195], 19-121989 [RJ 1989, 9049], 30-1-1990 [RJ 1990, 236], 2-3-1990 [RJ 1990, 1748], 27-7-1992 [RJ 1992, 5664], 14-12-1998 [RJ 1999, 1010] y 23-21999 [RJ 1999, 2018]), circunstancia que, de no favorecer a la parte actora, 19

obligaba a que sta, y no l a demandada, como se le imputa, procediera a solicitar su revisin al amparo del apartado "b" del artculo 193 de la Ley de la Jurisdiccin Social. En efecto, partiendo, de tales hechos, corrobora tal simulacin que la actora, unos das acudir al centro y otros no, sin que cuando lo haca permaneciera toda la jornada y sin que se precisara tampoco qu es lo que haca. Incluso s e justifica que otra persona fichaba por ella. Tampoco existe, por parte de la empresa, acto de requerimiento alguno para el cumplimiento de la jornada laboral, lo que excluye la dependencia d e la mutualidad como rasgo consustancial de la relacin laboral: en el mbito de organizacin y direccin de un empresario. El objeto del negocio ha de ser necesariamente, sin embargo, un servicio retribuido y su causa o funcin econmico-social es la realizacin de un trabajo productivo, lo que no se prueba. No se trata, como en otros supuestos, d e dilucidar s i l a prestacin d e servicios rene o n o l o s requisitos de laboralidad, o, por el contrario, pertenece al mbito civil o mercantil, comprometida nuestra propia jurisdiccin, como e s comn, porque en este caso que resolvemos, o existe laboralidad o no existe nada. Analicemos los rasgos que definen el contrato de trabajo en relacin con el caso actual. 1) Voluntariedad: que ha de presurnirse salvo prueba en contrario. 2) Tr a b a j o personal: entendido aqu como insustituibilidad del prestador de servicio. 3) P o r cuenta ajena: es decir "ajeniciad" que en este caso presente, al no justificarse prestacin, tampoco se acreditan dos de sus manifestaciones ms caractersticas. Por un lado, no hay "ajenidad en los medios" y por otro tampoco "ajenidad en los frutos". Ni los medios fueron utilizados, no se prueba, ni los frutos obtenidos en cuanto estos derivan del trabajo. 4 . Retribucin: entendida incluso en el amplio sentido con que se define el salario en el a r t . 26 E T pero con significado sinalagmtico, trabajo a cambio de salario. Slo pago se acredita pero no es salario sino pago sin causa. Dependencia: enumerada en ltimo lugar pero con una importancia trascendental. C o m o indicbamos, s i n requerimiento empresarial a l g u n o abocado a l cumplimiento d e l a s obligaciones contractuales ni ejercicio aparente de facultades directivas.

20

Durante el ao de excedencia, tampoco fue sustituida la actora por otra persona que cumpliera con las funciones que a dicha seora le haban sido asignadas. D e l a misma forma, resulta expresiva una retribucin,
ADisi-415.7RACION

salario aparente, que no corresponda con sus eventuales cometidos. Los cambios d e categora profesional, y de salarios, n o s e correspondan tampoco con el ejercicio de un verdadero "ius novandi" empresarial, que motivara, por cambio de funciones o de titulacin, la justificacin de un incremento retributivo. Justificado adems que la actora se encuentra de alta en el RETA desde el ao 2008 en la actividad de comercio al menor de artculos de menaje, ferretera, adorno, regalo o reclamo, lo que incluye bisutera y pequeos electrodomsticos. Por lo tanto, en este caso no se trata de que exista un contrato de trabajo bajo l a apariencia de otro, o que s e simulen algunos d e sus caractersticas, sino que la carencia de algunos de los rasgos que definen este tipo de vnculo laboral (art. 1 y 8,1 ET) impiden calificar como laboral la nica relacin "formarexistente. Como seala la S T S 8-10-03 ( R J 2003, 7224) , y es plenamente aplicable en el caso, el fraude de ley "supone un acto humano por el que se trata de obtener la tutela de una norma jurdica que est dada para un concreto fin y que e l causante del fraude pone en juego los medios suficientes para otra distinta y contrapuesta finalidad, o como recogieron los precedentes de 6 de febrero de 1957 (RJ 1957, 387) y 1 de abril de 1965 (RJ 1965, 2111) , exige una serie de actos que, pese a su apariencia de legalidad, violan e l contenido tico del precepto legal e n q u e s e amparan". Y ponemos u n a especial significacin e n e l concepto d e eticidad, al que apela el preciso recurso de la demandada. Tales circunstancias obligan a estimar el recurso de la mutualidad, de forma ntegra, por los mismos argumentos que viene a exponer y, correlativamente, en conformidad con el criterio del Ministerio Fiscal, el recurso de la trabajadora ha de ser desestimado. Sin embargo, n o nos encontramos ante un proceso en el que se ha de dilucidar como cuestin principal si el contrato adolece de simulacin absoluta o relativa, y en cuanto objeto del recurso, deba expresarse en el fallo de forma directa nuestra conclusin conforme al suplico, sino ante un proceso de despido 21

cuya calificacin de improcedencia ya se ha descartado en la instancia desestimando la demanda, de tal forma que la distinta calificacin, la Sala, nulidad absoluta, l a sentencia de instancia, nulidad relativa, n o incide formalmente en una calificacin distinta porque referida resolucin ya es desestimatoria. Pero tal fallo era incorrecto, al dilucidarse un despido, y no la correccin de la extincin del contrato con carcter principal, de forma que h a d e ser modificado e n e l sentido d e desestimar tan slo las pretensiones de la actora a partir de los argumentos de la mutualidad: existe una simulacin absoluta, vicio de nulidad radical, que justifica la comunicada extincin del contrato (no lo estara, en realidad, en el caso de la relativa) y, por l o tanto dicha comunicacin no supone la existencia de un despido improcedente. E ALI_ A M O S

Que desestimamos el recurso interpuesto por D a Mara Eva Vilar Vega y estimamos el deducido por Mutualidad de Previsin Social de Futbolistas Espaoles a Prima Fija contra sentencia del Juzgado de lo Social n seis, con fecha 9 de agosto de 2013, proceso 243/2013, dictada en virtud d e demanda seguida por Da Mara Eva Vilar Vega contra Mutualidad d e Previsin Social d e Futbolistas Espaoles a Prima Fija, revocando e n parte dicha resolucin a los efectos d e desestimar l a demanda d e despido deducida por Da Mara Eva Vilar Ve g a contra Mutualidad de Previsin Social de Futbolistas Espaoles a Prima Fija. Notifquese esta Sentencia a las partes y a l a Fiscala d e l a Comunidad Autnoma, previnindoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casacin para la unificacin de doctrina, regulado en los artculos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdiccin Social, que podr prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez das hbiles contados a partir del siguiente a su notificacin. Devulvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificacin de esta resolucin, y djese otra certificacin en el rollo a archivar en este Tribunal.

22

As, por esta nuestra Sentencia, l o pronunciamos, mandamos y firmamos.

AtNITIRP,ZIOti

23