Nmero 23 setembro/outubro/novembro 2010 Salvador Bahia Brasil - ISSN 1981-1888

CONTRATO DE GESTO NO INTERIOR DA ORGANIZAO ADMINISTRATIVA COMO CONTRATO DE AUTONOMIA Paulo Modesto
Professor de Direito Administrativo da Universidade Federal da Bahia. Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Pblico. Membro do Conselho Cientfico da Ctedra de Cultura Jurdica da Universidade de Girona (Espanha). Vice-Presidente do Instituto de Direito Administrativo da Bahia. Membro do Ministrio Pblico da Bahia. Diretor da Revista Brasileira de Direito Pblico. Conselheiro Tcnico da Sociedade Brasileira de Direito Pblico. Membro do Conselho de Pesquisadores do Instituto Internacional de Estudos de Direito do Estado. Ex-Assessor Especial do Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado do Brasil. Titular da cadeira 28 da Academia de Letras Jurdicas da Bahia. Editor do site www.direitodoestado.com.br

Consideraes Iniciais O estudo sobre o contrato de gesto realizado no interior da organizao administrativa, consoante o direito brasileiro, mas com importantes referenciais tambm no direito comparado, pressupe informaes bsicas sobre o conceito de autovinculao (ou autolimitao) da administrao pblica e sobre a abrangncia do emprego de frmulas de consensualidade na administrao pblica, temas abordados em separado, em artigos anteriores, que buscam atender aos interessados 1 . possvel, entretanto, tratar do tema com a abordagem direta do art. 37, 8, da Constituio Federal, que disciplina o contrato de gesto inter e intraadministrativo, isto , o acordo celebrado entre pessoas jurdicas administrativas ou entre rgos de uma mesma pessoa administrativa. O objeto

Conf. MODESTO, Paulo. Legalidade e autovinculao da administrao pblica: pressupostos conceituais do contrato de autonomia no anteprojeto da nova lei de organizao administrativa. In: Modesto, Paulo (org.). Nova Organizao Administrativa Brasileira. Minas Gerais, Ed. Frum, 2009, pp. 113-169; Autovinculao da Administrao Pblica, in: Revista Brasileira de Direito Pblico, Ed. Frum, n. 29, 2010. Conf., ainda, a pgina web: http://www.direitodoestado.com.br/leiorganica
1

da disposio constitucional deve ser percebido como uma especial e deliberada modalidade de autovinculao da Administrao Pblica, mas a sua compreenso como instrumento consensual de programao do controle administrativo e de condio para fruio de flexibilidades administrativas especiais pode ser realizada a partir exclusivamente dos marcos constitucionais e dos esforos de regulamentao da norma constitucional, especialmente o recente anteprojeto de reforma da organizao administrativa brasileira, formulado por comisso de especialistas, que o denominou de contrato de autonomia. 2 certo que aspectos conceituais de maior complexidade, como o reconhecimento da individualidade organizativa de unidades administrativas despersonalizadas (rgos) e de sua aptido para celebrarem contratos de gesto, isto , para figurarem em relaes jurdicas como sujeitos de direito, embora no sejam pessoas jurdicas, sejam obrigatrios diante de preconceitos arraigados na doutrina brasileira, entre os quais a concepo da inexistncia de relaes interorgnicas efetivas na intimidade da organizao administrativa do Estado, embora estas sejam diuturnamente admitidas pela jurisprudncia dos tribunais. No pano de fundo dessas consideraes o debate sobre a utilidade, a aplicabilidade e a extenso que se pode emprestar ao fenmeno da contratualizao do controle da atividade de rgos e entidades pblicas e a utilizao de instrumentos de planejamento, coordenao e avaliao de resultados estabelecidos em acordos vlidos para campos de atividade e relaes tradicionalmente refratrias ao dilogo e a consensualidade. este o debate que precisa ser enfrentado, com olhar atento ao direito positivo brasileiro. 1. O contrato previsto no art. 37, 8., da Constituio

A Emenda Constitucional n. 19 introduziu no texto constitucional permanente dispositivo com o seguinte teor: Art. 37.......................................... 8 A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder pblico, que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor sobre:

Em 10 de dezembro de 2007, o Dirio Oficial da Unio publicou a Portaria 426, de 6-12-2007, do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, posteriormente alterada pela Portaria 84, de 23-42008, instituindo comisso destinada a elaborar anteprojeto de Lei Orgnica da Administrao Pblica Federal e entes de colaborao. A comisso foi composta pelos professores: Almiro do Couto e Silva, Carlos Ari Sundfeld, Floriano de Azevedo Marques Neto, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Maria Coeli Simes Pires, Paulo Eduardo Garrido Modesto, Floriano de Azevedo Marques Neto e Srgio de Andra Ferreira. O anteprojeto, resultado de 18 meses de trabalho da comisso, foi entregue ao Governo Federal em agosto de 2009 e os seus resultados foram divulgados e avaliados luz da atual organizao administrativa no livro Nova Organizao Administrativa Brasileira, Ed. Frum, 2009 (2. Ed, 2010), com textos explicativos de todos os integrantes de comisso e diversos convidados.

I - o prazo de durao do contrato; II - os controles e critrios de avaliao de desempenho, direitos, obrigaes e responsabilidade dos dirigentes; III - a remunerao do pessoal. O texto aprovado no constava da Proposta de Emenda Constitucional do Poder Executivo 173 (Reforma Administrativa). Foi introduzido na Comisso Especial da Cmara dos Deputados, durante a discusso da proposta de emenda, por iniciativa do relator da matria na comisso, Deputado Moreira Franco. No entanto, na fase da discusso da proposta de emenda, duas outras sugestes sobre o assunto eram do conhecimento do deputado-relator, tendo provavelmente influenciado a formulao final por apresentarem escopo semelhante. A primeira, discutida em minutas pelo MINISTRIO DA ADMINISTRAO FEDERAL E REFORMA DO ESTADO (MARE), foi difundida em perodo imediatamente anterior ao que antecedeu o envio da proposta de emenda do Poder Executivo. A segunda, foi sugerida em emenda substitutiva pelo PARTIDO DOS TRABALHADORES (PT) na fase de discusso sobre o mrito da PEC 173. Era o seguinte o teor da redao sugerida pelo MARE Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado, no aproveitada na proposta de emenda constitucional: Art. Acrescentar no art. 37 da Constituio um pargrafo, com o seguinte teor: 7. As entidades da administrao indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios que se submeterem a contratos de gesto tero ampliada a autonomia gerencial, oramentria e financeira, na forma da lei. A proposta do Partido dos Trabalhadores apresentada durante os debates da PEC 173 na Cmara dos Deputados, em emenda substitutiva, possua a seguinte redao: Acrescentar Constituio o art. 248, com a seguinte redao: Art. 248. As empresas pblicas, sociedades de economia mista e demais entidades de direito privado da administrao indireta que firmarem, nos termos a serem fixados em lei complementar de competncia da Unio, contratos de gesto, podero ser dispensadas do cumprimento de obrigaes legais e regulamentares de carter geral aplicveis aos entes da Administrao pblica, pelo prazo de durao do contrato de gesto. Pargrafo nico. O disposto no caput no libera as empresas da obedincia aos princpios e dispositivos constitucionais e da fiscalizao exercida pelos rgos de controle externo e interno da Administrao Pblica A redao final da emenda aprovada melhor avaliada luz dos dois textos que lhe antecederam, norteadores da discusso da matria. 3

interessante perceber que os textos antecedentes focalizam apenas a ampliao da autonomia de entidades da administrao indireta. O texto final, pelo contrrio, menciona as entidades da administrao indireta e os rgos da administrao direta. Em todas as propostas, no entanto, deslocada para a lei a tarefa de especificar as condies de celebrao e implementao do contrato e de fixar as obrigaes e vantagens dos que o celebram. certo que o texto final aprovado, oferecido pelo relator, impreciso neste ltimo ponto. Proponho uma breve anlise dessas duas questes, comeando pela segunda. (i) 1.1. Contrato de Gesto como Fato Jurdico: recusa do contrato de gesto como fonte imediata de direitos e deveres Qual o sentido, no texto constitucional do art. 37, 8, da referncia ampliao da autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da administrao direta e indireta mediante contrato? Uma interpretao literal poderia sugerir que o contrato realizaria, por si, a referida ampliao, por existir previso constitucional. Esse entendimento, no entanto, incidiria em equvoco grave. As competncias pblicas so legais e insuscetveis de transao. So inegociveis. No podem ser criadas, dilatadas ou restringidas por contrato. Admitir o deslocamento da definio da autonomia para o mbito do contrato significaria o mesmo que romper com o prprio princpio da legalidade e abandonar um dos alicerces fundamentais do Estado Democrtico de Direito (CF, art. 1). No tenho dvida em recusar essa inteligncia literal e absurda para o dispositivo. Na verdade, uma soluo interpretativa razovel considerar o contrato mencionado no pargrafo oitavo do art. 37 da Constituio Federal como um fato jurdico desencadeador de normas legais especiais, nunca como a base de validade ou fonte direta de normas inovadoras sobre a titularidade de competncias na administrao pblica. O contrato mencionado no art. 37, 8, entre outras funes, cumpre o papel de uma tcnica de diferenciao de rgos e entidades, respondendo, uma vez celebrado, pela incidncia de um regime jurdico especfico, mais flexvel, antecipadamente autorizado ou estabelecido em lei. Esse regime jurdico especfico permite tambm, no plano infralegal, a adoo de normas especiais de organizao administrativa, quando cabveis, mediante decreto ou regulamento administrativo. O contrato no substitui a lei. A questo recebe um giro completo. A celebrao do contrato de gesto deixa de ser percebida como uma alforria ao regime de legalidade para se converter na condio para o ingresso num regime jurdicoadministrativo especfico, estabelecido a partir da lei, mas nunca a partir de normas postas originalmente de forma negocial. simples figurar um exemplo: empresas estatais que desempenhassem atividades econmicas e assinassem contrato de gesto, poderiam ter limites maiores para dispensa de licitao na aquisio ou contratao de bens e servios, ao mesmo tempo em que estariam obrigadas a controles adicionais de resultados, segundo os critrios de avaliao de desempenho previstos no contrato. O elemento de flexibilidade conferido deve ser abstratamente admitido em lei e, sem embargo disso, resultar concretamente da celebrao e manuteno de contrato de gesto especificador de controles de resultado. certo que o

contrato no confere competncia de controle a quem no a possui. Os controles tambm devem ter base legal, mas ganham com o contrato maior determinao e operacionalizao, a partir da fixao clara de objetivos, metas e indicadores de desempenho, que funcionam como ndices ou referenciais objetivos para o exerccio da superviso administrativa. Na vigncia do contrato de gesto, o exerccio do controle administrativo modificado, substituindo-se o cumprimento de exigncias de controle preventivo, ou a priori, como as autorizaes caso a caso, por formas de controle sucessivo, ou a posteriori, como relatrios de desempenho e auditorias operacionais, sem ofensa ao princpio da legalidade e atendidas as garantias previstas em lei. A substituio nunca total, pois altera-se basicamente a tnica do controle, dando-se nfase ao controle sucessivo, ou controle a posteriori, bem como ao controle de resultados, ou controle de desempenho, sem embargo da continuidade de controles preventivos e de controles formais de legalidade (este ltimo tipo de controle, ao contrrio do que singelamente se diz, pode ser preventivo, concomitante ou sucessivo). Seja qual for o arranjo das modalidades de controle, o contrato de gesto importa desde logo uma significativa mudana no paradigma do controle da administrao pblica. Trata-se de uma tcnica de programao do controle administrativo, assentada na troca permanente de informaes e na fixao de um planejamento consensual ou concertado de atividades administrativas. Trata-se tambm de uma tcnica de motivao e conquista da adeso do rgo ou entidade para o cumprimento do plano de atividades estabelecido no contrato, estimulando o que se vem chamando administrao por objetivos. Por isso, essencial nos contratos de gesto que as metas, os objetivos e os indicadores de desempenho sejam definidos de forma consensual e o cumprimento do contrato assegure, no perodo de sua vigncia, um regime administrativo diferenciado e mais flexvel. Em qualquer caso, porm, cabe em princpio administrao superior ou supervisora o juzo de convenincia sobre quais entidades ou rgos devem ser inseridos no regime mais flexvel. Isso evidente, ainda, porque os contratos de gesto geralmente importam tambm compromissos de delegao de competncias, clusulas mediante as quais amplia-se a autonomia decisria e normativa das unidades administrativas onerada com compromissos de desempenho. certo que o texto aprovado do art. 37, 8, prev apenas que contrato poder servir ampliao da autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da administrao direta e indireta (grifo nosso). No menciona diretamente a expresso contrato de gesto. Isso permitiria lei (federal, estadual, distrital ou municipal) estabelecer diferentes espcies ou categorias de contrato, distinguindo, por exemplo, como usual no estrangeiro, entre contratos de programa (aplicados administrao indireta empresarial) e contratos de servio (aplicados a unidades organizacionais da administrao direta qualificadas como centros de responsabilidade). A expresso contrato de gesto, no entanto, tem se generalizado, sendo adotada em numerosos textos legais recentes (v.g., Lei n. 9.649, de 27 de maio

de 1998; Lei n. 9.648, de 27 de maio de 1998; Lei n. 9.427, de 26 de dezembro de 1996). 3 Em termos que valem como sntese, escrevi sobre o assunto h mais de sete anos o seguinte: Como j referi em outra oportunidade, contrato de gesto uma expresso que admite usos conceituais variados. Aplicada s entidades da administrao indireta, bem como a rgos da administrao direta, no informa qualquer espcie de relao contratual, mas um simples acordo de gesto, um fato jurdico institucional, apto a deslocar a entidade ou o rgo para o campo de incidncia de norma legal especial. dizer: a lei pode tratar diferentemente entidades e rgos que assinem contratos de gesto. A assinatura do contrato, nestes casos, permite que a entidade ingresse no domnio especfico dessas normas especiais, antecipadamente elaboradas pelo legislador, cumprindo o contrato o papel de uma tcnica de diferenciao do regime jurdico de rgos e entidades pblicas, sem embargo de constituir igualmente tcnica de controle administrativo. O contrato de gesto interadministrativo (expresso que utilizo para diferenciar esse tipo de contrato de gesto dos contratos celebrados com entidades privadas) no fonte imediata de diretos ou obrigaes inovadoras, nem pode significar um mecanismo de alforria do regime da legalidade, mas pode ensejar, por este mecanismo de deslocamento do campo de incidncia de normas, uma ampliao da autonomia gerencial, oramentria e financeira de entidades e rgos pblicos (CF, art. 37, 8.). Na verdade, alm de tcnica de diferenciao de entidades e rgos, conforme a modelos legais, o contrato de gesto funciona tambm como mecanismo de detalhamento e programao do controle administrativo, a partir da fixao detalhada de objetivos e metas, elementos essenciais para conter ou diminuir a discricionariedade da prpria superviso administrativa. 4
3 Perdoem a palavra recentes na indicao dos textos legais: o texto deste item, at aqui, alm de todo o prximo item, possui onze anos de escrito (exceto as notas de rodap). Serviu de base para a palestra Os contratos de gesto e as agncias executivas, que proferi na Sociedade Brasileira de Direito Pblico - SBDP (So Paulo, 14.09.1998). Publico neste texto, sem modificaes, preservando a sua oralidade, embora o tenha divulgado em tiras atravs de esquemas de exposio em eventos pblicos (transparncias de PowerPoint). 4 MODESTO, Paulo. Globalizao e Administrao Pblica Indireta, 2002, op. cit., p. 6, disponvel tambm na internet: http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-7-AGOSTO-2006PAULO%20MODESTO%202.pdf Acesso em 03/10/2009. A concluses muito semelhantes parece ter chegado EURICO DE ANDRADE AZEVEDO, um dos ilustres participantes da conferncia que proferi no SBDP em 14.09.1998. No dizer deste autor, que atualiza a obra sistemtica de HELY LOPES MEIRELLES: Como na Administrao Pblica domina o principio da legalidade, o contrato de gesto no fonte de direitos. Ele simplesmente um fato jurdico que permite a aplicao de determinados benefcios previstos em lei. A ampliao da autonomia e outras vantagens a serem concedidas s entidades devem estar previstas em lei. o que ocorre, p. ex., com o aumento dos percentuais de dispensa de licitao para as autarquias e fundaes qualificadas como agncias executivas (Lei 8.666/93, art. 24, pargrafo nico, com a redao dada pela Lei 9.648/98) (MEIRELLES, Hely. Direito Administrativo Brasileiro. 31. Ed. Atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Dlcio Balestero Aleixo e Jos Emmanuel Burle Filho. So Paulo: Melheiros, 2005, p. 266). No mesmo sentido, GUSTAVO JUSTINO DE OLIVEIRA, em estudo monogrfico publicado em 2008: Por isso, sobretudo em face do regime jurdico-administrativo brasileiro, o contrato de gesto no , a princpio, fonte imediata de direitos, obrigaes e responsabilidades. O papel desse instituto detalhar ou particularizar os direitos, as obrigaes e as responsabilidades das autoridades e dos administradores pblicos previstos em lei, tendo em vista o cumprimento das metas de desempenho e dos resultados pactuados com a Administrao central. A rigor, firmando um contrato de gesto, o rgo ou

(ii) 1.2. Contrato de Gesto e Administrao Direta: recusa do contrato de gesto como autntico contrato Questo relevante que o confronto de textos coloca a de saber de que forma interpretar a incluso da administrao direta na redao final dada art. 37, 5, da Constituio Federal. Sem dvida, a incluso da administrao direta, na redao oferecida originalmente pelo Deputado Moreira Franco, depois aprovada, desconcertante. Em primeiro lugar, porque a rea de atuao por excelncia dos contratos referidos na emenda constitucional a administrao pblica indireta e no a direta. Em princpio, apenas as entidades da administrao indireta, quer de regime pblico (autarquias e fundaes pblicas), quer de regime predominantemente privado (empresas, sociedades de economia mista, fundaes governamentais), gozam de autonomia, vale dizer, um mbito normativo e de deciso prprio ou exclusivo. 5 Na administrao direta, de revs, vige o princpio da hierarquia, de submisso continua e permanente das unidades inferiores s unidades superiores da organizao administrativa. Neste ltimo plano, parece indevido falar juridicamente em autonomia decisria ou normativa das unidades inferiores em relao s superiores componentes da estrutura hierrquica de uma mesma pessoa jurdica estatal. Ora, lgico que apenas quem goza de alguma autonomia pode ter esta autonomia ampliada. Em segundo lugar, porque, tecnicamente, no se tem reconhecido personalidade jurdica especfica aos rgos integrantes da administrao direta. Como ento admitir como parte do contrato, referido no art. 37, 5, centros de imputao que no gozam de personalidade jurdica prpria, encartando-se na estrutura global da administrao pblica central? Certo, a realidade dos nossos dias revela que existem rgos administrativos atpicos quanto a suas atividades e misses, que poderiam ter sido destacados da administrao direta, como os hospitais e estaleiros militares. Esses rgos no foram deslocados para a administrao indireta,
entidade administrativa cumpre um requisito previsto na Constituio e na lei regulamentadora do contrato de gesto (ainda no editada), qual seja a sua prpria celebrao, passando a submeter-se a um regime jurdico especial, distinto daquele a que se encontra subordinada a generalidade dos rgos e entidades da Administrao Pblica. Dai defender-se que a celebrao de um contrato de gesto provoca uma diferenciao autorizada de regime jurdico a que estavam subordinados o rgo e a entidade administrativa. (Contrato de Gesto. So Paulo, Ed. RT, 2008, p.202).
5

Em termos ortodoxos, autonomia expressa a capacidade de editar direito prprio, dar ou reconhecer as normas de sua prpria ao, prerrogativa exclusiva de entidades dotadas de poder poltico. Neste sentido, as autarquias, como entidades de capacidade exclusivamente administrativa, no so autnomas. Mas a expresso autonomia tambm empregada no sentido de auto-administrao, de esfera de atuao independente, de prerrogativa administrativa de solver, em ltima instncia, questes na intimidade de uma entidade em relao a outras de igual ou diferente natureza. Autonomia, neste sentido, conceito que conhece graus de realizao, conforme a entidade de administrao indireta sujeite-se a controles mais ou menos amplos por parte da Administrao Direta e possua, conseqentemente, maior ou menor raio de ao independente de determinaes administrativas exteriores. nesta segunda acepo, igualmente legtima, usual em textos normativos (v.g., CF, art.s. 37, 8., 99, caput;127, 2.; 207, caput; 217, I entre outras), que a palavra autonomia ser empregada neste trabalho e pode ser referida no tratamento das autarquias.(MODESTO, Paulo. Globalizao e Administrao Indireta, op.cit, p. 3).

segundo consta, por questes de hierarquia militar. Seriam estes, em linha de princpio, os primeiros beneficirios da referncia administrao direta no texto do art. 37, 5, da Constituio. Mas persistem os obstculos conceituais referidos. A questo parece insolvel se no se questionar a correo do emprego da palavra contrato no texto aprovado. H efetivamente contrato, com sentido tcnico, ou a palavra empregada no sentido de acordo, compromisso institucional, instrumento de planejamento, avaliao e coordenao entre rgos e entidades administrativas? importante observar que a redao final do dispositivo constitucional explicita que firmam o contrato os administradores das entidades e rgos e o poder pblico. Nos contratos h voluntariedade, concesses recprocas, harmonizao de interesses contrapostos ou convergentes e obrigatoriedade das clusulas fixadas na avena. Saliente nos contratos, no entanto, o fato de serem formas de produo de normas jurdicas. Os contratos so atos jurdicos criadores de normas jurdicas, geralmente normas individuais, consistindo numa forma de auto-regulamentao de interesses entre sujeitos de direito que autorizada pela ordem legal. No por outra razo, o chamado poder negocial ou poder de negociao enquadrado por NORBERTO BOBBIO entre as fontes derivadas do ordenamento jurdico 6 e isolado por MIGUEL REALE como uma especial modalidade de fonte do direito a fonte negocial 7 . Neste quadro, possvel aplicar a definio apresentada de contrato aos contratos de gesto do art. 37, 5, da Constituio Federal? A concluso necessariamente negativa. Os sujeitos que firmam o contrato previsto no art. 37, 5, no apresentam interesses contrapostos ou necessitados de harmonizao, alm disso, encontram-se vinculados a normas de competncia que repelem qualquer espcie de transao. o caso do contrato que assinem administradores de rgos pblicos e o Poder Pblico. Os administradores de rgos pblicos no exprimem seno a vontade do Poder Pblico, no mbito de sua competncia; como ento pensar em vontades contrapostas, que se harmonizam no contrato? Na verdade, outra vez, a inteligncia do dispositivo deve superar o plano da compreenso literal. A hiptese melhor visualizada no pela idia de concesses recprocas, ou de transfuso de vontades, tpica do contrato, mas a idia ou a imagem de uma fuso volitiva, composio de uma vontade nica, resultado da convergncia de interesses dos acordantes. Na hiptese, a todo rigor, sob o aspecto jurdico, h acordo de gesto e no contrato. O acordo de gesto, tambm denominado na doutrina acordo de programa, foi definido por DIOGO FIGUEREDO MOREIRA NETO como ato administrativo complexo 8 . Na verdade, o referido professor, seguindo a doutrina italiana,
6

BOBBIO, Norberto. Teora General del Derecho. Trad. Eduardo Rozo Acua. Bogot, Editorial Temis, 1987, p. 155. REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. So Paulo: Saraiva, 1976, p. 178.

7 8

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 181.

sustenta dois conceitos de ato administrativo complexo. O primeiro, que denomina de sentido tradicional ou tambm ato administrativo de complexidade interna, ocorre quando o acordo resulta do concurso de vrios rgos do mesmo ente; o segundo sentido, nominado como ato administrativo de complexidade externa, aplicvel quando o ato ou acordo resultar da convergncia de vrias entidades, pblicas ou privadas, com personalidade jurdica prpria, reunidas tendo em vista a obteno de uma finalidade comum. No pretendo discutir aqui mais amplamente essa categorizao. 9 Menciono-a para situar mais claramente at que ponto possvel questionar o carter contratual dos supostos contratos de gesto. O que vem de ser exposto no perde a sua validade pelo fato do art. 37, 5, da Constituio vir vazado em linguagem equvoca e invocar expressamente a palavra contrato. As palavras, recorda-nos sempre mestre CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO so simples rtulos que sobrepomos s coisas 10 No caso, a incompatibilidade entre a significao que se extrai do texto (a norma jurdica) e a expresso literal do texto normativo, obriga o intrprete a exercitar precises conceituais, como as referidas. Isso especialmente claro aps o texto prever a hiptese de contrato entre administradores e o Poder Pblico. Essa hiptese, por si s, insinua o carter no contratual do ajuste, a sua natureza de acordo de direito pblico ou, se preferirem, ato complexo. 11 1.3. A individualidade despersonalizadas organizativa de unidades administrativas

rgos so unidades de atuao jurdica despersonalizadas. 12 So exemplos de rgos: os Ministrios, a Cmara dos Deputados, o Senado, a Presidncia da Repblica, as Secretarias de Estado, as Prefeituras, as Delegacias Regionais, o Ministrio Pblico, o Tribunal de Contas, os Tribunais de Justia, isto , todas as unidades de atuao, administrativas ou no, expressivas da vontade do Estado, destitudas de personalidade jurdica prpria.

Para desenvolvimento do tema, conf. ARAJO, Edmir Netto. Do Negcio Jurdico Administrativo. So Paulo: RT, 1992, pp. 155-164.
10 BANDEIRA DE MELLO, Celso. Ato Administrativo e Direito dos Administrados. So Paulo: RT, 1981, p.2. 11 ainda comum entre juristas a preocupao com definies essencialistas, que traduzam a natureza jurdica de institutos, em termos abastratos e gerais. Como ensina FBIO KONDER COMPRATO, a preocupao maior da cincia jurdica tradicional, na anlise das naturezas jurdicas, era a de chegar a definies perfeitas de todos os conceitos. Por isso mesmo, a pice de rsistence de todas as monografias acadmicas consistia, precisamente, na definio dos institutos, em geral reservada para o ltimo captulo, como resultado de toda a elaborao mental, de forma silogtistica (O Poder de Controle na Sociedade Annima, 3. ed, Rio de Janeiro, Forense, 1983, p. 273). Hoje essa compreenso perde vigncia, pois os conceitos passaram a ser vistos como simples snteses de regras e princpios, mutveis como as prprias normas. A tarefa bsica dos conceitos e definies jurdicas apenas a de classificar e facilitar a compreenso de grupos normativos. dizer: as definies jurdicas formulam meros conceitos operacionais, provisrios e relativos, vinculados diretamente experincia concreta de cada ordenamento jurdico. 12 Na Lei n. 9784/1999, define-se corretamente rgo como unidade de atuao integrante da Administrao direta e da estrutura da Administrao indireta (art. 1, 2, I) e entidade como unidade de atuao dotada de personalidade jurdica . 1, 2, II).

Os rgos so compostos por dois elementos: um elemento objetivo, um conjunto de atribuies (crculo de competncia ou conjunto institucionalizado de deveres e poderes funcionais), e um elemento subjetivo e dinamizador, a vontade e capacidade das pessoas fsicas que titularizam o rgo. 13 A vontade do titular do rgo, se expedida no campo das atribuies do rgo, imputada diretamente ao rgo, que assim atua, formando a vontade do Estado. rgo como simples complexo de atribuies, sem composio volitiva ou subjetiva, confunde-se com a prpria previso abstrata de competncias legais, sem qualquer aptido para exprimir a dinmica da pessoa jurdica estatal, razo de ser dos rgos. O titular do rgo no atua para o Estado, atua como o Estado: a voz do Estado em determinado conjunto especfico e delimitado de competncias. Alis, a teoria orgnica surgiu exatamente para explicar a posio das pessoas que manifestam a vontade do Estado e, em particular, da Administrao Pblica. Uma investigao mais aprofundada, no entanto, facilmente revela que o prprio conceito jurdico de rgo no foi pacificado na doutrina jurdica. 14 Se so unidades despersonalizadas, que exteriorizam a pessoa jurdica em que esto encartados, como os rgos podem expressar vontade individualizada face a rgos superiores, firmando acordos de gesto? Como so possveis relaes jurdicas interorgnicas de acordo ou conveno, se ambos os envolvidos no acordo exprimem e formam a vontade da mesma pessoa jurdica? H dois modos diretos de resolver essa complexa questo. A primeira, entender que as relaes interorgnicas no existem, so ilusrias ou impossveis, existindo apenas relaes entre agentes, enquanto titulares das respectivas competncias. 15 A segunda, distinguir a condio do rgo como
13 Cf. CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo. Tomo I. 7. Ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2002, p. 251-252. 14 Para SANTAMARA PASTOR a teoria dos rgos teve uma evoluo realmente atormentada. Em suas palavras: (...) cabe senalar que, mientras para la doctrina clsica la nocin de rgano se referia a la persona fisica del servidor del Estado, otros autores defendieron que el concepto debia aplicarse no tanto a la persona, cuanto al complejo de funciones unificadas en una figura abstracta, del que la persona fisica seria mero titular; para otros, en cambio, el complejo de funciones debera designarse <oficio>, siendo el rgano la unidad formada por las funciones y su titular; otros, finalmente, entienden que el concepto de rgano deberia reservarse para aquellas unidades administrativas cuyos titulares estn capacitados para emitir declaraciones ad extra, que se imputan como propias a la Administracin.(Principios de Derecho Administrativo General, Tomo I, Madrid: Iustel, 2004, p. 404). 15 a posio, coerente com as suas premissas, de CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO: Os rgos no passam de simples parties internas da pessoa cuja intimidade estrutural integram, isto , no tm personalidade jurdica. Por isto, as chamadas relaes interorgnicas, isto , entre os rgos, so, na verdade, relaes entre os agentes, enquanto titulares das respectivas competncias, os quais, de resto diga-se de passagem , tm direito subjetivo ao exerccio delas e dever jurdico de expressaremnas e faz-las valer, inclusive contra intromisses indevidas de outros rgos. Em sntese, juridicamente falando, no h, em sentido prprio, relaes entre os rgos, e muito menos entre eles e outras pessoas, visto que, no tendo personalidade, os rgos no podem ser sujeitos de direitos e obrigaes. Na intimidade do Estado, os que se relacionam entre si so os agentes manifestando as respectivas competncias (inclusas no campo de atribuies dos respectivos rgos). Nos vnculos entre Estado e outras pessoas, os que se relacionam so, de um lado, o prprio Estado (atuando por via dos agentes integrados nestas unidades de plexos de competncia denominados rgos) e, de outro, a pessoa que a contraparte no liame jurdico travado. (Curso de Direito Administrativo, 26. ed. So Paulo, Melheiros, 2009, p. 140-141).

10

centro parcial de imputao e o Estado como centro total de imputao, admitindo-se a individualidade subjetiva dos rgos, como sujeito-de-direito para alguns efeitos, especialmente internos e processuais, pois so pontos de referncia de um complexo de normas (e seus respectivos suportes fticos) 16 Para CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, que adota a primeira orientao, juridicamente falando, no h, em sentido prprio, relaes entre os rgos, e muito menos entre eles e outras pessoas, visto que, no tendo personalidade, os rgos no podem ser sujeitos de direitos e obrigaes. Na intimidade do Estado, os que se relacionam entre si so os agentes manifestando as respectivas competncias (inclusas no campo de atribuies dos respectivos rgos). Nos vnculos entre Estado e outras pessoas, os que se relacionam so, de um lado, o prprio Estado (atuando por via dos agentes integrados nestas unidades de plexos de competncia denominados rgos) e, de outro, a pessoa que a contraparte no liame jurdico travado. 17 Por consequncia, coerente com esta linha terica, para o mestre CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO um autntico disparate a referncia do art. 37, 8, da Constituio Federal a contratos para ampliao de autonomia de rgos da Administrao direta. Em primeiro lugar, por no reconhecer aos rgos a possibilidade de gozarem de autonomia e, portanto, a possibilidade de ampli-la; em segundo, por considerar que os limites das competncias expressas pelos rgos no so passveis de transao, por serem indisponveis; em terceiro, por faltar personalidade jurdica aos rgos, razo pela qual no podem ser sujeitos de direitos e obrigaes, vale dizer: pessoa 18 A segunda concepo, ainda pouco referida na doutrina brasileira, expressa por LOURIVAL VILANOVA: Cada rgo sujeito-de-direito, um centro unitrio de imputao, de atribuio de direitos e deveres. um dado do direito positivo brasileiro que Senado e Cmara so rgos dotados de subjetividade, que entram compondo outro sujeito-de-direito, que o Congresso. H direitos, poderes, deveres de cada um deles. A personificao um processo tcnico, uma construo dogmtico-positiva de unificao: sem a unificao personificadora, h disperso de direitos e deveres e no se
16 VILANOVA, Lourival. Causalidade e Relao no Direito. 4. Ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 273. Em termos expressivos, sintetiza LOURIVAL VILANOVA: A diviso de poderes importa numa repartio de funes a rgos diferentes. Os rgos se tornam, em centros parciais de imputao, pontos de referncia de um complexo de normas (e seus respectivos suportes fcticos). Os rgos carecem de personalidade prpria: a personalidade total do Estado sobrepe-se-lhes. Mas a cada rgo distribudo um feixe de atribuies, de faculdades, de deveres e de meios disponveis, para a execuo de suas funes. Esse plexo de direitos/deveres (para dizer numa frmula abreviada) competncia repartida. H uma individualidade em cada rgo, uma diferenciao formal e material, indispensvel para d e m a r c a r a s r e l a e s j u r d i c a s i n t e r o r g n c i a s . 17 18

Cf. Curso de Direito Administrativo, 26. ed. So Paulo, Melheiros, 2009, p. 141. Idem, ibidem, p. 233.

11

demarcam as competncias, que pressupem subjetividade (o ser sujeito-de-direito, ativo e passivo, termo de relaes jurdicas). Recusa-se ao rgo a personalidade. Tem-se a personalidade como exclusiva do Estado. A personificao total, sim. E soberana: o que no impede a repartio da subjetividade entre os rgos. O que a unidade da personalidade total do Estado, sob o ponto de vista normativo, a soberania exclusiva, a supremacia do Estado em face de todos os grupos e em face dos seus rgos (sobretudo o monarca). Carr de Malberg mostra, em penetrante anlise crtica, o significado jurdico e poltico da soberania do Estado em face da teoria da soberania do rei ou da nao. E, ainda, a despersonalizao dos rgos. Mas seria ir contra os dados do direito positivo no advertir que cada rgo um centro de imputao, um sujeito-de-direito, como cada indivduo-membro da comunidade o , e cada universalidade de pessoas o . A referncia unitria de direito/deveres um processo homogneo, como sempre sustentou Kelsen, no direito privado e no direito pblico. (...) A unidade, que requer o ser sujeito-de-direito, no se compromete pelo fato de em seu interior haver relaes jurdicas. Relaes jurdicas verificam-se entre termos. Os termos da relao so sujeitos, no objetos, coisas, situaes objetivas. A relao entre um juiz e outro juiz, entre juiz singular e rgo colegial julgador relao jurdica,ainda que entre subrgos de um rgo total o Poder Judicirio. A questo no nova, pois desde o direito romano se debate sobre a personalidade dos rgos, afirmando-se a personalidade do Senado e de algumas corporaes. 19 Nem deve ser resumida, simplesmente, em teses afirmativas e negativas de personalidade aos rgos. O eminente professor OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO, em estudo aprofundado, refere a diversas concepes intermedirias, esgrimidas por autores da maior suposio, que reconhecem aos rgos ausncia de personalidade externa e, ao mesmo tempo, a quase personalidade (GIERKE), personalidade imperfeita, limitada a relaes internas ou interorgnicas (RENATO ALESSI e SALVATORE FODERARO), subjetividade sem personalidade (DE VALLS) ou, ainda, subjetividade reflexa(SANTI ROMANO). 20 Em termos contemporneos, destaco a orientao de VITAL MOREIRA. Segundo este autor, a personalidade jurdica pblica sofre muitas gradaes. Enquanto que a personalidade colectiva privada modelada pelo paradigma da personalidade integral da pessoa fisica, no direito pblico a personalidade "por medida", havendo inmeros casos de "capacidade parcial" (Teilrechtsfhigkeit). seu dizer: a organizao administrativa oferece numerosos exemplos de organismos administrativos desprovidos de personalidade
19 Cf. BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios Gerais de Direito Administrativo, Tomo II, Forense, 1969, p. 108-115. 20

Idem, ibidem, pp. 110-115..

12

jurdica mas detentores de certa individualidade e autonomia organizatria. Alis, a separao entre servios pblicos personalizados e servios no personalizados no to talhante como no direito privado. A doutrina admite a existncia de personalidade jurdica limitada (Auby & Auby, 1991: 19) H servios sem personalidade que detm autonomia financeira, ou "individualidade financeira", na terminologia francesa (conta prpria, oramento prprio, capacidade para realizar despesas) 21 Para VITAL MOREIRA, os sistemas jurdicos contemporneos, sem negar a tradio, embora recusando personalidade jurdica aos rgos, estabeleceram solues que constituem sucedneos da personalidade jurdica: Assim, em matria patrimonial, podem ter um patrimnio afectado, que administram; em matria financeira, podem ter competncia para autorizar despesas e pagamentos, dispor de receitas prprias (preos, taxas, impostos, tributos parafiscais) e oramento privativo. Desde h muito que entre ns pode haver organismos no personalizados dotados de "autonomia administrativa" ou de "autonomia financeira", em tudo semelhante ao que ocorre com os servios pblicos personalizados. De igual modo, no contexto de solues de desconcentrao podem tais organismos ser dotados de "autonomia administrativa" stricto sensu, isto , de capacidade para praticar actos administrativos definitivos e executrios. No est excludo sequer que tais organismos gozem de autogesto ou de autogoverno, atravs de eleio dos seus dirigentes pelo seu prprio pessoal ou pelo crculo dos administrados directamente interessados. Est-se ento perante um servio ou organismo autnomo, mas no personalizado. Nesta sede entram, ainda, em alguns pases, as chamadas "autoridades administrativas Iindependentes", l onde elas no dispem de personalidade jurdica, como sucede em Frana. No assim entre ns, visto que algumas so dotadas de personalidade (como a Comisso do Mercado de Valores Mobilirios). Pode, pois, suceder que certos organismos ou servios pblicos no personalizados sejam mais autnomos do que outros organismos ou servios pblicos personalizados, que, apesar da personalizao, no passem de instrumentos ao servio da administrao matriz de que dependem. Na Itlia, Rossi (1990: 39) refere que figuras sem personalidade jurdica podem dispor de "capacidade" de que so desprovidas outras que tm personalidade, citando a propsito o caso dos institutos de instruo com personalidade jurdica e cujo pessoal pertence aos quadros do Estado, enquanto que vrias administraes desprovidas de personalidade jurdica dispem de pessoal prprio.Daqui resulta, pois, uma certa relativizao da importncia da personalizao dos estabelecimentos e servios pblicos. Certos objectivos de individualizao, autonomia, autogoverno e mesmo independncia no carecem em termos absolutos de personalidade jurdica. 22
21 MOREIRA, Vital. Administrao Autnoma e Associaes Pblicas. Coimbra, Coimbra Editora, 1997, p. 273. 22

Idem, ibidem, p. 274-275.

13

Atualmente, os prprios civilistas debatem sobre a identificao tradicional entre os conceitos de pessoa e sujeito de direito. Afinal, o nascituro sujeito de direito e no pessoa; a massa falida, o esplio e a herana jacente so sujeitos de direito e no so pessoas. No preciso ser pessoa para ser sujeito de direitos e deveres. Em verdade, ser sujeito de direito ser destinatrio de um feixe de normas, atributivas de direitos e deveres, faculdades e obrigaes. Os conceitos no se equivalem. Como bem assentou CLAUDIO HENRIQUE RIBEIRO DA SILVA, enquanto as pessoas possuem aptido genrica para direitos, deveres e obrigaes, os entes despersonalizados possuem tal aptido limitada tanto pela legislao quanto por sua prpria natureza. Estes, portanto, s podem titularizar direitos ou participar de relaes jurdicas que o ordenamento expressamente lhes autorize ou que se refiram diretamente sua natureza e suas finalidades 23 . Em sntese: pessoa o sujeito de direitos com aptido genrica para contrair direitos, deveres e obrigaes 24 No mesmo sentido, MARCOS BERNARDES DE MELLO, em monografia notvel, averbou: Sujeito de direito todo ente, seja grupo de pessoas, sejam universalidades patrimoniais, a que o ordenamento jurdico atribui capacidade jurdica (= capacidade de direito) e que, por isso, detm titularidade de posio como termo, ativo ou passivo, em relao jurdica de direito material (= ser titular de direito ou de dever, de pretenso ou de obrigao, de ao ou de situao de acionado, de exceo ou de situao de excetuado) ou de direito formal (= ser autor, ru, embargante, opoente, assistente ou, apenas, recorrente), ou, mais amplamente, de alguma situao jurdica. Ser sujeito de direito, portanto, ser titular de uma situao jurdica (lato sensu), seja como termo de relao jurdica, seja como detentor de uma simples posio no mundo jurdico. Segundo essa concepo:
(a) ser pessoa, fsica ou jurdica, no constitui condio essencial para ser

sujeito de direito; por isso, de se ter como de todo correta a afirmativa de que h mais sujeitos de direito do que pessoas;
(b) sujeito de direito no , apenas, quem seja titular de direito, mas,

tambm, quem o seja de dever ou de qualquer situao jurdica. 25 rgo no pessoa, por ser unidade de atribuio despersonalizada, integrante da Administrao Pblica direta ou indireta (art. 1, 2, I, da Lei 9784/99). Mas rgo pode ser sujeito de direito, termo de relao jurdica, parte em relaes interorgnicas e parte em relaes processuais. Essas relaes internas no quebram a unidade de ser do Estado, que se mostra uno nas relaes com terceiros, conquanto complexo na suas relaes orgnicas. No importa o nome que se d a esse dado do direito positivo: personalidade
23

Apontamentos para uma Teoria dos Entes Despersonalizados, disponvel na Internet: http://www.cadireito.com.br/artigos/art69.htm . Acesso em 10.09.2009. Idem, ibidem. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da eficcia 1. Parte. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 125-126.

24 25

14

formal, personalidade judiciria, personalidade imperfeita, quase personalidade, personalidade reflexa, subjetividade sem personalidade so apenas rtulos utilizados para salientar a participao de rgos em relaes jurdicas disciplinadas pelo direito positivo brasileiro e reconhecidas tambm no direito comparado, seja pelo direito posto, seja pela jurisprudncia dos Tribunais. H muitos anos mestre LAFAYETTE POND averbava: certo que, entre ns, vrias vezes a jurisprudncia tem admitido que um rgo tenha capacidade prpria, especfica, para litigar contra outro rgo, isto , para manter com este outro rgo uma relao externa, de direito processual. Assim, por exemplo, os Tribunais aceitam possa o Prefeito ir a juzo contra a respectiva Cmara, para obstar a promulgao de lei cujo projeto tenha sido por ele vetado. E o prprio STF, embora em um passo declare que "o Tribunal de Contas no tem personalidade jurdica autnoma e pea da estrutura orgnica da Administrao Federal," de outro decide que "o mandado de segurana meio hbil para garantia do direito poltico em que ocorre uma relao jurdica subjetiva, concretizada no exerccio individual de funo coletiva". 26 Na jurisprudncia nacional, de fato, a questo est pacificada: As edilidades, embora disponham de capacidade processual, ativa e passiva, para defesa de suas prerrogativas institucionais, como rgos autnomos da administrao, no possuem personalidade jurdica, mas, apenas, a judiciria. (STJ, REsp 23926/SP, DJ 18.04.1994 p.08475; Relator Ministro Antnio de Pdua Ribeiro, Segunda Turma) Ao impetrar o "mandamus" em face da deciso da 15 Cmara Civil do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, a Assemblia Legislativa do Estado de So Paulo - que, na realidade, o prprio Poder Legislativo - agiu em nome prprio, nos termos do art. 9 da Constituio Estadual, posto que o ato judicial combatido no afeta tosomente os direitos dos Srs. Deputados Estaduais, individualmente considerados, mas uma prerrogativa institucional assegurada constitucionalmente ao Poder Legislativo e de fundamental importncia para o efetivo exerccio de sua atividade-fim. Ressalte-se que o ato impugnado configura, em ltima anlise, inconstitucional ingerncia do Poder Judicirio no Poder Legislativo, pois afronta o princpio da independncia dos trs Poderes. Na situao examinada no se trata de se enquadrar o fenmeno processual em debate no crculo da substituio processual ou da legitimidade extraordinria. O que h de se investigar se a Assemblia Legislativa est a defender interesses institucionais prprios e vinculados ao exerccio de sua independncia e
26

POND, Lafayette. Estudos de direito administrativo. Belo Horizonte, Del Rey, 1995, p. 250

15

funcionamento, como de fato, "in casu", est. A cincia processual, em face dos fenmenos contemporneos que a cercam, tem evoludo a fim de considerar como legitimados para estar em juzo, portanto, com capacidade de ser parte, entes sem personalidade jurdica, quer dizer, possuidores, apenas, de personalidade judiciria. No rol de tais entidades esto, alm do condomnio de apartamentos, da massa falida, do esplio, da herana jacente ou vacante e das sociedades sem personalidade prpria e legal, todos por disposio de lei, ho de ser includos a massa insolvente, o grupo, classe ou categoria de pessoas titulares de direitos coletivos, o PROCON ou rgo oficial do consumidor, o consrcio de automveis, as Cmaras Municipais, as Assemblias Legislativas, a Cmara dos Deputados, o Poder Judicirio, quando defenderem, exclusivamente, os direitos relativos ao seu funcionamento e prerrogativas. (STJ, ROMS 8967 / SP; DJ 22.03.1999 P.00054; Relator Ministro Humberto Gomes de Barros; primeira turma)

verdade que, em tempos relativamente recentes, no leading case Roboredo (STF, MS 21239, Relator Min. SEPLVEDA PERTENCE), o Supremo Tribunal Federal reconheceu ao Procurador-Geral da Repblica, enquanto titular de rgo, a legitimao ativa para impetrar mandado de segurana conta ato do Presidente da Repblica ofensivo a autonomia do Ministrio Pblico. Nesta assentada, reconheceu o Tribunal tanto o denominado direito-funo do titular do rgo, o Procurador-Geral da Repblica, quanto a capacidade ou personalidade judiciria do Ministrio Pblico como rgo despersonalizado. Nesta deciso, portanto, as duas teorias referidas se encontraram, em termos que merecem transcrio: Ementa: Mandado de segurana: legitimao ativa do Procurador-Geral da Repblica para impugnar atos do Presidente da Republica que entende praticados com usurpao de sua prpria competncia constitucional e ofensivos da autonomia do Ministrio Pblico: anlise doutrinria e reafirmao da jurisprudncia. 1.A legitimidade ad causam no mandado de segurana pressupe que o impetrante se afirme titular de um direito subjetivo prprio, violado ou ameaado por ato de autoridade; no entanto, segundo assentado pela doutrina mais autorizada (cf. Jellinek, Malberg, Duguit, Dabin, Santi Romano), entre os direitos pblicos subjetivos, incluem-se os chamados direitos-funo, que tm por objeto a posse e o exerccio da funo pblica pelo titular que a detenha, em toda a extenso das competncias e prerrogativas que a substantivem: incensurvel, pois, a jurisprudncia brasileira, quando reconhece a legitimao do titular de uma funo pblica para requerer segurana contra ato do detentor de outra, tendente a obstar ou usurpar o exerccio da integralidade de seus poderes ou competncias: a soluo negativa importaria em subtrair da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa de direito. 2. A jurisprudncia com amplo respaldo doutrinrio (v.g., Victor Nunes, Meirelles, Buzaid) tem reconhecido a capacidade ou personalidade judiciria de rgos

16

coletivos no personalizados e a propriedade do mandado de segurana para a defesa do exerccio de suas competncias e do gozo de suas prerrogativas. 3. No obstante despido de personalidade jurdica, porque rgo ou complexo de rgos estatais, a capacidade ou personalidade judiciria do Ministrio lhe inerente porque instrumento essencial de sua atuao e no se pode dissolver na personalidade jurdica do estado, tanto que a ele freqentemente se contrape em juzo; se, para a defesa de suas atribuies finalsticas, os tribunais tm assentado o cabimento do mandado de segurana, este igualmente deve ser posto a servio da salvaguarda dos predicados da autonomia e da independncia do Ministrio Pblico, que constituem, na Constituio, meios necessrios ao bom desempenho de suas funes institucionais. 4. Legitimao do Procurador-Geral da Repblica e admissibilidade do mandado de segurana reconhecidas, no caso, por unanimidade de votos." (STF, MS 21.239, Rel. Min. Seplveda Pertence, julgamento em 5-6-91, Plenrio, DJ de 23-4-93). No mesmo sentido: MS 26.264, Rel. Min. Marco Aurlio, j. em 21-5-07, Plenrio, DJ de 5-10-07.

No entanto, parece inconsistente reconhecer, sem maior disputa, a personalidade judiciria aos rgos pblicos perante o Poder Judicirio, para a defesa de prerrogativas e interesses especficos (relao externa) e, ao mesmo tempo, recusar o reconhecimento aos rgos de pensonalidade formal nas relaes administrativas interorgnicas (relao interna), dissolvendo-os na personalidade jurdica do Estado, sem qualquer individualidade organizatria.

intuitivo que, se quisermos emprestar sentido til ao texto constitucional, especialmente s normas que deferem expressamente autonomia a rgos despersonalizados (CF, art. 99, caput; 127, 1 e 2; 134, 2), inclusive em relaes interorgnicas (CF, art. 37, 8), devemos reconhecer aos rgos, embora unidades administrativas despersonalizadas, no apenas a personalidade judiciria, mas a condio de sujeitos-de-direito para situaes jurdicas especficas, quando a norma legal ou constitucional atribuir-lhes capacidade para atuar diretamente em relaes jurdicas com algum grau de individualidade organizatria. evidente que a palavra autonomia no empregada aqui em seu sentido etimolgico. A aplicao ortodoxa da palavra autonomia remete diretamente capacidade de produo de legislao prpria, apangio do poder poltico. A etimologia da palavra sugere o conceito de dar a si mesmo o prprio direito, o que somente deferido as pessoas poltico-administrativas (Unio, Estados, Municpios, Distrito Federal). Mas a lei, a Constituio, a jurisprudncia empregam tambm a palavra autonomia em sentido menos exigente, para referir o grau de sujeio de unidades administrativas a controles, hierrquicos ou no, outra face do grau de ao independente que gozam na realizao de suas competncias.

17

A prpria subordinao hierrquica relao interorgnica, relao jurdica interna, no vnculo ftico ou natural. Como vnculo jurdico, moldvel pelo direito e malevel, conhecendo graus e atenuaes, quando assim a lei deseja dispor. A doutrina tradicional a define como uma ingerncia contnua, permanente e implcita do rgo superior em face do rgo inferior. Mas mesmo a doutrina tradicional admitia atenuaes a essa subordinao geral, considerando disposies expressas do direito positivo. Na esfera federal, por exemplo, o art. 172 do Decreto-lei 200/67, com a redao dada pelo Decreto-lei 900/69, prescreve: Art. 172. O Poder Executivo assegurar autonomia administrativa e financeira, no grau conveniente aos servios, institutos e estabelecimentos incumbidos da execuo de atividades de pesquisa ou ensino ou de carter industrial, comercial ou agrcola, que por suas peculiaridades de organizao e funcionamento, exijam tratamento diverso do aplicvel aos demais rgos da administrao direta, observada sempre a superviso ministerial. 1 Os rgos a que se refere este artigo tero a denominao genrica de rgos Autnomos. 2 Nos casos de concesso de autonomia financeira, fica o Poder Executivo autorizado a instituir fundos especiais de natureza contbil, a cujo crdito se levaro todos os recursos vinculados s atividades do rgo autnomo, oramentrios e extra-oramentrios, inclusive a receita prpria. A hiptese autoriza o Chefe do Poder Executivo a conceder, por decreto, graus de autonomia administrativa a rgos despersonalizados quando a atividade desenvolvida recomendar tratamento diverso do aplicvel aos demais rgos da administrao direta. certo que palavra autonomia tem o sentido aqui de independncia administrativa, ou reduo do grau de sujeio do rgo autnomo aos rgos superiores, sem a eliminao da superviso ministerial. 27 Mas revela bem como a hierarquia no designa necessariamente um vnculo sujeito a disjuno tudo ou nada, mas a graduaes complexas, moldveis pelo direito. So rgos autnomos da Unio, vinculados ao Poder Executivo, entre outros, a Defensoria Pblica da Unio, o Departamento da Polcia Federal, o Arquivo Nacional e a Imprensa Oficial.28 OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO, aps definir a hierarquia como relaes de subordinao entre rgos superiores e inferiores, e com competncias concorrentes, dentro do mesmo aparelho administrativo, explica
27

Na administrao direta, a ossatura central est na hierarquia (inter-relao de coordenao e subordinao) com as atenuaes da desconcentrao (descentralizao burocrtica), que gera os rgos autnomos, dotados do que a legislao chama de autonomia limitada, de ndole administrativa, isto , de deciso, e financeira, compreendendo a arrecadao, gesto e dispndio de recursos (ver art. 172, e seus , do Decreto-lei 200/67; Decreto 86.212, de 15.7.81), que mitiga a estruturao hierrquica.(FERREIRA, Srgio de Andra. Comentrios Constituio, 3. Vol. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1991, p. 30). MEIRELLES, Hely. Direito Administrativo Brasileiro. 31, 2005, Op. cit., p. 759.

28

18

que excees podem afastar poderes normalmente atribudos aos rgos superiores quando: a) dispositivo legal, dando competncia especfica ao inferior, em certa matria, expressamente, exclui a responsabilidade do superior pela sua emanao; b) dispositivo legal impede recurso da deciso do inferior ao superior, considerada definitiva, relativa a determinada questo, ou entrega a apreciao de recurso de alguns dos atos da sua competncia a outro rgo administrativo fora da hierarquia; c) dispositivo legal nega ao superior, expressamente, competncia para exercer competncia dada ao inferior em assunto especfico29 Ora, essas excees nada mais so do que a atribuio de certo grau de independncia, ou autonomia administrativa, ao rgo inferior em face do rgo superior. No h inconstitucionalidade na lei que assim procede. A lei, porm, pode desde logo excepcionar os poderes do supervisor ou condicionar a exceo a fato jurdico administrativo posterior, a exemplo dos contratos de gesto entre rgos de uma mesma pessoa administrativa, que foram cognominados no anteprojeto de nova lei de organizao administrativa como contratos de autonomia, em harmonia perfeita com o disposto no art. 37, 8, da lei maior. Nada disso inconstitucional, aberrante no direito comparado30 ou descabido no direito nacional. importante superar na doutrina brasileira o mantra segundo o qual se h hierarquia no pode haver autonomia ou sua variante popular rgos no possuem autonomia. O direito no se presta a dogmas desta espcie, pois molda as suas prprias noes, seguindo critrios no necessariamente coincidentes com os do mundo fsico ou natural.31 H situaes, inclusive, em que a atenuao dos poderes inerentes ao vnculo hierrquico quase completa no relacionamento entre rgos, no por fora de lei, mas em razo da prpria atividade desempenhada por rgos despersonalizados. como esclarece, novamente com preciso, OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO:
29 BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios Gerais de Direito Administrativo, Vol. I. Op. cit., p. 135. 30

Na Frana, por exemplo, os contratos entre rgos, para concesso de autonomias, constituem os chamados centros de responsabilidades (centres de responsabilit), disciplinados pela circular de 25 janeiro de 1990, de MICHEL ROCARD. Sobre o tema, cf. interveno de ROGER BARBE publicada no livro coletivo Contratos de Gesto e a Experincia Francesa de Renovao do Setor Pblico, Seminrio Brasil/Frana, 29 a 31 de outubro de 1991. Braslia, ENAP, 1993, p.24-25. Em Portugal, como vimos antes, o Ministrio da Educao assina contratos de autonomia com a escolas, unidades despersonalizadas, modulando em cada caso a concesso de autonomias previstas antecipadamente por lei, atravs de acordos regulados inicialmente pelo Decreto-Lei n. 115 -A/98, atualmente disciplinados pelo Decreto-Lei n. 75/2008, de 22 de Abril. O direito possui um cdigo prprio de qualificao dos fatos e atos por constituir um sistema especfico de comunicao ou linguagem. Embora aberto informao e a interferncias do meio ambiente e dos demais sistemas de comunicao (abertura cognitiva), o direito organiza as suas prprias categorias e noes (autonomia funcional), sendo por isso frequentemente denominado de sistema autopoitico. As significaes extrajurdicas apenas adquirem validade aps filtragem pelo cdigo interno especfico do sistema jurdico, que para muitos o cdigo legal/ilegal. O direito no autista, indiferente ao real e as interferncias dos demais sistemas, mas tampouco admite a absoro imediata e direta de noes produzidas no meio circundante. Por todos, com ampla fundamentao, TAUBNER, Gunther. O Direito como sistema autopoitico. Trad. Jos Engrcia Antunes. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989.

31

19

No h subordinao hierrquica entre os rgos deliberativos de um colgio, os consultivos e os de controle, no exerccio das suas competncias, com referncia aos rgos ativos, pela incompatibilidade lgica entre a noo de hierarquia e as funes a referidas, isto , de deliberar em colgio, de oferecer parecer sobre dado assunto em que foi consultado, ou efetivar a apurao da responsabilidade de algum sobre a prtica de certo ato. Por seu turno, eles no podem sujeitar os rgos ativos ao seu poder hierrquico. Igualmente, esto fora do poder hierrquico dos superiores os estudos, pesquisas e prelees de natureza tcnica e professoral dos rgos inferiores. So insuscetveis de serem levados a efeito segundo ordens dos superiores, salvo se participantes de trabalhos de equipe, em que h um superior ou chefe de natureza tcnica ou professoral, orientando-os. Alis, a est em jogo, em ltima anlise, a liberdade de pensamento.32

Por isso, no anteprojeto da nova lei de organizao, colhemos a seguinte afirmao: Art. 4. A administrao direta organizada com base na hierarquia e na desconcentrao, sendo composta por rgos, sem personalidade jurdica, os quais podem dispor de autonomia, nos termos da Constituio e da lei.

Na exposio de motivos do anteprojeto a norma proposta, contrria ao mantra dogmtico que ainda hoje verbalizado, tem a sua justificativa resumida em termos claramente convergentes ao exposto neste trabalho: Os rgos da administrao direta no possuem personalidade jurdica, mas podero dispor de autonomia, nos termos da Constituio e da lei. Afasta-se, desse modo, o preconceito ainda presente contra o reconhecimento de graus de autonomia administrativa a rgos, consideradas situaes especiais em que este reconhecimento se impe. Essa orientao permitir o aprofundamento da temtica das relaes interorgnicas, a aplicao adequada do artigo 37, 8, da Constituio Federal e o tratamento coerente de unidades orgnicas peculiares, a exemplo dos conselhos consultivos, rgos constitucionais autnomos e rgos deliberativos com participao social. Essas noes sero fundamentais para a formulao de breves comentrios ao contrato de autonomia disciplinado especialmente nos artigos 27 a 33 do Anteprojeto.

32 BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios Gerais de Direito Administrativo, Vol. I. Op. cit., p. 136.

20

2.

Disciplina do contrato de autonomia no anteprojeto de nova lei de organizao administrativa (iii) 2.1 Contrato de Autonomia

O Anteprojeto da Lei de Normas Gerais de Organizao Administrativa preferiu nomear o contrato a que se refere o art. 37, 8, da Constituio com a designao de contrato de autonomia. Duas razes justificam a escolha deste nome de batismo: a) evitar ambigidades e incompreenses, pois a denominao usual, contrato de gesto, no Brasil recebe conotaes especiais quando aplicada a servios sociais autnomos (Lei n 8.246, de 22.10.91), a organizaes sociais (Lei n. 9.637, de 15.5.98), a agncias executivas (Lei 9.649, de 27.5.98 e Decreto n. 2.487/98), a agncias reguladoras (Lei 9.427, de 26.12.1996, ANEEL; Lei 9.961, de 28.01.2000, ANS) e a unidades despersonalizadas da Marinha (Lei n. 9.724, de 1.12.1998); b) permite disciplinar, de forma unitria, o regime jurdico especial da relao jurdica prevista no art. 37, 8, da Lei Fundamental, restrita a vnculos entre pessoas administrativas ou a rgos de uma mesma pessoa administrativa, em termos sem conexo direta com disposies pr-existentes, quase todas bastante inespecficas quanto ao contedo e a natureza do vnculo consensual estabelecido. A designao contrato de autonomia pertinente e adequada, pois, no termos do art. 37, 8, da Constituio Federal, o vnculo a ser estabelecido deve apresentar natureza voluntria e consensual, sendo til para ampliar a autonomia de rgos e entidades administrativas, sem possuir conotao sancionadora ou restritiva. Como vimos antes, esse tipo de vnculo, quando estabelecido no mbito da administrao pblica, apresenta ntido carter premial, constituindo um incentivo ao cumprimento de metas de desempenho, pois associa a fruio de flexibilidades ou autonomias especiais ao cumprimento do quanto acordado. A expresso contrato de autonomia, porm, no totalmente desconhecida, tendo sido empregada tanto na disciplina da organizao administrativa brasileira quanto no direito comparado. No Brasil, embora a Lei n. 9.724, de 1.12.1998, mencionasse apenas contrato para nomear o vnculo entre as Organizaes Militares da Marinha e a Administrao Direta, no Decreto n. 3.011, de 30 de maro de 1999, que regulamentou a lei e qualificou treze rgos como Organizaes Militares Prestadoras de Servio OMPS, a designao empregada foi contrato de autonomia de gesto (art. 1). Em Portugal, emprega-se tambm a designao contrato de autonomia para nomear o vnculo entre o Ministrio da Educao e escolas pblicas, sem personalidade jurdica, a partir do qual ampliada a autonomia desses rgos,

21

segundo um quadro legal prvio, modulado nos acordos especficos. 33 Nos dois casos trata-se de simples coincidncia, pois nenhum dos dois modelos referidos foi utilizado como parmetro ou inspirao para a proposta contida no Anteprojeto. 2.2. Conceito de contrato de autonomia O Anteprojeto define o contrato de autonomia no Art. 27, nos seguintes termos: Art. 27. A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da administrao direta e indireta pode ser ampliada mediante a celebrao de contrato de autonomia, observadas as exigncias desta Lei e o disposto no 8 do art. 37 da Constituio. 1o Contrato de autonomia o acordo celebrado entre a entidade ou rgo supervisor e a entidade ou rgo supervisionado, por seus administradores, para o estabelecimento de metas de desempenho do supervisionado, com os respectivos prazos de execuo e indicadores de qualidade, tendo como contrapartida a concesso de flexibilidades ou autonomias especiais. 2 O contrato de autonomia constitui, para o supervisor, forma de autovinculao e, para o supervisionado, condio para a fruio das flexibilidades ou autonomias especiais. 3 Deve ser interveniente no contrato de autonomia o rgo setorial do poder pblico com competncia para elaborar, propor, coordenar e apoiar a execuo oramentria, bem como os programas e projetos de reforma e modernizao do aparelho do Estado. Das consideraes expostas nas sees precedentes e do enunciado desta proposta de norma extramos as seguintes concluses: a) a palavra contrato empregada em sentido muito amplo, em homenagem designao constitucional e por ser amplamente adotada no direito comparado e na literatura administrativa, servindo apenas para indicar um vnculo institucional, celebrado de forma voluntria e consensual, relacionando sujeitos-de-direito de natureza administrativa; b) a natureza jurdica do vnculo a de acordo, conceito que, teoricamente, abrange tanto ajustes heterovinculantes (contratos em sentido estrito) quanto ajustes autovinculantes (acordos procedimentais, informais e de organizao); c) no h patrimonialidade na relao jurdica formada, pois o objeto principal do ajuste a determinao mais precisa do modo de realizao

Nos termos do Decreto-Lei n. 75/2008, de 22 de Abril, os contratos de autonomia em Portugal so definidos nos seguintes termos: Art. 57. Contrato de Autonomia. Por contrato de autonomia entendese o acordo celebrado entre a escola, o Ministrio da Educao, a cmara municipal e, eventualmente, outros parceiros da comunidade interessados, atravs do qual se definem objectivos e se fixam as condies que viabilizam o desenvolvimento do projecto educativo apresentado pelos rgos de administrao e gesto de uma escola ou de um agrupamento de escolas..
33

22

do interesse pblico pelo entidade ou rgo supervisionado e a melhoria de seu desempenho; d) entidades e rgos supervisionados e supervisores integram a relao como partes, presentadas por seus administradores, agindo estes a partir de vnculo orgnico, por expressa previso normativa, e no como simples pessoas fsicas; e) a ampliao da autonomia decorre da prpria celebrao e manuteno do vnculo, evento previsto em norma legal e constitucional como apto a produzir consequncias no plano jurdico, sendo esses efeitos antecipadamente autorizados em norma legal, mas sujeitos a detalhamento e modulao, em cada caso, pelos acordos, o que tambm realizado a partir de autorizao legislativa; f) o contrato de autonomia no fonte direta de autonomias e flexibilidades de natureza administrativa, funcionando antes como fato jurdico suficiente para a produo de consequncias jurdicas previamente estabelecidas em lei e como veculo para estabilizao e especificao de metas de desempenho institucional acordadas entre as entidades e rgos supervisionados e supervisores; g) o contrato de autonomia pressupe a adoo de normas especiais de organizao administrativa ou de funcionamento para as entidades e rgos supervisionados que se submetam voluntariamente ao acordo, previstas em lei ou regulamento, pois o vnculo estabelecido, por um lado, envolve um maior detalhamento do controle de desempenho da entidade ou rgo supervisionado (maior controle sobre os resultados) e, por outro, maior flexibilidade ou autonomia administrativa (menores controles procedimentais ou a priori), como forma de incentivo manuteno do vnculo e ao atendimento das metas pactuadas; h) a entidade ou rgo supervisor dever exercer as suas atividades de superviso hierrquica ou superviso por vinculao de forma coerente com os termos do contrato de autonomia, por esta ser uma tcnica de autovinculao e uma forma alternativa e voluntria de programao do controle; i) o contrato de autonomia no afeta direitos ou deveres de terceiros no vinculados aos termos do acordo; j) o contrato de autonomia sempre vnculo temporrio, com prazo de vigncia, devendo ser periodicamente avaliado, para fins de nova pactuao, se houver novo acordo voluntrio; k) o contrato de autonomia tambm instrumento de articulao administrativa, pois favorece a trnsito de informaes entre supervisionados e supervisores, a compatibilizao das atividades do supervisionado com os programas governamentais, a utilizao de parmetros objetivos para o exerccio da superviso e da cooperao, favorecendo a transparncia e o controle social sobre a atividade administrativa;

23

l) o contrato de autonomia, por fim, por constituir tcnica de implantao de modelos de gesto mais flexveis, vinculados ao desempenho, propiciadores do envolvimento efetivo de agentes e dirigentes na obteno de melhorias na qualidade dos servios prestados ao cidado deve envolver, necessariamente, como interveniente, o rgo setorial do poder pblico com competncia para elaborar, propor, coordenar e apoiar a execuo oramentria, bem como os programas e projetos de reforma e modernizao do aparelho do Estado.

2.3.

O contrato de autonomia como expresso de promessas cruzadas

O contrato de autonomia no cria diretamente situaes jurdicas subjetivas novas. Tampouco encerra vnculo de execuo instantnea, pois volta-se a programar a atuao das partes no futuro. As duas partes ficam vinculadas a cumprir o prometido, pois, como diz CHARLES FRIED, ao prometer transformamos em moralmente obrigatria uma escolha que antes era moralmente neutra 34 . Promessas vinculam, mesmo que, para usar um termo de PONTES DE MIRANDA, produzam eficcia mnima, pois a promessa ou a oferta revogvel eficaz enquanto no se revoga 35 , da mesma forma que o regulamento obrigatrio para os casos singulares, inclusive para o Chefe do Poder Executivo, enquanto no revogado (princpio da inderrogabilidade singular dos regulamentos). O contrato de autonomia um fato jurdico 36 , que encerra compromissos ou promessas cruzadas 37 , a que a lei pode qualicar como acordo, atribuindo efeitos jurdicos na esfera administrativa. No contrato, mas ato consensual, suporte material suficiente para a incidncia de consequncias jurdicas variadas, adredemente estipulas em lei.

FRIED, Charles. Contrato como promessa: uma teoria de obrigao contratual. Trad. Srgio Duarte. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 10.
34 35

MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Geral. Tomo V. Campinas: Bookseller, 2000, p. 37.

O que, em Direito, aparta o ato do fato a significao que um acontecimento possui. Uma declarao ser ato jurdico quando lhe for reconhecida aptido para regular comportamentos ou qualificar situaes, isto , quando lhe for outorgado o signficado de norma jurdica. Ser fato, entretanto, se tomado como simples pressuposto de incidncia de uma norma jurdica, vale dizer, se corresponder concretamente hiptese abstrata nela prevista, gerando a aplicao de seu mandamento (SUNDFELD, Carlos Ari. Ato Administrativo Invlido. So Paulo: RT, p. 14.
37

36

Prometer praticar um acto administrativo tambm pode significar prometer praticar um acto administrativo que j devido, mas comprometer-se a pratic-lo de um determinado modo, com um determinado contedo, ou num determinado momento. Numa palavra, prometer no abrange s a prtica stricto sensu, mas pode abranger tambm ou apenas as circunstncias ou condies de determinada prtica j devida.(GAMA, Joo Taborda da. Promessas Administrativas: da deciso de autovinculao ao acto devido. Coimbra: Coimbra Editora, 2008, p. 89).

24

A promessa antecipa o futuro, conferindo-lhe previsibilidade e nitidez. Reduz o arbtrio e o casusmo, estimula a coerncia 38 , permitindo o planejamento e a gesto de riscos. O contrato de autonomia antecipa ao supervisionado a forma, o modo e os prazos em que deve apresentar ao rgo de superviso os resultados das metas de desempenho pactuadas. Mitiga, portanto, a discricionariedade no exerccio do controle hierrquico ou por vinculao, no sendo equivocado identific-lo como uma forma de exerccio antecipado de competncia discricionria de superviso. 39 Para o rgo supervisor, o contrato de autonomia oferece a possibilidade de obter voluntariamente, com efetiva participao do supervisionado, informaes e maior entusiasmo do supervisionado para o cumprimento coordenado de polticas pblicas, compatibilizando-as com o perfil e as peculiaridades de cada organizao. Para os rgos de controle, o contrato de autonomia oferece um parmetro objetivo para avaliao da eficincia ou ineficincia da atuao administrativa, dado inexistente em regra. Para o cidado, facilitado o controle social sobre a atividade administrativa, pois os instrumentos que registram o acordo devem ser publicados, detalhando a responsabilidade dos dirigentes e o programa de melhoria dos servios prestados coletividade. O interessante em tudo isso que a atividade administrativa resulta mais transparente e menos discricionria, mais planejada e coordenada, menos hierarquizada e menos instvel. MARAL JUSTEN FILHO sintetizou, com felicidade, algumas das caractersticas essenciais desse novo estilo de administrar: Uma caracterstica essencial desse novo modelo consiste na relativa igualdade entre as partes, o que se reflete na necessidade de negociao e formulao de estimativas conjuntas acerca dos correspondentes desempenhos. Isso significa eliminar a concepo de que a autoridade superior dispe de poderes para orientar, em termos os mais errticos, o desempenho das que lhe so inferiores. Surge uma relativa estabilidade na eleio dos objetivos a atingir, eliminando-se um cunho de personalismo que era inerente a um sistema napolenico de conduo dos corpos administrativos. Propicia-se a definio objetiva e transparente dos objetivos a atingir, permitindo que o desempenho das autoridades pblicas seja no apenas suscetvel de pleno conhecimento por parte de toda a sociedade, mas tambm de fiscalizao quanto ao atingimento das metas escolhidas. 40

38 Em outras palavras, tem de ser mudado o caldo de cultura que permite ao Estado despontar, no raro, como bizarro Estado de no-Direito, no qual os compromissos resultam desonrados, falta a continuidade das polticas pblicas, acentuam-se as dificuldades de fiscalizao permanente e imparcial, claudicam os parmetros regulatrios e prestaes estatais intransferveis so sonegadas. O Estado h de ser o primeiro, no o ltimo, a observar as normas e a zelar pela credibilidade da palavra dos que o representam.(FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 37).

Cf. CORREIA, Jos Manuel Srvulo. Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos. Coimbra: Almedina, 1987, p. 748-753.
40 JUSTEN FILHO, Maral. O Direito das Agncias Reguladoras Independentes. So Paulo: Dialtica, p. 407.

39

25

O contrato de autonomia atende a esse reclamo de maior certeza e segurana jurdica. Embora assinado por administradores, vincula no apenas o titular do rgo, enquanto agente pblico, mas o prprio rgo, sujeito em relao jurdica interorgnica ou interadministrativa, tornando a relao de superviso menos indeterminada, menos imprevisvel, mais ordenada e parametrizada em seu exerccio. 2.4. O contrato de autonomia como ato-condio

O contrato de autonomia atua como condio ou pressuposto para aplicao de um estatuto jurdico especial destinado a rgos e entidades administrativas. No inova a ordem jurdica; no negocia competncias; no expande competncias, nem as reduz por virtude prpria. No sinalagmtico, pois no estabelece obrigaes recprocas que j no estejam estabelecidas em lei. Nem comutativo, pois envolve apenas interesses comuns, compartidos pelos signatrios do acordo. Mas a sua realizao permite a incidncia de um estatuto normativo especial, previamente estabelecido em lei, cujo pressuposto exatamente a sua celebrao e vigncia. Na sua vigncia a disciplina geral de determinadas matrias afastada em favor da aplicao de normas deste estatuto especial, fixado pelo direito objetivo, condicionado celebrao do contrato de autonomia. Por que, ento, denomin-lo contrato? Pela simples razo de ser assim reconhecido em geral, em todo o mundo, por juristas e no juristas, como uma manifestao da referida tendncia contratualizao no exerccio da funo administrativa. Se fosse nominado como ato-condio seria provavelmente mais tcnico, mas pouco significaria para o administrador comum. Na exata conceituao de CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, atos-condio so os que algum pratica incluindo-se, isolada ou mediante acordo com outrem, debaixo de situaes criadas por atos-regra, pelo que sujeitam-se s eventuais alteraes unilaterais delas 41 O Anteprojeto no empregou essa terminologia, mas se aproximou dela: preferiu qualificar o contrato de autonomia, sob o ngulo do supervisor, como forma de autovinculao e, sobre o ngulo do supervisionado, como condio para a fruio das flexibilidades ou autonomias especiais. Enfatiza-se, com isso, por um lado, o aspecto da concesso prtica de autonomias ao rgo supervisionado, decorrentes de lei, salientando o carter estatutrio ou regulamentar das flexibilidades concedidas, bem como o aspecto do controle a ser exercido pelo rgo supervisor, que se autovincula e parametriza o exerccio da superviso. Mas se no contrato, como a totalidade dos estudiosos reconhece, porque no desenvolvimento do tema a doutrina brasileira permanece
41

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. Op. cit, 2009, p. 422.

26

empregando a teoria dos contratos para negar eficcia e utilidade a esta modalidade de acordo? Parece contraditrio recusar carter contratual a acordos de gesto, batizados ou no como contratos de gesto ou contratos de autonomia, logo de partida, e tratar durante toda a argumentao esses acordos como contratos, para fins apenas de mais facilmente desqualific-los como impossveis e ilegtimos, embora expressamente previstos na lei fundamental do pas. Como fato jurdico o acordo de gesto impossvel? No pode servir de suporte para incidncia de normas especiais, enunciadas em lei especfica ou leis extravagantes? No apresenta qualquer utilidade para a determinao das prestaes pblicas, ou para a coordenao das tarefas administrativas? No favorece o controle social da atividade administrativa? A doutrina brasileira, no campo do direito administrativo, embora com excees, revela ntida antipatia e desconfiana em face do novo instituto. Porm, como argutamente observou PONTES DE MIRANDA, no se interpreta a Constituio ou as leis com antipatia: Fez-se cnon da Crtica moderna ser-lhe indispensvel a simpatia. Interpretar a lei no s critic-la: inserir-se nela, e faz-la viver. A exigncia, portanto, cresce de ponto, em se tratando de Constituio. Com a antipatia no se interpreta,ataca-se; porque interpretar por-se do lado que se interpreta, numa intimidade maior do que permite qualquer anteposio, qualquer contraste, por mais consentinte, mais simptico, que seja, do intrprete e do texto. Portanto, a prpria simpatia no basta. preciso compenetrar-se do pensamento que esponta nas regras jurdicas escritas; e, penetrando-se nelas, dar-lhes a expanso doutrinria e prtica, que o comentrio jurdico. S assim se executa o programa do jurista, ainda que, de quando em vez, se lhe juntem conceitos e correes de lege ferenda". 42

2.5.

O contrato de autonomia como ato complexo

Para um relevante segmento doutrinrio os acordos de gesto so atos administrativos complexos. Essa categoria aplica-se aos atos administrativos produzidos pela manifestao concomitante ou sucessiva de mais de um rgo do Estado, sintetizada em um ato nico, a partir de declaraes de rgos integrantes da mesma pessoa administrativa (complexidade interna) ou de pessoas distintas (complexidade externa). 43

MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda n. 1 de 1969, Tomo I, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1987, p. 5 43 Sobre atos complexos, cf., MIRANDA, Sandra Julien. Do ato administrativo complexo. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 60-61; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. Op. cit., 2009, p. 222; JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. Op. cit., p. 306-307; BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. Op. cit.,2009, p. 421; CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Op. cit.,2009, p. 126; OLIVEIRA, Gustavo Justino. Contrato de Gesto. Op. cit, p. 259-261.
42

27

Nesta direo, EGON BOCKMANN MOREIRA, ao tratar do contrato de gesto firmado pelas autarquias que se qualificaro de agncias executivas, explica: Essa espcie de contrato de gesto ato administrativo plurisubjetivo (praticado por mais de um sujeito), unitrio (todas as manifestaes fundemse num s ato), indivisvel (no admite validade atravs da fragmentao das manifestaes dos agentes) e unnime (no admite dissenso). (..) No caso do contrato de gesto das agncias executivas, os rgos e entidades envolvidos conjugam objetivos e comprometem-se a desenvolver em colaborao os compromissos comuns ali descritos, institucionalizando-se um controle tutelar especfico, ao mesmo tempo em que se pretende conferir maior flexibilizao e autonomia gerencial autarquia ou fundao (que somente surgir depois do decreto presidencial). Alm disso, esse ato administrativo complexo possui contedo predominantemente declaratrio e constitutivo, exercido nos estreitos limites da competncia dos agentes pblicos nele envolvidos. Inclusive, pode envolver a delegao de competncia da autoridade administrativa superior (Lei n 9.784/99, arts. 12 ss.). Produz efeitos internos e externos Administrao Pblica, na medida em que seu contedo desdobra-se mediatamente em face das pessoas privadas.44 No vejo dificuldade em enquadrar os acordos de gesto como atos complexos ou atos de formao complexa. Essa categoria tradicional assimila, embora sob as vestes de ato unilateral, a consensualidade como pressuposto formativo. No se ope, tampouco, as concepes anteriores, sobretudo a de ato-condio. O acordo de gesto, por isso, quando realizado envolvendo unicamente rgos ou entidades administrativas, pode ser classificado como ato-condio de formao complexa, autovinculante para as partes envolvidas, declaratrio de compromissos recprocos, relativos tanto a metas de desempenho quanto superviso administrativa, capaz de enquadrar o rgo ou a entidade sob superviso em normas especiais, mais flexveis, estabelecidas em leis ou atos infralegais, aplicveis unicamente enquanto for mantido o fiel cumprimento dos compromissos.

3.

Concluso

A Emenda Constitucional n. 19, de 1998, embora frustrada parcialmente em sua implementao, especialmente quanto s normas relacionadas moralizao do sistema remuneratrio, conseguiu relativamente em pouco tempo induzir a adoo de novos valores na cultura administrativa: hoje
CULLAR, Leila; MOREIRA, Egon Bockmann. Estudos de Direito Econmico. Belo Horizonte: Frum, 2004, p. 251.
44

28

ningum mais discute a pertinncia e a importncia da adoo de instrumentos de avaliao de desempenho no setor pblico. Pode-se criticar a eficcia das formas atualmente concebidas de avaliao, a sua preciso ou amplitude, mas so raras as vozes contrrias a existncia de mecanismos de monitoramento, planejamento e verificao de resultados no setor pblico. A concepo de que a atuao administrativa do Estado se resume ao cumprimento regular da lei perdeu vigncia. Exige-se do administrador pblico, a par do comportamento legal, atuao tempestiva e eficiente s demandas crescentes da sociedade e de diversos rgos do prprio Estado. O mesmo deve ser exigido dos rgos de controle, em especial os que realizam funo administrativa, pois esto submetidos aos mesmos princpios constitucionais. preciso evitar o descontrole do controle, a superposio de controles, o retardamento intil de medidas saneadores, a falta de motivao de medidas restritivas, a ausncia de indicao de alternativas vlidas de gesto. Numa palavra, importante parametrizar o controle e oferecer segurana jurdica ao Estado e os particulares tanto na atividade de controle quanto na atividade de gesto. A essas exigncias comparece o direito administrativo. O direito administrativo no est em crise. Pelo contrrio, amplia horizontes, dispondo sobre diferentes domnios da atividade econmica, dos servios sociais e dos servios pblicos. Ampliou a sua temtica e a sua importncia. Em crise est o modelo individualista e liberal de direito administrativo implantado no sculo XIX na Frana e importado, sem maiores reservas, para o Brasil. O direito administrativo do bloqueio, do formalismo excessivo, do casusmo e da unilateralidade est em crise. Para esse direito administrativo, o contrato de autonomia parece uma ameaa. Mas deveria ser considerado um aliado: no estimula a fuga para o direito privado, oferecendo uma alternativa, no campo do direito pblico, para associar legalidade estrita e flexibilidade de gesto, planejamento e transparncia, responsabilidade de dirigentes e estmulos a obteno de melhorias de desempenho, pois esses so valores republicanos, prezados por todos os administrativistas.

29

Referncia Bibliogrfica deste Trabalho: Conforme a NBR 6023:2002, da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto cientfico em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma: MODESTO, Paulo. Contrato de gesto no interior da organizao administrativa como contrato de autonomia. Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n. 23, setembro, outubro, novembro, 2010. Disponvel na Internet: <http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-23-SETEMBRO-2010-PAULOMODESTO.pdf>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx Observaes: 1) Substituir x na referncia bibliogrfica por dados da data de efetivo acesso ao texto. 2) A RERE - Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado - possui registro de Nmero Internacional Normalizado para Publicaes Seriadas (International Standard Serial Number), indicador necessrio para referncia dos artigos em algumas bases de dados acadmicas: ISSN 1981-1888 3) Envie artigos, ensaios e contribuio para a Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado, acompanhados de foto digital, para o e-mail: rere@direitodoestado.com.br 4) A RERE divulga exclusivamente trabalhos de professores de direito pblico, economistas e administradores. Os textos podem ser inditos ou j publicados, de qualquer extenso, mas devem ser encaminhados em formato word, fonte arial, corpo 12, espaamento simples, com indicao na abertura do ttulo do trabalho da qualificao do autor, constando ainda na qualificao a instituio universitria a que se vincula o autor. 5) Assine gratuitamente notificaes das novas edies da RERE Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado por e-mail: http://www.feedburner.com/fb/a/emailverifySubmit?feedId=873323 6) Assine o feed da RERE Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado atravs do link: http://feeds.feedburner.com/DireitoDoEstadoRevistaEletronicaDaReformaDoEstado

Publicao Impressa / Informaes adicionais: Nenhuma informao disponvel.

30